C-101-18

         C-101-18             

Sentencia C-101/18    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional    

ACCION PUBLICA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad/ACCION   PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Principio pro actione    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo concreto, específico y directo    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencias   argumentativas/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes     

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos de la cosa juzgada   constitucional     

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Obligatoriedad/SENTENCIA DE   CONSTITUCIONALIDAD-Efectos erga omnes    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Función negativa y   positiva/COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL-Criterios   para determinar su existencia    

COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA   MATERIAL-Diferencias    

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efecto de la cosa juzgada material    

SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD-Efectos de la cosa juzgada material    

COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA   RELATIVA-Conceptos    

COSA JUZGADA APARENTE-Configuración    

COSA JUZGADA RELATIVA IMPLICITA-Configuración    

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Finalidad    

DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Alcance/PARTICIPACION   CIUDADANA    

PRINCIPIO DE PARTICIPACION   DEMOCRATICA-Importancia    

DERECHOS POLITICOS-Titularidad/DERECHOS POLITICOS-Clasificación    

Esta Corte ha expresado   que los derechos políticos pueden clasificarse de múltiples formas; en el caso   particular de la participación, aquellos pueden ser: i) de participación directa   (iniciativa legislativa, referendos, entre otros); ii) de acceso a la función   pública; y iii) derecho al sufragio, tanto en su dimensión activa como pasiva    

DERECHO DE PARTICIPACION EN EL PODER   POLITICO-Conformación,   ejercicio y control    

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universalidad/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Expansión    

DERECHO DE PARTICIPACION-Ámbito internacional    

DERECHOS POLITICOS-Naturaleza fundamental    

DERECHO DE ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Alcance    

DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA-Fundamental    

FUNCION PUBLICA-Finalidad    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   ACCESO AL EJERCICIO DE FUNCION PUBLICA-Alcance respecto de requisitos y condiciones    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Equilibrios   entre dos principios de la función pública    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   INHABILIDADES-Límites    

INHABILIDADES-Concepto    

REGIMEN DE INHABILIDADES-Limitante para el acceso a cargos públicos    

INHABILIDADES-Jurisprudencia del Consejo de Estado    

INHABILIDADES-Tipos    

La jurisprudencia de   esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues aquellas   pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores públicos;   ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama del poder,   entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen límite en el   tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre otras[140].De   igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha manifestado que   en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases de inhabilidades.    

INHABILIDADES RELACIONADAS CON   POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-Áreas de aplicación/INHABILIDADES SIN CONNOTACION   SANCIONATORIA-Objeto    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA   EN INHABILIDADES-Jurisprudencia   constitucional    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Noción/BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter vinculante de la   normatividad constitucional    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN   SENTIDO ESTRICTO Y EN SENTIDO LATO-Distinción    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función integradora y   función interpretativa    

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS   HUMANOS-Derechos   fundamentales    

[E]l SIDH es   la expresión no solo de un compromiso internacional asumido por los Estados   parte, sino que se erige como la manifestación de su voluntad de cooperación   para mejorar la garantía de los derechos humanos en la región. Por tal razón,   las interacciones derivadas del nuevo esquema de fuentes normativas se tornan   complejas y, en la práctica, los órganos jurisdiccionales nacionales e   internacionales deben atender ese tipo de hipótesis, cada una en el ámbito de   sus competencias, con la finalidad de maximizar la protección de los derechos   fundamentales.    

CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS   HUMANOS-Interacción   con ordenamiento jurídico interno    

[L]a CADH y   los ordenamientos jurídicos internos conforman un conjunto normativo cuyas   piezas interactúan para establecer y condicionar el ejercicio del poder   político, sin que estén jerárquicamente ordenadas. Es decir, no existe una   relación jerárquica entre los sistemas jurídicos que se relacionan en un mismo   ámbito espacial, puesto que cada ordenamiento es reconocido como válido sin que   ninguno pretenda convertirse en fuente de validez del otro.    

DERECHO INTERNACIONAL-Constitucionalización    

CORTE CONSTITUCIONAL-Función    

[E]l trabajo del Tribunal constitucional no   gravita en torno a la defensa del concepto original de los textos superiores   legados por los constituyentes fundadores, ni por la salvaguardia de la   reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su tarea recae en la   reflexión sobre todos los principios reafirmados por el pueblo para usarlos como   pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del día. Es decir, se trata de   una pretensión organicista de diálogo dinámico entre generaciones que ofrezca   como resultado una evaluación realista de la vida democrática contemporánea y de   los nuevos contextos constitucionales que reflejan las dinámicas cambiantes de   la sociedad.    

DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Definición    

DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Jurisprudencia    

DOCTRINA DEL MARGEN DE APRECIACION-Condicionamientos    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Finalidad de las disposiciones que lo   integran    

CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS   HUMANOS-Derechos   políticos    

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Naturaleza    

GESTION FISCAL-Vigilancia    

CONTROL FISCAL POR CONTRALORIA GENERAL   DE LA REPUBLICA-Creación constitucional    

CONTROL FISCAL-Características    

La Corte ha señalado   que el modelo de control fiscal consagrado en la Constitución de 1991 se   caracteriza por marcar un transformación radical en relación con el anterior   (con un enfoque previo y preceptivo), para consolidarse bajo un esquema   de “carácter posterior, selectivo, amplio e integral”, que opera mediante la   complementariedad de los mecanismos externos e internos de seguimiento a la   actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría General de la República   junto con las contralorías territoriales y, el segundo, cada entidad pública en   consonancia con los parámetros y lineamientos de aquella entidad nacional    

CONTROL FISCAL-Propósitos/CONTROL FISCAL-Carácter amplio/CONTROL   FISCAL-Carácter integral/CONTROL   FISCAL-Complementario/CONTROL FISCAL-Carácter posterior/CONTROL   FISCAL-Carácter selectivo/CONTROL FISCAL-Finalidad    

Bajo este diseño, el control fiscal se consolida como una herramienta eficaz e   idónea para la protección del patrimonio público. Se efectúa a partir de la   inspección de la gestión fiscal, en sí misma considerada, como también de los   resultados conseguidos a través de aquella, labor que permite verificar el   correcto manejo de los recursos públicos y establecer si en el ejercicio de la   gestión de los recursos colectivos se cumplen las normas que sujetan a la   administración en términos de legalidad y se asegura el cumplimiento de los   fines constitucionales y misionales de cada una de las entidades    

CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Vías a través de las cuales es ejercido    

RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite de carácter administrativo    

RESPONSABILIDAD FISCAL-Finalidad/RESPONSABILIDAD FISCAL-Definición    

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Características    

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Trámite     

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Competencias    

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Inicio y culminación/PROCESO   DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Actuaciones que la integran    

RESPONSABILIDAD FISCAL-Jurisprudencia   constitucional    

NORMA DEMANDADA EN MATERIA DE   INHABILIDADES-Contenido   y alcance       

TEST DE RAZONABILIDAD Y   PROPORCIONALIDAD-Niveles   de intensidad    

EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia del interés general    

FUNCION ADMINISTRATIVA-Gestión fiscal    

CORRUPCION-Concepto/CORRUPCION-Implicaciones    

CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS   CONTRA LA CORRUPCION-Medidas preventivas    

INHABILIDADES-Competencia del legislador    

Referencia: Expediente D-12036    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad   contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60   (parcial) de la Ley 610 de 2000    

Demandante: Dagoberto Quiroga Collazos    

Magistrada Sustanciadora:    

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre   de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados   Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana   Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes   Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones   constitucionales, así como de los requisitos y trámite establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada   en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano presentó ante esta   Corporación demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 38 -numeral 4° y el parágrafo   1°- de la Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único” y contra el artículo 60 inciso 3° de la Ley   610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de   responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.    

La demanda fue admitida parcialmente por el   despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante Auto del 8 de mayo de 2017, únicamente por los cargos de violación de los artículos 1°, 2°, 40, 93, 94, 179, 197 y 293   de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos-en   adelante CADH- e inadmitida frente a los cargos por violación de los artículos   9° y 13 de la Constitución, debido a que no se acreditó el cumplimiento de los   requisitos mínimos razonables en relación con el concepto de violación, por lo   anterior, se concedió el término de 3 días al actor, para que si lo estimaba   pertinente, corrigiese los defectos señalados.    

Mediante Auto de 30 de mayo de 2017 se   rechazó la demanda de inconstitucionalidad por violación de los artículos 9° y 13 de la Constitución,   pues el término para corregir los defectos de la demanda trascurrió en silencio[1]. De igual manera, la mencionada providencia   ordenó: i) comunicar al Presidente de la República y al Presidente del Congreso   la iniciación del proceso, así como al Ministerio de Justicia y del Derecho, a   la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Departamento   Administrativo de la Función Pública, a la Contraloría General de la República,   al Consejo Nacional Electoral y al Consejo de Estado; ii) invitar a las   facultades de Derecho de la Universidades Nacional de Colombia, Libre,   Javeriana, Andes, Externado de Colombia, del Rosario, Nariño, Antioquia y de   Ibagué, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad–Dejusticia-, a la   Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la Comisión Colombiana de Juristas   para que, si lo estimaban pertinente, presentaran concepto sobre la   constitucionalidad de la norma demandada,   iii) correr traslado al señor Procurador General de la Nación, para lo de su   competencia; y, iv) fijar en lista la norma acusada para garantizar la   intervención ciudadana. Mediante Auto 305 de 2017[2], la Sala Plena   ordenó la suspensión de términos de un grupo de procesos de constitucionalidad,   entre ellos el asunto de la referencia. Dicha medida fue levantada por Auto 279   de 9 de mayo de 2018.    

Cumplidos los trámites constitucionales y   legales propios de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador   General de la Nación, procede la Corte a decidir la demanda en referencia.    

            

II. LAS NORMAS DEMANDADAS    

A continuación, se transcribe el texto,   conforme a su publicación en los Diarios Oficiales No. 44.708 de 13 de febrero   de 2002 y 44.133 de 18 de agosto de 2000  respectivamente, se subraya y resalta el aparte demandado:    

Artículo 38 -numeral 4° y parágrafo 1°- de la Ley 734   de 2002    

“LEY 734 DE 2002    

(Febrero 5)    

Por la cual se expide el Código   Disciplinario Único.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para   desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:    

1. Además de la descrita en el inciso final del   artículo 122 de la Constitución Política, haber sido   condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso   dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.    

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más   veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por   ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la   ejecutoria de la última sanción.    

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o   inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio   de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione   con la misma.    

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.    

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable   fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar   con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo   correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente   declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la   Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de   responsables fiscales.    

Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la   providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado   la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de   responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía,   al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100   salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere   superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes;   por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales   vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o   inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”    

Artículo 60 de la Ley 610 de 2000    

“LEY 610 DE 2000    

(Agosto 15)    

Por la cual se establece el trámite de los   procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.    

DECRETA:    

ARTICULO 60. BOLETIN DE RESPONSABLES   FISCALES. La Contraloría General de la República   publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de   las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con   responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la   obligación contenida en él.    

Para efecto de lo anterior, las contralorías   territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la   forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se   les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren   acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por   la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas   que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el   caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.    

Los representantes legales, así como los nominadores y   demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o   celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de   responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia   con lo dispuesto en el artículo 6o. de   la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar   con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría   General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o   contratistas en el boletín.”    

III.    LA DEMANDA    

El demandante aduce que las normas acusadas   desconocen los artículos 1º (Estado Social   de Derecho), 2º (garantía de la efectividad de los principios, derechos y   deberes), 40 (participación ciudadana), 93 (bloque de constitucionalidad), 94   (ampliación de derechos), 179 (inhabilidades), 197 (reelección) y 293 (Estatuto   de los funcionarios de elección popular de entidades territoriales) de la   Constitución Política y 23 (derechos políticos), 29 (normas de interpretación) y   30 (alcance de las restricciones) de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos.    

Para el actor, el aparte demandando establece una   inhabilidad administrativa por lo que desconoce la limitación establecida en los   artículos 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos–en adelante   CADH- conforme con la cual, las restricciones permitidas por ese instrumento, al   goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden   ser aplicadas sino conforme a leyes que se promulguen por razones de interés   general y con el propósito para el cual han sido establecidas.    

En criterio del ciudadano, el ejercicio efectivo de los   derechos políticos constituye un fin y un principio fundamental en una sociedad   democrática, por ello, las restricciones a los mismos deben ser limitadas,   razonables y proporcionales de forma que no quede al arbitrio o voluntad del   gobernante de turno y se eviten restricciones indebidas. Sin embargo,   las normas demandadas establecen una inhabilidad para desempeñar cargos públicos   por medio de una decisión administrativa y no de una condena, es decir, una restricción establecida por un juez competente en el marco   del proceso penal, como lo   estable la CADH.    

Adicionalmente, estas disposiciones no   precisan su ámbito territorial de aplicación, por lo que sus efectos alcanzan   cargos de elección popular como el de Presidente de la República y el de   Congresista, lo que excede las competencias otorgadas al Legislador en el   artículo 293 de la Carta.    

De igual manera manifiesta que, en materia   penal y disciplinaria, la sanción consistente en la inhabilitación para ejercer   funciones públicas constituye una pena accesoria a la sanción principal como   consecuencia de la responsabilidad deducida dentro del correspondiente proceso,   es decir, dicha sanción no se considera autónoma, independiente o adicional,   como si lo establecen las normas demandadas.    

Como fundamento de su interpretación se   refiere a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación en relación   con la responsabilidad fiscal, en el entendido de que “no tiene un carácter   sancionatorio – ni penal, ni administrativo- sino que su naturaleza es meramente   reparatoria. Por consiguiente, la responsabilidad fiscal es independiente y   autónoma, distinta de las responsabilidades penal o disciplinaria que puedan   establecerse por la comisión de los hechos que dan lugar a ella”[3]. El   demandante considera que las decisiones de las Contralorías en un fallo de   responsabilidad fiscal no tienen el carácter de condena dictada por un juez   competente, en un proceso penal “por lo cual  no tienen la capacidad de   restringir el derecho a ser elegido de conformidad con el art. 23.2 de la   Convención”    

Por último, estima que tipificar como   inhabilidad para desempeñar cargos públicos, “el haber sido declarado   responsable fiscalmente y además condicionar que esta inhabilidad cesará cuando   la Contraloría competente declare haber recibido el pago o si este no fuere   procedente cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable   del boletín de responsables fiscales” implica una limitación   desproporcionada de los derechos políticos esenciales para una democracia,   porque eleva al rango de inhabilidad las deudas con el Estado.    

IV. INTERVENCIONES    

Intervenciones ciudadanas    

Nixon Torres Carcamo[4]    

El ciudadano intervino en el trámite para   coadyuvar la demanda y solicitó que se declare la INEXEQUIBILIDAD del   numeral 4º y del parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, así como   del inciso 3º del artículo 60 parcial de la Ley 610 de 2000 con fundamento en   las siguientes razones:    

El interviniente señaló que, de acuerdo con   los artículos 93 Superior y 23 de la Convención Interamericana de Derechos   Humanos y su vinculatoriedad en el orden interno, no se pueden decretar   limitaciones a los derechos políticos de los ciudadanos por vía administrativa o   por órganos judiciales que no hacen parte de la jurisdicción penal[5].    

Igualmente, se refirió al precedente   judicial[6]de   la Corte Interamericana de Derechos Humanos-en adelante Corte IDH- en la   Sentencia de 1º de septiembre de 2011–caso López Mendoza contra Venezuela-,   donde“(…) respaldo (sic) el criterio de que no puede ser una autoridad   distinta a la del Juez Penal, quien pudiese a la luz de la Convención Americana   de Derechos Humanos, sancionar con inhabilitación de los derechos políticos a   los ciudadanos de ese Estado”[7].    

Finalmente, indicó que, en su concepto,   someter a un sujeto de derechos a la pérdida de los mismos por no cancelar una   obligación de pago, es una violación a la CADH y, por lo tanto, lo establecido   en estas disposiciones, debe declararse inconstitucional[8].    

Carlos Henao Puerto Quiroga[9]    

El interviniente defendió la CONSTITUCIONALIDAD  de las disposiciones acusadas por el actor, pues consideró que no le asiste   razón al demandante, toda vez que el motivo por el cual se estipula esta   inhabilidad está sustentado en el daño patrimonial al Estado. Esta limitación   está fundada en la facultad constitucional que le otorgó el Constituyente para   establecer las circunstancias que hacen “incompatible” el ejercicio de la   función pública, es decir, “(…) sería ilógico que un funcionario o   exfuncionario público que con su conducta ha causado un daño al Estado con su   proceder activo u omisivo pretenda acceder o siga en la administración pública   sin que haya respondido por el daño patrimonial causado al erario (…)”[10].    

De igual manera, expuso que el ordenamiento colombiano   consagra el procedimiento que se debe observar para la sanción de este tipo de   responsabilidades y específicamente, el artículo 53 de la Ley 610 de 2000 prevé   que el funcionario competente proferirá fallo de responsabilidad fiscal al   presunto responsable, cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza   de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación.   Adicionalmente, cuenta con la oportunidad de interponer los recursos de ley   contra el fallo, el cual también puede controvertir judicialmente el mismo, ante   la jurisdicción contencioso administrativa[11].    

De otra parte, en relación con la vulneración de los   preceptos de la CADH consideró que no ocurre porque, si bien todos los   ciudadanos tienen derechos políticos, especialmente los establecidos en el   artículo 23 de la Convención, “(…) el ejercicio de estos derechos comporta   unos deberes muy serios y es precisamente desempeñar la función fiscal   encomendada de forma eficiente, eficaz, transparente y responsable, pues no es   de recibo exigir derechos sino se cumplen los deberes que llevan consigo el   ejercicio de estos”[12].    

Intervenciones de instituciones de educación   superior    

Universidad Externado de Colombia[13]    

La Universidad Externado de Colombia solicitó la   declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de las normas acusadas con fundamento en   los argumentos que se presentan a continuación.    

En relación con el primer cargo, la   interviniente expresó que las proposiciones acusadas contradicen los derechos a   elegir y ser elegido, así como el de acceso al desempeño de cargos públicos,   debido a que el goce de los mismos “(…) es una regla general exceptuada   únicamente de cara a una sanción de naturaleza penal o disciplinaria y nunca por   virtud de un fallo de responsabilidad fiscal que no tiene carácter sancionatorio   sino meramente compensatorio”[14].    

Manifestó que el segundo cargo de la   demanda está llamado a prosperar bajo el entendido de que se presenta una   contradicción entre las normas acusadas y los artículos 93 y 94 de la Carta y 23   de la Convención Americana de Derechos Humanos, pues “(…)si los derechos de   acceso a la función pública constituyen una regla general exceptuada únicamente   en escenarios de reproche o sanción a una conducta y si la responsabilidad   fiscal no hace parte  de tales escenarios, entonces es claro que el contenido de   las normas demandadas resulta contrario a la Constitución”[15].    

Conforme al tercer cargo, según la   interviniente, los preceptos acusados son inconstitucionales porque establecen   una restricción del derecho de acceso a la función pública sin distinción   alguna, incluidos los cargos de Congresista y de Presidente de la República, lo   que también desconoce el artículo 293 Superior, ya que el Congreso únicamente   puede determinar las inhabilidades de los ciudadanos que sean elegidos por voto   popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales[16].    

Finalmente, en relación con el cuarto cargo,   expuso que las proposiciones objeto de reproche desconocen el numeral 2º del   artículo 23 de la Convención, porque el Legislador no puede agregar tipologías   de restricción diferentes a las consagradas en esa normativa. En ese sentido, un   fallo de responsabilidad que no proviene de una autoridad jurisdiccional, no   puede desconocer los derechos políticos de los ciudadanos[17].     

Universidad Libre[18]    

Esa instituciónintervino en el trámite de la demanda y solicitó la   EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de las normas acusadas en el entendido de que “(…)   la inhabilidad establecida en el numeral 4(sic) del artículo 38 de la Ley   734 de 2000 se entienda como una inhabilidad general que no aplica para las   inhabilidades establecidas de manera estricta en la Constitución Política de   Colombia”.    

Expresó que las inhabilidades, conforme a la   jurisprudencia de la Corte, son circunstancias creadas por la Constitución o la   ley que impiden que una persona sea elegida o designada para un cargo público o   continúe en el mismo. Consideró que dicha figura tiene como objetivo primordial   lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes   van a ingresar o desempeñan empleos públicos[19].    

Manifestó que el sistema normativo de la Carta permite   que las inhabilidades puedan tener origen directo en el texto Superior, como son   aquellas dispuestas para quienes aspiren a ser elegidos para el cargo de   Presidente de la República (artículos 179 y 197 de la Carta); o regulación   exclusiva por parte del Congreso con observancia de las limitaciones   constitucionales, como sería el caso del artículo 293 de la Constitución.    

De acuerdo con lo expuesto, el Legislador tiene 2   restricciones superiores para establecer inhabilidades: i) no modificar, no   alterar el alcance ni los límites de las restricciones fijadas directamente por   la Constitución; y, ii) no incurrir en regulaciones irracionales o   desproporcionadas que desconozcan los valores, principios y derechos   garantizados en la Carta[20].     

Consideró que el numeral 4º del artículo 38 de la Ley   734 de 2002 crea una nueva restricción para los ciudadanos que pretendan ser   elegidos para ocupar los cargos de Presidente de la República o de Congresista,   la cual es inconstitucional, en atención a que el régimen de inhabilidades para   estos cargos configura un sistema cerrado y el Legislador no tiene facultad para   agregar nuevas limitaciones a “(…) la enumeración efectuada por el   Constituyente”[21].    

Finalmente, adujo que las inhabilidades impiden o   imposibilitan a una persona ser elegida o designada en un cargo público, con lo   cual se efectivizan los principios de moralidad, idoneidad, probidad,   imparcialidad y eficacia de quienes ingresan al empleo público. Por tal razón,   pueden ser generales  cuando operan para toda clase de servidores y hacen parte del “(…)   Estatuto general que rige la función pública”; y específicas   en el sentido de que se refieren únicamente a determinada entidad o rama del   poder y están limitadas en el tiempo, puesto que pueden ser permanentes,   absolutas o relativas, entre otras[22].    

Conforme a lo anterior, el interviniente refirió que el   demandante confundió las inhabilidades que son producto de la actividad   sancionatoria del Estado y aquellas previstas por la Ley o por la Constitución   como generales. En efecto, en el presente caso, la ley de manera objetiva   determinó que está inhabilitado quien fuera declarado responsable fiscalmente.   Bajo ese entendido, no es la Contraloría quien impone la sanción de inhabilidad,   es el ordenamiento jurídico el encargado de establecerla en términos objetivos y   generales, por tal razón, no se vulneran los artículos 23, 29 y 30 de la   Convención y el caso López Mendoza no es precedente en este asunto[23].    

Universidad del Rosario[24]    

Esa institución solicitó declarar la EXEQUIBILIDAD   de las normas demandadas en atención a los siguientes fundamentos[25]:    

i) El Legislador   tiene amplias facultades que le permiten realizar desarrollos legales sobre la   consagración de las inhabilidades que estime convenientes. No obstante, dicha   atribución no es absoluta, ya que encuentra límites en la Carta, el bloque de   constitucionalidad y demás leyes de mayor jerarquía.    

ii) El Congreso   tiene posibilidad de establecer el régimen de inhabilidades para el ejercicio de   cargos públicos, la cual debe ejercer con plena observancia de los principios   que orientan la administración pública y buscar la efectividad del interés   general. Adicionalmente, dicha normativa debe ser adecuada, necesaria, racional   y proporcional.     

iii)  Las normas acusadas no desconocen lo   descrito previamente, sino que, por el contrario, tienen como objetivo que “(…)   los mejores candidatos ocupen los cargos públicos y no aquellos que por su   comportamiento, debidamente constatado, representan un riesgo para la propia   función administrativa y puedan atentar contra el patrimonio público.”[26]    

iv)  El boletín de responsables fiscales   configura un mecanismo legal que no desconoce la Constitución, debido a que   garantiza el cumplimiento de los fines esenciales de la función pública y evita   que algunas personas regresen a cargos estatales, sin haber cumplido con los   requisitos o sanciones contenidos en el ordenamiento jurídico.    

Universidad de Ibagué[27]    

La responsabilidad que se declara en los procesos de   esta naturaleza es administrativa y se dirige a juzgar la conducta de un   servidor, por el incumplimiento de los deberes inherentes a la función que   ejerce o estar incurso en conductas prohibidas o irregulares que afectan el   manejo de los bienes o recursos de la nación. Finalmente, expresó que la demanda   no cumple con todos los requisitos para generar un pronunciamiento de fondo, sin   embargo, no solicitó la declaratoria de inhibición.    

Intervenciones de organizaciones académicas    

Academia Colombiana de Jurisprudencia[28]    

La entidad interviniente solicitó declarar la   EXEQUIBILIDAD  de las disposiciones acusadas, con fundamento en que no existen lineamientos   constitucionales que se opongan a que el Congreso regule las inhabilidades para   el ejercicio del derecho de acceso a cargos públicos, las cuales, sin tener   origen penal, buscan salvaguardar la integridad del erario[29].    

De esta manera, las “prescripciones” acusadas   fueron adoptadas sin contrariar las disposiciones expresas de la Carta, no   alteran el alcance ni los límites de las inhabilidades fijadas por el   Constituyente y de igual manera, son razonables y proporcionadas, debido a que “(…)   la defensa del erario es apenas un medio para garantizar la prevalencia del   interés general, y con ello, la vigencia de múltiples derechos que en su   conjunto habrán de redundar en provecho del bienestar general (…)”[30].    

En relación con la aplicación de las normas reprochadas   a quienes aspiren a ser Congresista o Presidente de la República, expresó que   las inhabilidades están reguladas específicamente en los artículos 179 y 197 de   la Carta, respectivamente. En este último caso, se presenta una remisión a las   causales 1º, 4º y 7º del citado artículo 179[31].      

Bajo ese entendido, no podrán ser parlamentarios ni   Presidente de la República quienes hayan perdido la investidura de congresista.   En ese sentido, el artículo 183 de la Constitución, regula las causales que   generan la mencionada sanción y específicamente, el numeral 4º se refiere a la   indebida destinación de dineros públicos[32].   Desde tal perspectiva, los gestores de los bienes colectivos son quienes pueden   incurrir en dicho comportamiento y en esa medida, le corresponde a la   Contraloría General de la República vigilar la gestión fiscal de los servidores   y de los particulares que manejen fondos o bienes de la Nación, con arreglo a   las garantías superiores que orientan el procedimiento administrativo dispuesto   en la ley para tal fin[33].    

En suma, la interviniente consideró que las normas   acusadas tienen plena validez con base en su consonancia con el bloque de   constitucionalidad y contrario a lo manifestado por el actor, reivindican los   principios de moralidad y de eficacia de la función pública.    

Intervención de entidades públicas    

Contraloría General de la República[34]    

La autoridad intervino y solicitó la declaratoria de   EXEQUIBILIDAD  de las normas demandadas, debido a que no vulneran la Constitución y,   adicionalmente, se adecuan a los instrumentos internacionales suscritos por   Colombia en materia de lucha contra la corrupción[35].   En términos generales, presentó consideraciones sobre el daño patrimonial, la   responsabilidad fiscal y las funciones constitucionales que ejerce la   Contraloría General de la República. Particularmente, en relación con el   primer cargo  expresó que no está llamado a prosperar por las siguientes razones:    

i) Los derechos a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,   especialmente a ser elegido para el desempeño de funciones y cargos públicos, si   bien son fundamentales, no tienen el carácter de absolutos, por lo que pueden   ser objeto de limitación, principalmente, cuando se pretende garantizar la   protección integral del patrimonio del Estado[36].    

ii) El artículo   2º de la Carta contiene un mandato de asegurar la convivencia pacífica y la   vigencia de un orden justo, el cual se asegura mediante el manejo adecuado del   patrimonio de la Nación[37].    

iii) El examen de   constitucionalidad no puede limitarse a la protección de los derechos de quien   pretende ser elegido o desempeñar un cargo público, pues también, debe   examinarse si dio lugar a un daño patrimonial al Estado, lo que generó la   declaratoria de responsabilidad por parte del órgano de control respectivo.    

iv) La   inhabilidad demandada procura que el manejo de los recursos públicos lo ejerzan   personas “(…) sobre las que no exista la menor sombra sobre su desempeño   fiscal, o que si la hubo, hubiere resarcido el daño.”[38]    

De acuerdo con lo expuesto, no se demuestra la   vulneración de los artículos 1º, 2º y 40 Superiores, puesto que al ciudadano que   está incurso en la inhabilidad se le garantizó su derecho de acceso a funciones   públicas y a gestionar bienes del Estado, pero con su actuar vulneró la   confianza que le fue depositada[39].    

Manifestó que el segundo cargo tampoco   está llamado a prosperar, en atención a los siguientes argumentos:    

i) El artículo 23   de la CADH no prohíbe a los Estados que en sus ordenamientos internos consagren   otras formas de restricción a los derechos políticos. Por tal razón, dicha   normativa no establece una relación cerrada (numerus clausus) de las   limitaciones que constitucionalmente pueden ser impuestas al ejercicio de tales   derechos.    

ii) Las   restricciones legales de acceso a cargos públicos deben interpretarse de manera   armónica con los tratados que ha suscrito el Estado colombiano en materia de   lucha contra la corrupción, por lo que la Convención debe ajustarse a los más   recientes desafíos de la comunidad internacional, tal y como lo expresó la Corte   en la Sentencia C-028 de 2006.    

iii)  La aplicación exegética del artículo 23 de   la Convención, sin la necesaria armonización, llevaría al absurdo de impedir la   aplicación de la pérdida de investidura prevista en la Constitución, pues   aquella no es proferida en el marco de un proceso penal, sino que se decreta por   parte del Consejo de Estado, máxima autoridad de la jurisdicción contenciosa   administrativa. De igual manera, no pueden trasladarse al orden jurídico   interno, los pronunciamientos de la Corte IDH, sin tener en cuenta las   particularidades contextuales del país.    

De otro lado, expresó que en el numeral 3º de la parte   resolutiva de la Sentencia C-651 de 2006, la Corte decidió: “Declarar   exequible el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, por ineptitud   sustantiva de la demanda.” No obstante, advirtió que en dicha providencia se   pronunció de fondo sobre la libertad de configuración legislativa en materia de   requisitos y condiciones que limiten el derecho a ingresar a la función pública.    

Frente al tercer cargo adujo que la   jurisprudencia actual de la Corte al respecto está contenida en las   Sentencias C-540 de 2001, C-015 de 2004 y SU-625 de 2015, en las que   estableció el sistema cerrado de inhabilidades para ser elegido Congresista o   Presidente[40].   Por tal razón, solicitó a esta Corte un cambio de criterio, en el sentido de que   la jurisprudencia no puede “petrificarse” ni ser inmune a los obstáculos   que impiden el cumplimiento de los fines públicos. En ese sentido, manifestó que   debe considerarse que la corrupción es una de las principales amenazas para el   Estado Social de Derecho, afecta gravemente la democracia, la economía, la   legitimidad y la confianza en las instituciones[41].    

Conforme a lo expuesto, manifestó que el país atraviesa   lo que se conoce en teoría como “La captura del Estado por la corrupción”   que permite la posibilidad de que a los órganos de representación “(…)   lleguen personas que ya demostraron el mal manejo de los bienes que son de todos   los colombianos. Es decir, que no son dignos de confianza.”[42]    

Departamento Administrativo de la Función Pública[43]    

La entidad intervino en el presente trámite a fin de   defender la CONSTITUCIONALIDAD de las disposiciones acusadas. En efecto,   consideró que las restricciones contenidas en las proposiciones objeto de   reproche resultan compatibles con el bloque de constitucionalidad, debido a que   constituyen un valioso instrumento para evitar que ciudadanos que han lesionado   el erario y la moralidad administrativa, puedan acceder a cargos públicos.   Expuso que el mencionado derecho no puede considerarse absoluto y el Legislador   puede limitarlo en ejercicio de su poder democrático de regulación,   especialmente, para garantizar la prevalencia del interés general[44].      

Expresó que el artículo 122 Superior estableció   expresamente la habilitación constitucional para que el Legislador contemple las   sanciones que estime convenientes, entre las que se encuentran aquellas que   impiden que personas que han generado afectaciones a los recursos estatales,   puedan acceder al empleo público[45].    

La sanción prevista en el artículo 38 de la Ley 734 de   2002 y que es objeto de demanda en esta oportunidad, pretende la protección y la   restitución del patrimonio público, dentro de la facultad conferida al Congreso   para establecer restricciones a quienes incurren en conductas que, sin encajar   en tipos penales, generan afectación a los recursos estatales[46].   El ejercicio de dicha potestad está subordinado a los valores, principios y   derechos constitucionales, por lo que no puede ser irrazonable ni   desproporcionado[47].    

Conforme a lo anterior, estimó que la inhabilidad tiene   como finalidad garantizar los principios de moralidad, idoneidad, probidad,   transparencia e imparcialidad en el derecho de acceso al ejercicio de cargos   públicos, el cual no puede ser considerado como absoluto[48].    

Finalmente, expresó que la Corte ha considerado que las   medidas sancionatorias diferentes a las penales, que generen la restricción del   derecho fundamental de acceso a cargos públicos no se oponen a la Convención   Interamericana de Derechos Humanos[49].    

                                            

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN[50]    

            

El Procurador General de la Nación, mediante   concepto No. 6400 del 22 de junio de 2018, solicitó a la Corte Constitucional   declarar EXEQUIBLES las normas acusadas.    

Para esa autoridad el análisis de las   previsiones normativas acusadas, según las cuales constituye inhabilidad para   los servidores públicos haber sido declarados fiscalmente responsables, debe   partir de los siguientes problemas jurídicos: (i) si vulneran el principio de   participación (artículo 1º de la Constitución), los fines esenciales del Estado   (artículo 2º Superior), los derechos políticos a elegir y ser elegido y el   acceso a cargos públicos (artículo 40 de la Carta Política); (ii) si desconoce   los artículos 23, 29 y 30 de la CADH – y el bloque de constitucionalidad   (artículo 93 Constitucional); y (iii) si trasgrede el régimen de inhabilidades   previsto para los Congresistas y para el Presidente de la República al   sobrepasar la facultad asignada al Legislador en materia de cargos de elección   popular (artículo 293 de la Carta).    

Inicialmente, la Vista Fiscal expuso que no   existe cosa juzgada sobre el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la   Ley 734 de 2002, específicamente en relación con las Sentencias C-1196 de   2005 y C-077 de 2007. En el primer pronunciamiento, la Corte se   declaró inhibida por ineptitud sustantiva de la demanda, mientras que, en la   segunda, analizó una acusación por desconocimiento del principio de unidad de   materia, por lo que dicho fenómeno no opera en el presente asunto, debido a que   las vulneraciones acusadas se sustentan en cargos diferentes.      

De otra parte, el Procurador presentó un   estudio sobre el contenido de las disposiciones acusadas. En ese sentido,   concluyó que en el presente asunto se cuestiona una causal de inhabilidad   establecida para quien haya sido declarado responsable fiscalmente, su duración   y el pago del daño patrimonial como causal de su extinción. De esta manera, lo   que se debate en este proceso es la restricción derivada de la declaratoria de   responsabilidad fiscal por cuenta de un órgano administrativo y como   consecuencia de una medida que no es sancionatoria[51].    

