C-106-18

         C-106-18             

Sentencia C-106/18    

INHABILIDADES PREDICABLES DE FAMILIARES DE   ALCALDES, CONCEJALES, GOBERNADORES Y DIPUTADOS-Exequibilidad    

DERECHO POLITICO A EJERCER FUNCIONES PUBLICAS Y POSIBILIDAD DE CELEBRAR   CONTRATOS CON EL ESTADO-No son potestades absolutas    

DERECHOS POLITICOS-Definición/DERECHOS   POLITICOS-Instrumentos internacionales/DERECHOS POLITICOS-No son absolutos/DERECHOS POLITICOS-Límites    

INHABILIDADES-Definición    

DERECHOS POLITICOS-Restricciones    

INHABILIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS CON EL ESTADO-Límite al   derecho político a ejercer funciones públicas    

COSA JUZGADA   CONSTITUCIONAL-Alcance y efectos    

SENTENCIA INHIBITORIA-No hace tránsito a cosa juzgada    

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Alcance    

SENTENCIA EXEQUIBLE-Alcance    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL   Y NUEVO JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Criterios de   valoración    

COSA JUZGADA MATERIAL Y COSA JUZGADA FORMAL-Conceptos    

COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Conceptos    

COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance    

COSA JUZGADA MATERIAL-Configuración    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES-Alcance/LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES-Límites    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS SOBRE   INHABILIDADES-Juicio de razonabilidad o proporcionalidad    

INHABILIDADES DE   FAMILIARES DE ALCALDES, CONCEJALES, GOBERNADORES Y DIPUTADOS-No existe reserva constitucional    

INHABILIDADES DE   FAMILIARES DE ALCALDES, CONCEJALES, GOBERNADORES Y DIPUTADOS-Razonabilidad fue juzgada por la sentencia C-348 de 2004    

LEY ESTATUTARIA-Regulación de   ciertas materias    

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE DERECHOS   Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios de evaluación    

INHABILIDADES-Regulación por ley ordinaria    

Encontró la Corte que existía una sólida jurisprudencia que negaba que   las inhabilidades para ejercer cargos y funciones públicas debían tramitarse   como una ley estatutaria y que no existen razones para introducir un cambio   jurisprudencial en la materia, mucho menos teniendo en cuenta que la presente   inhabilidad se refiere a la celebración de contratos con el Estado lo que sólo   de manera excepcional constituye una limitación de derechos políticos y su   configuración hace parte de la competencia ordinaria del legislador para expedir   el Estatuto de Contratación Estatal.    

Expediente: D-11830    

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso   tercero (parcial) del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el   artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.    

Actor: Fanny del Pilar Sánchez Delgado.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Santa Marta, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho   (2018).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de   sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el   artículo 241.5 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos   contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

La ciudadana Fanny del Pilar Sánchez Delgado, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la   Constitución Política, demandó la declaratoria de inconstitucionalidad del    inciso tercero (parcial) del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por   el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.    

Mediante Auto del 29 de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador dispuso:   Admitir la demanda de la referencia, por la posible vulneración de los artículos   40, 93, 126, 154 y 292 de la Constitución Política y el artículo 23 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos. En la misma   decisión, se inadmitió parcialmente la misma demanda, en lo que respecta   a la vulneración del artículo 13 de la Constitución, en tanto que no fueron satisfechas plenamente las cargas de   especificidad y de suficiencia. En esa medida, concedió al actor el término de tres (3)   días, contados a partir de la notificación del auto, para que procediera a   corregir la demanda, so pena de rechazo.    

Transcurrido el término otorgado, la actora no corrigió la demanda, razón por la   cual a través de providencia del 13 de enero de 2017, el Magistrado sustanciador   decidió: Rechazar parcialmente la demanda   presentada por la ciudadana Fanny del Pilar Sánchez Delgado en contra del inciso   tercero (parcial) del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el   artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, por la posible vulneración del artículo 13 de   la Constitución Política.    

En la providencia del 29 de noviembre de 2016, el Magistrado sustanciador   también dispuso correr   traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que emitiera su concepto   en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución; fijar en   lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano impugnara o defendiera   la norma y comunicar, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la   iniciación del mismo al Presidente de la República, para los fines previstos en   el artículo 244 de la Constitución, así como al Presidente del Congreso y al   Ministro de Justicia y del Derecho.    

Se invitó a participar en el presente juicio al Ministerio   del Interior, a la Defensoría del Pueblo, a la Federación Nacional de   Departamentos, a la Federación Colombiana de Municipios, a la Comisión Nacional   para la Moralización, a la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la   Corrupción, a la ONG Transparencia por Colombia, a la Academia Colombiana de   Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la Facultad de   Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de la   Universidad de los Andes, a la Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de   Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario, a la facultad de derecho de la   Universidad de la Sabana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad   Javeriana, a la facultad de derecho de la Universidad Libre, a la Facultad de   Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la Facultad de   Derecho de la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho, Ciencia Política   y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte y a la Facultad de   Derecho de la Universidad Nacional.    

Mediante Auto 305 de 2017, del 21 de junio de 2017, la Sala   Plena de la Corte Constitucional dispuso “PRIMERO. A partir de la fecha   SUSPENDER LOS TÉRMINOS de los procesos de constitucionalidad enumerados en el   fundamento jurídico sexto de esta decisión, que hayan sido admitidos para   trámite ante la Corte y en la etapa procesal en que actualmente se encuentren”.   En el numeral sexto de dicho proveído se encuentran incluidas “6.4. Las   demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y   contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en   los artículos 150 numeral 10 y 341 de la Constitución”.    

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la   Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver   sobre la presente demanda.    

A. NORMA   DEMANDADA    

El siguiente es el texto del artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, que modificó el   inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. La norma acusada se   transcribe a continuación y se resalta la parte demandada:    

LEY 1296 DE 2009    

(Abril 29)    

Por medio de la cual se   modifica el artículo primero de la Ley 1148 de 2007    

ARTICULO 1°. El inciso tercero del artículo 1° de la ley 1148 de   2007, modificatorio del artículo 49 de la ley 617 de 2000, quedará así:    

“Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,   diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y   distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad;   segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas  del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades   descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.”    

B. LA   DEMANDA    

La demandante   considera que las normas cuestionadas vulneran los artículos 40, 93, 126, 152 y   292 de la Constitución Política, así como el artículo 23 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, en adelante, C.A.D.H.     

De la violación del   artículo 23 de la C.A.D.H.    

Argumenta que si bien   es cierto que el Pacto de San José, en el numeral 2 del artículo 23 relativo a   los derechos políticos prevé que la ley puede reglamentar su ejercicio, precisa   que lo podrá hacer “exclusivamente” por las razones allí indicadas y no   prevé aquellas relativas al parentesco.    

Agrega que el artículo   44 de la Ley 1474 de 2011, al determinar los sujetos disciplinables, precisó que   el ejercicio de funciones públicas puede darse a través de la celebración de un   convenio o contrato, por lo que debe entenderse que la limitación de la   posibilidad de contratar conduce a una limitación en el acceso a las funciones   públicas, a la luz del artículo 23 de la C.A.D.H.    

Además, considera que   el mismo artículo 32 de la Ley 80 de 1993 definió el contrato de prestación de   servicios como un instrumento “para desarrollar actividades relacionadas con   la función administrativa o con actividades propias de los órganos del Estado”,   ya que dicha norma dispuso que el contrato de prestación de servicios es “para   desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de   la entidad”.    

En otros términos,   agrega que la función pública en Colombia se ejerce de ordinario por servidores   públicos y, excepcionalmente, cuando las actividades de administración no puedan   ser ejercidas por el personal de planta, por los contratistas de prestación de   servicios, por lo que limitar el acceso a contratos como el de prestación   de servicios, conduce a limitar, en su concepto, el acceso al ejercicio de   funciones públicas, en este caso territoriales, por fuera de los casos   autorizados por la Convención Americana. Para justificar la importancia del   carácter taxativo de las causales de limitación del ejercicio de los derechos   políticos, la demandante hace un recuento juicioso de las discusiones que se   entablaron durante la elaboración de la norma y la importancia que finalmente   tuvo el limitar las hipótesis en las que la ley interna podrá establecer   limitantes a estos derechos. Finalmente, explica las razones por las que la   C.A.D.H. integra el bloque de constitucionalidad.    

De la violación de   los artículos 126 y 292 de la Constitución Política    

En primer lugar   considera que el régimen de prohibiciones o inhabilidades para los parientes de   los concejales y diputados ya fue tratado por la Constitución en los artículos   126 y 292 y, en su concepto, no autorizó al legislador para ampliar dichas   hipótesis. En su criterio, la habilitación dada al legislador en los artículos   293, 299, 303 y 312 de la Constitución para determinar el régimen de   inhabilidades e incompatibilidades, no concierne el especial para los parientes   de los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales. Considera que la   situación de quien aspira a ser elegido en dichos cargos y sus parientes es   distinta y por eso el Constituyente determinó un sistema cerrado de   inhabilidades para los parientes de éstos. Indica que la sentencia C-015 de 2004   determinó que el Régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los   Congresistas y del Presidente de la República es cerrado y taxativo.    

En segundo lugar,   argumenta que no resulta razonable ni proporcionado que el artículo 292 de la   Constitución limite la inhabilidad para el nombramiento al segundo grado de   consanguinidad, mientras que las normas cuestionadas amplíen al cuarto grado de   consanguinidad, cuando se trata de celebración de contratos, teniendo en cuenta   que, a través del contrato de prestación de servicios “de apoyo a la gestión”,   a su juicio, es también posible el ejercicio de funciones públicas y que, en la   mayoría de los casos, ejercen funciones “casi iguales a los de funcionarios   de planta de la entidad, pero en condiciones prestacionales y de estabilidad   laboral diferentes”.  Considera que la norma es irrazonable y   desproporcionada porque conduce al absurdo de que un pariente en tercer grado de   consanguinidad podrá ser secretario de despacho, pero no contratista, a pesar de   que, como contratista, no tenga ni poder ni autoridad.    

La demandante invita a   la Corte a realizar interpretaciones pro homine de las normas demandadas,   para concluir en una interpretación menos restrictiva de los derechos   fundamentales de las personas. Respecto de este criterio de interpretación,   refiere las sentencias C-187 y C-551 de 2003, C-817 y 1056 de 2004, C-148 de   2005, T-284 de 2006 y C-438 de 2013. Agrega que no resulta justo que a los   miembros de las FARC se les vaya a otorgar tratos menos gravosos, a pesar de   haber cometido crímenes graves, respecto de los familiares de gobernadores,   diputados, alcaldes y concejales.    

De la violación del   artículo 152 de la Constitución    

Considera la   demandante que las normas cuestionadas debieron haber sido tramitadas como leyes   estatutarias, al tratarse de restricciones a los derechos políticos   fundamentales que no pueden ser suspendidos durante los Estados de Excepción.   Sostiene que a pesar de que la Corte Constitucional ha sostenido que la creación   de inhabilidades o incompatibilidades no requiere el trámite de una ley   estatutaria, “se hace necesario que cambie su posición jurisprudencial”  para evitar que algo que debe ser excepcional, termine convertido, como en la   actualidad ocurre, en algo común en la legislación colombiana.  Para   demostrar este argumento, hace un recuento de las leyes que han incluido   causales de inhabilidad e incompatibilidad. Afirma que el aumento progresivo de   causales de inhabilidad e incompatibilidad ha resultado de una supuesta lucha   contra la corrupción y en pro de la moralidad, sin base científica y que ha   resultado ineficaz, frente al acrecentamiento de la corrupción, como lo   demuestra estadísticamente. Solicita que la Corte demuestre la efectividad del   aumento de estas restricciones, en la lucha contra la corrupción.    

Explica que, en su   concepto, tienen razón los salvamentos de voto a las posiciones   jurisprudenciales que han excluido la necesidad de ley estatutaria para la   creación de este tipo de restricciones, como el expresado por el ex Magistrado   Hernando Herrera Vergara a la sentencia C-151 de 1997 y por el ex Magistrado   Eduardo Cifuentes Muñoz a la sentencia C-381 de 1995.    

C.   INTERVENCIONES    

1. De   entidades públicas    

a.       Ministerio del Interior    

Mediante   apoderado, el Ministerio del Interior intervino para solicitar la declaratoria   de exequibilidad de la norma demandada[1]. Con este   fin, señala que la competencia normativa en materia de inhabilidades e   incompatibilidades es del fuero único y exclusivo del Congreso de la Republica,   puesto que éstas están descritas en la Constitución o en la Ley. Refiere que a   través de las inhabilidades e incompatibilidades, se garantizan los fines   esenciales del Estado y los principios de transparencia y moralidad pública   consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.    

Por lo   anterior, el representante del Ministerio del Interior concluye que la norma   demandada no promueve situaciones desiguales frente a la aplicación de otras   regulaciones que tratan el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.    

b.       Defensoría del Pueblo    

En   representación de la entidad, la Defensora Delegada para Asuntos   Constitucionales y Legales[2]  intervino dentro del trámite para solicitar: (i) que la Corte se inhiba de   emitir pronunciamiento de fondo respecto de los apartes enjuiciados, por   ineptitud sustancial de la demanda; (ii) De manera subsidiaria,  estarse a   lo resuelto en la sentencia C-348 de 2004, en la que se declaró la exequibilidad   del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, pues su contenido normativo es   reproducido de forma idéntica por la norma demandada y, por último, (iii) de no   acceder a las anteriores pretensiones, declarar la exequibilidad del artículo 1   de la Ley 1148 de 2007[3].    

En primer   lugar, la Defensoría del Pueblo considera que la demanda no cumple con los   mínimos argumentativos exigidos por la jurisprudencia constitucional. En efecto,   la entidad refiere que no se acreditan los requisitos de claridad, especificidad   y suficiencia, en tanto que la demandante no logra demostrar que la norma   acusada contenga una inhabilidad más drástica que la contemplada en el artículo   126 constitucional y, además, acude a argumentos de tipo fáctico y descriptivo   respecto de los contratos de prestación de servicios para demostrar la   inexequibilidad de la norma acusada.    

En segundo   lugar, la Defensoría advierte que se configura el fenómeno de cosa juzgada   constitucional, por cuanto el inciso 3 del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007   reproduce de manera idéntica el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, norma que fue   declarada exequible en la sentencia C-348 de 2004 por esta Corte, providencia en   la que se estableció que el legislador no se excedió en su margen de   configuración y, que en esa medida, las prohibiciones allí contempladas son   coherentes con el texto constitucional.    

