C-103-18

         C-103-18             

Sentencia C-103/18    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-No se configuró cosa juzgada en relación con   el cargo presentado    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento  de requisitos exigidos en cargo por violación al principio de igualdad    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de requisitos exigidos   en cargo por violación al principio de progresividad    

Referencia: expediente D-11895    

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º,   del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 del 27 de diciembre de 2002  “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección   social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”    

Actor: David Cujar Bermúdez y otros    

Magistrada   Ponente:    

DIANA FAJARDO   RIVERA     

Bogotá D.C.,   veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y   legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4 de la   Constitución Política y, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados   en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

1. Los ciudadanos David   Cujar Bermúdez, Sara Milena Núñez Aldana, Natalia Pérez Amaya, Bryan Triana Ancinez y Nathalia Andrea Urrego Jiménez (miembros del grupo de acciones públicas de la Universidad del   Rosario), actuando en nombre propio, formularon   demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 del   27 de diciembre de 2002 “por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y   ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código   Sustantivo de Trabajo”. Consideran que esta   disposición vulnera los artículos 14, 48 y 33 de la Constitución Política; el   artículo 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales -PIDESC-; el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos; y el artículo 1º del Protocolo de San Salvador. Mediante auto del 31 de   enero de 2017 se admitió la demanda, se dieron los traslados correspondientes y   se invitó a participar a varias instituciones.[1]   Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el   Decreto Ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver la demanda de la   referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación, se transcribe el texto de la   norma objeto de la demanda, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial   No. 45.046 del veintisiete (27) de diciembre de dos mil dos (2002):    

LEY 789 DE   2002    

(diciembre   27)[2]    

Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y   ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código   Sustantivo de Trabajo.    

(…)    

“Artículo 3°. Régimen del subsidio familiar en dinero. Tienen   derecho al subsidio familiar en dinero los trabajadores cuya remuneración   mensual, fija o variable no sobrepase los cuatro (4) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, smlmv, siempre y cuando laboren al menos 96 horas al mes; y   que sumados sus ingresos con los de su cónyuge o compañero (a), no sobrepasen   seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv.    

Cuando el trabajador preste sus servicios a más de un empleador,   se tendrá en cuenta para efectos del cómputo anterior el tiempo laborado para   todos ellos y lo pagará la Caja de Compensación Familiar a la que está afiliado   el empleador de quien el trabajador reciba mayor remuneración mensual. Si las   remuneraciones fueren iguales, el trabajador tendrá la opción de escoger la Caja   de Compensación. En todo caso el trabajador no podrá recibir doble subsidio.    

El trabajador beneficiario tendrá derecho a recibir el subsidio   familiar en dinero durante el período de vacaciones anuales y en los días de   descanso o permiso remunerado de ley, convencionales o contractuales; períodos   de incapacidad por motivo de enfermedad no profesional, maternidad, accidentes   de trabajo y enfermedad profesional.    

Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio familiar   en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios que a   continuación se enumeran:    

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos,   naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar   la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado.    

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de   padres, que convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con   el certificado de escolaridad del numeral 1.    

3. Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años,   siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No   podrán cobrar simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores   y que dependan económicamente del trabajador.    

4. Los padres, los hermanos huérfanos de padres y los hijos, que   sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida trabajar,   causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en razón de su edad.   El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas se encuentran a su   cargo y conviven con él.”[3]    

III. LA   DEMANDA[4]    

Los ciudadanos David Cujar Bermúdez, Sara   Milena Núñez Aldana, Natalia Pérez Amaya, Bryan Triana Ancinez y Nathalia Andrea   Urrego Jiménez (miembros del grupo de acciones públicas de la Universidad del   Rosario), actuando en nombre propio, presentaron   demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley   789 de 2002, al considerar que el reducir el beneficio del subsidio consagrado   en esa norma legal conlleva (i) la violación del principio de progresividad y la   prohibición de regresividad, así como (ii) el desconocimiento del principio de   igualdad. En tal sentido, sostienen que la norma acusada vulnera la Constitución   Política (artículos 14, 48 y 33) y varias normas del bloque de   constitucionalidad. Solicitaron que se declare la exequibilidad condicionada de   la norma acusada, bajo el entendido que podrán acceder al subsidio familiar los   hijos de trabajadores hasta los 25 años de edad.    

1.   Violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad    

Para efectos de sustentar el primer cargo,   las personas demandantes comienzan exponiendo el marco regulatorio del principio   de progresividad y la prohibición de regresividad. En esa línea, acuden a cuatro   instrumentos internacionales que desarrollan este principio y hacen parte del   bloque de constitucionalidad [a saber, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC- (artículo   2.1); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (el artículo 26) y el   Protocolo de San Salvador (artículo 1º)]. Luego de   efectuar una transcripción de las disposiciones del bloque, los demandantes   concluyeron que “en los sistemas universal e interamericano de derechos   humanos se encuentra consagrado el principio de progresividad y la prohibición   de regresividad” de lo cual surge obligación de los Estados miembros de   manera progresiva y hasta agotar el máximo de sus recursos, adoptar medidas que   permitan garantizar efectivamente la protección de los derechos reconocidos en   los mencionados instrumentos. En torno a dicha obligación, los demandantes   incluyen un análisis de la jurisprudencia constitucional relativa al carácter   vinculante de la misma, advirtiendo que, en todo caso, los Estados pueden   adoptar medidas regresivas siempre que se fundamenten en “razones de peso”   (Sentencias C-393 de 2007 y T-469 del 2013). De forma similar, acuden a la   Sentencia C-536 de 2012 para desarrollar el test de regresividad, con el objeto   de determinar si la norma acusada es o no regresiva. Ese análisis, es efectuado   a partir de tres criterios “(1) que la medida es regresiva, (2) que no afecte   los contenidos mínimos intangibles de los derechos sociales, económicos y   culturales y (3) la justificación de la medida”, los cuales son abordados de   la siguiente manera:    

1.1.   Carácter regresivo de la medida legal. Los demandantes presentan un   cuadro comparativo de los textos para evidenciar que la norma demandada   introduce un cambio al artículo 27 de la Ley 21 de 1982 que reglamentó el   sistema de subsidio familiar en Colombia el cual, a su juicio, implica un   retroceso en el nivel de protección de los derechos fundamentales de los   trabajadores beneficiarios del subsidio familiar. Concretamente, consideran que   la consecuencia del cambio normativo es    

“(…) el efecto del cambio legislativo es disminuir la cobertura   del sistema de seguridad social de subsidio familiar para los hijos   beneficiarios de los trabajadores; con la Ley 21 de 1982 se les brindaba   cobertura desde su nacimiento hasta los 23 años, siempre y cuando, permanecieran   dentro del sistema educativo, pero, con la Ley 789 de 2002 se disminuye la   cobertura de estos sujetos porque se limita la cobertura al periodo comprendido   entre el nacimiento y los dieciocho (18) años.”    

        

Texto de los artículos 27 y 28 de la Ley           21 de 1982                    

Texto demandado del numeral 1º del           parágrafo primero del artículo tercero de la Ley 789 de 2002   

Artículo 27. Darán derecho al subsidio           familiar las personas a cargo de los trabajadores beneficiaros que a           continuación se enumera:    

1º. Los hijos legítimos los naturales, los           adoptivos y los hijastros.    

2º. Los hermanos huérfanos de padre.    

3º. Los padres del trabajador.    

Para los efectos del régimen del subsidio           familiar se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y           dependan económicamente del trabajador y, además se hallen dentro de las           condiciones señaladas en los artículos siguientes.    

Parágrafo. El cónyuge o compañero           permanente del trabajador, así como las personas relacionadas en el presente           artículo podrán utilizar las obras y programas organizados con el objeto de           reconocer el subsidio en servicios. El texto subrayado fue declarado fue           declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de           2009, en el entendido de que, en las mismas condiciones, comprende también a           los integrantes de la pareja del mismo sexo.    

Artículo 28. Los hijos legítimos, los           naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padres           se consideran personas a cargo hasta la edad de dieciocho (18) años.    

Sin embargo, a partir de los doce (12)           años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente           oficialmente aprobado con un mínimo de cuatro (4) horas diarias o de ochenta           (80) mensuales.    

Cuando la Persona a cargo sobrepase la           edad de dieciocho (18) años y empiece o esté haciendo estudios           postsecundarios, intermedios o técnicos dará lugar a que por él se pague el           subsidio familiar, hasta la edad de 23 años cumplidos, acreditando la           respectiva calidad de estudiante post-secundario, intermedio o técnico.                    

Parágrafo 1°. Darán derecho al subsidio           familiar en dinero las personas a cargo de los trabajadores beneficiarios           que a continuación se enumeran:    

1. Los hijos que no sobrepasen la edad de           18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros. Después de los 12           años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente           debidamente aprobado.    

2. Los hermanos que no sobrepasen la edad           de 18 años, huérfanos de padres, que convivan y dependan económicamente del           trabajador y que cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1.    

3. Los padres del trabajador beneficiario           mayores de 60 años, siempre y cuando ninguno de los dos reciba salario,           renta o pensión alguna. No podrán cobrar simultáneamente este subsidio más           de uno de los hijos trabajadores y que dependan económicamente del           trabajador.    

4. Los padres, los hermanos huérfanos de           padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que           les impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin           limitación en razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar           que las personas se encuentran a su cargo y conviven con él.    

5. En caso de muerte de una persona a           cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio familiar, se           pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra, equivalente           a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por el           fallecido.    

6. En caso de muerte de un trabajador           beneficiario, la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12           meses el monto del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite           haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El           empleador dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la           Caja de Compensación.    

7. Podrán cobrar simultáneamente el           subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas           remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales           mensuales vigentes, smlmv.      

Para los accionantes, “la Corte   Constitucional ha reconocido que a pesar de que la Ley 789 de 2002 no derogue de   manera expresa la Ley 21 de 1982, si se presenta una derogación tácita, porque   la primera presentó una nueva regulación integral del subsidio familiar (C-653   de 2003), para ello se recuerda que el artículo 3 de la Ley 157 de 1887   establece que: ‘estímase insubsistente una disposición legal por declaración   expresa del Legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales   posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a   que la anterior disposición se refería’. Así, la demanda alega que esta   disminución de la protección legal “constituye un retroceso en la garantía de   este derecho, porque disminuye la posibilidad de que los beneficiarios del   régimen de seguridad social gocen de estos beneficios al reducir la edad de   protección”.    

1.2. Afectación de los derechos sociales   económicos y culturales. Las personas accionantes consideran que la   modificación introducida por la norma demandada a la política legislativa de   llevaba ya dos décadas (Ley 21 de 1982), vulnera el derecho a la seguridad   social que se materializa a través del acceso al subsidio familiar. De acuerdo   con lo dicho por la Corte Constitucional en (C-508 de 1997), se considera que la   finalidad del subsidio familiar es ser “un sistema de compensación entre los   salarios bajos y los altos”, en atención a las necesidades básicas del grupo   familiar. El beneficio se encuentra destinado a la población con menos ingresos   en dos modalidades básicas, (i) en dinero que se paga a los trabajadores que   perciben los salarios más bajos de acuerdo con el número de hijos y (ii) en   servicios, que consiste en el acceso a servicios de salud, educación y   recreación. La demanda hace alusión al alcance que el Comité de Derechos   Económicos Sociales y Culturales fija del artículo 9 del PIDESC al establecer   como finalidad del subsidio familiar la de brindar una ayuda a los beneficiarios   del trabajador, en especial a los niños y a los adultos mayores. Teniendo en   cuenta que el subsidio familiar constituye una expresión del derecho a la   seguridad social, los demandantes señalan que aquél debe protegerse bajo las   garantías mínimas establecidas para todas las prestaciones del Sistema General   de Seguridad Social tanto en la Constitución Política (artículo 48), a saber:   (i) eficiencia, (ii) universalidad y (iii) solidaridad, como en el bloque de   constitucionalidad (ver, Observación General No 19 del CDESC): (i)   disponibilidad, (ii) riesgos imprevistos sociales, (iii) nivel suficiente y (iv)   accesibilidad.    

Para la acción de la referencia, la norma   legal acusada viola el principio de accesibilidad y el principio de   universalidad, reconocidos por el bloque de constitucionalidad y la Constitución   Política, “porque al disminuir la edad máxima en que los beneficiarios de los   trabajadores pueden acceder al sistema de seguridad social se limita el número   de personas que puedan acceder a estos servicios.” Al respecto se insiste,    

“A manera de ejemplo de los efectos de esta medida, se pone de   presente que los jóvenes que ingresen a la educación superior en las jornadas   diurnas, además, de que se les imposibilita acceder al mercado laboral por lo   horarios que se manejan en los establecimientos educativos; una vez, cuando   cumplan la mayoría de edad, perderán los beneficios que brinda el subsidio   familiar. (…)”    

1.3.   Justificación de la medida regresiva. Los demandantes acuden a la   exposición de motivos de la Ley 789 de 2002, para resaltar que la norma no se   encontraba en la versión original del proyecto de ley, que tenía como objeto “contribuir   al fortalecimiento del Estado Social de Derecho mediante medidas   trascendentales, aunque no de choque que den impulso al mercado laboral y   contribuyan a recuperar la confianza tanto de los empleadores como de los   trabajadores en la economía colombiana”; se consideró que urge “(…)   dinamizar la vida laboral en aspectos que hoy la legislación no facilita y que,   dentro de márgenes razonables e inspirados en la posibilidad de recuperar   espacios para el empleo digno, hagan un poco más atractiva la posibilidad de   generar e iniciar el camino restaurador de la economía desde la oportunidad   básica de tener acceso al trabajo en condiciones dignas y justas.” [Gaceta   del Congreso N° 350 de 2002] Fue incluida en la ponencia para el primer debate,   que se llevó a cabo en las Comisiones Séptimas conjuntas de ambas cámaras, pero,   en esta ponencia no se establecen los motivos que justifican la incorporación de   dicha medida, el cual se presentó así:    

“Artículo nuevo.  ||  Se establece en forma separada lo   que el Gobierno había incluido dentro del articulado como era la supresión del   subsidio en dinero para los mayores niveles a 3 salarios mínimos, que como se   verá en su momento afecta una minoría de la población, posibilitando una mejor   redistribución de recursos.    

