C-103-15

           C-103-15             

Sentencia C-103/15    

NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LA   CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Función   de advertencia sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves   riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer control posterior sobre   los hechos así identificados resulta inconstitucional/CONTRALORIA   GENERAL DE LA REPUBLICA-Control posterior/MODALIDAD DE CONTROL FISCAL PREVIO   REPRESENTADA EN LA FUNCION DE ADVERTENCIA-Constituye una afectación innecesaria de los principios   constitucionales que establecen el carácter posterior del control fiscal y la   prohibición de coadministración    

La Sala concluye que la   función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la   República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos,   relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a   esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el   cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que   debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la   prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en   el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. (…) Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento   en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia   Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,   puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,   vigilancia y control.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia    

CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-Jurisprudencia constitucional/SISTEMA DE CONTROL   FISCAL PREVIO QUE OPERABA BAJO EL MARCO CONSTITUCIONAL ANTERIOR Y RAZONES DEL   CONSTITUYENTE PARA DECANTARSE POR UN CONTROL DE CARACTER POSTERIOR, SELECTIVO,   AMPLIO E INTEGRAL-Diferencias/CONTROL FISCAL-Transformaciones en el   modelo constitucional/CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA   REPUBLICA-Posterior, selectivo e integral    

CONTROL FISCAL-Carácter amplio     

CONTROL FISCAL-Comprende un control   financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, de revisión de cuentas y la   evaluación del control interno    

CONTROL FISCAL-Naturaleza    

CONTROL   FISCAL-Alcance según el principio de interpretación   conforme con la Constitución/CONTROL FISCAL-Contemplar supuestos de exclusión   cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en las distintas   etapas de recaudo o   adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es   inadmisible    

Contemplar supuestos de exclusión   del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos estatales en   las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,   gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal   postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a   los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las   finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus   tributos.    

CONTROL FISCAL EXTERNO Y MECANISMOS DE CONTROL INTERNO-Diferencias y el carácter complementario    

CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA   CONTRALORIA-Jurisprudencia   constitucional/CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA   CONTRALORIA-Significado y alcance    

CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA   CONTRALORIA-Momentos diferenciados que   comprende    

En la sentencia C-557 de 2009, este   Tribunal precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende dos   actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente   dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de   responsabilidad fiscal: “En cuanto   a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha   expuesto que el control fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla   en dos momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente   vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que   el segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las   contralorías de todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia   propiamente dicha, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de   conformidad con la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de   auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de   este seguimiento se produce la formulación de las correspondientes   observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas que se   deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo   momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen elementos   de juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones   eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se   inicia el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una   declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado   servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan   por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está   obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o   culposa’”.    

CONTROL FISCAL-Necesidad   de armonizar el carácter posterior y selectivo con la integralidad    

CONTRALORIAS-Prohibición   de atribuir funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia   organización/ATRIBUCION DE AUTONOMIA ORGANICA Y FUNCIONAL A LA CONTRALORIA-Doble   propósito    

El sentido de esta prohibición fue   analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y   funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad   del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las   actividades administrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se   afirma que: “Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo   tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer frente a   las disfuncionalidades que dicho control puede generar, por lo cual la Carta   pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una coadministración.   Por ello la Constitución no sólo “termina con la coadministración que se ejercía   mediante el control fiscal previo” sino que dispone que la Contraloría no   “tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia    organización” (CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo señaló   durante la vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de   Estado y de la Corte Suprema,  y también lo ha establecido esta Corte   Constitucional, es una limitación más que otra cosa. El significado de esa norma   es entonces que la única función propiamente de actuación administrativa que   ejercen los contralores es la relativa a la organización interna de la entidad,   como puede ser la ejecución del presupuesto y el nombramiento de funcionarios,   por lo cual, al desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de   control deben evitar convertirse en coadministradores.    

Referencia: Expediente D-10404    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el   cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría   General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las   funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.    

Demandante: Marcela Monroy Torres    

Magistrada sustanciadora:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., once (11) de   marzo de dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos de trámite   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.       ANTECEDENTES    

1. La ciudadana Marcela Monroy Torres instauró acción   pública de inconstitucionalidad contra el numeral 7º del   artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “Por el   cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría   General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las   funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. Argumenta que el   contenido normativo expresado en esta disposición vulnera el artículo 267 de la   Constitución, en particular lo establecido en sus incisos 2º, 3º y 4º.    

2.   Mediante auto del veinticinco  (25) de agosto de dos mil catorce (2014) se admitió la demanda y se dispuso   comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, a los   Ministerios de Justicia y del Derecho, del Interior, a la Contraloría General de   la República, y a las Facultades de Derecho de la Universidad Externado de   Colombia, Universidad Libre de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana y   Universidad de Antioquia. Asimismo, se ordenó correr traslado al Procurador   General de la Nación y fijar en lista la norma acusada para efectos de la   intervención ciudadana, según lo   estipulado en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.    

3.   Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de   constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la   demanda en referencia.    

II.                NORMA   DEMANDADA    

4. El texto demandado se   transcribe a continuación:    

“DECRETO 267 DE 2000    

(Febrero 22)    

Por el cual se dictan normas sobre organización y   funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su   estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan   otras disposiciones.    

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,    

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le   confiere el artículo 1° de la ley 573 del 7 de Febrero del 2000 y previo   concepto del Contralor General de la República,    

DECRETA    

Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos,   en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución Política, le   corresponde a la Contraloría General de la República:

7.   Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos   que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los   hechos así identificados.    

(…)    

III.              DEMANDA    

5. La ciudadana Monroy   Torres formula dos cargos contra la norma acusada:    

5.1. Cargo por vulneración de los incisos segundo y   tercero del artículo 267 Constitucional. Considera que la norma   demandada al establecer en cabeza de la Contraloría General de la República el   denominado control de advertencia o función de advertencia, la faculta para   intervenir de manera preventiva en la ejecución de los recursos públicos.    Para la demandante “el control fiscal en Colombia, por disposición expresa de   la constitución Política, es posterior, y se ejerce respecto de la gestión los   resultados del gasto público, lo que significa que el ordenamiento jurídico   nacional no puede permitir que la Contraloría General ejerza sus funciones de   manera preventiva, como funcionario de advertencia, ante supuestos graves   riesgos para el patrimonio público”.    

En   su concepto, la Constitución de 1991 excluyó la figura del control previo,   existente en la Constitución de 1886 por considerarla ineficaz para la   preservación del patrimonio público y nociva, en la medida en que se convirtió   en un sistema de  co-administración arbitraria “que ha redundado en un   gran poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa   tramitología que degenera en corruptelas (Gaceta Constitucional NQ 53 pág.19)”,   tal y como lo cita la accionante, al traer como argumento las discusiones   presentadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente frente a la figura   del control fiscal.    

Cita además varias sentencias[1]  de esta Corporación con el fin de soportar su punto sobre la inexistencia de un   control previo por parte de los entes de control y argumentar, en cambio, que   desde la Constitución de 1991 se estableció el control posterior y selectivo.   Adiciona que “[r]epárese que la Corte delimita esa frontera a la que nos   referimos previamente. La Contraloría empieza su función allí donde culmina la   de la Administración, por lo menos en lo que tiene que ver con el compromiso de   los recursos públicos. Es cuando la Administración ejecuta el gasto que la   Contraloría puede intervenir […]”. Este control posterior opera entonces una   vez ejecutadas las operaciones, actividades y procesos que serán objeto del   mismo y, por tanto, recae sobre los resultados de la gestión fiscal llevada a   cabo por la administración.    

En   ese orden de ideas, sostiene que la función de advertencia que la norma   demandada atribuye a la Contraloría resulta inconstitucional en tanto introduce   una modalidad de control que es previa a la ejecución del gasto. Explica que la   propia disposición acusada distingue dos momentos del control: (i) una primera   etapa donde se advierte sobre las operaciones o procesos en ejecución que puedan   implicar grave riesgo al patrimonio público; (ii) un control posterior sobre las   operaciones o procesos previamente examinados en ejercicio de la función de   advertencia. A juicio de la accionante, el primera de estas etapas tiene un   carácter cautelar que se opone al artículo 267 constitucional.    

5.2.  Cargo por vulneración del inciso cuarto del artículo 267 Constitucional.  La demandante plantea que existe una expresa prohibición constitucional de que   la Contraloría tenga funciones administrativas distintas a aquellas propias de   su organización. Esta prohibición es infringida cuando la norma acusada “autoriza   a dicho organismo para que intervenga en la toma de las decisiones   administrativas de las entidades sometidas a control”.    

Aclara que el control de advertencia o función de advertencia, no es una forma   directa de toma de decisiones administrativas por parte de la Contraloría pero   si, una forma de intervención en las mismas. Agrega que “[l]a descalificación   previa de opciones administrativas es, sin más, actividad administrativa”.    

Concluye que, “[e]l control previo es coadministración porque, aunque no   implica la adopción de decisiones positivas, si anula, descalifica, delimita y   canaliza las posibles decisiones administrativas que deben adoptar las   autoridades competentes”. Considera que “[n]o es, pues una presencia   neutra la que la Contraloría ejerce en las etapas previas a la ejecución del   gasto. Su imagen constante en las etapas previas condiciona la libertad de los   entes administrativos y constituye, por esta vía, un ejercicio negativo de la   administración”.    

5.3. La demandante finaliza planteando que la supresión de esta facultad de la   Contraloría no implica desprotección del patrimonio público, pues para tal   efecto el constituyente en el artículo 269 de la Carta atribuyó a las entidades   públicas la obligación de diseñar y aplicar mecanismos de control interno. Así   las cosas, “[d]ado que el sistema jurídico tiene mecanismos cautelares que   permiten proteger el patrimonio público dentro de las propias entidades, no es   válido el argumento que sugiere que la inexistencia de un control de advertencia   desguarnecería el patrimonio del Estado”.    

IV.              INTERVENCIONES    

Contraloría General de la República    

6. La   Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República[2] solicita a la Corte   inhibirse de proferir fallo de fondo debido a la ineptitud sustantiva de la   demanda; de manera subsidiaria, pide que se declare la exequibilidad de la norma   acusada.    

7. A   juicio de la interviniente, la acusación no fue sustentada en debida forma, por   cuanto: (i) falta claridad en la exposición de los argumentos; (ii) los motivos   de inconstitucionalidad responden más al propio criterio de la accionante, que a   razonamientos válidos y fundados en la existencia de una contraposición entre la   norma demandada y la Constitución; (iii) las razones de la demanda resultan   vagas y abstractas; (iv) los reproches “no están afincados en la   inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo jurisprudencial a partir   del cambio normativo traído por la Constitución de 1991”.    

8.   Entretanto, para sustentar la constitucionalidad de la norma acusada, la   apoderada de la Contraloría introduce algunos elementos históricos y de derecho   comparado sobre los distintos modelos de control fiscal, con el propósito de   caracterizar el que, luego de un amplio debate, fue finalmente adoptado en la   Constitución de 1991. Sobre esta base, la interviniente ofrece los siguientes   argumentos para defender la compatibilidad de la función de advertencia con las   características del control fiscal que el constituyente encomendó a la   Contraloría:    

8.1.    Asevera que la función de advertencia constituye “una función excepcional que   deviene de la atribución marco de la vigilancia de la gestión fiscal”  establecida en el artículo 119 Superior. Difiere, por tanto, del sistema de   control fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo establecido en el   artículo 267 de la Carta, siendo este último “en donde se concreta y   materializan en estricto rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos   y dictámenes”. El carácter excepcional de la función de advertencia, y su   aplicación únicamente en casos especiales, se corrobora al advertir que tal   competencia está radicada exclusivamente en el Contralor General de la República   y en los Contralores Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial, en aquellos   casos que por su relevancia o impacto fiscal así lo requieran.    

8.2. La   función de advertencia no implica un ejercicio de control previo sobre el manejo   de los recursos públicos, pues aquella se limita a indicar los posibles riesgos   que pueden derivarse de una operación en curso. Con ella no se interfiere en las   decisiones de la entidad administrativa a quien se dirige la advertencia, en   tanto esta última es libre de atenderla; esto último sin perjuicio del control   posterior que corresponde llevar a cabo sobre las operaciones que han sido   objeto de advertencia, el cual puede dar como resultado una investigación   fiscal, la formulación de un plan de mejoramiento para posteriores ejercicios   auditores, o bien la conclusión de que los hechos que fueron objeto de   advertencia no tenían incidencia jurídico fiscal.    

8.3. La   función de advertencia no supone un ejercicio de coadministración, en tanto los   pronunciamientos efectuados en ejercicio de la misma deben “estar   desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la   administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza”.    Asimismo, los llamados a través de los cuales se materializa la función de   advertencia no constituyen actos administrativos susceptibles de control   constitucional, sino “sencillamente una alerta para que la administración   evalúe en forma precisa y detallada el impacto económico que pudiese devenir de   las actuaciones que realiza”.[3]    

8.4. A   manera de ejemplo, la apoderada de la Contraloría ilustra la importancia de la   función de advertencia a propósito de algunos hechos conocidos por la opinión   pública, como el llamado “Carrusel de las Pensiones”, algunas advertencias   efectuadas en el sector salud, las Industrias Licoreras de los Departamentos, el   Sistema General de Regalías y la venta de Telecom. Sostiene que en estos casos   la Contraloría, a través de las funciones de advertencia, no hizo cosa distinta   a la de advertir una situación que consideró irregular y asumir una actitud   preventiva, en aras de la protección del erario.  Asimismo, destaca la   importancia creciente que ha cobrado el ejercicio de esta función, para lo cual   compara el monto de las funciones de advertencia ejercidas por los dos últimos   Contralores. Según los datos que ofrece, el ejercicio de la función de   advertencia se incrementó en un 490% en el período 2010 – 2014, en relación con   lo reportado en el cuatrienio 2006 – 2010.    

8.5. Por   lo anterior, concluye que la función de advertencia prevista en la norma acusada   es una herramienta de gran importancia para realizar los fines constitucionales   del control fiscal, erradicar la corrupción y contribuir al buen manejo de los   recursos públicos. Asimismo, se trata de una función necesaria para hacer   efectivas otros instrumentos de control, como el previsto en el artículo 127 de   la Ley 1474 de 2011[4], donde se impone a la Auditoría General de la   República tener en cuenta, entre otros elementos, las advertencias efectuadas   por la Contraloría.    

8.6. Por   último, precisa que la disposición demandada no infringe la prohibición de   asignar a la Contraloría funciones distintas a las que son inherentes a su   propia organización, por cuanto esta última no debe ser interpretada en el   sentido de impedir al legislador disponer para aquella entidad funciones   adicionales a las previstas en la Constitución, siempre que estas no riñan con   el esquema de control posterior y selectivo. En tanto la norma acusada no es   incompatible con este modelo de control fiscal, y por el contrario lo facilita y   optimiza, no vulnera lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 267 de la Carta.    

Universidad Libre    

9. El   Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la   Universidad Libre y uno de los profesores de la Facultad de Derecho de la misma   institución, presentaron un escrito en el que solicitan a la Corte declarar   inexequible la disposición acusada.[5]    

10.   Argumentan que, de la simple confrontación entre la disposición acusada y la   norma superior, se advierte la inconstitucionalidad, por cuanto se establece una   función de advertencia que “so pretexto de prevenir graves riesgos […]   descontextualiza la actividad de la Contraloría, al establecerle una labor no   prevista en la Constitución” y que además puede implicar la interferencia   con el quehacer propio de la administración y el desconocimiento de los   principios que orientan la función administrativa, en particular los de   eficacia, economía e imparcialidad, así como el principio establecido en el   artículo 121 de la Constitución.    