2.   Intervenciones de las universidades y organizaciones académicas    

a.       Universidad Externado de Colombia    

La Universidad intervino[4] para   solicitar la exequibilidad de las expresiones “parientes dentro del cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad” y “no podrán ser   contratistas” contenidas en el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148   de 2007, modificatorio del artículo 49 de la Ley 617 de 2000[5].    

Sintetiza las acusaciones respecto de la constitucionalidad de la norma: la   restricción contenida en la Convención Interamericana, el sistema cerrado de   inhabilidades e incompatibilidades consagrado en la Carta Política y la reserva   de ley estatutaria para la restricción de derechos políticos.    

Respecto de lo primero, se resalta que si bien existe una limitación contenida   en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos acerca la   restricción de derechos políticos, lo cierto es que ésta no es posible   entenderla al margen de los principios de la función administrativa consagrados   en el artículo 209 de la Constitución de 1991, los cuales son el fundamento del   régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el ordenamiento   jurídico colombiano. Luego para garantizar los mencionados principios, es   necesario limitar razonablemente el acceso a la función pública.    

En segundo lugar, se advierte que si bien no existen limitaciones expresas en la   Constitución respecto de la contratación que deben realizar los gobernadores y   los alcaldes municipales y distritales, lo cierto es que la libertad de   configuración del legislador contenida en el mandato del numeral 23 del artículo   150 permite que éste reglamente la materia, incluso extender el régimen previsto   en la propia Constitución.    

Por último, la Universidad pone de presente que el trámite de la norma acusada   no puede corresponder al de una ley estatutaria, toda vez que la Ley 1148 de   2007 no regula el núcleo esencial de un derecho fundamental, sino que por el   contrario se encarga de establecer ciertos límites a la contratación, los cuales   no son de tal magnitud como para predicar que afecten el núcleo esencial del   derecho de acceso a la función pública.    

b.       Universidad de Caldas    

En representación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y   Sociales de la Universidad de Caldas[6],   se presentó una intervención mediante la cual se solicita la declaratoria de   inexequibilidad de la norma acusada[7].    

Para ello, y luego de realizar un análisis sobre la aptitud   formal de la demanda, concluyeron que de acuerdo con el artículo 23 de la   Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 40 de la Constitución   Política la función pública es un derecho de todos los ciudadanos, el que se   encuentra limitado por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto   taxativamente en la misma Constitución. En esa medida, es dable concluir, como   lo hizo la parte demandante que las limitaciones a los derechos políticos en las   normas demandadas los restringen de forma indebida, irrazonable y   desproporcionada.    

Ahora bien, señalan que siendo los grados de parentesco que   determinan la inhabilidad contemplada en el artículo 292 de la Constitución   taxativos y cerrados, el legislador no puede, so pretexto del principio de   libertad de configuración, establecer inhabilidades e incompatibilidades con   base en otros grados, por lo que la norma demandada desbordó los límites   dispuestos en la Constitución Política.    

Por último, los intervinientes exponen que de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, las leyes estatutarias no pueden encargarse de   desarrollar en forma exhaustiva todos los aspectos que de una u otra forma se   relacionen con un derecho fundamental, ni tampoco toda ley que se refiera a uno   de estos derechos puede entenderse estatutaria, por lo que consideran que el   cargo relacionado con el tema no está llamado a prosperar.    

c.        Universidad de la Sabana    

La Facultad de Derecho de la Universidad de la Sabana[8] intervino para solicitar la   declaratoria de exequibilidad de la norma acusada[9].    

Al respecto, indicó que la disposición demandada tiene como   objeto estipular una limitación de capacidad a todas las personas naturales y   jurídicas que deseen contratar con el Estado debido a la “falta de aptitud o   a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita   para poder ser parte de una relación contractual con dichas entidades”, lo   que garantiza y asegura el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la   defensa del interés general y los principios de transparencia, moralidad,   igualdad y eficiencia, disposición que estaría acorde con el artículo 126 de la   Constitución Política, pues su objeto es el mismo.    

d.       Academia Colombiana de Jurisprudencia    

La Academia Colombiana   de Jurisprudencia solicitó, a través de uno sus miembros[10], la declaratoria de   exequibilidad de la norma acusada. Sobre el particular, explicó que debido a que   no se ha demandado el parágrafo 2 de la Ley 1148 de 2007 que extiende las   prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores   públicos y trabajadores previstas en este artículo a la vinculación de personas   a través de contratos de prestación de servicios, la pretensión de la demandante   pierde piso y la norma parcialmente demandada debe declararse exequible.    

e.         Federación Colombiana de Municipios    

La Federación intervino[11]  para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la Ley 1148 de 2007 en su   artículo 1 (parcial)[12].    

Como fundamento de lo anterior, indicó que de la   argumentación desplegada por la demandante no parece evidente que exista   vulneración de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto que la   norma acusada lo que hace es velar por la ética en el ejercicio de la función   pública, lo que justifica que los parientes de los concejales no puedan acceder   a cargos dentro del municipio, ni a juntas o consejos directivos.   Adicionalmente, refiere que la norma tampoco contiene un trato discriminatorio,   pues no se comprueba el trato desigual entre los municipios.    

Por último, aclara que la jurisprudencia constitucional ha   sido clara en establecer que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades   puede ser fijado en ley ordinaria, lo que implica que el cargo relacionado con   la reserva de ley estatutaria, no prospere.    

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador General de la   Nación, en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5   de la Constitución Política, emitió en su oportunidad el Concepto 6270, por   medio del cual solicita a esta Corte declararse inhibida para pronunciarse de   fondo sobre los cargos formulados contra la expresión “no podrán ser   contratistas” contenida en el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificada   por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, por ineptitud sustantiva de la   demanda; y, en subsidio, pide declararla exequible en caso de haber   pronunciamiento de fondo[13].    

Respecto de la ineptitud de la   demanda, el Ministerio Público considera que si bien la demanda formulada por la   ciudadana satisface los requisitos formales para su admisión, no cumple con la   exigencia de señalar una proposición jurídica completa, ni con los estándares   argumentativos de claridad, certeza y suficiencia exigidos por la jurisprudencia   constitucional. En efecto, para la Procuradora la expresión impugnada no   conforma una proposición jurídica completa, en tanto que no tiene un contenido   deóntico autónomo y, por ello, no puede ser separada del resto del texto   normativo.    

Ahora bien, en lo que tiene que   ver con los señalamientos de inconstitucionalidad, se tiene que estos no son   claros ni son suficientes, en la medida en que sugieren la violación de los   derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la Constitución y en el   artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sin considerar   que la norma demandada está referida a una actividad contractual de contenido   patrimonial, más que al ejercicio de un derecho de carácter político. En ese   sentido, no se advierte el motivo por el cual se violan derechos políticos con   una prohibición de esa clase. De hecho, de la lectura del citado artículo 23 no   se advierte una limitación para que el legislador interno limite derechos, por   el contrario le permite reglamentar el ejercicio de los mismos.    

Lo propio ocurre con los cargos   por vulneración de los artículos 292 y 126 superiores, ya que la demandante se   limita a presentar su percepción, sin tener en cuenta los contenidos normativos   acusados y sin efectuar un mínimo análisis acerca de la violación del texto   constitucional.    

Pese a lo anterior, la vista   fiscal solicita que, en caso de encontrar apta la demanda, se declare la   exequibilidad de las expresiones acusadas. Al respecto, indica que las   inhabilidades pueden ser establecidas por la Constitución o por la ley y que, en   ese sentido, la Constitución Política ha declarado que los servidores públicos   están al servicio del Estado y de la comunidad y sus funciones deben están   expresamente estipuladas en la ley. En esa medida, el desarrollo del régimen de   prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades corresponde al ejercicio de   una competencia asignada al legislador, quien goza de un amplio margen de   configuración, limitado por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así   como los principios que rigen la función pública establecidos en el artículo 209   constitucional.    

En ese orden de ideas, estas   condiciones establecidas por el legislador están dirigidas a limitar el   ejercicio de la función pública a ciudadanos que se encuentren en estos   supuestos, con el fin de asegurar la idoneidad y probidad de quien aspira a   ingresar a un cargo público o para evitar cualquier tipo de injerencia indebida   en la gestión de los asuntos públicos, para excluir de ciertas actividades a los   servidores durante y aún después de la dejación del correspondiente cargo y   extender dichas prohibiciones a personas vinculadas por parentesco.    

II. CONSIDERACIONES    

A.   COMPETENCIA    

1.                 En virtud de lo dispuesto por el artículo 241.4   de la Constitución Política, este tribunal es competente para conocer de la   presente demanda, por dirigirse contra preceptos contenidos en la Ley 1296 de   2009. Es decir, se trata de una norma con rango y fuerza de ley,   controlable, por lo tanto, por esta Corte.    

B. CUESTIONES   PREVIAS:    

2.                 En el presente asunto surgen dos cuestiones   previas que deben resolverse: por una parte, lo relativo a la aptitud de la   demanda y la integración de la unidad normativa y, por otra parte, lo atinente a   una posible cosa juzgada constitucional.    

a) La aptitud   de la demanda y la integración de la unidad normativa    

3.                 Tanto la Defensoría del Pueblo, como la   Procuraduría General de la Nación ponen de presente la posible falta de aptitud   de la demanda, para permitir un pronunciamiento de fondo. (i) Para la Defensoría   del Pueblo, la demanda no demuestra que la inhabilidad prevista en la norma   controvertida sea más drástica que la contemplada en el artículo 126   constitucional. En el mismo sentido, la Procuraduría sostiene que los cargos   relativos al desconocimiento de  los artículos 126 y  292 de la   Constitución Política no satisfacen la carga de especificidad, porque el   accionante no explica cómo se encuentran violadas dichas normas   constitucionales. (ii) La Procuraduría señala además que la expresión impugnada   no conforma una proposición jurídica completa, en tanto que no tiene un   contenido deóntico autónomo y, por ello, no puede ser separada del resto del   texto normativo. (iii) También considera que el cargo relativo a la vulneración   de los derechos políticos consagrados en el artículo 40 de la Constitución   Política y en el artículo 23 de la C.A.D.H. es inepto, porque carece de certeza   concluir que el ejercicio de la actividad contractual, de contenido patrimonial,   materialice el ejercicio del derecho político a ejercer funciones públicas.   También resalta que el mismo artículo 23 de la C.A.D.H. permite la limitación   legal de dichos derechos.    

4.                 La Sala constata que, salvo en lo relativo a la   vulneración del artículo 23 de la C.A.D.H., la demanda sí presenta una acusación   cierta y suficientemente argumentada, que permite comprender los posibles vicios   de constitucionalidad de los que adolecería la norma demandada y genera una duda   preliminar, en cuanto a su constitucionalidad, lo que permite realizar un   control material de constitucionalidad, como pasa a explicarse:      

5.                 En lo que respecta a la violación de los   artículos 126 y 292 de la Constitución Política, la demandante argumenta que en   dichas normas constitucionales se encuentra previsto el régimen de inhabilidades   e incompatibilidades de los diputados y concejales, así como de sus familiares y   se trata, a su juicio, de un sistema constitucionalmente cerrado, como el del   Presidente de la República y el de los congresistas, razón por la cual disminuir   o aumentar el rigor de dichas normas, constituiría un desconocimiento del   sistema previsto la norma superior. En efecto, si bien el artículo 126 de la   Constitución Política, en su inciso primero incluye una prohibición para   celebrar contratos, que se extiende hasta el cuarto grado de consanguinidad, lo   mismo que hace la norma demandada, fácilmente se constata que la norma   constitucional es menos restrictiva que la legal, ya que la Constitución prohíbe   a los servidores públicos, “en ejercicio de sus funciones”, “contratar   con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de   consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil”, mientras que la norma   legal cuestionada no se restringe a la celebración de contratos con la persona   con la que se tenga un vínculo, que celebre el contrato en ejercicio de sus   funciones, sino que la amplía respecto de la celebración de contratos con toda   la entidad: el departamento, el distrito, el municipio y sus entidades   descentralizadas, sin que necesariamente el contrato lo celebre la persona con   quien se tiene un vínculo de parentesco[14]. Por su parte, el artículo    292 de la Constitución Política se refiere expresamente a las prohibiciones que   se predican de los parientes de los diputados y concejales para formar parte de   juntas directivas o para ser designados como funcionarios de la correspondiente   entidad territorial, pero no regula lo relativo a la celebración de contratos.   Esto indica que la norma legal sí es efectivamente más restrictiva que el marco   constitucional descrito, por lo que la demandante no realiza una interpretación   indebida de la norma cuestionada y su concepto de violación especifica   adecuadamente el cargo relativo a la posible vulneración del régimen   constitucional de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones de los   familiares de diputados y concejales, al argumentar que el legislador carecería   de competencia para agravar dicho régimen constitucional que, a su juicio, sería   cerrado, es decir, excluido de la competencia del legislador.    

6.                 En cuanto a la posible falta de aptitud de la   demanda porque la norma carecería de un contenido deóntico autónomo que   impediría separarla del resto de la disposición (artículo 49 de la Ley 617 de   2000) y que la Corte debería inhibirse porque la demandante no conformó una   proposición jurídica completa[15], es   necesario precisar que si bien el Decreto 2067 de 1991 prevé la posibilidad de   inadmitir la demanda para solicitar al accionante la integración de la unidad   normativa[16], la   Corte Constitucional dispone también de la facultad de realizar la integración   en la sentencia, como excepción a la regla de la justicia rogada que rige este   tipo de control de constitucionalidad mediante acción pública, razón por la   cual, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la justicia y en   consideración del carácter público de la acción de inconstitucionalidad, se   determinará si la norma demandada conforma una unidad normativa con otra que, en   ese caso, requiera ser traída al presente juicio de constitucionalidad. Para   esto, es necesario considerar que dicha disposición se refiere a las   prohibiciones para los familiares de los diputados y concejales para ser   miembros de juntas o consejos directivos de entidades del nivel territorial   correspondiente o miembros de juntas o consejos directivos, representantes   legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades   prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social, en el   respectivo departamento o municipio (inciso primero); ser designados como   funcionarios (inciso segundo); y ser contratista (inciso tercero, demandado).   Esto implica que el inciso tercero demandado tiene un contenido normativo   autónomo que no requiere, para producir efectos jurídicos, ni para su adecuada   interpretación, de los incisos primero y segundo. Por lo tanto, no se requiere,   en el presente caso, la integración de la unidad normativa.    

La aptitud del   cargo relativo a la vulneración del artículo 23 de la C.A.D.H.    