Conforme el proyecto del Gobierno se limita el subsidio en dinero   a las personas que no devenguen más de 3 salarios mínimos legales, siendo   necesario precisar que para tener este derecho se debe laborar no menos de 96   horas al mes, conforme la legislación vigente.    

Artículo 3°. Régimen del subsidio en dinero. A partir de la   vigencia de la presente ley el subsidio en dinero que pagan las Cajas de   Compensación únicamente cubrirá a los trabajadores que devenguen hasta tres (3)   salarios mínimos legales mensuales, siempre y cuando se labore al menos 96 horas   al mes.    

Parágrafo. El subsidio en dinero sólo se reconocerá por hijos   menores de 18 años” (Gaceta del Congreso N° 444 de 2002)    

Las personas accionantes resaltan que se   presentaron modificaciones en la Comisiones Séptimas, conjuntas; cambios en el   texto que prácticamente se mantuvieron hasta el punto en que actualmente se   encuentra, una vez expedido como ley de la República.[5] Sostienen al respecto,    

“Posteriormente, pese a que las ponencias para segundo debate en   las plenarias de cada una de las cámaras presentaban algunas modificaciones en   la ubicación de la disposición, estas no presentaron alteraciones sustanciales   al igual que los textos definitivos que fueron expedidos en estos últimos   debates quedando la disposición final conforme está vigente actualmente y sin   haberse justificado específicamente la incorporación de la medida bajo estudio.    

De acuerdo a este breve análisis del procedimiento legislativo   mediante el cual fue creada la Ley 789 de 2002, no se logra encontrar una razón   específica, ni en los informes de ponencia, ni en los debates realizados, que   sustente la regresividad de la norma demandada. Si bien es cierto que la Ley en   general se fundamenta en la disminución de los costos de las garantías laborales   a cargo de los empleadores con el fin de generar mayor empleabilidad, no se   puede tomar como fundamento de la disposición específica que se demanda, ya que   su contenido está encaminado a presentar modificaciones en el régimen de   subsidio familiar y no a disminuir los costos de los empleadores, puesto que, a   pesar de que el costo del subsidio familiar lo asumen los empleadores, este   valor se otorga en razón al tiempo laborado en el mes y no el número de   beneficiarios que tenga el trabajador.    

De esta manera, no se presentó una justificación para la medida   regresiva que se encuentra bajo estudio, motivo por el cual no se puede someter   bajo análisis de los criterios de proporcionalidad. En este sentido, se entiende   que la regresividad resulta injustificada conforma lo ha estipulado la Corte   Constitucional (C-536 de 2012)”    

En síntesis, para la acción presentada, al   no tener justificación expresa que fundamente la medida legal específica que se   estudia “se entiende que no hay razón válida que sustente la regresividad que   presenta la norma”.    

2.   Violación del principio de igualdad    

Para los   accionantes la norma acusada viola además el principio de igualdad, al reducir   la edad de los hijos beneficiarios del subsidio de 25 a 18 años, a pesar de que   regulaciones comparables establecen la edad máxima de beneficio en 25, no se ha   disminuido el beneficio que existía.    

2.1. Luego de hacer referencia a la   jurisprudencia constitucional sobre el principio de igualdad que a su parecer es   aplicable al caso (en especial, la línea jurisprudencial recogida en la   sentencia C-250 de 2012), la acción de inconstitucionalidad se ocupa del acceso   al servicio de salud y pensión de sobrevivientes a los hijos de los   trabajadores. Se afirma que “un régimen jurídico no es considerado   discriminatorio de manera aislada sino en relación con otro régimen jurídico”,   por lo que para analizar el trato diferenciado que se le “ha otorgado al   subsidio familiar, es necesario para explicar cómo se regula el acceso al   servicio de salud y pensiones frente a los hijos de los trabajadores.”   Presenta parte de la evolución normativa de esta institución (Ley 100 de 1993,   art. 47, b; Ley 1753 del 2015, art. 218[6]) y la   declaratoria de constitucionalidad por parte de la Corte por considerarla   razonable (C-451 de 2005) y, posteriormente, concluye que,    

“(…) los hijos de los trabajadores tienen derecho a acceder al   servicio de salud hasta los 25 años, siempre y cuando, dependan económicamente   del cotizante y para comprobar esa dependencia económica se requiere que la   persona no esté cotizando directamente al Sistema de Seguridad Social, sin   necesidad de, con el fin de lograr la universalización del sistema de salud,   presentar un certificado de estudios.”    

2.1.1. Los accionantes exponen los   requisitos mínimos de análisis que supone un juicio constitucional de igualdad   [especial referencia hacen a las sentencias C-022 de   1996 y C-015 de 2014]. Advierten que el juicio de   igualdad que se debe realizar en este caso ha de tener una intensidad fuerte,   deber ser estricto, puesto que la regresividad que se acusa, “afecta   el derecho fundamental a la seguridad social, por generar un trato distinto al   servicio de subsidio familiar en relación con los servicios de salud y pensiones”.   Así, los accionantes pasan luego a la que denominan “(…) primera etapa de   análisis, para verificar si los supuesto de hecho son susceptibles de compararse   y si se comparan sujetos de la misma naturaleza, conviene considerar los tres   contenidos normativos que la demanda pretende cotejar”.    

2.1.2. Así, la conclusión a la que llegan   al comparar los textos normativos es la siguiente:    

Lo anterior demuestra el trato diferente que se le otorga a los   hijos de los trabajadores frente al subsidio familiar en relación con salud y   pensiones, ya que únicamente tendrán acceso a este derecho hasta que cumplan la   mayoría de edad”    

 A continuación se incluye el cuadro   comparativo de las normas legales en materia de salud y de pensiones, referentes   a instituciones que contemplan beneficios para los hijos de los trabajadores,   que presentan en su demanda los accionantes. Para ellos las instituciones   jurídicas pueden ser objeto de contraste a la luz del derecho de igualdad y, en   consecuencia, consideran que obligan a llegar a la citada conclusión que ellos   alegan.    

        

Artículo 163           de la Ley 100 de 1993    

                     

Artículo 47           de la Ley 100 de 1993    

                     

Precepto           demandado Parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley           789 de 2002   

(Artículo           modificado por el artículo 218 de la Ley 1753 de 2015). El núcleo           familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:    

a) El           cónyuge.    

b) A falta           de cónyuge la compañera o compañero permanente.    

c) Los hijos           hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen           económicamente del afiliado.    

d) Los hijos           de cualquier edad si tienen incapacidad permanente y dependen económicamente           del afiliado.    

f) Los hijos           de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su condición.    

g) Las           personas identificadas en los literales e), d) y e) del presente artículo           que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado de           consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus           padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.    

h) A falta           de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del           afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.    

i) Los           menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.    

PARÁGRAFO           1o. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe           de otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los hijos           entre los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se           encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes.    

                     

(Artículo           modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003).    

Son           beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:    

(…)    

c) Los hijos           menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años,           incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían           económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos           si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos           adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.                    

PARÁGRAFO 1º  Darán derecho al subsidio familiar en dinero las personas a           cargo de los trabajadores beneficiarios que a continuación se enumeran:    

1. Los hijos           que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los           hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en           establecimiento docente debidamente aprobado.      

2.1.3. Para la demanda los supuestos de las   normas son susceptibles de ser “cotejados, toda vez que las tres normas se   refieren a aquellos servicios que se presentan dentro del Sistema de Seguridad   Social en Colombia. Además, se trata de sujetos que tiene una misma naturaleza   la cual consiste en ser beneficiarios del sistema, es decir, aquellos que a   pesar de que no son cotizantes se pueden beneficiar pro los servicios que se   otorga en salud, pensiones y subsidio familiar.” Para lo accionantes es   evidente que se está dando un trato desigual entre iguales:    

“(…) ya que tanto en el servicio de salud como en la pensión de   sobrevivientes se permite a los hijos de los trabajadores acceder a estos   servicios hasta los 25 años, sin embargo, en el servicio de subsidio familiar se   señala que sólo tendrán derecho los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años,   es decir, no se permite acceder a este derecho hasta los 25 años. […]”    

2.2. Después de haber hecho a la eventual   justificación general de tres artículos, en uno de los cuales está la regla   legal acusada,[7] se advierte   que “(…) del análisis de la exposición de motivos y de cada una de las   ponencias que se realizaron durante el transcurso del proyecto de Ley, ninguna   justifica la razón del por qué no se otorga la protección hasta los 25 años,   como si se concede en la prestación del servicio de salud y pensiones, y tampoco   se motiva la razón de disminuir la edad de cobijamiento del subsidio familiar.   Ante la omisión del cumplimiento de una carga normativa por la ausencia de   justificación se deriva una presunción de inconstitucionalidad por no justificar   de manera expresa la adopción de esta medida en la Ley 789 de 2002.” Ahora   bien, asumiendo el objetivo general de la Ley de la cual la regla legal acusada   forma parte, se podría concluir, afirman los accionantes, que la finalidad de la   norma es ‘promover el empleo’, el cual es un fin imperioso. Garantizar el   derecho al trabajo es un propósito ‘urgente e inaplazable’, pues   aproximadamente 2.8 millones de colombianos en edad de trabajar se encuentran   por fuera del mercado laboral; se “busca reducir la pobreza y mejorar las   condiciones de vida de los habitantes del país, además, según las cifras del   DANE hay una gran porcentaje de la población colombiana que no tiene un empleo”.    

2.3. Para los accionantes el medio elegido   por el Legislador para alcanzar el fin propuesto no sólo no es necesario para   llegar a éste, sino que ni siquiera es adecuado, puesto que la limitación del   subsidio no implica un pago menor por parte del empleador y, en tal medida, no   se promovería el empleo. Se dice al respecto,    

“Según el artículo 7 y siguientes de la Ley 21 de 1982, los   empleadores del sector privado realizarán el pago del 4% al subsidio familiar   sin importar el número de beneficiarios que tenga el trabajador sino de acuerdo   al número de días laborados en el mes. Por lo tanto, el empleador no paga   conforme a la cantidad de beneficiarios de los trabajadores sino en razón a los   días laborados; en consecuencia, no se generará ningún efecto el hecho de que se   disminuya el número de beneficiarios y no se logrará el fin buscado por la   norma, es decir, aumentar el número de empleos.    

        

Días laborados en el mes                    

Monto de la cotización    

    

Entre 1 y 7 días    

                     

Una (1) cotización mínima semanal   

Entre 8 y 14 días                    

Dos (2) cotizaciones mínimas           semanales    

    

Entre 15 y 21 días                    

Tres (3) cotizaciones mínimas           semanales    

    

Más de 21 días                    

Cuatro (4) cotizaciones mínimas           semanales (equivalente a un salario mínimo mensual)    

       

Conforme a lo anterior, la medida no es adecuada para alcanzar el   fin de promover el empleo dentro del país, puesto que, el hecho que se reduzcan   el número de beneficiarios por cuestiones de edad no implica que el empleador   pague un valor menor, toda vez que, como quedó explicado previamente, el   empleador cotiza es en razón al número de días laborados. Además, dicha medida   no es la única manera de lograr la finalidad citada ya que, como se señala en la   Ley 789 del 2002, se establecieron medidas como eliminar la duración mínima de   un año del contrato a término fijo, obligar a las empresas de servicios   temporales a pagar al trabajador en misión un salario con prestaciones sociales   equivalente al pagado por la empresa usuaria (estimulando la creación de empleo   formal) y se eliminó la presunción de contrato laboral para profesiones   liberales y otros contratos de servicios, lo cual podría facilitar la ocupación   de ese tipo de personas debido al menor costo que representaría para la empresa.    ||  En conclusión, i) la medida establecida por la Ley 789 de 2002 de   disminuir la edad de los hijos beneficiarios al derecho de subsidio familiar no   es adecuada puesto que no lograría el fin constitucional buscado por la norma   como lo es el aumento del empleo y ii) se demuestra que existen otras medidas   que fueron implantadas por la Ley 789 de 2002 con el fin de lograr la finalidad   expuesta.”    

2.4. Finalmente, la acción de   inconstitucionalidad de la referencia considera que la medida legal acusada es   desproporcionada porque “causa mayores perjuicios en relación con los   beneficios que pretende traer la norma”; a su parecer “no trae ningún   beneficio pues no permite generar mayor empleo a las personas y sí produce que   los hijos de los trabajadores entre los 18 años y los 25 años se les impida   acceder al derecho al subsidio familiar.” Además, se advierte, la norma   estaría en contravía de lo dicho por la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, según la cual “es a la edad de 25 años que los hijos   dependientes económicamente de sus padres cuentan por lo general con una   profesión u oficio que les permite lograr su independencia económica y proveerse   su propio sustento.”    