Universidad Externado de Colombia    

12. El   Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de   Colombia intervino para solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad de   la norma demandada.[6]  Explica que la eliminación del control   previo en la Constitución de 1991, “no significó una completa prohibición   para realizar controles de advertencia, a pesar de los efectos ‘psicológicos’   que ello pudiere tener sobre los funcionarios ordenadores del gasto”.    Esto último por cuanto a través de la función de advertencia se materializa el   principio de colaboración armónica, sin que ello degenere en una   coadministración, como lo sostiene la demandante. Finalmente, sostiene que la   Corte Constitucional, en sentencia C-967 de 2012[7], a manera de obiter avaló la   constitucionalidad de la función de advertencia que lleva a cabo la Contraloría,   al entenderlo como una forma de colaboración armónica entre los poderes   públicos.    

Intervención ciudadana    

13. Dentro   del término de fijación en lista, los ciudadanos Jeyson Andrés Zárate Castañeda,   Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María Fernanda   Romero Bello, solicitaron a la Corte declarar constitucional la disposición   acusada.[8]    

Sostienen   que la función de advertencia no constituye una modalidad de control previo,   puesto que aquella “no es vinculante pero es necesaria para prever grandes   riesgos que comprometan el patrimonio público”. Luego de citar diversos   conceptos sobre la naturaleza de la función de advertencia, concluyen que dicha   atribución “es de carácter excepcional y se aplica solo cuando las   circunstancias así lo ameriten bajo parámetros estrictos” y “se encuentra   en concordancia con la función de vigilancia que ejerce la Contraloría General   de la República”. Con fundamento en lo anterior, desestiman los cargos   formulados en la demanda.    

V.                  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

14. El   Procurador General de la Nación, mediante concepto No 5833,[9] solicitó a la Corte   Constitucional declarar exequible la norma acusada.    

Considera   la Vista Fiscal que la función de advertencia prevista en la norma demandada no   constituye una modalidad de control ni, por tanto, de control previo, sino el   cumplimiento de una obligación que  recae no sólo sobre la Contraloría,   sino sobre cualquier otro ente de control cuando tenga noticia o detecte que en   los procesos y operaciones administrativas que se estén ejecutando existan   inconsistencia, desviaciones o fallas que comprometan de manera grave el   patrimonio público. Más aún, se trata de un deber moral que ejercen incluso los   propios ciudadanos cuando utilizan el derecho fundamental de petición para   acceder a la información pública, solicitar a las entidades el eficiente y   eficaz cumplimiento de sus funciones, o acudir a los organismos de control para   el mismo propósito.    

Afirma que   la función de advertencia consiste solamente en un llamado de atención que   carece de todo efecto vinculante para la entidad pública, razón por la cual no   se enmarca dentro de ningún tipo de control fiscal. No obstante, añade el   Ministerio Público, “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en   cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo   conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan   sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales   organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias a   la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.    

Sostiene   que el ejercicio de dicha función constituye una manifestación del principio de   colaboración armónica entre los poderes públicos y en modo alguno puede   considerarse como el desempeño de una función administrativa diferente a las que   son inherentes a la Contraloría General de la República, en tanto las   advertencias formuladas por esta entidad no suponen una forma de   coadministración.    

Concluye   que el problema que plantea la demanda, más que un reproche de   inconstitucionalidad, plantea un asunto de conveniencia política que ha de ser   abordado a través de soluciones del mismo orden, más no por la vía del control   de constitucionalidad.    

VI.              CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la Constitución Política, la   Corte es competente para conocer de la presente demanda.    

Cuestión preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda    

2. El artículo 2º   del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que presenten los ciudadanos   en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad deberán contener: (i)   el señalamiento y transcripción de las normas acusadas; (ii) la indicación de   las normas constitucionales que se consideran infringidas y de (iii) las razones   por las cuales se estiman violadas. Adicionalmente, deberá indicarse (iv) la   razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda y, cuando la   norma se impugne por vicios de forma (iv) el señalamiento del trámite impuesto   por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue   quebrantado.    

El tercero de los requisitos antes   indicados, conocido como concepto de violación, requiere que el   demandante despliegue una labor argumentativa que permita a la Corte fijar de   manera adecuada los cargos respecto de los cuales debe pronunciarse para, de   este modo, respetar el carácter rogado del control de constitucionalidad.    A partir de la sentencia C-1052 de 2001[10],   este Tribunal ha consolidado una doctrina según la cual toda demanda debe   satisfacer unos mínimos argumentativos en términos de claridad, certeza,   especificidad, pertinencia y suficiencia. En este orden de ideas, se cumple con   la exigencia de claridad cuando existe un hilo conductor de la   argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las   justificaciones en las cuales se soporta; hay certeza cuando la demanda   recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que el actor   deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera   confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; hay   especificidad  cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta Política;   hay pertinencia cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente   constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia; y hay   suficiencia cuando la demanda es capaz de despertar siquiera una duda mínima   sobre la exequibilidad de la norma demandada.     

3. En la   presente controversia la apoderada de la Contraloría General de la República   solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo ante la   ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, los argumentos presentados   en la demanda (i) no son claros; (ii) no se fundan en la existencia de una   contraposición entre la norma demandada y la Constitución, sino que responden al   propio criterio de la accionante; (iii) son vagos y abstractos; (iv) no están   afincados en la inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo   jurisprudencial posterior a la Constitución de 1991.    

4. La   Corporación no comparte los argumentos de la interviniente y, por el contrario,   encuentra que el escrito de acusación satisface los mínimos argumentativos que   habilitan a este Tribunal para conocer del fondo de la controversia planteada.     

En   primer lugar, la demanda formula dos acusaciones claras y discernibles en   contra del precepto impugnado, al señalar, de una parte, que la función de   advertencia allí prevista se opone a dos de los atributos que, según el artículo   267 de la Carta, ha de tener el control fiscal: ser de carácter posterior y   ejercitarse sobre los resultados de la gestión administrativa; de otro lado, al   sostener que la norma acusada atribuye a la Contraloría una función   administrativa que contraría la prohibición prevista en el inciso 4º del   artículo 267. En segundo lugar, los cargos son ciertos por cuanto el   contenido normativo acusado corresponde a una proposición jurídica real y   existente, que responde a una interpretación razonable de la disposición objeto   de controversia, y no a un entendimiento particular y subjetivo del actor. En   tercer lugar, se satisfacen las exigencias de especificidad y   pertinencia,  toda vez que la actora emplea argumentos de índole   constitucional orientados a mostrar de qué manera la función de advertencia, en   tanto se ejercita antes de la ejecución del gasto público, en su criterio   resulta contraria al carácter posterior del control fiscal y puede entrañar una   suerte de coadministración por vía negativa; cabe señalar a este respecto que el   recurso a la jurisprudencia constitucional dentro de la argumentación no   desvirtúa el cumplimiento de estas exigencias, como lo sugiere la apoderada de   la Contraloría, por cuanto la interpretación de los preceptos constitucionales   efectuado por este Tribunal, en ejercicio de la función establecida en el   artículo 241 Superior, constituye un criterio ya no sólo pertinente sino además   necesario para determinar el significado de las disposiciones de la Carta   Política. Por último, se cumple el requisito de suficiencia, por cuanto   la argumentación de la demandante orientada a mostrar la aparente contrariedad   entre el ejercicio de la función de advertencia previa a la ejecución del gasto   público y el carácter posterior y de resultados del control fiscal, suscita una   duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada.    

En   consecuencia, la Corte no atenderá la solicitud de proferir fallo inhibitorio   formulado por la interviniente y se pronunciará sobre los cargos formulados en   el escrito de acusación.    

Presentación   del caso, formulación de los problemas jurídicos y metodología de decisión    

5. La demandante sostiene que   la función atribuida a la Contraloría General de la República en el numeral 7º   del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 contraría lo dispuesto en el artículo 267   de la Constitución. Basa su reproche en dos consideraciones: en primer lugar,   sostiene que la función de advertencia se opone al carácter posterior  y de resultados propio del modelo de control fiscal diseñado en la Carta   Política, en tanto la norma acusada faculta a la Contraloría para ejercitar un   control previo a la ejecución del gasto que deviene en una modalidad de   coadministración; en segundo lugar, argumenta que, al atribuir dicha función, la   norma acusada vulnera la prohibición establecida en el inciso 4º del artículo   267 Superior, conforme a la cual la Contraloría no tendrá funciones   administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.  El punto de vista de la actora es respaldado en la   intervención presentada por la Universidad Libre, donde también se pide a la   Corte declarar la inexequibilidad de la norma demandada.    

Por   su parte, la Contraloría General de la República, el Grupo de Investigación en   Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y los ciudadanos   intervinientes,[11]  defienden la constitucionalidad del precepto   impugnado, para lo cual presentan los siguientes argumentos: (i) la función de   advertencia prevista en la norma acusada tiene carácter excepcional y se enmarca   dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a   la Contraloría General de la República; (ii) no constituye una modalidad de   control ni, por tanto, de control previo, toda vez que la entidad a quien se   dirige la advertencia es libre de atenderla; (iii) no se trata de una modalidad   de coadministración, por cuanto la Contraloría no efectúa indicaciones sobre la   manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por la cual no se infringe   la prohibición prevista en el inciso 4º del artículo 267 CP; (iv) se trata, en   cambio, de una concreción del principio de colaboración armónica entre las ramas   del poder público y de una importante herramienta para efectuar vigilancia de la   gestión fiscal.    

En el mismo sentido se pronuncia el representante del   Ministerio Público, quien solicita a la Corte declarar la exequibilidad del   precepto demandado, por entender que: (i) el mismo no establece una modalidad de   control ni, por tanto, de control previo, sino que se refiere al cumplimiento de   una obligación que en general recae sobre los entes de control, referida a la   defensa del patrimonio público; (ii) la función de advertencia consiste en un   llamado de atención sin efectos vinculantes para la entidad pública, sin   perjuicio de que pueda agravarse la responsabilidad del funcionario que   desatienda las advertencias formuladas por los organismos de control; (iii)   dicha función se fundamenta en el principio de colaboración armónica entre los   poderes públicos y en modo alguno representa una forma de coadministración.    

6. Definido así el   objeto de esta controversia, corresponde a la Corte determinar si la función   atribuida a la Contraloría General de la República,   consistente en advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever   graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control   posterior al respecto, se opone: (i) al diseño constitucional del control fiscal   (art. 267 C.P.), en especial a su carácter posterior y de resultados, así como   (ii) a la prohibición impuesta a la Contraloría de desempeñar funciones   administrativas distintas de aquellas inherentes a su propia organización.    

7. Para dar   respuesta a este problema jurídico, (i) se examinarán las características   generales del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991,   con particular atención a aquellas que resultan relevantes para el presente   análisis; (ii) se expondrán los elementos principales de la función de   advertencia otorgada a la Contraloría General de la República en la norma   demandada y, con fundamento en las anteriores consideraciones, (iii) se   examinará la constitucionalidad de la norma demandada a la luz de los cargos   propuestos.    

El control fiscal   en la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia    

8. El control fiscal   constituye una función pública especializada, que tiene por objeto vigilar la   gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que tienen   a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación, con el propósito de velar   por la protección del patrimonio público.    

En numerosos   pronunciamientos esta Corte se ha ocupado de examinar los elementos principales   del modelo de control fiscal establecido en la Constitución de 1991.[12] Para efectos del presente análisis   resulta pertinente destacar: (i) las diferencias entre el sistema de control   previo que operaba bajo el marco constitucional anterior y las razones del   constituyente para decantarse por un control de carácter posterior, selectivo,   amplio e integral; (ii) la diferencia y complementariedad entre los mecanismos   de control fiscal externo y el control interno que están obligadas a implementar   las entidades públicas; (iii) las implicaciones del carácter posterior del   control fiscal y de (iv) la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones   administrativas inherentes a su propia organización.    

Las   transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal    

9. Una de las   características sobresalientes del actual modelo de control fiscal es el cambio   de un sistema de control previo, que operaba bajo la vigencia del   anterior marco constitucional, para adoptar en su lugar un modelo de control   posterior.  En la sentencia C-716 de 2002[13]  esta Corporación efectuó un detallado recuento histórico sobre el desarrollo de los métodos de control fiscal en   Colombia, del que se destacan los siguientes elementos para el presente   análisis:    

10. Solo hasta la   expedición de la Ley 42 de 1923[14],   y como resultado de las recomendaciones de la Misión Kemmerer, se dispuso la   creación de una institución autónoma, denominada Departamento de Contraloría,   encargada de fiscalizar el manejo de los recursos públicos. Mediante el Decreto   911 de 1932[15]  el Gobierno Nacional decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter   de oficina de contabilidad y control fiscal e incluyendo, dentro de sus   funciones, la de control previo de la gestión administrativa; para ello se   establecía que los contratos o erogaciones de fondos que excedieran cierto monto   debían contar con la certificación de disponibilidad de la partida   correspondiente, emitida por el Contralor General, y se disponía el registro de   los respectivos contratos en el Departamento de Contraloría.[16]    

11. Este modelo de control   adquirió consagración constitucional en el Acto Legislativo No. 01 de 1945, que   en su artículo 93 atribuyó a la Contraloría General de la República la   vigilancia de la gestión fiscal de la Administración. Luego de esto, la Ley 20   de 1975[17]  en su artículo 3 autorizó a dicha entidad para aplicar los sistemas de control fiscal que había venido   empleando dentro de sus etapas integradas de “control previo”, “control   preceptivo” y “control posterior”. La consolidación del control previo y   preceptivo -unido a un control posterior de carácter restringido- constituiría   una de las reformas más importantes al control fiscal en Colombia, pues   aumentaría la facultad del organismo para fiscalizar a entes públicos y privados   garantizando la correcta ejecución de los gastos del tesoro Nacional.    

El Decreto 925 de 1976[18],   expedido con fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas al   Presidente por la Ley 20 de 1975, definió cada una de estas modalidades de   fiscalización.[19]  En relación con el control previo dispuso:    

“Art. 2º.-  El control previo que corresponde ejercer a la Contraloría   General de la República en las entidades bajo su fiscalización, consiste en   examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones, los   actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento   de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.”    

Entre las facultades   específicas que materializaban este esquema de control, el artículo 9º de la Ley   20 de 1975 establecía que el Contralor no autorizaría pagos por contratos   administrativos si no se allegaba copia auténtica del Diario Oficial o de un   diario de amplia circulación, en el que apareciera publicado el extracto que   para cada caso visara el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente. El artículo   20 de la misma ley autorizaba a la Contraloría General de la República para   efectuar controles previos a las empresas industriales y   comerciales del Estado cuya junta directiva lo solicitara, o de oficio, con   carácter temporal o permanente, cuando advirtiera frecuentes o repetidas   irregularidades en el examen posterior de cuentas o en visitas practicadas por   dicha entidad.    

A su vez, el artículo 5º   del Decreto 925 de 1976 otorgaba la siguiente potestad a la Contraloría General   en el trámite previo a la celebración del contrato:    

“Art. 5º.- A todas las Juntas o Comités de licitaciones o adquisiciones y de   compras, de los organismos de la administración y sus entidades descentralizadas   y demás entidades sujetas a fiscalización de la Contraloría General de la   República, asistirá un representante del Contralor General de la República   designado por éste o el respectivo Auditor, quien intervendrá en las   deliberaciones de dichas juntas o Comités, con voz pero sin voto.    

“Parágrafo 1º.- Cuando el criterio del representante del Contralor   General de la República o del respectivo Auditor se adverso a una licitación,   adquisición y compra, por considerar que en tales actos se violan normas legales   o que de realizarse se menoscaban los intereses de la Nación, deberá expresar   sus observaciones en forma motivada por escrito y las hará conocer oportunamente   a la entidad interesada.    