En relación con el cargo por   desconocimiento de los artículos 1º, 2º y 40 de la Constitución la Vista   Fiscal expresó que las normas acusadas no los desconocen, con fundamento en los   siguientes argumentos:    

a) Los derechos políticos   permiten a los ciudadanos participar en los espacios de deliberación y toma de   decisiones en los escenarios de poder público. En ese sentido, la Constitución   estableció la garantía de acceder al ejercicio de cargos públicos sin que se   puedan imponer restricciones que resulten irrazonables y desproporcionadas.    

b) Los mencionados derechos   no son absolutos y pueden ser restringidos. Bajo esa perspectiva, las   inhabilidades surgen como limitaciones a los mismos, ya que establecen   condiciones para la efectividad del derecho a ser elegido y para el acceso a   cargos públicos.    

La fuente de las inhabilidades puede ser la   Constitución, como ocurre en el caso de los artículos 122, 179 y 197 Superiores.   De igual forma, su origen puede ser legal, en los casos en que la Carta faculta   al Legislador para que expida el régimen para el acceso y el ejercicio de la   función pública, dentro de un amplio margen de configuración[52].    

Conforme a lo expuesto, la Vista Fiscal   manifestó que las normas acusadas no vulneran los artículos 1º, 2º y 40 de la   Constitución, porque la Carta establece varias formas de inhabilidades que   tienen o no naturaleza de sanción. En ese sentido, expuso que en este caso, el   análisis de la restricción al derecho fundamental a elegir y ser elegido y de   acceso al ejercicio de la función pública debe realizarse mediante un “juicio”   con “intensidad leve” en atención a que el Legislador cuenta con amplia   potestad de configuración en esta materia[54].    

En tal sentido, las inhabilidades persiguen   finalidades legítimas porque buscan que la persona que aspira a   acceder al cargo público, no haya dado lugar a un daño patrimonial al Estado por   su dolo o culpa grave, con lo que efectiviza los principios de moralidad y   transparencia de la función pública y busca la protección del erario. Dicha   medida es adecuada en el sentido de que busca “(…) por un lado,   que accedan a la función pública personas que no tengan obligaciones pendientes   con el Estado y, de otra, persigue imponer una restricción para incentivar el   pago del daño patrimonial, dado que la inhabilidad cesa en caso de cancelación   de la deuda por parte del responsable.”[55]    

Respecto al cargo por violación de los   artículos 93, 94 de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana de   Derechos Humanos la Procuraduría expuso que el artículo 23 en comento   hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, sin embargo,   dicha circunstancias no implica que “(…) prevalezca en el orden interno, y   mucho menos que las disposiciones acusadas sean inconstitucionales (…)”[56] pues dichas   disposiciones no tienen carácter supranacional.    

Bajo ese entendido, manifestó que el actor   presenta un análisis “asistemático” del artículo 23 de la Convención y de   las normas que establecen su interpretación. En efecto, esa autoridad consideró   que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la palabra “exclusivamente”   no significa que la Convención imponga un modelo específico de reglamentación de   los derechos políticos[57].     

En ese sentido, la interpretación literal   del artículo 23 de la Convención tiene consecuencias en el diseño institucional   contemplado en la Constitución, pues al considerar que las restricciones a los   derechos políticos únicamente pueden originarse por condena proferida por juez   competente en proceso penal, desconoce que la Carta habilita la imposición de   inhabilidades por órganos que no tienen la condición de funcionario judicial   penal y que no despliegan sus actuaciones en el marco de un proceso con dicha   naturaleza, por ejemplo: i) la especial por la pérdida de investidura decretada   por el Consejo de Estado; ii) la general a quien ha dado lugar la condena del   Estado a una reparación patrimonial; iii) el control interno ejercido por la   administración; iv) la facultad del Procurador para investigar y sancionar   disciplinariamente a los servidores públicos; v) la función disciplinaria de la   Comisión Nacional de Disciplina Judicial sobre funcionarios y empleados de la   Rama Judicial; y vi) el control fiscal asignado a la Contraloría General de la   República[58],   entre otras.    

En el presente asunto, expuso que no existe   prohibición constitucional para que un órgano administrativo imponga una   restricción a los derechos políticos. En el caso de la Contraloría, expresó que   el proceso de responsabilidad fiscal está revestido por las garantías del debido   proceso, por lo que no le asiste razón al demandante[59].    

Finalmente, consideró que el cargo por   trasgresión de los artículos 179, 197 y 293 de la Constitución no   prospera por las razones que se exponen a continuación:    

i) El sistema de   inhabilidades es cerrado, bajo el entendido de que el Legislador no puede   modificar los elementos estructurales de una inhabilidad prevista en la   Constitución, como ocurre con el tiempo en que la prohibición se hace efectiva;   pero no en el sentido de entender que la Constitución fijó un catálogo cerrado   para estos cargos.    

ii) La Carta estableció las   causales de inhabilidad de los Congresistas y Presidente de la República, pero   también consagró la competencia del Legislador para que estableciera   restricciones para el acceso a dichos cargos. En efecto, el artículo 123   Superior señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones de   conformidad con la Constitución, la ley o el reglamento. Por su parte, el   artículo 124 del Texto fundamental prevé que la ley determinará la   responsabilidad de los servidores públicos y no fija ninguna restricción   respecto de los cargos de Presidente de la República o de Congresista.    

De igual manera, el   artículo 122 de la Constitución estableció una inhabilidad adicional para todos   los cargos de elección popular por la comisión de delitos contra el patrimonio   del Estado, o en caso de que se haya dado lugar a una condena contra el Estado.     

iii) La inhabilidad prevista   en el artículo 38 del Código Disciplinario Único tiene como sustento la   declaratoria fiscal y su inclusión en el respectivo boletín, debido a que el   servidor público causó un daño patrimonial al Estado. Por su parte, el artículo   122 de la Carta, establece en su inciso final, que estará inhabilitado el   funcionario que haya dado lugar a que el Estado sea condenado a una reparación   patrimonial, declarado en sentencia judicial.    

Entre ambas inhabilidades   existe una finalidad común, que es la protección del patrimonio público y en   consecuencia, “(…) no parece razonable que la inhabilidad (sic) por dar lugar   a una condena por la imputación de un daño antijurídico al Estado, prevista en   la Constitución, suponga una inhabilidad para todos los servidores públicos;   pero que la inhabilidad por responsabilidad fiscal, no se aplique para todas las   categorías de servidores públicos como instrumento para proteger el patrimonio   del Estado.”[60]    

De esta suerte, para esa   autoridad “(…) no hay razón constitucional que justifique que el Presidente   de la República, que ostenta la calidad de jefe de Estado, jefe de Gobierno y   suprema autoridad administrativa, pueda tomar posesión del cargo y jurar cumplir   la ley, a pesar de haber causado un daño patrimonial por culpa grave o dolo al   patrimonio del Estado, que es un instrumento para cumplir sus fines, como se   indicó previamente.”[61]    

Particularmente, refirió   que no parece razonable que quien aspire a tener la función constitucional de   velar por la estricta recaudación y administración de las rentas y caudales   públicos y decretar su inversión de acuerdo con las leyes, como es el Presidente   de la República, hubiese generado un daño patrimonial al Estado y pueda acceder   al ejercicio del mencionado cargo, en atención a que no se encuentre   inhabilitado por tal actuación. De igual forma, los Congresistas que tienen la   función de representación popular y de canalizar los intereses sociales mediante   la elaboración de leyes, reformas constitucionales, el ejercicio del control   político del gobierno y la administración, hayan causado afectación a los bienes   públicos[62]y,   aun así, no tengan ninguna restricción para su ejercicio. Finalmente, la Vista   Fiscal expresó que no parece razonable que:    

“(…) la inhabilidad se   aplique a funcionarios de elección popular del orden territorial (Art. 293   C.P.), pero que no se aplique al Presidente de la República o a los   Congresistas, pues son servidores de elección popular y se trata, con sus   matices, de servidores que tienen funciones atadas a esa representación. Tampoco   resulta aceptable que otros servidores públicos, en general, que tienen   funciones considerablemente menores en la estructura del Estado, estén sometidos   a esta inhabilidad; pero no quienes ostentan funciones a un nivel más elevado de   representación y conducción del Estado.”[63]    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

Conforme al artículo 241   numeral 4º del texto Superior, la Corte es competente para conocer de la   constitucionalidad del numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y del artículo 60   (parcial) de la Ley 610 de 2000, ya que se trata de una demanda en contra de disposiciones   jurídicas contenidas en leyes de la República.    

Asuntos preliminares    

1. La demanda, las   intervenciones y el concepto del Ministerio Público generan para la Sala Plena   la necesidad de pronunciarse sobre cuestiones previas antes de analizar las   acusaciones de inconstitucionalidad presentadas. Por tal razón, se estudiaran   los siguientes aspectos preliminares: i) la aptitud sustantiva de la demanda; y,   ii) la existencia o no de cosa juzgada en relación con las Sentencias C-1196   de 2005, C-077 de 2007 y C-651 de 2006.  Una vez se hayan verificado   los anteriores elementos, y de ser procedente, la Corte abordará el estudio de   fondo de la demanda de la referencia.    

2. El demandante consideró   que las normas censuradas desconocen los artículos 1º (Estado Social de Derecho), 2º   (garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes), 40   (participación ciudadana), 93 (bloque de constitucionalidad), 94 (ampliación de   derechos), 179 (inhabilidades), 197 (restricciones para ser Presidente) y 293   (estatuto de los funcionarios de elección popular de entidades territoriales) de   la Constitución Política y 23 (derechos políticos), 29 (normas de   interpretación) y 30 (alcance de las restricciones) de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos.    

3. El ciudadano sustentó   los cargos admitidos por esta Corporación en que las normas demandadas,   consagran una restricción del derecho de acceso a la función pública que   desconoce la Constitución y la Convención Americana sobre Derechos Humanos   porque, de una parte, proviene de la declaratoria administrativa de   responsabilidad fiscal, la cual no tiene naturaleza penal o disciplinaria   adelantada con observancia del debido proceso, lo que implica además que no sea   razonable ni proporcionada; y de otra, debido a que el Legislador i) no podía desconocer su   competencia al modificar los límites establecidos por el Constituyente y ampliar   el régimen de inhabilidades establecido en la Carta para quienes aspiran a ser   Presidente de la República y Congresista[65];   y ii) solo puede determinar las limitaciones de quienes pretenden acceder a   cargos de elección popular en las entidades territoriales, sin embargo, las   disposiciones jurídicas acusadas contienen una restricción para el acceso a la   función pública en general, incluidos los cargos mencionados[66].    

A su turno, la   Universidad de Ibagué expresó en su intervención que la demanda no cumple con todos los   requisitos para sustentar dicha acción, razón por la que la Sala analizará este   argumento.    

4. Al respecto, este Tribunal recuerda que la jurisprudencia de esta   Corporación ha sostenido reiteradamente[67]  que la acción pública de inconstitucionalidad constituye una manifestación del   derecho fundamental a la participación ciudadana, convirtiéndose en un   instrumento jurídico valioso, que le permite a los ciudadanos defender el poder   normativo de la Constitución y manifestarse democráticamente frente a la   facultad de configuración que ostenta el Legislador (artículos 150 y 114 CP)[68].    

Aunque la acción de inconstitucionalidad es  pública, popular[69],   no requiere de abogado[70]  y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que  el derecho político a   interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad (art. 40-6 C.P), no   releva a los ciudadanos de presentar argumentos serios para desvirtuar la   presunción de validez de la ley y de observar cargas procesales mínimas en sus   demandas, que justifiquen debidamente sus pretensiones de inexequibilidad.    

Estos requisitos buscan, de un lado,   promover el delicado balance entre la observancia del principio pro actione -que   impide el establecimiento de exigencias desproporcionadas a los ciudadanos que   hagan nugatorio en la práctica el derecho de acceso a la justicia para   interponer la acción pública enunciada-, y de otro, asegurar el cumplimiento de   los requerimientos formales exigibles conforme a la ley, en aras de lograr una   racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[71] y la toma de   decisiones de fondo por parte de esta Corporación[72].    

Desde esta   perspectiva, si bien es cierto que en virtud de lo preceptuado por el   principio pro actione, las dudas de la demanda deben interpretarse en favor   del accionante[73]  y la Corte debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria[74],   también es cierto que esta   Corporación no puede corregir ni aclarar los aspectos confusos o ambiguos que   surjan de las demandas ciudadanas[75]  “so pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre el   riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso”[76],   circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad por vía   de acción que le compete.    

Por ende,   la exigencia de los requisitos mínimos a los que se hace referencia, mediante el uso adecuado y responsable de   los mecanismos de participación ciudadana busca[77]:   (i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento   jurídico se desvirtúe a priori, en detrimento de la labor del Legislador,   mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii) asegurar que este   Tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera recurrente, ante la   imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad o no de las   normas acusadas, comprometiendo así la eficiencia y efectividad de su gestión; y   (iii) delimitar el ámbito de competencias del juez constitucional, de manera tal   que no adelante, de manera oficiosa, el control concreto y efectivo de las   normas acusadas. De hecho, conforme al artículo 241 de la Constitución, por   regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde revisar oficiosamente   las leyes, sino examinar las que efectivamente demanden los ciudadanos, lo que   implica que esta Corporación pueda adentrarse en el estudio de fondo de un   asunto, sólo una vez se presente, en debida forma, la acusación ciudadana[78].    

5. El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fija las condiciones o   requisitos mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad,   exigiéndole a los ciudadanos que (i) señalen las disposiciones legales contra   las que dirigen la acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales   que consideran violadas y (iii) expliquen las razones o motivos por los cuales   estiman que tales normas superiores han sido desconocidas.    

En lo concerniente al requisito relacionado   con las “razones o motivos por los cuales estiman que tales normas superiores   han sido desconocidas”, esta Corporación ha precisado de manera consistente   en su jurisprudencia, que dichas razones deben ser conducentes para hacer   posible el diálogo constitucional que se ha mencionado. Ello supone el deber   para los ciudadanos de “formular por lo menos un cargo concreto, específico y   directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez   establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole constitucional   y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el contenido literal de   la ley y la Carta Política”.[79]    

7. Conforme a lo expuesto,   la Sala considera que la demanda presentada por el actor reúne los requisitos   mínimos de aptitud necesarios para un pronunciamiento de fondo, en atención a   que los 4 cargos de inconstitucionalidad por presunto desconocimiento de los   artículos 1º, 2º 40, 93, 94, 179, 197 y 293 de la Carta y 23, 29 y 30 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos, superan los requisitos de: i) claridad   ya que presentó un hilo conductor en la justificación de la supuesta violación   de los derechos a elegir y a ser elegido, de acceso al ejercicio de función   pública, así como el presunto desconocimiento de las competencias del Legislador   en materia de fijación de inhabilidades para ejercer los cargos de Presidente de   la República y de Congresista; ii) la demanda es cierta, pues   recae sobre proposiciones jurídicas reales y existentes como son las   disposiciones acusadas, las cuales regulan, de una parte, las condiciones para   acceder a cargos públicos, específicamente por la declaratoria de   responsabilidad fiscal, y de otra, la supuesta aplicación de dicha restricción a   quienes aspiren a la Presidencia de la República y al Congreso; iii)especificidad:   expuso de manera concreta y determinada la forma en que eventualmente las normas   objeto de reproche constituyen una limitación desproporcionada e irrazonable a   los derechos mencionados previamente, al igual que restringen la posibilidad de   aspirar a los cargos de Presidente de la República y de Congresista; iv)   pertinencia: en el entendido que las razones esbozadas fundamentan el   desconocimiento del texto Superior; y v) suficiencia: al presentar   todos los elementos de juicio, con la entidad suficiente para generar una duda   mínima y razonable sobre la inconstitucionalidad de las normas objeto de   censura.    

8. En suma, los cargos   formulados por el ciudadano acreditaron el cumplimiento de los requisitos   mínimos para promover un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, por lo   que no hay duda sobre la aptitud de los cargos presentados por el demandante y   de que no prospera la declaración de inhibición en este caso.    

Inexistencia de cosa juzgada constitucional   en relación con las Sentencias C-1196 de 2005[81]  y C-077 de 2007[82]    

9.El Procurador en su intervención,   advirtió que sobre el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002,   demandado en esta oportunidad, la Corte profirió las Sentencias C-1196 de   2005 y C-077 de 2007, en las que resolvió declararse inhibida para conocer   de fondo el asunto y declarar la exequibilidad por el cargo de unidad de   materia, respectivamente. Por tal razón, la Sala procederá a verificar si operó   el fenómeno de la cosa juzgada en relación con las decisiones previamente   referenciadas.     

10. Conforme al artículo 243 de la Carta,   las sentencias proferidas por la Corte, en ejercicio del control de   constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que: “Ninguna   autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado   inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las   disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria   y la Constitución”.    

De igual manera, los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de   1996, al igual que el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991, complementan el   enunciado Superior al definir que las decisiones que dicte la Corte en ejercicio   del control de constitucionalidad son definitivas, de obligatorio cumplimiento y   tienen efectos erga omnes[83].    

11.Esta Corporación en Sentencia C-228 de 2015[84], estableció   las funciones de la cosa juzgada tanto en una dimensión negativa como positiva.   A tal efecto: “(…) la cosa juzgada tiene una función negativa, que consiste   en prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya   resuelto, y una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones   jurídicas[85].”[86]    

En esa misma providencia se reiteraron las reglas   jurisprudenciales de verificación de la existencia de cosa juzgada: “(…) (i)   que se proponga estudiar el mismo contenido normativo de una proposición   jurídica ya estudiada en una sentencia anterior; (ii) que se presenten las   mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el referente constitucional o   norma presuntamente vulnerada), analizados en ese fallo antecedente; y (iii) que   no haya variado el patrón normativo de control[87].”[88]    

12. En relación con la cosa juzgada   constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal ha considerado que la misma   puede ser formal o material. Se tratará de cosa juzgada constitucional formal[89]:  “(…) cuando existe una decisión previa del juez   constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su   estudio…”[90],   o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,   formalmente igual[91].  Este evento impide volver   a revisar la constitucionalidad de la norma sobre la cual la Corte profirió una   decisión contenida en un fallo ejecutoriado[92].    

De otra parte, habrá cosa juzgada   constitucional material cuando: “(…) existen dos disposiciones distintas que, sin embargo,   tienen el mismo contenido normativo. En estos casos, es claro que si ya se dio   un juicio de constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones,   este juicio involucra la evaluación del contenido normativo como tal, más allá   de los aspectos gramaticales o formales que pueden diferenciar las disposiciones   demandadas[93].   Por tanto opera el fenómeno de la cosa juzgada.”[94]    

13. Ahora bien, los efectos de la cosa juzgada en materia   de control de constitucionalidad están condicionados a la manera en que la Corte   resuelve las demandas que son sometidas a su jurisdicción. En efecto, la   declaratoria de inexequibilidad de una norma, implica que no existe   objeto para un nuevo pronunciamiento de esta Corporación, por tal razón la   demanda que se presente con posterioridad deberá rechazarse o proferirse un   fallo inhibitorio y estarse a lo resuelto en la decisión anterior[95].     

Si este Tribunal ha resuelto la   exequibilidad  de una norma que con posterioridad es nuevamente demandada, debe analizarse   cuál fue el alcance de la decisión previa, con la finalidad de “(…) definir   si hay lugar a un pronunciamiento de fondo o si por el contrario la problemática   ya ha sido resuelta, caso en el cual, la demanda deberá rechazarse de plano o,   en su defecto la Corte emitirá un fallo en el cual decida estarse a lo resuelto   en el fallo anterior.”[96]    

En este último caso, esta Corporación ha   considerado que la cosa juzgada puede ser absoluta o relativa según la Corte   defina en el pronunciamiento anterior los efectos que se derivan  de la   declaración de exequibilidad. De esta suerte, la cosa juzgada absoluta  surge cuando este Tribunal no precisa los efectos de esa decisión, por lo que se   presume que el precepto analizado tiene validez frente a la totalidad de las   normas constitucionales. Bajo esta perspectiva, la Corte no podría volver a   fallar sobre esa materia. De otra parte, la cosa juzgada relativa   se configura en los eventos en que el juez constitucional delimita en la parte   resolutiva el efecto de dicha decisión[97].    

14. Sin embargo, también la Corte ha   advertido que en algunos casos se presenta la cosa juzgada aparente,   situación en la cual, pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de   la sentencia sobre los efectos de la decisión, existen en su parte motiva   referencias suficientes para concluir que, en realidad, este Tribunal limitó su   análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la   confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados   preceptos constitucionales[98]. En esta situación se entiende que la   cosa juzgada derivada de la sentencia anterior no era absoluta, como podría   parecer, sino relativa pero implícita. Por tanto se permite que la Corte   decida de fondo sobre otras demandas contra el mismo precepto, siempre y cuando   no se refieran a los cargos ya analizados.    

15. En el caso objeto de estudio en esta oportunidad, es   claro que frente a la Sentencia C-1196 de 2005[99]  no operó el fenómeno de la cosa juzgada, tal y como se analiza a   continuación:    

        

Análisis de la cosa juzgada en relación con la           Sentencia C-1196 de 2005   

Providencia                    

Norma acusada                    

Cargos                    

Razones de la decisión                    

Decisión   

C-1196 de 2005                    

Parágrafo 1º del numeral 4º del artículo 38 y el           artículo 174 de la Ley 734 de 2002                    

Violación de los artículos 2, 3, 4, 6, 63, 150, 156, 158, 169, 267, 268, 277           y 278 de la           Constitución Política.                    

Las acusaciones no responden “(…) a           razones que cumplan con las condiciones de pertinencia –porque no se           orientan a formular un cargo concreto de inconstitucionalidad contra la           disposición demandada– y de certeza –porque no recaen sobre una proposición           jurídica real y existente–.     

Las anteriores razones conducen a que la Corte deba inhibirse de           hacer un pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda.”                    

INHIBIRSE de pronunciarse acerca de la constitucionalidad del           parágrafo 1º del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y del           artículo 174, parcial, de la misma ley.      

Conforme a lo expuesto, la Corte en el referido   pronunciamiento no adoptó una decisión de fondo sobre las acusaciones formuladas   por la accionante, sino que resolvió inhibirse por ineptitud sustantiva de la   demanda. En tal sentido, no se configuró la cosa juzgada en el presente asunto,   específicamente en relación con la Sentencia C-1196 de 2005.    

16. De otra parte, la Sala encuentra que   en relación con la Sentencia C-077 de 2007[100]acaeció la figura de la cosa juzgada   relativa, la cual no extiende sus efectos al presente asunto, como se expone   seguidamente:    

Análisis de la cosa juzgada en relación con la           Sentencia C-077 de 2007   

Sentencia                    

Norma acusada                    

Cargos                    

Razones de la decisión                    

Decisión   

C-077 de 2007                    

Artículo 38 de la Ley 734 de 2002                    

La norma “(…) acusada           desconoce, entonces, el artículo 158 superior, pues establece la           cesación de una inhabilidad proveniente de responsabilidad fiscal por el           sólo paso del tiempo, sin existir conexidad causal, temática o sistemática           entre la sanción proveniente de aquélla y el eje temático de la norma           acusada.    

Según los demandantes la           norma acusada viola también los artículos 113, 267 y 268-5 de la           Constitución, ya que el legislador no puede atribuir a la Procuraduría           General de la Nación facultades que invadan la función fiscal atribuida a           otro órgano autónomo, como la Contraloría, y las instituciones de control           deben ejercer sus funciones de manera separada.”                    

“No existen entonces           razones para sostener ahora que los cargos formulados contra la norma           acusada viola la exigencia de la unidad de materia por el hecho de haber           consagrado una inhabilidad relacionada con la responsabilidad fiscal, pues,           como también 10 sostuvo el concepto del Ministerio Público, ella tiene la           finalidad de señalar que su desconocimiento también constituye falta           disciplinaria.    

Tampoco viola dicho           principio la contemplación de la cesación de la misma inhabilidad por pago o           por exclusión del boletín de responsables fiscales por parte de la           Contraloría General de la República, pues la norma está desarrollando el           tema de la “otra inhabilidad”, la proveniente de la declaratoria de           responsabilidad fiscal, y no fue el Código Disciplinario Único el que           estableció la competencia de las Contralorías para incluir a los           responsables ante ellas en el boletín. Solamente está haciendo           referencia a dicha responsabilidad fiscal, que si es materia de órganos de           control distintos a los disciplinarios para servidores públicos, en cuanto           la inhabilidad que de ella se deriva va a representar un obstáculo más para           ingresar a ejercer un cargo público.    

Los términos de duración de           la inhabilidad se incluyen para efectos exclusivamente disciplinarios, no           para las competencias propias de las autoridades del control fiscal, quienes           a su vez cuentan con su propio instrumento jurídico para regular dicha           materia, como es, entre otras, la Ley 610 de 2000. En consecuencia las           facultades establecidas en la Carta Política en sus artículos 267 o 268 y           subsiguientes para la Contraloría General o para las contralorías           departamentales siguen incólumes con la expedición de la Ley 734 de 2002,           sin que esté posibilitando la invasión de competencias por parte de las           autoridades titulares de la acción disciplinaria, ni atentando contra la           separabilidad de los órganos de control del Estado que dispone el artículo           113 superior.”                    

DECLARAR EXEQUIBLE por lo cargos estudiados el parágrafo           primero del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.      

Con base en lo expuesto, para la Sala los efectos   derivados de la declaratoria de exequibilidad contenida en la Sentencia C-077   de 2007 fueron de cosa juzgada relativa, es decir, limitados a los cargos   estudiados en aquella oportunidad, los cuales se refirieron a las vulneraciones   de los artículos 113, 158, 267 y 268.5 de la Constitución. En el presente   asunto, las acusaciones giran en torno al presunto desconocimiento de los   artículos 1º, 2º, 40, 93, 94, 179, 197 y   293 de la Carta y 23, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,   por lo que no se configuró dicho fenómeno y la Corte puede pronunciarse de fondo   sobre los reproches contenidos en la demanda de la referencia.    

Existencia de cosa juzgada constitucional en   relación con la Sentencia C-651 de 2006[101]    

17.En la Sentencia C-651   de 2006[102], la Corte resolvió la   demanda presentada contra el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000.   Las particularidades del mencionado fallo se presentan a continuación:    

        

Análisis de la cosa juzgada en relación con la           Sentencia C-651 de 2006   

Sentencia                    

Norma acusada                    

Cargos                    

Razones de la decisión                    

Decisión   

C-651 de 2006                    

Inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 y           otras disposiciones.                    

La norma acusada desconoce “(…)lo           dispuesto en los artículos 1º, 2º, 13, 25, 29, 40-7, 53, 54,           69, 93, 125 y 334 de la Constitución Política. Además, considera que las           normas atacadas desconocen lo dispuesto en el artículo 23 de la Declaración           Universal de Derechos Humanos y en los artículos 2º. y 25 del Pacto           Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como también los artículos           1º. y 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos.”           (énfasis agregado)                    

“En el asunto sub examine los derechos           al trabajo y el de acceso al ejercicio de funciones públicas entran en           tensión con los principios citados; sin embargo, el legislador, en ejercicio           de sus potestades constitucionales, ha considerado de manera razonable y           proporcional que resulta necesario restringir el ejercicio de aquellos           derechos para garantizar la vigencia de los principios mencionados en el           inciso anterior.    

Además, el inciso 3º del artículo 60 de la           ley 610 de 2000, no trasgrede el texto de los artículos 25 y 40-7 de la           Constitución Política, toda vez que mediante esta norma el legislador           estableció límites al ejercicio del derecho al trabajo y a acceder al           ejercicio de funciones públicas, con el propósito de garantizar principios           constitucionalmente válidos, sin que tal restricción implique supresión o           afectación del núcleo esencial de los derechos  mencionados por el           demandante.    

Por lo anterior, tampoco puede aducirse           que la norma acusada deje de promover el interés general, ni la prosperidad,           ni el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, porque como           quedó expuesto la inclusión en el boletín de responsables fiscales ocurre           una vez se ha agotado todo el procedimiento para tal declaración, en el cual           el responsable ha ejercido su derecho de defensa.    

En suma, la Corte declarará exequible           el inciso 3º del artículo 60 de la ley 610 de 2000, en relación con los           cargos formulados por el ciudadano José Cipriano León Castañeda, por no           vulneración de los artículos 13, 25, 40-7, 125, 209 de la           Constitución.” (Énfasis           agregado)                    

“TERCERO. Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del           artículo 60 de la ley 610 de 2000, por ineptitud de la demanda.”    

       

18. La Corte observa que en   la sentencia referida se resolvió declarar exequible el inciso 3º del artículo   60 de la ley 610 de 2000, “por ineptitud de la demanda”. En ese sentido,   la Sala aclara que la decisión adoptada en aquella oportunidad revistió un   análisis de fondo, sólo con respecto a algunos artículos constitucionales, y de   ninguna manera implicó una decisión inhibitoria, tal y como se expone a   continuación.    

La parte motiva de la   Sentencia  C-651 de 2006 contiene el análisis de constitucionalidad realizado al   inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, particularmente por   desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, pues el demandante de esa oportunidad   consideró que la norma acusada vulneraba el derecho fundamental de acceso al   ejercicio de cargos públicos, contenido en dichos postulados superiores.    

La Corte encontró que la   medida legislativa garantizaba principios constitucionalmente válidos, sin que   dicha restricción generara la supresión o la afectación del núcleo esencial de   los derechos invocados por el ciudadano. De igual forma, la inclusión en el   boletín de responsables fiscales se genera una vez se ha agotado el   procedimiento administrativo dispuesto para tal fin, en el que el responsable   tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa.    

Con base en lo anterior,   encontró que la proposición acusada no desconocía la Constitución y en   consecuencia, procedía la declaración de exequibilidad de la misma, decisión que   fue adoptada en el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia, de hecho,   dijo lo siguiente “En suma, la Corte declarará exequible el inciso 3º del   artículo 60 de la ley 610 de 2000, en relación con los cargos formulados por el   ciudadano José Cipriano León Castañeda, por no vulneración de los artículos 13,   25, 40-7, 125, 209 de la Constitución.”    

19. Conforme a lo   manifestado, la Sala considera que el análisis de la operancia de la cosa   juzgada en el presente asunto no se limita exclusivamente al tenor literal de la   parte resolutiva de la Sentencia C-651 de 2006 que dice “Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del   artículo 60 de la ley 610 de 2000, por ineptitud de la demanda.” sino que aquel, debe   comprender de manera inescindible la ratio decidendi de la providencia,   la cual tiene fuerza normativa y sustentó la declaratoria de exequibilidad de la   norma acusada en aquel momento y solo por ciertos cargos, la cual nuevamente fue   reprochada en el presente asunto.    

En efecto, este Tribunal ha considerado que   de acuerdo con el artículo 243 Superior, los fallos que la Corte dicte en   ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada   constitucional[103].   En la Sentencia SU-047 de 1999[104]este   Tribunal estableció que el decisum es la resolución concreta del caso,   mientras que la ratio decidendi configura el fundamento normativo directo   de la parte resolutiva, de lo cual deriva su obligatorio cumplimiento y la   imposibilidad lógica de una aproximación hermenéutica en la que se escindan   ambos contenidos, pues se impediría la comprensión del alcance jurídico de la   decisión adoptada[105]  y afectaría el principio de la supremacía constitucional, debido a que se   correría el riesgo de que se distorsione la eficacia directa de la Carta   derivada de las providencias proferidas por este Tribunal.    

20. En el presente asunto, la Sala comprueba que en este   caso, contra el inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 se presentaron   cargos por desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la Convención   Interamericana de Derechos Humanos, ya que se alega que la norma acusada   supuestamente afecta el derecho fundamental de acceso a cargos públicos, algunos   los cuales coinciden con los examinados en la Sentencia C-651 de 2006,   que resolvió declarar la exequibilidad de la mencionada disposición en relación   con los artículos   13, 25, 40-7, 125, 209 superiores.    

De esta forma, se presenta la triple identidad para la   operancia de la cosa juzgada en algunos aspectos, en el sentido de que: i) se   propuso estudiar el mismo contenido normativo de una proposición jurídica ya   analizada en una sentencia anterior; ii) se presentaron las mismas razones y   cuestionamientos, especialmente el parámetro de control constitucional; y iii)   el patrón normativo de validez no ha variado.    

21. En consecuencia, la Sala Plena encuentra acreditada la   existencia de cosa juzgada en relación con la acusación presentada en contra del   inciso 3º del artículo 60 de la Ley 610 de 2000, por desconocer los artículos   1º, 2º, 40.7 de la Carta. Por esta razón, en este aspecto en particular, la   Corte resolverá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-651 de 2006 que   indicó “Declarar EXEQUIBLE el inciso 3º del   artículo 60 de la ley 610 de 2000”. De acuerdo a lo expuesto, la Corte procederá a realizar el   análisis de constitucionalidad por los demás cargos formulados por el actor.    

La formulación de los problemas jurídicos    

22. En consideración con los antecedentes expuestos en   precedencia, los problemas jurídicos que debe abordar la Corte en el presente   asunto son los siguientes:    

i) ¿El numeral 4º y el   parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, desconocen los artículos 1º,   2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos (en adelante CADH), al establecer como inhabilidad para   desempeñar cargos públicos haber sido declarado responsable fiscalmente?    

ii) ¿Las normas objeto de control -que   establecen la restricción para ocupar cargos públicos por haber sido declarado   responsable fiscalmente y adicionalmente, el deber de abstención de nombrar o   dar posesión a quienes estén reportados en el boletín de responsables fiscales-   vulneran los artículos 179, 197 y 293 del Texto Superior, porque la competencia   del Legislador para determinar o ampliar las limitaciones de los ciudadanos que   buscan ser elegidos por voto popular para el desempeño de las funciones públicas   sólo se refiere al nivel territorial y no a quienes aspiran a ser candidatos al   Congreso y a la Presidencia de la República, pues el establecimiento de esa   restricción desconoce el sistema de inhabilidades establecido por el   Constituyente para el acceso a los citados cargos?    

23. Para abordar los   problemas jurídicos enunciados, la Corte analizará los siguientes aspectos: i)   La naturaleza, alcance y restricción de los derechos de participación política a   partir del texto formal de la Carta y del bloque de constitucionalidad; ii) las   limitaciones al Legislador para establecer inhabilidades adicionales a las   contenidas en la Carta; iii) las funciones de la Contraloría General de la   República y el proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, examinará la   constitucionalidad de las disposiciones impugnadas.    

La naturaleza y el   alcance del derecho fundamental a la participación política. El derecho de acceso al   ejercicio de funciones públicas como expresión del principio de participación   democrática    

24. La Constitución de 1991,   tras haber consagrado el principio de democracia participativa, amplió el   espectro de intervención de los ciudadanos en los asuntos públicos, con la   finalidad de recuperar los vínculos de confianza y de actividad política con el   Estado[106].   Bajo esa perspectiva, la Carta estableció nuevas opciones y posibilidades para   que las personas puedan tomar parte en las decisiones y en los procesos   políticos de la sociedad, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo   2º Superior[107].    

Conforme a lo anterior,   el principio de participación democrática no se reduce únicamente a un nuevo   modelo de adopción de decisiones, sino que implica la redefinición de las   dinámicas de comportamiento social y político, fundado axialmente en el   pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y de las libertades y   en la responsabilidad de los ciudadanos en la determinación del destino   colectivo[108].   Se trata de la estructuración de nuevos escenarios en los que el ciudadano no   agota su rol político en movilización para votaciones periódicas, sino que, el   Constituyente propició nuevos escenarios de injerencia social y política,   caracterizados por mayores espacios de deliberación y de decisión, sobre temas   que le afectan o en los que tiene interés.    

      

25. En conclusión, un   sistema democrático basado en el principio de la participación: i) inspira el   nuevo marco de la estructura constitucional del Estado; ii) implica la   ampliación cuantitativa de oportunidades reales de injerencia ciudadana; y iii)   genera la recomposición cualitativa de las dinámicas sociales y públicas, puesto   que su espectro trasciende lo político electoral hacia los planos individual,   económico y colectivo[109].    