3. Conclusión y petición de la acción   de inconstitucionalidad      

La acción presentada concluye su   argumentación y presenta su petición de inconstitucionalidad en los siguientes   términos,    

“[…] se demostró cómo la norma demandada implica una inminente   vulneración al principio de progresividad y prohibición de regresividad,   consagrada y regulada en los tratados internacionales de Derechos Humanos que   hacen parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que, dicha regresividad   no se encontró justificada en las ponencias y en la exposición de motivos de la   Ley 789 de 2002. En consecuencia, en principio, debería declararse la   inexequibilidad de la norma cuestionada; sin embargo, teniendo en cuenta lo   expuesto en el segundo cargo, que mostró la violación del derecho a la igualdad,   el objetivo de esta acción de inconstitucionalidad es que se materialice la   progresividad del derecho a la seguridad social, específicamente al subsidio   familiar, y se otorgue un trato igualitario de este servicio de subsidio   familiar en relación con el servicio de salud y pensiones. Dicho esto, lo que se   pretende es que la norma en estudio sea declarada exequible condicionalmente,   bajo el presupuesto que se equipare la edad de protección de los beneficiarios   en ambas contingencias, es decir, 25 años de edad.”    

De las once intervenciones presentadas en el   proceso de la referencia tres de ellas defienden la constitucionalidad de la   norma acusada (Superintendencia de Subsidio Familiar, la Defensoría del Pueblo y   el Ministerio del Trabajo), en tanto las ocho restantes apoyan la posición de la   acción de inconstitucionalidad, con algunas precisiones y diferencias (Baker &   McKenzie SAS, Gómez-Pinzón Zuleta, Fundación ProBono Colombia, Universidad del   Rosario, Universidad Libre de Colombia, Academia Colombiana de Jurisprudencia,   Universidad de Ibagué, Universidad Externado de Colombia).      

1. Superintendencia de   Subsidio Familiar[8]    

La Superintendencia de Subsidio Familiar,   por medio de apoderado,[9] solicitó que se declare la exequibilidad de la norma acusada. En su   concepto, la reforma introducida en el precepto acusado constituye una   disminución en la edad límite para ser considerado persona a cargo, pero a   través de la Ley 789 de 2002, el Legislador flexibilizó el requisito de   escolaridad para el pago de la doble cuota de subsidio para los padres, los   hermanos huérfanos de padres y los hijos que sean inválidos o de capacidad   física disminuida que les impida trabajar.    

1.1. Luego de hacer un recuento de las   normas legales que han hecho un desarrollo de esta institución (incluyendo leyes   posteriores a la acusada), de exponer la distribución de los aportes recaudados   por las cajas de compensación familiar,[10] y de hacer referencia a varias sentencias de la Corte (C-575 de   1992, C-183 de 1997, C-655 de 2003, C-393 de 2007), la Superintendencia resalta:    

“1. Las cajas de compensación familiar son entidades de derecho   privado, sin ánimo de lucro, que cumplen funciones de seguridad social.  ||    2. Estas entidades corporaciones tienen como primera y principal función, la de   recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar en los   términos y con las modalidades de la Ley.  ||  3. El pago se realiza   en dinero, especie y servicios, en proporción al número de personas a cargo que   causen el derecho a percibir la prestación social subsidio familiar en los   términos y con las modalidades de la Ley.  ||  4. La distribución   presupuestal inicialmente prevista en el artículo 43 de la Ley 21 de 1982 para   los aportes realizados por los empleadores para el pago de la prestación citada,   ha sido modificada en diferentes momentos y estas modificaciones han disminuido,   tanto porcentualmente como en valores reales, los subsidios que reciben los   trabajadores de los empleadores afiliados a las cajas de compensación familiar.    ||  5. Estas variaciones han sido consideradas exequibles toda vez que con   ellas, ha considerado la honorable Corte Constitucional, se desarrollan los   principios de universalidad y solidaridad previstos en el artículo 48 de la   Constitución Política, como principios de la seguridad social.  ||  6.   La seguridad social es expansiva no excluyente y con el principio de solidaridad   se busca principalmente la protección de los más vulnerables”    

1.2. Una vez presentados los aspectos   generales, la Superintendencia expone las modificaciones que a su parecer la   norma acusada introdujo. En cuanto al trabajador, se advierte que la norma da el   derecho a subsidio en especie y servicios, “todos los trabajadores cuya   remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los 4 salarios mínimos   legales mensuales vigentes, smlmv, así como las personas a cargo que causan el   derecho a recibir cuota monetaria, incluyendo el (la) cónyuge o compañero.”  Por tanto, afirma la intervención, “se amplió la cobertura respecto de lo   previsto en el artículo 64 de la Ley 21 de 1982, que exigía tener calidad de   beneficiario para poder acceder a dichos servicios; “hoy pueden acceder todos   los trabajadores de hasta 4 smlmv sin necesidad de tener personas a cargo”.   En cuanto a las personas a cargo, se advierte que la nueva disposición legal que   se acusa “no determina un número máximo de horas de estudio para las personas   a cargo a partir de los 12 años de edad, mientras que el artículo 28 de la Ley   21 de 1982 consagraba que se acreditara la escolaridad en establecimiento   docente oficialmente aprobado con un mínimo de (4) horas diarias o de ochenta   (80) mensuales”. Así, se sostiene que si bien se afectó algunos derechos,   otros se ampliaron. Se afirma,    

“Es decir, que la Ley 789 de 2002 no solo disminuyó la edad límite   para ser considerado persona a cargo, que los demandantes consideran un   retroceso en el pago del subsidio familiar, sino que también fue más flexible en   cuanto a los requisitos de escolaridad y para el pago de la doble cuota de   subsidio monetario para los padres, los hermanos huérfanos de padres y los   hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida   trabajar.”    

1.3.  La Superintendencia considera que la   norma acusada no viola el principio de no regresividad porque ‘no es una   regresión’, se limita la protección alegada, para dar una mayor protección   al trabajador cesante. Al respecto se dice,    

“[…] no puede considerarse una regresión en el tema de seguridad   social la orientación efectuada por el legislador cuando direccionó el   porcentaje equivalente a las persona a cargo entre 18 y 23 años en la vigencia   2002, como fuente de recursos para la creación de un Mecanismo de Protección al   Cesante, cuya finalidad es la articulación y ejecución de un sistema integral de   políticas activas y pasivas de mitigación de los efectos del desempleo que   enfrentan los trabajadores; al tiempo que facilita la reinserción de la   población cesante en el mercado laboral en condiciones de dignidad, mejoramiento   de la calidad de vida, permanencia y formalización.  ||  Con la   creación de dicho mecanismo, además, el Estado está enfocando recursos del   subsidio familiar a proteger el derecho a la subsistencia digna de las personas   que no tienen un empleo y por lo tanto ven amenazado su mínimo vital, es decir,   la norma acusada que aparentemente se constituye en una regresión en el sistema   de seguridad social, lejos de serlo, está orientada por la finalidad de proteger   al trabajador desempleado que por carecer de ingresos no dispone de los recursos   para proveer por su familia.”    

Para la Superintendencia no se puede aceptar   la afirmación de los accionantes, según la cual “no se debatió ni se   justificó la disminución en la edad de las personas a cargo y que esta fue   caprichosa, cuando resulta evidente que sí se debatió y sí se estudió, pues esos   recursos fueron re direccionados por el empleador para el empleador para el   Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (FONEDE) de cada caja de   compensación, y que hoy financian el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y   Protección la Cesante (FOSFEC) dentro del Mecanismo de Protección al Cesante,   conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 1636 de 2013.”    

1.4. Para la Superintendencia los beneficios   recibidos tienen diferencias en su estructura y concepción, pero son dados por   igual a todas las personas, por lo que no se puede pensar que haya una violación   a la igualdad. Luego de reconocer que las edades de los beneficios en salud y   pensiones mencionados por los accionantes y los del subsidio familiar son   diferentes se dice lo siguiente:    

“[…] cuando el trabajador queda desempleado y la caja de   compensación con los recursos destinados al FOSFEC le hace aportes a salud y   pensiones por un lapso de 6 meses, sobre la base de un salario mínimo legal   mensual vigente, ese aporte significa la protección del trabajador y sus   beneficios hasta la edad de 25 años en los subsistemas de salud y pensiones, lo   que sucede sin que deje de recibir las cuotas monetarias a que tiene derecho pro   las personas a cargo conforme a las disposiciones que regulan el subsidio   familiar.  ||  En razón de que estos beneficios son ofrecidos en   igualdad de condiciones para quienes reúnan los requisitos de accesibilidad a   los beneficios de cada subsector de la seguridad social y del Mecanismo de   Protección al Cesante, no se observa que se desconozca el principio de igualdad,   pues el legislador actuó dentro de su potestad constitucional con la pretensión   de desarrollar el principio constitucional de la solidaridad sin desvirtuar por   ello el propósito básico de la prestación social y por el contrario,   extendiéndola a los periodos en que  el trabajador queda cesante.”    

2. Defensoría del Pueblo[11]    

La Defensora Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales, Paula Robledo Silva, solicitó a la Corte declarar la   exequibilidad de la norma acusada por considerar que no se violan los principios   de progresividad y no regresividad ni el de igualdad. Luego de advertir que no   se configura cosa juzgada constitucional con relación a la sentencia C-653 de   2003, de resaltar el amplio margen de configuración que tiene el Legislador en   materia de subsidio familiar y de presentar la norma y advertir cuál es su   alcance, se analiza su violación al principio de no regresividad.    

“[…] que el subsidio familiar es una prestación social y económica   que no tiene una vocación de cobertura universal –como sí lo tiene, por ejemplo,   la salud– en la medida en que se dirige a un sector dentro de la población de   trabajadores –los de menores ingresos–; además, con la modificación de la edad   hasta la que  procede el reconocimiento del componente monetario no se está   impidiendo el acceso al subsidio familiar, no sólo porque los otros componentes   de la prestación social (el subsidio en especie y el subsidio en servicios) no   fueron modificados y abarcan a los hijos dependientes y escolarizados hasta los   23 años sino porque todavía con la disminución de la edad de cubrimiento hasta   los 18 años se garantiza la cobertura del grupo poblacional de los menores de   edad –niños, niñas y adolescente– frente a quienes la jurisprudencia ha   reconocido el carácter fundamental del derecho al subsidio para la protección de   su mínimo vital.”    

En tercer lugar, la Defensoría considera que   la medida encuentra una justificación suficiente a la luz de la Constitución. La   medida, se sostiene, se dirige a una finalidad constitucionalidad legítima, a   saber: “la reactivación económica y el aumento del empleo a través de la   solidaridad, la viabilidad financiera, la función distributiva del Estado y el   principio democrático propios de la concepción de Estado social de derecho. Si   bien la medida no disminuye los costos de los empleadores, con la reorientación   de los recursos parafiscales ejecutados por las Cajas de Compensación Familiar   se busca mitigar los efectos del desempleo ampliando el acceso a beneficios y   servicios prestados por estas entidades aun cuando se esté cesante.”   Adicionalmente, se dice, la medida “resulta conducente para alcanzar la   finalidad propuesta, porque al disminuir la edad de los hijos a cargo de los   trabajadores beneficiarios que darán derecho al subsidio familiar en dinero se   liberan recursos económicos para atender el desempleo; asimismo, es una medida   necesaria porque resulta eficaz para contribuir con el reparto equitativo de los   recursos parafiscales dentro del sistema de protección social estableciendo   beneficios para el grupo poblacional desfavorecido por el desempleo.”   Finalmente, la Defensoría advierte que la disposición acusada no es   desproporcionada, por cuanto    

“[…] no afecta el núcleo fundamental del derecho a percibir el   subsidio familiar, pues esta prestación social tiene componentes adicionales al   monetario que se garantizan a todos los trabajadores del país –incluso a   aquellos vinculados a empresas que no están haciendo contribuciones   parafiscales–; además, su ámbito de aplicación es limitado pues si bien excluye   del aporte monetario a los hijos a cargo de los trabajadores beneficiarios de la   prestación del subsidio familiar entre los 18 y los 23 años, quienes, en todo   caso, tienen garantizada la cobertura de los otros componentes de la prestación   social (el subsidio en especie y el subsidio en servicios), pretende beneficiar   a un sector poblacional amplio y hasta el momento excluido de las prestaciones   sociales: los desempleados.”    

2.2. Para la Defensoría del Pueblo la norma   tampoco viola el derecho a la igualdad por considerar que los casos comparados,   en realidad, no pueden ser objeto de comparación. Señala al respecto,    

“[…] Para esta entidad, la comparación propuesta en la demanda   entre, por un lado, la edad de acceso al régimen de salud y pensiones de los   hijos mayores de edad de los afiliados y, por el otro, la edad de acceso al   régimen del subsidio familiar de los hijos mayores de edad de los trabajadores   beneficiarios, no supera esta etapa del test tal y como pasa a explicarse.    ||  […]  ||  Si bien los tres regímenes [salud, pensiones y   subsidio familiar] desarrollan el derecho a la seguridad social cada uno   persigue finalidades diferentes como lo son la protección frente a contingencias   como vejez, invalidez y muerte o aquellas que deterioran la salud en el caso de   los regímenes de salud y pensiones, y el alivio de las cargas económicas que   representa el sometimiento de la familia en el caso del régimen del subsidio   familiar. Y es debido a esto que el legislador, en ejercicio de su facultad para   diseñar los regímenes de seguridad social, decidió hacer distinciones –como la   edad de los hijos beneficiarios de tales prestaciones sociales– precisamente en   atención al mandato de otorgar un tratamiento desigual a situaciones diferentes   que establece el derecho a la igualdad.  ||  La Defensoría del Pueblo   tampoco encuentra razones para señalar como infundado, discriminatorio o   arbitrario el tratamiento distinto que otorgan los regímenes sociales comparados   a los hijos mayores de edad de los trabajadores afiliados o beneficiarios, toda   vez que el mismo deriva de la naturaleza misma de las situaciones jurídicas   diferentes que regula.”    