“Parágrafo 2º.- El representante del Contralor General de la República o el   respectivo Auditor enviará inmediatamente un informe sobre el particular al   Contralor para que éste en el término de seis días, determine el criterio de la   Contraloría General de la República, al respecto. En tanto la entidad deberá   abstenerse de perfeccionar los actos respecto a los cuales se hayan hecho las   observaciones. Si el concepto de la Contraloría General fuese igualmente   desfavorable a la entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente,   reestudiará su decisión y la rectificará o conformará según lo estime   conveniente.” (Subraya la Corte)    

12. Con todo, ya el   artículo 59 de la Constitución de 1886 establecía un límite claro al señalar que   “(l)a Contraloría no   ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia   organización”. Bajo la vigencia de este marco constitucional y legal,   el Consejo de Estado se ocupó de precisar el alcance del control previo,   señalando que si bien tal modalidad de fiscalización faculta a la Contraloría   para verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la realización   del gasto, en modo alguno podía llegar hasta la intromisión en las actividades   propias de la Administración:    

“A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de   la gestión fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el   ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59 de la C.   N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es el llamado ‘control   previo’, que le permite a la Contraloría verificar el cumplimiento de las normas   fiscales antes de la realización del gasto. …    

“El control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una orden de pago,   para verificar su legalidad por el aspecto puramente fiscal y no habilita al   órgano que lo ejerce para discutir o controvertir el Acto administrativo que   pretende ejecutarse a través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una   intromisión en la actividad propia de la  Administración.”[20]    

13. Como lo examinó esta   Corte en la sentencia C-716 de 2002[21],   antes citada, la implementación del sistema previo de control fiscal buscaba   precaver la comisión de irregularidades en el manejo de los bienes públicos,   pues con el mismo se aspiraba a que “la   liquidación y la comprobación de las erogaciones públicas fueran revisadas y   aprobadas por el fiscalizador antes de que salgan los dineros de las cajas   públicas.”[22]  Sin embargo, se formularon objeciones a este modelo por cuanto: (i) propiciaba   la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones   ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el   normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control   previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad   administrativa alguna para la Contraloría y además comprometía la necesaria   independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se   consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción.    

Estas críticas formaron parte medular del debate sobre la reforma al régimen   fiscal que tuvo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente. Es así como se en   uno de los informes de ponencia sobre el tema se admitió que “[e]l control   previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración   pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer   abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran poder   unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa   tramitología que degenera en corruptelas”[23].   Asimismo, fue clara la intención del constituyente de evitar la interferencia de   los organismos de control fiscal en la actividad administrativa de las entidades   sometidas a control. En tal sentido, en uno de los informes de ponencia sobre la   estructura del Estado se advertía que:    

“(E)n ningún caso las agencias de   control de la gestión puramente fiscal de la administración, pueden llegar a   constituir paralelamente a ésta un aparato de coadministración, pues en tal caso   el poder de decisión administrativa, lógicamente se desplazaría    irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el cual reuniría en sus   manos no sólo la llave de la supervigilancia de gastos, sino también los poderes   de ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse sin su voluntad   y beneplácito.    

Por ello, y para evitar la llamada   dictadura de los contralores, supervisores y auditores, mucho más grave que el   de los administradores o gobernantes, es por lo que todos los ordenamientos   civilizados trazan una determinación tajante entre la capacidad ordenadora del   gasto y la competencia supervisora del mismo. Se aspira que ésta, en ningún   caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que apenas corresponde al orden   natural de las cosas y que no siempre, infortunadamente, es logrado en la   realidad. Ni aun los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el   colombiano, que establecen el llamado control preventivo, pueden favorecer un   esquema de supervisión que vaya a implicar veto a la capacidad decisoria y   dispositiva de los administradores. Semejante disposición desplazaría los   poderes plenos de la administración hacia el organismo contralor, dando origen a   una confusión de funciones verdaderamente insólita en que los entes jurídica y   políticamente responsables de administrar, se verían detenidos en su actividad   administrativa por una agencia de simple vigilancia a la cual el ordenamiento no   le confiere ni poder ni responsabilidad alguna sobre la función administrativa,   y que en consecuencia, careciendo de aptitud legal para acometerla, es por ello,   al mismo tiempo, jurídica y políticamente irresponsable de los actos u omisiones   propios de la administración. La Constitución adopta el principio de la no   intervención de la Contraloría en las actividades de la administración […]”[24].    

14.   Resultado de estos debates fue la abolición definitiva del sistema de control   previo y la adopción del control posterior y selectivo, según se expresa en el   artículo 267 de la Constitución de 1991, en el cual se estableció la vigilancia de la gestión fiscal sobre   todas las entidades públicas, y los particulares y entidades que manejen bienes   o fondos de la Nación y se suprimió el control previo y perceptivo que fue   reemplazado por el posterior y selectivo, que comprende: un control financiero,   de gestión y de resultados, basado en la eficiencia, la economía, la equidad y   la valoración de los costos ambientales. Asimismo, para salvaguardar la   autonomía del máximo ente de control fiscal, esta disposición mantuvo la   prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas inherentes a   su propia organización, ya contenida en el artículo 59 inciso 2º de la anterior   Constitución.    

16.   Asimismo, el carácter integral del control fiscal, al que se ha hecho   referencia, supone que este no se limita a un mero control numérico y de   legalidad, como ocurría bajo el anterior marco constitucional. Según lo   establecido en los artículos 267 de la Constitución y 9º de la Ley 42 de 1993[32], la vigilancia fiscal comprende un control financiero[33], de   legalidad[34],   de gestión[35],   de resultados[36],  la revisión de cuentas[37] y la evaluación del control interno.    Tales controles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la citada ley,   se efectúan con base en   criterios de “eficiencia,   economía, equidad y valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en   la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea   la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones   de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados   se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así   mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar   la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y   entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de   los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,   conservación, uso y explotación de los mismos.”    

17. Por último, la naturaleza del control fiscal   comporta que este tenga lugar en todos los sectores y actividades relacionadas   con el manejo de recursos oficiales. En tal sentido, esta Corporación    ha señalado que   “contemplar supuestos   de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia de recursos   estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación, enajenación,   gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello en la medida que tal   postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a fines distintos a   los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la integridad de las   finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso adecuado de sus   tributos.”[38]    

18. No obstante, esta amplitud del control fiscal, que   se proyecta tanto en el ámbito de los sujetos sometidos al mismo, en los   aspectos y criterios tenidos en cuenta, así como en los momentos y actividades   en los que tiene lugar dicha fiscalización, ha de interpretarse en consonancia   con la decidida apuesta del constituyente por eliminar el sistema previo e   instaurar en cambio un sistema posterior de control fiscal, al igual que con la   prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de   las inherentes a su propia organización. A continuación se examinarán los   elementos que ofrece la propia Constitución y que ha desarrollado la   jurisprudencia constitucional para armonizar la potencial tensión que existe   entre la vis expansiva del control fiscal, derivada de su carácter amplio   e integral, y la vis restrictiva que acompaña la opción por un modelo de   control posterior en el que además se proscribe toda forma de coadministración.    

Con tal propósito, (i) se examinarán las diferencias y   el carácter complementario que existe entre el control fiscal externo atribuido   a las contralorías y los mecanismos de control interno. Sobre esta base, el   análisis se concentrará en el alcance del primero de estos sistemas de control,   a fin de establecer (ii) las implicaciones derivadas del carácter posterior del   control fiscal, así como de (iii) la prohibición de atribuir a la Contraloría   funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.    

El control fiscal externo y los mecanismos de control interno    

19. Uno de los   mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral de la vigilancia   fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a cabo la   Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del manejo   de los recursos públicos, que si bien presentan características distintas han de   operar de modo complementario.    

El primero de estos   mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda a la   Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las   contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la vigilancia   de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la   Auditoría General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión   fiscal de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo,   destinado a complementar el anterior, es el control interno que las   propias entidades públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a   lo establecido en los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior.  La adopción   de este segundo mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e   integralidad del control fiscal, y hacerlo compatible con la opción del   constituyente por un modelo posterior de control externo y con la autonomía del   órgano encargado de llevarlo a cabo.    

20. En reiteradas ocasiones este   Tribunal ha llamado la atención sobre las diferencias y la necesaria   complementariedad entre el control interno   y el control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993[39]  la Corte delimitó el ámbito de ejercicio del control fiscal externo que   corresponde a la Contraloría y los controles internos que adelantan las propias   entidades a través de las auditorías.  En tal sentido, sostuvo que estas   últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez   destacó que la facultad que el art. 268 num. 12 CP atribuye al Contralor General   para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas   del orden nacional, “no puede interpretarse como extendida a la posibilidad   de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la administración   para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo interviniendo   indirectamente en funciones de coadministración que le están prohibidas (art.   268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño de los   sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el   control fiscal y de resultado externo consagrado en  la Constitución   Política.”    

Asimismo, señaló que con la diferencia entre control externo   y los mecanismos de control interno se hacía efectiva la distinción, enfatizada   por el constituyente, entre las tareas administrativas y las de control fiscal:    

Al colocarse en cabeza de la administración la   obligación de conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de   las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia Constitución   (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial entre los contenidos,   fines y responsabilidades propios del control interno, que debe organizarse en   las entidades públicas y las del control fiscal externo ejercido por la   Contraloría General de la República y las contralorías departamentales,   distritales y municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la   diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal, de   donde el control interno se entiende como parte del proceso administrativo y   corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo  oportunidades   propias en todos los momentos del cumplimiento de la función administrativa,   pudiendo serlo previo, concomitante o posterior, lo que permite que el   funcionario cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones   y resultados; sin perjuicio de la  independencia de los organismos de   control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de manera   posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas de   las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.).”    

21. Tal criterio ha   sido reiterado, entre otras, en las sentencias C-374 de 1995[40], donde se enfatizó la diferencia entre el control fiscal externo y la   implementación de controles internos por parte de las entidades, señalando que   si bien en ambos casos es posible contratar a entidades privadas para efectuar   dichos controles, no por ello hay lugar a confundirlos, por cuanto la delegación   del control fiscal externo a empresas privadas sólo puede ser autorizada por   dichos entes de control, mientras que las entidades vigiladas sí pueden decidir   la contratación con particulares del control interno que les corresponde   implementar dentro de las mismas.  A su vez, en la sentencia C-506 de 1999[41],   al examinar la constitucionalidad de las normas que clasifican el cargo de Jefe   de la Oficina de Control Interno dentro de los de libre nombramiento y remoción,   este Tribunal reiteró la importancia del sistema de control interno y su   necesaria articulación con el control de segundo grado que corresponde adelantar   a las contralorías:    

“En la visión del Constituyente de 1991, el    eficaz y efectivo funcionamiento del control interno, también denominado de   primer grado, se articula estrechamente con el que, en forma posterior y   selectiva, ejercen las Contralorías en el ámbito de su competencia. De ahí que   la eficacia de este último, como control de segundo grado que es, esté   condicionada por el grado de eficacia con que se ejerza el control de primer   grado al interior de las entidades del Estado por los componentes del Sistema de   control interno.”    

Por su parte, a manera de   obiter,  en la sentencia C-1176 de 2004[42]  reiteró la diferencia y complementariedad entre el control fiscal externo y los   controles internos, esta vez para enfatizar interpretar el alcance de la   autonomía conferida a los organismos encargados del control externo, mientras   que en la sentencia C-557 de 2009[43] lo hizo para interpretar las   competencias atribuidas a la Contraloría en lo atinente a la consolidación del   presupuesto general del sector público.  Reiterando lo expuesto en   anteriores decisiones, en esta última sostuvo:    

“Cabe recordar aquí, que la   Carta Política dispone en el artículo 269, la obligación de las autoridades   públicas de diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y   procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, de   cuya calidad y eficiencia le corresponde conceptuar al Contralor General de la   República (C.P., art 268-6), lo cual permite una distinción entre los fines y   alcances del control interno propio de las entidades públicas y el control   fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la República y las   contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Por   esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha hecho énfasis en la diferenciación   ente el control interno y el control fiscal externo, que es una atribución   exclusiva e insustituible de los organismos de control fiscal.”    

22. Más   recientemente, en la sentencia C-967 de   2012[44],   este Tribunal se refirió a la   necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo administrativo de los contratos   estatales, a cargo de las oficinas de control interno, con la vigilancia externa   de la contratación, que corresponde efectuar a las contralorías. Luego de   examinar la regulación contenida en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993[45]  a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte concluyó que:    

“Coherente con ese modelo, el   artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo administrativo   a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que la intervención   de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal se ejerce con   posterioridad -sin perjuicio del control de advertencia que es expresión del   principio de colaboración armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento   de los fines y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte   de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de   las demás autoridades[..].    

Desde esta perspectiva, la   Corte ha insistido en que los organismos de control fiscal no están facultados   para intervenir en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las   decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta corporación ha   rechazado los mecanismos que suponen una intromisión ilegítima en la   contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función que el   Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”    

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de esta   Corporación, una de las manifestaciones del carácter amplio e integral del   modelo constitucional de vigilancia fiscal de los recursos públicos la   constituye la coexistencia de dos niveles de control: el primero, constituido   por los mecanismos de control interno, de naturaleza previa y administrativa; el   segundo nivel corresponde al control fiscal externo, de carácter posterior y   selectivo, que compete realizar a una entidad autónoma e independiente como es   la Contraloría, y cuya efectividad depende de su adecuada articulación con el   primer nivel de control.    

Significado y alcance del carácter posterior del   control fiscal atribuido a la Contraloría    

23. El artículo 5º de la Ley 42 de 1993[46] establece:    

ARTICULO 5o. Para efecto del   artículo 267 de la Constitución Nacional se entiende por control posterior la   vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de   control y de los   resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante   un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas,   operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo   en el desarrollo del control fiscal.    

Para el ejercicio del control   posterior y selectivo las contralorías podrán realizar las diligencias que   consideren pertinentes. (énfasis añadido)    

24. Basada en esta   definición, desde sus pronunciamientos iniciales este Tribunal se ha ocupado de   precisar el momento a partir del cual le es dado intervenir a la Contraloría en   la fiscalización de la actividad de la administración, a fin de hacer efectivo   el carácter posterior del control fiscal.  El criterio general es que la   función de aquella entidad “empieza   justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado   ya sus decisiones”.[47]    

25. Con fundamento en esta regla de decisión, en la   sentencia C-529 de 1993[48]  la Corte declaró inexequible una expresión del artículo 108 de la Ley 42 de 1993[49],   que facultaba a las autoridades de control fiscal para disponer “cuando lo   considere conveniente” la realización de audiencias de adjudicación de las   licitaciones públicas. Sostuvo que dicha norma desconocía el artículo 267   superior, “pues instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente,   confiere al organismo fiscal una función de naturaleza administrativa.”    

26. Por su parte, en la sentencia C-113 de 1999[50]  declaro exequible un aparte de la Ley 80 de 1993[51],   el cual dispone que los organismos de control y vigilancia no intervendrán en   los procesos de contratación. La Corte lo encontró ajustado a la Constitución,   en tanto garantiza la autonomía de la administración, la independencia de los   entes de control y  hace efectivo el principio de separación de funciones.   Entre sus consideraciones, se refirió a la relación entre el modelo de control   posterior asignado a la Contraloría y la garantía de independencia de dicho ente   fiscalizador, frente a lo cual advirtió:    

“(L)a tarea de entes como las contralorías no es la de   actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte   de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia sobre la   actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone también la   del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores que   cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir los procesos que   después habrán de ser examinados desde la perspectiva del control. De lo   contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los   entes controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo   específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda   legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función.    

Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de   la República, el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa   disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta   evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el proceso de   contratación. Su función empieza justamente cuando la Administración culmina la   suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.”    

27. En la sentencia C-623 de 1999[52],   esta Corporación se pronunció sobre el alcance del carácter posterior del   control fiscal en relación con los contratos estatales, al declarar exequible un   aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993 en el que se establece que la   vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o terminados los contratos”.  La Corte consideró que   el contenido normativo demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i)   el control sobre los contratos estatales liquidados o terminados no es el único   momento en que se lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse   a partir de su legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior no   es en sí mismo inoportuno, pues este debe iniciarse una vez ejecutadas las   operaciones o procesos objeto de control y antes de que prescriban las acciones   correspondientes.    

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los   contratos estatales “se   ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución, y   después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe distinguir dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites   administrativos de legalización de los contratos, es decir, cuando se ha   perfeccionado el acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la   administración y, en general, el cumplimiento de las normas y principios que   rigen la contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior   sobre las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o   terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de   resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de   los costos ambientales.”     