7.                   El cargo relativo al posible desconocimiento del artículo 23 de la C.A.D.H. no   es apto ya que, como pasará a demostrarse, la demanda carece de certeza y no   especifica suficientemente cómo la inhabilidad para celebrar contratos con el   Estado, en particular, el de prestación de servicios, materializaría una   afectación a los derechos políticos no permitida por la Constitución y por el   instrumento internacional en mención. Igualmente, el cargo no plantea una   violación del artículo 93 de la Constitución Política, sino a la C.A.D.H., que   forma parte del bloque de constitucionalidad. La falta de certeza de la demanda   se evidencia porque (1) es necesario diferenciar el derecho político a ejercer   funciones públicas, de la posibilidad de celebrar contratos con el Estado. A   partir de esto, se puede sostener (2) que si bien las inhabilidades para   celebrar contratos pueden ser un límite indirecto y excepcional al derecho   político a ejercer funciones públicas, ello no se predica del contrato de   prestación de servicios y (3) porque existe la posibilidad de establecer   restricciones a los derechos políticos por causas no previstas en la   Constitución y en el artículo 23 de la C.A.D.H.      

1) El derecho   político a acceder al ejercicio de funciones públicas y la posibilidad de   celebrar contratos con el Estado, son potestades no absolutas    

8.                 Los derechos políticos son un conjunto de libertades y   prerrogativas predicables únicamente de los ciudadanos[17], que les   significan oportunidades para participar en la vida política del país[18]  y que, en algunos casos, constituyen también deberes[19],   ligados inescindiblemente al funcionamiento democrático de un sistema político.   Los derechos políticos permiten a los ciudadanos, de diferentes maneras, tomar   parte activa en el funcionamiento político del Estado: mediante el voto, la   participación en diferentes mecanismos democráticos[20],   la conformación de partidos y movimientos políticos[21],   el control al ejercicio del poder público, la posibilidad de ser elegido y de   acceder al ejercicio de funciones públicas. En suma, los derechos políticos   hacen posible la participación democrática en la “conformación, ejercicio y   control del poder político” (artículo 40 de la Constitución Política), lo   que constituye un derecho fundamental complejo, con varias manifestaciones[22].   Por su íntima relación con el principio democrático y por las exigencias de su   funcionamiento, los derechos políticos tienen un vínculo estrecho con otras   libertades y derechos, tales como la libertad de expresión[23] y los   derechos de asociación y de reunión.      

     Los derechos políticos en   instrumentos internacionales:    

9.                 A más del texto constitucional, los derechos políticos se encuentran   previstos en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por   Colombia, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[24],   en adelante PIDC, (artículo 25) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos[25], en   adelante C.A.D.H. (artículo 23). Esta última imposibilita su suspensión durante   los estados de excepción[26] y, por   lo tanto, se trata de derechos que hacen parte del bloque de constitucionalidad,   en sentido estricto, a la luz del artículo 93 de la Constitución Política.    

     Los derechos políticos son   susceptibles de limitaciones:    

10.            Tanto la Constitución Política colombiana, como dichos instrumentos   internacionales en los que se reconocen y protegen los derechos políticos,   reconocen que no se trata de derechos absolutos, lo que implica la posibilidad   legítima de que el legislador introduzca razonables y proporcionados límites   para su ejercicio. Así, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, no   obstante el carácter fundamental y de aplicación inmediata de los derechos   políticos y su importancia dentro del sistema democrático, los mismos admiten   limitaciones[27]   “(…)  que, por un lado, propugnen por la defensa y garantía del interés general, y   por el otro, aseguren un comportamiento acorde con los supremos intereses que   les corresponde gestionar a quienes se encuentren al servicio del Estado”[28].   Una de dichas limitaciones que resultan en principio legítimas frente a los   derechos políticos es la definición legal del régimen de inhabilidades para el   ejercicio de las funciones públicas[29]. Por lo   tanto, ha establecido esta Corte que la constitucionalidad de las inhabilidades   para el ejercicio del derecho político a ejercer funciones públicas, en la   calidad de particular que ejerce dichas atribuciones[30]  o mediante al acceso a cargos o empleos públicos, debe ser examinada en   concreto, caso por caso, para juzgar la constitucionalidad a partir de su   configuración y los efectos que acarrea[31]. Esto ha   conducido a la Corte Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de cargas   desproporcionadas que el legislador ha establecido respecto de los derechos   políticos[32].    

11.            En lo que respecta a los instrumentos internacionales, que   integran el bloque de constitucionalidad, la posibilidad de establecer   limitaciones a los derechos políticos surge de su mismo texto. Así, el artículo   25 del PIDC dispone que se trata de prerrogativas reconocidas a todos los   ciudadanos “sin restricciones indebidas”. Por su parte, el numeral 2 del   artículo 23 de la C.A.D.H.  prevé de manera aún más explícita, que “La   ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se   refiere el inciso anterior”. El reconocimiento del carácter no absoluto de   los derechos, se incluye, de manera general, en el artículo 30 de la C.A.D.H.   según el cual “Las restricciones permitidas, de acuerdo con   esta Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en   la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por   razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”   y en el numeral segundo del artículo 32 según el cual “Los   derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la   seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad   democrática”.     

2. Las   inhabilidades para celebrar contratos como límite indirecto y excepcional, al   derecho político a ejercer funciones públicas    

12.            Las inhabilidades para celebrar contratos con el Estado   no constituyen necesariamente, limitaciones al derecho político a ejercer   funciones públicas[33]. Sólo de   manera indirecta, cuando el contrato le otorgue al particular contratista,   excepcionalmente, la facultad para ejercer funciones públicas, la inhabilidad   para celebrar el contrato implicará, en consecuencia, una inhabilidad concreta   para ejercer la función pública en cuestión.    

13.            En efecto, las inhabilidades son restricciones   a la capacidad de las personas[34], para   entablar relaciones jurídicas con el Estado[35], que resultan de condenas, sanciones o de situaciones que el   ordenamiento ha calificado jurídicamente[36],   para efectos de (i) impedir el acceso o la continuación en el desempeño de  funciones públicas, como servidor público[37] o como particular que ejerce dichas   funciones, (ii) para prestar servicios públicos[38] o (iii) para la celebración de contratos con el Estado[39].    

14.            Lo anterior significa que el establecimiento de   inhabilidades para la celebración de contratos no significa, en principio, una   restricción al derecho político a ejercer funciones públicas, teniendo en cuenta   que: (i) los contratistas del Estado no adquieren, por la vía contractual, la   calidad de servidores públicos y, por lo tanto, son particulares que colaboran   con el Estado en el cumplimiento de las funciones públicas[40]; (ii) a pesar de que las inhabilidades para   ejercer empleos públicos o para celebrar contratos, tengan elementos en común,   al tratarse de mecanismos de protección de la función, de los principios   de la función administrativa, del contrato y, en últimas, del interés general, a   través de restricciones a la capacidad jurídica, que implican   requisitos negativos para realizar cierta actividad respecto del Estado, existen diferencias que   permiten establecer su identidad propia[41]:   en esencia las inhabilidades para celebrar contratos constituyen restricciones a   derechos fundamentales, como el derecho al trabajo o el derecho a escoger   libremente la profesión o el oficio[42] o   incluso el derecho a la igualdad frente a las entidades públicas, en materia   contractual, mientras que las inhabilidades para ejercer cargos, empleos o   funciones públicas restringen los derechos políticos.    

15.            Por otra parte, la facultad del legislador para   establecer las inhabilidades tiene una fuente diferente, según corresponda a la   inhabilidad para ejercer funciones públicas o para celebrar contratos con el   Estado: respecto de las inhabilidades para el ejercicio de cargos o empleos   públicos, a parte de las establecidas directamente por la Constitución, una   serie de normas constitucionales confirieron al legislador la facultad de   establecer el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para   el ejercicio de cargos o empleos públicos (artículos 23, 123, 150 de la   Constitución Política)[43], mientras que, para el caso de la habilidad para celebrar contratos   con el Estado, la facultad del legislador se deriva del último inciso del   artículo 150 de la Constitución Política que establece que “Compete al   Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración   pública y en especial de la administración nacional”. Dentro de dicha   facultad amplia, esta Corte ha reconocido que “el otorgamiento de capacidad   para ser sujeto de un proceso de contratación administrativa, es asunto que el   Constituyente reservó al legislador”[44].    

16.            Así, las inhabilidades para contratar con el Estado determinan la   capacidad jurídica de determinadas personas para ser sujeto de la relación   contractual, en aras de materializar los principios de la función   administrativa, que se encuentran en juego en la selección de los contratistas   en condiciones objetivas y de igualdad de oferentes[45],   en la celebración y ejecución del instrumento contractual[46]. Sólo de manera excepcional, ciertas formas contractuales, como la   concesión de un servicio a cargo del Estado no sometido a la libre competencia,   tienen la virtud de atribuir al contratista el ejercicio de funciones públicas,   cuando le confieren la facultad de ejercer las prerrogativas propias del poder   público[47]. Es por   lo anterior que el Estatuto Anticorrupción, Ley 1474 de 2011, al   modificar el Código Disciplinario Único, definió los medios mediante los cuales   un particular podría ejercer funciones públicas: “Se entiende que ejerce   función pública aquel particular que, por disposición legal, acto   administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas   o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de   los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del   Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que   ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza poderes   coercitivos”(negrillas no originales)[48].    

17.            Contrario a lo sostenido por el accionante, el   contratista de prestación de servicios no es un particular que ejerza funciones   administrativas, ya que este particular colaborador de la administración   pública, que presta su actividad para el adecuado cumplimiento de las misiones   administrativas de la entidad contratante, no recibe, por la vía contractual, la   legitimación para ejercer los poderes propios del Estado y, por ejemplo,   particularmente carece de competencia para adoptar actos administrativos, a   pesar de que puede instruir los asuntos y preparar las decisiones de la   administración. Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios   no es un título idóneo para atribuir funciones administrativas, de acuerdo con   el artículo 210 de la Constitución Política y que la expresión “desarrollar   actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”, utilizada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para definir   esta modalidad contractual, no puede interpretarse como una asimilación al   concepto jurídico de funciones administrativas. Es por todo lo anterior que el   Consejo de Estado ha sostenido que el contratista de prestación de servicios no   es un particular que ejerza funciones públicas, de naturaleza administrativa[49]. Así, se evidencia que el accionante no   presentó una argumentación adecuada para efectos de activar el control de   constitucionalidad, ya que partió de una interpretación equivocada de la norma   demandada, según la cual, la inhabilidad para celebrar contratos, en particular   el de prestación de servicios, constituye una limitación a los derechos   políticos y aunque esto puede ocurrir, de manera excepcional, no en lo relativo   al contrato de prestación de servicios.    

18.            El accionante también considera que la norma sería inconstitucional   porque estaría introduciendo restricciones a los derechos políticos, por fuera   de las causas que, a su juicio, estarían taxativamente determinadas en el   artículo 23 de la C.A.D.H.    

3. La posibilidad   de establecer restricciones a los derechos políticos no previstas en el artículo   23 de la C.A.D.H.    

19.             Las inhabilidades para celebrar contratos con el   Estado sólo tienen la consecuencia indirecta de erigirse como una limitante al   ejercicio de funciones públicas, cuando de manera excepcional el contrato   estatal tenga por objeto la concesión del ejercicio de las mismas. Es únicamente   en este caso donde resultaría pertinente preguntarse si establecer inhabilidades   para celebrar contratos derivadas de relaciones familiares contraría el artículo   23 de la C.A.D.H.. A este respecto es necesario tener en cuenta que, en efecto,   la C.A.D.H. pareciera limitar la competencia de los Estados para establecer   límites a los derechos políticos ya que, de acuerdo con su tenor literal, las   razones por las que el legislador nacional puede limitarlos son establecidas   previamente por la Convención. Establece el instrumento internacional que “La   ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se   refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,   nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o   condena, por juez competente, en proceso penal” (negrillas no originales).   Lo anterior, dejaría por fuera todas las inhabilidades establecidas por el   legislador, que tomen en consideración los lazos de familiaridad (cónyuges,   compañeros permanentes, familiares consanguíneos, de afinidad o parentesco   civil).    

20.            No obstante, aunque en un primer momento la Comisión Americana de   Derechos Humanos interpretó la expresión exclusivamente como una relación   taxativa o cerrada, determinante de un numero clausus de causas posibles   de limitaciones[50], la CIDH   ha aceptado que los Estados las introduzcan, válidamente, por fuera de las   hipótesis de la Convención. En este sentido, el fallo Yatama declaró   contraria a la Convención una exigencia de pertenencia a un partido político   para participar en la contienda electoral que, tuvo por efecto, excluir de la   misma a un grupo indígena, pero la razón de dicho reproche no consistió en que   dicha causa no hacía parte de las prevista en el instrumento, ya que aclaró que   “La previsión y aplicación de requisitos para ejercitar los derechos   políticos no constituyen, per se, una restricción indebida a los derechos   políticos. Esos derechos no son absolutos y pueden estar sujetos a limitaciones   (…) La restricción debe encontrase prevista en una ley, no ser   discriminatoria, basarse en criterios razonables, atender a un propósito útil y   oportuno que la torne necesaria para satisfacer un interés público imperativo, y   ser proporcional a ese objetivo”[51] y agregó   que “Los Estados pueden establecer estándares mínimos para regular la   participación política, siempre y cuando sean razonables de acuerdo con los   principios de la democracia representativa”[52].    

21.            De manera aún más precisa, en el fallo Castañeda Gutman, la CIDH   concluyó que “(…) para que los derechos  políticos puedan ser ejercidos,   la ley necesariamente tiene que establecer  regulaciones que van más allá   de aquellas que se relacionan con ciertos límites  del Estado para   restringir esos derechos, establecidos en el artículo 23.2 de  la   Convención”[53]. Por lo   anterior, sostuvo que  “no es posible aplicar al sistema electoral que   se establezca en un Estado solamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo   23 de la Convención Americana”[54],   aunque advirtió que “(…) la facultad de los Estados de regular o   restringir los derechos no es  discrecional, sino que está limitada por el   derecho internacional que exige el  cumplimiento de determinadas exigencias   que de no ser respetadas transforma la  restricción en ilegítima y   contraria a la Convención Americana.”[55].    