26. La mencionada concepción   de democracia participativa se materializa con la consagración constitucional de   los derechos políticos, concebidos por esta Corte como los instrumentos con los   que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la estructura y el proceso   decisional en el cual tienen interés en participar[110].   De esta manera, se trata de  “(…) titularidades de las que se desprenden   los mecanismos por medio de los cuales la ciudadanía se ejerce.”[111]    

27. Esta Corte ha expresado   que los derechos políticos pueden clasificarse de múltiples formas; en el caso   particular de la participación, aquellos pueden ser: i) de participación directa   (iniciativa legislativa, referendos, entre otros); ii) de acceso a la función   pública; y iii) derecho al sufragio, tanto en su dimensión activa como pasiva[112].    

De esta suerte, conforme   al artículo 40 de la Carta, entre otros, las personas tienen la posibilidad de   participar en la conformación, el ejercicio y el control del poder político,   para lo cual pueden: i) elegir y ser elegidos; ii) tomar parte en elecciones, en   plebiscitos, en referendos, en consultas populares y otras formas de   participación democrática; iii) constituir partidos, movimientos y agrupaciones   políticas sin ninguna limitación; iv) interponer acciones públicas en defensa de   la Constitución y la ley; y v) acceder al desempeño de funciones y cargos   públicos, entre otros.    

28. En concordancia con lo   precedente, esta Corte ha expresado que el derecho de participación política se   caracteriza por ser universal, bajo el entendido de que compromete   diversos escenarios, procesos y lugares dentro de la esfera pública y privada, y   además, porque el concepto de política sobre el que descansa se nutre de todo lo   que le puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado, lo que   justifica la injerencia en la distribución, el control y la asignación del poder   social[113].     

Adicionalmente, su   naturaleza es expansiva, porque su dinámica comprende el conflicto social   y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de un   mínimo de democracia política y social, la cual debe ampliarse de manera   progresiva con la finalidad de conquistar nuevos ámbitos y profundizar   permanentemente en su vigencia, lo que exige de los principales actores públicos   y privados, un ineludible compromiso con su efectiva construcción[114].    

29. La garantía de este   derecho está contenida a nivel internacional en las siguientes normas: i) el   artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[115];ii)   el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[116];   y iii) el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[117],   entre otros.    

La Corte Interamericana   de Derechos Humanos ha expresado que, si bien no existe un sistema o una   modalidad específica para garantizar los derechos políticos, los Estados pueden   establecer las condiciones para hacerlos efectivos, lo que incluye la   consagración de restricciones a los mismos, siempre que no se afecte su   contenido esencial. En el caso Yatama contra Nicaragua, ese   Tribunal manifestó:     

 “La participación política puede incluir   amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u   organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes   gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos,   así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos   de participación directa.    

(…)    

La previsión y aplicación de requisitos para   ejercitar los derechos políticos no constituyen, per se, una restricción   indebida a los derechos políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar   sujetos a limitaciones. Su reglamentación debe observar los principios de   legalidad, necesidad y proporcionalidad en una sociedad democrática. La   observancia del principio de legalidad exige que el Estado defina de manera   precisa, mediante una ley, los requisitos para que los ciudadanos puedan   participar en la contienda electoral, y que estipule claramente el procedimiento   electoral que antecede a las elecciones. De acuerdo al artículo 23.2 de la   Convención se puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a   las que se refiere el inciso 1 de dicho artículo, exclusivamente por las razones   establecidas en ese inciso. La restricción debe encontrase prevista en una ley,   no ser discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito   útil y oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público   imperativo, y ser proporcional a ese objetivo. Cuando hay varias opciones para   alcanzar ese fin, debe escogerse la que restrinja menos el derecho protegido y   guarde mayor proporcionalidad con el propósito que se persigue”[118].    

En el mismo sentido, en el caso   Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, esa Corte expuso:    

“El sistema interamericano tampoco impone un   sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el ejercicio de   los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana establece   lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los derechos   políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros convencionales   regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas, políticas,   sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra, e incluso   en una misma sociedad, en distintos momentos históricos”[119].    

30. En conclusión, en el   sistema universal y regional de protección de derechos humanos no existe una   estructura determinada de garantía de los derechos políticos, sin embargo, sí se   consagran los contenidos mínimos que deben ser respetados y desarrollados por   los Estados, en especial, cuando se trata del establecimiento de restricciones o   limitaciones a los mismos.    

31. De otra parte, para este   Tribunal la participación política y sus formas de concreción configuran un   derecho con naturaleza fundamental[120]. En efecto, la Sentencia C-329 de   2003[121]  expresó que la participación configura en el ordenamiento constitucional un   principio y fin del Estado, que influye no solo dogmáticamente sino también en   las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas   órbitas como la económica, la política o la administrativa. Por tal razón, el   Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos,   particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su relevancia   Superior.    

32. Una de las principales expresiones de   los derechos de participación en la conformación, el ejercicio y el control del   poder político es la posibilidad de acceder a cargos o a funciones públicas,   conforme al numeral 7º del artículo 40 de la Constitución. El derecho de acceso a cargos públicos ha sido entendido por la   Corte como la protección del ciudadano contra las decisiones estatales que de   manera arbitraria: i) le impiden el ingreso a un cargo público; ii) lo   desvinculan del mismo; y iii) una vez encuentra empleo, le obstaculizan   injustificadamente cumplir con sus funciones[122].    

33.En   conclusión, los derechos derivados de la participación democrática son   fundamentales, debido a que representan la reformulación de los mecanismos de   toma de decisiones, en los que el ciudadano adquiere un papel trascendental de   injerencia en los asuntos que le afectan, y además, exige de las autoridades la   asunción de compromisos tendientes a su eficacia en el marco de las nuevas   relaciones con las personas que hacen parte de la comunidad, no solo para   garantizar su carácter expansivo, sino también para asegurar su vigencia. Una de   las principales expresiones de la democracia participativa es el derecho de   acceso a cargos públicos, que protege al ciudadano de las decisiones estatales   que de manera injustificada y arbitraria obstaculicen la posibilidad de ingresar   y mantenerse en el ejercicio de cargo o de funciones públicas.    

Limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho de acceso a cargos   públicos    

34. El derecho de ingreso a la función pública no reviste naturaleza   de absoluto, puesto que está condicionado al cumplimento de los requisitos   consagrados por la Constitución y a la configuración que del mismo haga el   Legislador, con la finalidad de garantizar el interés general, la igualdad y los   principios de la función pública.    

De esta forma, el señalamiento de los requisitos y las condiciones   para el acceso, permanencia, ascenso, ejercicio y retiro de la función pública,   debe ser el resultado del ejercicio razonable y proporcionado de la potestad de   configuración que le reconoció el Constituyente al Legislador, en las precisas   condiciones consagradas en los artículos 123 y 150, numeral 23, de la Carta,   salvo aquellas establecidas directamente por el Texto Superior[123].    

En desarrollo de la mencionada potestad, el Legislador debe   sujetarse a estrictos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, lo que   implica la imposibilidad de afectar el núcleo esencial del derecho, mediante la   consagración de exigencias irrealizables que tornen nugatoria la posibilidad de   que los ciudadanos participen en el ejercicio de la función pública en igualdad   de oportunidades[124].    

35. La función pública   comporta la realización de esfuerzos y actividades que deben asumir los órganos   del Estado para asegurar el cumplimiento de sus fines[125],   orientados a la atención y la satisfacción de los intereses generales de la   comunidad[126],   bajo estrictos criterios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad, conforme lo establecen los artículos 1º y 209   Superiores. Este concepto delimita el ejercicio del derecho fundamental a   participar en la conformación y control del poder político, consagrado en el   artículo 40 de la Carta, que tiene como una de sus expresiones el acceso al   desempeño de funciones y a cargos públicos[127].    

En ese orden de ideas, el establecimiento de condiciones para el   ejercicio del derecho por parte del Legislador debe propender por el equilibrio   de dos principios de la función pública: i) el derecho a la igualdad de   oportunidades para participar en la conformación del poder político (Art. 40   C.P.); y ii) la búsqueda de la eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad,   publicidad y eficacia de la Administración[128].    

El régimen de   inhabilidades para el acceso al desempeño de funciones públicas    

36. Como se advirtió   previamente, el mencionado derecho no es absoluto, pues el Legislador puede   establecer condiciones para su ejercicio, con la finalidad de procurar la   realización del interés general y de los principios que gobiernan el   cumplimiento de la función pública[129].   Dentro de las mencionadas circunstancias, se encuentran las inhabilidades   entendidas como aquellas reglas y exigencias que deben observarse para el acceso   y ejercicio de funciones públicas[130].    

37. Desde sus inicios, la   Corte ha considerado las inhabilidades como aquellas situaciones creadas por la   Constitución o la Ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida o   designada en un cargo público. Tienen como objetivo lograr la moralización,   idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar a cargos del   Estado[131].    

En otras palabras, son   circunstancias consagradas en el ordenamiento jurídico, que concurren en quienes   aspiran a ingresar al servicio público y que les impide cumplir con dicho   propósito, particularmente, por el conflicto que se generaría entre sus   intereses personales y los intereses públicos[132].   Es decir, se trata de una limitación justificada en términos constitucionales al   derecho de acceder a cargos públicos, ya que persigue la defensa y la garantía   del interés general, la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo[133];   y además, asegura que la persona que resulte elegida tenga “(…) un   comportamiento acorde con los supremos intereses que les corresponde gestionar a   quienes se encuentren al servicio del Estado[134].”[135]    

En la Sentencia C-257   de 2013[136],   la Corte expresó que el ordenamiento jurídico ha configurado un régimen de   inhabilidades, que busca impedir o limitar el ejercicio de la función pública a   ciudadanos que “(…) no observen las condiciones establecidas para asegurar la   idoneidad y la probidad de quien aspira ingresar a un cargo público”. De   igual forma, persigue evitar cualquier tipo de injerencia indebida en la gestión   de los asuntos públicos.    

38. El Consejo de Estado   entiende las inhabilidades como aquellas circunstancias personales negativas o   situaciones prohibitivas existentes o sobrevenidas consagradas en la Carta y en   la ley, que condicionan el ingreso o la permanencia en el ejercicio de la   función pública, puesto que su inobservancia puede: a) impedir el acceso   (supuesto de inelegibilidad); y, b) la solución de continuidad en el cargo,   debido a la falta de calidades, cualidades de idoneidad o de moralidad para   desarrollar ciertas actividades o adoptar determinadas decisiones, bajo el   entendido que busca proteger los principios y valores que gobiernan el ejercicio   de la función pública y en especial, evitar que exista aprovechamiento del   cargo, la posición o el poder para favorecer intereses propios o de terceros[137].    

Según esa Corporación, se   trata de “(…) impedimentos de origen político, ético, o moral, para ser   elegido o nombrado, en determinado cargo, pero que provienen de circunstancias   externas, tales como el parentesco, los antecedentes, el ejercicio de otras   actividades”[138],   entre otras.    

Clases de inhabilidades    

40. La jurisprudencia de   esta Corporación ha identificado distintos tipos de inhabilidades, pues aquellas   pueden ser: i) generales, porque operan para toda clase de servidores públicos;   ii) específicas, ya que fueron establecidas para una determinada rama del poder,   entidad, o cargo; iii) temporales, en el sentido de que tienen límite en el   tiempo; iv) permanentes; v) absolutas; y, vi) relativas, entre otras[140].De   igual manera, en razón a su naturaleza y finalidad, la Corte ha manifestado que   en el ordenamiento jurídico se han previsto dos grandes clases de inhabilidades[141]:    

i) Las relacionadas   directamente con la potestad sancionatoria del Estado y se aplican   en el marco del derecho penal, disciplinario, contravencional, correccional y de   punición por indignidad política[142].   En otras palabras, una vez se incurra en la conducta que la ley considera   reprochable, el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más, la   inhabilidad, que le impide al individuo investigado ejercer una determinada   actividad pública[143].    

No obstante, esta   Corporación ha sido enfática en expresar que si bien estas restricciones   persiguen finalidades constitucionalmente válidas como es la lucha contra la   corrupción entre otras, dicha configuración normativa no puede desconocer   principios fundamentales como la proporcionalidad, la razonabilidad y la   interdicción del exceso, entre otros[144].    

ii) Aquellas restricciones   que no tienen origen sancionador ni están relacionadas con delitos o   faltas, sino que “(…) corresponden a modalidades diferentes de protección del   interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores   constitucionales, como son la lealtad empresarial, moralidad, imparcialidad,   eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados”[145].    

Conforme a lo anterior, se trata de   limitaciones que impiden a determinados individuos ejercer actividades   específicas, debido a la oposición entre sus beneficios personales y el interés   general, los cuales estarían comprometidos en el ejercicio de la función pública[146].La   restricción se impone como una garantía de que el comportamiento anterior o el   vínculo familiar no afectarán el desempeño del empleo o función, de protección   del interés general y de la idoneidad, probidad, imparcialidad, trasparencia,   confianza y moralidad del aspirante[147].    

41. De acuerdo con lo   expuesto, la jurisprudencia de este Tribunal ha identificado variadas clases de   inhabilidades, las cuales pueden ser comunes o específicas, temporales o   permanentes, absolutas o relativas, entre otras. Adicionalmente, también ha   precisado que las mencionadas restricciones pueden tener naturaleza   sancionatoria, es decir, cuando provienen del ejercicio del derecho punitivo del   Estado, o tener un origen distinto porque se estructuran a partir de elementos   objetivos atribuibles al candidato a ocupar el cargo público y hacen   incompatible su ejercicio con la satisfacción del interés general.    

Competencia y límites del Legislador para   fijar inhabilidades    

42. Esta Corporación ha definido en su   jurisprudencia la configuración del régimen jurídico de las inhabilidades que   condicionan el derecho de acceso a la función pública, a partir de su   establecimiento en la Constitución o en la Ley[148].   De acuerdo con lo anterior,   los artículos 123 y 150.23 de la Constitución le confieren la competencia al   Legislador para regular la función pública, es decir, todos los requisitos,   exigencias, condiciones, calidades e inhabilidades, entre otros, que deben   acreditar las personas que desean ingresar al servicio del Estado[149].    

En la Sentencia C-497 de 1994[150] este Tribunal expresó   que la Constitución no agotó el catálogo de incompatibilidades aplicables a los   congresistas, ya que habilitó al Legislador para que introdujera nuevas   restricciones igualmente obligatorias, tal y como puede observarse en el   artículo 123 Superior que dispone que los miembros de las corporaciones   públicas, en su condición de servidores “ejercerán sus funciones en la forma   prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” Adicionalmente, los   artículos 124 y 150.23 de la Carta, contienen cláusulas  habilitantes  para que el Legislador pueda restringir el mencionado derecho.    

La Sentencia C-194 de 1995[151], indicó que el   Legislador tiene la mayor discrecionalidad para prever las causales de   inhabilidad, sin más limitaciones que las que surgen de la propia Carta, pues “A   él le corresponde evaluar y definir el alcance de cada uno de los hechos,   situaciones o actos constitutivos de incompatibilidad o inhabilidad así como el   tiempo durante el cual se extienden y las sanciones aplicables a quienes   incurran en ellas.”    

Posteriormente, en Sentencia C-617 de   1997[152]este   Tribunal reiteró la subregla jurisprudencia contenida en la C-194 de 1995[153]y precisó que el   espectro de atribuciones del Legislador sobre este tema particular, cobija no   solo los cargos que se desempeñan a nivel nacional, sino también los que se   ejercen en las entidades territoriales.    

De esta manera, el Legislador goza de   autorización constitucional para establecer causales de inhabilidad para el   acceso al ejercicio de cargos públicos, siempre que no contradiga lo dispuesto   por la Carta. De ese modo, podrá introducir o crear los motivos que las   configuren    

“(…) según   su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su evaluación sobre   lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la   función pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la   separación entre el interés público y el privado de los servidores estatales,   sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha   tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución.   Exigirlo así significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son   propias de su papel en el plano de la conformación del orden jurídico,   despojando de contenido la función legislativa misma.”[154]    

En Sentencia C-985 de 1999[155]esta Corporación   insistió en que, conforme a los artículos 123 y 124 Superiores, no solo la Carta   Política establece las restricciones al derecho de acceso a cargos públicos, en   especial, el de congresista, sino que también faculta a la ley para introducir   algunas causales y excepciones adicionales, siempre que se configuren las   situaciones jurídicas descritas en los preceptos superiores.    

La   Corte en Sentencia C-540 de 2001[156]señaló   que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos   está previsto en la Constitución y en la ley. Sin embargo, la   ley no está facultada para dejar sin efecto práctico un principio Superior. Por   tal razón:    

“El legislador   no puede modificar los límites fijados directamente por el constituyente en   cuanto existen varias razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre   las cuales se destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema   cerrado de inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al   derecho fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de   la ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual impide   que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la Carta o   modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los límites de   los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación restrictiva; 4ª)   Cuando la propia Constitución establece un límite a un derecho fundamental y se   reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad para que la ley, en su ámbito de   competencia, pueda ser más restrictiva en esa materia.”    

En   Sentencia C-952 de 2001[157]expuso   que la fijación de las condiciones positivas o negativas (inhabilidades e   incompatibilidades) que rigen el acceso a un determinado cargo o función   pública, es de competencia del Legislador de conformidad con los artículos 123 y   150.23 de la Carta, siempre que no exista una determinación Constitucional   específica sobre el particular.    

De   acuerdo con lo anterior, “(…) la definición de los hechos   configuradores de las causales de inhabilidad como de su duración en el tiempo,   son competencia del legislador y objeto de una competencia discrecional amplia   pero subordinada a los valores, principios y derechos constitucionalmente   reconocidos. Lo que indica que el resultado del ejercicio de la misma no puede   ser irrazonable ni desproporcionado frente a la finalidad que se persigue (…)”[158]    

En la   Sentencia C-100 de 2004[159]  este Tribunal refirió que es el Estado el llamado a establecer a través del   procedimiento democrático de adopción de las leyes, los distintos requisitos,   condiciones y límites a los cuales se debe sujetar el nominador para permitir el   acceso a un cargo público, “(…) salvo aquellos casos en los que el   Constituyente ha señalado expresamente calidades que deben reunir los   aspirantes, tal y como sucede, por ejemplo, con los requisitos que se exigen   para ser magistrado de una alta corporación judicial.”     

Conforme a lo expuesto, al Congreso le corresponde, bajo amplia autonomía y   libertad de configuración política, definir cuáles son las condiciones para el   acceso, permanencia, ascenso y retiro de los servidores vinculados con el   Estado, con sujeción a parámetros de razonabilidad y de proporcionalidad, que   impiden la afectación del núcleo esencial de los derechos restringidos y hagan   nugatoria su eficacia material[160].    

Por su   parte, la Sentencia C-015 de 2004[161]  reiteró que el Legislador tiene competencia para complementar el régimen   constitucional de inhabilidades aplicables a los servidores públicos, siempre   que al hacerlo no desconozca las disposiciones de la Constitución, modifique el   alcance y los límites de las inhabilidades fijados directamente por el   Constituyente, ni incurra en regulaciones irrazonables o desproporcionadas. No   obstante, en ese pronunciamiento la Corte precisó que:    

“(…) la regla general de competencia legislativa para fijar el   régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una   excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la   República, puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades esta   Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un   sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador para agregar nuevas   inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente (artículos 179 y   197, C.P.).”    

La Sentencia C-348 de   2004[162]adujo   que de acuerdo con los artículos 6º, 123 y 150.23 de la Constitución, salvo los   eventos expresamente señalados por el Constituyente, le corresponde a la ley   determinar el régimen de calidades, inhabilidades, incompatibilidades y   requisitos para desempeñar los empleos públicos. Por tal razón, el Legislador   cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para establecer el régimen de   inhabilidades, sin más limitaciones que las que surgen de la Carta.    

El ejercicio de dicha   competencia comporta dos límites: i) no podrá modificar las inhabilidades ya   señaladas por el Constituyente; y ii) en los demás asuntos, deberá hacerlo de   manera razonable y proporcional, de tal forma que no desconozca los principios,   valores y derechos consagrados en la Carta Política[163].    

Posteriormente, en   Sentencia C-257 de 2013[164]  este Tribunal insistió que, de conformidad con los artículos 123 y 150.23 de   la Carta, el Legislador tiene competencia para expedir las leyes que regirán el   ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios a cargo del   Estado. De esta manera, puede establecer los requisitos, exigencias, condiciones   o calidades que deben cumplir las personas que aspiran a ejercerla,   específicamente el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones   al que están sujetos.    

De igual manera, indicó   que el objetivo de dicha atribución es la protección del interés general, la   garantía del cumplimiento de los fines esenciales del Estado conforme al   artículo 2º Constitucional y el aseguramiento del respeto por los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y de   publicidad, que rigen el ejercicio de la función administrativa en los términos   del artículo 209 Superior. En otras palabras, el Constituyente habilitó al   Legislador con un amplio margen de configuración, para que definiera estrictas   reglas de conducta dirigidas a garantizar la moralidad pública y el ejercicio de   las funciones del Estado en los términos previstos en el Texto Superior   (artículos 122, 124-129 C.P).    

No obstante, el ejercicio de   dicha potestad está sujeta a límites, específicamente los valores, principios y   derechos establecidos en la Carta. De esta manera, al momento de establecer   prohibiciones o determinar causales de inhabilidad o de incompatibilidad no   puede desconocer criterios de razonabilidad y de proporcionalidad[165].    

La Sentencia SU-625 de   2015[166]  precisó que la rigurosidad del régimen de inhabilidades, incompatibilidades   y de conflicto de intereses contenidas en la Carta Política para quienes aspiran   a ser congresistas, se sustentó en el ánimo moralizante que inspiró al   Constituyente para depurar el máximo órgano de deliberación democrática del   Estado y restituir su legitimidad. Sin embargo, los artículos 179 y 180   Superiores establecieron un sistema cerrado de inhabilidades e   incompatibilidades, sobre las cuales el Legislador no podrá configurar nuevas   causales o modificar las existentes.    

Recientemente, en   Sentencia C-080 de 2018[167]  la Corte analizó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de   Administración de Justicia de la Jurisdicción Especial para la Paz.   Particularmente, declaró la inexequibilidad de los parágrafos de los artículos   100 y 104 de esa normativa, que establecían los requisitos para el acceso a los   cargos de Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, porque dichas   condiciones fueron establecidas directamente por la Constitución de manera   restrictiva en el inciso 8º del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01   de 2017, por lo que el Legislador no contaba con competencia para establecer   nuevos requisitos.    

43. En conclusión, esta   Corporación ha establecido que el Legislador cuenta con una amplia potestad de   configuración normativa para restringir el derecho de participación política,   específicamente, mediante el establecimiento de causales de inhabilidades que   limitan el acceso a la función pública. No obstante, el ejercicio de dicha   facultad está delimitada por aspectos competenciales y por la observancia de los   principios de proporcionalidad y de razonabilidad.    

Ahora bien, el ejercicio   de la libertad de configuración normativa del Legislador también debe respetar   los límites que se derivan del bloque de constitucionalidad, por tal razón, a   continuación la Sala Plena hará una breve síntesis de la naturaleza jurídica de   dicho fenómeno, así como la importancia del dialogo judicial constante como   instrumento de interpretación.    

La Convención   Americana sobre Derechos Humanos como garantía regional de protección. Orígenes   e interacciones con los ordenamientos internos de los Estados Parte    

44. El Derecho Internacional de los Derechos   Humanos ha cobrado importancia a partir de los hechos acaecidos desde la primera   mitad del siglo XX, particularmente porque su origen y desarrollo se produjo en   el marco de dos guerras mundiales y escenarios de carencias y desigualdades,   movido por un compromiso de cambio de paradigmas por parte de los Estados[168].    

Este proceso de internacionalización de los   derechos humanos comenzó con la Declaración Americana de Derechos Humanos   aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en   el año de 1948. En el mismo año, el 10 de diciembre, se expidió la Declaración   Universal de los Derechos Humanos por la Asamblea General de las Naciones   Unidas, que se configuró como un ideal común por el que todos los pueblos y   naciones deben esforzarse[169].    

45. La   formación del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en   adelante SIDH) debe contextualizarse en dos periodos, marcado el primero de   ellos por las vigentes dictaduras, y el segundo por las transiciones a la   democracia, en especial en la década de los ochenta de Argentina, Chile, Uruguay   y Brasil. Es paradójico que este sistema haya nacido en escenarios no   democráticos, en los que no había una estrecha relación entre el Estado de   Derecho y la protección de Derechos Humanos[170].    

El 22 de noviembre de 1969, fue aprobado el Pacto de San José   de Costa Rica, conocido también como la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978[171] y fue ratificado por   Colombia mediante la Ley 16 de 1972. Ese instrumento estableció un catálogo de   derechos jurídicamente vinculante (inspirado en la Declaración de 1948) y un   sistema de garantías[172] (conforme se estableció en Europa). Esta   normativa incluyó una Comisión que funge como cuerpo intermedio, consultivo, que   asesora, recomienda, recibe denuncias, intenta la conciliación y si ésta no   fuere posible, aparece facultada para presentar demandas a la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, que tiene asignadas funciones   jurisdiccionales similares a las del Tribunal Europeo[173], además de sus   funciones consultivas.    

46. La posición de los Estados constitucionales en América   Latina ha variado a partir de la internacionalización de los derechos humanos y   su protección en el ámbito interno e internacional, puesto que se encuentran en   una fase de mutua interdependencia y cooperación. Las complejas tramas que se   han tejido entre los ordenamientos nacionales y el regional exigen el   sometimiento tanto a los controles del poder derivados del constitucionalismo,   como a las obligaciones contenidas en tratados.[174]    

La realidad de la protección de los derechos   humanos en América Latina no es ajena a la tendencia del constitucionalismo   global, que de manera sintética se caracteriza por: i) asentamientos del   sistema jurídico político internacional no sólo en el clásico paradigma de las   relaciones horizontales entre estados, sino también centrado en las relaciones   entre Estado/pueblo/individuos; ii) emergencia de un ius cogens   materialmente informado por valores, principios y reglas universales   progresivamente plasmados en declaraciones y documentos internacionales; y, iii)   elevación de la dignidad humana a presupuesto transversal de todos los   constitucionalismos[175].    

47. De esta manera, el SIDH es la expresión no solo de un   compromiso internacional asumido por los Estados parte, sino que se erige como   la manifestación de su voluntad de cooperación para mejorar la garantía de los   derechos humanos en la región. Por tal razón, las interacciones derivadas del   nuevo esquema de fuentes normativas se tornan complejas y, en la práctica, los   órganos jurisdiccionales nacionales e internacionales deben atender ese tipo de   hipótesis, cada una en el ámbito de sus competencias, con la finalidad de   maximizar la protección de los derechos fundamentales.    

48. Bajo esta perspectiva, la CADH y los ordenamientos   jurídicos internos conforman un conjunto normativo cuyas piezas interactúan para   establecer y condicionar el ejercicio del poder político[176],   sin que estén jerárquicamente ordenadas[177]. Es decir, no existe una   relación jerárquica entre los sistemas jurídicos que se relacionan en un mismo   ámbito espacial[178], puesto que cada ordenamiento es   reconocido como válido sin que ninguno pretenda convertirse en fuente de validez   del otro[179].    

En ese sentido, se trata de un escenario   de convivencia entre ordenamientos jurídicos relativamente heterogéneos[180]  basada en el principio de reconocimiento mutuo[181],   en la identidad y, en especial, en las variadas formas que tienen los Estados   para asegurar la supremacía de la Constitución, caracterizada por las asimetrías   en torno a la estructura territorial, al sistema de representación política, a   la forma de Estado o a la propia dimensión formal de su Carta[182].    

49. Conforme a lo expuesto, la identidad que   define la naturaleza jurídica de los ordenamientos jurídicos que interactúan “(…)   no debe ser afirmada   de manera que amenace la identidad de otros ordenamientos jurídicos o la   concepción pluralista del propio sistema jurídico internacional”[183].    

De esta manera, los   escenarios de integración entre la normativa nacional e internacional, no   implican que el ordenamiento interno haya sido neutralizado por completo. En   efecto, esta relación parte de, al menos, las siguientes premisas:    

i) Soberanía externa e interna. Hacia el plano externo consiste en   la comprensión de las relaciones horizontales interestatales; en el plano   interno, es la afirmación de un poder o supremacía dentro de determinado   territorio, y traducido concretamente en el ejercicio de competencias a   través de las funciones legislativas, jurisdiccionales y administrativas;    

ii) La Constitución es el centro jurídico   y político que representa el esfuerzo colectivo de una comunidad por dotarse   de un espacio de libertad, de autodeterminación y de derecho[184];   y,    

iii) La aplicación del derecho   internacional está condicionada en los términos definidos por la   Constitución Política, y en ocasiones rechaza la aplicación de normas de derecho   internacional si no han sido sometidas a su “conversión” o adaptación por   las leyes de cada Estado[185].    

50. De acuerdo con lo expuesto, la construcción del   sistema regional de protección de derechos humanos y su impacto en los   ordenamientos encuentra su fuente de legitimación en los procesos de   constitucionalización del derecho internacional desarrollado en estrecha cooperación con los tribunales y con las   comunidades jurídicas nacionales[186]. Esto ha provocado un impacto   ascendente, de abajo hacia arriba en la naturaleza del ordenamiento jurídico   regional[187],   lo que fortalece la legitimidad de los ordenamientos supraestatales[188]  guiados por relaciones jurídicas que generan limitaciones recíprocas fundadas   en la colaboración y la complementariedad, la interconexión, la coordinación, la   convergencia, la interdependencia, la interacción, la cooperación y el mutuo   aprendizaje[189]. Se trata de un proceso que implica la   necesidad de reconocer el ejercicio de ciertas funciones materialmente   constitucionales contenidas en el ordenamiento internacional[190]. De esta manera, la   convivencia de los ordenamientos jurídicos debe buscar la unidad de la comunidad   política destinataria de los mismos, de tal forma que no se amenace ni se afecte   su continuidad[191].       

Este proceso legitimador en América Latina   se verifica a partir de las cláusulas constitucionales de apertura al derecho   internacional lo que evidencia una construcción ascendente en torno al SIDH.    

En tal sentido, el artículo 1º de la   Constitución de los Estados Unidos Mexicanos reguló que:    

“En los Estados Unidos Mexicanos todas las   personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en   los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como   de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni   suspenderse,  salvo en los casos y bajo las condiciones que esta   Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se   interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados   internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la   protección más amplia.”(Énfasis agregado)    

“Artículo 5° La soberanía reside   esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del   plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta   Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede   atribuirse su ejercicio.    

El ejercicio de la soberanía reconoce como   limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza   humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales   derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados   internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Énfasis agregado)    

La República de Costa Rica en su   Texto Superior estableció que:    

“Articulo 7. Los tratados   públicos, los convenios internacionales y los concertados, debidamente   aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán desde su promulgación o desde el   día que ellos designen autoridad superior a las leyes.”    

Por su parte, Bolivia determinó en su   Carta lo siguiente:    

“Artículo 13 IV. Los tratados y convenios   internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que   reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de   Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en   esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados   internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia.    

Artículo 256: “I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos   humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el   Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la   Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos   reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados   internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.”    

La Constitución de la República de   Ecuador consagró que:    

“Artículo 11.3: Los derechos y garantías   establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de   derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier   servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición   de parte.    

Artículo 424. “La Constitución es la norma   suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico. Las normas y   los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones   constitucionales; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La   Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por   el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la   Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder   público.” (Énfasis agregado)    

La Constitución de la Nación Argentina  consignó en su artículo 75.22 lo siguiente:    

“22. Aprobar o desechar tratados concluidos   con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los   concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía   superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del   Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana   sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su   Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito   de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las   Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las   Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y   Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los   Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía   constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta   Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías   por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder   Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad   de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos   humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos   terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la   jerarquía constitucional.” (Énfasis agregado)    

En el caso colombiano, el artículo 93 de la   Constitución contiene la cláusula de apertura a los ordenamientos   internacionales en los siguientes términos:    

“Los tratados y convenios internacionales ratificados por   el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en   los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y   deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los   tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”   (Énfasis agregado)    

51. En   suma, el SIDH tiene su fuente legitimadora en las cláusulas de apertura   constitucional de los Estados parte que reconocen la inclusión de instrumentos   internacionales en el sistema de fuentes interno, en especial la CADH, la cual   interactúa con la normativa nacional bajo estrictas premisas de   subsidiariedad y complementariedad, tal y como lo dispone el preámbulo de   dicho Pacto “Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del   hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los   atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección   internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la   que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” (Énfasis   agregado). Conforme a lo anterior, a continuación la Corte analizará la forma en   que se presentan las interacciones normativas entre la CADH y el ordenamiento   interno del país, con fundamento en el concepto de bloque de constitucionalidad.    

El bloque de   constitucionalidad y su proceso hermenéutico    

52.   Tal y como se expuso previamente, la garantía del derecho fundamental de acceso   al desempeño de cargos públicos está consagrada no solo en el texto formal de la   Carta Política, sino también se encuentra establecida en instrumentos   internacionales que no son parámetro de validez en términos supraestatales, sino   que integran el ordenamiento superior y su desconocimiento debe alegarse en el   marco de la figura del bloque de constitucionalidad conforme lo dispuesto en los   artículos 93, 94 y 214 Superiores.    

Esta Corporación ha establecido[192] que el marco normativo de protección de los   derechos fundamentales está constituido por las disposiciones jurídicas de orden   interno así como aquellas de naturaleza internacional, que conforman un   entramado en constante evolución e interacción, a través del concepto de bloque   de constitucionalidad[193].    

53. La fuerza vinculante de la normativa constitucional no   es exclusiva de los artículos que formalmente conforman el texto Superior, pues,   según la doctrina y la jurisprudencia, la Carta está compuesta por un grupo más   amplio de principios, reglas y normas, que integran el denominado “bloque de   constitucionalidad”[194].   Dicho de otra manera, la Constitución no se agota en su texto formal, sino que   existen otras disposiciones normativas que sin hacer parte del mismo, tienen la   misma jerarquía superior, lo que implica que en conjunto configuran los   parámetros de interpretación y de control de constitucionalidad.    

54. De esta forma, pueden distinguirse dos acepciones del   bloque de constitucionalidad: i) stricto sensu: conformado por aquellos   principios y normas que han sido integrados a la Constitución por diversas vías   y por mandato expreso de la Carta, por tal razón tienen rango superior; y ii)   lato sensu: que recoge las disposiciones que tienen una posición preferente   en el sistema de fuentes frente a las leyes ordinarias, sin que tengan   naturaleza constitucional, como es el caso de las leyes estatutarias y   orgánicas, las cuales además, sirven de referente necesario para la creación   legal y para el control constitucional[195].    

55. La principal función que cumple el mencionado   instrumento es la de servir de parámetro para determinar la validez   constitucional de las disposiciones sometidas a su control[196].   Adicionalmente, cumple una labor interpretativa, pues sirve de referente   hermenéutico sobre el contenido de las disposiciones constitucionales y en la   identificación de las limitaciones admisibles a los derechos fundamentales. A su   vez, tiene una función integradora, que brinda una provisión de los marcos   específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones superiores   expresas, por remisión directa de los artículos 214, 93, 94, 44 y 53 de la Carta[197].    

De igual manera, orienta las políticas   públicas de conformidad con la normativa internacional incorporada al   ordenamiento interno; es complementario, por cuanto amplia el alcance del   contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el texto, y de no   existir, los incorpora al mismo. Y finalmente, actualiza la labor hermenéutica   de los derechos fundamentales[198].    