De otro lado, subrayó que la oportunidad es un elemento   consustancial al control fiscal, que no ha de oponerse a su carácter posterior,   al señalar que: “(e)l control fiscal posterior no es per se inoportuno; la   oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la Constitución   éste debe realizarse, sino con el término en el que las autoridades respectivas   deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser después de ejecutados los   procesos u operaciones objeto de control y antes de que prescriban las acciones   fiscales, administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la   Constitución y la ley.”             

28. En la sentencia C-648 de 2002[53]  la Corte reafirmó la competencia de las   contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en   ejecución, señalando que ello no se opone al carácter previo de dicho control.   Reiterando la regla establecida en la sentencia C-623 de 1999, en esta   oportunidad sostuvo que:    

“(L)as Contralorías no pueden participar en el proceso   de contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la   Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.   Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente   administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora, lo cual está   prohibido expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que   la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a   su propia organización. De esta forma, al excluir la intervención de las   autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del contrato, se evita que se   incurra en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar: la   coadministración.    

Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento   para alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales,   el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración culmina   todos los trámites administrativos de legalización del contrato, sin que esta   actuación desnaturalice la función a cargo de las contralorías ni vulnere los   parámetros constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el   perfeccionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales actos nacen   a la vida jurídica y pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la   Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación.”    

29. Por su parte, en la sentencia C-716 de 2002[54]  este Tribunal consideró que la atribución a la Contraloría de la competencia para administrar los   sistemas de información de la contratación estatal previstos en la Ley 598 de   2000[55]  no desconoce el carácter posterior y selectivo del control fiscal, en tanto   aquella brinda herramientas para el análisis de información relevante para el   ejercicio de vigilancia de la contratación, pero no la faculta para inmiscuirse   en las decisiones relativas a la misma. Al respecto sostuvo que:    

[…]    

Mediante el cumplimiento de las reglas de consulta del SICE el Contralor General   no interviene en el proceso contractual, toda vez que la entidad pública o el   particular que administra bienes públicos conservan plena autonomía para decidir   cuáles de las propuestas, ofrecidas pública y democráticamente a través de la   Internet por todos los aspirantes a contratistas, resulta más convenientes al   contrato que pretende ser celebrado.    

[…]    

La Contraloría, en consecuencia, no está habilitada para analizar o calificar,   desde el punto de vista económico, las ofertas formuladas por los aspirantes a   contratistas del Estado, ya que de hacerlo condicionaría la escogencia de los   elementos constitutivos de los eventuales contratos públicos, incurriendo con   ello en una de las prácticas prohibidas por el artículo 267 de la Carta   Política.    

[…]    

La función que, por virtud del manejo del SICE, realiza la Contraloría General   de la República es de naturaleza preventiva y va encaminada a facilitar el   ejercicio del control posterior y selectivo mediante el suministro de una   información crucial para las entidades públicas y los particulares que   administra bienes públicos, que les permite conocer el estado de los precios y   las condiciones de oferta de los mismos. Como lo dice la propia Contraloría, el   SICE permite focalizar el ejercicio del control fiscal mediante la   identificación de los sectores en donde la contratación pública se realiza por   fuera de los parámetros del mercado. Esta es la principal herramienta con que   cuenta la Contraloría para definir las políticas de control selectivo, que   tienen que ver, como se adelantó, no con la verificación particular e individual   de las transacciones realizadas por la Administración, sino con la verificación   global de las tendencias contractuales de la Administración.”    

30. En la sentencia   C-557 de 2009[56],   este Tribunal precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende   dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente   dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de   responsabilidad fiscal:    

“En cuanto a los momentos del control fiscal la   jurisprudencia constitucional ha expuesto que el control fiscal, el cual es   posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos diferenciados que sin   embargo se encuentran entre sí claramente vinculados, el primero de los cuales   resulta necesario y obligado, mientras que el segundo tiene un carácter   derivado.    

Así, en un primer momento, las contralorías de todos   los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del   ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera   labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos   sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce   la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones,   recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos   de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de   vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los   cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente   constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el   proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una declaración   jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público   o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus   actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está   obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o   culposa’”.    

31. Por último, en la sentencia C-967 de 2012[57],   este Tribunal destacó la necesidad de armonizar el carácter posterior y   selectivo con la integralidad del control fiscal, al señalar que “el hecho de que el control a la gestión   fiscal haya sido previsto como posterior y selectivo de ninguna forma implica   que deje de ser integral, puesto que comprende tanto el control financiero, como   el de legalidad, de gestión y de resultados”. En ese orden de ideas sostuvo:    

“(E)s necesario hacer una lectura   armónica de la Constitución, y especialmente de los artículos 119 y 267, con el   propósito de fortalecer la capacidad institucional de las autoridades a las   cuales se ha encomendado esa función, procurando que su actividad no implique   una interferencia indebida en las competencias de las autoridades para la   administración y manejo de los fondos oficiales, pero velando siempre porque el   control fiscal se cumpla de manera integral.    

La naturaleza amplia de esta función   significa que no es de recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada   a restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos recursos   públicos, en concreto en los procesos de contratación estatal. Por el contrario,   a la luz del principio de interpretación conforme, debe entenderse que el   control fiscal comienza desde el momento mismo en que una entidad o un   particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e   inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos   con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de   los objetivos trazados, es decir, con posterioridad   a la finalización y liquidación de los contratos estatales.”    

32. En definitiva,   de los pronunciamientos analizados se infiere que la naturaleza posterior   del control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría no desdice su   carácter amplio e integral, ni riñe con que el mismo se realice de manera   oportuna (C-623 de 1999, C-967 de 2012).  Dicho control comprende dos   actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente   dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de   responsabilidad fiscal (C-577 de 2009). En relación con la primera, el momento   que marca el inicio de la intervención legítima del ente de control es una   vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la   disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de   fiscalización posterior (C-119 de 1999, C-623 de 1999, C-648 de 2002). Esto   quiere decir que, la Contraloría no debe anticiparse ni inmiscuirse en la   ejecución de procesos o la adopción de decisiones, sino que debe honrar el   carácter posterior de su intervención y salvaguardar la necesaria autonomía del   quehacer administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus   atribuciones en forma posterior.    

Prohibición de   atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes   a su propia organización    

33. Uno de los   propósitos del Constituyente de 1991 fue separar entre el ejercicio de funciones   administrativas y de control fiscal, encargando a la Contraloría sólo de estas   últimas, a fin de evitar la coadministración y, a la vez, garantizar la   autonomía, independencia e imparcialidad del órgano de control fiscal. De ahí   que el artículo 267 de la Carta vigente reproduzca la prohibición ya consagrada   en el artículo 59 de la anterior Constitución, de atribuir a la Contraloría “funciones   administrativas distintas de las inherentes a su propia organización”.    

34. El sentido de esta   prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C-189 de   1998[58], al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la   Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del control   fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades   administrativas de las entidades sometidas a control. Al respecto se afirma que:    

“Esta autonomía funcional y orgánica de las   contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino   también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,   por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en   una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la   coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo”[59]  sino que dispone que la Contraloría no “tendrá funciones administrativas   distintas a las inherentes a su propia  organización” (CP art. 267, inciso   4º), precepto que, como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior   Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema,    y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que   otra cosa[60].   El significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de   actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la   organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del presupuesto   y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad de   fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en   coadministradores.”    

“(P)ara la Corte es claro que cuando el artículo 267 de   la Constitución establece que las contralorías sólo ejercen aquellas funciones   administrativas inherentes a su organización, la norma constitucional se refiere   a la administración activa, esto es al desarrollo de labores de ejecución   propias para el cumplimiento de los fines de la entidad. En efecto, un análisis   sistemático de las disposiciones constitucionales y de los propios debates en la   Asamblea muestra que la voluntad del Constituyente fue evitar ante todo la   coadministración por los órganos de control, por lo cual quiso distinguir, sobre   todo en materia de gasto, la función ejecutiva administrativa (ordenación del   gasto) de la función de control (verificación de su legalidad y eficacia y   eficiencia de gestión). […]”    

35. A su vez, en la sentencia C-113 de 1999[61],   sobre las razones del constituyente para   eliminar los modelos de coadministración, se indicó que:    

“(L) as posibilidades de co-gestión   por parte de delegados de los entes fiscalizadores, tal como se daba con   anterioridad a la Carta Política de 1991, no solamente resultaba ineficaz para   lograr una verdadera transparencia de los procesos administrativos, en especial   los de contratación, sino que se había constituido en oportunidad y motivo de   corrupción, en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios   administrativos y los encargados de su vigilancia. Eso, además de la   injustificada dilación que en los trámites correspondientes implicaba la   permanente consulta de las decisiones con los órganos de control, especialmente   las auditorías, cuyos titulares creían gozar de autoridad suficiente para   obstaculizar y para desviar las actuaciones previas a la contratación,   imponiendo no pocas veces sus criterios a las autoridades competentes, con   ostensible vulneración del principio de separación funcional y distorsionando el   verdadero papel que se atribuye a quienes ejercen el control fiscal.    

36. Adicionalmente,   el alcance de la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones   administrativas distintas de las inherentes a su propia organización ha sido   examinado de tiempo atrás en la jurisprudencia del Consejo de Estado. Como quedó   expuesto al analizar las transformaciones en el modelo constitucional de control   fiscal, bajo el sistema que operaba antes de la reforma constitucional de 1991,   el Consejo de Estado declaró la nulidad de algunos conceptos emitidos por la   Contraloría, en ejercicio de control previo, en los cuales, por ejemplo, instaba   a una entidad a abstenerse de refrendar reajustes sobre el valor de unos   contratos[62]; advertía sobre la improcedencia de   extender a determinados empleados públicos los beneficios pactados en   convenciones colectivas[63]  o la no viabilidad de suscribir ciertas cláusulas contractuales[64]. El Alto Tribunal consideró que, no   obstante la autorización legal del control fiscal previo, a través de algunos de   estos conceptos la Contraloría excedía el ámbito de su competencia para   inmiscuirse en funciones propias de la Administración. El criterio expuesto en   estos pronunciamientos cobra relevancia para el presente análisis, toda vez que   señala algunas modalidades de intervención de la Contraloría que, incluso bajo   un marco constitucional y legal en el que resultaba admisible el control fiscal   previo, desconocían la prohibición de coadministración.    

37. Teniendo en   cuenta estas consideraciones, la Sala examinará las características de la   función de advertencia establecida en la norma demandada, para luego determinar   si la misma resulta compatible con la mencionada prohibición y con la naturaleza   posterior del control fiscal, consagradas en el artículo 267 de la Constitución.    

La función de   advertencia en cabeza de la Contraloría General de la República    

38. La denominada   función de advertencia fue incorporada al ordenamiento jurídico por el Decreto   Ley 267 de 2000, expedido por el Presidente de la República con fundamento en la   facultad que le fuera conferida por el artículo 1.1. de la Ley 573 de 2000[65] para modificar la estructura y el   régimen de personal de la Contraloría General de la República.[66]    

El artículo 5º del mencionado Decreto   atribuye una serie de funciones a la Contraloría General de la República, entre   ellas la contemplada en el numeral 7º, objeto de esta controversia, donde se   faculta a esta entidad para “advertir sobre operaciones o procesos en   ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y   ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.    

39. Ante la ausencia de normas legales o   reglamentarias que disciplinen el ejercicio de esta función, ha sido la propia   Contraloría General de la República, a través de circulares, quien ha fijado   algunos lineamientos para su operatividad.   Aunque los mismos no forman parte de este juicio de constitucionalidad, su   examen es relevante para efectos determinar el sentido que se ha dado a la norma   legal objeto de controversia.     

Así, en la Circular   No. 005 del 21 de junio de 2007, dirigida por el entonces Contralor General de   la República al Vicecontralor y otros altos funcionarios de dicha entidad, se   caracteriza la función de advertencia como    

“(U)na función   excepcional que deviene de la atribución marco de vigilancia de la gestión   fiscal, sin que la misma constituya un sistema de control fiscal propio del   ejercicio posterior y selectivo a la gestión fiscal, en donde se concreta y   materializan en estricto rigor constitucional nuestros pronunciamientos o   dictámenes; de ahí que la oportunidad que la preceptiva indica para su   ejercicio, en momento anterior a la emisión de los dictámenes producto del   ejercicio auditor. En este orden, la filosofía de la función de advertencia   radica en poner de presente al gestor fiscal, frente a procesos u operaciones en   ejecución, la evidencia de un posible riesgo futuro que pueda causar detrimento   al patrimonio estatal, para que si lo considera adopte de inmediato las acciones   correctivas que la situación amerita, sin perjuicio del examen o revisión que le   corresponde al Órgano de Vigilancia y Control Fiscal dentro de las atribuciones   de su natural competencia, es decir, una vez concluidos los procesos u   operaciones de la administración.”[67]  (negrilla fuera del   texto).    

40. En relación con   la oportunidad y el modo en que debe ejercitarse la función de advertencia, la   Contraloría señala que esta debe llevarse a cabo  (i) “en el proceso   auditor, en el cual se detecten los posibles riesgos”, momento en el cual   “el equipo auditor debe producir un informe en donde se evidencie que se puede   presentar un daño patrimonial al Estado”. Establece además que (ii) “la   función de advertencia no puede ser ejercida de forma aislada, sino que debe ser   producto del ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy   contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral”; (iii) “de   tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al proceso auditor, la   Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de auditoría a que hubiere   lugar o realizar con carácter urgente los estudios necesarios, con el objeto de   obtener los elementos de juicio requeridos para hacer uso de la mencionada   función”; (iv) “no es procedente aplicar la función de advertencia en la   etapa final del proceso auditor, en razón a que la misma se ejerce una vez que   el órgano de control detecte los posibles riesgos, sin que le sea dable esperar   a la culminación del mismo”, debido al carácter excepcional de esta función,   solo reservada a casos cuya connotación así lo amerite; (v) “una vez ejercida   la función de advertencia, y sin perjuicio de que las observaciones hayan sido   acatadas o no, la Contraloría realizará […] el control posterior sobre las   situaciones objeto de observación en la función de advertencia”.[68]    

41. En lo atinente   al contenido de los pronunciamientos emitidos en ejercicio de esta función, la   circular citada advierte que estos han de “limitarse a indicar los posibles   riesgos detectados” y  “deben en todo momento estar desprovistos de   alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la administración o   el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que   tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la   órbita de competencias propiamente administrativas”.[69]    

42. Entretanto, la   competencia para hacer uso de esta excepcional función está reservado al   Contralor General de la República o los Contralores Delegados para la Vigilancia   Fiscal Sectorial, y sólo podrá activarse en aquellos casos que por su relevancia   e impacto social así lo requieran. En caso de que un Gerente Departamental   estime la procedencia en la emisión de una función de advertencia, su trámite y   adopción deberá estar coordinado con el Contralor Delegado para la Vigilancia   Fiscal respectivo y previa información al Contralor General o al Vicecontralor.[70]    

43. En su escrito de   intervención en este juicio de constitucionalidad, la Contraloría destaca la   creciente importancia que ha cobrado el ejercicio de la función de advertencia   en la gestión que realiza esta entidad, aportando cifras que indican que durante   el último cuatrienio el recurso a esta herramienta de fiscalización se   incrementó en un   490% en el cuatrienio 2010-2014, en relación con el período 2006 – 2010.[71]    

44. Por último, a   diferencia de lo que ocurre con otros elementos del modelo de control fiscal,   que han sido objeto de un prolífico desarrollo jurisprudencial, este Tribunal   tan sólo se ha referido de manera tangencial a la función de advertencia, en la   sentencia C-967 de 2012[72],   para señalar que constituye una expresión del principio de colaboración armónica   y del carácter integral del control fiscal. En aquella oportunidad, la Corte   declaró ajustada a la Constitución una norma que autorizaba incluir en el acta   de liquidación de los contratos estatales los acuerdos, conciliaciones y   transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y   declararse a paz y salvo.  Para fundamentar su decisión, examinó los   elementos centrales del sistema de control fiscal de la contratación estatal y,   a propósito de esto, sostuvo que: “Coherente   con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control   previo administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad,   mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la   gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de   advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la   medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales,   siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en   el ejercicio de las funciones de las demás autoridades”.    