22.            Así, la Corte Interamericana reconoció que la determinación de límites a   los derechos políticos son asuntos que corresponden a la cultura política, a la   historia y las necesidades concretas de cada país[56].   Reiteró entonces dicho tribunal que las limitaciones a los derechos políticos,   en desarrollo tanto de las causas previstas en el artículo 23, como por causas   no previstas, deben ser juzgadas en concreto, sin que el hecho de corresponder a   una de las causas del instrumento sea razón suficiente para su aceptación, ni el   hecho de ser una causa diferente, constituya, per se, razón de reproche.   Para arribar a esta conclusión, la CIDH realizó una lectura sistemática de la   Convención, tomando en consideración particularmente los artículos 30 y 32 de la   misma, lo que permitió concluir que, en general, la Convención no excluyó en   principio las restricciones (salvo algunas prohibiciones específicas que no   admiten limitaciones, como el no recurso a la tortura), pero impuso exigencias   de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad a dichas limitaciones. En otros   términos, el objeto de la Convención al establecer las causas por las que,   prima facie es posible limitar los derechos políticos, no consiste en   excluir el margen nacional de apreciación, la autonomía política de los Estados[57]  y negar la posibilidad de cumplimiento de buena fe[58]  y adaptado a sus propias necesidades, de los compromisos internacionales, sino   excluir la discriminación o la arbitrariedad en la fijación de límites a los   derechos[59].   Lo anterior condujo a la Comisión Interamericana a considerar, por ejemplo, que   resultaba ajustada a la Convención una causal de inelegibilidad para el cargo de   Presidente de la República de Guatemala que, evidentemente, no correspondía a   ninguna de las hipótesis del artículo 23[60].    

23.            En este mismo sentido se pronunció expresamente la Corte   Constitucional, al resolver una acción de tutela que cuestionaba la   compatibilidad del poder disciplinario atribuido a la Procuraduría General de la   Nación, respecto del pretendido carácter taxativo de las causas de limitación de   los derechos políticos, del artículo 23 de la C.A.D.H. Concluyó esta Corte que   “de dicha disposición no se infiere una prohibición a los Estados para que en   sus ordenamientos internos consagren otro tipo de restricciones a los derechos   políticos, menos aun cuando emanan directamente de sus propias constituciones.   En otras palabras, lo que hace el artículo 23 de la Convención es fijar una   serie de pautas bajo las cuales el Legislador puede regular los derechos allí   señalados, pero no establece una relación cerrada (numerus clausus) en cuanto a   las eventuales restricciones que constitucionalmente pueden ser impuestas a su   ejercicio”[61].    

24.            En vista de lo anterior, concluye la Sala Plena de la Corte   Constitucional que la demanda no logró especificar suficientemente el cargo de   inconstitucional, al solicitar la inexequibilidad del inciso   tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el artículo 1 de   la Ley 1296 de 2009, por considerar que el legislador colombiano violó el   artículo 23 de la C.A.D.H. y el artículo 93 de la Constitución Política, porque   las inhabilidades allí previstas y que resultan de la existencia de un vínculo   de matrimonio, de encontrarse en situación de unión marital de hecho o de tener   un vínculo de parentesco consanguíneo, de afinidad o civil, no se encuentran   dentro de las hipótesis de limitación de los derechos políticos, previstas en la   Convención. Así, el accionante no argumentó por qué, (i) en el caso en el que   excepcionalmente el contratista del Estado ejerza funciones públicas, en los   términos anteriormente explicados, (ii) a parte del equivocado carácter taxativo   de las causas de limitación de derechos políticos, (iii) la norma demandada no   haría parte del margen nacional de apreciación en materia de limitación legal,   razonable y proporcionada de los derechos políticos. Por consiguiente, por   carencia de certeza y especificidad, la Corte se inhibirá respecto del cargo   relativo a la vulneración de los derechos políticos, por el desconocimiento del   artículo 23 de la C.A.D.H.    

b) La cosa   juzgada    

25.            Con el fin de determinar si, en el presente   asunto, la Corte Constitucional dispone de competencia para proceder al juicio   de constitucionalidad propuesto por la demandante, es necesario determinar, de   manera previa, si existe cosa juzgada en el presente asunto, predicable de la   sentencia C-348 de 2004. Para esto, se reiterará la sentencia C-096 de 2017, en   donde se sistematizaron los elementos relativos a la cosa juzgada constitucional   y, a continuación, se analizará si este fenómeno existe en el caso bajo examen y   la decisión que deberá adoptarse.    

Reiteración de   la sentencia C-096 de 2017    

26.              En aras de garantizar la seguridad jurídica[62],   los fallos proferidos por esta Corte hacen tránsito a cosa juzgada   constitucional, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política. Se   trata de un atributo formal y orgánico derivado de la intervención de la Corte   Constitucional, en su calidad de órgano de cierre de la Jurisdicción   Constitucional, en el asunto: (i) en el caso de las sentencias que resuelven de   fondo los procesos de control abstracto de constitucionalidad es necesario que   éstas hayan sido proferidas por la Corte Constitucional[63]. (ii) En el caso de sentencias   de tutela, el atributo de la cosa juzgada constitucional puede predicarse de   aquellas proferidas directamente por la Corte Constitucional, en sede de   revisión de sentencias de tutela, pero también, respecto de sentencias   proferidas por otros jueces, pero únicamente después de que la Corte   Constitucional ha decidido no seleccionarlas para su revisión[64].    

27.            El atributo de la cosa juzgada se deriva del   hecho de haber realizado un juicio al respecto, que dio lugar a una decisión   motivada, es decir, de un asunto juzgado y ya decidido. Por lo tanto, en el caso   en el que, por error, en la parte resolutiva de una sentencia se declaren   exequibles normas que no han sido objeto del juicio de constitucionalidad, no   existe cosa juzgada al respecto[65], lo   mismo que cuando la decisión es inhibitoria[66].   Cuando se configura, la cosa juzgada trae una serie de consecuencias para la   decisión: (i) la presunción de veracidad de lo decidido, necesaria para imprimir   fiabilidad y estabilidad al ordenamiento jurídico; (ii) la inmutabilidad del   fallo, es decir, que el asunto decidido no pueda, en principio, ser   objeto de un nuevo juicio y de un nuevo pronunciamiento de fondo[67]; y (iii) la irrevocabilidad   directa de la decisión, lo que no obsta para su eventual anulación[68], si se desconoció el derecho   fundamental al debido proceso[69]. Además,   en el caso de sentencias que declaran la inexequibilidad de una norma, surge la   prohibición constitucional de reproducirla, de acuerdo con el artículo 243 de la   Constitución[70]. Cuando   la norma ha sido declarada exequible, no es posible hacer uso de la excepción de   inconstitucionalidad, por las mismas razones ya juzgadas[71]. Cuando la norma ha sido   declarada inexequible, con efectos hacia el futuro, respecto de los efectos   anteriores a la declaratoria de inconstitucionalidad, es posible hacer uso de la   excepción de inconstitucionalidad, con base en los mismos argumentos que   condujeron a la declaratoria de inexequibilidad[72].    

28.            Ahora bien, en la jurisprudencia se ha   reconocido la posibilidad de realizar nuevos juicios de constitucionalidad en   dos eventos: (i) cuando haya operado una modificación en el referente o   parámetro de control, (la Constitución Política o el Bloque de   Constitucionalidad), bien sea ésta formal (reforma constitucional o inclusión de   nuevas normas al Bloque) o en cuanto a su interpretación o entendimiento   (Constitución viviente[73]), cuyo   efecto sea relevante en la comprensión de la constitucionalidad o   inconstitucionalidad de la norma que ya fue objeto de control; o (ii) cuando   haya operado una modificación relativa al objeto de control, esto es, en   el contexto normativo en el que se encuentra la norma que fue controlada, que   determine una variación en su comprensión o en sus efectos.   En estos   casos, en estricto sentido, no se trata de excepcionar la cosa juzgada, sino de   reconocer que, en razón de los cambios en algunos de los extremos que la   componen, en el caso concreto, no se configura una cosa juzgada que excluya la   competencia de la Corte Constitucional para adoptar una decisión de fondo.    

29.            Esto quiere decir que el centro de gravedad de   la cosa juzgada, consiste en la determinación del asunto, el   fallado y el ahora puesto a conocimiento del juez, para efectos de identificar   si existe la coincidencia que evita volver sobre el mismo. La jurisprudencia de   esta corporación ha identificado el asunto como “la materia juzgada”[74], conformada por tres extremos   ligados entre sí: la norma jurídica objeto de control, el parámetro de control y   el cargo de inconstitucionalidad. En otros términos, si se trata de la misma   norma, independientemente del cuerpo normativo formal en el que se encuentre,   controvertida por la misma razón, ha operado la cosa juzgada constitucional, si   no ha habido reformas en el parámetro de control[75].    

30.            Para efectos de identificar en el caso concreto   la presencia y el alcance de una cosa juzgada que impida o permita un nuevo   pronunciamiento, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido una tipología de   la misma[76]. Así, en   razón del lugar donde se encuentre la norma que fue objeto de control, respecto   de la ahora controvertida, la cosa juzgada puede ser formal o material.   Formal, cuando se trata de la misma disposición. Material, cuando la norma   analizada se encuentra reproducida en otra disposición, incluso del mismo cuerpo   normativo. La clasificación parte de diferenciar las normas  que son objeto de control, de los enunciados normativos o textos legales   que las contienen[77] o, en   otros términos, las normas jurídicas, de las disposiciones[78], en el entendido de que el   contraste de constitucionalidad se realiza respecto de normas jurídicas y, una   misma disposición, enunciado normativo o texto legal, puede contener varias   normas jurídicas[79].    

31.            En razón de la extensión del control realizado,   la cosa juzgada puede ser absoluta o relativa. De acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, la cosa juzgada absoluta es aquella que   abordó todos los posibles vicios de inconstitucionalidad de la norma y, por lo   tanto, cierra la posibilidad de la formulación de otros cargos que permitan un   nuevo juicio[80]. La cosa juzgada relativa es aquella que se limita a los   cargos analizados en el juicio anterior, pero que no obstan para que la misma   norma pueda ser objeto de nuevas controversias respecto de su validez, pero por   cargos diferentes. La cosa juzgada absoluta se encuentra presente en aquellos   casos en el que el control ejercido por la Corte Constitucional es integral y   definitivo, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, como   ocurre en el control relativo a la constitucionalidad de los decretos   legislativos (numeral 7)[81], de los   tratados internacionales y de las leyes que los aprueben (numeral 10)[82] y de los proyectos de ley   estatutaria (numeral 8)[83], salvo   en la hipótesis en la que el vicio ocurra con posterioridad al control integral   ejercido: por inconstitucionalidad sobreviniente, porque ha operado un   cambio en el referente de control[84] o por   inconstitucionalidad sobrevenida, porque el vicio que afecta la   constitucionalidad de la norma juzgada ocurrió con posterioridad al   pronunciamiento de la Corte y consiste, por ejemplo, en la indebida sanción de   la ley[85].   La consideración de cosa juzgada como absoluta, en estos casos, parte de un   ponderación realizada por la jurisprudencia entre seguridad jurídica y   supremacía constitucional, en la que el control integral se esfuerza por buscar   oficiosamente todos los posibles vicios que puedan afectar la norma bajo   control, pero una vez declarada la constitucionalidad, opera una presunción de   constitucionalidad de la norma juzgada, que no admite prueba en contrario,   incluso si el cargo formulado con posterioridad escapó al control oficioso e   integral[86]. Por el   contrario, la cosa juzgada respecto de las objeciones gubernamentales a los   proyectos de ley (numeral 8) es relativa, en cuanto el control no es integral,   sino limitado a la objeción y, por consiguiente, no obsta para que la ley   finalmente adoptada pueda ser objeto de la acción pública de   inconstitucionalidad, por razones diferentes a las examinadas[87].    

32.            Respecto de la cosa juzgada relativa, es decir,   aquella presente en sentencias que declaran la exequibilidad de una norma y se   predica exclusivamente de los cargos juzgados por una decisión anterior, ésta   puede ser declarada de manera expresa o explícita en la parte resolutiva de la   sentencia, a través de expresiones como, por ejemplo, declarar exequible “por   los cargos analizados”, pero también puede deducirse del análisis integral   del fallo, para concluir que el control no fue integral, sino se contrajo a   ciertos vicios de constitucionalidad[88].    

33.            A pesar de que la cosa juzgada excluya en   principio la posibilidad de un nuevo pronunciamiento al respecto, la existencia   de una cosa juzgada constitucional no siempre conduce a la adopción del mismo   tipo de decisión por parte de la Corte Constitucional. Éste depende de la cosa   juzgada que ha operado. En el caso de la cosa juzgada formal, cuando la norma   fue declarada inexequible, la decisión que se impone frente al nuevo proceso es   la de estarse a lo resuelto. En el caso de la cosa juzgada material en la   que la norma fue declarada inexequible, la Corte debe estarse a lo resuelto   y declarar inexequible la norma ahora controlada: por contrariar el   inciso 2 del artículo 243 de la Constitución Política, si la norma fue expedida   con posterioridad a la notificación de la sentencia cubierta de cosa juzgada, al   desconocer la prohibición constitucional de reproducción de normas inexequibles[89] y por   ser contraria al inciso 1 del mismo artículo, como proyección de la cosa juzgada   constitucional, si la norma fue expedida con anterioridad a la declaratoria de   inconstitucionalidad, ya que en este caso no se puede hablar de una   reproducción de la norma inexequible[90]. Si la decisión fue de   exequibilidad, en el caso de cosa juzgada formal o material, de acuerdo con la   sentencia C-516 de 2016, el nuevo pronunciamiento deberá ser estarse a lo   resuelto, sin que esto obste para que la Corte pueda, según las   circunstancias, en el caso de cosa juzgada material, examinar las circunstancias   y contexto de la nueva disposición que reprodujo una norma exequible para   declarar su exequibilidad o su inexequibilidad.    

La cosa juzgada material respecto de la sentencia C-348 de   2004    

34.              En el caso bajo estudio, es necesario tener en cuenta que la sentencia C-348 de   2004 declaró la exequibilidad del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, reformado   por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003, cuyo contenido coincide prima facie  con el de la norma demandada (artículo 1 de la Ley 1296 de 2009). Por lo   anterior, resulta necesario determinar si el asunto[91] en cuestión, conformado   por la triada (i) norma examinada, (ii) cargos formulados y juzgados y (iii) el   parámetro de control, ya fue decidido por esta Corte. Deberá entonces   determinarse si, a más de la coincidencia normativa, los cargos examinados por   la Corte Constitucional en 2004, coinciden con los formulados en el presente   proceso y si han operado cambios en el parámetro de control.     

(i) El cotejo   normativo:    

La comparación se realizará, a través de   un cuadro paralelo:    

        

LEY 821 DE 2003    

(julio 10)    

Por la cual se modifica el artículo 49 de la Ley 617 de 2000    

                     

LEY 1296 DE           2009    

Por medio de           la cual se modifica el artículo primero de la Ley 1148 de 2007   

 Artículo           1º. El artículo 49 de la Ley 617 de 2000 quedara así:    

“Artículo           49. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y           parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales, y           Distritales; concejales municipales, y Distritales; y miembros de juntas           administradoras locales municipales y Distritales. Los cónyuges o compañeros           permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo           de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados,           alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales,           y miembros de juntas administradores locales municipales y Distritales no           podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector           central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o           municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales,           revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras           de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo           departamento o municipio.    