3. Ministerio de Trabajo[12]    

El jefe de la oficina jurídica del   Ministerio de Trabajo, Luis Nelson Fontalvo Prieto, solicitó a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad de la   norma demandada, por considerar que la norma establece una restricción a una   protección, pero con razones constitucionalmente válidas y aceptables, y sin   desconocer el principio de igualdad.    

3.1. Concretamente, con relación a la   violación del principio de progresividad y prohibición de regresividad la   intervención señaló lo siguiente,    

“[…] la disminución de la prestación económica de la que habla el   numeral 1 del parágrafo 1° del artículo 3° de la Ley 789 de 2002, no es,   contrario a lo indicado en la demanda, un capricho o un acto infundado, ya que   dicha disminución ha sido encaminada, a sustentar el desarrollo del principio de   universalidad de la seguridad social y por ende para satisfacer las necesidades   de redistribución de la riqueza, argumento central de la existencia de esta   prestación, ya que la misma está dirigida a mejorar las condiciones de los   trabajadores que cumplan con los requisitos de ley, y además, otorgar sustento a   las necesidades que padecen por sus condiciones económicas.  ||  Un   claro ejemplo de dicha función redistribuidora del subsidio familiar es el Fondo   de Solidaridad y Fomento al Empleo y Protección al Cesante, el cual es un   componente del Mecanismo de Protección al Cesante, mismo que es administrado por   las Cajas de Compensación Familiar y se encarga de otorgar beneficios a la   población cesante que cumpla con los requisitos de acceso, con el fin de   proteger a los trabajadores de los riesgos producidos por las fluctuaciones en   los ingresos en periodos de desempleo, estas personas recibirán con cargo al   FOSFEC un beneficio por un máximo de 6 meses, que consistirá en aportes al   Sistema de Salud y Pensiones, calculado sobre (1) smlmv y al pago de la cuota   monetaria del subsidio familiar en las condiciones en que la venían recibiendo   en el momento de su retiro.”    

Para el Ministerio, la regresión introducida   por el Legislador “no afecta los mínimos intangibles de los derechos   sociales, económicos y culturales, ni mucho menos resulta injustificada, ya que   como se explicó en precedencia, un mecanismo como el FOSFEC tiene como objetivo   primario la redistribución de ingresos para las personas que se encuentra en   situaciones desafortunadas de desempleo, y tiene como objetivo garantizar su   mínimo vital”. El Ministerio resalta que la propia Ley 789 de 2002 en su   artículo 6° advierte que el 55% de ese recurso será utilizado como fuente para   el fomento del empleo y la protección al desempleo. Por eso, concluye la   intervención,    

“[…] la disminución en términos de edad del artículo debatido, no   tenía objetivo distinto a la de apoyar y dar sustento a los beneficiarios del   FOSFEC, y por ende, si fue materia de discusión en el proyecto de ley y tuvo la   sustentación suficiente, ya que como se mencionó, el subsistema de subsidio   familiar, no puede ser tomado de forma exclusiva para quienes se encuentran   afiliados a una caja de compensación familiar, sino que dicho subsistema debe, y   tiene como objetivo, solventar también a la población cesante que cumpla con los   requisitos de ley que resultan de aplicar el porcentaje que del 55% se pagó en   el año 2002 en cuotas monetarias a las personas a cargo que se encontraban en   esa vigencia en el corte entre el 18 y 23 años de edad.  ||  En razón   a los argumentos previamente expuestos, es que se considera que el cargo   esbozado por el demandante carece de sustento jurídico, y que contrario a ello,   la regresividad de la norma debatida, contiene los parámetros constitucionales   exigidos para ser implementada y aplicada, ya que se enfoca en la protección de   los derechos de quienes se encuentren en situación de desempleo y brinda   protección a un número mayor de personas en condiciones de debilidad económica   manifiesta, además de haber contado con la justificación efectiva a la hora del   debate legislativo.”       

3.2. Con relación al derecho a la igualdad,   la intervención estableció que las instituciones que la demanda compara son   distintas y no se puede suponer que reciban el mismo trato.    

“En primer lugar, mal se haría en entender que todos los   subsistemas en seguridad social persiguen las mismas finalidades, ya que, si así   fuere el caso, el legislador no habría tenido la necesidad de distinguir entre   los mismos, es por ello, que se muestra que cada subsistema persigue propósitos   distintos, y por ende, contiene regulaciones individuales que persiguen   satisfacer las necesidades de los asociados. Por otra parte, en referencia al   subsidio familiar, es de resaltar que es la misma Corte Constitucional la que ha   indicado una vital divergencia de esta prestación ya que la determinó como un   aporte parafiscal atípico que es pagado por los empleadores en beneficio de los   trabajadores, pero que no está destinado de forma exclusiva a los trabajadores   vinculados a las empresas afiliadas a las cajas de compensación familiar, sino   que el subsidio familiar tiene como destinatario a trabajadores tanto   dependientes como independientes.  ||  En segundo lugar, y teniendo en   cuenta la diversidad de objetivos de los subsistemas en seguridad social, se   debe ser enfático entonces, en indicar que la cobertura en edad de los mimos, no   debe ser necesariamente igual para garantizar su finalidad, ya que si bien es   cierto, para salud y pensiones, son beneficiarios del trabajador los hijos hasta   la edad de 25 años y en lo referente al subsidio familiar los son los hijos,   hijastros y hermanos huérfanos de padres que no superen la edad de 18 años, no   es menos cierto que las necesidades a solventar por cada subsistema son   distintas, ahora bien, en el entendido de la diversidad de dicha finalidades, se   debe ser claro en aducir que el subsistema de subsidio familiar también cubre   las necesidades de las personas desempleadas, y garantiza con su financiamiento   la sostenibilidad en materias de salud y pensiones a quienes cumplen con los   requisitos de ley, es decir que con el financiamiento que otorga el subsidio   familiar al FOSFEC, se garantiza la afiliación por un término definido de los   desempleados en los subsistemas de salud y pensiones, lo cual, como se dijo en   precedencia, da un soporte a las necesidades básicas de quienes se encuentran en   situaciones de debilidad manifiesta en materia económica y además sustenta el   mínimo vital de las mismas.”    

4. Baker   & McKenzie SAS[13]    

Mediante dos intervinientes,[14] la   firma de servicios jurídicos participó en el proceso de la referencia para   solicitar la exequibilidad condicionada de la norma, tal como la solicitan los   accionantes.    

4.1. Al igual que lo afirma la acción   presentada, la intervención considera que no hay razón que justifique el   desconocimiento del principio de progresividad, al haber recortado el alcance   del subsidio familiar, tal como había sido regulado originalmente. Se dice al   respecto lo siguiente;    

“(…) la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha   establecido  que el subsidio familiar es una prestación social cuya   finalidad es aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la   familia de los trabajadores de menores o medianos ingresos y que, si bien el   Constituyente tuvo en cuenta que el cubrimiento  de la seguridad social a   toda la población, y no sólo a los trabajadores activos, es un objetivo   indispensable e insustituible en un estado social de derecho, no puede perderse   de vista que por su contenido prestacional, y dada la limitación de los recursos   disponibles, se confió al Legislador la tarea de ampliar progresivamente la   cobertura de los servicios de seguridad social, a todos los habitantes. No   obstante, con la expedición de la Ley 789 de 2002, el Legislador ignoró la   prohibición de no regresividad de este tipo de prestaciones, por lo que la norma   acusada no resulta [constitucional] a la luz del análisis del contenido de la   misma en relación con el principio de progresividad.  ||  Así, resulta   evidente que la disposición acusada va en contravía del artículo 48 de la   Constitución Política. No obstante, su exequibilidad deberá declararse   condicionada, teniendo en cuenta que las disposiciones sobre otros derechos   económicos que emanan del sistema de seguridad social, buscan cubrir a los hijos   del trabajador hasta los 25 años, siempre que demuestren escolaridad. En este   orden de ideas, la Corte deberá ampliar la cobertura no hasta los 23 años, sino   hasta los 25, conforme a las analogías en el sistema de seguridad social y al   principio  de igualdad (…). Lo anterior, con la finalidad de subsanar que   el Legislador, con la Ley 789 de 202, violó el principio de progresividad y la   prohibición de regresividad.”    

4.2. Con relación a la violación al derecho   a la igualdad la posición es la misma de los accionantes, a saber: se adoptó una   medida legislativa que es comparable con otras (“el punto de comparación que   se realizará en este caso es la edad límite de ingreso a servicios de seguridad   social, por un lado 18 años para el subsistema de subsidio familiar y por el   otro 25 años para los subsistemas de salud y pensión frente a los hijos de los   trabajadores”) y debe ser sometida a un juicio estricto de razonabilidad. Al   hacerlo, se concluye que la misma busca un fin que es imperioso, pero por un   medio que no es necesario. Al respecto sostienen “coincidimos con la   argumentación expuesta por el actor en que existen otros mecanismos que   lograrían la misma finalidad lo que hace que la medida no sea necesaria.”    

5.   Gómez-Pinzón Zuleta[15]    

Dos miembros de la compañía, actuando en   calidad de abogados -pro bono-,[16] solicitaron a la Corte Constitucional que se declare la   inexequibilidad del numeral 1º, del Parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789   de 2002. En forma subsidiaria, solicitaron que se declarare la exequibilidad   condicionada de la norma, en el entendido de que los beneficios del subsidio   familiar también cobijan a las personas de 23 años en los términos de los   estándares de protección anteriormente alcanzados por la Ley 21 de 1982.    

5.1. Luego de advertir que en el caso   concreto no se da el fenómeno de la cosa juzgada, precisar el alcance de la   demanda y de indicar que su análisis se centra en valorar la eventual violación   al principio de progresividad se presenta el argumento central así:    

“Sin justificación aparente, se reduce de forma sustancial el   universo de beneficiarios de esta prestación social. Teniendo en cuenta que con   los artículos 27 y 28 de la Ley 21 de 1982 se había consolidado un   estándar de protección mayor, donde el universo de beneficiarios se   extendía hasta las personas con veintitrés (23) años de edad. […] ||  […]   el pilar de protección lleva anclado un mandato tuitivo de optimización, en el   entendido de que el efecto de sombrilla que materializa el subsidio familiar   dentro del sistema de protección social debe procurar asegurar el   bienestar del mayor número de personas posible. La pretensión de   progresividad que finalmente sostiene este pilar del sistema es evidente.  ||    Por tanto, resulta incoherente que el contenido demandado del artículo 3   de la Ley 789 de 2002 reduzca de forma sustancial e injustificada el universo de   beneficiarios de esta prestación. Esto, teniendo en cuenta que bajo la   legislación anterior se había consolidado un status de protección jurídica que   no está llamado a retroceder de forma injustificada. En   consecuencia se trata de una medida regresiva que limita sustantivamente el   ámbito de protección efectiva del derecho al subsidio familiar.”    

5.2. La   presente intervención no hace un análisis autónomo de la   violación al principio de igualdad, y concluye en los siguientes términos,    

“Para el presente caso, a la luz de todas las consideraciones   antes esbozadas puede establecerse que la norma demandada contiene una   medida que limita sustancialmente el universo de beneficiarios del subsidio   familiar, al establecer como tope máximo la edad de dieciocho (18) años.   Por lo tanto, sobre la medida recae una causal de inconstitucionalidad. Ésta que   sólo podrá ser desvirtuada con la demostración de que la medida regresiva   obedece a fines constitucionales imperiosos y que ésta además es   proporcionada y razonable. De nuestro análisis se evidencia que    

–          La medida desconoce que anteriormente con ocasión de la   vigencia de los artículos 27 y 28 de la Ley 21 de 1982, el estándar de   protección alcanzado consistía en conceder el beneficio hasta la edad de 23 años   cómo tope.    

–          No existe una justificación objetiva y razonable que en   materia fiscal o de política pública justifique este cambio regresivo.    

–          Al aplicar el test de regresividad a la medida, esta muestra cómo se   limita el ámbito de protección del derecho al subsidio familiar y cómo   no es claro que esquema de redistribución de los recursos inicialmente   destinados a sufragar esta prestación.    

–          Se desconoce entonces el contenido del principio de progresividad  de los DESC, y por esa vía, los derechos a la igualdad, seguridad jurídica y   certeza.”    

6. Fundación ProBono   Colombia[17]    

La coordinadora general de la Fundación   ProBono Colombia, Laura Bermúdez Olarte, solicitó a la Corte Constitucional que   se declare inexequible la norma demandada tras considerar que aquella constituye   una vulneración de los derechos fundamentales de jóvenes entre los 18 y 25 años   al impedirles acceder a este beneficio, el cual fue creado para aliviar las   cargas económicas que se derivan del sostenimiento de una familia. La   intervención resume su posición de la siguiente manera,    

“1. La reforma se realizó con el fin de incentivar a los   empleadores a contratar y en esta medida incrementar el número de empleos.    ||  2. La reforma no modificó el porcentaje de cotización a las cajas de   compensación a cargo del empleador por cada trabajador.  ||  3. La   cotización de los empleadores por cada uno de sus empleadores a la Cajas de   Compensación Familiar, seguirá siendo la misma sin que los trabajadores reciban   los mismos beneficios que recibían en cuanto al subsidio de sus hijos, quienes   tenían protección hasta los 23 años y hoy hasta los 18 años.    