56. En conclusión, el texto Superior, con fundamento en el   bloque de constitucionalidad, está conformado por una serie de principios,   preceptos y valores que irradian el derecho interno y las decisiones judiciales.   De esta manera, todo el ordenamiento jurídico, tanto en su expedición,   aplicación e interpretación, debe ajustarse y realizar una labor hermenéutica a   la luz de las disposiciones de jerarquía superior que conforman el mencionado   cuerpo normativo.    

La interpretación de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos como fuente de derecho del bloque de   constitucionalidad    

57. Ahora bien, el proceso hermenéutico de las fuentes de   derecho que integran el bloque de constitucionalidad puede tornarse complejo, no   solo por la diversidad jurídica de sus contenidos, sino también por la labor   realizada por los intérpretes autorizados de cada cuerpo normativo pues, como se   advirtió, no existe jerarquía y sus relaciones se sustentan en la   interdependencia, la coordinación y la complementariedad.    

58. La regla general de interpretación del   derecho internacional encuentra su principal referencia en el artículo 31 de la   Convención de Viena que establece los siguientes parámetros:    

1. Interpretación de buena fe conforme al sentido   corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de   estos y con base en su objeto y fin;    

2. En tal sentido, el contexto en términos hermenéuticos   comprenderá además del texto, el preámbulo y sus anexos, lo siguiente:    

a. Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido   concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado;    

b. Todo instrumento formulado por una o más partes con   motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento   referente al tratado;    

3. De igual manera, junto con el contexto, habrá de   tenerse en cuenta:    

a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la   interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones;    

b) Toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación   del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la   interpretación del tratado;    

c) Toda forma pertinente de derecho internacional   aplicable en las relaciones entre las partes.    

4. Finalmente, se dará a un término un sentido especial   si consta que tal fue la intención de las partes.    

Por su parte, el artículo 32 de la   Convención mencionada, establece que constituyen elementos complementarios de   interpretación los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias que   dieron lugar a su celebración.    

59. Por   otra parte, la CADH estableció en su artículo 29 las siguientes reglas de   interpretación:    

 a) permitir a alguno de los   Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y   libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la   prevista en ella;    

b) limitar el goce y ejercicio   de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las   leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en   que sea parte uno de dichos Estados;    

c) excluir otros derechos y   garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma   democrática representativa de gobierno, y    

d) excluir o limitar el efecto   que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y   otros actos internacionales de la misma naturaleza.    

Por su parte, el artículo 30 consagró:    

“Las   restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y ejercicio de   los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino   conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el   propósito para el cual han sido establecidas.”    

60. No obstante, el ejercicio de concreción del mencionado   instrumento internacional ha requerido que la Corte IDH haya acudido a otros   métodos hermenéuticos, especialmente la interpretación evolutiva,   que tiene como principal referente los artículos 31 y 32 de la Convención de   Viena, porque permite considerar los desarrollos en la existencia del tratado.    

En la Opinión Consultiva OC-16 de 1999[199],   la CIDH expresó:    

“112. El examen de esta cuestión se inicia   necesariamente con la consideración de los criterios que rigen la interpretación   de las últimas normas citadas. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos y la Carta de la OEA, que son tratados bajo el concepto de la   Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, deben ser interpretados en   los términos del artículo 31 de ésta (supra 58).    

113. Como se desprende de la   norma citada, al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta   los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo   del artículo 31), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso   tercero del artículo 31). Como ha dicho la Corte Internacional de Justicia,    

[…] la Corte debe tomar en   consideración las transformaciones ocurridas en el medio siglo siguiente, y su   interpretación no puede dejar de tomar en cuenta la evolución posterior del   derecho […].  Además, un instrumento internacional debe ser interpretado y   aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico vigente en el momento en   que se practica la interpretación. En el dominio al que se refiere el presente   proceso, los últimos cincuenta años […] han traído una evolución   importante. […] En este dominio como en otros, el corpus juris gentium se ha   enriquecido considerablemente, y la Corte no puede ignorarlo para el fiel   desempeño de sus funciones.    

114. Esta orientación   adquiere particular relevancia en el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos, que ha avanzado mucho mediante la interpretación evolutiva de los   instrumentos internacionales de protección.  Tal interpretación evolutiva es   consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados   consagradas en la Convención de Viena de 1969.  Tanto esta Corte, en la Opinión   Consultiva sobre la Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y   Deberes del Hombre (1989), como la Corte Europea de Derechos Humanos, en los   casos Tyrer versus Reino Unido (1978), Marckx versus Bélgica (1979), Loizidou   versus Turquía (1995), entre otros, han señalado que los tratados de derechos   humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la   evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.” (Énfasis agregado)    

En el caso de la comunidad   Mayagna (Sumo) Awas Tingni contra Nicaragua, esa Corte manifestó:    

“148. Mediante una interpretación   evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos   humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y, de   conformidad con el artículo 29.b de la Convención -que prohíbe una   interpretación restrictiva de los derechos-, esta Corte considera que el   artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que   comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades   indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida   en la Constitución Política de Nicaragua.”[200]    

En el caso Artavia Murillo y otros   (“Fecundación in vitro”) contra Costa Rica, la Corte IDH reiteró la   regla jurisprudencial de interpretación evolutiva del tratado contenida en los   casos de “La masacre de Mapiripan” contra Colombia[201]; Atala Riffo y niñas contra Chile[202]; Liakat Ali Alibux contra Surinam[203] entre otros pronunciamientos, en el sentido de que:    

“245. Este Tribunal ha señalado en otras oportunidades   que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación   tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida   actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales   de interpretación establecidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así   como en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Al efectuar una   interpretación evolutiva la Corte le ha otorgado especial relevancia al derecho   comparado, razón por la cual ha utilizado normativa nacional o jurisprudencia de   tribunales internos a la hora de analizar controversias específicas en los casos   contenciosos. Por su parte, la Corte Europea ha utilizado el derecho comparado   como un mecanismo para identificar la práctica posterior de los Estados, es   decir para especificar el contexto de un determinado tratado. Además, el   parágrafo tercero del artículo 31 de la Convención de Viena autoriza la   utilización para la interpretación de medios tales como los acuerdos o la   práctica o reglas relevantes del derecho internacional que los Estados hayan   manifestado sobre la materia del tratado, lo cual se relaciona con una visión   evolutiva de la interpretación del tratado.”[204]    

61. De esta manera, la interpretación de la Convención en   el marco del bloque de constitucionalidad, implica entender dicho instrumento en   clave de las lógicas evolutivas. De la misma forma, la Constitución en sentido   material no es simplemente una máquina cuya operación está condicionada a la   plena observancia de sus instrucciones, pues su texto inicial y sus enmiendas   han sido rebasadas por las realidades políticas y sociales que ha tratado de   reconfigurar. Para WILSON, la aproximación hermenéutica al texto superior   rebasa el contenido literal del acuerdo político y se extiende a la evolución   orgánica de los patrones de autoridad[205].    

Conforme a lo anterior, el contenido   material de la Constitución debe ser entendido como un “derecho viviente”[206]  o como una “carta viviente”[207] que es “capaz de crecer”[208],   pues dicho texto Superior es sensible o receptivo a la evolución de las   necesidades sociales y a los ideales de justicia fundamental[209].    

62. En efecto, es innegable que con el paso   del tiempo el juez se percata de los patrones cambiantes de las costumbres   sociales y de esta manera se mantiene una sintonía del derecho con el desarrollo   social[210], no obstante, dicha aproximación de   ninguna manera implica desechar la importancia de la soberanía popular fundadora   de la Constitución[211]. De esta manera, el trabajo del   Tribunal constitucional no gravita en torno a la defensa del concepto original   de los textos superiores legados por los constituyentes fundadores, ni por la   salvaguardia de la reconstrucción y supervivencia orgánica de los mismos. Su   tarea recae en la reflexión sobre todos los principios reafirmados por el pueblo   para usarlos como pesos y contrapesos a las pretensiones políticas del día. Es   decir, se trata de una pretensión organicista de diálogo dinámico entre   generaciones que ofrezca como resultado una evaluación realista de la vida   democrática contemporánea[212] y de los nuevos contextos   constitucionales que reflejan las dinámicas cambiantes de la sociedad.    

63. En este marco, caracterizado por el dinamismo, una de   las herramientas que permiten verificar las realidades cambiantes de los Estados   parte y sus actuaciones, particularmente, la forma en que llenan de contenido   los derechos establecidos en la CADH y de tal manera, cumplen con sus   obligaciones internacionales, es la doctrina del margen de apreciación.   Esta ha sido identificada como el ámbito de deferencia que los órganos   internacionales reconocen a las instituciones nacionales para cumplir con las   obligaciones derivadas de los tratados sobre derechos humanos[213]  y está sustentada en el principio de subsidiariedad que orienta la   actuación de la normativa internacional, pues esta solo opera después de la   interna y en defecto de la misma[214].    

Se trata de una herramienta desarrollada   principalmente en el marco del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Su primera   invocación fue hecha por la Comisión Europea de Derechos Humanos en 1958,   particularmente en el  caso Grecia c. Reino Unido[215].  Este asunto pretendía examinar la compatibilidad de algunas medidas   restrictivas de los derechos fundamentales adoptadas en Chipre con el artículo   15 del Convenio de Roma [216].    

Por su parte, el Tribunal Europeo de   Derechos Humanos en el caso Wilde, Ooms y Versyp c. Bélgica[217]  utilizó el concepto de “poder” de apreciación para   estudiar una legislación belga destinada a combatir y suprimir la mendicidad,   específicamente la posibilidad de intervenir las comunicaciones postales durante   el periodo de detención, en el contexto a la vida privada reconocida en el   artículo 8 del Convenio de Roma[218]. De igual forma, en el caso   Handyside c. Reino Unido[219] que evaluó   las medidas restrictivas impuestas sobre una publicación conforme al artículo 10   del Convenio de Roma[220], entre otras decisiones.    

64. Ahora bien, el desarrollo de este concepto puede   identificarse en atención a los preceptos del Convenio Europeo analizados por el   Tribunal de esa región. En tal sentido, se presentan sucintamente las decisiones   judiciales más relevantes al respecto:    

i)  Las restricciones de los Estados parte a varios   derechos consagrados en el Convenio bajo similar estructura, como son los   artículos 8[221], 9[222],   10[223] y 11[224].   Estas garantías están formuladas en dos numerales, pues en su primer apartado   describen su contenido de manera general y en el segundo, disponen las   condiciones que permiten exceptuarlo y adoptar medidas restrictivas, siempre que   estén previstas en la ley y constituyan medidas necesarias en un sociedad   democrática[225]. En estos casos, el margen de   apreciación se ha basado en la constatación de la conformidad de la limitación   del derecho con el principio de legalidad, principalmente en un análisis   jurídico de las circunstancias particulares de su adopción y del grado de   generalidad con que ha sido redactada la restricción[226]. De esta manera, en el   caso Sunday Times v. United Kingdom el Tribunal expresó que la ley debe   ser formulada con suficiente precisión para habilitar la regulación de la   conducta de los ciudadanos[227].    

De otra parte, la necesidad de la   medida en el marco de esta forma de regulaciones y restricciones ha sido   entendida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Handyside c.   Reino Unido como el examen de la realidad social como contexto de   análisis de la necesidad de la medida, la proporcionalidad como elemento que   legitima los objetivos perseguidos y si la justificación de las limitaciones   realizada por el Estado es relevante y suficiente[228].    

ii)  Las limitaciones a los derechos contenidos en   los artículos 12[229], 13[230]  y 14[231] aunque presentan estructuras   normativas distintas, fueron redactadas en términos generales y han sido   analizadas con base en metodologías similares, pues se estudian criterios de   necesidad y de proporcionalidad así como los objetivos perseguidos[232].   En tal sentido en el caso De Souza Ribeiro c. Francia el Tribunal   estableció en un asunto en el que se estudiaba el alcance del derecho a un   recurso judicial efectivo, que los Estados tienen discreción para consagrar el   sistema de recursos judiciales internos más adecuado en atención a la estructura   de su ordenamiento jurídico, siempre que dicha normativa no convierta a los   mismos en ineficaces o inaccesibles[233].    

65. Conforme a lo expuesto, la aplicación de la doctrina   del margen de apreciación está condicionada a circunstancias de   naturaleza intrínseca que se refieren a:    

65.1.     El acto interno   que se analiza, en   especial la garantía del principio de legalidad, el grado de   generalidad en su aplicación y su formulación precisa sobre la   regulación adoptada.    

65.2.     El derecho   regulado o restringido  con lo que se determina la amplitud del margen de apreciación de los Estados y   la intensidad del control ejercido por el Tribunal. En este sentido se   encuentran los derechos sobre los cuales el Convenio ha establecido una   intensa configuración legal como los relacionados con la propiedad y las   garantías procesales, sobre los cuales el margen de configuración es amplio y el   control internacional es poco intenso[234].    

De otra parte, están aquellos derechos que   hacen parte del ius cogens y por lo tanto tienen carácter   imperativo e inderogable, como sería el caso de la prohibición de la   tortura, la cual resulta indisponible para los Estados, por lo que en estos   casos, el margen de apreciación se reduce y el control internacional es más   estricto[235].    

65.3.     La naturaleza de   la obligación contenida en el Convenio: derivada del carácter positivo o negativo del   mandato. En tal sentido, el Tribunal ha tenido una mayor deferencia hacia los   Estados cuando se trata de obligaciones de carácter positivo como lo expresó en   el caso Pretty c. United Kingdom en el que estableció que los   Estados no tenían una obligación para adoptar medidas tendientes a la asistencia   al suicidio[236]. De igual manera, en los casos   Matthews c. United Kingdom y Sitaropoulos y Giakoumopoulos c.   Grecia concluyó que los Estados tienen un amplio margen de apreciación   para reglamentar las modalidades de ejercicio del derecho al sufragio activo y   pasivo[237].    

No obstante, en casos como Airey c.   Irlanda y López Ostra c. España el margen de apreciación se ha reducido   y el control ha sido más estricto, sobre medidas adoptadas por los Estados en   desarrollo de sus obligaciones internacionales positivas, pero que han resultado   insuficientes o configuran obstáculos para la garantía plena del derecho, o   están alejadas de la práctica generalmente aceptada por la comunidad   internacional[238].    

65.4.     Los intereses   jurídicos en tensión:   en el sentido de que pueden encontrarse en dimensiones públicas y privadas, por   lo que deben ser ponderados al momento de analizar la necesidad y la   proporcionalidad de la restricción[239]. En el caso Stoll c. Suiza   el Tribunal utilizó un margen de apreciación amplio para permitir la adopción de   medidas de restricción al derecho a la libertad de expresión con la finalidad de   proteger intereses públicos como la seguridad nacional. De esta manera, concluyó   que las sanciones penales impuestas a un periodista que reveló secretos   oficiales no resultaban desproporcionadas[240].    

66. De otra parte, la circunstancia extrínseca que   condiciona la aplicación del margen de apreciación nacional es el consenso,   entendido materialmente como el acuerdo general de los sujetos que operan en   un determinado sistema de protección internacional, que indica los intereses   y convicciones aceptados de manera general y que además, permite identificar el   contenido y la obligatoriedad de las normas internacionales aplicables en sus   relaciones[241].    

Este elemento es coherente con los   esfuerzos de la comunidad internacional para lograr acuerdos sobre los   estándares mínimos de reconocimiento y protección de los derechos humanos, no   solo en los escenarios universal y regional, sino también en los ámbitos   locales, muestra de ello son las normas que pertenecen al ius cogens.    

67. No obstante, la posibilidad de encontrar acuerdos   indiscutibles sobre el contenido y alcance de los derechos individualmente   considerados, salvo las normas de ius cogens, muestra dificultades,   principalmente en el plano local, en atención a que los Estados son los llamados   a concretar los enunciados normativos que se encuentran en los tratados   internacionales, particularmente porque las reglas que los definen están   consagradas con altos niveles de generalidad[242]. Dicho proceso se realiza desde la   evolución social que se manifiesta en la diversidad jurídica y cultural de la   comunidad que tiene la obligación de dar vida a las normas internacionales y   determinar el contenido preciso de las garantías establecidas, con la plena   observancia del núcleo inderogable de las mismas[243].    

De esta manera, la verificación del   consenso a partir de la aceptación o rechazo mayoritario de la concreción o   restricción de un determinado derecho contenido en un instrumento internacional,   puede generar el desconocimiento de las minorías que no comparten la concepción   generalizada y aplica los derechos humanos desde su específica identidad   cultural y jurídica[244], bajo los preceptos de una sociedad   democrática y organizada como un Estado Constitucional de Derecho, la cual en   ningún caso se aparta del respeto por la garantía del núcleo esencial de cada   derecho materializado.    

Por tal razón, en ocasiones el consenso no   es suficiente para condicionar la aplicación del margen de apreciación nacional,   puesto que en determinados casos el Estado y sus instituciones están en mejor   posición para establecer si una medida desconoce o no las obligaciones   internacionales, ya sea porque esta postura efectiviza el principio de   subsidiariedad o porque está en contacto directo y constante con la realidad   presente en un momento particular[245]. Lo anterior no significa que la   aplicación de la Convención dependa de la arbitrariedad del Estado, pues su   actuación en estos casos debe evaluarse a partir de análisis sobre la   razonabilidad y la proporcionalidad[246] de la medida que   restringe el derecho[247].    

68. El sistema interamericano no ha sido ajeno a la   doctrina del margen de apreciación nacional. En efecto, la Comisión IDH  ha utilizado este concepto en los siguientes pronunciamientos:    

– Caso José Efraín Montt contra Guatemala:    

“A partir de esta premisa, considera la   Comisión que el contexto del derecho constitucional guatemalteco e internacional   en que se ubica esta condición de inelegibilidad es la dimensión apropiada para   el análisis de la aplicabilidad de la Convención en general, y de sus artículos   23 y 32 al caso sub-judice, y de la cual puede surgir el margen de apreciación   permitido por el derecho internacional.    

(…)    

Al respecto recuerda la Comisión que esto   debe analizarse de acuerdo a las circunstancias del caso y las concepciones   jurídicas prevalecientes en el período histórico. Nuevamente aquí la Comisión   debe reafirmar el carácter restrictivo con que debe utilizar ese margen de   apreciación, el cual debe ser siempre concebido tendiente al refuerzo del   sistema y sus objetivos.”[248]    

– Caso Walter Vásquez Vejarano contra Perú:    

“Aunque en general recae en los propios   Estados y sus poderes públicos en particular el “margen de apreciación” para   determinar la necesidad de declarar el estado de emergencia, por tener un   conocimiento directo e inmediato de las circunstancias de hecho por las que   atraviesa el país, ese margen de apreciación no es ilimitado. La Comisión tiene   la función de evaluar si las circunstancias que condujeron al Gobierno peruano a   declarar una emergencia en abril de 1992 encuadran dentro del significado   convencional de los términos “guerra, peligro público” u “otra emergencia que   amenace la independencia o seguridad del Estado parte”. La Comisión debe   evaluar, por ejemplo, si Perú ha excedido la “medida estrictamente limitada a la   exigencia de la situación”. En consecuencia, el margen de apreciación a nivel   interno está acompañado por una supervisión interamericana. La Comisión debe   valorar apropiadamente aspectos relevantes, tales como naturaleza de los   derechos afectados por la suspensión, la circunstancias que motivaron el estado   de emergencia y su duración.”[249]    

– Caso Álvaro Robelo González contra Nicaragua:    

“La regulación y determinación de la   nacionalidad es competencia de cada Estado soberano; a éste le corresponde   regular con sus leyes la adquisición de la propia nacionalidad, como así también   la nacionalidad por naturalización.  En efecto, cada Estado estipula, de manera   soberana, la normativa sobre adquisición, pérdida y recuperación de la   nacionalidad.”[250]    

– Caso Statehood Solidarity Commitee contra USA:    

“Al   interpretar el artículo 23 de la Convención Americana, la Comisión ha reconocido   que el grado de autonomía que debe otorgarse a los Estados para organizar sus   instituciones políticas a fin de dar efecto a esos derechos, como el derecho a   la participación política, deja margen a una amplia variedad de formas de   gobierno.  Como lo ha determinado la Comisión, su función y objetivo no es   crear un modelo uniforme de democracia representativa para todos los Estados,   sino determinar si la legislación de un Estado infringe derechos humanos   fundamentales. La Comisión ha reconocido análogamente que no todas las   diferencias de tratamiento están prohibidas por el derecho internacional en   materia de derechos humanos y esto se aplica igualmente al derecho a participar   en el gobierno.”[251]    

69. De   otro lado, la Corte IDH también ha utilizado de manera expresa o   implícita el concepto de margen de apreciación tanto en su labor consultiva como   jurisdiccional. A continuación se presentan los pronunciamientos más relevantes:    

Invocación expresa del margen de apreciación    

– Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Párrafo 161. Derecho a un recurso judicial   efectivo. Artículo 8.2 de la Convención:    

“161. De acuerdo al objeto y fin de la   Convención Americana, cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se   debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado   debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal   superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al   derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el   ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que   infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto,   la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos   sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas   al fin para el cual fueron concebidos.” (Énfasis agregado)    

– Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Derecho a la nacionalidad y ejercicio de derechos   políticos. Párrafo 62:    

“62. Esa conclusión de la Corte tiene   especialmente en cuenta el margen de apreciación reservado al Estado que otorga   la nacionalización sobre los requisitos y conclusiones que deben llenarse para   obtenerla. Pero de ningún modo podría verse en ella una aprobación a la   tendencia existente en algunas partes a restringir exagerada e   injustificadamente el ámbito de ejercicio de los derechos políticos de los   naturalizados. La mayoría de estas hipótesis, no sometidas por cierto a la   consideración de la Corte, constituyen verdaderos casos de discriminación en   razón del origen o del lugar de nacimiento que crean injustamente dos grupos de   distintas jerarquías entre nacionales de un mismo país.” (Énfasis agregado)    

 Invocación implícita del margen de apreciación    

– Opinión Consultiva OC-22/16 26 de febrero de 2016. Titularidad de derechos de personas jurídicas en el   Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Párrafo 63:    

“Al efectuar una interpretación evolutiva, la Corte ha   otorgado especial relevancia al derecho comparado, razón por la cual ha   utilizado normativa nacional o jurisprudencia de tribunales internos a la hora   de analizar controversias específicas en los casos contenciosos. Por su parte,   el Tribunal Europeo ha utilizado el derecho comparado como un mecanismo para   identificar la práctica posterior de los Estados, es decir, para especificar el   contexto de un determinado tratado. Con la finalidad de verificar la práctica de   los Estados Parte de la Convención Americana se expondrán a continuación los   países en que se han reconocido derechos fundamentales a las personas   jurídicas.”    

– Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica. Sentencia   de 28 de noviembre de 2012.   Párrafo 256. Fecundación In Vitro. Artículo 4.1 de la Convención derecho a la   vida:    

“256. La Corte considera que, a pesar de   que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la FIV en la   mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique   dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de   la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la   Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal considera que estas   prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los   alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha   considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se   permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV.   En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de   protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la   conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.”    

-Caso Castañeda Gutman vs México. Sentencia de 6 de   agosto de 2008. Párrafos 165, 166 y 204. Análisis   del artículo 23 frente a la regulación de las candidaturas independientes. La   Corte IDH consideró que en el sistema regional al igual que en el europeo, no se   estableció un sistema electoral específico ni una modalidad específica para el   ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. Los parámetros generales   consagrados en la CADH permiten que los estados regulen esos derechos de acuerdo   a sus necesidades históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden   variar de una sociedad a otra, incluso momentos históricos diferentes. De esta   forma, la Corte precisó que las comunidades locales deben definir la forma en   que se organizan las instituciones de acuerdo con sus normas constitucionales.    

– Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Condición jurídica y Derechos de los   migrantes indocumentados, párrafo 79:    

“Por su parte, en relación con lo establecido en el   artículo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos   Humanos ha observado que: […] en general y dentro del marco que en él se fija,   el artículo 2 del Pacto deja al arbitrio de los Estados Partes interesados la   elección del método de aplicación del propio Pacto en sus territorios. En   particular, reconoce que esa aplicación no depende exclusivamente de la   promulgación de disposiciones constitucionales o legislativas, que suelen ser de   por sí insuficientes. El Comité considera necesario señalar a la atención de los   Estados Partes el hecho de que la obligación prevista en el Pacto no se limita   al respeto de los derechos humanos, sino que los Estados Partes se han   comprometido también a garantizar el goce de esos derechos por todas las   personas sometidas a su jurisdicción. Este aspecto exige que los Estados Partes   realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus   derechos. […] A este respecto, es muy importante que los individuos sepan cuáles   son sus derechos en virtud del Pacto (y del Protocolo Facultativo, en su caso) y   que todas las autoridades administrativas y judiciales conozcan las obligaciones   que ha asumido el Estado Parte en virtud del Pacto.”    

70. En   suma, la doctrina del margen de apreciación no es ajena a los sistemas   regionales de protección de los derechos humanos, pues las instituciones y los   órganos jurisdiccionales la han aplicado con sus propias particularidades e   intensidades. En tal sentido, la deferencia que se le otorga a los Estados Parte   de la Convención no implica de ninguna manera la aplicación arbitraria de los   contenidos de las obligaciones internacionales y la imposición de restricciones   injustificadas a los derechos, sino que la misma debe ser razonable y   proporcionada y no puede desconocer el núcleo esencial del derecho afectado.    

De esta forma, se trata de un valioso   instrumento en la interpretación y la aplicación de las normas de derechos   humanos en el ordenamiento interno que permite un adecuado equilibrio entre la   soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional. Adicionalmente,   permite reconocer la evolución y el fortalecimiento de las instituciones   democráticas y constitucionales de los Estados, la diversidad y las tradiciones   jurídicas y sociales producto de una comunidad organizada y la posibilidad de   adoptar decisiones en el marco de su autodeterminación, con las cuales concretan   los contenidos de los derechos a partir de ejercicios balanceados y ponderados   con referencia a su ordenamiento constitucional compuesto por normas internas e   internacionales, lo que fortalece el diálogo transjudicial.    

71. Bajo esa perspectiva, el fenómeno de la globalización   ha intensificado la interdependencia entre Estados y entidades internacionales,   cuyos efectos también han impactado a los órganos judiciales[252],   con la consecuente necesidad de establecer canales de comunicación que permitan   materializar los objetivos comunes acordados.    

De igual forma, se trata de un proceso de  fertilización mutua (cross-fertilization)[255]  porque conduce a influencias e interacciones recíprocas en materia de criterios,   doctrina y razonamientos jurídicos[256]. Dicho   fenómeno tiene diversas intensidades, pues está guiado por los principios que   sustentan su comunicación, la cual puede ser obligatoria, en atención a la   subsidiariedad, la complementariedad, las cláusulas de apertura constitucional y   el margen de apreciación nacional, entre otros. Además, pretende garantizar la   convivencia entre los ordenamientos jurídicos que conforman el sistema de   protección bajo el marco de bloque de constitucionalidad, con el objetivo de   evitar que las decisiones adoptadas por los diversos órganos jurisdiccionales   lleven a situaciones de bloqueo institucional por la incompatibilidad absoluta   de los postulados[257].    

72. En conclusión, el bloque de constitucionalidad implica   la integración de distintos cuerpos normativos nacionales e internacionales, con   la finalidad de ampliar los contenidos materiales de la Carta, en atención a la   habilitación Superior contenida en las cláusulas de apertura de los artículos   93, 94 y 214 del Texto Fundante. El fortalecimiento de dicho instrumento depende   del diálogo transjudicial entre los diferentes órganos que interactúan de   manera interdependiente y no bajo estructuras jerarquizadas o verticales.    

La aplicación del artículo 23 de la CADH y   la interpretación realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos    

73. La Corte IDH ha interpretado el artículo 23 de la CADH   y le ha otorgado un amplio margen de configuración a los Estados, pues la   Convención no impone modalidades específicas para el ejercicio de los derechos a   votar y a ser votado, sino que traza los parámetros generales que determinan el   contenido mínimo de los derechos políticos y le otorga la facultad a los Estados   para que los regulen de acuerdo con sus normas constitucionales y con sus   necesidades históricas, políticas, sociales y culturales. Conforme a lo   expuesto, ese Tribunal en el caso Castañeda Gutman contra México,   expresó:    

“165. Por su parte, en el ámbito regional,   el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su primer caso en que fue   solicitado un pronunciamiento sobre el derecho a votar y a ser votado que se   deriva del artículo 3 del Protocolo 1 al Convenio Europeo para la Protección   de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, señaló que dicha   disposición no crea ninguna obligación de establecer un sistema electoral   específico. Asimismo, señaló que existen numerosas maneras de organizar e   implementar sistemas electorales y una riqueza de diferencias basadas en el   desarrollo histórico, diversidad cultural y pensamiento político de los Estados.   El Tribunal Europeo ha enfatizado la necesidad de evaluar la legislación   electoral a la luz de la evolución del país concernido, lo que ha llevado a   que aspectos inaceptables en el contexto de un sistema puedan estar justificados   en otros.    

166. El sistema interamericano tampoco   impone un sistema electoral determinado ni una modalidad específica para el   ejercicio de los derechos a votar y a ser votado. La Convención Americana   establece lineamientos generales que determinan un contenido mínimo de los   derechos políticos y permite a los Estados que dentro de los parámetros   convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades históricas,   políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una sociedad a otra,   e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos históricos.    

204. Finalmente, la Corte considera que   ambos sistemas, uno construido sobre la base exclusivamente de partidos   políticos, y otro que admite también candidaturas independientes, pueden ser   compatibles con la Convención y, por lo tanto, la decisión de cuál sistema   escoger está en las manos de la definición política que haga el Estado, de   acuerdo con sus normas constitucionales. A la Corte no se le escapa que en la   región existe una profunda crisis en relación con los partidos políticos, los   poderes legislativos y con quienes dirigen los asuntos públicos, por lo que   resulta imperioso un profundo y reflexivo debate sobre la participación y la   representación política, la transparencia y el acercamiento de las instituciones   a las personas, en definitiva, sobre el fortalecimiento y la profundización de   la democracia. La sociedad civil y el Estado tienen la responsabilidad,   fundamental e inexcusable de llevar a cabo esta reflexión y realizar propuestas   para revertir esta situación. En este sentido los Estados deben valorar de   acuerdo con su desarrollo histórico y político las medidas que permitan   fortalecer los derechos políticos y la democracia, y las candidaturas   independientes pueden ser uno de esos mecanismos, entre muchos otros.”   (Énfasis agregado)    

74. Por   su parte, el demandante solicita la aplicación de los criterios   jurisprudenciales contenidos en la Sentencia López Mendoza vs Venezuela,   proferida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En aquella   oportunidad ese Tribunal expresó que:    

“La Corte debe determinar si las   sanciones de inhabilitación impuestas al señor López Mendoza por decisión de   un órgano administrativo y la consiguiente imposibilidad de que registrara su   candidatura para cargos de elección popular son o no compatibles con la   Convención Americana.”[258]  (Énfasis agregado)    

Esta Corte en Sentencia C-028 de 2006[259] expresó que el   artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regula el   acceso a cargos públicos “(…) debe ser   interpretado armónicamente con un conjunto de instrumentos internacionales de   carácter universal y regional, los cuales, si bien no consagran derechos humanos   ni tienen por fin último la defensa de la dignidad humana, sino que tan sólo   pretenden articular, mediante la cooperación internacional la actividad de los   Estados en pro de la consecución de unos fines legítimos como son, entre otros,   la lucha contra la corrupción, permiten, a su vez, ajustar el texto del   Pacto de San José de 1969 a los más recientes desafíos de la comunidad   internacional.” (Énfasis agregado)    

En la Sentencia SU-712 de 2013[261] esta   Corporación precisó los alcances del fallo López Mendoza vs Venezuela  proferido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que   todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente   jurisdiccional sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones conforme   a las garantías del debido proceso. Y a continuación reconoció expresamente que   “las sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una   expresión del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza   similar a la de estas[262]”, de manera que   lo que se exige es que en el marco de esas actuaciones se respeten el debido   proceso y las garantías que le son inherentes[263].    

Bajo esa perspectiva,   ese Tribunal en el caso Baena Ricardo y otros contra Panamá,   reiterado en el caso Vélez Loor contra Panamá, había expresado   que:    

“En relación con   lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la Convención es aplicable a   la materia sancionatoria administrativa, además de serlo, evidentemente, a la   penal. Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse   exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en cuenta que las   sanciones administrativas son, como las penales, una expresión del poder   punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de   éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos   de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en   un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas   medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y   previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta   ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la   norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda   serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se   pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de   sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se   considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su   comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se   expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los   fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de   una norma punitiva.”[264]  (Énfasis agregado)    

75. Esta Corporación en la Sentencia SU-712 de 2013, se   refirió al voto concurrente del Juez Diego García-Sayán a la Sentencia   López Mendoza vs Venezuela, proferida por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, en el que expresó:    

“Por las   consideraciones que se exponen en la Sentencia, la Corte ha concluido que en   este caso se vulneró el artículo 23.2 de la Convención Americana. Sin embargo,   de sustentarse esa conclusión exclusivamente en una interpretación literal de la   norma y no ser complementada con una explicación y fundamentación mayor, así   como con otras herramientas de interpretación, podría conducir a conclusiones   equívocas si se proyectara más allá del caso y para otras situaciones de   afectación de derechos políticos. Que, particularmente, podría ser   interpretada en un sentido debilitante de capacidades institucionales de los   Estados en el enfrentamiento al flagelo de la corrupción.”(Énfasis   agregado)    

76. De   acuerdo con lo anterior, esta Sala Plena ha afirmado la necesidad de hacer una   lectura restrictiva y cautelosa del mencionado fallo, debido a que otros   instrumentos internacionales y la normatividad interna de la mayoría de los   Estados, consagran la posibilidad de imponer restricciones al sufragio pasivo   mediante la inhabilitación, lo que configura una estrategia legítima en la lucha   contra la corrupción[265].   Eso significa que si bien el mencionado fallo es referente de interpretación de   normas de la Convención Americana, no constituye parámetro de validez de las   normas internas, pues cuando los Estados deben aplicar dicho artículo, no pueden   considerarlo de manera aislada del resto de normas nacional e internacionalmente   exigibles.    

La Contraloría General de la República y el control   fiscal    

77. La   Contraloría General de la República es un organismo de control estatal con   competencias específicas, que acompaña horizontal, colaborativa y armónicamente   a las ramas tradicionales del poder público[266], a través de una función especializada y autónoma[267] mediante la cual: inspecciona la actividad fiscal   externa[268] de todas las instituciones del Estado desde el punto   de vista financiero, de gestión y de resultados[269].    

Su marco de acción es el control fiscal[270],   función “que consiste en vigilar la gestión fiscal de los   servidores del Estado y de las personas de derecho privado que manejen o   administren fondos o bienes”[271]  públicos, en todos los órdenes y niveles[272],   con el propósito de optimizar y asegurar el uso efectivo del patrimonio de la   Nación para conseguir los objetivos constitucionales[273] .    

78. Dicho control tiene lugar siempre que haya gestión   fiscal[274].   Ello significa que ha de presentarse cuando quiera que exista “(…)   administración o manejo de (…) bienes [públicos], en sus diferentes y sucesivas   etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto,   inversión y disposición”[275].  Toda actividad pública que implique la afectación de recursos estatales con   arreglo a finalidades compatibles con el interés general, tendrá vigilancia, con   la finalidad de proteger el patrimonio colectivo y asegurar la “moralidad en   todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y   recursos públicos, y la eficiencia y eficacia de la administración en el   cumplimiento de los fines del Estado”[276].    