Análisis de   constitucionalidad de la norma acusada    

45.  Como punto de   partida del presente examen, la Sala retoma las consideraciones expuestas en la   sentencia antes citada, según las cuales la función de advertencia constituye   una modalidad de intervención de un ente autónomo de control que, prima facie,    encuentra respaldo constitucional en el principio de colaboración armónica y en   el carácter amplio e integral del modelo constitucional de control fiscal.   Además, dicha herramienta apunta al logro de otros fines legítimos, relacionados   con la eficacia y la eficiencia en el ejercicio de la vigilancia fiscal   encomendada a la Contraloría y, con ello, en definitiva, a la salvaguarda del   patrimonio público.    

46. No obstante,   según se advirtió en el mismo pronunciamiento, los loables propósitos   constitucionales que persigue la función de advertencia atribuida a la   Contraloría General de la República, no la autorizan a rebasar el marco de   actuación que la Constitución ha trazado a esta entidad, el cual encuentra dos   límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener la   intervención de esta entidad y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus   actuaciones supongan una suerte de   coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las   entidades sometidas a control.    

La función   de advertencia implica una intervención de la Contraloría con carácter previo a   la adopción de decisiones y la culminación de los procesos y operaciones   administrativas    

47. Como lo   dispone la literalidad de la norma acusada la función de advertencia recae sobre   “operaciones o procesos en ejecución”. De acuerdo con los lineamientos   fijados por la Contraloría General de la República, se trata de un instrumento   de carácter “preventivo y proactivo” que le permite a esta entidad   intervenir antes de que culminen los ejercicios de gestión fiscal sometidos a   control, para así no convertirse “en mero certificador de detrimentos al   patrimonio público”.[74]    

Queda claro   entonces que la función de advertencia supone una intervención previa a   la adopción de las decisiones administrativas y a la culminación de los procesos   y operaciones susceptibles de control fiscal.  Con ella se anticipa la   intervención de la Contraloría y se excepciona el criterio general según el cual   la función de aquella entidad “empieza   justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado   ya sus decisiones”.[75] Es precisamente el carácter previo y no   posterior el que confiere sentido a la formulación de advertencia, ya que frente   a las decisiones ya adoptadas o los hechos consumados sólo queda certificar la   existencia de un daño patrimonial y propender por su resarcimiento.    

48. En este punto   es preciso considerar el argumento planteado por la Contraloría, según el cual   el ejercicio de la función de advertencia se enmarca dentro de la competencia   general de vigilancia fiscal que el artículo 119 de la Carta atribuye a   esta entidad, sin constituir propiamente una forma de control fiscal,   siendo sólo este último el que debe tener carácter posterior. Conforme a tal   razonamiento, la función de advertencia no desconocería el límite impuesto por   el artículo 267 constitucional, por cuanto este sólo opera para las operaciones   de control, más no para las que constituyan formas de vigilancia.    

49. Cuando se   indaga por el sentido en que son empleados estos términos en el texto   constitucional, la distinción entre las funciones de vigilancia y control   atribuidas a la Contraloría no resulta concluyente. Si bien en algunas   disposiciones ambos términos parecen tener significados no del todo coincidentes[76],   en otros apartes parecerían emplearse como sinónimos.[77] Atendiendo a un criterio semántico,   se tiene que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia, la acción de “vigilar”   consiste en “velar    alguien o algo, o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello”, esto es, implica una observación atenta   del objeto vigilado.  Entretanto, “controlar” significa “ejercer   el control”, lo que en la acepción que resulta pertinente para este análisis   implica la “comprobación, inspección, fiscalización, intervención” sobre   el objeto controlado. De acuerdo con lo anterior, si cabe establecer alguna   diferencia entre ambos términos esta apunta a indicar que mientras quien ejerce   vigilancia se limita a observar, quien controla, además de vigilar, puede ir un   paso más allá e intervenir de algún modo sobre el objeto controlado.    

Adicionalmente, la   distinción sobre la que   descansa el argumento planteado por la Contraloría debe ser examinada a la luz   del modelo constitucional de fiscalización del manejo de los recursos públicos   expuesto en las consideraciones precedentes, y la manera en que este ha sido   interpretado por la jurisprudencia constitucional. Como quedó expresado, uno de   los rasgos estructurales de dicho sistema consistió en la voluntad de superar   las dificultades asociadas al modelo de control fiscal previo, para lo cual el   constituyente determinó de manera inequívoca que la intervención fiscalizadora   de la Contraloría tendría lugar a posteriori, esto es, una vez adoptadas   las decisiones o culminados los procesos u operaciones objeto de fiscalización,   con el fin de garantizar la autonomía del ente de control y evitar su injerencia   en las actividades administrativas sometidas a su control.    

En segundo lugar,   la facultad de ejercer control fiscal implica la posibilidad de vigilar, esto   es, observar con estricto arreglo a la Constitución y la ley a las entidades   sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y adoptan las   decisiones que atañen a la gestión de recursos públicos. Sin embargo, de ello no   se sigue que la facultad de vigilancia de la Contraloría constituya una   competencia distinta, más amplia e independiente de la referida al ejercicio de   control fiscal, que autorice a esta entidad para exceder los límites   constitucionales que enmarcan su facultad de control, sino que, por el   contrario, la vigilancia apenas constituye un medio, que adquiere sentido y   justificación en cuanto resulta necesaria para el ejercicio del control y que no   puede ir más allá de lo necesario para garantizar la efectividad de este último.    

50. Del anterior   análisis se infiere que, allí donde la Constitución parece establecer una   distinción entre las funciones de vigilancia y control atribuidas a la   Contraloría, ella implica en todo caso que mientras la primera se limita a la   mera observación, el control supone además intervención, esto es, algún tipo de   interacción con los procesos y operaciones que desarrolla la entidad sometida a   control. Intervención que comprende un amplio espectro de operaciones, tales   como la formulación de observaciones, conceptos, advertencias, la declaración de   existencia de hallazgos fiscales, el inicio de e iniciando los procesos   sancionatorios correspondientes y, en su caso, la imposición de las   correspondientes sanciones. Todas estas modalidades de intervención, en tanto   implican control, sólo pueden tener lugar con carácter posterior. Así lo ha   entendido la Corte Constitucional, en las decisiones previamente examinadas   relativas al alcance de este límite constitucional, de las cuales se infiere que   si bien la Constitución faculta a la Contraloría puede observar atentamente a   las entidades sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y adoptan   sus decisiones, aquella no debe anticiparse ni inmiscuirse en unos y otras, sino   que ha de permanecer un paso atrás, para vigilarlas a prudente distancia y con   ello respetar el carácter a posteriori de su actuación y salvaguardar la   necesaria autonomía del ente de control.    

51. Ahora bien, a   la luz de la distinción examinada es claro que la competencia establecida en el   precepto demandado trasciende la mera vigilancia de la gestión fiscal. En   ejercicio de la función de advertencia la Contraloría no se limita a observar   las actividades que implican manejo de recursos públicos, para efectos de   recabar información que será utilizada para controlar la gestión fiscal a   posteriori, una vez adoptadas las decisiones administrativas o ejecutados   los procesos objeto de control. La formulación de advertencias supone, por   definición, un llamado de atención que tiene el declarado propósito de   intervenir, antes de que se adopten las decisiones administrativas o concluya la   ejecución de los procesos de gestión fiscal, para evitar que se produzca o   consume un daño al patrimonio público. En consecuencia, se trata de una   modalidad no de simple vigilancia sino de control fiscal, que ha de someterse,   por tanto, a los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio legítimo de   este último.    

52. De lo expuesto   se concluye que la función de advertencia, a la vez que un mecanismo de   control, se realiza en un momento previo y no posterior a la toma de   decisiones administrativas o a la culminación de procesos u operaciones   sometidas a vigilancia fiscal, con lo cual la norma que la establece contraviene   lo dispuesto en el artículo 267 superior, en lo atinente al carácter a   posteriori que debe tener el control fiscal.    

En efecto, una comparación entre la facultad   atribuida a la Contraloría en el precepto demandado y otros supuestos en los que   esta Corporación ha estimado que las normas entonces examinadas no infringían el   citado límite constitucional, permiten respaldar la conclusión a la que arriba   la Sala.[78]  Así, en las sentencias   C-623 de 1999[79]  y C-648 de 2002[80]  la Corte estableció que la facultad fiscalizadora de la Contraloría sobre la   contratación estatal resultaba válida siempre y cuando se efectuara con   posterioridad al perfeccionamiento de los contratos. Entretanto, en la sentencia   C-716 de 2002[81]  este Tribunal sostuvo que el carácter posterior del control fiscal que lleva a   cabo la Contraloría no se desconoce cuando se faculta a dicha entidad para   administrar los sistemas de vigilancia de la contratación estatal establecidos   en la Ley 598 de 2000[82],   pues mediante el ejercicio de esta competencia la Contraloría se limita a   recabar información necesaria para el posterior ejercicio de control, esto es,   realiza funciones de mera vigilancia, mas no efectúa intervención alguna   orientada, por ejemplo, a verificar el cumplimiento de requisitos contractuales,   analizar o calificar las ofertas formuladas por los aspirantes a contratar con   el Estado. A diferencia de los supuestos analizados en aquellos   pronunciamientos, la función de advertencia faculta a la Contraloría para   intervenir, a través de la formulación de llamados de atención, antes de la toma   de decisiones administrativas, entre ellas las relativas al otorgamiento y   legalización de contratos estatales; la comunicación de estas advertencias a la   entidad incluye, por definición, la posibilidad de que la Contraloría advierta   sobre el eventual incumplimiento de requisitos legales en una determinada   gestión fiscal o sobre el riesgo de detrimento patrimonial advertido en el curso   de los procesos u operaciones respecto de las cuales recae dicho control.    

La función de advertencia representa una intervención previa   del ente de control susceptible de incidir en la toma de decisiones   administrativas y, por tanto, constituye una modalidad de coadministración    

53. Como lo destacan   en sus intervenciones la Contraloría y el Ministerio Público, y según se expuso   al examinar los lineamientos definidos por aquella entidad para llevar a cabo la   función de advertencia, en ejercicio de la misma: (i) el ente de control debe   abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse a formular la advertencia,   sin indicar las acciones que el gestor fiscal debería emprender para minimizar o   evitar el riesgo; (ii) tales advertencias están desprovistas de efectos   vinculantes, en tanto la entidad a la que se dirige es libre de atenderlas. [83]    

A juicio de quienes   intervienen en defensa de la constitucionalidad de la norma, tales   características excluyen que a través de la función de advertencia la   Contraloría interfiera en las decisiones de la entidad administrativa y, por   tanto, se respeta el límite constitucional que veta a dicha entidad el ejercicio   de funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia   organización.    

54. Ciertamente las   cautelas que la propia Contraloría ha dispuesto para el ejercicio de esta   función marcan una diferencia con los conceptos que, bajo el anterior esquema de   control previo, emitía dicha entidad, algunos de los cuales fueron en su momento   declarados nulos por el Consejo de Estado, por cuanto el carácter vinculante que   el ente de control pretendía atribuir a sus propios conceptos representaba una   injerencia indebida y desconocía la prohibición de coadministración, para   entonces contenida en el artículo 59 de la Constitución de 1886.[84]    

55. Pero aun con   estas previsiones, el ejercicio de esta modalidad de control fiscal ex ante  que representa la función de advertencia conserva una efectiva capacidad de   incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las   autoridades administrativas sometidas a vigilancia, en tanto mantiene el   potencial de disuadir al destinatario de la advertencia de mantener el curso de   acción objeto de reparos. En efecto, la formulación de un llamado de atención   por parte del máximo ente de control externo sobre el eventual riesgo o amenaza   de detrimento patrimonial advertido en una determinada operación administrativa,   incluso si está desprovista de un tono imperativo y formalmente carece de   efectos vinculantes, conserva una efectiva capacidad disuasoria, que en la   práctica se resuelve en la suspensión de la decisión o del curso de acción sobre   el cual la Contraloría ha manifestado previamente sus reservas.    

Analizar el lenguaje   desde una perspectiva pragmática implica indagar por el tipo de acto de habla.   En tal sentido, se ha señalado que cuando se profiere una emisión lingüística se   realizan de manera simultánea tres tipos de acciones: (i) el acto mismo de   decir, de pronunciar o escribir las palabras (acto locucionario). (ii)   Aquello que el hablante se propone hacer a través del acto de habla proferido,   por ejemplo, “advertir”, “preguntar”, “describir”, “prometer”, “ordenar”,   “sugerir”, etc. (acto ilocucionario). (iii) El efecto o consecuencia que   genera en el destinatario, por ejemplo, como consecuencia de una promesa el   oyente podrá albergar una expectativa, o una orden puede generar en el   destinatario la necesidad de dirigir su acción en el sentido ordenado (acto   perlocucionario).[85]    

En el nivel   ilocucionario cabe distinguir entre actos de habla descriptivos, directivos,   expresivos, etc., a partir de la finalidad implicada en el mismo. El uso   directivo  del lenguaje es aquél cuyo propósito es influir en la conducta del   destinatario, generándole una razón para actuar en el sentido indicado por la   directiva. El uso directivo comprende, a su vez, un amplio espectro de matices,   que en general dan lugar a distinguir entre directivas fuertes (“orden”,   “prohibición”) y débiles (“consejo”, “ruego”, “advertencia”, “súplica”,   “sugerencia”, entre otros).     

La distinción entre   directivas fuertes y débiles depende, en un primer nivel de análisis, de la   manera en que se expresen, esto es, de las palabras y el tono empleado para   comunicarlas: así, el uso de un lenguaje y un tono imperativo es propio de las   directivas fuertes, mientras que las directivas débiles apelan a expresiones y a   un tono más comedido. Sin embargo, esta perspectiva de análisis es insuficiente   pues un elemento determinante para distinguirlas es establecer si quien profiere   la directiva está en situación de ejercer autoridad o coacción sobre el   destinatario, de tal suerte que, por ejemplo, una directiva fuerte (una orden, o   prohibición) no es tal por el solo hecho de que su emisor emplee un lenguaje   imperativo; sólo será exitosa si quien la emite está en posición de autoridad   respecto del destinatario. Del mismo modo, en ocasiones quien ostenta autoridad   puede dirigirse a sus subordinados en un tono suave y con expresiones matizadas   para requerirles un determinado curso de acción (“entrega este informe mañana   temprano, te lo ruego”), pero su destinatario tendrá elementos para interpretar   que el emisor no está profiriendo un ruego y podrá entender más bien que le   dirige una orden, incluso allí donde la auténtica intención del emisor sea la de   pedir un favor.  Así pues, la interpretación del tipo de directiva de que   se trate, y de su efecto perlocucionario, requiere tener en cuenta no sólo las   palabras y el tono empleados por el hablante sino, de manera determinante, si el   mismo ostenta una posición de mando respecto del destinatario. Esto último   ocurre, entre otras hipótesis, cuando quien emite la directiva está en posición   de compeler al destinatario para acatar el contenido de la directiva o   sancionarlo en caso de incumplimiento.    