Los           cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,           alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales,           y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales y           sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad           o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo           departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas.    

Los           cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,           alcaldes municipales y Distritales y concejales municipales y Distritales,           y miembros de juntas administradoras locales municipales y Distritales, sus           parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o           primero civil, no podrán ser contratistas del respectivo departamento,           distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni           indirectamente.    

Parágrafo 1º. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos           que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera           administrativa.    

Parágrafo 2º. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación           de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se           aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos           de prestación de servicios.    

Artículo 2º. Esta ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las           normas que le sean contrarias.                    

ARTICULO 1°. El inciso           tercero del artículo 1° de la ley 1148 de 2007, modificatorio del artículo           49 de la ley 617 de 2000, quedará así:    

“Los cónyuges o           compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales           y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes           dentro del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o           primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento,           distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni           indirectamente.”    

       

35.            Del cotejo normativo se evidencia que existe una coincidencia casi   absoluta entre la norma juzgada en la sentencia C-348 de 2004, es decir el   inciso tercero del artículo 1 de la Ley 821 de 2003, que modificó el artículo 49   de la Ley 617 de 2000 y, por otra parte, la norma ahora demandada, es decir, el   artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, que modificó el inciso tercero del artículo 1   de la ley 1148 de 2007. En efecto, ambas normas (i) se refieren a las   inhabilidades para celebrar contratos, (ii) predicables de los cónyuges,   compañeros permanentes y familiares de los gobernadores, diputados, alcaldes y   concejales y (iii) las dos extienden dichas inhabilidades a los mismos grados de   consanguinidad, de afinidad y parentesco civil. Si bien es cierto que la norma   juzgada en 2004 también predicaba dichas inhabilidades de los familiares de los   miembros de juntas administradoras locales municipales y distritales, mientras   que la norma ahora demandada no contiene dicho elemento normativo[92],   esta diferencia es irrelevante para determinar la coincidencia normativa,   teniendo en cuenta que la expresión en la que hay diferencia no fue objeto de   discusión ni examen en la sentencia de 2004, ni fue tomada en consideración para   la interpretación integral de la norma o para resolver sobre su   constitucionalidad. Por consiguiente, se concluye que existe coincidencia   material entre la norma previamente juzgada y la ahora bajo control de   constitucionalidad.    

(ii) El cotejo de   cargos de inconstitucionalidad:    

36.            LOS CARGOS JUZGADOS: La C-348 de 2004 juzgó la   constitucionalidad de la norma en cuestión, por la posible vulneración de los   artículos 13, 25, 40 y 292 de la Constitución Política: “El actor considera   que la disposición demandada del inciso segundo vulnera el derecho a acceder al   desempeño de cargos y funciones públicas que asiste a los parientes en tercer y   cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los concejales y   diputados, en la medida en que para ser designados funcionarios de la   correspondiente entidad territorial el artículo 292 inciso segundo de la   Constitución Política fijó expresamente esa inhabilidad en el segundo grado de   consanguinidad, primero de afinidad y único civil. Por ello, afirma que el   legislador no está facultado para extender tal inhabilidad a parientes de   diputados y concejales más allá de lo señalado por el Constituyente. Agrega que   al resultar inconstitucional el inciso segundo demandado, por hacer más   extensivos los grados de parentesco para ser funcionarios del respectivo   departamento, distrito o municipio, entonces las inhabilidades señaladas en los   demás apartes demandados resultan también contrarias a la Carta Política por   contener medidas desproporcionadas e irrazonables en relación con los grados de   parentesco señalados en el artículo 292 de la Constitución. Además, tales   inhabilidades se refieren a actividades de menor implicación que las   desarrolladas por los funcionarios, donde sí se consolida una relación de   subordinación con la Administración y se adquieren atribuciones de dirección   administrativa o de autoridad política o civil”.    

37.            Estos cargos de inconstitucionalidad expuestos y   examinados previamente por la Corte Constitucional coinciden parcialmente con   los formulados en el presente caso, en particular, en lo relativo al   desconocimiento del artículo 40 de la Constitución y del esquema constitucional   de inhabilidades que, respecto de los familiares de los concejales y diputados   el legislador habría determinado de manera cerrada y taxativa en los artículos   162 y 292 de la Constitución Política[93].    

38.            En relación con estos cargos, la Corte Constitucional diferenció tres   hipótesis diferentes, previstas en la norma: (i) cuando los diputados y   concejales actúan como nominadores, (ii) cuando no actúan como nominadores y la   inhabilidad del familiar opera respecto de la posibilidad de ser designados como   funcionarios de la respectiva entidad territorial y (iii) cuando no actúan como   nominadores y la inhabilidad del familiar opera respecto de la posibilidad de   ser contratista (caso aquí relevante). Concluyó la Corte que  en el primer   caso, de acuerdo con la sentencia C-311 de 2004, habría de entenderse que los   grados de parentesco cuando el concejal o diputado actúa como nominador, son los   establecidos en el artículo 126 de la Constitución Política y, por lo tanto se   estuvo a lo resuelto en el año 2004. Respecto de la segunda hipótesis, determinó   que las inhabilidades de los familiares de los concejales para ser funcionarios   de la respectiva entidad territorial fue prevista directamente por el   Constituyente en el artículo 292 de la Constitución Política por lo que, carecía   de competencia el legislador para modificar dicho régimen. Finalmente, respecto   de la hipótesis que resulta ahora relevante, concluyó la Corte Constitucional   que no existe reserva constitucional en la materia, ya que el Constituyente no   determinó directamente los grados de parentesco respecto de los concejales y   diputados que inhabilitan para celebrar directa o indirectamente contratos con   la respectiva entidad pública. Por consiguiente, identificó este tribunal que   dicha materia hace parte del margen de configuración reconocido al legislador   para proferir el Estatuto de Contratación Estatal y, en general, las normas   relativas a la contratación administrativa. Así, también juzgó la Corte si las   inhabilidades en cuestión resultaban razonables y proporcionadas para,   finalmente, concluir que la norma resulta constitucional.  Consideró la   Corte que:    

“ (…) en relación con las   normas sobre la inhabilidad para ser directa o indirectamente contratistas   del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades   descentralizadas o para ser vinculados por contratos de prestación de   servicios, la Corte resalta que estas disposiciones hacen parte del desarrollo   de la atribución dada por el artículo 150 inciso final de la Constitución, según   el cual compete al Congreso de la República expedir el estatuto general de   contratación de la administración pública.    

Estas medidas   constituyen igualmente un desarrollo legislativo razonable y proporcionado,   como instrumento necesario e idóneo para el logro de los principios rectores de   la actuación administrativa y garantizar que las actuaciones públicas estén   despojadas de propósitos o intenciones ajenos al servicio público y al interés   general. Lo que buscan las disposiciones demandadas es evitar, entre otros   efectos, la injerencia indebida de los miembros de las corporaciones públicas en   la gestión pública del orden territorial y a favor de sus allegados, lo cual no   puede entenderse como una sanción legislativa a los parientes de los diputados y   concejales. De tal suerte que las inhabilidades en referencia constituyen una   garantía de imparcialidad, transparencia y moralidad de la gestión pública en   los departamentos, distritos y municipios.    

Además, el artículo   292 no constituye el único referente constitucional para efectos de determinar   el régimen de prohibiciones de la contratación estatal que se surta en el orden   territorial. Por consiguiente, la regulación legislativa sobre asuntos ajenos a   los contemplados en ese artículo superior que invoca el actor, no constituye, per   se, una vulneración de la Carta Política, y menos aun   cuando en esta materia tampoco existe exigencia constitucional alguna que aluda   al carácter vinculante de los grados de parentesco señalados en el inciso   segundo del artículo 292 de la Carta.    

La Corte concluye   entonces que las medidas adoptadas representan la voluntad del legislador, que,   a partir de su propia verificación de las experiencias conocidas y la evaluación   de la gestión territorial, ha estimado pertinente fijar tales restricciones, sin   que ellas afecten de manera irrazonable o desproporcionada los derechos a la   igualdad, trabajo o acceso a cargos y funciones públicas de los parientes de   diputados y concejales. (…)    

En consecuencia, se   declarará la exequibilidad de los apartes demandados del inciso tercero y el   parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 821 de 2003, pero precisando que las   prohibiciones allí previstas surtan efectos únicamente dentro del ámbito   territorial de competencias del respectivo diputado o concejal.    

No obstante lo   anterior, para evitar alcances irrazonables de las disposiciones acusadas, en el   mismo sentido de lo señalado en la sentencia C-618 de 1997, M.P. Alejandro   Martínez Caballero, “la Corte entiende que la disposición acusada no se   aplica a aquellos contratos por medio de los cuales la administración ofrece, en   igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y personas, un determinado bien   o servicio, en desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, tal y   como sucede por ejemplo con la prestación de los de los servicios públicos, pues   en tal caso la inhabilidad sería totalmente irrazonable” (negrillas no originales)[94].    

En consideración de lo   anterior, decidió la Corte, en la sentencia C-348 de 2004, declarar exequible la   norma en cuestión, pero de manera condicionada en el entendido de “que se   aplica únicamente dentro del ámbito territorial de competencia del respectivo   gobernador, alcalde o miembros de juntas administradoras locales, municipales y   distritales”.    

(iii) El cotejo   del parámetro de control:    

39.            En lo que concierne los   cargos relativos a la vulneración de los artículos 40 y 292 de la Constitución   Política, entre el año 2004 y la actualidad, no ha existido cambio en el   parámetro de control que enerve la existencia de cosa juzgada constitucional,   por no coincidencia de uno de los elementos que la configuran, teniendo en   cuenta que (i) formalmente dichos artículos de la Constitución no han sido   objeto de reformas textuales y (ii) no existen razones para concluir al respecto   que ha operado un cambio en su entendimiento constitucional, bajo la teoría de   la Constitución viviente[95].    

40.            Una situación diferente ocurre en lo que   concierne el artículo 126 de la Constitución Política, tomado como parámetro de   control en la sentencia C-311 de 2004, a cuya decisión se estuvo la   sentencia C-348 de 2004, ya que su contenido normativo fue   reformado mediante el Acto Legislativo 02 de 2015, conocido como reforma al   equilibrio de poderes. Una comparación entre la versión inicial y la reformada   del artículo, pondrá en evidencia los cambios introducidos:    

        

Constitución Política de 1991, versión inicial                    

Versión           modificada por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015   

ARTÍCULO 126.    Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las           cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de           afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión           permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos           lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.    

Se exceptúan de           lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de           las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.                    

ARTICULO 126. Los servidores           públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni           contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto           grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien           estén ligados por matrimonio o unión permanente.    

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos,           ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su           postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos           vínculos señalados en el inciso anterior.    

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos           que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso           por méritos en cargos de carrera.    

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de           servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar           precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen           requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad,           transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de           mérito para su selección.    

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la           siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser           nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección           popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus           funciones:    

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de           Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina           Judicial, Miembro de la Comisión de           Aforados (Inexequible mediante la sentencia C-373/16), Miembro del           Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General           de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y           Registrador Nacional del Estado Civil.      

41.            Como resulta de la anterior comparación, el   Acto Legislativo 02 de 2015 introdujo importantes elementos normativos al   artículo 126 de la Constitución Política que, a primera vista, resultan   plenamente relevantes para el problema de constitucionalidad sometido ahora a la   Corte Constitucional, ya que la demandante plantea que, en dicho artículo y en   el artículo 292, la Constitución determinó un régimen cerrado de inhabilidades   de los familiares de los diputados y de los concejales, por lo que resultaría   inconstitucional que el legislador lo hubiera ampliado, extendiendo los grados   de parentesco para la inhabilidad para celebrar contratos con entidades   estatales. El cambio resulta aún más relevante si se tiene en cuenta la versión   inicial del artículo 126 de la Constitución Política, no preveía norma alguna en   materia de inhabilidades relativas a contratos con el Estado, lo que sí ocurre   en la versión reformada en 2015 y actualmente vigente.    

(iv) La decisión   a adoptar frente al caso concreto:    

43.            Por el contrario, teniendo en cuenta que el   contenido del artículo 126 de la Constitución Política, parámetro de control de   la sentencia C-311 de 2004, a cuyo resuelve se estuvo la sentencia C-348 de   2004, no coincide con el actualmente vigente; y que los cambios introducidos   resultan prima facie relevantes para el presente asunto, debe concluirse   que a este respecto no existe cosa juzgada constitucional, que impida a este   tribunal proceder a un pronunciamiento de fondo.      

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA   JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

44.            La norma controvertida se encuentra incluida en el   inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el artículo   1 de la Ley 1296 de 2009. Dicha norma prevé que “Los cónyuges o   compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y   distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro   del cuarto grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil   no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o   municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.”.   Para la demandante, es inconstitucional que el legislador modifique el régimen   de inhabilidades de los familiares de los concejales y diputados, establecido   directamente en la Constitución.    

45.            El concepto remitido por la Universidad de   Caldas coincide con la demandante en que, en la materia, el legislador carecía   de margen de configuración normativa, ya que el Constituyente fijó directamente   lo relativo a las inhabilidades de los familiares de los concejales y diputados.   El resto de los intervinientes solicita que la norma sea declarada exequible.    

46.            En estos términos, le corresponde a la Corte   resolver los siguientes problemas jurídico:    

·           ¿Desconoció el legislador el régimen constitucional de inhabilidades de los   familiares de los alcaldes, concejales, gobernadores y diputados, al establecer   hipótesis de inhabilidad para celebrar contratos con la respectiva entidad   territorial, diferentes a los previstos en la Constitución Política?    

·           ¿La inhabilidad para celebrar contratos con el Estado debía ser incluida en una   ley estatutaria?    

Para responder a   estos problemas jurídicos y determinar, por esta vía, la constitucionalidad de   la norma demandada, esta Corte analizará, por una parte, el margen de   configuración del legislador en materia de inhabilidades, incompatibilidades y   prohibiciones y, por otra parte, examinará si la norma demandada debía ser   tramitada como una ley estatutaria.    

D. EL MARGEN DE   CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE INHABILIDADES, PROHIBICIONES E   INCOMPATIBILIDADES    

47.            Una serie importante de normas constitucionales   establecieron directamente el régimen de inhabilidades, prohibiciones e   incompatibilidades para determinados servidores públicos o para aquellas   personas con las que tengan lazos de familiaridad; otras, por el contrario,   confiaron en el legislador, la facultad para el diseño normativo de dichas   restricciones, al considerar que se trata de materias que, al no haber sido   establecidas por el texto superior, tienen reserva de ley[96]  y una vez proferida la norma, se impone su interpretación restrictiva[97].    