Su consagración constitucional obedece a la necesidad   que surge para los Estados Republicanos, de preservar el erario y de consolidar   una instancia “que garantice y verifique la correcta ejecución de los   presupuestos públicos, evitando y/o sancionando el despilfarro, la desviación de   recursos, los abusos, las pérdidas innecesarias y la utilización indebida de   fondos”[277].    

El Consejo de Estado ha llamado la atención sobre la   relación que existe entre el uso de los recursos públicos y el derecho a la   moralidad administrativa[278],   bajo el entendido de que la misma “(…) no se circunscribe al fuero interno de   los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la   sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la   comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”[279].    

79. La Corte ha señalado que el modelo de control fiscal   consagrado en la Constitución de 1991 se caracteriza por marcar una   transformación radical en relación con el anterior (con un enfoque previo[280] y   preceptivo[281]),   para consolidarse bajo un esquema de “carácter posterior, selectivo, amplio e   integral”[282],   que opera mediante la complementariedad de los mecanismos externos e internos de   seguimiento a la actividad fiscal. El primero lo ejerce la Contraloría General   de la República junto con las contralorías territoriales y, el segundo, cada   entidad pública[283]  en consonancia[284]  con los parámetros y lineamientos de aquella entidad nacional[285].    

El esquema actual de control fiscal tiene el propósito   de conjurar las imperfecciones de su antecesor, al que se le criticó por generar   una intromisión en la administración[286],   que hacía del órgano fiscalizador un coadministrador que llegó a vetar las   decisiones de gestión pública[287],   impedir el normal funcionamiento de las entidades y a crear focos de corrupción[288].El   esquema de control fiscal actual se diseñó entonces en función de la defensa   efectiva del patrimonio público, caracterizado por ser:    

a. Amplio en   dos sentidos. Primero, en relación con los sujetos de control[289], al comprender la   actividad fiscal de los diferentes niveles de la administración pública y de los   particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o   bienes de la Nación[290],   es decir, recae sobre “(…) personas que profieran decisiones que determinen   la gestión fiscal, así como a quienes desempeñen funciones de ordenación,   control, dirección y coordinación, y a los contratistas y particulares a los   cuales se les deduzca responsabilidad dentro del respectivo proceso, en razón de   los perjuicios que hubieren causado a los intereses patrimoniales del Estado”[291].    

En segundo lugar, es amplio de acuerdo con su alcance,   pues la vigilancia fiscal implica un control financiero, de legalidad, gestión,   resultados, cuentas y valoración de los mecanismos de control interno de las   entidades o personas controladas, con el propósito de determinar si la   asignación de los recursos públicos maximiza los resultados de la gestión   administrativa. Además, se presenta en la totalidad de los sectores y   actividades en las que se manejen recursos públicos[292].    

b. Integral,   porque la actividad abarca la totalidad del proceso de la gestión de los   recursos públicos. Inicia con la recepción de aquellos por parte de la entidad   pública, comprende la verificación del “manejo de los bienes y recursos   públicos en las etapas de recaudo, gasto, inversión, disposición, conservación,   enajenación”[293],   y finalmente supone la valoración del logro de los resultados para el que fueron   destinados[294],   con el objetivo de establecer si se respetaron los principios superiores y si se   desplegó para la consecución de los fines constitucionales asignados a cada una   de las entidades y autoridades[295].    

La inclusión de los resultados del uso de los recursos   públicos deriva de una mirada que trasciende los perfiles   económico-formalistas, conforme a la cual la protección no solo implica la   integridad del patrimonio público, sino su dimensión programática en   relación con los fines y los resultados de la gestión proyectada[296].    

c. Complementario entre las dos modalidades de control -externa (asumida por la   Contraloría General de la Nación, la Auditoría General de la República y las   contralorías municipales territoriales) en forma posterior y selectiva, e   interna y previa[297]  (desplegada por cada entidad) en el marco de su actividad administrativa[298]- pues   fueron diseñadas por el constituyente con el objetivo de “(…) garantizar la   eficacia e integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción   del constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía   del órgano encargado de llevarlo a cabo”[299].    

d. Posterior,   en el sentido de que los organismos de control fiscal solo están facultados para   desplegar sus competencias una vez la administración ha actuado, de modo que su   actividad “(…) empieza justamente cuando la Administración culmina la suya,   esto es, cuando [la autoridad administrativa] ha adoptado ya sus decisiones”[300]. Cabe   resaltar que esta característica debe interpretarse de forma armónica con la   integralidad de la fiscalización[301].    

e. Selectivo,   pues como lo establece el artículo 5º de la Ley 42 de 1993, se basa en “(…)   la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de   recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el   universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”. Lo anterior, en el   entendido de que, en la práctica, no todas las actividades administrativas   pueden ser objeto de control y lo son aquellas que permitan consolidar una   visión global de las operaciones de las autoridades[302].    

80. Bajo este diseño, el control fiscal se consolida como   una herramienta eficaz e idónea para la protección del patrimonio público. Se   efectúa a partir de la inspección de la gestión fiscal, en sí misma considerada,   como también de los resultados conseguidos a través de aquella[303],   labor que permite verificar el correcto manejo de los recursos públicos[304] y   establecer si en el ejercicio de la gestión de los recursos colectivos se   cumplen las normas que sujetan a la administración en términos de legalidad[305] y se   asegura el cumplimiento de los fines constitucionales y misionales de cada una   de las entidades[306].    

Para ello, la Contraloría verifica si la gestión fiscal   se desplegó con arreglo a (i) los principios de contabilidad aceptados o   señalados por el Contador General; (ii) los criterios de eficiencia y eficacia   para la gestión de los recursos públicos; y (iii) a los objetivos de la   administración pública[307].   En caso de encontrar la trasgresión de los mismos, la Contraloría cuenta con   instrumentos para resarcir el daño ocasionado al erario.    

De esta suerte, a la mencionada entidad le fueron   confiadas 4 actividades orientadas a la defensa del patrimonio de la Nación[308]: (i) la vigilancia del manejo de los recursos   públicos, (ii) la valoración de los costos ambientales en la planificación de la   acción del Estado, (iii) el análisis de la gestión macroeconómica para lograr un   control político al respecto y (iv) la determinación de la responsabilidad   fiscal, a través de los procedimientos, ordinario y verbal, previstos para ello[309], por las decisiones administrativas adoptadas para el   manejo de los recursos públicos. El artículo 268 superior señala que es propio   de la Contraloría General de la República “[e]stablecer la responsabilidad   que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean   del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los   alcances deducidos de la misma”.    

81. La declaratoria de responsabilidad fiscal se encuentra   sujeta a “principios constitucionales comunes como el debido proceso y los   que regulan la actuación administrativa”[310], pero al mismo tiempo   tiene especificidades asociadas a su naturaleza y fines, su propósito es la   protección de los recursos de la Nación y la preservación de la moralidad   administrativa en relación con ellos. En consecuencia, el proceso para   determinarla tiene por finalidad “resarcir el patrimonio público por los   detrimentos causados por la conducta dolosa o culposa de los servidores públicos   que tenga[n] a su cargo la gestión fiscal”[311]. En tal sentido, tiene   un carácter patrimonial resarcitorio mas no sancionatorio, pues pretende que   “el funcionario repare el daño causado al erario por su conducta dolosa o   culposa”[312].    

82. El proceso de responsabilidad fiscal fue definido por   el Legislador como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas   por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de   los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la   gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma   dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”[313].    

Esta Corporación lo ha caracterizado como un proceso   (i) de naturaleza administrativa al punto en que la decisión se consigna en un   acto de la misma esencia, controvertible en la jurisdicción contencioso   administrativa[314];   (ii) sin vocación sancionatoria, sino meramente resarcitoria, toda vez que   persigue el valor equivalente al detrimento ocasionado al patrimonio público; y   (iii) sujeto a las directrices constitucionales en materia de debido proceso   administrativo[315].    

El mencionado trámite deriva en un juicio sobre (i) la   responsabilidad por la indebida gestión de los bienes y recursos estatales   encomendados a servidores públicos o particulares; (ii) que impone las medidas   resarcitorias correspondientes; y, como se verá, (iii) faculta al ejercicio de   la jurisdicción coactiva respecto de los valores por recuperar[316].    

83. En suma, el   propósito de la labor desarrollada por la Contraloría General de la República se   enfoca en la protección del patrimonio de la Nación, de modo que todos los   mecanismos de los que dispone para el ejercicio de sus competencias   constitucionales deben ser enfocados en función de la preservación de los   recursos públicos entregados a los funcionarios y a los particulares encargados   de su gestión. En esa medida, las competencias de investigación y declaración de   responsabilidad fiscal, de las que dispone, no son facultades sancionatorias,   sino resarcitorias, pues lo que persiguen la recuperación de los bienes   afectados con las actuaciones irregulares.    

84. El proceso de responsabilidad fiscal puede iniciarse   de oficio, o con ocasión de una denuncia de las entidades vigiladas o de   cualquier persona u organización. En caso de duda sobre el hecho, el daño   patrimonial, la entidad pública afectada o los presuntos responsables, se lleva   a cabo una etapa de indagación.    

Establecidos todos estos elementos y a partir de   indicios serios sobre la responsabilidad, se da apertura al proceso con la   claridad sobre la cuantificación del daño causado. En cualquiera de sus etapas,   es posible adoptar medidas cautelares sobre el patrimonio del presunto   responsable con el propósito de asegurar la consecución del objetivo del   procedimiento[317],   que se limita al resarcimiento de los perjuicios causados al erario. Luego de   practicar las pruebas decretadas, se adoptará una decisión de fondo que puede   ser recurrida y controvertida ante la jurisdicción contencioso administrativa.    

85. El fundamento de la imputación de la responsabilidad   fiscal, es el mismo de la patrimonial por cuanto comparten sus elementos   axiológicos[318].   Se trata del elemento subjetivo derivado del dolo o la culpa grave[319] del   funcionario público o particular con incidencia en la gestión fiscal, ligado en   forma específica a un “irregular desenvolvimiento de la gestión fiscal que se   tenía a cargo”[320]  y que a su vez, haya propiciado un daño antijurídico para el patrimonio de la   nación. De tal suerte que la imputación de la responsabilidad fiscal deriva de   la existencia de un daño fiscal, antijurídico, sufrido por el Estado, por causa   de una conducta atribuible al funcionario[321].    

86. En caso de encontrar configurada la responsabilidad   fiscal del funcionario o particular sometido al proceso, la Ley 610 de 2000 fija   dos consecuencias. La primera de ellas es la efectividad de la decisión, pues   presta mérito ejecutivo, de tal manera que el monto del daño sea recuperable a   través de la jurisdicción coactiva ejercida por las contralorías, con lo cual se   satisface el propósito resarcitorio del proceso de responsabilidad fiscal[322]  y se restablece el patrimonio público. La segunda es la inclusión del nombre del   funcionario o particular, según sea el caso, en el boletín de responsables   fiscales.     

87. Dicho registro es un listado de aquellas personas que   causaron un daño no resarcido, y que por ello no pueden ser nombrados,   posesionados o designados contratistas por parte de ningún nominador o   representante legal de entidades estatales. Es obligación de la Contraloría   General de la República publicar trimestralmente los nombres de las personas   naturales o jurídicas “(…) a quienes se les haya dictado fallo con   responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la   obligación contenida en él”[323],   a partir de la información propia, como de aquella recaudada a través de las   contralorías territoriales.    

Esta Corporación, a través de la Sentencia C-877 de   2005, al analizar el artículo 60 de la Ley 610 de 2000, respecto del posible   compromiso del derecho al habeas data y la consecuente necesidad de que dicha   disposición tuviera rango estatutario, señaló que el objetivo de dicho boletín   es “(…) facilitar al Estado el conocimiento de las personas a quienes se les   haya dictado fallo de responsabilidad fiscal (boletín de responsables fiscales)”   sin recuperación patrimonial.    

Los datos que reposan en el boletín, son el resultado   del proceso de responsabilidad fiscal que se logra mediante el respeto por el   debido proceso[324].   Una vez emitida la decisión de fondo, todo lo atinente a la responsabilidad de   la persona implicada sale de su fuero interno y de su intimidad, para   convertirse en un asunto público[325].    

Posteriormente, la Sentencia C-651 de 2006   precisó que la finalidad de dicho boletín es “(…) presionar legítimamente   para lograr el pago por los daños y perjuicios ocasionados al Estado” y de   este modo lograr el objetivo mismo del proceso de responsabilidad fiscal,   mediante el deber de abstención de las entidades públicas para “iniciar o   mantener relaciones jurídicas con quienes hayan sido declarados responsables de   tal detrimento”.    

Esa providencia reiteró la Sentencia T-1031 de 2003[326], en   el sentido de que los fallos de responsabilidad fiscal, genera la inclusión   obligatoria en este boletín, lo cual “(…) no implica la vulneración de los   derechos fundamentales de los procesados, en tanto busca razonablemente proteger   la integridad patrimonial del Estado, mediante el mecanismo de la publicidad de   los nombres de los sujetos que han resultado responsables por faltas de esta   naturaleza”[327].    

Posteriormente, en un caso análogo, la Sentencia   T-241 de 2008[328]  precisó además que el boletín trimestral actualizado, debe servir como soporte   para los certificados de antecedentes fiscales emitido por la Contraloría   General de la República, pues su finalidad es la de “contar al momento de   decidir [sobre el nombramiento, la posesión o la firma de los contratos   estatales] con suficiente información fidedigna y actual de unas calidades, que   garanticen (…) las mayores probabilidades de rectitud e idoneidad” en el   manejo del patrimonio público.    

Análisis del contenido de las normas   demandadas    

88. Para entender el marco   del control constitucional abstracto en esta oportunidad se revisará cuál es el   alcance de las normas acusadas. Una parte de la demanda ciudadana fue presentada   en contra del numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de   2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Las disposiciones   acusadas se encuentran ubicadas en el título IV sobre derechos, deberes,   prohibiciones, incompatibilidades, impedimentos, inhabilidades y conflictos de   intereses del servidor público, particularmente, en el capítulo IV[329]  de la mencionada normativa.    

El artículo 38 establece otras inhabilidades   para el desempeñar cargos públicos a partir del fallo que declara la   responsabilidad fiscal, entre las que se encuentran las siguientes:    

i)   Además de la descrita en el artículo 122 Superior, haber sido condenado a pena   privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los   diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.    

ii)   Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años,   por faltas graves o leves dolosas, o ambas.    

iii)  Hallarse en estado de   interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal.    

iv)  Haber sido declarado   responsable fiscalmente. Frente a este último evento, el parágrafo 1º define la   duración de la inhabilidad y la cesación de la misma por pago o por la exclusión   del boletín de responsables fiscales.    

89.  Para la Sala, el apartado normativo que es objeto de reproche constitucional en   el presente asunto tiene el siguiente alcance jurídico:    

– Se   trata de una disposición contenida en una ley vigente desde el año 2002,   por lo que al momento de realizar el presente análisis cuenta con más de 16 años   de vigor. Por lo tanto, a partir de ese momento las condiciones para el acceso a   la función pública, con independencia de si se trata o no de procesos   electorales, están definidas para todos aquellos que aspiran al servicio   estatal.    

– La   proposición acusada hace parte de un cuerpo jurídico aplicable de manera general   a todas las personas que pretenden acceder a la función pública, por lo que no   constituye una forma de legislación ad hoc.    

– La   declaratoria de responsabilidad fiscal configura una restricción al ejercicio   del derecho de acceso a cargos públicos, pues el Legislador la consagró   como causal de inhabilidad.    

– Se   trata de una inhabilidad común o general para todos aquellos que   pretenden ejercer funciones públicas, debido a que su formulación   no estableció que su aplicación fuera exclusiva para el acceso a determinados   cargos, sino que, su verificación se exige “para desempeñar cargos públicos”   en términos genéricos. En otras palabras, la mencionada limitación opera para   cualquier persona que pretenda desempeñar servicios estatales, sin importar su   denominación o forma de acceso.    

– Es   una  limitación temporal para el acceso al desempeño de cargos   públicos, puesto que su duración está sometida a plazo o a condición de la   siguiente manera: i) 5 años siguientes a la ejecutoria del fallo   correspondiente; ii) vencido el término anterior sin que se verifique el pago o   la exclusión del boletín de responsables fiscales, la restricción continúa por 5   años si la cuantía fuere superior a 100 S.M.L.M.V, por 2 años si el monto fuere   superior a 50 sin exceder de 100, por 1 año si la cuantía fuere superior a 10   sin exceder de 50, por 3 meses si fue igual o inferior a 10 S.M.L.M.V.    

–  Adicionalmente, la restricción depende de la voluntad del condenado puesto   que cesa en el momento en que el sujeto pague la sanción impuesta por el   detrimento al erario verificado por la Contraloría respectiva.    

–  No tiene naturaleza sancionatoria en atención a que la circunstancia que sustenta la   restricción del derecho de acceso a los cargos y a la función pública se deriva   de un hecho objetivo, determinado por la declaratoria administrativa de la   responsabilidad fiscal, sin que en dicha decisión se adopte esta mencionada   inhabilidad como pena accesoria o adicional.    

90.  Por su parte, el inciso tercero del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 por la   cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad de competencia   de las contralorías, también demandado en esta oportunidad, se ubica en el   Título III sobre consecuencias de la declaratoria de responsabilidad fiscal y se   refiere a la inclusión en el boletín de responsables fiscales y sus efectos   restrictivos en el derecho de acceso a cargos públicos.    

Para la Sala, el aparte demandado está incluido en un   cuerpo normativo vigente desde el 15 de agosto de 2000, por lo que tiene más de   18 años de vigor. Se trata de una disposición general que no está dirigida a un   grupo o persona particular (ad hoc) y adicionalmente, impone a los representantes legales, así como a los   nominadores y demás funcionarios competentes, so pena de incurrir en causal de   mala conducta, el deber general de abstención de nombrar, posesionar o celebrar   cualquier tipo de contrato a quienes aparezcan reportados en el boletín de   responsables fiscales, con lo cual también establece un requisito para quienes   pretenden acceder al ejercicio de la función pública. En el caso de no contarse   con el boletín, los funcionarios públicos consultarán con la Contraloría General   de la República la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el   mencionado registro[330].    

El numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la   Ley 734 de 2002 no desconocen la Constitución    

91. La   Sala precisa que la solución de los problemas jurídicos planteados se adelantará   con base en la siguiente metodología: i) la verificación de la competencia del   Legislador para el establecimiento de la causal de inhabilidad; y, ii) la   aplicación del juicio de razonabilidad y proporcionalidad a las regulaciones   acusadas.    

El legislador es competente para establecer la   inhabilidad por la declaratoria de responsabilidad fiscal    

92.  Tal y como quedó expuesto previamente, el Legislador cuenta con un amplio margen   de configuración normativa en relación con el establecimiento de las condiciones   que deben reunir las personas que pretenden acceder al ejercicio de funciones   públicas.    

De tal suerte que cuando el Congreso estableció una   inhabilidad común, que no configura una sanción, puesto que se sustenta en un   hecho objetivo haber sido declarado responsable fiscalmente, actuó en el marco   de la habilitación constitucional contenida en los artículos 123 y 150.23   Superiores. En efecto, dicha normativa le otorgó competencia para regular el   ejercicio de la función pública y la prestación de los servicios a cargo del   Estado y permite el establecimiento de condiciones de acceso a cargos públicos   derivadas de las declaratorias de responsabilidad fiscal, contenidas en los   fallos proferidos por la Contraloría General de la Nación o sus entidades   territoriales.     

93. En   efecto, la inhabilidad objeto de censura constitucional configura una genuina   expresión del ejercicio de las funciones legislativas deferidas por el   Constituyente al Legislador como órgano representativo y democrático por   antonomasia, encargado de valorar, verificar y definir los hechos que configuran   restricciones legítimas del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos   públicos. En este caso, la afectación al patrimonio público declarada mediante   un juicio administrativo de responsabilidad fiscal, fue evaluada por el Congreso   como requisito negativo para el ingreso al servicio del Estado por lo cual, fue   establecida dentro de los márgenes competenciales del Legislador. De acuerdo con   lo expuesto, la Sala Plena procederá a realizar el análisis de la inhabilidad   acusada con base en el juicio razonabilidad y proporcionalidad, para verificar   la constitucionalidad de la medida legislativa restrictiva, en el sentido   propuesto en la demanda.    

La inhabilidad por haber sido declarado responsable   fiscalmente es razonable y proporcionada    

94.  Establecida la competencia del   Legislador para configurar la causal de inhabilidad objeto de censura, la Sala   analizará si la misma resulta razonable y proporcionada a la luz de los   preceptos superiores y del bloque de constitucionalidad, especialmente el   artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

95.  En ese sentido, esta Corporación considera que la consagración legal de la   inhabilidad objeto de censura, genera una tensión entre los principios   constitucionales de participación política, en especial de acceso al desempeño   de cargos del Estado, y aquellos que orientan el cumplimiento de los fines del   Estado, particularmente los que rigen el ejercicio de la función pública,   específicamente la moralidad y la transparencia. Por tal razón, toda limitación   al derecho de acceso al servicio estatal debe ser razonable y proporcional, de   tal manera que no genere una afectación que desconozca los límites   constitucionales y haga nugatoria su eficacia.    

96.  Bajo esa premisa, este Tribunal en algunas oportunidades ha usado como   herramienta metodológica el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, con   el propósito de establecer si una limitación o restricción de un derecho es   constitucionalmente válida[331].   De esta manera, el mencionado test se compone de tres pasos: i) el análisis del   fin buscado por la norma; ii) el medio adoptado para alcanzar el objetivo   propuesto; y iii) la relación entre el medio y fin. Bajo esa perspectiva, el   escrutinio realizado por la Corte depende “(…) de la relevancia constitucional de los   valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que sea objeto de análisis”[332]  y de la facultad que tenga el Legislador para proferir la regulación enjuiciada[333]. De esta forma, la   intensidad puede ser estricta, intermedia o leve, tal como se expone a   continuación:    

– Intensidad estricta: en el que se demuestra   que la medida que afecta un principio fundamental: i) persigue una finalidad   constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable; ii) si el medio   utilizado es efectivamente conducente y necesario. Surge en los eventos   en lo que el Legislador no cuenta con un amplio margen de configuración como en   el caso de la afectación intensa y arbitraria de derechos fundamentales.    

– Intensidad intermedia: que se aplica cuando i) la medida puede afectar el goce de un   derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de   arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia[334].   En estos eventos, el análisis del acto jurídico requiere acreditar que: i) el   fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante,   en razón a que promueve intereses públicos contenidos en la Carta o por razón de   la dimensión del problema que el Legislador trata de resolver. Además: ii) debe   demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente   para alcanzar el fin buscado con la norma objeto de control constitucional.    

– Intensidad leve: en el evento en que la materia analizada es   de aquellas en las que el Legislador goza de una amplia libertad de   configuración normativa, por lo que, por regla general se desarrollan las   exigencias del principio democrático. Esta Corporación ha manifestado que el   examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si la norma que se   enjuicia establece una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito   que no esté prohibido por el ordenamiento. Como resultado de lo anterior, la   intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo   o no prohibido por la Constitución; y, ii) sea, al menos prima facie,   adecuada para alcanzar la finalidad identificada.    

97. En conclusión, la   aplicación del test de razonabilidad y de proporcionalidad para verificar la   constitucionalidad de la norma implica un análisis de la finalidad, del medio   utilizado y de la relación de estos, a partir de niveles cada uno con un grado   diferente de intensidad, de tal suerte que el juicio será leve, intermedio o   estricto, conforme a la medida objeto de estudio.    

Aplicación del juicio de   razonabilidad y de proporcionalidad de intensidad leve    

98. En el presente asunto, la Sala considera que el análisis de   razonabilidad y de proporcionalidad de la inhabilidad acusada en la demanda debe   hacerse mediante un juicio de intensidad leve, en atención a que, como se   evidenció previamente, se trata de la regulación de una materia sobre la cual el   Legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa y no configura   una restricción de derechos que prima facie se sustente en criterios   sospechosos o que afecten arbitrariamente la libre competencia o el goce de un   derecho constitucional no fundamental.    

99.Bajo ese entendido, la   inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente persigue una   finalidad legítima en términos constitucionales ya que, de una parte,   busca efectivizar el interés general y los principios que orientan la función   pública, principalmente la moralidad, la transparencia administrativa y la   confianza; y de otra, tiene como propósito luchar contra la corrupción como   mecanismo de defensa del patrimonio público.    

100.De esta suerte, la medida   de restricción del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas,   contrario a lo expresado por el demandante, tiene como propósito legítimo y   constitucional garantizar la prevalencia del interés general[336]  y el adecuado cumplimiento de los fines del Estado[337],   mediante la observancia de los principios que rigen el ejercicio de la función   pública, principalmente la moralidad y la transparencia administrativas. Por eso   resulta válido que el Legislador desarrollara el artículo 122 de la Carta a   través de una fórmula para proteger el patrimonio público mediante la   inhabilidad objeto de censura, que es un instrumento constitucionalmente   legítimo para garantizar que los ciudadanos que aspiran a acceder a la función   pública hayan manejado de manera adecuada y con transparencia los bienes   colectivos a fin de garantizar el interés general.    

La inhabilidad analizada tiene como   finalidad garantizar la protección del patrimonio público    

101. Este Tribunal ha   establecido que la Carta de 1991 consagró los principios que guían el ejercicio   de la función administrativa, conforme al artículo 209 Superior[338].   De acuerdo con lo anterior, el ejercicio de la función pública está regido por   la prevalencia del interés general que orienta el acceso y el ejercicio de las   actividades del Estado, particularmente para que sea desempeñada bajo criterios   de pulcritud, probidad y honestidad[339],   particularmente por la defensa del erario, el interés colectivo y el   ordenamiento jurídico[340].    

Ahora bien, estos parámetros guardan una   intrínseca relación con la garantía de transparencia en el ejercicio de la   función pública. La Sentencia C-288 de 2014[341] expresó que el   principio de moralidad implica la garantía de transparencia y publicidad en la   toma de decisiones que afectan derechos e intereses individuales y colectivos.   En otras palabras, dicho postulado presupone la garantía de transparencia de la   gestión de los intereses públicos encomendados. Ese mismo pronunciamiento   precisó que las manifestaciones del mencionado principio son: i) el cumplimiento   transparente e imparcial de las funciones del Estado; y, ii) el establecimiento   de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, entre otros.     

102. Este Tribunal ha   indicado que el ejercicio de la función administrativa también incluye la   gestión fiscal del patrimonio del Estado. Por tal razón, su desempeño debe   hacerse con estricta observancia del artículo 209 Superior. En la Sentencia   C-046 de 1994[342]  esta Corte expresó:    

“El erario no puede ser fuente de enriquecimiento y no es posible   que a partir de la deshonestidad, la corrupción y el fraude se generen   derechos o expectativas que el ordenamiento y la sociedad tengan que   irremediablemente tolerar. (…)     

La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario,   comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con   fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional,   no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que  abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera   de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el   de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de   control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la   conducta de sus agentes.” (Énfasis agregado)    

103. En conclusión, la Sala   considera que la inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente   cumple con una finalidad constitucionalmente válida y legítima. Configura una   expresión de los principios que orientan el ejercicio de la función pública,   principalmente de la gestión fiscal y el manejo adecuado del patrimonio del   Estado, pues pretende garantizar que quien aspire a desempeñar cargos públicos   no haya sido condenado en juicio fiscal, previo trámite adelantado con las   garantías del debido proceso. En ese sentido, quien pretenda ser funcionario no   debe haber sido responsabilizado por alguna falta a la pulcritud, honestidad y   probidad en el manejo de los recursos de la comunidad.    

La medida de restricción   objeto de censura busca fortalecer una relación de confianza ciudadana en la   gestión de los intereses generales    

104. El ejercicio de la   función pública se sustenta en una relación de confianza, en la que existe un   sujeto colectivo o individual que la confiere a otra persona para que colabore   en la gestión de intereses colectivos[343]. Bajo ese esquema, puede   identificarse una “cadena de confianzas”[344]  que se extiende a todos los sujetos que ejercen cargos públicos y que, de este   modo, se convierten en mandatarios directos o indirectos de los ciudadanos y de   la sociedad en general, quienes además son los destinatarios del bienestar   generado por el cumplimiento de los fines del Estado.    

En ese sentido, el   depositario de la confianza debe ser titular de una cierta virtud acreditada,   debido a que la sociedad le confiere un amplio margen de actuación en la   administración de los bienes colectivos, por lo que debe estar razonablemente   segura de que sus actuaciones serán leales con la consecución de beneficios   generales y no personales. En otras palabras, se trata de la verificación de   cualidades éticas de quienes aspiran a gestionar los intereses de la comunidad,   las cuales están vinculadas al ejercicio del poder en el marco de un Estado   democrático[345].     

La exigencia de una   determinada virtud para el depositario de la confianza está vinculada a la idea   del ejercicio de la función pública bajo criterios de probidad, honestidad y   pulcritud, demostrada a partir de la ejemplaridad en la trayectoria personal,   profesional, pública y social de quien pretende colaborar en la actividad   estatal[346].    

De esta manera, la   exigencia de altos niveles de integridad en las democracias occidentales para   quienes aspiren al desempeño de funciones públicas no solo tiene una dimensión   sustentada en el adecuado manejo de los recursos públicos, sino que también se   proyecta hacia un escenario educativo y simbólico sobre los ciudadanos, en   atención a que los funcionarios se convierten en paradigmas de conducta y en   fuente de moralidad social[347].   El informe NOLAN[348] precisó:    

“El pueblo tiene   derecho a exigir unos muy altos estándares de comportamiento de los Ministros,   en cuanto tienen una profunda influencia en la vida diaria de todos. Como   Bogdanor nos dijo: desde los Ministros deben fijarse los estándares de la vida   pública.”[349]    

105. Bajo esta perspectiva,   la Sala considera que la inhabilidad objeto de debate, cumple con un propósito   constitucionalmente válido y además, no está prohibido, sino que por el   contrario, representa un mandato expreso de la Carta, derivado de la necesidad   de garantizar y fortalecer la relación de confianza entre los funcionarios y los   ciudadanos, bajo un esquema de garantía integral de la moralidad y la   transparencia administrativa, en el sentido de exigir ciertas cualidades éticas   y morales, en este caso, la verificación previa del adecuado manejo de los   recursos públicos, mediante la ausencia de responsabilidad fiscal, para que   puedan gestionar en debida forma los intereses generales encomendados por la   sociedad.    

La limitación al derecho   de acceso al ejercicio de cargos públicos tiene como finalidad luchar contra la   corrupción como mecanismo de defensa del patrimonio público    

106. En términos generales,   la corrupción podría entenderse como el desconocimiento de un deber contenido en   un sistema normativo referencial, realizado por el agente con la finalidad de   obtener un beneficio diferente a los generados por el cargo ocupado[350],   es decir, contrario al interés general que orienta el ejercicio de su función.    

Esta Corporación ha   entendido la corrupción como un fenómeno que amenaza el Estado Social de   Derecho, porque atenta contra los cimientos de la democracia y afecta   directamente los principios constitucionales que guían el desempeño de la   función pública[351].   En esa línea, la Sentencia C-944 de 2012[352]  analizó el impacto de la corrupción en las siguientes dimensiones:    

– Política: reduce la confianza de los ciudadanos en el Estado[353],   ya que genera el desprecio por los intereses de la comunidad y sus miembros,   quienes se sienten ajenos, apáticos y desconcertados frente a las decisiones   adoptadas por el poder político[354], lo que deslegitima las instituciones y sus actuaciones.    

–   Administración pública: produce la desviación   de los recursos públicos a los patrimonios particulares   o del entorno de los funcionarios corruptos[358], lo que disminuye el   gasto público para atender necesidades sociales prioritarias. De igual forma,   incide negativamente   en  el correcto funcionamiento de las   instituciones del Estado, es decir, afecta la prestación   del servicio con base en los principios que orientan la función pública.    

107. El Estado colombiano ha   asumido compromisos internacionales para combatir la corrupción. En ese sentido,   mediante la Ley 970 de 2005, aprobó la “Convención de las   Naciones Unidas contra la Corrupción” que le impone a los Estados Parte los   siguientes compromisos:    

i) La formulación y aplicación de políticas públicas   coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la   sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de   los asuntos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la   obligación de rendir cuentas[359].    

ii) La adopción de medidas legislativas y administrativas   adecuadas y eficaces, en consonancia con los objetivos   de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales del   derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a   cargos públicos[360].    

iii) El establecimiento, de acuerdo con los principios   fundamentales del derecho interno, de medidas   disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda   los códigos o normas establecidos con base en la Convención[361].    

108. De acuerdo con lo   anterior, la Sala considera que la inhabilidad para acceder a cargos públicos por haber sido declarado responsable fiscal tiene   un propósito legítimo en términos constitucionales y no está prohibida en esa   normativa Superior, pues la lucha contra la corrupción como mecanismo para la   protección del patrimonio público, constituye uno de   los principales compromisos del Estado, derivado no solo del ordenamiento   jurídico interno, sino también de los instrumentos internacionales suscritos por   Colombia, que le imponen el deber de adoptar medidas punitivas o de cualquier   otra índole, para quien atente contra el erario, tal y   como la consagrada por el Legislador en las normas acusadas que son objeto de   reproche en esta ocasión.    

La medida restrictiva no está prohibida y es   adecuada para la consecución de los fines constitucionales que la sustentan    

109. La Sala Plena considera que la   inhabilidad para ocupar cargos públicos por haber sido declarado responsable   fiscalmente no se encuentra prohibida y es adecuada, en términos   constitucionales, para alcanzar los fines descritos previamente, en atención a   los siguientes fundamentos:    

110.   El argumento transversal de la acusación presentada por el actor fue el   desconocimiento del artículo 23 de la CADH, que presuntamente tiene prevalencia   en el orden jurídico interno, en el sentido de que la restricción al derecho de   participación política que se estudia en esta oportunidad, constituye una   sanción accesoria producida en el trámite administrativo de responsabilidad   fiscal. De acuerdo con lo expresado por el ciudadano, la inhabilidad legal   analizada no solamente carece de idoneidad, sino que se encontraría   presuntamente prohibida por la disposición internacional expuesta. El análisis   de esta acusación deberá hacerse con base en los siguientes argumentos:    

111. El artículo 23 de la CADH regula los   derechos políticos de la siguiente manera:    

“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y   oportunidades:    

a) de participar en la dirección   de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente   elegidos;    

b) de votar y ser elegidos en   elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y   por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los   electores, y    

c) de tener acceso, en   condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.    

2. La ley puede reglamentar el   ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,   exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,   instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en   proceso penal.”    

El   primer apartado de la disposición en mención describe el contenido de los   derechos políticos en un grado alto de generalidad y abstracción. Mientras que   el segundo, contiene una obligación positiva a los Estados parte, en el sentido   de que habilita a la ley para que reglamente el ejercicio de los derechos y   oportunidades con fundamento en las razones expuestas, particularmente por   condena proferida por juez competente en proceso penal.    

112. Conforme a lo   anterior, el numeral segundo del artículo 23 de la CADH debe ser entendido a   partir de una interpretación armónica que incluya todos los ordenamientos   jurídicos que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que, además, tenga   en cuenta una hermenéutica evolutiva, a partir de los contextos constitucionales   del país y del margen de apreciación nacional en la concreción de sus   contenidos, puesto que una aproximación a partir de su literalidad no es   suficiente y podría llevar a consecuencias absurdas.    

En tal   sentido, el contenido del derecho y de las obligaciones consagradas en dicha   normativa tiene los siguientes rasgos:      

112.1.    Los derechos políticos establecidos en el mencionado instrumento son de una   intensa configuración legal puesto que así lo establece la normativa   analizada y porque, además, prima facie, no se trata de una norma de   ius cogens.    