De acuerdo con lo   anterior, las advertencias constituyen una modalidad de uso directivo del   lenguaje, por cuanto este tipo de actos de habla se emiten con el propósito de   suministrar al destinatario una razón para actuar conforme a la advertencia   (realizando o absteniéndose de hacer una acción determinada). En ese orden de   ideas, establecer si una advertencia ha de interpretarse como una directiva   débil, que no pretende tener ni tiene efectos vinculantes para su destinatario,   o bien como una directiva fuerte, que pretende o de hecho genera un efecto   compulsivo, no dependerá tanto del tono empleado por el emisor, sino de si el   mismo está en posición de ejercer autoridad respecto de la persona a quien se   dirige.  La hipótesis prevista en la norma demandada contempla un supuesto   en donde quien profiere la advertencia está en situación de ejercer autoridad   sobre el destinatario, por cuanto se trata precisamente de la entidad que tiene   a su cargo el control externo y el ejercicio de la potestad sancionadora en   materia fiscal respecto de las personas y entidades sometidas a este tipo de   controles. Así las cosas, aunque la Contraloría no formule sus advertencias en   un tono imperativo y se cuide de imponer a la administración un cierto curso de   acción, la posición en que se halla esta entidad respecto de los destinatarios   del control de advertencia, genera en estos últimos una disposición a   interpretar tales advertencias como directivas fuertes y, en consecuencia, a   conferirles una injerencia decisiva al momento de efectuar el balance de razones   para acatar la advertencia.    

      

Esta efectiva   capacidad de la formulación de advertencias para incidir, por vía negativa, en   las decisiones en materia de gestión fiscal de las entidades sometidas a   control, viene dada por dos circunstancias: (i) como lo establece la propia   norma demandada, el ejercicio de la función de advertencia trae implícito el   ejercicio de control posterior sobre los hechos respecto de los cuales recae la   advertencia, de tal suerte que en estos casos el ulterior control deja de ser   una mera posibilidad en abstracto (en virtud de su naturaleza selectiva)   sino que el funcionario destinatario de la advertencia tiene la certeza de que   la operación objeto de controversia será objeto de fiscalización posterior. Pero   además (ii) la libertad del funcionario o entidad a quien se dirige la   advertencia  se reduce considerablemente. Si la libertad implica la opción de   elegir entre cursos de acción diversos, cuando uno de estos ha merecido reparos   por parte de la autoridad encargada de efectuar control fiscal externo, dotada   de la capacidad de investigar y, eventualmente, sancionar directamente o   solicitar la imposición de sanciones disciplinarias al funcionario que ha   desatendido la advertencia, elementales consideraciones de racionalidad práctica   indican que la formulación de una advertencia reduce las posibilidades   decisorias del gestor fiscal, pues cierra o, al menos, siembra de graves riesgos   el transitar por el camino que ha merecido la sospecha del ente de control.    

Por lo anterior,   resulta un contrasentido afirmar la plena libertad de las entidades vigiladas   para acatar o no las advertencias emitidas por la Contraloría, y a la vez   señalar, como lo hace el Ministerio Público en el concepto rendido en este   juicio de constitucionalidad, que “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en   cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo   conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan   sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales   organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias a   la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.[86]    

56. En ese orden de   ideas, la capacidad disuasoria implicada en la formulación de advertencias por   parte de la Contraloría, pone de manifiesto la idoneidad de esta figura para   alcanzar los legítimos fines constitucionales que con ella se pretenden, pero   entraña considerables efectos negativos tanto desde el punto de vista de la   actividad administrativa y la propia gestión fiscal, como desde el punto de   vista constitucional, por cuanto deviene en una suerte de coadministración   contraria a la prohibición establecida en el artículo 267 superior.    

La modalidad   de control fiscal previo representada en la función de advertencia constituye   una afectación innecesaria de los principios constitucionales que establecen el   carácter posterior del control fiscal y la prohibición de coadministración    

58. Sin embargo, la   Sala no desconoce que, del mismo modo en que la Constitución expresa una   decidida opción por establecer tales límites al control fiscal, no es menos   enfática en su apuesta por fortalecer las herramientas de control sobre la   gestión de los recursos públicos, a través de un sistema de fiscalización amplio   e integral. Por tal motivo, el examen de constitucionalidad de la función de   advertencia no puede limitarse a verificar la contrariedad entre dicha figura y   las normas constitucionales que definen el carácter posterior del control fiscal   externo y la prohibición injerencia del ente de control en las decisiones   administrativas de las entidades sometidas a su vigilancia. Es preciso además   que la Corte resuelva la tensión entre principios constitucionales que se   plantea a propósito de esta controversia: por un lado, la efectividad del   control fiscal, que reclamaría una vis expansiva, una anticipación, con carácter   preventivo y proactivo, del momento en que inicia la intervención de la   Contraloría como la que se propone con la función de advertencia; de otro lado,   los principios de orden constitucional que propenden por mantener el carácter   posterior del control fiscal externo que lleva a cabo dicha entidad, para así   salvaguardar la autonomía e independencia del ente de control, que se ven   comprometidas cuando este incurre en alguna forma de coadministración.    

59. En reiteradas   ocasiones la Corte se ha valido del principio de proporcionalidad como una   herramienta argumentativa orientada a establecer, en los casos difíciles, si una   norma o medida enjuiciada lleva a cabo un adecuado balance entre los principios   constitucionales en colisión. Para ello se examina: (i) la legitimidad del fin   perseguido por la medida; (ii) la idoneidad o aptitud del medio elegido por el   legislador para alcanzar dichos fines; (iii) la necesidad del medio, determinada   por la ausencia de otras medidas alternativas para alcanzar la misma finalidad,   con menor sacrificio para los principios constitucionales que se ven afectados   por la medida enjuiciada; (iv) la estricta proporcionalidad del medio.    

60. En las   consideraciones precedentes ha quedado claro que la función de advertencia se   orienta al logro de fines constitucionalmente legítimos, al procurar una   mayor eficacia y efectividad del control fiscal a través de la anticipación de   la intervención del ente de control, y representa un medio idóneo para   alcanzarlos, en tanto la formulación de advertencias por parte de la Contraloría   tiene una efectiva capacidad para evitar que la administración persista en un   curso de acción que merece reparos desde el punto de vista fiscal.    

Es preciso, por   tanto, evaluar si la función de advertencia establecida en la norma demandada   constituye una medida necesaria para alcanzar los propósitos antes   mencionados. Este examen demanda: (i) identificar si existen otros medios   alternativos para satisfacer el mismo propósito; (ii) comparar dichos medios con   la norma enjuiciada, para efectos de establecer si ellos revisten una idoneidad   equivalente y una menor lesividad, desde la perspectiva de los principios   constitucionales que se ven comprometidos con la función de advertencia.    

61. Entre los medios   alternativos dispuestos para alcanzar los fines perseguidos con el control de   advertencia, se encuentra el control interno que, según lo previsto en   los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar las entidades   públicas.    

Como quedó expuesto,   atribuir carácter posterior y selectivo al control en cabeza de la Contraloría   no implicó una renuncia del constituyente a la implementación de formas de   control previo de la gestión fiscal, sino que, para efectos de no comprometer la   autonomía del ente de control externo, aquellos mecanismos preventivos, a los   que se confiere naturaleza administrativa y corresponden a un primer nivel de   control, habrían de ser implementados, con carácter general, a través de los   sistemas de control interno.    

El control interno, inicialmente regulado por la Ley 87 de 1993,[87] fue objeto de reestructuración y de   un importante desarrollo normativo, tras la instauración de un Sistema Nacional   de Control Interno dispuesta por la Ley 489 de 1998[88] y reglamentado, entre otros, por los   Decretos 2145 de 1999[89]  y 934 de 2014[90].     

Si bien esta herramienta tiene un amplio espectro de objetivos,   contemplados en el artículo 2º de la Ley 87 de 1993[91], recoge dentro de estos el   “(p)roteger los recursos de la organización, buscando su adecuada administración   ante posibles riesgos que los afecten”, así como el  “(d)efinir y aplicar   medidas para prevenir errores, riesgos, desaciertos o irregularidades   financieras o administrativas, así como detectar y corregir las desviaciones que   se presentan y que pueden afectar el cumplimiento de objetivos y metas   programadas”.  Propósitos que coinciden, en lo sustancial, con la   finalidad que se busca alcanzar con la función de advertencia.     

Al igual que el control fiscal externo que ejercita la Contraloría,   también el control interno debe consultar criterios de “igualdad, moralidad,   eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de   costos ambientales”[92],   así como criterios de eficacia, que coinciden con los que orientan el ejercicio   de la vigilancia fiscal atribuida a la Contraloría.    

Asimismo, las disposiciones que regulan el control interno le   atribuyen a los auditores internos, entre otras, la competencia para    “(v)erificar los procesos relacionados con el manejo de los recursos, bienes y   los sistemas de información de la entidad y recomendar los correctivos que sean   necesarios”,[93] la cual se asemeja a la   facultad para emitir advertencias que la norma demandada atribuye a la   Contraloría. Inclusive, en aras de mantener la independencia del funcionario   encargado del control interno, el parágrafo de la norma citada le prohíbe   participar en los procedimientos administrativos de la entidad a través de   autorizaciones o refrendaciones.    

Por último, con el fin de asegurar la necesaria coordinación entre   el control fiscal que, con carácter previo, corresponde implementar a las   propias entidades públicas a través del sistema de control interno, y el control   fiscal externo en cabeza de la Contraloría, la Constitución en su artículo 268   numeral 6º le atribuye al Contralor General de la República la competencia para   conceptuar y evaluar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las   entidades y organismos del Estado. Además, se atribuye al Contralor General de   la República la competencia para reglamentar los métodos y procedimientos que   regirán esta evaluación.[94]    

62. Pero además, los mecanismos de control interno se complementan   con los controles  previos de los que dispone la propia Administración, por   conducto de las Superintendencias, en ejercicio de la función de inspección,   vigilancia y control sobre ciertas actividades, como la salud, los servicios   públicos, entre otras. En ejercicio de sus competencias, tales entidades se   encuentran facultadas para formular advertencias allí donde se constaten   actuaciones que puedan comprometer la adecuada realización de estas actividades   y la adecuada gestión de recursos públicos que a ellas se destinan.    

63. En definitiva, el propio constituyente dispuso, a través del   control interno establecido en los artículos 209 y 269 superiores, de un   mecanismo alternativo que permite alcanzar los propósitos perseguidos con la   función de advertencia, toda vez que el mismo faculta a los entes encargados de   dicho control a intervenir de manera previa para detectar y corregir las   desviaciones en la gestión de la entidad vigilada, que puedan afectar el   cumplimiento de sus objetivos y comprometer el adecuado manejo de sus recursos.   Asimismo, la formulación de este tipo de advertencias por conducto de las   instancias encargadas del control interno, respeta los límites constitucionales   que se derivan del carácter posterior del control externo y de la prohibición   dirigida a la Contraloría de ejercitar funciones administrativas distintas de   las inherentes a su propia organización. A través de este mecanismo alternativo   no se compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal   previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior   externo, dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de   este último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los   controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia   Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,   puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,   vigilancia y control.    

Conclusiones    

65. El primero de   estos límites es desconocido, por cuanto, como lo dispone la literalidad de la norma acusada, la función de   advertencia recae sobre “operaciones o procesos en ejecución”. Esto   implica, por definición, que el precepto cuestionado faculta a la Contraloría   para intervenir antes de que se adopten las decisiones y culminen los   procesos y operaciones susceptibles de control fiscal posterior.  Es   precisamente el carácter previo el que confiere sentido a la formulación de   advertencia, y a que la propia norma acusada establezca que, sobre los hechos   así identificados, luego se ejercitará el control fiscal posterior.    

Al examinar este   punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura un mecanismo de control   fiscal previo, en tanto no sólo faculta a la Contraloría para vigilar, esto es,   para observar atentamente la gestión fiscal, sino que además le otorga   competencia para intervenir a través de la formulación de advertencias   destinadas a corregir el rumbo de una acción. Es esta posibilidad de   intervención ex ante la que permite catalogar tal facultad como un   ejercicio no de mera vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la   función de advertencia desconoce el límite en virtud del cual el control fiscal   externo que se atribuye a la Contraloría sólo puede operar a posteriori.    

66. Pero además la   función de advertencia atribuye a la Contraloría desconoce la prohibición establecida en el inciso 4º del   artículo 267 de la Constitución, por cuanto otorga una competencia al máximo   ente de control fiscal para incidir, por vía negativa, en la toma de decisiones   administrativas.    

Es cierto que las   advertencias formuladas en ejercicio de esta función formalmente carecen de   efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar desprovistas de tono   imperativo y abstenerse de indicar, en positivo, las acciones que debería   emprender el gestor fiscal para corregir el riesgo detectado. Sin embargo, a   juicio de la Sala ello no les resta la capacidad de incidir en las decisiones y   en el curso de los procesos y operaciones de las autoridades administrativas   sometidas a vigilancia, pues la inminencia del control posterior que se cierne   sobre los hechos respecto de los cuales se ha formulado una previa advertencia,   sumada a la competencia de la entidad para investigar y, eventualmente,   sancionar al destinatario de la misma, tiene capacidad para suspender la   actuación de la administración.    

67. Por último, la   Sala considera que la modalidad de control fiscal previo representada en la   función de advertencia constituye una afectación innecesaria de los principios   constitucionales que, para salvaguardar la autonomía e independencia de la   Contraloría, establecen el carácter posterior del control externo y la   prohibición de coadministración. El propio constituyente dispuso de otros   mecanismos que, sin comprometer los mencionados límites, permiten alcanzar las   finalidades constitucionales perseguidas con el control de advertencia previsto   en la norma acusada. Se trata de los dispositivos de control fiscal interno que,   según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a   implementar las entidades públicas.    

Luego de examinar   las normas legales que disciplinan el ejercicio del control interno, la Corte   concluyó que dentro de sus objetivos, criterios de actuación y facultades   específicas conferidas a las entidades encargadas de llevarlo a efecto, queda   comprendida la facultad de intervenir de manera previa en las actuaciones de la   administración. A través de este mecanismo alternativo no se compromete la   adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de   la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el   primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último.   Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles   preventivos y la formulación de advertencias que la propia Administración, a   través de las facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar   respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control.    

68. Por lo anterior,   la Corte declarará inexequible el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de   2000,  “Por el   cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría   General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las   funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de 2000,    “Por el cual se dictan   normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la   República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus   dependencias y se dictan otras disposiciones”.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el   expediente.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Presidenta    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

Impedimento   aceptado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración   de voto    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con   excusa    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

Con salvamento   de voto    

ANDRES MUTIS   VANEGAS    

Secretario General   (E)    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA C-103/15    

FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA   GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)    

FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA   REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE  OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO   PUBLICO-Control posterior y selectivo (Salvamento de voto)    

FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA   PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió   declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de   la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la   República como legítima y válida (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-10404    

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 7º   del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas   sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República,   se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias   y se dictan otras disposiciones”    

Magistrada Ponente:    

María Victoria Calle Correa    

Con   el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte, salvo mi voto a   la presente sentencia mediante la cual se decide “declarar inexequible el   numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, “por el cual se dictan   normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General literal e)   del artículo 10 de la Ley 1264 de 2008”, en razón a que considero que el precepto demandado que consagra la “función   de advertencia” de la Contraloría General de la República es constitucional,   por las siguientes razones:    

1. El numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000   demandado, consagra las funciones de la Contraloría y prevé la “función de   advertencia” por parte de ese organismo de control, en cuanto lo faculta   para “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves   riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior   sobre los hechos así identificados”. El cargo enervado se presenta por   violación del control posterior y selectivo previsto en el artículo 367   Superior.    

2. Me aparto de la decisión de inexequibilidad adoptada   respecto de este precepto, en razón a que considero correcta la orientación   jurisprudencial ya adoptada por la Corte en relación con la función de   advertencia de la Contraloría, mediante la Sentencia C-967 de 2012 del   Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se parte de un entendimiento   amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la   Contraloría, y se entiende la función de advertencia como legítima y válida   desde el punto de vista constitucional.    

En este sentido, sostuvo la Corte:    

“Coherente con   ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó el control previo   administrativo a las oficinas de control interno de cada entidad, mientras que   la intervención de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión   fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control   de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la   medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios constitucionales,   siempre que no implique una suerte de coadministración o injerencia indebida en   el ejercicio de las funciones de las demás autoridades[95].    

Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control   fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación   estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por   ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una intromisión   ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de una función   que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”    

Igualmente, expresó esta Corporación en el mismo   pronunciamiento:    

“La   naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica   de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando   están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de   contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de   interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde el   momento mismo en que una entidad o un particular disponen de fondos oficiales;   incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta también en la evaluación   de los resultados obtenidos con la utilización de esos recursos de acuerdo con   el grado de realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad a   la finalización y liquidación de los contratos estatales.”    

3. En criterio del suscrito Magistrado la facultad de   advertencia de la Contraloría sobre operaciones o procesos en ejecución es   constitucional por cuanto: (i) no constituye una modalidad de control, ni por   tanto un control previo, toda vez que no implica una intervención en la   administración, y no tiene un carácter vinculante, de manera que no contraviene   el modelo de control fiscal previsto por la Carta de 1991; (ii) tiene carácter   excepcional y se enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la   gestión fiscal atribuida a la Contraloría –art.267 CP-; (iii) se deriva del   principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público –art.113   CP-, de manera que se trata, de una importante herramienta para efectuar la   vigilancia de la gestión fiscal; (iv) cumple con unas finalidades   constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y prevenir   sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no puede   constituir una interferencia en la administración, y por tanto no se trata   tampoco de una modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no   efectúa indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público,   razón por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4º del   artículo 267 CP; (vi) es válida desde el punto de vista del principio de   interpretación conforme con la Constitución, según el cual el entendimiento que   acoja la Corte debe ser el que más se ajuste a los principios, valores, derechos   y finalidades constitucionales que informan el control fiscal amplio e integral;   y (vii) por tanto, la Corte no debió realizar una interpretación restrictiva y   limitadora de las facultades de la Contraloría cuya función es velar por el   patrimonio público, para cuyo logro es de gran importancia la función de   advertencia atribuida a la Contraloría General de la República.    

Con   fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia judicial.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA   C-103/I5    

Referencia: expediente D-10404    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el numeral 7o del artículo 5 del Decreto   Ley 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la   Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se   fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Con el respeto que merecen las decisiones   de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en relación con   lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Mediante la sentencia C-103 de 2005, la   Corte declaró inexequible el numeral 7o del artículo 5o  del Decreto 267 de 2000, por infringir lo dispuesto en el artículo 267 de la   Constitución. Dicha norma establecía, en cabeza de la Contraloría General de la   República la función de advertencia. De acuerdo con la demanda estudiada por el   Tribunal, tal facultad desconocía el carácter previo del control fiscal la   prohibición de coadministración, establecidos por el Constituyente de 1991.    

La Sala concluyó   que dicha función de advertencia establecida en la norma acusada sí era   inexequible, ya que si bien pretendía alcanzar objetivos constitucionalmente   legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal   encomendada a la Contraloría, desconocía el artículo 267 de la Carta, por cuanto   (i) constituía una modalidad de control previo, ya que por definición se ejercía   antes de que se adoptaran las decisiones administrativas y concluyeran los   procesos que luego también serán objeto de control posterior; (ii) le otorgaba a   la Contraloría un poder de coadministración, porque a través de las advertencias   lograba tener incidencia en decisiones administrativas aún no concluidas.    

Aunque en esta ocasión comparto el sentido   de la decisión en cuanto a que la disposición acusada es contraria al artículo   267 de la Carta porque establece una forma de control fiscal previo que no está   permitida para la Contraloría General de la República, considero sin embargo   que, tal y como se encontraba redactada en el numeral 7o  del artículo 5o del decreto 267 de 2000, no podía concluirse que la   disposición también comportaba la facultad de coadministración en cabeza del   órgano de control. Ello porque el mero aviso debía ser entendido como una alerta   en procura de la protección de los fines del estado y como expresión del   principio constitucional de colaboración armónica. Por lo anterior, la Corte no   debió servirse del argumento de la coadministración para declarar la   inconstitucionalidad de la norma demandada.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   C-103/15    

FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA   REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE   OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO   PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Control   interno de entidades públicas y función de inspección y vigilancia por   Superintendencias permiten alcanzar finalidades perseguidas con la norma acusada   (Salvamento de voto)    

FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O   PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL PATRIMONIO PUBLICO Y   EJERCER EL CONTROL POSTERIOR-Debió   declararse la exequibilidad al partir de un entendimiento amplio e integral de   la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría General de la   República como legítima y válida   (Salvamento de voto)    

FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA   GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-10404    

Asunto:  Demanda de   inconstitucionalidad contra el numeral 7o del artículo 5o  del Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se dictan normas sobre   organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se   establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y   se dictan otras disposiciones.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Con el acostumbrado respeto por   las decisiones de la Corte, me permito explicar la razones que me llevaron a   salvar el voto en el asunto de la referencia.    

Mi discrepancia con el fallo   adoptado en este caso radica, precisamente, en que no comparto la declaratoria   de inexequibilidad del numeral 7o del artículo 5o del   Decreto Ley 267 de 2000, el cual le atribuye a la Contraloría General de la   República la función de “advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para   prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control   posterior sobre los hechos así identificados”.    

La mayoría de la Sala avaló la   inconstitucionalidad de dicho precepto bajo la consideración según la cual, la   función de advertencia prevista en la disposición demandada, si bien persigue el   logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y   eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esa entidad, desconoce el   mandato contenido en el artículo 267 de la Constitución Política, en cuanto   dispone que el control fiscal asignado a la Contraloría solo puede operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de coadministración o   injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas   a control. Consideró, además, que existen otros mecanismos que, sin comprometer   los límites fijados por el Constituyente, permiten alcanzar las finalidades   perseguidas con la norma acusada, como lo es el control interno de las entidades   públicas y las funciones de inspección y vigilancia a cargo de las   Superintendencias.    

En esta oportunidad, me aparto   de tales consideraciones, toda vez que, a mi juicio, la disposición demandada   debió haber sido declarada exequible, atendiendo a la posición sentada por la   Corte en la sentencia C-967 de 2012, en la cual se parte de un entendimiento   amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría   General de la República, y se entiende la función de advertencia como legítima y   válida desde el punto de vista constitucional.    

Puntualmente, estimo que la   función de advertencia de la Contraloría General de la República sobre   operaciones o procesos en ejecución es constitucional, habida cuenta que (i) no   constituye una modalidad de control ni, por tanto, un control previo, pues no   implica una intervención en la administración y no tiene carácter vinculante, de   manera que no contraviene el modelo de control fiscal previsto en la Carta de   1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca dentro de la competencia   general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la Contraloría [art. 267   CP]; (iii) se deriva del principio de colaboración armónica entre las ramas del   Poder Público [art. 113 CP], siendo una importante herramienta para efectuar la   vigilancia de la función fiscal; (iv) cumple con unas finalidades   constitucionales legítimas y supremamente relevantes como es advertir y prevenir   sobre el posible deterioro y afectación del patrimonio público; (v) no puede   constituir una interferencia en la administración y, por tanto, no se trata   tampoco de una modalidad de coadministración, como quiera que la Contraloría no   da indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón   por la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4o   del artículo 267 de la Constitución Política; (vi) es válida desde el punto de   vista del principio de interpretación conforme con la Constitución, según el   cual, el entendimiento que acoja la Corte debe ser el que más se ajuste a los   principios, valores, derechos y finalidades constitucionales que informan el   control fiscal amplio e integral; y, por tanto, (vii) la Corte no debió realizar   una interpretación restrictiva y limitadora de las funciones de la Contraloría,   cuya función es velar por el patrimonio público, para lo cual resulta de gran   importancia la función de advertencia atribuida por la norma acusada.    

En los términos expuestos, dejo   entonces sentadas las razones que me llevaron a salvar el voto en la presente   providencia.    

Fecha ut supra    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1]  Cita las sentencias C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez   Caballero), C-623de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-167 de 1995 (MP. Fabio   Morón Díaz), C- 570 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-189 de 1998 (MP.   Alejandro Martínez Caballero) y C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[2]  Abogada Lina María Tamayo Berrío. La intervención de esta   entidad consta en dos escritos, radicados el 16 y 17 de septiembre de 2014   (folios 35 a 49 y 65 a 69, cuaderno principal), cuyos principales elementos se   resumen a continuación.    

[4]  El artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 “Por la   cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención,   investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de   la gestión pública”, dispone: “Artículo 127. Verificación de los beneficios del control   fiscal. La Auditoría General de la República constatará la   medición efectuada por las Contralorías de los beneficios generados por el   ejercicio de su función, para lo cual tendrá en cuenta que se trate de acciones   evidenciadas debidamente comprobadas, que correspondan al seguimiento de   acciones establecidas en planes de mejoramiento o que sean producto de   observaciones, hallazgos, pronunciamientos o advertencias efectuados por la   Contraloría, que sean cuantificables o cualificables y que   exista una relación directa entre la acción de mejoramiento y el beneficio.”    

[5]  La intervención, suscrita por los profesores Jorge Kenneth   Burbano Villamarín y Luis Gilberto Ortegón Ortegón, obra a folios 70 a 74,   cuaderno principal.    

[6]  El escrito, firmado por el profesor Alberto Montaña Plata, obra   a folios 75 a 78, cuaderno principal.    

[7]  MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[8]  Folios 30 a 34, cuaderno principal.    

[9]  Folios 80 a 87, cuaderno principal.    

[10]  MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para   pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo   51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

[11]  Jeyson Andrés Zárate Castañeda, Fabián   Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María Fernanda Romero   Bello.    

[12] Al respecto pueden verse, entre   otras, las sentencias   C-068 de 1993 (MP. Simón Rodríguez, AV. Ciro Angarita Barón), C-132 de 1993 (MP.   José Gregorio Hernández Galindo), C-529 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz,   AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-534 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), C-167 de   1995 (MP. Fabio Morón Díaz), C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell),   C-054 de 1997 (Antonio Barrera Carbonell), C-065 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía   y Alejandro Martínez Caballero, SV. Vladimiro Naranjo Mesa, SV. José Gregorio   Hernández Galindo), C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-499 de   1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández   Galindo), C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-623 de 1999 (MP. Carlos   Gaviria Díaz), C-484 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-505 de 2002   (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Clara Inés Vargas), C-661 de 2000 (MP. Álvaro   Tafur Galvis), C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-089 de 2001 (MP.   Alejandro Martínez Caballero),   C-364 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y   Rodrigo Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis), C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán   Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería), C-290 de 2002 (MP.   Clara Inés Vargas Hernández), C-648 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo   Monroy Cabra), C-1176   de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-529 de   2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-557 de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva),   C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), C-599 de 2011 (MP. Luis   Ernesto Vargas Silva) y C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

[13] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta   sentencia declaró exequible Ley 598 de 2000 (“Por la cual se crean el Sistema de   Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo   Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia,   RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se   dictan otras disposiciones.”), acusada de desconocer el carácter posterior y   selectivo del control fiscal previsto en el artículo 267 de la Carta debido a   que tal normatividad atribuye a la Contraloría la competencia para administrar   diversos sistemas de información empleados en la fiscalización de la   contratación estatal (Sistema de Información para la vigilancia y Contratación   Estatal –SICE-, Catálogo Único de Bienes y Servicios –CUBS- y el Registro Único   de Precios de Referencia –RUPR-). La Corte declaró que esta ley se ajustaba a la   Constitución, tras concluir que sus disposiciones no establecían una modalidad   de control fiscal previo.    

[14]  “Sobre reorganización de la contabilidad oficial y   creación del Departamento de Contraloría”.    

[15]  “Por el cual se reforman las leyes orgánicas de la   contabilidad oficial de la Nación y del Departamento de Contraloría”    

[16] El artículo   9º del Decreto 911 de 1932 preveía: “Aunque se ciñan a las leyes vigentes,   serán requisitos indispensables previos a la celebración de cualquier contrato u   otra forma de compromiso que implique erogación de fondos del Tesoro Nacional de   mil pesos ($1.000) moneda legal o más: […] c) Que el funcionario que ha de   celebrarlo, someta al Contralor General una copia del contrato o convenio   proyectado para que el Contralor General certifique la partida que hubiere   disponible en la respectiva vigencia discal. Dicho certificado del Contralor   General debe acompañarse al contrato proyectado, del cual formará parte   integrante, y la cantidad así afectada no estará disponible en lo sucesivo para   ser gastada de distinta manera, a menos que el Gobierno quede libre de aquel   contrato u obligación. Se entiende que esta reserva es válida por el tiempo que   fijan las leyes sobre la materia.”  Entretanto, el artículo 11 del   mismo decreto establecía que: “Todos   los contratos celebrados con los requisitos previos establecidos en los   artículos anteriores, serán registrados en el Departamento de Contraloría, donde   quedará archivada una copia de cada uno de ellos…”    

[17]  “Por la cual se modifican las normas orgánicas de la   Contraloría General de la República, se fijan sistemas y directrices para el   ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones”.    

[18]  “Por el cual se   determinan los procedimientos generales de control fiscal y de auditoria, el   alcance que deben tener el control previo y la contabilidad general de la Nación   y se dictan normas sobre estadística”.    

[19] El artículo 3º del Decreto 925 de 1976 definió el control   perceptivo  como “la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes   nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y   demás registros”, mientras que el control posterior es definido en el   artículo 4º del mismo decreto como “la comprobación de las transacciones y   operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas   cuentas y registro, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes,   reglamentaciones y procedimientos establecidos”.    

[20] Consejo de   Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,  sentencia   del 5 de noviembre de 1979, C.P. Carlos  Galindo Pinilla, Proceso 2896,   Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05. En esta decisión se declara   la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de   la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte   abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos.    Reiterando el criterio sostenido en el auto que ordenó la suspensión provisional   de dicho acto, el alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era   violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en el   caso concreto “la Contraloría   desco­noce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis­poner y   liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entre­gadas y por tales   razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la   ejecución del acto de la admi­nistración.//Ello implica que la Contraloría haga   un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio,   impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía   jurisdiccional”. El mismo   criterio de decisión fue reiterado por la Sección Primera del Consejo de Estado,   entre otras, en las sentencias del 21 de julio   21 de 1984, C.P. Samuel Buitrago Hurtado, expediente No. 4593; en la sentencia   del 16 de septiembre de 1987, C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16;   sentencia del 22 de julio de 1988, C.P.   Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623. En todas estas decisiones se   declaró la nulidad de conceptos emitidos por la Contraloría por considerar que   en ellos se excedía el ámbito del control fiscal para inmiscuirse en   competencias propias de la Administración.    

[21]  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[22]  Lascarro, Leopoldo “Administración Financiera y el Control Fiscal”, citado por   Abel Cruz Santos, “el presupuesto colombiano”, Editorial Temis, 1963, pág 245.   Citado a su vez por Diego Younes Moreno, Régimen del Control Fiscal y del   Control Interno. Editorial Legis, tercera edición, Bogotá, 1998, Pág. 192    

[23]  Informe de Ponencia presentado por Álvaro Cala Hederich, Jesús Pérez González,   Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina Hernández, Germán Rojas y Carlos Rodado   Noriega. Gaceta Constitucional Nº 53 pág. 19, reiterado en el Informe de   Ponencia para Primer Debate presentado por los anteriores y publicado en la   Gaceta Constitucional No. 77, pág. 2.    

[24]  Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolff,   José Matías Ortiz y Abel Rodríguez, “Informe Ponencia  sobre Estructura del   Estado”, Gaceta Constitucional No 59, pág. 10.    

[25] Sentencias C-374 de 1995 (MP.   Antonio Barrera Carbonell), C-1191 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra) y  C-290 de 2002 (MP.   Clara Inés Vargas Hernández).    

[26]  Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).    

[27]   Sentencia  C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño).    

[28]   Sentencias  C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán   Sierra), C-364 de 2001 (MP.   Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil, AV.   Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo   Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería).    

[29] Sentencia C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla   Pinilla).    

[30] Sentencia C-529 de 1993 (MP.   Eduardo Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), donde la Corte, entre   otras determinaciones, declaró exequibles los apartes del artículo 2º de la Ley   42 de 1993 en donde se establecía como sujeto del control fiscal al Banco de la   República. Este Tribunal sostuvo que el carácter autónomo y el régimen especial   dispuesto en la Constitución para el Banco de la República, no implican sustraer   a dicha entidad del ámbito de control. No obstante, advirtió que “en lo que   concierne al control fiscal, debe precisarse que éste no es permanente como   equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de llevarse a cabo   cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la   medida en que lo haga”.    