El fundamento de   la potestad de configuración normativa del legislador:    

48.            De manera general, la facultad de configuración   normativa atribuida al legislador en materia de inhabilidades e   incompatibilidades se funda en los artículos 123 de la Constitución Política,   al prever que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma   prevista por la Constitución, la ley y el reglamento y que la ley determinará   el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen   funciones públicas y en el numeral 23 del artículo 150   de la Constitución Política, que atribuye al legislador la facultad de   expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas. Por su parte, como se explicó anteriormente, en lo que   concierne a la determinación del régimen de inhabilidades para la celebración   de contratos con el Estado, se trata de un asunto que el último inciso   del artículo 150 de la Constitución Política atribuyó al legislador, dentro   de la facultad para expedir el Estatuto de Contratación Estatal. Estas normas, confieren a la ley, un fundamento amplio en lo   relativo al establecimiento del régimen de inhabilidades, tanto para el   ejercicio de funciones públicas, como para la celebración de contratos.    

49.            Pese a lo anterior, otras normas reiteraron   expresamente, para casos particulares, la competencia del legislador en la   materia[98].    

50.            En vista de la clara voluntad del Constituyente   en deferir estos asuntos al legislador, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional la ha reconocido a éste, un amplio margen de configuración   normativa en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, tanto   en materia de este tipo de restricciones para el ejercicio de funciones públicas[99], como   para la celebración de contratos con el Estado[100]. Pese a lo anterior, cuando el   asunto goza de reserva constitucional[101],   el margen de configuración del legislador es más limitado.    

La reserva   constitucional en materia de inhabilidades:    

51.            Directamente el Constituyente estableció el   régimen de inhabilidades para ejercer funciones públicas o para celebrar   contratos con el Estado, respecto de ciertos servidores públicos o de ciertos   particulares. Así, el artículo 197 de la Constitución Política previó lo   relativo a la habilidad para ser elegido Presidente de la República[102]; el artículo 179 de la   Constitución Política dispuso las inhabilidades para ser congresista; el   artículo 126 de la Constitución Política estableció tres prohibiciones   diferentes que, indirectamente, acarrean una inhabilidad para ejercer funciones   públicas o para celebrar contratos con el Estado: (i) la prohibición a los servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, para   nombrar, postular, o contratar con personas con las cuales tengan parentesco  hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil,   o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente; (ii) la   prohibición para nombrar o postular como servidores   públicos, o celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su   postulación o designación, o con personas que tengan con estas los mismos   vínculos señalados en la hipótesis anterior; (iii) La prohibición de   reelección (inelegibilidad) para determinados cargos o para ser elegido a un   cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercicio   de las funciones enlistadas[103] –   prohibición de la denominada “puerta giratoria”[104]-. También el artículo 292 de la   Constitución Política dispuso que los cónyuges o compañeros permanentes de   los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de   consanguinidad, primero de afinidad o único civil, no podrán designados   funcionarios de la correspondiente entidad territorial. Finalmente, el   inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, introducido por el Acto   Legislativo 01 de 2009, estableció una inhabilidad intemporal para quienes hayan   sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que   afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por   delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos   armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o   en el exterior y respecto de los servidores públicos que, con su conducta   dolosa o gravemente culposa hayan conducido a que el Estado sea condenado a   una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el   valor del daño.    

52.            De lo anterior se puede colegir que existen   inhabilidades que, al haber sido determinadas directamente por la Constitución,   no pueden ser modificadas por el legislador[105],   para ampliarlas, ni para reducirlas en sus componentes y sus efectos[106], por ejemplo, en cuanto al   tiempo de su duración o en cuanto a los grados de parentesco determinados por la   norma superior. También, respecto de ciertos servidores públicos, como el   Presidente de la República o los congresistas, dicho régimen no puede ser   directamente modificado por el legislador[107], aunque la   sentencia C-101 de 2018 varió el precedente establecido en la jurisprudencia   constitucional, para aceptar que, indirectamente, sí resulta posible modificar   el régimen de inhabilidades determinado constitucionalmente para ciertos empleos   públicos, a condición de hacerlo de manera general, para el ejercicio de   cualquier empleo público[108]. Así,   carece de competencia absoluta el legislador para modificar el tiempo de la   inhabilidad establecida por la Constitución para ser elegido en determinado   cargo[109], lo que   condujo a la Corte Constitucional a declarar la constitucionalidad condicionada   de una norma que preveía un término de incompatibilidad para los alcaldes y los   gobernadores, de 24 meses después del vencimiento del período o de la aceptación   de la renuncia, para inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección   popular, ya que dicha norma no podría tener por efecto ampliar el término de 12   meses para ser elegido congresista, después de dejar el cargo y de un año, para   ser elegido presidente de la República[110].    

53.            Decisiones equivalentes fueron tomadas para   garantizar el tiempo de las inhabilidades establecidas por la Constitución[111] o para proteger el carácter   intemporal dispuesto por la norma superior[112].   También está excluido de la competencia del legislador la modificación de los   grados de parentesco establecidos directamente por la Constitución, como ocurre   en el artículo 292 respecto de la inhabilidad de los familiares de los   concejales y diputados para ser designados funcionarios de la correspondiente   entidad territorial. En atención a lo anterior, la Corte Constitucional declaró   la inexequibilidad de una norma que  dispuso que la inhabilidad de los   familiares de los concejales y diputados para ser designados como funcionarios   de la entidad territorial, se extendía al cuarto grado de consanguinidad,   segundo de afinidad y primero civil, a pesar de que el artículo 292 la limitó al   segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y primero civil[113].    

Los límites a   la facultad de configuración del legislador en materia de inhabilidades:    

54.            En las materias en las que la Constitución no   dispuso directamente el régimen de inhabilidades para   el ejercicio de funciones públicas o para la celebración de contratos con el   Estado, el legislador goza de un amplio margen de configuración normativa[114] el que, se encuentra limitado   por dos aspectos: por una parte, la misma Constitución fijó ciertos   límites al legislador en la materia, como ocurre en el artículo 299 donde se   dispuso que el Congreso establecerá el régimen de inhabilidades de los   diputados, pero que, en todo caso, “No podrá ser menos estricto que el   señalado para los congresistas en lo que corresponda”. Por esta razón esta   Corte precisó que el legislador carecía de competencia para restringir al   segundo grado de consanguinidad las inhabilidades para ser elegido diputado, a   pesar que la Constitución lo determinó en el tercer grado, respecto de los   congresistas[115], al   considerar que “Si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio   del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es   permitido al legislador entrar a flexibilizar o extender tales límites”[116].  Por otra parte, la competencia del legislador se encuentra limitada por   el respeto de los principios, valores y derechos constitucionales, así como por   la razonabilidad y proporcionalidad[117] que   debe guiar al legislador en el establecimiento del régimen de inhabilidades para   ejercer funciones públicas[118] o para   celebrar contratos con el Estado, en tanto que constituyen límites a derechos   fundamentales[119].    

No existe   reserva constitucional en materia de las inhabilidades predicables de los   familiares de los alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes, para contratar   respecto de la respectiva entidad territorial y su razonabilidad y   proporcionalidad fue juzgada por la sentencia C-348 de 2004:    

56.            El carácter taxativo de las inhabilidades e   incompatibilidades del Presidente de la República y de los congresistas   encuentra razón constitucional en el principio de separación de poderes   (artículo 113 de la Constitución Política) y en el principio democrático   (artículo 1 de la Constitución Política), ya que esta reserva constitucional   busca excluir esta materia de la competencia del legislador para evitar que, a   través del endurecimiento de este régimen, el legislador afecte los equilibrios   constitucionales establecidos en la ingeniería constitucional y afecte el   funcionamiento del sistema democrático, excluyendo de dichos cargos a   determinadas personas que el Constituyente consideró, no obstante, como hábiles   para el ejercicio de tales funciones[126],   salvo que, de acuerdo con la sentencia C-101 de 2018, la inhabilidad establecida   por el legislador se dirija, de manera general, al ejercicio de cualquiera de   las funciones públicas, caso en el cual, deberá verificarse si “afecta o no   la intangibilidad de la estructura y el funcionamiento de los órganos   constitucionales, de tal forma que se proteja el principio de separación de   poderes y la garantía del adecuado funcionamiento democrático del sistema   orgánico derivado del mismo”[127]. Por el   contrario, a diferencia de lo establecido respecto del Presidente de la   República o los congresistas, la Constitución Política no estableció   directamente todo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades predicables   de los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes y familiares de los   alcaldes, concejales, gobernadores y diputados, pese a que dispuso directamente   algunas de ellas que, por consiguiente, no podrían ser modificadas por el   legislador. Por lo tanto, respecto de las hipótesis no reguladas directamente   por la Constitución, su establecimiento releva del amplio margen de   configuración reconocido en la materia al legislador para la determinar la   habilidad para celebrar contratos con el Estado, en atención  a los   principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución   Política).    

57.            En efecto, los artículos 126 y 292 de la   Constitución Política fijaron algunas inhabilidades para ejercer funciones   públicas o para celebrar contratos estatales. Para efectos de claridad en la   materia, a continuación se presenta un cuadro en el cual se identifica la causa   de inhabilidad o de prohibición, el hecho excluido, se precisa si tiene fuente   directa en la Constitución y, se identifica su desarrollo legislativo. Lo   anterior permitirá evidenciar si las inhabilidades aquí cuestionadas hacen parte   de la reserva constitucional, lo que determinará su constitucionalidad o   inconstitucionalidad:       

SITUACIÓN QUE GENERA INHABILIDAD/    

PROHIBICIÓN                    

HECHO           EXCLUIDO                    

NORMA           CONSTITUCIONAL QUE LA PREVIÓ                    

NORMA           LEGAL QUE LA CONFIGURÓ   

Tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,           segundo de afinidad, primero civil o estar ligados por matrimonio o unión           permanente con el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, tenga           competencia para nombrar a dicha persona, postularlo o celebrar contrato con           la misma.                    

Ser nombrado o postulado por el familiar o contratar con él.                    

“Los servidores públicos no podrán en           ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas           con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,           segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio           o unión permanente” (negrillas agregadas): inciso 1           del artículo 126 de la Constitución Política.                    

    

Haber intervenido en la postulación o designación del servidor           público o tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,           segundo de afinidad, primero civil o estar ligados por matrimonio o unión           permanente con quien intervino en la postulación o designación del servidor           público.                    

Ser nombrado o postulado como servidor           público o para celebrar contratos estatales, con dicha persona.                     

“Tampoco podrán           nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos           estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o           designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos           señalados en el inciso anterior.    

Se exceptúan de           lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de           las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera”:           (negrillas agregadas) incisos 2 y 3 del artículo 126 de           la Constitución Política.                    

    

Ser diputado o concejal o tener parentesco hasta el cuarto           grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o estar ligados           por matrimonio o unión permanente con ellos.                    

Formar parte de las juntas directivas de las entidades           descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.                    

“Los diputados y           concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán           formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas           del respectivo departamento, distrito o municipio”:           inciso 1 del artículo 292 de la Constitución Política.                    

“Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes           hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil           de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y           concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o           consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del           correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas           directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o           administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos           domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o           municipio”: inciso 1 del artículo 49 de la Ley 617 de 2000.   

SITUACIÓN QUE GENERA INHABILIDAD/    

PROHIBICIÓN                    

HECHO EXCLUIDO                    

NORMA CONSTITUCIONAL QUE LA PREVIÓ                    

NORMA LEGAL QUE LA CONFIGURÓ   

Tener la calidad de           cónyuge o compañero o compañera  permanente de los diputados y           concejales, tener parentesco con ellos dentro del segundo grado de           consanguinidad, primero de afinidad o único civil, inhabilita para designado           como funcionario de la correspondiente entidad territorial.                    

Ser designado funcionario de la entidad territorial.                    

“No podrán           ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial           los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus           parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único           civil”: inciso 2 del artículo 292 de la Constitución           Política.                    

“Los cónyuges o           compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales           y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes           dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero           civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo           departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas”:           inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000           (apartes tachados declarados inexequibles mediante la sentencia C-903/08, “en           el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el           segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo           establece el artículo 292 de la Constitución Política”.   

Tener parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad,           segundo de afinidad, primero civil o estar ligados por matrimonio o unión           permanente con los gobernadores, diputados, alcaldes y concejales.                    

Ser contratista del departamento, distrito o municipio.                    

                     

       

58.            De este cotejo se evidencia que: (i) El artículo   126 de la Constitución Política dispuso dos prohibiciones para celebrar   contratos: una primera se refiere a la contratación con el cónyuge,   compañero/compañera permanente o familiar que, en ejercicio de sus funciones  tenga la facultad de celebrar contratos (inciso 1 del artículo 126 de la   Constitución Política) y una segunda se refiere a la celebración de contratos   con la que persona en cuya postulación o designación como servidor público   intervino quien ahora pretende ser contratista. La primera de las hipótesis   busca excluir el nepotismo, mientras que la segunda pretende evitar la   gratificación por la postulación o la designación, a través del otorgamiento de   contratos. (ii) El régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones   de los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes y familiares de los   alcaldes, concejales y diputados no está completamente determinado directamente   por la Constitución; (iii) La hipótesis prevista en la norma demandada, esto es,   la celebración de contratos con el departamento, el distrito o el municipio   en donde su cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en los grados   establecidos ejerza como gobernador, diputado, alcalde o concejal, no se   encuentra prevista en la Constitución Política, razón por la cual (iv) el   legislador, al establecer esta inhabilidad, contaba con un amplio margen de   configuración, en desarrollo de la competencia atribuida al Congreso de la   República, en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política, en   materia de contratación estatal. Por consiguiente, (v) no le asiste razón a la   demandante al censurar la inconstitucionalidad de la norma por violación del   artículo 126 de la Constitución Política y, por consiguiente, se declarará su   exequibilidad.    

59.            Ahora bien, la inhabilidad prevista en la norma   demandada y en el inciso 1 del artículo 126 de la Constitución Política se   traslapan, teniendo en cuenta que la norma constitucional prohíbe, para   cualquier servidor público de cualquier nivel, en el ejercicio de sus funciones,   celebrar contratos con su cónyuge, compañero o compañero permanente o familiar   en los grados allí establecidos, mientras que la norma legal inhabilita a dichos   familiares, para celebrar, en general, contratos con el departamento, el   distrito o el municipio. Sin embargo, esta situación no genera ningún vicio de   inconstitucionalidad, teniendo en cuenta que tanto la norma constitucional, como   la legal, establecen los mismos grados de parentesco, consanguíneo o civil, por   lo que es dable concluir que la norma legal demandada, resulta neutra respecto   de la prohibición constitucional.    