112.2.   Contiene una obligación positiva que habilita al   Estado colombiano para reglamentar el ejercicio de los derechos políticos   mediante una ley, ya que no impone un modelo específico de organización   política, administrativa y electoral. De acuerdo con lo expuesto, la Corte IDH   en la Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, manifestó   que el concepto de leyes debe entenderse en el marco del sistema regional de   protección como aquellos “(…)   actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo   democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción   corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la   filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha   hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los   derechos reconocidos por la Convención.”[362]    

112.3. Los   parámetros para su restricción operan como criterios orientadores y deben ser   interpretados conforme a las dinámicas evolutivas de los Estados parte,   principalmente, en atención a los contextos constitucionales internos, las   necesidades jurídicas y sociales de las comunidades locales y al margen de   apreciación nacional para la concreción de dichos contenidos, el cual deberá   ejercerse con plena observancia de los principios de razonabilidad y de   proporcionalidad. A esta conclusión arribó la Corte Interamericana en el   caso Castañeda Gutman contra México, cuando estableció que el sistema   interamericano no impone un sistema electoral determinado ni una modalidad   específica para el ejercicio de los derechos políticos, particularmente el de   ser elegido. En tal sentido, corresponde a los Estados parte decidir sobre el   sistema político que aplicará en sus territorios de acuerdo con sus normas   constitucionales y a las necesidades de afrontar la crisis regional en materia   de partidos políticos, el poder legislativo y con quienes dirigen los asuntos   públicos, mediante la adopción de regulaciones que le permitan fortalecer sus   instituciones democráticas.    

112.4. El   criterio orientador “por condena por juez en proceso penal” ha sido   entendido, bajo un concepto evolutivo, como aquella decisión administrativa   adoptada en el marco de las garantías del debido proceso. Al respecto, la Corte   IDH en el caso López Mendoza contra Venezuela, expresó:    

“(…) la   Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza   materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar   decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso   establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. Asimismo, la Corte   recuerda lo expuesto en su jurisprudencia previa en el sentido que las   sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una expresión   del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a   la de éstas.”[363] (Énfasis agregado)    

113. Las normas   acusadas no desconocen el artículo 23 de la CADH, con fundamento en las   siguientes razones:    

113.1. Están   consagradas en una ley del año 2002, que tiene más de 16 años de vigencia y que   además, cumple con los requisitos establecidos en la Opinión Consultiva   OC-6/86 de 9 de mayo de 1986, en el sentido de que es un acto normativo   que busca el bien común, fue proferida del Congreso, que, en el caso colombiano,   constituye el órgano constitucional y democrático por antonomasia y finalmente,   promulgada por el Presidente de la República de la época.    

113.2.   Garantizan el principio de legalidad, tienen un indiscutible grado de   generalidad, pues no se aplican ad hoc a un determinado grupo o persona,   y su formulación precisa la regulación adoptada, principalmente el hecho   objetivo generador de la inhabilidad, la temporalidad y la voluntariedad, pues   el condenado puede pagar en cualquier momento la sanción y cesa la restricción.    

De esta   manera, a partir de la promulgación de las disposiciones acusadas y durante los   16 años de vigencia se conocen de manera precisa y previa, las condiciones para   el acceso a la función pública, inclusive por elección popular, por lo que no se   trata de normativas que tengan como finalidad la neutralización de opositores   políticos, sino que, garantizan el desempeño de cargos públicos en condiciones   de igualdad, puesto que son aplicables a todas las personas que pretendan entrar   al servicio estatal.    

113.3.   Regulan un derecho de intensa configuración legal de acuerdo con lo consagrado   en el artículo 23 de la CADH y la Constitución Política, por lo que la   restricción al mismo es el desarrollo de la obligación positiva contenida en el   mencionado instrumento internacional, en el marco del amplio margen de   configuración nacional del Estado colombiano. Por tal razón, su consagración   legal responde a las necesidades de la comunidad local, basadas en el ejercicio   probo y honesto de la función pública, así como el adecuado manejo de los bienes   colectivos, aspectos que identifican el contexto constitucional que respalda la   adopción de la medida restrictiva.    

113.5.    Es una restricción sustentada en una circunstancia   objetiva que se deriva de un hecho verificable que es la declaración   administrativa de responsabilidad fiscal, por lo que no es una   inhabilidad-sanción. Bajo ese entendido, se trata de una medida   limitativa que, contrario a lo expuesto por el ciudadano, no está prohibida por   la Constitución y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de   constitucionalidad, específicamente por el artículo 23 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos.    

Bajo ese entendido, la   medida de inhabilitación por la declaración de responsabilidad fiscal es idónea   para alcanzar los fines propuestos y no se encuentra prohibida en la   Constitución y en la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, pues los   Estados cuentan con un amplio margen de configuración para restringir el derecho   de acceso al desempeño de cargos públicos, mediante limitaciones como la que es   objeto de estudio en esta oportunidad.    

113.6.   Adicionalmente, existe una relación indirecta entre la circunstancia que   configura la causal y la declaratoria administrativa de responsabilidad fiscal,   pues la existencia de aquel hecho y su verificación objetiva generan la   limitación del derecho de acceso al desempeño de cargos públicos. En ese   sentido, no se desconoce el artículo 23 de la CADH, puesto que se trata del   ejercicio de una potestad administrativa de responsabilidad que se adecúa a la   interpretación evolutiva que de la mencionada normativa internacional ha   decantado la Corte IDH.    

De esta manera, si en   gracia de discusión se aceptara la interpretación literal, aislada y estática   propuesta por el demandante, otras restricciones fijadas directamente por el   Constituyente desconocerían la CADH, tal y como pasa a verse a continuación:    

– Artículo 126:      

“Quien   haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no   podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de   estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después   de haber cesado en el ejercido de sus funciones:    

Magistrado de la Corte Constitucional, de la   Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de   Disciplina Judicial, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de   la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor   General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Énfasis agregado)    

–   Artículo 179:    

“No podrán ser congresistas:    

(…)    

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos,   jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de   los doce meses anteriores a la fecha de la elección.    

3. Quienes hayan intervenido en gestión de negocios   ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés   propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades   que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses   anteriores a la fecha de la elección.    

4. Quienes hayan perdido la investidura de congresista.    

6. Quienes estén vinculados entre sí por matrimonio, o   unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad,   segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el mismo partido,   movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de corporaciones   públicas que deban realizarse en la misma fecha.”    

–   Artículo 197:    

“No podrá ser   elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere   ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la   ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el   cuatrienio. La prohibición de la reelección solo podrá ser reformada o derogada   mediante referendo de iniciativa popular o asamblea constituyente.”    

– Artículo 232:    

“Para ser Magistrado de la Corte   Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se   requiere:    

(…)    

4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la   Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito,   por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en   disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el   cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la   cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas   relacionadas con el área de la magistratura a ejercer.” (Énfasis agregado)    

–   Artículo 233:    

“Los   Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, y del   Consejo de Estado serán elegidos para períodos individuales de ocho años, no   podrán ser reelegidos y permanecerán en el ejercicio de sus cargos mientras   observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio y no hayan llegado a   edad de retiro forzoso.” (Énfasis agregado)    

Los anteriores ejemplos   establecen situaciones de inelegibilidad, inhabilidades y condiciones para el   acceso al cargo, particularmente: i) la prohibición de reelección; ii) los   vínculos de consanguinidad o de matrimonio; iii) la pérdida de investidura; y   iv) el ejercicio de la profesión con buen crédito, las cuales fueron   establecidas directamente por el Constituyente y, bajo el entendimiento del   demandante, serían contrarias al artículo 23 de la CADH, pues no se refieren a razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,   instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en   proceso penal, que considera como las   únicas circunstancias legítimas para restringir el derecho de ingreso a la   función pública.    

Esta interpretación vaciaría por completo las competencias de los Estados   para establecer sus sistemas políticos y la función pública, principalmente,   reduciría el margen de apreciación de las especiales circunstancias jurídicas,   sociales y culturales, así como las necesidades de fortalecimiento de sus   instituciones democráticas.    

113.7. Por otra parte,   el trámite que se surte ante la Contraloría General de la República está   revestido por las garantías del debido proceso administrativo, además, cuenta   con la revisión judicial de la actuación, bien mediante la acción de nulidad y   restablecimiento del derecho o, de forma subsidiaria, a través de la solicitud   de tutela, cuando el responsable considere que la sanción en concreto es   desproporcionada y configura una restricción permanente a su derecho fundamental   de acceso al ejercicio de cargos públicos.      

113.8. Finalmente, la   Corte considera que la medida acreditó su constitucionalidad a partir de su   naturaleza temporal, bien sea por el cumplimiento de los plazos establecidos en   la ley, por el pago del condenado o exclusión del boletín por parte de la   autoridad competente.    

114. En   conclusión, el numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de   2002 no desconocen los artículos 1º, 2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues como se acreditó   previamente, la medida de inhabilitación para desempeñar cargos públicos por   haber sido declarado fiscalmente responsable fue proferida con el amplio marco   de competencia regulativa del Legislador, y adicionalmente, es razonable, en   atención a que cumple con una finalidad legítima, no está prohibida y es   constitucionalmente válida, adicionalmente, constituye un medio adecuado para su   efectividad, pues su configuración responde a las necesidades de la comunidad,   al contexto constitucional y al ejercicio del amplio margen de configuración   nacional del Estado colombiano.    

El numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la   Ley 734 de 2002 y el tercer inciso del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 no   vulneran los artículos 179, 197 y 293 del Texto Superior    

115.   Esta acusación se sustentó en el supuesto de que la Constitución estableció un   sistema cerrado de inhabilidades para ser Congresista y Presidente de la   República -lo que no ocurre con funcionarios de entidades territoriales   mencionados también por el artículo 293 de la Carta- por lo que el Legislador   carece de competencia para consagrar nuevas restricciones de acceso a dichos   cargos o modificar las existentes, tal y como lo realizó en ambas normas   censuradas.    

De esta forma, el artículo 179 de la Constitución  consagra que no podrán ser Congresistas: i) quienes hayan sido condenados en   cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto   por delitos políticos; ii) quienes hayan perdido la investidura de Congresistas;   y iii) quienes tengan doble nacionalidad, exceptuando los colombianos por   nacimiento, entre otras[364].    

Por su parte el artículo el artículo 197 Superior  establece que no podrá ser Presidente de la República quien, entre otros:    

i)   Hubiese ejercido la Presidencia a cualquier título.    

ii)   Estuviese incurso en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los   numerales 1º, 4º y 7º del artículo 179 de la Carta.    

iii)  Hubiese tenido la investidura   de Vicepresidente o ejercido cualquiera de los siguientes cargos: Ministro,   Director de Departamento Administrativo, Magistrado de la Corte Suprema de   Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, de la Comisión   Nacional de Disciplina Judicial, del Consejo Nacional Electoral, Procurador   General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República,   Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Comandante   de las Fuerzas Militares, Auditor General de la República, Director General de   la Policía, Gobernador de departamento o Alcalde dentro del año anterior a la   elección.    

Finalmente, el artículo 293 de la Carta dispone   que la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha   de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de   destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos   por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades   territoriales.    

116.  Ahora bien, la Sala procede a establecer la línea jurisprudencial de la Corte en   materia de competencias legislativas para configurar inhabilidades para el   acceso a los cargos de Congresista y Presidente de la República, ya el   demandante considera que el Congreso excedió su competencia sólo en esos casos,   mediante la reconstrucción que se presenta a continuación:    

        

Sentencias que reconocen           la competencia del Legislador para establecer inhabilidades a los cargos de           Congresista y de Presidente   

Sentencia                    

Norma acusada                    

Ratio decidendi                    

Decisión   

C-497 de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.                    

Artículo 283 de la Ley 05 de 1992, numerales 6, 7 y 8. Excepción a las           incompatibilidades                    

Debe observarse que la           Constitución no agotó el catálogo de las incompatibilidades aplicables a los           congresistas, pues, a la luz de sus preceptos, bien puede el legislador           introducir nuevas causales de incompatibilidad igualmente obligatorias.    

                     

Declárense EXEQUIBLES los           numerales 6 y 8 del artículo 283 de la Ley 5a de 1992, en el entendido de           que las acciones, gestiones, intervenciones y convenios en ellos autorizados           estarán circunscritos exclusivamente a la satisfacción de necesidades de           interés general.    

Declárase INEXEQUIBLE el           numeral 7 del artículo 283 de la Ley 5a de 1992.   

C-985 de 1999 M.P. Álvaro Tafur Galvis.                    

2, 3, 5, 9, 10, 11, 12 y           13 del artículo 283 de la Ley 5ª de 1992.                    

De esa manera entonces, no sólo la           Carta Política establece las incompatibilidades de los congresistas y las           excepciones a éstas, sino que también faculta a la ley para introducir           algunas causales y excepciones adicionales, siempre y cuando en este último           caso se configuren las situaciones jurídicas descritas en los preceptos           superiores.                    

        

Sentencias que reconocen           la incompetencia del Legislador para establecer inhabilidades a los cargos           de Congresista y de Presidente   

Sentencia                    

Norma acusada                    

Ratio decidendi                    

Decisión   

C-540 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño                    

Ley 617 de 2000                    

Es importante señalar que el régimen           de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos está           previsto en la Constitución y la ley. El legislador no puede modificar los           límites fijados directamente por el constituyente en cuanto existen varias           razones que impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se           destacan las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de           inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho           fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la           ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual           impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la           Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º); 3ª) Los           límites de los derechos fundamentales tienen que ser de interpretación           restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un límite a un           derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la posibilidad           para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más restrictiva en           esa materia.                    

Décimo. Declarar la exequibilidad           condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en el           sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se           aplica al gobernador que se inscriba como candidato a Senador, Representante           a la Cámara o Presidente de la República, por tratarse de situaciones ya           reguladas por los artículos 179-2 y 197 de la Constitución Política.   

C-015 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa                    

Artículo 21, parcial, de           la Ley 789 de 2002.    

Parágrafo 6.  Los directores y subdirectores de las Cajas de           Compensación Familiar, no podrán ser elegidos a ninguna corporación ni cargo           de elección popular, hasta un año después de haber hecho dejación del cargo           en la respectiva caja.”                    

No obstante, la regla general de competencia legislativa para           fijar el régimen de inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra           una excepción en lo tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la           República, puesto que tal y como ha reconocido en anteriores oportunidades           esta Corporación, los artículos pertinentes de la Constitución establecen un           sistema cerrado y no facultan expresamente al Legislador para agregar           nuevas inhabilidades a la enumeración efectuada por el Constituyente           (artículos 179 y 197, C.P.). Por eso, la jurisprudencia de la Corte ha           concluido que “el legislador no puede modificar los límites fijados           directamente por el constituyente en cuanto existen varias razones que           impiden a la ley ampliar este régimen, entre las cuales se destacan           las siguientes: 1ª) La Constitución establece un sistema cerrado de           inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho           fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40); 2ª) La sujeción de la           ley al principio de la supremacía de la Constitución Política, lo cual           impide que el legislador consagre regulaciones que estén en contravía de la           Carta o modifiquen los preceptos en ella dispuestos (C.P., art. 4º);           3ª) Los límites de los derechos fundamentales tienen que ser de           interpretación restrictiva; 4ª) Cuando la propia Constitución establece un           límite a un derecho fundamental y se reserva tal prerrogativa, cierra la           posibilidad para que la ley, en su ámbito de competencia, pueda ser más           restrictiva en esa materia.” (Énfasis fuera del texto)[365]. En           igual sentido, en la sentencia C-209 de 2000[366] se afirmó: “Cabe destacar que           en materia de inhabilidades e incompatibilidades, la propia Carta           Política se ha encargado de señalar las que le son aplicables a los           congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que se predican de la           generalidad de los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).”    

(…)    

Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de la           República sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia pluralista           y participativa porque impide que el legislador establezca nuevas           prohibiciones que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de           competir en determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal,           o para siempre, si la prohibición se basa en una condición inmutable.                    

Declarar           EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el Parágrafo 6 del artículo 21 de           la Ley 789 de 2002, en el entendido de que la inhabilidad que en ella           se establece (i) no se aplica a quienes aspiren al cargo de Presidente de la           República, (ii) se aplica para quienes aspiren al cargo de Congresista por           el término de seis (6) meses, y (iii) se aplica cuando el ámbito de           actuación del Director o Subdirector tenga lugar en la circunscripción en la           cual deba efectuarse la respectiva elección.    

SU-625  de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza           Martelo.                    

Si la sentencia proferida en segunda instancia dentro del proceso           contencioso de pérdida de investidura, promovido contra Marina Lozano           Ropero, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al           debido proceso, a la conformación, ejercicio y control político, y a elegir           y ser elegido, al despojarla de su investidura como diputada del           Departamento de Norte de Santander.                    

Así las cosas, el régimen de inhabilidades,           incompatibilidades y de conflicto de intereses de los congresistas,           constituyó uno de los más importantes avances de la Constitución de 1991. Su           rigor evidencia el ánimo moralizante que inspiró al Constituyente en su afán           de depurar el máximo órgano deliberativo del Estado y de devolverle la           legitimidad hasta ese momento pérdida. En los artículos 179 y 180           constitucionales, se establece un sistema cerrado de inhabilidades e           incompatibilidades, en virtud del cual el legislador no podrá establecer           nuevas causales o modificar las ya existentes.                    

CONFIRMAR,    por las razones expuestas en esta providencia, el fallo proferido           por la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso           Administrativo del Consejo de Estado, el 11 de agosto de 2014, dentro de la           acción de tutela promovida por Marina Lozano Ropero, contra la Sección           Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.   

C-080 de 2018 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.                    

Los parágrafos de los           artículos 100 y 104 del proyecto de ley Estatuaria Número 08 de 2017, Senado           y 016 de 2017 Cámara. “Estatutaria de la Administración de justicia en la           Jurisdicción Especial para la Paz                    

ART.           100 y 104. Los parágrafos de estos artículos fueron declarados           inconstitucionales por cuanto los requisitos para el acceso a los cargos de           Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz fueron fijados           directamente por la Constitución Política de manera restrictiva (inciso 8           del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017). De esta manera           el Legislador no contaba con competencia para establecer nuevos requisitos.                    

“Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 100,           excepto el parágrafo que se declara INCONSTITUCIONAL.    

Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 104,           excepto el parágrafo, que se declara INCONSTITUCIONAL.”      

117.  Conforme a lo expuesto, para la Sala resulta claro que no ha habido una posición   jurisprudencial uniforme en relación con las competencias del Legislador para   establecer circunstancias de inhabilidad para el acceso a los cargos de   Congresista y de Presidente de la República. En efecto, entre el año 1994 y   2001, la postura de la Corte se sustentaba en afirmar que la Constitución no   agotó el catálogo de las incompatibilidades aplicables a los congresistas, bajo   el entendido de que el Legislador puede introducir nuevas restricciones   igualmente obligatorias.    

A partir del año 2001 hasta la fecha, la jurisprudencia   de la Corporación estableció que los artículos 179 y 197 de la Carta consagran   un sistema cerrado de inhabilidades, por lo que el Legislador no tiene   competencia para consagrar nuevas restricciones o modificar las existentes para   el acceso a los cargos de Congresista y de Presidente de la República.    

118.   De acuerdo con el anterior recuento, la Sala en esta oportunidad considera   necesario precisar el alcance y los límites constitucionales del ejercicio de la   competencia legislativa para establecer el régimen de inhabilidades que regulan   el acceso al servicio público, en particular a los cargos de Congresista y de   Presidente de la República.    

En ese sentido, el Legislador cuenta con una   competencia derivada de la libertad configuración normativa para el   establecimiento del régimen de inhabilidades de acceso a cargos públicos, la   cual se reduce en la medida en que el Constituyente haya regulado de manera   directa determinadas materias, tal y como ocurre con el establecimiento de   inhabilidades particulares para quienes aspiren a ser Congresistas o Presidente   de la República. Lo anterior significa que dichas dignidades tienen una garantía   constitucional reforzada que circunscribe la competencia del Legislativo.    

119. No obstante, la comprensión de dicha circunstancia no   puede hacerse bajo la premisa de la configuración de un régimen de restricciones   cerrado y excluyente, debido a que las disposiciones que integran la Carta   configuran un sistema complejo   de inhabilidades que restringe el acceso a los cargos de Congresistas y de   Presidente de la República. Este debe ser entendido de manera armónica y con   base en un precepto de unidad de la Constitución[367]  entendida como un conjunto organizado con cierta estructura interna[368],   completo, coherente, independiente[369] y complementario, mas no como un   simple agregado de normas. Esta comprensión explica que existan causales comunes   y otras particulares y específicas que inhabilitan para el acceso a estos altos   cargos.    

Bajo esa perspectiva, la garantía competencial en la   regulación de las restricciones de acceso a los mencionados cargos no puede   entenderse a partir de un sistema constitucional cerrado que excluya de su   interpretación el contenido de otras disposiciones de la Carta que establecen   directamente inhabilidades comunes o que habilitan al Legislador para su   desarrollo. Un ejemplo de lo expuesto es el inciso final del artículo 122   Superior, en el que el Constituyente consagró una restricción común a todos los   servidores sin excepción:    

“Sin   perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos   como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como   servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,   contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por   la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido   condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación   de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en   Colombia o en el exterior.    

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores   públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por   sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación   patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”    

De igual manera, la Constitución   estableció el régimen general del ejercicio de la función pública en sus   artículos 121, 123, 124 y 209, entre otros, y defirió la competencia   reglamentaria al Legislador conforme al artículo 150.23 de la Carta, quien podrá   establecer los requisitos generales de acceso al desempeño de cargos públicos de   cualquier nivel y naturaleza, aplicable a todas las personas, sin distinción,   que pretenden prestar sus servicios al Estado y no solo a los miembros de   elección popular de las Corporaciones de las entidades territoriales, conforme a   lo expuesto en la demanda con base en el artículo 293 de la Carta, pues se trata   de una disposición habilitante, mas no excluyente.    

120. De esta forma, la garantía constitucional competencial   que comprende la imposibilidad de que el Legislador regule las condiciones de   acceso a los cargos de Congresista y de Presidente de la República, hace parte   de un sistema complejo de inhabilidades y, por lo tanto, debe interactuar con   restricciones comunes de origen constitucional o legal aplicables a todas las   personas que pretenden ingresar al servicio público, incluidos quienes aspiran a   dichos cargos. En este último caso, el régimen general puede ser fijado por el   Constituyente en los casos contemplados expresamente en la Carta o reglamentado   por la ley, de conformidad con los artículos 123 y 150.23 Superiores, que   consagran cláusulas de habilitación al Legislador.    

121. Hechas las anteriores precisiones, la Sala   considera que, en el presente asunto, tal y como se ha advertido previamente,   las normas acusadas consagraron una inhabilidad común que hace parte del régimen   general del ejercicio de la función pública, la cual es aplicable a todas las   personas que pretenden acceder al ejercicio de funciones estatales, incluso a   los que aspiran a ser Congresistas o Presidente de la República.    

En tal sentido, la restricción de acceso a los   mencionados cargos por haber sido declarado responsable fiscalmente y el deber   de los funcionarios nominadores de abstenerse de nombrar y posesionarse a   quienes se encuentran reportados en el boletín de responsables fiscales, no   desconoce la Constitución, particularmente los artículos 179, 197 y 293   Superiores, puesto que fue proferida por el Legislador con fundamento en las   competencias fijadas por el Constituyente, conforme a lo establecido en el   artículo 123 de la Carta que prevé que los servidores públicos, categoría a la   que pertenecen los Congresistas y el Presidente de la República, ejercerán sus   funciones en la forma prevista por la Constitución y la Ley. De igual manera,   conforme con el artículo 150.23 Superior, le corresponde al Congreso expedir las   leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas, entre las que se   encuentran las desempeñadas por los funcionarios mencionados.    

122.  De otra parte, la Sala advierte que la constitucionalidad de esta medida depende   de si la misma afecta o no la intangibilidad de la estructura y el   funcionamiento de los órganos constitucionales, de tal forma que se proteja el   principio de separación de podres y la garantía del adecuado funcionamiento   democrático del sistema orgánico derivado del mismo. En la Sentencia C-699 de   2016[370] esta Corte   expresó que el principio de separación de poderes es un elemento definitorio de   la identidad de la Constitución. De igual manera, la Sentencia C-285 de 2016[371] manifestó que   el mencionado principio constituye un elemento esencial del ordenamiento   superior, pues se trata de un instrumento de limitación del poder y de garantía   de los derechos y las libertades, así como, de la realización de los fines del   Estado.    

Conforme a lo expuesto, las normas acusadas no   desconocen la intangibilidad de dicho eje axial de la Constitución,   particularmente la estructura de acceso diseñada para la rama Legislativa o   Ejecutiva, puesto que se trata de una regulación al derecho que tiene un alto   nivel de generalidad y se aplica a todos los servidores en igualdad de   condiciones, con independencia de si el ingreso se realiza mediante la elección   popular o por otras vías jurídicas. En tal sentido, las restricciones   establecidas en las proposiciones objeto de análisis, tienen como finalidad la   reglamentación de la función pública, aplicable a la totalidad de servidores y   no buscan alterar el diseño constitucional de los órganos del Estado.    

123.   En conclusión, contrario a lo expuesto por el actor, el Legislador no desconoció   la garantía competencial para modificar o establecer las situaciones de   inhabilidad de los cargos de Congresistas y de Presidente de la República,   puesto que la restricción objeto de análisis tiene naturaleza común y se aplica   en el marco de la regulación legal del ejercicio general de la función pública,   aspecto sobre el que esa Corporación democrática cuenta con un amplio margen de   configuración, siempre que observe los principios de proporcionalidad y de   razonabilidad.    

La inhabilidad por haber sido declarado responsable   fiscalmente es razonable y proporcionada    

124.  Establecida la competencia del Legislador para configurar la causal de   inhabilidad objeto de censura, la Sala analizará si la misma resulta razonable y   proporcionada a la luz de los preceptos superiores. En el presente asunto, la   Sala considera que el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la   inhabilidad acusada en la demanda debe hacerse mediante un juicio de intensidad   leve, en atención a que, como se evidenció previamente, se trata de la   regulación de una materia sobre la cual el Legislador cuenta con un amplio   margen de configuración normativa.    

125. Bajo ese entendido, la   inhabilidad por haber sido declarado responsable fiscalmente y el deber de los   nominadores de abstenerse de nombrar y posesionar a quienes se encuentren   reportados en el boletín de responsables fiscales persigue una finalidad   que no está prohibida sino que además es legítima en términos   constitucionales ya que, de una parte, busca efectivizar el interés general y   los principios que orientan la función pública, principalmente la moralidad y la   transparencia administrativa y la confianza; y de otra, tiene como propósito   luchar contra la corrupción como mecanismo de defensa del patrimonio público.    

En efecto, los propósitos   enunciados, encuentran fundamento en los mandatos constitucionales contenidos en   los artículos 1º, 2º y 209 Superiores, que regulan en términos generales el   acceso y el ejercicio de la función pública bajo estrictos criterios de   protección del interés general, la moralidad, transparencia y lucha contra la   corrupción como herramienta de protección del erario. Ahora bien, dichos   objetivos se tornan aún más necesarios al tratarse del desempeño de los cargos   de Congresistas y de Presidente de la República, sobre los cuales esta   Corporación ha reconocido las intenciones del Constituyente en relación con la   necesidad de un régimen de acceso estricto, que permita la depuración de dichas   instituciones para consolidar su legitimidad[372]  y generar confianza en los ciudadanos.    

En ese sentido, los   propósitos que persiguen las restricciones objeto de estudio encuentran   fundamento en la Constitución, en especial, por tratarse del ingreso a los   cargos más importantes de las funciones legislativa y ejecutiva, en las que se   define el destino, la adecuada gestión y la inversión de los recursos públicos   para la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y representa los   mayores retos de probidad, pulcritud y honestidad para quienes aspiran a ser   elegidos, pues deben generar un escenario de plena confianza, demostrada en sus   actuaciones anteriores, principalmente en el manejo del patrimonio colectivo.    

Con lo anterior, también   se cumple con un criterio de igualdad en el acceso al servicio público, puesto   que predicar su inaplicación a los cargos de Congresistas y Presidente de la   República, en los términos propuestos en la demanda, mientras que se mantiene su   exigencia para los demás cargos del Estado, que en ocasiones no tienen la misma   trascendencia Constitucional e institucional en términos de administración y   ejecución de recursos públicos, generaría un escenario de desigualdad y   desproporción, pues como se expuso previamente, se trata de las funciones   estatales más importantes en términos de gestión del erario.     

126. De otra parte, las   medidas objeto de censura constitucional son adecuadas para el cumplimiento de   tal fin. En efecto, la restricción del acceso a los cargos de Congresista y   Presidente de la República, no está prohibida en la Constitución y en la   Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, como se   advirtió en el análisis del problema jurídico, existe una relación indirecta   entre la circunstancia que configura la causal y la declaratoria administrativa   de responsabilidad fiscal, sin embargo, se reitera, dicho trámite se realiza con   la observancia de las garantías del debido proceso y cuenta con la revisión   judicial del mismo, mediante las acciones constitucionales y legales dispuestas   para tal fin. De igual forma,   se trata de una limitación temporal, porque la misma puede cesar en el momento   en que se verifique su pago, por el paso del tiempo o por la exclusión del   boletín por parte de la Contraloría General de la República.    

Finalmente, el registro en el boletín de   responsables fiscales y el consecuente deber de los nominados de abstenerse de   nombrar o posesionar a las personas que están incluidas en el mismo, configuran   mecanismos de presión legítimos en los términos de la jurisprudencia de esta   Corte, pues facilitan al Estado el acceso a la información de quienes están   inhabilitados por su responsabilidad en el manejo de los recursos de la Nación,   y adicionalmente, permite el resarcimiento del daño producido.    

127.  En conclusión, las medidas analizadas superan el juicio de razonabilidad, por lo   que se encuentran ajustadas a la Constitución y los cargos propuestos en la   demanda no tienen vocación de prosperidad. En tal sentido, la Sala declarará la   exequibilidad de las disposiciones jurídicas objeto de censura.    

Conclusiones    

128. La Corte Constitucional estudió la demanda de la   referencia que consideraba inconstitucional, de una parte, la consagración legal   de la condena por responsabilidad fiscal como inhabilidad para desempeñar cargos   públicos; y, de otra, el deber de abstención de nombrar o dar posesión a quienes   estén reportados en el boletín de responsables fiscales, contenidos en el   numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el inciso   3º del artículo 60 de la Ley 310 de 2000, por desconocer los artículos 1º, 2º,   40.7, 179, 197 y 293 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos.    

A juicio del demandante, dichas medidas   legales: i) facultan a autoridades administrativas a restringir los derechos   políticos a ser elegido y a desempeñar cargos públicos, pese a que la CADH solo   autoriza la limitación de esos derechos si hay sentencia penal condenatoria; ii)   restringen gravemente derechos fundamentales; y iii) desconocen el régimen   cerrado de inhabilidades que la Constitución diseñó para los cargos de   Presidente de la República y de Congresistas.    

129. La Sala acreditó la   existencia de cosa juzgada   en relación con la acusación presentada en contra del inciso 3º del artículo 60   de la Ley 610 de 2000, por desconocer los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y   23 de la CADH en el marco del bloque de constitucionalidad por lo que, en este   aspecto en particular, resolverá estarse a lo resuelto en la Sentencia C-651   de 2006.    

130. Posteriormente, la Corte   constató la aptitud de la demanda y formuló los siguientes problemas jurídicos:    

i) ¿El numeral 4º y el   parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, desconocen los artículos 1º,   2º, 40.7, 93 y 94 de la Constitución y 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos (en adelante CADH), al establecer como inhabilidad para   desempeñar cargos públicos haber sido declarado responsable fiscalmente?    

131. La Sala dio respuesta a   los problemas jurídicos planteados, en el marco del juicio abstracto de   constitucionalidad, de la siguiente manera:    

a. El numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo   38 de la Ley 734 de 2002 no desconocen los artículos 1º, 2º, 40.7, 93 y 94 de la   Constitución y 23 de la CADH, en atención a que se trató del establecimiento de   una inhabilidad común sobre la cual el Legislador es competente al tener un   amplio margen de configuración normativa, al tratarse de la regulación del   acceso al desempeño de funciones públicas. De igual forma, se demostró que la   medida restrictiva es proporcional y razonable en atención a que: i) persigue   objetivos constitucionalmente válidos como son la garantía del interés general,   la observancia de los principios que orientan la función pública, en especial la   moralidad y la transparencia, es un instrumento para acreditar la confianza   necesaria para la gestión de los bienes colectivos y de lucha contra la   corrupción como medida de protección del patrimonio público; y ii) el medio   utilizado es adecuado para tal fin y no se encuentra prohibido por el texto   superior o por el bloque de constitucionalidad.    

b.  Las proposiciones acusadas no desconocen el artículo 23 de la Convención   Americana Sobre Derechos Humanos en el marco del bloque de constitucionalidad,   porque la concreción de dicho contenido normativo debe realizarse con base en un   ejercicio hermenéutico que considere el margen de apreciación de los Estados   Parte y que además, consulte el carácter dinámico, cambiante y evolutivo de las   regulaciones nacionales, mediante las cuales concretan y hacen efectivo el   acceso a los cargos públicos. En otras palabras, el bloque de constitucionalidad   exige que tanto la Carta como la Convención sean interpretadas en clave de las   lógicas evolutivas de los contextos constitucionales locales, del margen de   apreciación nacional y de las necesidades cambiantes de las sociedades, por lo   que un entendimiento literal, aislado y estático no es suficiente para   determinar su alcance.    

c. El   numeral 4º y el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y el tercer   inciso del artículo 60 de la Ley 610 de 2000 no vulneran los artículos 179, 197   y 293 del texto superior, puesto que una interpretación sistemática de la   Constitución permitió establecer un sistema complejo de inhabilidades en el que   concurren restricciones comunes y limitaciones particulares para el acceso a   determinados cargos públicos, en especial a los de Congresistas y Presidente de   la República. Bajo ese entendido, las medidas analizadas son la expresión del   régimen común de condiciones inhabilitantes, aplicables a todas las personas que   pretenden ingresar al servicio del Estado, incluidos los mencionados   funcionarios, por lo que el Legislador tiene competencia para regular las   circunstancias generales para el ejercicio de la función pública.    

d.  Las normas acusadas no desconocen la intangibilidad de dicho eje axial de la   Constitución, particularmente la estructura de acceso diseñada para la rama   Legislativa o Ejecutiva, puesto que se trata de una regulación al derecho que   tiene un alto nivel de generalidad y se aplica a todos los servidores en   igualdad de condiciones, con independencia de si el ingreso se realiza mediante   la elección popular o por otras vías jurídicas. En tal sentido, las   restricciones establecidas en las proposiciones objeto de análisis, tienen como   finalidad la reglamentación de la función pública, aplicable a la totalidad de   servidores y no buscan alterar el diseño constitucional de los órganos del   Estado.    

e. De igual manera, las limitaciones objeto de   censura tampoco resultan ser irrazonables o desproporcionadas, pues no solo   persiguen finalidades no prohibidas por la Carta sino también   constitucionalmente legítimas y válidas, y además, el medio utilizado es   adecuado, en atención a las mayores exigencias de probidad, honestidad y   pulcritud que demandan los cargos de elección popular, entre ellos los de   Congresista y de Presidente de República, pues definen y ejecutan la manera en   que se gestionan los recursos públicos.    

f. La   regulación general de la inhabilidad no excluye el control de legalidad y de   constitucionalidad de la sanción derivada de un fallo de responsabilidad fiscal,   en especial, cuando el responsable considere que la sanción en concreto es   desproporcionada y configura una restricción permanente a su derecho fundamental   de acceso al ejercicio de cargos públicos. En tal sentido, la decisión adoptada   en el proceso fiscal puede ser revisada mediante los mecanismos judiciales que   el sistema normativo ofrece para tales fines, bien sea para cuestionar la   legalidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del   derecho, o su constitucionalidad en concreto por medio de la acción de tutela.   Por tal razón, la Sala declarará la exequibilidad de las disposiciones acusadas.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO: ESTARSE A LO RESUELTO   en la Sentencia C-651 de 2006 que declaró EXEQUIBLE el inciso 3º del artículo 60 de la   Ley 610 de 2000, por los cargos   por desconocimiento de los artículos 1º, 2º, 40.7 de la Carta y 23 de la   Convención Americana Sobre Derechos Humanos.     