Con fundamento en lo anterior, es claro que la medida es regresiva   no se soporta en ningún argumento válido y realmente necesario, pues si lo que   se quiere es aliviar la carga a los empleadores para que contraten, se evidencia   que esto no opera en este caso. Lo anterior, por cuanto las cargas fiscales son   exactamente las mismas, sin que exista un beneficio consecuencial ni para el   empleador ni muchos menos para el trabajador, cuyas prerrogativas adquiridas en   materia de sus hijos beneficiarios se ven seriamente menoscabadas.    

En esta medida, podemos concluir que la medida es regresiva y no   contiene los supuestos fácticos ni jurídicos para que el Órgano Constitucional   permita su presencia en el tráfico jurídico. || Corolario de lo anterior, es   posible apreciar que la protección a los derechos al trabajo a la seguridad   social parte del supuesto que no pueden existir desmejoras a los derechos   adquiridos y/o a las expectativas legítimas. Sin embargo, ante situaciones de   innegable justificación y a la falta de otras alternativas más idóneas, es   posible que existan medidas regresivas.  ||  Sobre este punto debemos   ser enfáticos al señalar que los supuestos determinados por la uniforme   jurisprudencia de la Corte Constitucional para permitir una medida regresiva, de   conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este escrito, no se   encuentran en el caso bajo estudio, lo que deriva una normatividad no viable   desde el punto de vista constitucional.”    

7. Universidad del Rosario[18]    

El coordinador del área de derecho del   trabajo y de la seguridad social e investigador del Observatorio Laboral de la   Universidad del Rosario, Iván Daniel Jaramillo Jassir, solicitó a la Corte   declarar la exequibilidad condicionada de la norma acusada, bajo el entendido de   que los hijos hasta los 25 años de edad y los hijos inválidos que dependan del   beneficiario, permiten al trabajador acceder al derecho al subsidio familiar.   Luego de hacer un comentario acerca del problema jurídico planteado, indicando   que este es un problema de omisión legislativa relativa, se advierte que la   norma representa un quebranto del derecho irrenunciable a la seguridad social. Para   la intervención “el grupo familiar que define el propio sistema en materia de   pensiones y salud incluye en el elenco de beneficiarios a los hijos hasta los 25   años como se prevé concurrentemente en los sistemas de pensiones y salud.”   Así, luego de hacer referencia a la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, se   afirma que “la ruptura de la regla de cobertura familiar prevista en el   Sistema se constituye un claro quebrantamiento del Derecho de la Seguridad que   la Constitución Política establece.” Con relación a   la violación del principio de la igualdad la intervención considera que “desconocer   la responsabilidad familiar por los hijos hasta los 25 años, que se reconoce en   los sistemas de pensiones y salud, implica consecuencialmente la ineficacia de   la corrección que pretende articular el subsidio familiar para la realización   del principio de igualdad que se ve comprometido consecuencialmente con la   omisión relativa del legislador.”    

8. Universidad Libre de   Colombia[19]      

El director del Observatorio de Intervención   Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de   Colombia, Jorge Kenneth Burbano Villamarín, intervino para pedir a la Corte   declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada, bajo el entendido   que los hijos de los trabajadores tendrán derecho al subsidio familiar hasta que   cumplan 25 años. Luego de hacer referencia al marco legal y jurisprudencial   aplicable, a los principios de progresividad y no regresividad en la   jurisprudencia Constitucional, la intervención presenta sus argumentos en los   siguientes términos:    

“[…] se considera que existe una violación a las obligaciones   internacionales si los Estados no aseguran ese mínimo vital, salvo que existan   poderosas razones que justifiquen la situación, que en el caso que ocupa a la   Corte no se da, pues la Ley 789 de 2002 pretendía aumentar el número de empleos   en Colombia, pero no se ha logrado, según las distintas estadísticas que fueron   analizadas por los demandantes.    

[…] consideramos que al establecerse en el numeral 1 del parágrafo   1 el artículo 3 de la Ley 789 una disminución de este beneficio, se vulneran los   convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia y la misma   Constitución máxime cuando en lo que respecta a beneficios en salud y pensión de   sobreviviente esta población puede favorecerse hasta los 25 años, y así mismo la   Ley 789 fue regresiva ya que el artículo 28 de la Ley 21 de 1982 establecía   dicho auxilio hasta los 23 años.”    

9. Academia Colombiana  de Jurisprudencia[20]    

A través del académico Jaime Cerón Coral, la   Academia intervino en el proceso para pedir a la Corte que declare la   exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de que los   hijos dan derecho al subsidio familiar hasta los 23 años. Luego de hacer   referencia a las normas aplicables y a la jurisprudencia de la Corte la   intervención concluye:    

“En la exposición de motivos de la Ley 789 de 2001 no se expresó   por qué el cambio regresivo de la norma demandada. Según los demandantes, el   texto hoy acusado fue agregado en la Comisión Séptima Conjunta del Congreso pero   no se demostró que existen imperiosas razones que hacen necesario es paso   regresivo del derecho a un subsidio familiar.”    

10. Universidad de Ibagué[21]    

La Decana de la Facultad de   Derecho de la Universidad de Ibagué, Constanza Vargas Sanmiguel, solicitó que se   declare la inexequibilidad de la expresión “los hijos que no sobrepasen la   edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y los hijastros”  contenida en el numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 de   2002.    

10.1. Para la intervención la   violación del principio de progresividad y no regresividad, se da pues    

“[…] tal como ya lo había manifestado la demanda en el primer   cargo la modificación normativa no es clara en sus fundamentos y condiciones   argumentativas, que una norma social de esta envergadura debería tener por   cuanto no ofrece una justificación pertinente y coherente que permita determinar   el objeto para dicho cambio, teniendo en cuenta la prohibición de regresividad.”    

10.2. La Decana considera que   se trata de dos instituciones que no son comparables y que no requieren el mismo   tratamiento. Dice al respecto:    

“[…] por tratarse de dos figura que hacen parte del Sistema de   Seguridad Social y que por tanto debe tener las mismas premisas y condiciones,   no es pertinente y coherente asegurar que dichos preceptos estén en igualdad de   condiciones, por lo cual se desestima este argumento de la demanda.”    

10.3. La intervención   fundamenta su solicitud de inexequibilidad, en el hecho de que la modificación   introducida en dicho precepto constituye una restricción en el acceso al   subsidio familiar para los hijos de trabajadores mayores de 18 años que se   encuentran estudiando y en razón a ello, dependen económicamente de sus padres.   Finalmente, en relación con la expresión demandada “después de los 12 años se   deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado”   contenida en el mismo precepto, solicitó a la Corte que se declare inhibida para   resolver de fondo teniendo en cuenta que la demanda no satisface los requisitos   y condiciones argumentativas establecidas para tal efecto en el ordenamiento   jurídico.    

11. Universidad Externado   de Colombia (extemporánea)    

Dos miembros del Departamento   de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, Jorge Eliecer   Manrique y Liz Camila Barbosa, solicitaron a la Corte Constitucional, declarar   la exequibilidad condicionada de la norma demandada. Luego de hacer referencia   al origen histórico de la institución y a su desarrollo, la intervención   considera que la norma acusada es claramente un retroceso no justificado. Se   afirma al respecto,    

“[…] si bien la Ley 789 de 2002 cumplió con la políticas trazadas   de disminuir costos para el empleador, esto no se vio reflejado en el fomento   del empleo lo cual era uno de sus objetivos principales, por lo tanto, la   reducción de la edad para los hijos de los trabajadores beneficiarios del   subsidio familiar es una decisión regresiva.  ||  Bajo este entendido,   no tiene razón de ser que deba menguarse la cobertura y condición de la edad   para que los beneficiarios del subsidio familiar obtengan el derecho a ello,   bien puede observarse que es una conducta contraria a la acción social y   familiar principios rectores del sistema de seguridad social integral.”    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador   General de la Nación, mediante concepto 006283, solicitó a la Corte   Constitucional que declare inexequible la expresión “18 años” contenida en el   numeral 1º, del parágrafo 1º, del artículo 3º de la Ley 789 de 2002 y   sustituirlo por el término “25 años”.    

1. Al igual que   los accionantes, el Ministerio Público considera que la norma acusada incluye   una reducción en la protección de los derechos no justificada, lo cual la   convierte en una medida regresiva inconstitucional. Al respecto sostiene:    

“[…] no existe justificación constitucional para que la norma   acusada establezca una modificación regresiva, así como tampoco se advierten   razones para que se destinen los recursos de ese subsidio, anteriormente más   amplio y garantista, para otro ámbito de protección social del trabajador.    ||  En efecto, en la exposición de motivos de la Ley 789 de 2002, se señaló   como un objetivo la disminución de costos, no se ve afectada por la edad que   tengan los hijos de los beneficiarios del subsidio familiar; porque los costos   causados por erogaciones para la seguridad social de sus trabajadores, se   relacionan con el porcentaje de sus aportes, mientras que el recaudo y   distribución de esos recursos depende completamente de la gestión de las Cajas   de Compensación Familiar.  ||  Lo anterior implica que no sería el   empleador el que incurre en mayores costos por la mayor o menor edad de los   hijos de una trabajador, sino la Caja de Compensación Familiar, quien es a su   vez la encargada de recaudar los fondos destinados para los subsidios   familiares, bien sea en especie, en dinero o en servicios; y de administrarlos   para su óptimo rendimiento.”    

2. Para el   Ministerio Público la norma acusada no tiene otra finalidad legítima más allá de   “beneficiar a las Cajas de Compensación, reduciendo de esta manera, el tiempo   durante el cual un trabajador puede percibir el auxilio del subsidio familiar en   dinero.” Adicionalmente, tal fin se busca a través de una medida que no es “necesaria   ni conducente para estimular la generación de empleo, y que podría incluso   resultar contraria a ese fin.” Al respecto se argumenta lo siguiente:    

“[…]debe tenerse en cuenta que hacer aún más restrictivo un límite   de edad, como ocurre con la norma acusada, implica un impedimento adicional para   que personas de escasos recursos accedan a un subsidio que les permita brindar   alguna facilidad a sus familias en un periodo de tiempo crucial para la   educación superior de sus hijos. Así, se está ante un freno para dar   cumplimiento a los citados fines constitucionales del Estado.  ||    Teniendo en cuenta que la finalidad de la norma era promover un mayor empleo,   como se dejó enunciado en el punto anterior, resulta oportuno señalar que la   medida legislativa resultaría inconducente, si se tiene en cuenta que la misma,   podría desestimular la culminación de los estudios para los hijos de los   beneficiarios, que cumpliendo la mayoría de edad (18 años) dejarán de percibir   el subsidio familiar en dinero y se vieran constreñidos a buscar emplearse para   poder aportar económicamente a su familia.”    

VI.   CONSIDERACIONES    

1.   Competencia    

De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 241 (numeral 5º) de la Constitución Política, la   Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre   las acciones de inconstitucionalidad presentadas contra normas de rango legal,   como las acusadas en el presente proceso.    

2. No hay   cosa juzgada constitucional con relación al cargo presentado    

Como varios   intervinientes lo señalan, la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre   la norma acusada en el presente proceso, pero con ocasión de cargos diferentes,   de hecho así lo ha hecho en dos ocasiones.    

2.1. En efecto,   en la sentencia C-653 de 2003 la Corte resolvió, fundamentalmente, declarar   exequibles las expresiones “Después de los 12 años se deberá acreditar la   escolaridad en establecimiento docente debidamente aprobado” y, “y que   cumplan con el certificado de escolaridad del numeral 1” contenidas   en los numerales 1 y 2, respectivamente del parágrafo 1º del artículo 3º de la   Ley 789 de 2002, “por los cargos analizados en [la] sentencia”.[22]  De acuerdo con la sentencia, se debía resolver un cargo por violación al   principio de igualdad diferente al que ahora ha sido propuesto. En esa ocasión,   se planteó a la Corte el problema de si las reglas legales acusadas imponían “injustificadamente un trato diferenciado a los niños que por escasos   recursos económicos o a causa de afecciones físicas o mentales no pueden acceder   al sistema educativo, por lo que sus padres no pueden cumplir con el requisito   legal impuesto en los apartes normativos demandados y como consecuencia de ello   no son beneficiarios del subsidio familiar.” En tal oportunidad la Corte consideró que   la norma no era contraria a la Constitución porque no imponía un trato   discriminatorio, en especial al hacer una lectura integral de la Ley.[23]    

2.2. Por otra   parte, en la sentencia C-658 de 2003 la Corte resolvió declarar exequible la totalidad de la Ley 789 de 2002, pero no de manera   general, sino “en cuanto no se vulneraron los términos establecidos en el   artículo 160 de la Constitución”.[24] Expresamente   en la parte motiva de la sentencia, la Sala indicó que se declaraba “exequible   el trámite legislativo de la Ley 789 de 2002 “por la cual se dictan normas   para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos   artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, únicamente respecto del   cargo de que supuestamente no se respetaron los términos establecidos en el   artículo 160 de la Constitución […]”.[25]    

2.3. Así, las   declaraciones de constitucionalidad que existen sobre la norma acusada   parcialmente, se fundan en el estudio de cargos distintos al presentado por los   accionantes en el presente caso. La demanda que se estudia en esta oportunidad   no se dirige a cuestionar el procedimiento legislativo con el cual se tramitó el   artículo 3° de la Ley 789 de 2002, ni a una violación al derecho a la igualdad   de los niños y niñas que no pueden asistir al colegio, sino a cuestionar la   eventual violación a los principios de progresividad y no regresividad. En tal   medida, la Sala concluye que las normas acusadas no han sido estudiadas a la luz   de los argumentos de inconstitucionalidad presentados en esta oportunidad, y   que, por tanto, no existe cosa juzgada constitucional respecto de la norma legal   acusada en virtud de los cargos propuestos en esta oportunidad.    