60.            Finalmente, debe recordarse que la proporcionalidad de la   inhabilidad demandada ya fue juzgada por esta Corte en la sentencia C-348 de   2004, en donde se concluyó que “Estas medidas constituyen igualmente un   desarrollo legislativo razonable y proporcionado, como instrumento necesario e   idóneo para el logro de los principios rectores de la actuación administrativa y   garantizar que las actuaciones públicas estén despojadas de propósitos o   intenciones ajenos al servicio público y al interés general. Lo que buscan las   disposiciones demandadas es evitar, entre otros efectos, la injerencia indebida   de los miembros de las corporaciones públicas en la gestión pública del orden   territorial y a favor de sus allegados, lo cual no puede entenderse como una   sanción legislativa a los parientes de los diputados y concejales. De tal suerte   que las inhabilidades en referencia constituyen una garantía de imparcialidad,   transparencia y moralidad de la gestión pública en los departamentos, distritos   y municipios”.    

61.            Empero, para garantizar la   proporcionalidad, dicho fallo condicionó la exequibilidad de la norma en el   entendido de que “las prohibiciones allí previstas surtan   efectos únicamente dentro del ámbito territorial de competencias del respectivo   diputado o concejal”. Además, decidió que “para   evitar alcances irrazonables de las disposiciones acusadas, en el mismo sentido   de lo señalado en la sentencia C-618 de 1997 (…), “la Corte entiende que   la disposición acusada no se aplica a aquellos contratos por medio de los cuales   la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todos los ciudadanos y   personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones   constitucionales y legales, tal y como sucede por ejemplo con la prestación de   los de los servicios públicos, pues en tal caso la inhabilidad sería totalmente   irrazonable”[128].   Dichas precisiones constitucionales introducidas por la sentencia C-348 de 2004   siguen surtiendo efectos, a pesar que la misma norma se encuentra ahora en una   disposición diferente[129]. Por lo   tanto, no se hace necesario reiterar dichos condicionamientos, en la parte   resolutiva de la presente sentencia.    

62.            En vista de todo lo anterior, por no vulnerar el   artículo 126 de la Constitución Política y hacer parte del margen de   configuración de legislador en materia de inhabilidades e incompatibilidades   para celebrar contratos con el Estado, el inciso tercero del artículo 1 de la   Ley 1148 de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, será   declarado exequible.    

E. EL ESTABLECIMIENTO DE   INHABILIDADES NO REQUIERE SER INCLUIDO EN UNA LEY ESTATUTARIA    

63.            La ciudadana demandante considera que la norma   cuestionada desconoce lo dispuesto en el artículo 152 de la Constitución   Política, puesto que no se le dio el trámite de una ley estatutaria, pese a   restringir “los derechos políticos fundamentales de los ciudadanos”. En   la misma argumentación reconoce que la jurisprudencia de la Corte Constitucional   ha avalado que “no es necesario que las inhabilidades, incompatibilidades o   prohibiciones que restringe (sic) derechos fundamentales se haga a través   de leyes estatutarias”, agregando que “se hace necesario que cambie su   posición jurisprudencial” puesto que, en virtud de esta interpretación, el   Congreso está limitando los derechos de los ciudadanos. Adicionalmente,   argumenta que el objetivo del Gobierno y de la Corte Constitucional para   permitir el establecimiento de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones   era combatir la corrupción, objetivo que, a su juicio, no se ha cumplido. Como   prueba de ello adjunta estadísticas de la “percepción de corrupción” en   el período comprendido entre 2008 y 2016. Finalmente, considera que tienen razón   los salvamentos de voto a las posiciones jurisprudenciales que han excluido la   necesidad de ley estatutaria para la creación de este tipo de restricciones,   como los expresados por el ex Magistrado Hernando Herrera Vergara a la sentencia   C-151 de 1997 y por el ex Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, a la sentencia   C-381 de 1995.    

64.            El artículo 152 de la Constitución   Política establece las materias que deben tramitarse mediante ley estatutaria, a   saber: (i) los derechos y deberes fundamentales de las personas   y los procedimientos y recursos para su protección; (ii) la   administración de justicia; (iii) la organización y   régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición y   las funciones electorales[130]; (iv)   las instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v)  los estados de excepción; y (vi) la igualdad electoral entre los   candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que   determine la ley.    

65.            En la sentencia C-007 de 2017, la Sala Plena de   la Corte Constitucional reiteró la posición unificada de este tribunal con   relación a  las dos premisas que se deben identificar cuando el debate gira   en torno a si una ley debió tramitarse por ley estatutaria o por ley ordinario.   Al respecto dijo la Corte:    

·           La reserva de ley estatutaria se rige por una interpretación restrictiva, por lo   que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario y    

·         El análisis de la normativa objeto de   cuestionamiento debe partir de su contenido material, sin importar su   identificación formal.    

66.            Adicionalmente, dicha sentencia compendió los   criterios determinantes para establecer la aplicabilidad de la reserva de ley   estatutaria en materia de derechos y deberes fundamentales, identificándolos de   la siguiente manera:    

·      que efectivamente se trate de derechos y deberes   de carácter fundamental;    

·      que el objeto directo de la regulación sea el   desarrollo del régimen de derechos fundamentales o el derecho mismo;    

·      que la normativa pretenda regular de manera   integral, estructural y completa un derecho fundamental[131];   o    

·      que se refiera a la afectación o el desarrollo de   los elementos estructurales del derecho, esto es, que consagre límites,   restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten la estructura general del   derecho, como elementos cercanos a su núcleo esencial.    

67.            En virtud de las anteriores consideraciones, la   Sala Plena no encuentra razones para separarse del precedente establecido de   manera constante en la jurisprudencia constitucional, según el cual, la   determinación legal de inhabilidades para el ejercicio de funciones públicas,   para celebrar contratos o para prestar servicios públicos, no requiere ser   incluida en una ley estatutaria[133].   Lo anterior responde a la necesidad de interpretar de manera estricta la   reserva de ley estatutaria, tal como lo ha determinado la jurisprudencia en la   materia[134],   so pena de vaciar de competencia al legislador ordinario[135].   Igualmente, a pesar de que, en los términos explicados en esta sentencia, la   inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas constituya una limitación a   los derechos políticos, los que son un derecho fundamental   complejo, con varias manifestaciones y, en el caso de las inhabilidades   para celebrar contratos, se trata de una limitación de la capacidad contractual   de las personas y sólo en casos excepcionales, de acuerdo con el objeto   contractual, materializa una limitación a los derechos políticos, es necesario   reiterar que no todo evento ligado a los derechos fundamentales   debe ser tramitado mediante ley estatutaria[136].    

68.            Así, el establecimiento de las inhabilidades no   corresponde a ninguna de las hipótesis en las que la jurisprudencia relativa a   la reserva de ley estatutaria exige el trámite de este tipo de ley ya que, a   pesar de que las inhabilidades pueden constituir límites o restricciones a los   derechos políticos, no afectan su núcleo esencial, componentes intangibles o su   estructura. En efecto, como quedó precisado en la presente decisión, los   derechos políticos son por esencia limitables por el legislador nacional, el   que, en desarrollo del sistema y régimen político de cada Estado, legítimamente   establece las condiciones, calidades o restricciones para el ejercicio de los   derechos políticos a elegir, ser elegido o ejercer funciones públicas. Esto   explica que no se trata de afectaciones excepcionales al derecho, cuya   intensidad o impacto implique el trámite del procedimiento legislativo reforzado   propio de una ley estatutaria. Esta conclusión se refuerza, con mayor razón, en   el caso concreto, teniendo en cuenta que la inhabilidad juzgada se predica de la   celebración de contratos, razón por la cual, hace parte de la competencia   ordinaria del Congreso para expedir el Estatuto de Contratación Estatal,   prevista en el último inciso del artículo 150 de la Constitución. Sin embargo,   como quedó explicado, esto no implica que el legislador ordinario pueda   establecer inhabilidades que no respondan a los criterios de razonabilidad y   proporcionalidad, asuntos controlables por este tribunal.    

69.            Finalmente, debe advertirse que la argumentación   expuesta por las accionantes, según la cual, el establecimiento progresivo de   inhabilidades no ha logrado disminuir la corrupción, no   apunta a controvertir la validez de la norma, sino su eficacia en la consecución   de sus objetivos y, por lo tanto, se trata de un asunto que escapa a la   competencia de la Corte Constitucional, en la guarda de la integridad de la   Constitución Política.    

70.            Así las cosas, teniendo en cuenta (i) que la constitucionalidad de la   norma demandada fue juzgada por la sentencia C-348 de 2004, en lo que respecta a   la posible vulneración de los artículos 40 y 292 de la Constitución Política,   (ii) que el establecimiento de inhabilidades en materia contractual predicables   de los cónyuges, compañeros permanentes y otros familiares de los diputados,   concejales, alcaldes y gobernadores no es una materia en la que exista reserva   constitucional,  (iii) que se constató que el legislador no sobrepasó los   límites de su competencia para el establecimiento de inhabilidades y (iii) que   el establecimiento de inhabilidades no requiere ser incluido en una ley   estatutaria, por consiguiente, el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148   de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009 (a) será declarado   exequible por no desconocer los artículos 126 y 152 de la Constitución Política.    Igualmente, la Sala Plena de la Corte Constitucional (b) se estará a lo   resuelto en la sentencia C-348 de 2004, en lo relativo a los cargos de   vulneración de los artículos 40 y 292 de la Constitución y, en consecuencia,   declarará exequible la norma demandada, por dichos cargos. Sin embargo, recuerda   la Corte Constitucional que la inhabilidad juzgada que se predica únicamente del   respectivo ámbito territorial, no se aplica a aquellos contratos por medio de   los cuales la administración ofrece, en igualdad de condiciones, a todas las   personas, un determinado bien o servicio, en desarrollo de sus funciones   constitucionales o legales.    

SÍNTESIS DE LA   DECISIÓN    

71.              Le correspondió  a la Corte Constitucional resolver una demanda contra el   inciso tercero (parcial) del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por   el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, en lo relativo a la inhabilidad de los   parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad de los   gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales   municipales y distritales para ser contratistas de la respectiva entidad   territorial o de sus entidades descentralizadas. Consideraba la accionante que dicha norma   vulnera los artículos 40, 93, 126, 154 y 292 de la   Constitución Política y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos. Explicaba la demandante que, en Colombia, los contratistas del Estado,   particularmente, de prestación de servicios, también ejercen funciones públicas,   razón por la cual el legislador colombiano carecía, a su juicio, de competencia   para limitar los mismos por causas no previstas en la Convención. También   sostenía que la Constitución había establecido un sistema cerrado relativo a las   inhabilidades de los familiares de los alcaldes, concejales y diputados, razón   por la cual le estaba vedado al legislador ampliar dicho régimen. Finalmente,   consideraba que la norma debió haberse incluido en una ley estatutaria, por   tratarse de limitaciones a los derechos políticos e invitó a la Corte a   introducir un cambio de jurisprudencia en materia del tipo de ley requerido para   establecer inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.    

72.              La Corte Constitucional consideró que el cargo relativo a la posible vulneración   del artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es inepto, por   falta de certeza, especificidad y suficiencia, teniendo en cuenta que, para la   demandante, la celebración de contratos de prestación de servicios materializa   el derecho político a ejercer funciones públicas. Explicó la Corte   que, en realidad, las inhabilidades para celebrar contratos con el Estado no   constituyen, en todos los casos, limitaciones al ejercicio de funciones   públicas, en particular, la función administrativa, sino únicamente cuando la   inhabilidad se refiera a la celebración de ciertos contratos, como el de   concesión de servicios a cargo del Estado no sometidos a la competencia, en el   que por su objeto concreto, el particular puede resultar investido de funciones   públicas, lo que no es el caso del contrato de prestación de servicios. También   precisó que, a pesar de que el numeral 2 del artículo 23 relativo a los derechos   políticos prevé que la ley puede reglamentar su ejercicio “exclusivamente”   por las razones allí indicadas y no prevé aquellas relativas al parentesco, la   jurisprudencia de la CIDH ha admitido que los Estados establezcan, mediante su   legislación interna, causas diferentes de limitación de los derechos políticos,   a condición de ser razonables y proporcionadas. Así, en reconocimiento del   margen nacional de apreciación para el cumplimiento de buena fe de la   Convención, los Estados tienen competencia para limitar los derechos políticos,   en consideración de su propia cultura política, su historia y sus necesidades   concretas, siempre y cuando dicha determinación no resulte arbitraria. Por   consiguiente, concluyó este tribunal que la demandante también realizó una   indebida interpretación del artículo 23 de la Convención, lo que la condujo a no   especificar adecuadamente el cargo de inconstitucionalidad.    

73.              Encontró este tribunal que respecto de la vulneración de los artículos 40 y 292   de la Constitución Política existe cosa juzgada material   respecto de la sentencia C-348 de 2004 y, por lo tanto, se estuvo a lo allí   resuelto.    

74.              Así las cosas, la Corte resolvió los siguientes problemas jurídicos: ¿Desconoció   el legislador el régimen constitucional de inhabilidades de los familiares de   los alcaldes, concejales, gobernadores y diputados, al establecer hipótesis de   inhabilidad para celebrar contratos con la respectiva entidad territorial,   diferentes a los previstos en la Constitución Política? Y ¿La inhabilidad para celebrar contratos   con el Estado debía ser incluida en una ley estatutaria?    

75.              Respecto del primer problema jurídico, analizó la Corte el margen de   configuración del legislador en materia de inhabilidades, incompatibilidades y   prohibiciones. Concluyó que  en lo que concierne a las inhabilidades predicables de los   familiares de los alcaldes, gobernadores, diputados y alcaldes, para contratar   con la respectiva entidad territorial, el artículo 126   de la Constitución Política dispuso dos prohibiciones para celebrar contratos:   una primera se refiere a la contratación con el cónyuge, compañero/compañera   permanente o familiar que, en ejercicio de sus funciones tenga la facultad de   celebrar contratos (inciso 1 del artículo 126 de la Constitución Política) y una   segunda se refiere a la celebración de contratos con la persona en cuya   postulación o designación como servidor público intervino quien ahora   pretende ser contratista. La primera de las hipótesis busca excluir el   nepotismo, mientras que la segunda pretende evitar la gratificación por la   postulación o la designación, a través del otorgamiento de contratos. Por el   contrario, la hipótesis prevista en la norma demandada, esto es, la celebración   de contratos con el departamento, el distrito o el municipio en donde su   cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en los grados establecidos   ejerza como gobernador, diputado, alcalde o concejal, no se encuentra   directamente prevista en la Constitución Política, razón por la cual el   legislador, al establecer esta inhabilidad, contaba con un amplio margen de   configuración, en desarrollo de la competencia atribuida al Congreso de la   República, en el último inciso del artículo 150 de la Constitución Política,   para expedir el Estatuto de Contratación Estatal. Por consiguiente, concluyó la   sentencia que no le asiste razón a la demandante al censurar la   inconstitucionalidad de la norma por violación del artículo 126 de la   Constitución Política y, por consiguiente, se encontró que la norma es   exequible.    