SEGUNDO: DECLARAR EXEQUIBLES el numeral 4º y el   parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 por los cargos de vulneración   de los artículos 1º, 2º, 40.7,   93, 94, 179, 197 y 293 de la Carta y 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos y, DECLARAR EXEQUIBLE el inciso 3° del artículo   60 de la Ley 610 de 2000, por los cargos por desconocimiento de los artículos   179, 197 y 293 de la Constitución.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con salvamento de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

      

SALVAMENTO   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 ALEJANDRO   LINARES CANTILLO    

 A LA   SENTENCIA C-101/18    

INHABILIDAD DERIVADA   DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no expuso las razones   para concluir que no contradice el bloque de constitucionalidad (Salvamento de   voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR   RESPONSABILIDAD FISCAL-No   puede predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente   estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Salvamento de voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Frente a la afectación de derechos políticos, el   sistema debe prever suficientes garantías (Salvamento de voto)    

Expediente D-12036    

Referencia: Demanda de inconstitucionalidad    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el   numeral 4 y el parágrafo 1 del  artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y contra   el artículo 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000.    

Inhabilidad por el no pago de condenas por   responsabilidad fiscal – Reserva constitucional en la materia.    

Magistrado Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Sin dejar de lado el respeto por las decisiones   proferidas por la Corte Constitucional, en ejercicio de su importante labor en   la defensa de la supremacía constitucional, explico las razones que me   condujeron a no apoyar la decisión que adoptó la mayoría en el presente asunto,   ya que considero que: (i) la inhabilidad derivada del no pago de condenas por   responsabilidad fiscal no contradice el bloque de constitucionalidad, pero (ii)   la misma no podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el   Constituyente estableció directamente el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades. También considero que (iii) frente a una afectación tan   intensa de los derechos políticos, el sistema debe prever suficientes garantías.     

(i) La   inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no   contradice el bloque de constitucionalidad    

Si bien considero que los artículos demandados no   desconocen el artículo 93 de la Constitución, por la presunta vulneración del   artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), las   razones que conducen a esta conclusión, no son las expuestas por la sentencia de   la que me aparto. En realidad: (i) De acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH,   aunque el artículo 23 de la Convención prevea que los derechos políticos pueden   ser limitados “exclusivamente” por las razones allí establecidas, ello no   significa que, dentro del margen nacional de apreciación, de manera razonable y   proporcionada y con el adecuado respeto del debido proceso, se establezcan   causas diferentes que respondan al sistema jurídico y político nacional, tal   como incluso lo han reconocido tanto la Comisión, como la Corte Interamericana   de Derechos Humanos[373];   (ii) El fallo López Mendoza   vs. Venezuela, en el que la   CIDH reprochó una inhabilitación pronunciada por la Contraloría venezolana,   resulta inaplicable al sistema colombiano y su cita como precedente en la   materia por parte de la sentencia C-101 de 2018 es impertinente, porque la   contraloría de ese país carecía de competencia legal en el sistema interno para   proferir esta decisión y se violó el debido proceso, razones suficientes para   diferenciar la situación colombiana, en la que el ordenamiento jurídico sí   otorga competencia a las contralorías para condenar por detrimento patrimonial,   con la consecuencia de inhabilidad por el no pago (justamente son esas normas   las que aquí juzgaba la Corte Constitucional) y, la Ley 610 de 2000, en   desarrollo del artículo 29 de la Constitución, prevé el desarrollo de un debido   proceso para adoptar el fallo con o sin responsabilidad fiscal; y, (iii) La inhabilidad derivada de la responsabilidad fiscal   persigue importantes fines constitucionales, tales como la protección del   patrimonio público y la defensa del interés general y su proporcionalidad debe   ser juzgada considerando, entre otros elementos, la posibilidad real que existe   en Colombia de controvertir los fallos con responsabilidad fiscal, ante la   Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, donde al respecto se ejerce un   control profundo, con plenas garantías judiciales, para la toma de este tipo de   decisiones.    

Tampoco comparto que la sentencia C-101 de 2018 hubiera   respaldado, indirectamente, la inadecuada interpretación dada a la sentencia   C-028 de 1996, por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, en sentencia del año 2017[374].    Allí se sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (algo que   no es exacto), la privación de derechos políticos por parte de autoridades   administrativas, como la Procuraduría y las contralorías, sólo es posible en   casos de corrupción. Se trata de una lectura aislada de dicha sentencia y que   olvida que ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, se condicionó la potestad   administrativa de privar de derechos políticos a los actos de corrupción. Por   demás, esta interpretación desconoce la posición de la Corte Constitucional al   respecto, establecida en la sentencia SU-712 de 2013  en donde se concluyó,   con absoluta claridad, que la inhabilitación administrativa de derechos   políticos no contraría el artículo 23 de la CADH. Considerar que la competencia   administrativa para privar de derechos políticos se justifica únicamente en   casos de corrupción, constituye un sofisma, teniendo en cuenta el   carácter indeterminado y amplio del término corrupción, lo que permitiría que,   en un asunto tan sensible en un Estado de Derecho, como lo es la competencia,   cada autoridad interprete con cierta libertad, si el asunto constituye o no un   acto de corrupción.  Al haber caído en la trampa de esta interpretación, la   sentencia de la que me aparto, terminó afirmando que la responsabilidad fiscal y   la inhabilidad que se deriva busca luchar contra la corrupción. A más de la   dificultad para determinar lo que es o no corrupción en concreto, lo que sí   queda claro es que la responsabilidad fiscal derivada de una gestión fiscal   ineficaz, ineficiente o antieconómica, no necesariamente resulta de un acto de   corrupción, porque la mala administración puede ser torpeza, falta de pericia o   cuidado, pero no necesariamente corrupción. Así, en los casos de descuido en la   gestión fiscal que, calificado como culpa grave, hayan sido la consecuencia de   una gestión fiscal ineficiente, que haya generado posibles sobrecostos o   pérdidas, pero no en beneficio de alguien en particular, difícilmente podría ser   encuadrado en un acto de corrupción y bajo la teoría de la competencia limitada   a ello, esto no generaría la inhabilidad en cuestión. Ahí se evidencian las   consecuencias de esa inadecuada tesis.    

(ii) La   inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal no   podría predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente   estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.    

Atendiendo a la sólida línea jurisprudencial   establecida en la materia, considero que las normas demandadas debían declararse   exequibles, pero en el entendido de que dichas inhabilidades no se predican de   quienes pretendan acceder a aquellos cargos o empleos públicos para los cuales,   la Constitución hubiere directamente establecido el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades, como por ejemplo lo decidió la C-540 de 2001[375].   Esta es una conclusión que resulta de la lectura de la jurisprudencia al   respecto en la que, contrario a lo sostenido por el proyecto, sí existe   uniformidad.     

Respecto del carácter cerrado o no de las inhabilidades   para ser congresista y Presidente, la tesis de la sentencia C-497 de 1994, que   aquí se revive, había sido abandonada de manera reiterada desde la sentencia   C-540 de 2001, razón por la que no es posible jurídicamente decir, como lo   sostiene el proyecto, que no hay una posición uniforme al respecto en la   jurisprudencia. Se resalta que la sentencia C-015 de 2004 consideró la anterior   posición, que ahora se pretende revivir, como un error: “No obstante, una lectura cuidadosa de dichos   fallos devela que la Sala interpretó erradamente el verdadero alcance de sus   textos, toda vez que en ellos se establece una restricción a la competencia   legislativa”.  Esta   posición uniforme, había sido reiterada en la reciente sentencia C-080 de 2018 que declaró la inexequibilidad de los   artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado –   016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la   Jurisdicción Especial para la Paz”, al considerar que el legislador carecía   de competencia para establecer nuevas causales de inhabilidad para ser elegido   Magistrado de la JEP, al tratarse de un asunto determinado directamente por la   Constitución.    

La exclusión del Legislador al respecto,   para reconocer que existe reserva constitucional, encuentra fundamento en el   respeto de la jerarquía constitucional, el principio de separación de poderes y   el funcionamiento del sistema democrático ya que, a través del sistema cerrado,   se evita que el Legislador pueda establecer restricciones mayores que directa o   indirectamente vayan dirigidas a excluir de la contienda por tan importantes   cargos, a contradictores políticos o alterar equilibrios institucionales que   resultan de la no intervención del Legislador en el acceso a ciertos empleos   sensibles o determinantes en el juego democrático. Por ejemplo, se busca que el   Congreso de la República, apoyado en determinadas mayorías, no tenga competencia   para establecer inhabilidades dirigidas a los miembros de otros partidos, para   acceder al mismo Congreso de la República o a la Presidencia de la República.    

Así, considero que la sentencia debía respetar el   régimen de inhabilidades e incompatibilidades de ciertos servidores públicos,   establecido directamente por la Constitución, como ocurre en el caso de los   Congresistas (artículo 179 de la Constitución), del Presidente de la República   (artículo 197 de la Constitución), de los Magistrados de las altas cortes y del   Fiscal General de la Nación (artículo 232 de la Constitución. Por lo tanto, para   el acceso a estos cargos, no resultaba aplicable la facultad genérica atribuida   al legislador para determinar el régimen de calidades, inhabilidades,   prohibiciones e incompatibilidades de los servidores públicos, prevista en los   artículos 123 y 150, numeral 23 de la Constitución.    

En este sentido, considero que la norma   debió haberse declarado exequible, pero en el entendido de que la inhabilidad   derivada de la condena en responsabilidad fiscal no se predica de quienes   aspiren a cargos o empleos públicos, cuyo régimen de calidades, inhabilidades e   incompatibilidades se encuentre establecido directamente por la Constitución, al   tratarse de un régimen cerrado.    

(iii) La   inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad fiscal   constituye una afectación tan intensa de los derechos políticos, que el sistema   debe prever suficientes garantías     

La responsabilidad del servidor público, con fines   resarcitorios del erario, puede acarrear la grave consecuencia de inhabilitarlo   para ejercer funciones públicas, cuando no ha querido o podido pagar el monto al   que fue condenado. Se trata de una decisión grave que puede resultar   materialmente desproporcionada con el patrimonio del servidor público o de   imposible cumplimiento. Esta consideración no debe implicar que tal inhabilidad   deba suprimirse, sino por el contrario, que debe reforzarse el sistema de   garantías al respecto.    

Se trata de un llamado al Legislador para que, en   ejercicio de su competencia en la materia, refuerce el sistema de garantías al   considerar que no basta con la posibilidad de demandar el acto administrativo   ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y pedir allí medidas   cautelares, para neutralizar el riesgo para los derechos políticos de todos los   ciudadanos. Una opción, podría ser que la inhabilidad por el no pago de la   condena en responsabilidad fiscal sólo surta efectos una vez la decisión se   torne incontrovertible, porque o no se acudió a tiempo al juez de lo Contencioso   Administrativo (los cuatro meses de la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho) o porque éste profirió sentencia y confirmó la condena fiscal porque no   encontró que incurriera en la causal de nulidad alegada.    

En este sentido, a pesar de que la responsabilidad   fiscal no tiene fines sancionatorios, sino resarcitorios, ante la ausencia de un   adecuado nivel de garantías para los servidores públicos, otra opción sería que   en la reforma al sistema, se disponga que la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho tenga automáticamente efectos suspensivos de la   inhabilidad, sin necesidad de que el juez profiera medidas cautelares, como   verdadera garantía que ampare el derecho político a acceder a cargos y empleos   públicos.     

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA C-101/18    

INHABILIDAD DERIVADA   DEL NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no expuso las razones   para concluir que no contradice el bloque de constitucionalidad (Salvamento de   voto)    

INHABILIDADES-Naturaleza   (Salvamento de voto)    

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Facultad para imponer sanciones disciplinarias que impliquen   restricción del derecho de acceso a cargos públicos (Salvamento de voto)    

Referencia:   Expediente D-12036    

Demanda de inconstitucionalidad contra los   artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de 2002 y 60 (parcial)   de la Ley 610 de 2000.    

Magistrada   Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Respetuosamente presento salvamento de voto   a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.    

1.  En el caso que nos ocupa, luego de encontrar acreditada   la configuración del fenómeno de la cosa juzgada respecto del inciso 3° del   artículo 60 de la Ley 610 de 2000, la mayoría de la Sala Plena declaró la   exequibilidad de numeral 4° y el parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de   2000.    

Como fundamento de esa determinación, la   Corte afirmó que la inhabilidad contemplada en las normas cuestionadas es   resultado del ejercicio legítimo de la competencia del Congreso de la República   y que, además, la misma resulta razonable y proporcionada. Particularmente,   destacó que esas disposiciones persiguen un fin constitucionalmente válido, en   tanto de un lado,  contribuyen al aumento de la confianza ciudadana en las   instituciones y de otra, aportan en  la lucha contra la corrupción.    

Aseguró asimismo, que a partir de un examen   sistemático de la Constitución se logra derivar que existen una serie   inhabilidades que le son comunes, incluso, a los congresistas y al Presidente de   la República y que, en consecuencia, esas autoridades no pueden estar excluidas   de las restricciones generales que condicionan el acceso a la función pública.    

2.  Bajo tal perspectiva, he de decir que no comparto la   decisión adoptada por la posición mayoritaria, por cuanto considero que los   preceptos demandados modifican el sistema de numerus clausus de   inhabilidades e incompatibilidades para acceder a cargos de elección popular   establecido por la Constitución y, de esa manera, desconoce la Convención   Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH). En mi criterio, la Corte   debió haber valorado las condiciones habilitantes que limitan la   instauración de este tipo de restricciones, tal como se pasa a explicar.    

3.  El artículo 23 de la CADH contiene dos numerales. El   primero, relacionado con las garantías políticas de los ciudadanos que integran   los Estados parte de la Convención. De ese modo, determina los derechos “a)   de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio   de representantes libremente elegidos; || b) de votar y ser elegidos en   elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y   por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los   electores, y || c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las   funciones públicas de su país”.    

En segundo lugar, incorpora los parámetros   concretos a partir de los cuales los Estados pueden limitar el goce de los   derechos políticos. Puntualmente, precisa que estos se pueden restringir “(…)  exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,   instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en   proceso penal”[376].    

En consecuencia, estimo que la disposición   cuestionada contraría el artículo 23 de la CADH y, en esa medida, el bloque de   constitucionalidad, en armonía con lo establecido por el artículo 93 de la Carta   Política[377].   Lo anterior, por cuanto admitir la existencia de condicionamientos al acceso y   permanencia a los cargos de elección popular a partir de la declaración la   responsabilidad fiscal de un ciudadano, desconoce abiertamente los   parámetros que, como se vio, prescribe ese instrumento internacional. La CADH ha   puesto en letras claras que es menester la precedencia de una SENTENCIA DE   CONDENA PENAL, pues, a ello equivale decir que debe haberse editado condena, por   juez en proceso penal.    

Y quizá ello pueda ser matizado en el   sentido que algunos lo han entrevisto en nuestro país, a partir de entender que   las condenas que por conductas referidas al fenómeno de la corrupción, imparta   la Procuraduría General de la Nación –que no es este el caso—pues, tal ente como   autoridad de control, sui generis si se quiere, contiene unas   competencias que evalúan acciones y omisiones voluntarias desde la perspectiva   del jus puniendi estatal, y en esa medida quizá el legislador nacional   podría permitir que las conductas anotadas de corrupción tuviesen esos   controles, con todo, reitero, no es ese el caso que ahora nos ocupa.    

4.   Hemos de recordar que la declaración de exequibilidad   de cualquier tipo de restricción a los derechos políticos en el ámbito interno   no puede  desatender, prima facie, la decisiones emitidas por la   Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), como   interprete autorizado de la CADH, en tanto constituyen un parámetro normativo   especialmente relevante –no necesariamente vinculante según la jurisprudencia en   vigor– para la compresión de esa norma y, por ello, para la realización del   juicio abstracto de constitucionalidad.    

En tal sentido, en el caso López Mendoza   vs.  Venezuela, la Corte IDH examinó la admisibilidad de una restricción al   acceso a un cargo de elección popular con base en dos sanciones de   inhabilitación que le fueron impuestas por el Contralor General de la República   en el marco de dos procesos administrativos. Al respecto explicó:    

El artículo 23.2 de la Convención determina   cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el   artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que   proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción   impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez   competente, en proceso penal”. Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues   el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo   “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”,   en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en   el artículo 8 de la Convención Americana”[378].    

Asimismo, en el caso Argüelles y otros   vs.  Argentina, la Corte IDH estudió si la sanción de inhabilitación perpetua   determinada por una condena penal constituía una restricción indebida a los   derechos políticos. Esa Corporación, luego de hacer alusión al numeral 2 del   artículo 23 de la Convención, precisó:    

“La disposición que señala las causales por   las cuales se puede restringir el uso de los derechos del párrafo 1 tiene como   propósito único – a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios   esenciales – evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el   ejercicio de sus derechos políticos. Asimismo, es evidente que estas causales   se refieren a las condiciones habilitantes que la ley puede imponer para ejercer   los derechos políticos, y las restricciones basadas en esos criterios son   comunes en las legislaciones electorales nacionales, que prevén el   establecimiento de edades mínimas para votar y ser votado, ciertos vínculos con   el distrito electoral donde se ejerce el derecho, entre otras regulaciones”[379].    

Del mismo modo, encontró que la finalidad de   la medida establecida por el Estado argentino era oportuna, en tanto “(…) se   refiere precisamente a uno de los supuestos que permite al Estado “reglamentar   el ejercicio de los derechos y oportunidades” protegidos en el artículo 23.1,   cual sea la “condena, por juez competente, en proceso penal”[380].    

5. En el caso que ha ocupado en esta ocasión   el tiempo de la Corte, se ha declarado conforme con la Constitución, el   imposibilitar el desempeño de un cargo público, (incluso de elección popular) el   haber sido “declarado responsable fiscalmente”.    

En términos de la ley 610 de 2000, se impone   responsabilizar fiscalmente a quienes “en el ejercicio de la gestión fiscal o   con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un   daño al patrimonio del Estado”. Pero el daño cuya compensación se reclama por   esta vía, no es solo el derivado de actos de corrupción[382]  sino además todo “menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso   indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses   patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,   ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos   generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines   esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y   organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de   las contralorías.[383]     

Y para abundar, tales deméritos –por ej. una   inversión inoportuna, el uso ineficiente de un bien, la pérdida de un bien de   relativo valor por una actuación imprudente, etc.– generan responsabilidad   fiscal, sin que puedan motejarse tales comportamientos –todos—cometidos por ej.,   por omisión imprudente, como genuinos actos de corrupción, en los términos de    la Convención interamericana de lucha contra la corrupción.    

Así, a la vista de un opinador razonable,   resulta evidente que denegar el acceso a un cargo de elección popular –por ej.,   Senador de la República—a quien por una negligencia –por ej., dejar el vehículo   de servicio oficial parqueado en la calle,  y con ocasión de ello es objeto   de pintadas con aerosol—por una responsabilidad fiscal ante el menoscabo sufrido   por un bien de uso oficial, constituye una chocante desproporción, y tanto peor   si en modo alguno puede tildarse de “acto corrupto”.    

En tales circunstancias, ocluir el acceso a   cargos de elección popular por la nuda responsabilidad fiscal, sin distinción   ninguna ni de su entidad ni su fuente ni menos de la autoridad que la discierne,   constituye una conducta que contraría el querer de la CADH de la cual Colombia   es suscriptor, pero además, un claro arrasamiento de los principios de   proporcionalidad y razonabilidad.    

6. De esa manera, considero que la   conclusión a la que llegó la posición mayoritaria no valoró efectivamente los   parámetros que, de conformidad con el bloque de constitucionalidad, condicionan   el establecimiento de restricciones a los derechos políticos. En concreto, la   inhabilidad examinada en el asunto de la referencia se aparta de las   condiciones habilitantes establecidas por la Convención Americana sobre   Derechos Humanos, pues se soporta en la decisión de una autoridad administrativa   y no de un juez penal.    

5.       Por otra parte, si se aborda la Convención   Interamericana contra la Corrupción como un referente para adelantar un análisis   sistemático de esas condiciones habilitantes, no se puede concluir que la   declaración de responsabilidad fiscal implique per se un acto de   corrupción como se reiteró supra.    

6.       En esa medida, estimo que la decisión de la   que me aparto no valoró adecuadamente la naturaleza restrictiva de las   inhabilidades para acceder a los cargos de elección popular y, en esa medida,   desconoció que estas deben, además de respetar los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, corresponder a las contenidas en la Carta Política.    

7.       Ahora bien, contrario a lo expresado por la   ponencia, valoro que la competencia que por mandato constitucional tiene la   Contraloría General de la República no comporta la facultad de decretar   restricciones para el acceso a cargos públicos.  De ahí, que la inhabilidad   imputada a un ciudadano que ha sido declarado responsable fiscalmente no   solamente desconozca las exigencias del bloque de constitucionalidad, sino que   se soporta en el ejercicio de una facultad que no tiene origen en la Carta   Política. Por consiguiente, incluso las autoridades fiscales del orden municipal   podrían, eventualmente, limitar el acceso a los cargos de elección popular y,   con ello, coartar el goce efectivo de los derechos políticos. Esa circunstancia,   se reitera, desconoce la Constitución y la CADH.    

Por ello, también considero que la Sala no   debió extrapolar parte de las conclusiones y determinaciones a las que ha   llegado esta Corporación en relación con la facultad de la Procuraduría General   de la Nación para sancionar a los servidores públicos de elección popular;   particularmente, porque las decisiones de constitucionalidad que se han adoptado   en ese escenario parten de la potestad que la Constitución le otorga al   Ministerio Público para vigilar el comportamiento de esos ciudadanos, no   siendo este el mismo soporte para la declaración de responsabilidad fiscal.    

8.       Por las razones expuestas, me permito salvar   mi voto a la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2018.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

A LA SENTENCIA C-101/18    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO DE CONDENAS   POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Carece de proporcionalidad y razonabilidad   (Salvamento de voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL   NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-No   puede predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente   estableció directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Salvamento de voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL   NO PAGO DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Reserva   de ley estatutaria (Salvamento   de voto)    

REGIMEN DE   INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Límites a facultades del   legislador (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-12036    

Asunto: Acción de constitucionalidad presentada por Dagoberto   Quiroga Collazos, contra los artículos 38 numeral 4° y el parágrafo 1° de la Ley 734 de   2002 y 60 (parcial) de la Ley 610 de 2000.    

      

Magistrada Sustanciadora:    

Gloria Stella Ortiz Delgado    

Con   el debido respeto me permito expresar las razones de mi discrepancia con la   decisión adoptada mediante la Sentencia C-101 de 2018, en el sentido de declarar exequibles el numeral 4º y el   parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 734 de 2002, por vulneración de los   artículos 1º, 2º, 40.7, 93, 94,   179, 197 y 293 de la Constitución y 23 de la Convención Americana Sobre Derechos   Humanos, y el inciso tercero   del artículo 60 de la ley 610 de 2000, por desconocimiento de los artículos 179,   197 y 293 de la constitución.    

Mi discrepancia radica esencialmente en que, en mi   criterio, la Corte ha debido declarar la inexequibilidad de las disposiciones   acusadas o la constitucionalidad condicionada de las mismas, por la siguientes   razones: (i) porque implican una restricción desproporcionada del derecho a elegir y ser elegido   contraria a la Constitución y a la Convención Americana de Derechos Humanos, y   no cumplen una función constitucionalmente admisible, (ii) porque desconocen la reserva de ley estatutaria en materia de regulación de derechos fundamentales y de   funciones electorales, y (iii) porque, aún en el evento de que el legislador   ordinario pudiera establecer tal tipo de inhabilidad para ser elegido, ella no   resultaría aplicable a servidores públicos cuyo régimen de inhabilidades se   encuentra regulado íntegramente en la Constitución.    

(i) Si bien comparto que la concreción del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos debe realizarse con base en un ejercicio   hermenéutico que considere el margen de apreciación de los Estados Parte, y que,   además, consulte el carácter dinámico, cambiante y evolutivo de las regulaciones   nacionales, mediante las cuales se concretan y hacen efectivos los derechos   fundamentales, en el presente caso la inhabilidad por responsabilidad fiscal no cumple ninguna finalidad   compatible con la Constitución ni se adecúa a los estandares en materia de   inhabilidades.    

En efecto, la medida carece de proporcionalidad y   razonabilidad en atención a que se trata de una declaratoria administrativa de   responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio y que no necesariamente   tiene por objeto combatir la corrupción. Pero incluso, aún en el evento de que   cumpliera dicha finalidad, el hecho de que la inhabilidad se supere con el pago   del daño fiscal, demuestra precisamente que el medio utilizado no es adecuado   para tal finalidad. Podría pensarse que los corruptos tienen mejores   posibilidades de pagar las obligaciones económicas derivadas de la declaratoria   de responsabilidad fiscal, luego evidentemente la inhabilidad no está diseñada   para garantizar el interés general, ni la observancia de los principios que   orientan la función pública, menos los de moralidad y transparencia, tampoco   constituye un instrumento para acreditar la confianza necesaria para la gestión   de los bienes colectivos y de lucha contra la corrupción como medida de   protección del patrimonio público, porque, como ya se dijo, quienes hubieren   sido declarados responsables fiscalmente pueden superar la inhabilidad si tienen   como pagar el daño.    

Cabe precisar, por otra parte, que los hechos susceptibles de generar   responsabilidad fiscal pueden dar lugar a sanciones de tipo penal, según el   caso, eventos en los cuales se configuran causales de inhabilidad como las   previstas en el inciso quinto del artículo 122 de la Constitución y las que se   derivan de la condena a pena privativa de la libertad, prevista en todos los   regímenes constitucionales de inhabilidad, cumpliendo ellas sí las finalidades   que se les atribuyen a la medida administrativa de responsabilidad fiscal.    

(ii) Porque, incluso en el evento de que la inhabilidad   objeto de control superara el examen de constitucionalidad a que se ha hecho   referencia, las disposiciones que la contienen son inconstitucionales por   desconocer la reserva de ley estatutaria, teniendo en cuenta que el régimen de   inhabilidades hace parte sustancial de la regulación (i) del derecho fundamental   a elegir y ser elegido, y (ii) de la función electoral, de conformidad con lo   dispuesto en el artículo 152, literales a) y c), de la Constitución, y,    

(iii) Porque el legislador   carece de competencia para ampliar las inhabilidades de los servidores públicos   cuyo régimen se encuentra regulado integralmente en la Constitución, como los Congresistas y el Presidente de la   República, entre otros, razón por la que correspondía a la Corte declarar la   exequibilidad condicionada de las disposiciones acusadas.    

Sobre el particular han de tenerse en cuenta las precisiones que hizo la Corte   en la Sentencia C-080 de 2018, en el siguiente aparte:    

“Debido a la jerarquía e importancia para   el ejercicio de la función pública en cada una de las Ramas del Poder, o por   su posición de jefatura frente a los entes de control del Estado, las calidades   de determinados servidores públicos se encuentran reguladas directamente en la   Constitución Política. Este el caso del Presidente de la República (art. 191   C.P); del Vicepresidente (art. 204); de los Ministros y Directores de   departamento Administrativo (art. 207); senadores (art. 172 C.P); Representantes   a la Cámara (art. 177 C.P): los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia,   del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (art. 232 C.P), los   Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (art. 255 C.P), el Fiscal   General de la Nación (art. 249 C.P); los Consejeros del Consejo Nacional   Electoral (art 264 C. P); el Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266   C.P) y el Contralor General de la República (art. 267 C.P).    

Como se indicó, la reserva constitucional   en la fijación de los cargos de mayor jerarquía es una garantía de   independencia de las Ramas del Poder Público, pues no le está dado al   legislador modificar los requisitos para acceder a los más altos cargos de   poder. Lo contrario, habilitaría una intervención desproporcionada del   legislativo en la autonomía de las otras ramas del poder público, contrariando   el artículo 113 de la Constitución. En el caso de la función judicial, como   la que ejerce la JEP, se afecta además la independencia y autonomía judicial,   pues a través de este mecanismo de reforma, el Legislativo podría intervenir   en la composición de las altas cortes, comprometiendo además el debido proceso   de las personas sometidas a su jurisdicción.    

Para estos cargos, que representan las   máximas investiduras en el ejercicio de la función pública, el Constituyente   ha determinado directamente las exigencias para la designación, dada la   responsabilidad política y las funciones de mayor ejercicio del poder público   que ostentan quienes son nombrados en ellos”.    

Fecha ut supra,    

Magistrado    

[1]Folio   24 Cuaderno principal    

[2]M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[3]Sentencia T-151 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.    

[4] Folio 53 Cuaderno principal    

[5]  Folio 65 cuaderno principal.    

[6]  Considerado por el actor como un criterio hermenéutico relevante para establecer   el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales, de   acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez   Caballero    

[7]  Folio 68 cuaderno principal.    

[8]  Folio 69 cuaderno principal.    

[9]  Folio 122 a 125 Cuaderno Principal    

[11] Folio 124 Cuaderno Principal.    

[12] Folio 124v Cuaderno Principal.    

[13] Folios 70 a 75 Cuaderno Principal.    

[14]Folio 72 Cuaderno   Principal.    

[15]Folio 73 Cuaderno   Principal.    

[16]Folio 74 Cuaderno   Principal.    

[17]Folio 75 Cuaderno   Principal.    

[18] Folios 126 a 131 Cuaderno Principal    

[19]Folio 128   Cuaderno Principal.    

[20]Folio 129   Cuaderno Principal.    

[21]Ibídem.    

[22] Folios 129-130 Cuaderno Principal.    

[23] Folio 130 Cuaderno Principal.    

[24] Folios 132 a 138 Cuaderno Principal    

[25] Folio 138 Cuaderno Principal.    

[26] Folio 138 Cuaderno Principal.    

[27] Folios 144 a 151 Cuaderno Principal    

[28] Folios 77 a 95 Cuaderno Principal.    

[29] Folio 88 Cuaderno Principal.    

[30] Folio 89 Cuaderno Principal.    

[31] Ibídem.    

[32] Folio 90 Cuaderno Principal.    

[33] Ibídem.    

[34] Folios 36 a 109 Cuaderno Principal    

[35] Folio 96 Cuaderno Principal.    

[36] Folio 100 Cuaderno Principal.    

[37] Ibídem.    

[38] Ibídem.    

[39] Folio 100 y 101 Cuaderno Principal.    

[40] Folio 107-108 Cuaderno Principal.    

[41] Folio 109 Cuaderno Principal.    

[42] Ibídem.    

[43] Folios 111 a 121 Cuaderno Principal    

[44] Folio 113 Cuaderno Principal.    

[46] Folio 114 Cuaderno Principal.    

[47] Ibídem.    

[48] Ibídem.    

[49] Folios 116 y siguientes Cuaderno Principal.    

[50] Folios 203 a 242 Cuaderno Principal    

[51] Folio 212 Cuaderno Principal.    

[52] Folio 214 Cuaderno Principal.    

[53] Folio 215 Cuaderno Principal.    

[54] Folio 216 Cuaderno Principal.    

[55] Folio 217 Cuaderno Principal.    

[56] Folio 219 Cuaderno Principal.    

[57] Folio 220 Cuaderno Principal.    

[58] Folios 221-222 Cuaderno Principal.    

[59] Folios 223-229 Cuaderno Principal.    

[60] Folio 240 Cuaderno Principal.    

[61] Ibídem.    

[62] Folio 241 Cuaderno Principal.    

[63] Folio 241 Cuaderno Principal.    

[64] El contenido de este apartado fue tomado de la argumentación   desarrollada por este despacho en la Sentencia C-042 de 2018 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[65] Folio 14 cuaderno principal.    

[66] Ibídem.    

[67] Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041   de 2002, A. 178 de 2003, A. 114 de 2004,  C-405 de 2009, C-761 de 2009 y   C-914 de 2010.    

[68] Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[69] Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[70] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[71] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[72] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[73] Cfr. Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla, C-100 de 2011   M.P. María Victoria Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[74] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva. Ver también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson   Pinilla.    

[75] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[76]Corte Constitucional. Sentencia C-304 de   2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[77] Corte Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[78] Corte Constitucional. Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro   Martínez Caballero  y C-641 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[79]Sentencia C-561 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[80] Ver, entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y   C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José   Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[81] M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[82] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[83] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[84] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[85] Crf., entre otras, las sentencias C-004 de 2003, M. P.   Eduardo Montealegre Lynett y C-090 de 2015, M. P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[86] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[87] Crf., entre otras, sentencias C-494 de 2014, M. P. Alberto Rojas   Ríos y C-228 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[88] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[89] Sentencia C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[90] Sentencia C – 489 de 2000.    

[91] Sentencia C – 565 de 2000.    

[92] Sentencia C – 543 de 1992.    

[94] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[95] Ibídem.    

[96] Ibídem.    

[97] Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver al   respecto la sentencia C-931 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla): “Sobre   las circunstancias bajo las cuales la cosa juzgada constitucional es absoluta o   relativa, ello depende directamente de lo que se determine en la sentencia de la   cual tales efectos se derivan. Así, la ausencia de pronunciamiento del juez   constitucional en la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad acerca   de los efectos de esa decisión, llevaría a presumir que el precepto analizado es   válido frente a la totalidad de las normas constitucionales, por lo que se   genera entonces un efecto de cosa juzgada absoluta, que impide a la Corte volver   a fallar sobre esa materia. Si, por el contrario, la Corte delimita en la parte   resolutiva el efecto de dicha decisión, habrá entonces cosa juzgada relativa, la   que en este caso se considera además explícita, en razón de la referencia   expresa que el juez constitucional hizo sobre los efectos de su fallo.”    

[98] Ver al respecto la sentencia C-228 de 2015   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[99] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[100] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[101] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[102] Ibídem.    

[103] Sentencia C-335 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[104] MM.PP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.    

[105] Sentencia C-836 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterada en la   C-539 de 2011 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[106] Sentencia T-637 de 2001 M.P Manuel José Cepeda Espinosa.    

[107] Sentencia T-1337 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes    

[108] Sentencia C-180 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[109] Sentencia C-180 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara,    

[110] Sentencia T-066 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[111]Picado, Sonia. 2007. Derechos Políticos   como Derechos Humanos. En Tratado de derecho electoral comparado de   América Latina  — 2ª ed. — México : FCE, Instituto Interamericano de   Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International IDEA, Tribunal   Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto Federal Electoral,   2007. Pág. 48. Citado en la sentencia T-066 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[112] T-066 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[113] Sentencia C-089 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[114] Ibidem.    

[115]“Artículo 21.    

1. Toda persona tiene derecho a participar en el   gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente   escogidos.    

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en   condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.    

[116]Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en   el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y   oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos,   directamente o por medio de representantes libremente elegidos;     

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas,   auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que   garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;    

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad,   a las funciones públicas de su país.    