[31] Sentencia C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas   Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil).    

[32]  “Sobre la organización de control fiscal financiero y   los organismos que lo ejercen”.    

[33] El artículo 10 de la Ley 42 de 1993 define el control  financiero como “el examen que se realiza, con   base en las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los   estados financieros de una entidad reflejan razonablemente el resultado de sus   operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en la   elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los   originaron, se observaron y cumplieron las normas prescritas por las autoridades   competentes y los principios de contabilidad universalmente aceptados o   prescritos por el Contador General.”    

[34]  Definido en el artículo 11 de la Ley 42 de 1993 como “la   comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas,   económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan   realizado conforme a las normas que le son aplicables.”    

[35] El artículo 12 de la Ley 42 de 1993 define el control   de gestión como “el examen de la eficiencia y   eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos,   determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la   utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la   identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como de   los beneficiarios de su actividad.”    

[36]  El control de resultados es definido en el artículo 13   de la Ley 42 de 1993 como “el examen que se   realiza para establecer en qué medida. los sujetos de la vigilancia logran sus   objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la   administración, en un período determinado”.    

[37]   Definida en el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “el estudio especializado de los documentos que soportan   legal, técnica financiera y contablemente las operaciones realizadas por los   responsables del erario durante un período determinado, con miras a establecer   la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones”.    

[38] Sentencia C-1191 de 2000   (MP. Alfredo Beltrán Sierra), reiterado en la C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván   Palacio Palacio).    

[39] MP. Fabio Morón Díaz. La Corte   declaró inexequibles algunos apartes del inciso 2º del artículo 4º de la Ley 42   de 1993 (“Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los   organismos que lo ejercen”), en los que se facultaba a “los auditores” y a   “las auditorías” para el ejercicio de control fiscal posterior y selectivo.    Este Tribunal sostuvo que resultaba inconstitucional encomendar a estas   entidades la competencia para llevar a cabo el control fiscal externo, dado que   este último sólo se atribuye a la Contraloría General de la República y a las   contralorías departamentales y municipales, mientras que el control interno que   llevan a cabo las entidades públicas constituye un ejercicio de función   administrativa). Precisó que la declaratoria de inexequibilidad no impedía la   creación de auditorías como instancias de control fiscal interno, dentro de las   entidades públicas, como tampoco designar con tal expresión a dependencias   internas de las Contralorías, o descalificar la figura del Auditor General de la   Nación establecido en la Constitución.      

[40] MP. Antonio Barrera Carbonell. La   Corte declaró inexequible un aparte del artículo 27 de la Ley 142 de 1994, que   facultaba a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar que   el control fiscal al que están sometidas sea contratado con empresas privadas.   Se estimó que tal norma contrariaba la Constitución por cuanto “la vigilancia   fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal. Por   consiguiente, y dentro de la regulación prevista en la ley, son éstos los que   pueden habilitar a una empresa privada mediante el mecanismo de la contratación   para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada o controlada”.    

[41] MP.   Fabio Morón Díaz. En esta sentencia   resuelve la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º de la Ley 443 de   1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan   otras disposiciones”.     

[42] MP.   Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil.   Declara exequible el numeral 8° del   artículo 4° del Decreto Ley 267 de 2000 (“Por el cual se dictan normas sobre   organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se   establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y   se dictan otras disposiciones”), acusado de infringir la autonomía de los   entes de control fiscal, en tanto faculta a la Contraloría General de la   República para vigilar a la Auditoria General de la República, que   constitucionalmente es el órgano que ejerce vigilancia sobre aquella. La Corte   consideró que la disposición acusada, si bien atribuía tal competencia a la   Contraloría, no desconocía la autonomía presupuestal, administrativa y jurídica   de la Auditoría General de la República.    

[43] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró   exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General   de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto   general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o   entidades que manejan fondos de la Nación.        

[44]  MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45] “Por la cual se expide el Estatuto   de Contratación de la Administración Pública”. “ARTÍCULO 65. DE LA INTERVENCIÓN   DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las   autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites   administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control   posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos,   para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.// Una vez   liquidados o terminados los contratos, según el caso[45],   la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados,   fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos   ambientales.// El control previo   administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.//   Las autoridades de control fiscal pueden exigir informes sobre su gestión   contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.    

[46]  “Sobre la organización de control fiscal financiero y   los organismos que lo ejercen”.    

[47]  Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio   Hernández Galindo).    

[48]  MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[50]  MP. José Gregorio Hernández Galindo.    

[51] La norma sometida a control era un aparte del artículo 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993,   que establece: ARTICULO 25.-   Del principio de Economía.  En virtud de este principio: (…) 11. Las corporaciones de elección popular   y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de   contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para   la adjudicación en caso de licitación (…)”.    

[52]  MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[53] MP. Jaime Córdoba Triviño. Declara exequibles los artículos 44 y 61 de la Ley 610   de 2000 (“Por la cual se establece el trámite de los procesos de   responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”). La primera de estas   normas dispone que en los procesos de responsabilidad fiscal se vincule en   calidad de tercero civilmente responsable a la compañía de seguros que haya   suscrito la póliza que respalda el contrato objeto de controversia. La segunda   ordena a las contralorías solicitar a las autoridades administrativas declarar   la caducidad de los contratos cuando el contratista haya sido declarado   fiscalmente responsable. Entre otros cargos formulados, se acusaba a estas   normas de desconocer el esquema constitucional sobre la gestión y la   responsabilidad fiscal a cargo de la Contraloría General de la República, al   extender la intervención de este organismo a los contratos estatales en   ejecución, a los contratistas y a los garantes de obligaciones meramente   contractuales, y al facultarla para establecer todo tipo de responsabilidad   frente a quienes no manejan fondos públicos. La Corte concluyó que las normas   demandadas se ajustaban a la Constitución, por cuanto: “1ª) Las contralorías   sí pueden ejercer control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos,   a) una vez concluidos los trámites administrativos de legalización de los   contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no   constituye vulneración del carácter posterior del control asignado a estos   organismos por los artículos 267 y 272  de la Constitución Política;     2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del   control fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión   de la gestión fiscal, lo cual no significa que las contralorías invadan órbitas   de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación de otros   tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso   por una misma actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los   procesos de responsabilidad fiscal representa una medida legislativa razonable   en aras de la protección del interés general y de los principios de igualdad,   moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la   función pública.”    

[54]  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[55]  “Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la   Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el   Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso   común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”    

[56] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró   exequibles algunos apartes del artículo 37 de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General   de la República, las funciones de consolidar la ejecución del presupuesto   general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o   entidades que manejan fondos de la Nación.        

[57]  MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta   sentencia resolvió la demanda interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del   Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se dictan normas para suprimir o   reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la   Administración Pública”).    

[58] MP. Alejandro Martínez Caballero. En   esta sentencia se declaran exequibles algunos apartes de los artículos 80 (parcial) y 81 (parcial)   de la Ley 42 de 1993, en los cuales se establece que los actos proferidos en los   procesos de responsabilidad fiscal son de naturaleza administrativa y, por   tanto, están sometidos a control por parte de la jurisdicción administrativa. La   Corte señala de manera enfática que las Contralorías no pertenecen a la rama   ejecutiva del poder público ni realizan funciones administrativas distintas de   las que son inherentes a su propia organización y funcionamiento. No obstante,   sobre la base de la distinción entre función administrativa activa (ejecución) y   pasiva (control de la legalidad de la ejecución), precisa que no es impropio   calificar como actos administrativos los que expiden las contralorías en   ejercicio del control fiscal, por cuanto estos constituyen una modalidad de   función administrativa pasiva. Por tanto, se afirma que la consideración de   estos actos como administrativos, para efectos de someterlos al control ante la   jurisdicción administrativa, no se opone a la Constitución, toda vez que “la   Contraloría, si bien es un órgano autónomo, no es autárquico y se encuentra   sometido a controles y, en especial, al principio de legalidad”, razón por   la cual “la eventual revisión por la jurisdicción de lo contencioso   administrativo no puede ser entendida como un desconocimiento de la autonomía de   ese órgano de control, sino como una consecuencia del principio de que en un   Estado de derecho no puede haber acto estatal sin control.”    

[59]  Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).    

[60]  Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994 y C-100 de 1996.    

[61]  MP. José Gregorio Hernández Galindo.    

[62]  En sentencia del 5 de noviembre de 1979 (C.P. Carlos  Galindo Pinilla,   Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05), la Sección Primera del Consejo de   Estado declaró la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la   Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras   Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de   unos contratos.  El alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era   violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en el   caso concreto “la Contraloría desco­noce la   competencia del Ministerio de Obras Públicas para dis­poner y liquidar reajustes   por mora en el pago de obras ya entre­gadas y por tales razones ordena que no se   refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la   admi­nistración.//Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el   marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la ejecución de un acto   que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional”.    

[63] En sentencia   del  16 de septiembre de 1987 (C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No.   16), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte de   un concepto de la Contraloría en el que se advertía que “(d)esde el punto de   vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de la   Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas   de trabajo”.    

[64] Así, en la Sentencia del 22 de julio de 1988 (C.P. Guillermo Benavides Melo,   expediente No. 623), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad   de un acto administrativo proferido por la Contraloría en el que se conceptuaba   que: “Para aquellas entidades oficiales como los Ministerios,   Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos   (como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto 963 de 1972), que obran exclusivamente   con arreglo al Derecho Público y celebran contratos administrativos, no es   viable el pacto de intereses sino en casos expresamente autorizados por la ley”,   y al final del mismo se advertía que este tipo de conceptos “son de obligatorio   cumplimiento para todos los funcionarios”.    

[65] “Mediante   la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades   extraordinarias en aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”.    

[66]  El artículo 1º numeral 1º de la Ley 573 de 2000 faculta al Presidente de la   República para: “1. Modificar la estructura de la Contraloría General   de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los   empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o   fusionar empleos y prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar   las normas sobre la carrera administrativa especial de que trata el ordinal 10   del artículo 268 de   la Constitución Política y establecer   todas las características que sean competencia de la ley referente a su régimen   de personal.”    

[67]  Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de   junio de 2007 (obra a  folios 53 a 63, cuaderno principal. El fragmento   citado se encuentra a fol. 60).    

[68]  Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de   junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 61 a 63).    

[69]  Ibíd., folio 55 y 59.    

[70]  Ibíd., folio 62.    

[71]  Esta entidad calcula que, como consecuencia del mencionado   incremento, mientras entre 2006-2010 a través de la función de advertencia se   prevenían detrimentos patrimoniales por un valor total de 3.227.886 millones de   pesos, en el período 2010-2014 esta cifra se incrementó a 15.305.786 millones de   pesos. (Folio 68, reverso).    

[72]  MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.     

[73]  En la referida sentencia C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se resolvió la demanda interpuesta contra el   artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se   dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites   innecesarios existentes en la Administración Pública”). El problema jurídico   implicado en esta controversia consistía en determinar si la norma acusada, al   autorizar que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los   acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner   fin a las controversias y poder declararse a paz y salvo, desconoce o restringe   las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y de resultado   atribuida a la Contraloría General de la República. La Corte concluyó que los   contenidos demandados no infringían las disposiciones superiores, en tanto “la   liquidación de los contratos estatales y las constancias que en ellos se dejen   respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna   manera pueden ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de   control, tanto en ejercicios de auditoría como en el marco de eventuales   procesos de responsabilidad fiscal, por lo que las expresiones acusadas no   vulneran los artículos 119 y 267 de la Constitución”. En consecuencia,   declaró la exequibilidad de los apartes normativos demandados.    

[74]  Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de   junio de 2007 (los fragmentos citados se encuentran a fols. 53 a 54).    

[75]  Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio   Hernández Galindo).    

[76] Como en el artículo 119   cuando señala que la Contraloría tiene a su cargo “la vigilancia de la   gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. También   el inciso 2º del artículo 267 cuando dispone que “(d)icho control se   ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas   y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que en   casos especiales la vigilancia se realice por empresas privadas   colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo   concepto del Consejo de Estado”.    

[77]  Así ocurre en el inciso 1º del artículo 267, al   disponer que: “(e)l control fiscal es una función pública que ejercerá la   Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de   la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes   de la Nación”, y en el inciso 3º del mismo artículo según el cual “(l)a   vigilancia  de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control  financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía,   la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos   excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control  posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial”.    

[78]  Las providencias citadas a continuación fueron analizadas en   los considerandos 27 a 29 de esta providencia.    

[79]  MP. Carlos Gaviria Díaz.    

[80] MP. Jaime Córdoba Triviño.    

[81]  MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[82] “Por la cual se crean el Sistema de Información   para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes   y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los   bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras   disposiciones.”    

[83]Así, en su intervención la Contraloría resalta que   “los pronunciamientos por vía de la Función de Advertencia, deben en todo   momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o   debería tomar la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el   riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones se enmarcarían dentro de la   coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente   administrativas” (folio 45, reverso). Por su parte, la Vista Fiscal al   señala que “en ningún momento estos llamados de atención para la revisión de   sus actuaciones constituyen una obligación para las entidades públicas o sus   funcionarios, quienes pueden hacer caso omiso de los mismos por considerar que   sus actuaciones se ajustan al orden normativo y a los fines del mismo – o aún a   sabiendas de las responsabilidades que deben asumir por sus conductas cuando las   mismas no se ajustan a la Constitución y la ley -, ya que como representantes   legales y ordenadores del gasto se rigen por el principio de autonomía   administrativa, financiera y presupuestal” (folio 89).    

[84]  Algunos de estos pronunciamientos se examinan en los   considerandos 12 y 37 de esta providencia    

[85]  Sobre esta distinción ver John L. Austin, How do things with   words, Oxford, Clarendon Press, 1962.    

[86]  Folio 85.    

[87]  “Por la cual se establecen normas para el ejercicio del   control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras   disposiciones”.    

[88]  “Por la cual se dictan normas sobre la organización y   funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las   disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las   atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras   disposiciones”. El capítulo VI de esta ley   (arts. 27 a 29) dispone la creación del Sistema Nacional de Control Interno.    

[89]  “Por el cual se dictan normas sobre el Sistema   Nacional de Control Interno de las Entidades y Organismos de la Administración   Pública del Orden Nacional y Territorial y se dictan otras disposiciones.”    

[90]  “Por el cual se actualiza el Modelo Estándar de   Control Interno (MECI).”    

[91] “Por la cual se   establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y   organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”. ARTICULO 2° Objetivos del Sistema de Control Interno.   Atendiendo los principios constitucionales que debe caracterizar la   administración pública, el diseño y el desarrollo del Sistema de Control Interno   se orientará al logro de los siguientes objetivos fundamentales: a) Proteger los   recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles   riesgos que los afecten; b) Garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en   todas las operaciones promoviendo y facilitando la correcta ejecución de las   funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional; c)   Velar porque todas las actividades y recursos de la organización estén dirigidos   al cumplimiento de los objetivos de la entidad; d) Garantizar la correcta   evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; e) Asegurar la   oportunidad y confiabilidad de la información y de sus registros. f) Definir y   aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y corregir las desviaciones   que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus   objetivos; g) Garantizar que el Sistema de Control Interno disponga de sus   propios mecanismos de verificación y evaluación; h) Velar porque la entidad   disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el diseño y   desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y características.    

[92]  Artículo 1º Ley 87 de 1993 (“Por   la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las   entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”).    

[93]  Artículo 12, literal g), de la Ley 87 de 1993.    

[95] El Decreto Ley 267 de   2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la   Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se   fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”,  dispone en su artículo 5º  lo siguiente: “Artículo  5. Funciones. Para   el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las   disposiciones consagradas en la Constitución Política, le corresponde a la   Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre operaciones o   procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio   público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”.   Cfr., Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la contratación pública en   Colombia”.  Bogotá, Legis, 2012, p.197-284.