3.   Inhibición con relación al cargo de igualdad    

Al estudiar con   detenimiento el segundo cargo presentado por la demanda, referente a la   violación al principio de igualdad, la Sala concluye que éste no cumple con los   requisitos mínimos para ser estudiado en sede de constitucionalidad y, por   tanto, corresponde inhibirse de conocerlo.[26]     

3.1. Los   accionantes consideran que la norma viola el derecho a la igualdad, por cuanto   impone un trato diferente no justificado. La   conclusión a la que llegan al comparar los tres textos normativos citados (el artículo 163 de la Ley 100 de 1993; el artículo 47 de la Ley 100   de 1993 y el parágrafo 1º, artículo 3º de la Ley 789 de 2002), es que “(…) el acceso de los hijos de   los trabajadores, en calidad de beneficiarios, tanto del servicio de salud como   en pensiones es hasta los 25 años, siempre y cuando la persona dependa   económicamente del afiliado”, pero “en el régimen que regula el subsidio   familiar se señala que los hijos de los trabajadores podrán acceder al subsidio   únicamente hasta los 18 años”. Para los accionantes esta situación “demuestra   el trato diferente que se le otorga a los hijos de los trabajadores frente al   subsidio familiar en relación con salud y pensiones, ya que únicamente tendrán   acceso a este derecho hasta que cumplan la mayoría de edad”. A su juicio, los supuestos de las normas que se propone contrastar   son susceptibles de ser “cotejados”, pues las tres disposiciones “se   refieren a aquellos servicios que se presentan dentro del Sistema de Seguridad   Social en Colombia. Además, se trata de sujetos que tiene una misma   naturaleza la cual consiste en ser beneficiarios del sistema, es decir, aquellos   que a pesar de que no son cotizantes se pueden beneficiar por los servicios que   se otorga en salud, pensiones y subsidio familiar.” Para los accionantes es   evidente que se está dando un trato desigual entre iguales:    

“(…) ya que tanto en el servicio de salud como en la pensión de   sobrevivientes se permite a los hijos de los trabajadores acceder a estos   servicios hasta los 25 años, sin embargo, en el servicio de subsidio familiar se   señala que sólo tendrán derecho los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años,   es decir, no se permite acceder a este derecho hasta los 25 años. […]”    

3.2. En primer   lugar, la Sala advierte que en el presente caso no existen dos grupos de   personas que puedan ser distinguibles y objeto de comparación. Por un lado, se   propone, estarían los hijos de los trabajadores que tendrían derecho a   beneficios sociales en materia de pensión y de salud hasta los 25 años, en tanto   que de otra parte estarían los hijos de los trabajadores mayores de 18 años y   menores de 25, que siguen estudiando y no recibirían una prestación social: el   subsidio familiar. Es claro que no se trata de dos grupos diferenciables y   comparables. De hecho, algunas de las personas que se encuentran en uno de los   grupos también se encuentran en el otro de los grupos a comparar. En efecto,   todas las personas menores de 25 años que son hijos de trabajadores tienen   exactamente el mismo trato. Si tienen las condiciones para recibir los   beneficios pensionales y los de salud, los recibirán por igual. De igual manera,   si tienen más de 18 años, no tienen lugar a recibir el subsidio familiar. No hay   dos grupos de personas hijas de los trabajadores que sean diferenciables y   reciban tratos diferentes en un determinado aspecto. Las tres normas legales   citadas por los accionantes se aplican a todas las personas por igual y sin   discriminación. La de pensiones y la de salud hasta los 25 años y la de subsidio   familiar hasta los 18 años.        

3.3. Además de   no identificar los grupos de personas que son objeto de comparación, los   accionantes tampoco identifican un aspecto concreto y específico con relación al   cual se dé un trato diferente. En realidad los accionantes comparan tres normas   distintas que asignan tres beneficios jurídicos en las mismas condiciones a   todos los hijos de los trabajadores. Una norma referente a pensiones, otra   referente a la salud y la última, objeto de cuestionamiento en este proceso,   referente al subsidio familiar. En las tres situaciones jurídicas ocurre lo   mismo, a saber, cada una de las normas da el mismo tratamiento a todas las   personas. En las tres disposiciones se fijan las condiciones, por igual, para   acceder al respectivo beneficio. En cuanto a los beneficios de pensión y en   salud estos se dan hasta incluso los 25 años, en tanto el beneficio de subsidio   familiar se da hasta los 18 años, según la norma actualmente.    

3.4. La Sala   advierte, además, que la aproximación general y abstracta que proponen los   accionantes para comparar las normas como tres ‘prestaciones sociales’ y   demandar que las tres disposiciones deben ser configuradas de igual manera no es   aceptable. En efecto, los accionantes parecieran sugerir que existe una nueva   edad de protección social (a saber, 25 años), edad a la cual toda prestación   social debería dirigirse. No obstante, tal argumento desconoce la manera en que   se estudia una violación al principio de igualdad según la jurisprudencia.   Además de no identificar los grupos comparable, también se hace alusión a tres   prestaciones sociales con profundas diferencias y características propias que no   se pueden dejar de lado al compararlas.    

3.4.1. La norma   en materia de salud es universal pues se dirige a toda persona, sea trabajador   asalariado, independiente, empresario o lo que sea, en cambio la norma de   subsidio familiar busca proteger un tipo de trabajador asalariado (Artículo 163 de la Ley 100 de 1993).[27]  La prestación de pertenecer al derecho a la salud es una garantía a la que tiene   derecho toda persona, independientemente de su condición. Así, si la persona   tiene derecho como hijo a acceder al sistema de salud esta será su vinculación.   Pero si la persona no tiene acceso al sistema por esa vía, en todo caso tiene   derecho a formar parte del sistema, bien sea en calidad de cotizante o   beneficiario de otra persona en el régimen contributivo o bien sea a través del   régimen subsidiado. Por el contrario, el subsidio familiar no es un derecho   fundamental que tenga toda persona. Así, si la persona hija del trabajador no   tiene derecho al subsidio familiar, simplemente no lo recibe. No es una garantía   a la que tenga derecho toda persona por el simple hecho de ser, justamente, una   persona. Si bien el derecho a la educación es un derecho fundamental,   concretamente el subsidio familiar por tener un hijo estudiante a cargo, no es   una prestación social de carácter universal. La persona hija del trabajador   tiene que cumplir las condiciones legales exigidas para acceder al subsidio. Si   no ocurre eso, no hay acceso a la prestación. Adicionalmente, la norma en salud   beneficia directamente a la persona hija de la persona afiliada al sistema de   salud mediante el régimen contributivo, en tanto el subsidio familiar se dirige   ante todo a la persona trabajadora que es quien tiene que asumir los costos de   la educación de sus hijos.    

3.4.2. La   pensión de sobreviviente se distingue de la prestación de salud, por cuanto no   es universal. De forma similar a lo que ocurre con el subsidio familiar, si no   se cuenta con los requisitos para acceder al beneficio social, no se recibe y no   existe una prestación supletoria que se pueda recibir como sí ocurre en el caso   de salud (tener derecho a formar parte del sistema de salud a través de una   vinculación propia al régimen contributivo o como beneficiario del régimen   subsidiado). No obstante, existe una diferencia grande entre las dos   prestaciones. En el caso de la pensión, la prestación no se limita a que la   persona sea un trabajador asalariado de una determinada condición sino a toda   persona que tenga derecho a la pensión. La norma del subsidio familiar, por su   parte, se dirige a los trabajadores. La regla pensional beneficia directamente a   la persona hija ante la ausencia de la persona que se encargaba de su   subsistencia. En cambio, la regla de subsidio familiar beneficia al trabajador   que tiene que asumir los costos educativos de la persona que sea su hijo. La   regla pensional apunta a proteger el mínimo vital de una persona, ante la   ausencia de la persona de la cual aquella dependía económicamente. La regla del   subsidio familiar busca apoyar a ciertas personas trabajadoras en el pago de la   educación de sus hijos.    

3.4.3. En   síntesis, los accionantes no dan razones claras de por qué, a pesar de estas   profundas diferencias que hay entre estas tres instituciones de la seguridad   social, el Legislador tenía la obligación de regularlas de la misma manera,   específicamente, en establecer la misma edad límite para recibir las   prestaciones sociales referidas. De hecho, el análisis de razonabilidad de la   norma presentado por los accionantes no se ocupa de la razonabilidad del   criterio usado por el Legislador para dar un trato diferente a los dos grupos   claramente identificados. Los accionantes se ocupan, en realidad, de analizar la   razonabilidad de la decisión del Legislador de bajar la edad de 23 a 18 años,   como requisito para recibir el subsidio familiar.[28]      

3.5.   Adicionalmente, la Sala también advierte que la norma acusada no se funda en un   claro criterio sospechoso de discriminación (art. 13, CP) ni de una disposición   legal que, a primera vista, evidencie un trato que aparezca como   discriminatorio, que diera lugar a la Corte a conocer el caso, en virtud de la   aplicación del principio en favor de la acción presentada (principio pro   actione).    

4.   Inhibición con relación al cargo de violación al principio de progresividad y la   regla de no regresividad    

Al estudiar con   detenimiento el primer cargo presentado por la demanda, referente a la violación   al principio de progresividad y no regresividad, la Sala concluye que éste   tampoco cumple con los requisitos mínimos para ser estudiado en sede de   constitucionalidad y, por tanto, corresponde inhibirse de conocerlo.    

4.1. Los accionantes consideran que la norma   legal acusada es violatoria del principio de progresividad y la regla de no   regresividad, por cuanto se redujo el ámbito de protección de una garantía   propia de la seguridad social. Señalan que desde 1982 el Legislador creó un   beneficio para ciertos trabajadores, consistente en darles un subsidio familiar   cuando tiene hijos a cargo estudiando, hasta los 23 años. El artículo 28 de la Ley 21 de 1982 estableció que “los hijos legítimos, los   naturales, los adoptivos, los hijastros y los hermanos huérfanos de padres se   consideran personas a cargo hasta la edad de dieciocho (18) años”,   precisando que “cuando la Persona a cargo sobrepase la edad de dieciocho (18)   años y empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos   dará lugar a que por él se pague el subsidio familiar, hasta la edad de 23 años   cumplidos, acreditando la respectiva calidad de estudiante post-secundario,   intermedio o técnico”. Posteriormente, en la Ley 789 de 2002, en el numeral   1 del tercer artículo, el Legislador incluyó la regla que es objeto de la   presente demanda, según la cual da derecho al subsidio familiar en   dinero, entre otras personas a cargo de los trabajadores beneficiarios “los   hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos y   los hijastros.” Así pues, es claro que la garantía   de seguridad social dada a los trabajadores para el pago de los estudios de sus   hijos fue reducida. Se pasó de dar el apoyo hasta los 23 años y se bajó a 18   años.    

4.2. Para los accionantes esta medida   legislativa es regresiva y es inconstitucional por cuanto no tiene justificación   alguna. Los accionantes indicaron que al revisar los documentos del proceso   legislativo no se encontró alguna razón que buscará justificar por qué se había   decidido reducir de 23 a 18 años la protección del subsidio familiar en   cuestión. Por tal motivo, alegan, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional   que la medida es claramente inconstitucional, en tanto toma una medida regresiva   sin que haya una justificación aceptable para eso. Expresamente, sostienen en su   demanda, que de acuerdo con el procedimiento legislativo   de la Ley 789 de 2002, “no se logra encontrar una razón específica, ni en los   informes de ponencia, ni en los debates realizados, que sustente la regresividad   de la norma demandada.” Pero además, consideran que no podría asumirse, ni siquiera en   gracia de discusión, que el motivo general que justificó la Ley 789 de 2002   (promover el empleo) sea una razón válida para justificar la medida, en tanto   que ésta no implica en forma alguna la promoción del empleo. Dice al respecto la   acción de la referencia:    

“[…] Si bien es cierto que la Ley en general se fundamenta en la   disminución de los costos de las garantías laborales a cargo de los empleadores   con el fin de generar mayor empleabilidad, no se puede tomar como fundamento de   la disposición específica que se demanda, ya que su contenido está encaminado a   presentar modificaciones en el régimen de subsidio familiar lo asumen los   empleadores, este valor se otorga en razón al tiempo laborado en el mes y no el   número de beneficiarios que tenga el trabajador.”    