[117] “Artículo 23. Derechos Políticos    

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes   derechos y oportunidades:    

a. de participar en la dirección de los asuntos   públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;    

b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas   auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que   garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y    

c. de tener acceso, en condiciones generales de   igualdad, a las funciones públicas de su país.    

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los   derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por   razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil   o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.    

[118] Sentencia del 23 de junio de 2005. Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Párrafos 196 y 206.    

[119] Sentencia de 6 de Agosto de 2008.   Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párrafo 166.    

[121] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[122] C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[123] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[124] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993 M.P.   Ciro Angarita Barón, C-200 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-408 de   2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004 M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[125] Sentencias C-631 de 1996 y C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrero   Carbonell.    

[126] Sentencia C-209 de 2009. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[127] Sentencia C-612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos    

[128] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[129] Sentencia C612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, ver también   sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[130] Sentencia C-209 de 2000 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[131] Sentencia C-046 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Diaz, reiterado en   sentencia C-558 de 1994 del mismo ponente.    

[132] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[133] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[134]Consultar las Sentencias C-558 de 1994, C-509 de 1994 y C-311 de   2004.    

[135] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[136] M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[137]Consejo De Estado, Sala Plena De Lo   Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de febrero de 2011, Exp.   11001031500020100099000 PI. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio    

[138] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Quinta, sentencia de 12 de octubre de 2001. Exp. 2721 C.P. Roberto Medina López.     

[139] Sentencia C-564 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Ver también   sentencias C-558 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, Sentencia C-483 de 1998 M.P.   José Gregorio Hernández Galindo.    

[140] Sentencia C-546 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[141] Al respecto también ver la sentencia SU-950de 2014 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[142] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en   sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[143] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[144] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, reiterada en   sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[145] Ibídem.    

[146] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[147] Ibídem.     

[148] Sentencia C-325 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[149] Sentencia C-558 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[150] M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[151] Ibídem.    

[152] Ibídem.    

[153] Ibídem.    

[154] Sentencia C-617 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[155] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[156] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[157] M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[158] Sentencia C-952 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[159] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[160] Sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[161] M.P. Manuel José Cepeda.    

[163] Sentencia C-348 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Esta postura fue   reiterada en la sentencia C-325 de 2009 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[164] Conjuez Ponente Jaime Córdoba Triviño.    

[165]Cfr. Sentencias C-194 de 1995 y C-617 y   C-618 de 1997.    

[166] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[167] M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[168] Gozainí, Osvaldo Alfredo. “Los efectos de las sentencias de la corte   interamericana de derechos humanos en el derecho interno”. Artículo contenido en   Liber Amicorum, Héctor Fix-Zamudio,  -Volumen II. – San José, Costa Rica:   Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unión Europea, 1998. Pág. 819.    

[169] Carrillo Salcedo, Juan Antonio. “Soberanía de los Estados y derechos   humanos en derecho internacional contemporáneo”.Tecnos. España. 2004. Pág. 49.    

[170] Piovisan, Flavia. “Fuerza integradora y catalizadora del sistema   interamericano de protección de los derechos humanos. Desafíos para la formación   de un constitucionalismo regional”. Contenida en la obra colectiva “La justicia   Constitucional y su internacionalización. ¿Hacia un ius constitutionale commune   en América Látina”. Armin Von Bogdandy, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Mariela   Morales Antoniazzi, Coordinadores. Universidad Nacional   Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México D.F. 2010.   Pág. 432-433.    

[171] Después de las once ratificaciones exigidas por el artículo 74 de la   Convención.    

[172] Para Bobbio la tutela de los Derechos Humanos contenidos en   instrumentos internacionales tiene tres dimensiones: promoción,  control y   garantía. La promoción implica las actividades que buscan persuadir a los   Estados parte para que adecuen su ordenamiento interno en favor de los Derechos   Humanos. El Control se extiende hacia la verificación del cumplimiento de las   recomendaciones realizadas en el plano de la promoción internacional. Y la   garantía implica la organización de la tutela jurisdiccional internacional de   los Derechos Humanos. Norberto Bobbio, “El Tiempo de los Derechos”. Sistema.   Madrid. 1991. Pág. 77 – 78.    

[173] Ruiz Miguel, Carlos. “La función consultiva en el sistema   interamericano de derechos humanos: ¿Crisálida de una jurisdicción   supra-constitucional?”, en la obra colectiva Liber Amicorum Fix-Zamudio Ob. Cit.   Volumen II. Pág. 1357.    

[174] Häberle, Peter. “Pluralismo y Constitución. Estudios de Teoría   Constitucional de la sociedad abierta. Editorial Tecnos. España. 2013. Pág. 256   – 259.    

[175] Gomes Canotilho, José Joaquim. “Teoría de la Constitución”.   Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas” Universidad Carlos III de   Madrid. Dykinson. Madrid. 2004. Pág. 45    

[176] Bustos Gisbert, Rafael. “La Constitución Red: Un estudio sobre   supraestatalidad y constitución”. IVAP OÑATI. Bilbao.   2005. Pág. 178    

[177] Maccormick, Neil. Questioning Sovereignty. Law, State and Nation in   the European Commonwealth. Oxford University Press.   1999. Pág. 104.    

[178] Torres Pérez, Aida. “En defensa del Pluralismo Constitucional”. en   la obra colectiva Derecho Constitucional Europeo. Actas del VIII Congreso de la   Asociación de Constitucionalistas de España. Coordinadores JUAN IGNACIO   UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, GURUTZ JÁUREGUI BERECIARTU. Tirant Lo Blanch   Homenajes y Congresos. Valencia. 2011. Pág. 165 y ss.    

[179] Bustos Gisbert, R. Ob. Cit. Pág. 178.    

[180] Cruz Villalón, Pedro. “La Constitución inédita. Estudios ante la   constitucionalización de Europa”. Trotta. Madrid. Pág. 137.    

[181] Ibídem. Pág. 135.    

[182] Ibídem. Pág. 69.    

[183] Poiares Maduro, M. Ob. Cit. Pág. 40.    

[184] Cruz Villalon, P. Ob. Cit. Pág. 68-69.    

[185] Gomes Canotliho. J.J. Ob. Cit. Pág. 47.    

[186] Debe recordarse en este punto las llamadas Mutaciones   Constitucionales, en Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de   Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, págs. 79 y ss. Así como las   aportaciones de la teoría del cambio constitucional de Bruce Ackerman en We the   people, Transformations, Vol 2, Cambridge, 1998, entre otros. Ver análisis en   extenso en Bustos Gisbert, R. en Ob. Cit. Pág. 91 – 120.    

[187] Es el caso de los artículos 10.2, y 96 de la Constitución Española.   Ver con carácter general Alejandro Saiz Arnaiz, “La apertura Constitucional al   Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la   Constitución Española”. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.    

[188] Poiares Maduro, M. Ob. Cit. Pág. 36.    

[189] Häberle, P. Ob. Cit. Pág. 263. Bustos Gisbert, Ob. Cit. Pág. 181.    

[190] Núñez Poblete. M, Sobre la doctrina del margen de apreciación   nacional. La experiencia latinoamericana confrontada y el thelos  constitucional de una técnica de adjudicación del derecho internacional de los   derechos humanos. Disponible en   https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3160/6.pdf, consultado el 2 de noviembre de 2011, pág. 4.     

[191] Ibídem. Pág. 5.    

[192] Este apartado fue desarrollado a partir de las consideraciones   consignadas en la sentencia C-147 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[193] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[194] Sentencia C-018 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-458   de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[195] Sentencia C-458 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[196] Sentencia C-307 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[197] Sentencias C-750 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-458 de   2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[198] Sentencia C-394 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[199] Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999,   solicitada por México relacionada con el derecho a la información sobre la   asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal.    

[201] C.I.D.H. Caso de la Masacre de Mapiripán   Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de   2005. Serie C No. 134, párr. 106. “106. Asimismo, la Corte ha señalado, al   igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos   humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la   evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal   interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de   interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así   como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los   Tratados.”    

[202] Corte IDH caso Atala Riffo y niñas contra   Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de febrero de 2012. Serie C   No. 239 parr. 83. “83. La Corte ha establecido, al igual que el   Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son   instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los   tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es   consecuente con las reglas generales de interpretación.”    

[203] Corte IDH   Caso Liakat Ali Alibux contra Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia   de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276. Parr. 77. “77. El Tribunal   Interamericano ha reconocido que de conformidad con el artículo 29.b) de la   Convención Americana —que prohíbe una interpretación restrictiva de los   derechos— se puede desprender una interpretación evolutiva del Pacto de   San José en relación con los instrumentos internacionales de protección de   derechos humanos , lo que a su vez lleva a afirmar que los tratados de derechos   humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la   evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación   evolutiva, ha encontrado la Corte IDH, es consecuente con las reglas generales   de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así   como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los   Tratados.”    

[204] Corte IDH caso de Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”)   contra Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia   de 28 de noviembre de 2012. Serie C No. 257 parr. 245.    

[205] Ackerman. Ob. Cit. Pág. 89.    

[206] Brandeis, L “The Living Law”, Illinois Law Review, 1916, 10:461. Citado en Post Robert y Siegel Reva. Constitucionalismo democrático.   Editores Siglo XXI, Buenos Aires, 2013 Pág. 31.    

[207] Michel H. c Gerald D.”, 491 U.S. 110, 141 (1981) (voto disidente de   J. Brennan), citado en Post R. y Siegel R. ob. Cit. Pág.   31.    

[208] Brandeis L. Papers 1881-1966: Finding Aid, Havard Law School   Library, Harvard University, 1976. Citado en Post R. y   Siegel R. Op. Cit. Pág. 31.    

[209] Post R. Ob. Cit. Pág. 31.    

[210] Ackerman, Ob Cit. Pág. 100.    

[211] Al respecto ver Lafayette Black, Hugo. A Constitucional Fiat. 1968;   Antonin Scalia, 1989. Originalism: The Lesse Evil, University of Cinncinatti Law   Review, pág. 57 y Ackerman Ob. Cit. Pág. 100.    

[212] Ackerman, Op. Cit. Pág. 105.    

[213] García Roca J, El Margen de apreciación en la interpretación del   Convenio Europeo de Derechos Humanos: entre soberanía e integración, Navarra,   Civitas-Thomson Reuters, 2010; Arai Takahashi, Yutaka, The Margin of   Appreciation Doctrine and the Principle of the Proporcionality in the   Jurisprudence of the ECHR, anwerp-Oxford-Nueva Yprk, Intersentia, 2002, entre   otros. También en Nuñez Poblete, Ob. Cit. Pág. 5-6.    

[214] García Roca, J. La muy discrecional doctrina del margen de   apreciación nacional según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: soberanía e   integración. UNED, Teoria y realidad constitucional,   Num. 20, 2007, pág. 121.    

[215] Grece c. United Kingdom, num. 176/56 vol. II Report of 26 september   1958, Parr. 318.    

[216] Pascual Vives F.J. El margen de apreciación nacional en los   tribunales regionales de derechos humanos: una aproximación consensualista.   Anuario español de derecho internacional, Vol. 29, 2013, págs. 220-221.     

[217] Wilde, Ooms and Versyp (Vagrancy) c. Belgium, 18 junes 1971, serie A   No. 12 Parr. 93.    

[218] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 221.    

[219] Handyside c. United Kingdom, 7 december 1976, Series A. No. 24 parr.   48.    

[220] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 221.    

[221] Derecho al respecto a la vida privada y familiar.    

[222] Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión.    

[223] Derecho a la libertad de expresión.    

[224] Derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de   asociación.    

[225] Pascual Vives, ob. Cit. Pág. 232.    

[226] Arai-Takahashi, Y. The System of restrictions, en Van Dijk, P y   otros, Theory and practice of the European Convention on Human Rights, 4ª. Ed. Amberes/Oxford, Intersentia, 2006, Págs. 333-350, Pág. 340.   Citado por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 233.    

[227] Sunday Times c. United Kingdom No. 1, 26 April 1979, Series A. No.   30 parr. 48-49. Citado por Pascual Vives Ob. Cit. Pág.   233.     

[228] Handyside c. United Kingdom, 7 december 1976 Series A. No. 24 parrs.  48-50. Citado por Pascual Vives Ob Cit. Pág. 233.    

[229] Derecho a contraer matrimonio.    

[230] Derecho a un recurso judicial efectivo.    

[231] Principio de no discriminación.    

[232] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 234.    

[233] De Souza Ribeiro c. France, Núm. 22689/07, 2012 Parr. 95. Citado por   Pascual Vives Ob. Cit. Pág. 234.    

[234] García Roca J. La muy Discrecional doctrina del margen de   configuración nacional. Ob. Cit. Pág. 127.    

[235] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 238. García Roca J. La muy discrecional   doctrina nacional. Ob. Cit. Pág. 127.    

[236] Ibidem. Pág. 239    

[237] Matthews c. United Kingdom, num. 24833/94, 1999, Parr. 63 y   Sitaropoulus and Giahoumopoulos c. Grece, num 12202/07, 2012 parr. 72-75.    

[238] Airey c. Ireland, 9 october 1979 Series A. No. 21 parr. 32-33. Lopez   Ostra c. Spain, 9 december 1994 Series A. No. 303-C, parr. 54-57, citados por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 240.    

[239] A tal efecto ver los casos Carson y otros c. Reino Unido, Mouvement   Raelien Suisse c. Switzerland, Handyside c. United Kingdom, Casado Coca c.   Spain, entre otros. Citado por Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 241.    

[240] Stoll c. Switzerland, num. 69698/01, 2007, parr. 155. Citado por   Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 242.    

[241] Pascual Vives, Ob. Cit. Pág. 247.    

[242] Benavides Casals, M.A. El consenso y el margen de apreciación en la   protección de los derechos humanos. Revista Ius Et. Praxis- Año 15 No. 1. Pag.   297.    

[243] Ibídem. Pág. 300-301.    

[244] Ibídem. Pág. 299.    

[245] Al respecto ver el caso de Irlanda contra Gran Bretaña sentencia de   18 de enero de 1978    

[246] Al respecto Legg, D. The Margin of Appreciation in   International Human Rights Law Deference and Proportionality.   Oxford University Press, 2012.    

[247] Benavides Casals. Ob. Cit. Pág. 303.    

[248] Comisión IDH, Informe núm. 30/93, caso núm 10.804, caso José Efraín   Montt contra Guatemala, 12 de octubre de 1993, párrafo 24 y 31.    

[250] Comisión IDH Informe núm. 25/01, caso núm 12.144, Alvaro Gonzalez   Robelo contra Nicaragua, 5 de marzo de 2001, parr. 49.    

[251] Comisión IDH Informe núm 98/03 caso núm 11.204, Statehood Solidarity   Commitee contra USA, 29 de diciembre de 2003, Parr. 88    

[252] Bustos Gisbert, R. XV Proposiciones generales para una teoría de los   diálogos judiciales. Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 95, mayo   agosto, 2012, pág. 18.    

[253] Ibídem.    

[254] Ibídem.    

[255] Ibídem.    

[256] Aguilar Cavallo, G. El diálogo judicial multinivel. En   Diálogo entre Cortes. Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2016. Pág. 183.    

[257] Bustos Gisbert. Op. Cit. 2012. Pág. 18.    

[258] Corte Interamericana de Derechos Humano. Caso López Mendoza vs   Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011, fondo, reparaciones y costas.   Serie C 233. Pág. 44. Fund. 104    

[259] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[260] Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[261] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[262]Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs.   Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001.   Serie C No. 72, párr. 106, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010   Serie C No. 218, párr. 170.    

[263] “110.- Sin perjuicio de lo anteriormente señalado respecto al   derecho a ser elegido, el Tribunal procede a analizar la controversia entre las   partes respecto a la alegada violación de diversas garantías en los procesos   administrativos que se llevaron a cabo tanto para la imposición de la multa como   para la inhabilitación para ser candidato.     

111.- Al   respecto, la Corte ha indicado que todos los órganos que ejerzan funciones de   naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de   adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido   proceso establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana. Asimismo, la   Corte recuerda lo expuesto en su jurisprudencia previa en el sentido que las   sanciones administrativas y disciplinarias son, como las penales, una expresión   del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a   la de éstas”.    

[264] Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros contra Panamá. Sentencia de 2   de febrero de 2001, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 72. Párrafo. 106.   Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones   y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010 Serie C No. 218, párr. 170.    

[265] Ibídem.    

[266] Sentencia C-165 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[267] Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[268] Sentencia C-499 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[269] Sentencia C-623 de 1999. M.P Carlos Gaviria Díaz.    

[270] Función que ejerce junto con las contralorías territoriales y la   Auditoría General de la República (Constitución Política Art. 274).   Inicialmente, además, la compartía con “los auditores, las auditorías y las   revisorías fiscales de las empresas públicas municipales”, hasta cuando las   sentencias  C-534-93 y C-320-94 declararon inexequible la alusión que el   artículo 4 de la Ley 42 de 1993hacía de ellas.    

[271] Sentencia C-557 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[272] Ley 42 de 1993“Sobre la organización del sistema de control   fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.”. Artículo 4.    

[273] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[274] Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En este fallo   la Corte exploró si la facultad de la Contraloría General de la República para   controlar fiscalmente al Banco de la República era congruente con la   especialidad de su papel en el ordenamiento jurídico, para resolver que “respecto   del Banco de la República y de las funciones que la Constitución Política le   atribuye en el artículo 371, el control fiscal predicable de esta entidad sólo   estará circunscrito a los actos de gestión fiscal que realice y en la medida en   que lo haga”, porque “la Corte no cree que el Banco de la República, pese   a ser un órgano constitucional autónomo e independiente, quede sustraído de los   controles político, judicial, administrativo y fiscal, entre otros, que la   propia Constitución determina”.    

[275] Sentencia C-529 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[276] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[277] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[278] CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección   Tercera. Sentencia del  7 de octubre de 2004. Consejero ponente: Alier E.   Hernández Enríquez. “En efecto, la defensa del patrimonio público, como   derecho colectivo, hace alusión al interés que tiene la comunidad en general   para proteger los elementos que lo componen; a su vez, la moralidad   administrativa no tiene un contenido predeterminado, pues como se dijo, se   precisa en cada caso. // Dada la estrecha relación existente entre los derechos   en cuestión, es probable que la vulneración de uno de ellos conlleve la del   otro, sobre todo si se tiene en cuenta que ‘es difícil concebir un evento en que   la administración se separe de los imperativos del principio de la moralidad sin   afectar otros derechos colectivos como el de la defensa del patrimonio público”    

[279] Sentencia C-046 de 1996.    

[280] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Las   características fundamentales del control previo estaban descritas en el   artículo 2º del Decreto 925 de 1976 (…): // ‘Art. 2º.-  El control previo   que corresponde ejercer a la Contraloría General de la República en las   entidades bajo su fiscalización, consiste en examinar con antelación a la   ejecución de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las   originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes,   reglamentaciones y procedimientos establecidos.’ // Interpretando esa preceptiva   legal, (…) el control previo (…)  ‘se ocupa entre otros aspectos de   examinar: la óptica numérico legal del gasto, en especial si se da cumplimiento   a la Ley de apropiaciones presupuestales; si el monto del gasto ha sido   autorizado por el funcionario competente y los giros se efectuaron con exactitud   de acuerdo con los valores autorizados; también examina si hay disponibilidad   suficiente para cubrir los gastos; si se trata por la modalidad de avances en   dinero, se revisa si los avances están ya legalizados, como sucede por ejemplo   con los viáticos que pagan a los funcionarios públicos destacados en comisión..   Igualmente tiende el control previo a verificar la exactitud de las operaciones   respaldadas en documentos, facturas, comprobantes, ordenes (sic.) de compra.”   Al respecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección   Primera. Sentencia del 5 de noviembre de 1979. Consejero Ponente: Carlos    Galindo Pinilla. Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05.    

[281]Sentencia C-716 de 2002.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Según el   Decreto 925 de 1976“El control preceptivo que corresponde ejercer a la   Contraloría General de la República en las entidades bajo su control, consiste   en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes   nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y   demás registros”.    

[282] Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[283] Constitución de 1991. “ARTÍCULO 269. En las entidades públicas,   las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la   naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de   conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y   autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas   colombianas.”    

[285] Constitución de 1991. Artículo 268, numeral 12.    

[286] Sentencia C-967 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “[L]os   organismos de control fiscal no están facultados para intervenir en los procesos   de contratación estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada   entidad”.    

[287] Para enfrentar esta situación, el Constituyente dispuso en el inciso   4° del artículo 267 superior que “La Contraloría es una entidad de carácter   técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones   administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.”    

[288] Sentencia C-113 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.“(…)   en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios administrativos y   los encargados de su vigilancia”.    

[289] Son enlistados por el Decreto Ley 267 de 2000. “ARTÍCULO    4°. Sujetos de vigilancia y control fiscal. Son sujetos de vigilancia y control   fiscal por parte de la Contraloría General de la República: // 1. Los órganos   que integran las Ramas Legislativa y Judicial del Poder Público; // 2. Los   órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas; // 3. Los   órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o   vinculadas; // 4. La Comisión Nacional de Televisión y sus entidades adscritas o   vinculadas; // 5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo   sostenible; // 6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes   recursos nacionales o que tengan origen en la nación; // 7. El Banco de la   República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla   actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga; // 8. Los demás   organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de   autonomía; // 9. Las entidades u organismos que integran la Rama Ejecutiva del   Poder Público tanto del sector central como del descentralizado por servicios,   del orden nacional, conforme a lo previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de   1998; // 10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes   o recursos nacionales o que tengan origen en la Nación; // 11. Las   corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren   recursos de la Nación; // 12. Los particulares que cumplan funciones públicas,   respecto de los bienes públicos que obtengan o administren o cuando manejen   bienes o recursos de la Nación.”    

[290] Sentencias C-529 de 1993, C-167 de 1995, C-374 de 1995, C-403 de   1999, C-1191 de 2000, C-364 de 2001, C-127 de 2002, C-290 de 2002, C-1176 de   2004, C-529 de 2006 y C-541 de 2011.    

[291] Sentencia SU-620 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[292] Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[293] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[294] Sentencia C-623 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[295] Sentencias C-836 de 2013 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y   C-103 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[296] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[297] Sentencia C-967 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[298] Sentencia C-534 de 1993. M.P. Fabio Morón Díaz.    

[299]Sentencia C-103 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[300]Sentencia C-113 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[301] Sentencias C-623 de 1999 y C-967 de 2012.    

[302] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[303] Constitución de 1991. Artículo 119.    

[304] Sentencia C-716 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[305] Sentencia C-623 de 2002.    

[306] Sentencia C-165 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[307] Sentencia C-529 de 1993.    

[308] Entendido como “la totalidad de los bienes, derechos y   obligaciones de los cuales es titular el Estado Colombiano, y sobre los cuales   ejerce su dominio, constituyen así el conjunto de bienes destinados al   cumplimiento de las funciones públicas del Estado o que están afectados al uso   común, (…) [clasificados en] en bienes de uso público y en bienes patrimoniales   o fiscales.” CONSEJO  DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2006. Consejero ponente: Ramiro   Saavedra Becerra. Radicado 25000-23-27-000-2004-01546-01(AP).    

[309] Sentencia C-557 de 2009. “el control posterior de la gestión fiscal   comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia   propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de   procesos de responsabilidad fiscal”    

[310] Sentencia C-648 de 2002 y en el mismo sentido, ver la sentencia   C-619 de 2001.    

[311] Sentencia C-648 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[312] Sentencia C-189 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[313] Ley 610 de 2000. Artículo 1.    

[314] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[315]SentenciasSU-620 de 1996, C-382 de 2008, C-512 de 2013y C-338 de   2014.    

[316] Sentencia T-192 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[317] Sentencia C-840 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[318] Sentencia C-338 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[319] Ley 610 de 2000, artículos 4º y 5º, y Ley 1474 de 2011. Artículo 118    

[320] Sentencia C-619 de 2002.  MM.PP. Jaime Córdoba Triviño y   Rodrigo Escobar Gil.    

[321] Sentencia C-512 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. “[e]ste   proceso busca determinar y, si es del caso, declarar la responsabilidad fiscal   del servidor público o del particular, sobre la base de un detrimento   patrimonial (daño) imputable a una conducta culpable (dolo o culpa grave) de   éste, habiendo un nexo causal entre ambos”.    

[322] Ley 610 de 2000, artículo 58.    

[323] Ley 610 de 2000. Artículo 60, inciso 1°.    

[324] Sentencia C-1083 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. La inclusión   en el boletín de responsables fiscales, “significa que, por una parte, se ha   adelantado un proceso administrativo en el que la persona ha tenido la   oportunidad de ejercer su derecho de defensa”.    

[326] M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Analizó el caso de una persona a   quien  la Contraloría General de Antioquía, con el fallo de responsabilidad   fiscal en su contra, la incluyó en el boletín de responsables fiscales. El   accionante alegaba el compromiso de sus derechos al buen nombre y al trabajo,   como quiera que se le impedía trabajar y contratar con la administración   pública.    

[327] En el mismo sentido, Sentencia T-427A de 2011. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[328] MM.PP. Marco Gerardo Monroy Cabra y  Nilson Pinilla Pinilla.    

[329] Sobre inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos   de intereses.    

[330] Sentencia C-651 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[331] Sentencia C-1064 de 2001 MM.PP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime   Córdoba Triviño.    

[332] Ibídem.    

[333] Sentencia C-287 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[334]Ibídem.    

[335]Gaceta Del Congreso número 315 de 2000. Senado de la República, pág.   3.    

[336] Artículo 1º de la Constitución Política    

[337] Artículo 2 de la Constitución Política.    

[338]Artículo 209. “La función administrativa está al servicio   de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y   publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración   de funciones (…)” (negrillas no originales).    

[339] Sentencia C-046 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otros   pronunciamientos.    

[340] Sentencia SU-585 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[341] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[342] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[343] Bustos Gisbert, R. Corrupción política: un análisis desde la teoría   y la realidad constitucional. Teoría y realidad constitucional, UNED Editorial,   No. 25, 2010.  pág.82.    

[344] Ibidem. Pág. 82.    

[345] Ibidem. Pág. 85.    

[346] Ibidem.    

[347] Ibidem pág. 88.    

[348] El informe Nolan contiene los resultados de los estudios adelantados   por la comisión que lleva el mismo nombre en atención a su presidente el juez   Lord Nolan, creada en 1994 por el Primer Ministro Británico Jhon Major. Su   finalidad era analizar los estándares que orientan la función pública, en   atención a los eventos de corrupción que en ese momento se presentaban en el   Reino Unido, lo que dio como resultado una serie de recomendaciones relacionadas   con los principios de la función pública y la adopción de códigos de conducta,   entre otros.    

[349] Informe Nolan, Cap. 3, Parr. 4. First Report of the Committee on   Standars in public life. Cm.2850, HSMO, Londres. Citado   por Bustos Gisbert, Ob. Cit. pág. 88.    

[350] Bustos Gisbert, Op. Cit. Pág. 74    

[351] Sentencia C-944 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[352] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[353] BULL, M. J. y NEWELL, L.: “Conclusión: Political Corruption in   Contemporany Democracies”, Palgrave Macmillan, London, 2000, p. 244; BAYLEY, D.   H.: “The Effects of Corruption in a Developing Nation”, en HEIDENHEIMER, A. J.;   JOHNSTON, M. y LE VINE, V. T.: Political Corruption: A Handbook, Transaction   Publishers, New Jersey, 1997, p. 942; MUSCO, E.: “I   delitti di corruzione nel Codice penale italiano”, en AA. VV.: Fraude y   corrupción en la administración pública: delitos financieros, fraude y   corrupción en Europa, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, p. 28; ROSE-ACKERMAN. S.: La corrupción y los gobiernos: causas,   consecuencias y reforma, Siglo XXI, Madrid, 2001, p. 23; FABIÁN CAPARRÓS, E. y   RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (coords.), La corrupción en un mundo globalizado: análisis   interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, p. 20.    

[354] BUSTOS GISBERT, R.: “La recuperación de la responsabilidad política   en la lucha contra la corrupción de los gobernantes: una tarea pendiente”, en:   FABIÁN CAPARRÓS, E. y RODRÍGUEZ GARCÍA, N. (coords.), La corrupción en un mundo   globalizado: análisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004, p. 71.    

[355] TANZI, V. y DAVOODI, H.: “Corruption, Growth, and Public Finances”, en   JAIN, A. K.: The Political Economy of Corruption, Routledge, Nueva York, 2002,   p. 98; AYITTEY, G. B. N.: “Combating Corruption in Africa: Analysis and   Context”, en HOPE, K. R. y CHIKULO, B. C. (edits.): Corruption and Development   in Africa: Lessons from Country Case-Studies, Palgrave, Hampshire, 2003, p. 106;   HOPE, op. cit., p. 26; MALEM SEÑA, J. F.: Globalización,   comercio internacional y corrupción, Barcelona, Gedisa, 2000, p.  45; ROSE-ACKERMAN. S.: op. cit., p. 45.   Según las investigaciones del FMI, la inversión en los países corruptos es casi   un 5% menor que en los países relativamente exentos de corrupción. Por otro   lado, en opinión de la agencia de calificación de valores Standard and Poor’s,   hay una probabilidad de entre un 50% y un 100% de que los inversores pierdan   todas sus inversiones en un plazo de cinco años en países con diversos grados de   corrupción (Comunicado de prensa “El costo de la corrupción”, publicado por el   Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas (DPI/2088/A).    

[356]MURIEL PATIÑO, M.: “Economía, corrupción y desarrollo”, en FABIÁN   CAPARRÓS, E. (coord.): La corrupción: aspectos jurídicos y económicos, Ratio   Legis, Salamanca, 2000, p. 33; LOZANO, J. y MERINO   DINARI, V. (comps.): op. cit., p. 36.    

[357]FABIÁN CAPARRÓS, “La corrupción de los servidores públicos…”, op. cit., p. 126.    

[358] MURIEL PATIÑO, “Aproximación macroeconómica al fenómeno de la   corrupción”, op. cit., p. 33.    

[359] Artículo 5.1 de la Convención.    

[360] Artículo 7.2 de la Convención.    

[361] Artículo 8.6 de la Convención.    

[362] Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-6/86 de 9 de mayo de   1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana Sobre   Derechos Humanos. Serie A núm. 6.    

[363] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Mendoza contra   Venezuela, sentencia de 1º de septiembre de 2011, Fondo Reparaciones y Costas.   Serie C Núm. 233.    

[364] El Texto completo de la norma es el   siguiente: “ARTICULO 179. No podrán ser   congresistas:    

1. Quienes hayan sido condenados en   cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto   por delitos políticos o culposos.    

2. Quienes hubieren ejercido, como empleados   públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar,   dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección.    

3. Quienes hayan intervenido en gestión de   negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en   interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de   entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los   seis meses anteriores a la fecha de la elección.    

4. Quienes hayan perdido la investidura de   congresista.    

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o   unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de   afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o   política.    

6. Quienes estén vinculados entre sí por   matrimonio, o unión permanente, o parentesco dentro del tercer grado de   consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, y se inscriban por el   mismo partido, movimiento o grupo para elección de cargos, o de miembros de   corporaciones públicas que deban realizarse en la misma fecha.    

7. Quienes tengan doble nacionalidad,   exceptuando los colombianos por nacimiento.    

Las inhabilidades previstas en los numerales   2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en   la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás   casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en   estas disposiciones.    

Para los fines de este artículo se considera   que la circunscripción nacional coincide con cada una de las territoriales,   excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.    

[365] Reiteró las subreglas contenidas en la sentencia C-540 de 2001.    

[366] Este pronunciamiento no es tenido en cuenta en el presente asunto   porque su objeto de análisis no fueron inhabilidades para acceder a cargos de   Congresista o Presidente, sino que estudio el  numeral 1° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que establece la inhabilidad   para ser Concejal por haber sido condenado “(…) a la fecha de la inscripción   por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos   políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del   Estado.” En   aquella oportunidad, esta Corporación expresó: “Cabe destacar que en materia de inhabilidades e   incompatibilidades, la propia Carta Política se ha encargado de señalar las que   le son aplicables a los congresistas (arts. 179, 180 y 181) y algunas que se   predican de la generalidad de los servidores públicos (C.P. arts. 127 y 128).   Igualmente, el mismo ordenamiento autoriza al legislador para fijar tales   prohibiciones e impedimentos en relación con los ciudadanos que aspiren o sean   elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las   entidades territoriales.” Nótese que   se trató de un obiter dictum que no estableció un sistema cerrado de   inhabilidades para estos cargos.    

[367] Hesse Konrad. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios   Constitucionales Madrid, 1992. Pág. 5.    

[368] Ferrer Beltrán, J. y Rodríguez J.L. Jerarquías normativas y dinámica   de los sistemas jurídicos. Marcial Pons, Madrid, 2011. Pág. 67.    

[369]Bulygin, E, Mendoca, D. Normas y sistemas normativos. Marcial Pons,   Madrid, 2005 Pág. 44.    

[370] M.P. María Victoria Calle Correa    

[371] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[372] Al respecto ver la sentencia SU-625 de 20156 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[373] Comisión IDH, Informe 137/99, caso 11.863, Andrés Aylwin Azócar y   Otros/Chile, 27 de diciembre de 1999, párr. 101; CIDH, sentencia 23 de junio de   2005, Yatama vs. Nicaragua, Serie C No. 127, párr. 206; CIDH, sentencia   de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México, serie C, n. 184,   párr. 157.    

[374] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo,   sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad. 110010325000201400360 00,   (1131-2014), Gustavo Francisco Petro Urrego contra Procuraduría General de la   Nación.    

[375] Esta sentencia decidió: “Décimo. Declarar la exequibilidad   condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la   incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se aplica al gobernador   que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente   de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los artículos   179-2 y 197 de la Constitución Política.     

Décimo   Primero. Declarar la exequibilidad   condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la   incompatibilidad especial de 24 meses que allí se establece no se aplica al   alcalde municipal o distrital que se inscriba como candidato a Presidente de la   República por ser una situación ya regulada en el artículo 197 de la   Constitución Política”.    

[376] Negrilla fuera del texto.    

[377] Constitución Política de Colombia, artículo 93: “Los tratados y   convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los   derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,   prevalecen en el orden interno”. En el mismo sentido, la Corte   Constitucional, a través de la sentencia C-028 de 2006, refirió “En lo que   respecta a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en diversas   ocasiones, la Corte ha considerado que hace parte del bloque de   constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 Superior.    Bajo este contexto, es claro que el mencionado instrumento internacional forma   parte del bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, debe ser utilizado como   parámetro que guíe el examen de constitucionalidad de las leyes colombianas,   pero ello no significa que las normas pertenecientes al bloque adquieran el   rango de normas supraconstitucionales. En ese sentido, la confrontación de una   ley con un tratado internacional no puede dar lugar a una declaratoria   automática de constitucionalidad o inconstitucionalidad, ya que es necesario, a   su vez, interpretarla sistemáticamente con el texto de la Constitución”.    

[378] Ibídem, párrafo 105 y 106.    

[379] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Argüelles y otros   vs.  Argentina, sentencia del 20 de noviembre de 2014, párrafo 222.    

[380] Ibídem, párrafo 226.    

[381] Ibídem, párrafo 231.    

[382] Véase, por ejemplo, que el artículo 6 de la Convención   Interamericana contra la Corrupción –ratificada en Colombia por medio de la Ley   412 de 1997– relacionó como actos de corrupción los siguientes: “a. El   requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario   público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de   valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas   para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión   de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; || b. El   ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario   público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de   valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas   para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la   realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones   públicas; || c. La realización por parte de un funcionario público o una persona   que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus   funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un   tercero; || d. El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de   cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y || e. La   participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en   cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o   confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere   el presente artículo”.    

[383] El texto subrayado fue declarado   INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-340 de 2007.