4.3. La Sala advierte, como lo señalan varias de las intervenciones, que la norma   legal acusada en el presente proceso (numeral 1, del primer parágrafo, del   artículo 3º, Ley 789 de 2002) sí tuvo algún tipo de justificación en el debate   parlamentario. El título de la Ley 789 de 2002 advierte que junto a las medidas   de apoyo al empleo, el Congreso tenía la finalidad de aumentar la protección   social.[29] Es decir,   además de promover el crecimiento del empleo, se buscaba ampliar algunas   garantías de carácter social de los trabajadores. El Legislador incluyó en el   propio texto de la ley, como lo resaltaron algunas de las intervenciones   orientadas a defender la constitucionalidad de la norma, su justificación. El   artículo 6º de la Ley 789 de 2002 dice:    

“Artículo 6o.- Recursos para el   fomento del empleo y protección al desempleo.   Las Cajas de Compensación Familiar administrarán en forma individual y directa o   asociada con otra u otras Cajas un fondo para apoyar al empleo y para la   protección al desempleado conforme los artículos 7o., 10 y 11 de la presente   ley. El Gobierno determinará la forma en que se administrarán estos recursos   cuando no puedan ser gestionados directamente por la Caja de Compensación   Familiar.  ||  Las Cajas apropiarán de los recursos del fondo, por   cada beneficiario de los programas de subsidio de que trata la presente ley, un   monto per cápita que será definido en enero de cada año por la Superintendencia   del Subsidio, de acuerdo con los beneficios que se deben otorgar, en   concordancia con la presente ley. Las apropiaciones del monto per cápita se   realizarán en la medida en que se produzcan las solicitudes de subsidios hasta   agotar los recursos propios de cada Caja. No obstante, para garantizar la   solidaridad y el equilibrio ante la diferente situación de desempleo y recursos   disponibles entre las distintas Cajas del país, mínimo semestralmente la   Superintendencia realizará cortes contables y ordenará el traslado de recursos   entre Cajas, de acuerdo con el monto per cápita requeridas para los desempleados   pendientes en unas Cajas, en estricto orden de solicitud, y los recursos   sobrantes en otras. Igual procedimiento se aplicará para el apoyo a los   desempleados sin vinculación anterior a las Cajas de Compensación de acuerdo con   el porcentaje previsto para tal efecto en esta ley.  ||  […]”[30]    

El artículo 6 de la Ley 789 de 2002, además   de crear el mencionado fondo, establece cuáles son las fuentes de recursos para   el mismo. Allí incluye parte del dinero que recibían antes los trabajadores a   título de subsidio familiar por hijos estudiantes que ‘sobrepasaban los 18   años’. Dice la norma:    

“Son fuentes de recursos del fondo las   siguientes:    

a) La suma que resulte de aplicar el porcentaje   del 55% que en el año 2002 se aplicó a las personas a cargo que sobrepasaban los   18 años de edad. Este porcentaje se descontará todos los años del 55%   obligatorio para el subsidio en dinero como fuente mencionada de recursos del   fondo;”[31]    

4.4. No es cierto entonces, que el   Legislador nunca hubiese tenido una razón para tomar la decisión de introducir   la medida regresiva acusada. Explícitamente se advierte en el texto de la propia   Ley que parte de los recursos que antes se destinaban al subsidio familiar,   ahora harán parte de un Fondo para fomentar el empleo y para crear mecanismo de   protección a la persona desempleada. Expresamente el artículo 9º de la Ley 789   de 2002 establece servicios para desempleados así:    

 “Artículo 9o.- Servicio para desempleados con   vinculación anterior a las Cajas de Compensación Familiar.  Con cargo a   los recursos propios de las Cajas, los desempleados con vinculación anterior a   estas entidades, tendrán derecho a los programas de educación, capacitación,   recreación y turismo social, en las mismas condiciones que tenía como afiliado   al momento de su retiro, durante 1 año a partir de su acreditación como   desempleado y en la última Caja en la que estuvo afiliado.  ||    PARÁGRAFO 1o. Las personas a cargo o beneficiarios gozarán también de estos   derechos por el mismo tiempo.  ||  PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores que   hubieren acreditado veinticinco 25 o más años al Sistema de Cajas de   Compensación Familiar y se encuentren pensionados tendrán derecho a los   programas de capacitación, recreación y turismo social a las tarifas más bajas   de cada Caja de Compensación.  ||  PARÁGRAFO 3o. Los trabajado res que   perdieron su trabajo antes de la vigencia de la presente ley podrán acceder a   los programas del presente artículo siempre y cuando su desvinculación haya sido   dentro del último año.”    

4.5. En conclusión, el cargo tal como fue   presentado por los accionantes no puede ser analizado, puesto que se funda en   una situación que no ocurrió, que no es real. Se alega que el Legislador expidió   una norma de carácter regresivo sin razón alguna que la pueda justificar, cuando   el mismo texto legal avanza la razón de por qué se tomó tal decisión   legislativa. Explícitamente, el texto aprobado por el Congreso advirtió que los   recursos que se dejaban de destinar al subsidio familiar se usarían en otro tipo   de medidas para la promoción del empleo y para la protección frente al   desempleo. La Sala Plena de la Corte Constitucional no puede entrar a considerar   si una norma que se considera regresiva es constitucional o no, con base en que   el Legislador nunca consideró una razón que la pudiera justificar, cuando sí   existe tal razón.  ||  Lo que corresponde en este caso a los   ciudadanos que deseen cuestionar la norma objeto de la presente acción de   inconstitucionalidad, es identificar de manera precisa cuál es la razón por la   cual el Legislador, ejerciendo el amplio margen de configuración del   ordenamiento jurídico que le confiere la Constitución, resolvió expedir la norma   legal en cuestión e indicar por qué tales razones no logran justificar tal   medida a la luz del orden constitucional vigente. En consecuencia, la Sala se   limitará a inhibirse de analizar la demanda de la referencia.    

VII. DECISIÓN    

La Corte debe   inhibirse de pronunciarse de fondo acerca de acciones de inconstitucionalidad   que no muestren cómo la norma legal acusada desconoce la Constitución, con un   argumento susceptible de ser analizado en sede de revisión.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos en el proceso de la   referencia.    

Segundo.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la acción de la   referencia contra el numeral 1 del parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de   2002.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

[1] Fue admitida por el   entonces Magistrado (e) José Antonio Cepeda Amarís. En el Auto admisorio también   se dispuso correr traslado al Procurador General de la Nación, para que rindiera   su concepto de rigor; comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la   República y al Presidente del Congreso, así como a los Ministros de Hacienda y   Crédito Público, de Justicia, del Interior y del Trabajo, al igual que al   Superintendente de Subsidio Familiar. Finalmente, invitó a participar a las   facultades de Derecho de la Universidades Externado de Colombia, Javeriana,   Nacional de Colombia, de la Sabana, ICESI de   Cali, Libre, Eafit de Medellín, del Atlántico, Industrial de Santander, de   Ibagué, del Rosario y de Antioquia, al igual que a la Defensoría del Pueblo, a   la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Confederación de Trabajadores de   Colombia –CTC-, a la Confederación General del Trabajo –CGT-, a la Central   Unitaria de Trabajadores de Colombia –CUT-, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la norma   demandada.    

[2] Diario Oficial No. 45.046 de 27 de diciembre de 2002.    

[3] El resto de la norma dice: “5. En caso de muerte de una   persona a cargo por la cual el trabajador estuviere recibiendo subsidio   familiar, se pagará un subsidio extraordinario por el mes en que este ocurra,   equivalente a 12 mensualidades del subsidio en dinero que viniere recibiendo por   el fallecido.  ||  6. En caso de muerte de un trabajador beneficiario,   la Caja de Compensación Familiar continuará pagando durante 12 meses el monto   del subsidio por personas a cargo, a la persona que acredite haberse   responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de ellos. El empleador   dará aviso inmediato de la muerte de un trabajador afiliado a la Caja de   Compensación.  ||  7. Podrán cobrar simultáneamente   el subsidio familiar por los mismos hijos el padre y la madre, cuyas   remuneraciones sumadas no excedan de cuatro (4) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, smlmv. Parágrafo 2°. Tendrán derecho a   Subsidio Familiar en especie y servicios para todos los demás servicios sociales   los trabajadores cuya remuneración mensual fija o variable, no sobrepase los   cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, smlmv, y tendrán derecho   a estos subsidios las personas a cargo enunciadas en el parágrafo 1° del   presente artículo, incluyendo el (la) cónyuge y el trabajador.  ||    En el caso del parágrafo 1, los Consejos directivos de las Cajas de Compensación   familiar fijarán las tarifas y montos subsidiadas que deberán ser inversamente   proporcional al salario devengado.”    

[4] Expediente, folios 1 a 35.    

[5] Gaceta del Congreso N°575 de 2002.    

[6] En la acción se advierte que en el informe de ponencia para segundo   debate de la Ley se dijo lo siguiente: “Composición del núcleo familiar para   el acceso a la seguridad social. El marco legal vigente en lo que se refiere   a conformación del núcleo familiar, no se encuentra adecuado a las condiciones   socioeconómicas reales de la población colombiana, ni a la Jurisprudencia de la   Corte Constitucional que ordena la especial protección e inclusión de grupos   poblacionales como son menores de edad […]. || Así también respecto de hijos   mayores de 18 y menores de 25 años, un grueso de lo dicho grupo poblacional, no   tiene la posibilidad de continuar estudiando y/o de emplearse al terminar sus   estudios, constituyéndose la condición de estudiante en una barrera de acceso a   los servicios de salud para este grupo, toda vez que no cumplen condiciones para   estar en el Régimen Subsidiado y tampoco perciben ingresos para cotizar.    ||  Por tanto, atendiendo al mandato constitucional y ante la necesidad de   garantizar la universalización del aseguramiento en salud a estos grupos   poblacionales, resulta necesario incluir la modificación legal de la   confirmación del núcleo familiar vigente, para cubrir las condiciones reales de   los núcleos familiares.”    

[7] Dice la acción de inconstitucionalidad de la referencia lo   siguiente: “(…) de conformidad con la exposición de motivos de este proyecto, el   artículo 3 (norma demandada), 4 y 5 del proyecto de ley pretende modificar la   forma de liquidar los recargos, al reducir su costo, pero sobre la base de   extender las vacaciones. Se quiere aliviar a los empleadores del pago de los   recargos por trabajo nocturno, horas extras, dominicales y festivos sin que se   disminuyan de manera significativa los ingresos del trabajador ya que se   mantiene un recargo uniforme del 25% sobre el valor del salario ordinario, tanto   para el trabajo nocturno en el horario comprendido entre las 9:00 pm y 5:00 am y   para las horas extras, ya sean diurnas o nocturnas. En cuanto a los recargos   dominicales y festivos, el proyecto de ley mantiene el derecho al descanso   compensatorio para los trabajadores que laboren habitualmente los domingos y   amplía en 5 días hábiles las vacaciones a cambio del pago de recargos por   trabajo ocasional en los dominicales y festivos. Cabe la aclaración que, aquel   que labore en esos días se le pagará el salario ordinario por esa labor.”    

[8] Expediente, folios 96 a 108.    

[9] Lida Regina Bula Narváez.    

[10] Al respecto se sostiene: “1°. Hasta un uno por ciento (1%) para el   sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar. (Ley 25 de 1981,   art. 19)  ||  2° Hasta un tres por ciento (3%) para la construcción de   la reserva legal de fácil liquidez dentro de los límites de que trata la Ley 21   de 1982 (art. 43).  ||  3°. Hasta un ocho por ciento (8%) para gastos   de instalación, administración y funcionamiento (Ley 789 de 2002, art. 6, lit.   c).  ||  4°. Un dos (2%) para FONADE, hoy FOSFEC (Ley 789 de 2002,   art. 6, y Ley 1636 de 2013, art. 6).  ||  5°. Dependiendo del cociente   particular de la Caja de Compensación, un cinco (5%) o diez (10%) por ciento con   destino al FOSYGA (Artículo 217, Ley 100 de 1993).  ||  6°.   Dependiendo del cociente particular de la caja de compensación, entre un cinco   (5%) y un veintisiete (27%) por ciento con destino al FOVIS (Ley 633 de 200,   art. 63, y 789 de 2002, art. 16, num.7 y 8). La misma Ley 789 de 2002, dispone   que atendiendo al cociente particular de la Caja de Compensación se destinan 1,   2 o 3 puntos del componente de vivienda a FONADE hoy FOSFEC. Igualmente, esta   ley establece que el cincuenta (50%) por ciento del valor adicional del FOVIS,   comparando el porcentaje (sic) Ley 633 de 2000 con el de la Ley 49 de   1990, se destinan a FONNIÑEZ (Jornadas Escolares Complementarias).  ||    8°. Un cuarto de punto porcentual (6.25%) a salud (Ley 1438 de 2011, art. 46) y   a partir de la vigencia de 2014, estos recursos se incorporaron al FOSFEC (Ley   1636 de 2013, art. 6).  ||  9°. Una vez efectuados estos cálculos   sobre el cien por ciento (100%) de los aportes, y descontados esos valores,   sobre el saldo se calcula el cincuenta y cinco por ciento (55%) destinado al   pago del subsidio en dinero. Lo que a simple vista evidencia la disminución en   la cuota monetaria, ya que ese 55% ya no se calcula sobre el 100% de los   aportes, sino que realmente, en el caso de las cajas con cocientes más altos, es   55% se calcula sobre el 42,75% de los mismos. Mientras que el caso de las cajas   con menores cocientes, el porcentaje para el subsidio en dinero se calcula sobre   el 69.75% del total del recaudo.  ||  10°. Una vez descontado el   cincuenta y cinco por ciento (55%), sobre este segundo saldo se calcula el diez   por ciento (10%) para Educación (Ley 115 y Decreto Reglamentario 1902 de 1994).    ||  11°. El saldo se apropiará para las obras y programas sociales que   emprendan las Cajas de Compensación con el fin de atender el pago del subsidio   en servicios o especie. Huelga decir que este porcentaje también ha variado,   pues de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 21 de 1982, este saldo era del 31%   del valor recaudado por aportes y hoy aproximadamente oscila entre el 10 y el 27   % dependiendo del cociente de cada caja de compensación y los porcentajes de   apropiación de ley.”    

[11] Expediente, folios 122 a 127.    

[12] Expediente, folios 140 a 144.    

[13] Expediente, folios 68 a 78.    

[14] María Paula Dueñas Hincapié y Felipe Andrés   Díaz Alarcón.    

[15] Expediente, folios 80 a 95.    

[17] Expediente, folios 89 a 95.    

[18] Expediente, folios 116 a 121.    

[19] Expediente, folios 128 a 134.    

[20] Expediente, folios 135 a 139.    

[21] Expediente 152 a 155.    

[22] Corte Constitucional, sentencia C-653 de 2003 (MP Jaime Córdoba   Triviño). En esta oportunidad la Corte también resolvió declararse inhibida  (i) “para emitir pronunciamiento de fondo por carencia actual de objeto con   respecto al artículo 28 de la Ley 21 de 1982” y  (ii) “para emitir   pronunciamiento de fondo en relación con los cargos de violación del Preámbulo y   de los artículos 1º, 2º, 5º, 16, 26, 27, 41, 42, 45, 60, 64, 68 a 71, 95, y 366   de la Constitución Política en que supuestamente incurrió parcialmente el   legislador con la aprobación del artículo 3º de la Ley 789 de 2002”.    

[23] Corte Constitucional, sentencia C-653 de 2003 (MP Jaime Córdoba   Triviño); se consideró al respecto lo siguiente: “[…] el requisito fijado por el   legislador se orienta a garantizar que los padres cumplan con la responsabilidad   de educar a sus hijos, y les brinda correlativamente mediante el subsidio   familiar una ayuda en dinero para contribuir en los gastos que por el   sostenimiento de ésta se causen.  ||  En lo que concierne a la   presunta transgresión del artículo 13 Superior, cuyo sentido y alcance ha fijado   en reiterada jurisprudencia esta Corporación, la Sala considera que el requisito   de la acreditación de la escolaridad no sólo persigue un fin constitucionalmente   válido sino que, como se ha indicado, armoniza con los artículos 44 y 67 de la   Carta en cuanto a la responsabilidad de la familia en la educación de los niños.    ||  […]  todos los menores a los que se les aplica la norma cuentan no   sólo con padres o hermanos que tienen una vinculación laboral, sino que a partir   de la descripción normativa, ninguno de esos niños tienen algún tipo de   discapacidad que les impida asistir a un establecimiento docente debidamente   aprobado. Así, la norma parcialmente demandada brinda a todos los niños cuyos   padres o hermanos trabajadores tienen derecho al subsidio familiar el mismo   trato jurídico.  ||  La norma parcialmente acusada, no atenta entonces   contra el derecho de los niños y las niñas a la educación y ni a beneficiarse a   través de sus padres y hermanos del subsidio familiar, […] ||  En relación   con los niños inválidos o que padecen de algún tipo de discapacidad, que según   el actor y algunos intervinientes no estarían en posibilidad de acceder al   sistema educativo y que por lo mismo no podrían beneficiarse del subsidio   familiar, la Corte advierte que el numeral 4 del parágrafo 1º del artículo 3º de   la Ley 789 de 2002 incluyó dentro del régimen de subsidio familiar en dinero a   esas personas, al establecer que: “4. Los padres, los hermanos huérfanos de   padres y los hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les   impida trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación en   razón de su edad. El trabajador beneficiario deberá demostrar que las personas   se encuentran a su cargo y conviven con él.” [Una disposición similar consagraba el artículo 30 de la Ley 21 de   1982.]  ||  De esta manera, no asiste razón al demandante al sostener la   violación del derecho a la igualdad de los niños discapacitados frente a los   demás, por cuanto la regla jurídica por él demandada no es aplicable al supuesto   fáctico en que funda el cargo de inconstitucionalidad como se acaba de anotar.    ||  Finalmente, para la Sala el requisito de acreditación de escolaridad a   que hacen referencia los apartes acusados del artículo 3º de la Ley 789, es una   medida no sólo admisible sino que busca la realización de objetivos   constitucionalmente importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12)   años desarrollen actividades de tipo laboral en lugar de desarrollar las labores   académicas propias de quien está en proceso de formación. Esto justifica   entonces que a partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la   acreditación de la escolaridad.”    

[24] Corte Constitucional, sentencia C-658 de 2003 (MP Alfredo Beltrán   Sierra). La Sala consideró al respecto: “De acuerdo con el recuento de los pasos   y las fechas en que se surtieron los debates legislativos de la Ley 789 de 2002,   se puede concluir que se respetaron los términos constitucionales y legales.    ||  En efecto: el término de los 8 días se cumplió, pues, con fundamento en   el mensaje de urgencia que medió por parte del Gobierno Nacional, las Comisiones   Séptimas permanentes de Senado y Cámara deliberaron en forma conjunta el   proyecto de ley, durante los días 29 de octubre, 5, 6, 12, 18, 20, 21, 25, 27 y   28 de noviembre de 2002. La aprobación del texto definitivo se publicó en la   Gaceta de fecha 10 de diciembre de 2002.  ||  Por su parte, en Sesión   Plenaria realizada en la Cámara de Representantes los días 17 y 18 de diciembre   de 2002, fue aprobado en segundo debate el texto definitivo del Proyecto de ley   No.057/02 Senado, 056/02 Cámara. El día 20 de diciembre de 2002 fue considerado   y aprobado el informe de la Comisión Accidental de Mediación, así se corrobora   con la certificación expedida el 6 de febrero de 2003, por el Secretario General   de la  Cámara de Representantes, doctor Angelino Lizcano Rivera.  ||    Y en Sesión Plenaria realizada en el Senado de la República el día 18 de   diciembre de 2002, fue aprobado en segundo debate el texto definitivo del   proyecto en mención. El 20 de diciembre de 2003, en sesión extraordinaria fue   considerado y aprobado el informe de mediación, tal como lo certifica el   Secretario General del Senado, doctor Emilio Otero Dajd, de fecha 11 de febrero   de 2003.  ||  Es decir, que se observó el término de los 8 días que   debe mediar entre la aprobación de un proyecto de ley en Comisión Conjunta y la   respectiva plenaria, pues, las discusiones del primer debate que se iniciaron el   29 de octubre, culminaron el 28 de noviembre de 2002 y el inicio  en las Sesiones Plenarias de Cámara y Senado ocurrió los días 17 y 18 de   diciembre de 2002, respectivamente. Se superó ampliamente el término de los   8 días.  ||  En cuanto al requisito de los 15 días que debe mediar   entre la aprobación de una Cámara y su aprobación en la otra, en el caso en   estudio, el agotamiento de dicho lapso no era necesario, en razón de la   discusión conjunta del proyecto en las Comisiones Constitucionales Permanentes,   tal como lo señala el artículo 183 de la Ley 5ª de 1992, norma que, se repite,   fue declarada exequible en sentencia C-025 de 1993.  ||  Igualmente,   de las certificaciones expedidas por los Secretarios Generales de Senado y   Cámara de Representantes, se evidencia que el mencionado proyecto de ley fue   aprobado con las mayorías que para el efecto exige la Constitución.”    

[25] Corte Constitucional, sentencia C-658 de 2003 (MP Alfredo Beltrán   Sierra). En esta oportunidad la Sala también resolvió declararse “inhibida   para emitir pronunciamiento de fondo en relación con los demás cargos contra la   mencionada Ley”.    

[26] Desde la sentencia C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz), la   jurisprudencia ha identificado los tres aspectos básicos que todo cargo por   igualdad debe tener. Dijo en aquella oportunidad la Corte: “[…] el concepto de   igualdad es relativo, por lo menos en tres aspectos: a. Los sujetos entre los   cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes;  b. Los bienes o   gravámenes a repartir; c. El criterio para repartirlos.  ||  En otras   palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la   fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución   Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes   tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base   en qué criterio? […]”. Al respecto ver, entre otras, las sentencias: C-090 de   2001 (MP Carlos Gaviria Díaz), C-913 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),   C-1115 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-033 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio   Palacio), C-520 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa, AV Alberto Rojas Ríos,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Aquiles Arrieta   Gómez).    

[27] Artículo 163 de la Ley 100 de 1993: “El   núcleo familiar del afiliado cotizante, estará constituido por:  a) El   cónyuge.  b) A falta de cónyuge la compañera o compañero permanente.    c) Los hijos hasta que cumplan los veinticinco (25) años de edad que dependen   económicamente del afiliado.  d) Los hijos de cualquier edad si tienen   incapacidad permanente y dependen económicamente del afiliado.   e)   Los hijos del cónyuge o compañero permanente del afiliado que se encuentren en   las situaciones definidas en los numerales e) y d) del presente artículo.    f) Los hijos de beneficiarios y hasta que dichos beneficiarios conserven su   condición.  g) Las personas identificadas en los literales e), d) y e) del   presente artículo que están a cargo del afiliado familiar hasta el tercer grado   de consanguinidad como consecuencia del fallecimiento o la ausencia de sus   padres o la pérdida de la patria potestad por parte de los mismos.  h) A   falta de cónyuge o compañera o compañero permanente y de hijos, los padres del   afiliado que no estén pensionados y dependan económicamente de este.  i)   Los menores entregados en custodia legal por la autoridad competente.    PARÁGRAFO 1o. Se entiende que existe dependencia económica cuando una persona   recibe de otra los medios necesarios para su subsistencia. En el caso de los   hijos entre los 18 y 25 años se presumirá su incapacidad económica sino se   encuentran cotizando directamente como dependientes o independientes.”    

[28] Por ejemplo, los accionantes argumentan que “la medida no es   adecuada para alcanzar el fin de promover el empleo dentro del país, puesto que,   el hecho que se reduzcan el número de beneficiarios por cuestiones de edad no   implica que el empleador pague un valor menor, toda vez que, como quedó   explicado previamente, el empleador cotiza es en razón al número de días   laborados. Además, dicha medida no es la única manera de lograr la finalidad   citada ya que, como se señala en la Ley 789 del 2002, se establecieron medidas   como eliminar la duración mínima de un año del contrato a término fijo, obligar   a las empresas de servicios temporales a pagar al trabajador en misión un   salario con prestaciones sociales equivalente al pagado por la empresa usuaria   (estimulando la creación de empleo formal) y se eliminó la presunción de   contrato laboral para profesiones liberales y otros contratos de servicios, lo   cual podría facilitar la ocupación de ese tipo de personas debido al menor costo   que representaría para la empresa.”    

[29] Ley 789 de 2002, “por la cual se dictan normas para apoyar el   empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del   Código Sustantivo de Trabajo”.    

[30] La última frase del segundo inciso del artículo fue declarada   exequible en la sentencia C-393 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa con AV;   SV Jaime Araújo Rentería). Sobre el tema regulado por el artículo 6 de la Ley   789 de 2002, ver también: Ley 1780 de 2016; Art. 10 y Ley 1636 de 2013; Art. 6.    

[31] Continua la norma así: “b) El porcentaje no ejecutado que le   corresponde del cuatro por ciento (4%) de los ingresos de las Cajas al   sostenimiento de la Superintendencia del Subsidio Familiar en el período anual   siguiente;  || c) El porcentaje en que se reducen los gastos de   administración de las Cajas de Compensación Familiar,   conforme la presente ley. Esta disminución será progresiva, para el año 2003 los gastos serán de máximo 9% y a partir del 2004 será máximo   del 8%; || d) El 1% del 100% de los recaudos para los subsidios familiar de las   Cajas con cuocientes inferiores al 80% del cuociente nacional; el 2% de los   recaudos de las cajas con cuocientes entre el 80% y el 100% del cuociente   nacional; y el 3% de los recaudos de las Cajas con cuocientes superiores al 100%   del cuociente nacional. Estos recursos serán apropiados con cargo al componente   de vivienda del FOVIS de cada caja, de que trata el numeral 7 del artículo 16 de   esta Ley; || e) Los rendimientos financieros del Fondo. || PARÁGRAFO 1o. De   estos recursos se destinará hasta el cinco por ciento (5%) para absorber los   costos de administración del fondo. ||  PARÁGRAFO 2o. Las Cajas de   Compensación que participen en una entidad de crédito vigilada por la   Superintendencia Bancaria como accionistas, conforme la presente ley, deberán   destinar los recursos previstos en este fondo para el microcrédito, como   recursos de capital de dichas instituciones para su operación. || PARÁGRAFO 3o.   Una vez surtidos los traslados de recursos de los desempleados, sin   discriminación con o sin vinculación anterior a las cajas, los saldos no   ejecutados durante la respectiva vigencia fiscal, de todos los recursos del   fondo para apoyar el empleo y la protección del desempleado, serán destinados   para el fondo obligatorio para el subsidio familiar de vivienda de interés   social de las cajas, FOVIS, de conformidad con la regulación sobre la materia.”   El Parágrafo 3º de este artículo fue adicionado por la Ley 920 de 2004   (parágrafo del artículo 1) y declarado exequible por la sentencia C-475 de 2006   (MP Jaime Córdoba Triviño).