76.              Respecto del segundo problema jurídico, encontró la Corte que existía una sólida   jurisprudencia que negaba que las inhabilidades para ejercer cargos y funciones   públicas debían tramitarse como una ley estatutaria y que no existen razones   para introducir un cambio jurisprudencial en la materia, mucho menos teniendo en   cuenta que la presente inhabilidad se refiere a la celebración de contratos con   el Estado lo que sólo de manera excepcional constituye una limitación de   derechos políticos y su configuración hace parte de la competencia ordinaria del   legislador para expedir el Estatuto de Contratación Estatal.    

III. DECISIÓN    

En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la   suspensión de términos decretada dentro del presente proceso mediante el Auto   305 de 2017.    

Segundo.- ESTARSE A LO   RESUELTO en la sentencia C-348 de 2004 y, por consiguiente, declarar   EXEQUIBLE  el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el   artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, por los cargos relativos a la vulneración de   los artículos 40 y 292 de la Constitución Política.    

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE  el inciso tercero   del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley   1296 de 2009,  por los cargos analizados.    

Notifíquese, publíquese y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE   VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

A LA SENTENCIA   C-106/18    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO   DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-La sentencia no   expuso las razones para concluir que no contradice el bloque de   constitucionalidad (Aclaración de voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO   DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-No puede predicarse   de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció directamente   el régimen de inhabilidades  e incompatibilidades (Aclaración de voto)    

INHABILIDAD DERIVADA DEL NO PAGO   DE CONDENAS POR RESPONSABILIDAD FISCAL-Frente a la   afectación de derechos políticos, el sistema debe prever suficientes garantías   (Aclaración de voto)    

Expediente: D-11830    

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso   tercero (parcial) del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado por el   artículo 1 de la Ley 1296 de 2009.    

Actor: Fanny del Pilar Sánchez Delgado.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Fui ponente de la sentencia C-106 de 2018, en la que se juzgó la   constitucionalidad del inciso tercero (parcial) del artículo 1   de la Ley 1148 de 2007, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, en   lo relativo a la inhabilidad de los parientes dentro del cuarto grado de   consanguinidad de los gobernadores, diputados, alcaldes   municipales y distritales, concejales municipales y distritales, para ser   contratistas de la respectiva entidad territorial o de sus entidades   descentralizadas. Uno de los cargos de la demanda consistía en que, a juicio de   la demandante, respecto de los familiares de esos servidores públicos, existía   un régimen constitucionalmente cerrado, de manera similar a como ocurre en   materia de las calidades e inhabilidades para ser Presidente de la República y   Congresista, por lo que el Legislador habría desbordado su competencia, al   establecer inhabilidades no previstas en la Constitución. Frente a este cargo,   se concluyó que el régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades de   los familiares de los   gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales, concejales   municipales y distritales, para ser contratista de la respectiva entidad   territorial, no era un asunto que hubiera sido regulado directamente por la   Constitución, por lo que recaía en la competencia del Legislador y para el cual   éste goza de un amplio margen de configuración normativa. Por lo tanto, en   cuanto a este cargo, se declaró la exequibilidad de la norma demandada.     

Sin embargo, para llegar a la anterior conclusión se sostuvo que “respecto de ciertos servidores públicos, como el Presidente de la   República o los congresistas, dicho régimen no puede ser directamente modificado   por el legislador[137],   aunque la sentencia C-101 de 2018 varió el precedente establecido en la   jurisprudencia constitucional, para aceptar que, indirectamente, sí resulta   posible modificar el régimen de inhabilidades determinado constitucionalmente   para ciertos empleos públicos, a condición de hacerlo de manera general, para el   ejercicio de cualquier empleo público[138]”.  Igualmente se explicó que “El carácter taxativo de las   inhabilidades e incompatibilidades del Presidente de la República y de los   congresistas encuentra razón constitucional en el principio de separación de   poderes (artículo 113 de la Constitución Política) y en el principio democrático   (artículo 1 de la Constitución Política), ya que esta reserva constitucional   busca excluir esta materia de la competencia del legislador para evitar que, a   través del endurecimiento de este régimen, el legislador afecte los equilibrios   constitucionales establecidos en la ingeniería constitucional y afecte el   funcionamiento del sistema democrático, excluyendo de dichos cargos a   determinadas personas que el Constituyente consideró, no obstante, como hábiles   para el ejercicio de tales funciones[139],   salvo que, de acuerdo con la sentencia C-101 de 2018, la inhabilidad establecida   por el legislador se dirija, de manera general, al ejercicio de cualquiera de   las funciones públicas, caso en el cual, deberá verificarse si “afecta o no la   intangibilidad de la estructura y el funcionamiento de los órganos   constitucionales, de tal forma que se proteja el principio de separación de   poderes y la garantía del adecuado funcionamiento democrático del sistema   orgánico derivado del mismo”[140]”[141].    

Pese a lo anterior, con el respeto que inspiran las decisiones   proferidas por la Corte Constitucional, quisiera aclarar que salvé el voto   respecto de la mencionada sentencia C-101 de 2018, en la que se declaró   exequible la inhabilidad generada por el no pago de condenas derivadas de la   responsabilidad fiscal, aún respecto de servidores públicos cuyo régimen de   calidades, inhabilidades e incompatibilidades fue establecido directamente por   la Constitución. Por lo tanto, quisiera reiterar las razones por las que no   compartí la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2018:    

Reiteración del salvamento de voto a la sentencia C-101 de 2018    

Aunque (i) la inhabilidad derivada del no pago de condenas por responsabilidad   fiscal no contradice el bloque de constitucionalidad, (ii) la misma no podría   predicarse de quienes aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció   directamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. También considero   que (iii) frente a una afectación tan intensa de los derechos políticos, el   sistema debe prever suficientes garantías.     

Si bien considero que los artículos demandados   (artículo 38 de la Ley 734 de 2002 y 60 de la Ley 610 de 2000) no desconocen el   artículo 93 de la Constitución, por la presunta vulneración del artículo 23 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), las razones que conducen   a esta conclusión, no son las expuestas por la sentencia C-101 de 2018, de la   que me aparté. En realidad: (i) De acuerdo con la jurisprudencia de la CIDH,   aunque el artículo 23 de la Convención prevea que los derechos políticos pueden   ser limitados “exclusivamente” por las razones allí establecidas, ello no   significa que, dentro del margen nacional de apreciación, de manera razonable y   proporcionada y con el adecuado respeto del debido proceso, se establezcan   causas diferentes que respondan al sistema jurídico y político nacional, tal   como incluso lo han reconocido tanto la Comisión, como la Corte Interamericana   de Derechos Humanos[142];   (ii) El fallo López Mendoza vs. Venezuela, en el que la CIDH reprochó una inhabilitación pronunciada por la   contraloría venezolana, resulta inaplicable al sistema colombiano y su cita como   precedente en la materia por parte de la sentencia C-101 de 2018 es   impertinente, porque la contraloría de ese país carecía de competencia legal en   el sistema interno para proferir esta decisión y se violó el debido proceso,   razones suficientes para diferenciar la situación colombiana, en la que el   ordenamiento jurídico sí otorga competencia a las contralorías para condenar por   detrimento patrimonial, con la consecuencia de inhabilidad por el no pago   (justamente son esas normas las que aquí juzgaba la Corte Constitucional) y, la   Ley 610 de 2000, en desarrollo del artículo 29 de la Constitución, prevé el   cumplimiento de un debido proceso para adoptar el fallo con o sin   responsabilidad fiscal; y, (iii) La inhabilidad derivada de la   responsabilidad fiscal persigue importantes fines constitucionales, tales como   la protección del patrimonio público y la defensa del interés general y su   proporcionalidad debe ser juzgada considerando, entre otros elementos, la   posibilidad real que existe en Colombia de controvertir los fallos con   responsabilidad fiscal, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,   donde al respecto se ejerce un control profundo, con plenas garantías   judiciales, para la toma de este tipo de decisiones.    

Tampoco comparto que la sentencia C-101 de 2018 hubiera respaldado,   indirectamente, la inadecuada interpretación dada a la sentencia C-028 de 1996,   por parte de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, en sentencia del año 2017[143].    Allí se sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional (algo que   no es exacto), la privación de derechos políticos por parte de autoridades   administrativas, como la Procuraduría y las contralorías, sólo es posible en   casos de corrupción. Se trata de una lectura aislada de dicha sentencia y que   olvida que ni en la parte motiva, ni en la resolutiva, se condicionó la potestad   administrativa de privar de derechos políticos a los actos de corrupción. Por   demás, esta interpretación desconoce la posición de la Corte Constitucional al   respecto, establecida en la sentencia SU-712 de 2013 en donde se concluyó, con   absoluta claridad, que la inhabilitación administrativa de derechos políticos no   contraría el artículo 23 de la CADH. Considerar que la competencia   administrativa para privar de derechos políticos se justifica únicamente en   casos de corrupción, constituye un sofisma, teniendo en cuenta el carácter   indeterminado y amplio del término corrupción, lo que permitiría que, en un   asunto tan sensible en un Estado de Derecho, como lo es la competencia, cada   autoridad interprete con cierta libertad, si el asunto constituye o no un acto   de corrupción.  Al haber caído en la trampa de esta interpretación, la   sentencia de la que me aparto, terminó afirmando que la responsabilidad fiscal y   la inhabilidad que se deriva busca luchar contra la corrupción. A más de la   dificultad para determinar lo que es o no corrupción en concreto, lo que sí   queda claro es que la responsabilidad fiscal derivada de una gestión fiscal   ineficaz, ineficiente o antieconómica, no necesariamente resulta de un acto de   corrupción, porque la mala administración puede ser también resultado de la   torpeza, falta de pericia o cuidado. Así, en los casos de descuido en la gestión   fiscal que, calificado como culpa grave, hayan sido la consecuencia de una   gestión fiscal ineficiente, que haya generado posibles sobrecostos o pérdidas,   pero no en beneficio de alguien en particular, difícilmente podría ser   encuadrado en un acto de corrupción y bajo la teoría de la competencia limitada   a ello, esto no generaría la inhabilidad en cuestión. Ahí se evidencian las   consecuencias de esa inadecuada tesis.    

(ii) La inhabilidad derivada del no   pago de condenas por responsabilidad fiscal no podría predicarse de quienes   aspiren a cargos en los que el Constituyente estableció directamente el régimen   de inhabilidades e incompatibilidades    

Atendiendo a la sólida línea jurisprudencial establecida en la materia,   considero que las normas demandadas debían declararse exequibles, pero en el   entendido de que dichas inhabilidades no se predican de quienes pretendan   acceder a aquellos cargos o empleos públicos para los cuales, la Constitución   hubiere directamente establecido el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades, como por ejemplo lo decidió la C-540 de 2001[144].   Esta es una conclusión que resulta de la lectura de la jurisprudencia al   respecto en la que, contrario a lo sostenido por el proyecto, sí existe   uniformidad.     

En cuanto al carácter cerrado o no de las inhabilidades para ser congresista y   Presidente, la tesis de la sentencia C-497 de 1994, que aquí se revive, había   sido abandonada de manera reiterada desde la sentencia C-540 de 2001, razón por   la que no es posible jurídicamente decir, como lo sostiene el proyecto, que no   hay una posición uniforme al respecto en la jurisprudencia. Se resalta que la   sentencia C-015 de 2004 consideró la anterior posición, que ahora se pretende   revivir, como un error: “No obstante, una lectura cuidadosa   de dichos fallos devela que la Sala interpretó erradamente el verdadero alcance   de sus textos, toda vez que en ellos se establece una restricción a la   competencia legislativa”.  Esta posición   uniforme, había sido reiterada en la reciente sentencia C-080 de 2018 que   declaró la inexequibilidad de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley   Estatutaria número 08 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la   Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, al   considerar que el legislador carecía de competencia para establecer nuevas   causales de inhabilidad para ser elegido Magistrado de la JEP, al tratarse de un   asunto determinado directamente por la Constitución.    

La exclusión del legislador al respecto, para reconocer que existe   reserva constitucional, encuentra fundamento en el respeto de la jerarquía   constitucional, el principio de separación de poderes y el funcionamiento del   sistema democrático ya que, a través del sistema cerrado, se evita que el   Legislador pueda establecer restricciones mayores que directa o indirectamente   vayan dirigidas a excluir de la contienda por tan importantes cargos, a   contradictores políticos o alterar equilibrios institucionales que resultan de   la no intervención del legislador en el acceso a ciertos empleos sensibles o   determinantes en el juego democrático. Por ejemplo, se busca que el Congreso de   la República, apoyado en determinadas mayorías, no tenga competencia para   establecer inhabilidades dirigidas a los miembros de otros partidos, para   acceder al mismo Congreso de la República o a la Presidencia de la República.    

Así, considero que la sentencia debía respetar el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades de ciertos servidores públicos, establecido directamente por   la Constitución, como ocurre en el caso de los Congresistas (artículo 179 de la   Constitución), del Presidente de la República (artículo 197 de la Constitución),   de los Magistrados de las altas cortes y del Fiscal General de la Nación   (artículo 232 de la Constitución). Por lo tanto, para el acceso a estos cargos,   no resultaba aplicable la facultad genérica atribuida al legislador para   determinar el régimen de calidades, inhabilidades, prohibiciones e   incompatibilidades de los servidores públicos, prevista en los artículos 123   y 150, numeral 23 de la Constitución.    

En este sentido, considero que la norma debió haberse declarado   exequible, pero en el entendido de que la inhabilidad derivada de la condena en   responsabilidad fiscal no se predica de quienes aspiren a cargos o empleos   públicos, cuyo régimen de calidades, inhabilidades e incompatibilidades se   encuentre establecido directamente por la Constitución, al tratarse de un   régimen cerrado.    

(iii) La inhabilidad derivada del no   pago de condenas por responsabilidad fiscal constituye una afectación tan   intensa de los derechos políticos, que el sistema debe prever suficientes   garantías     

La responsabilidad del servidor público, con fines resarcitorios del erario,   puede acarrear la grave consecuencia de inhabilitarlo para ejercer funciones   públicas, cuando no ha querido o podido pagar el monto al que fue condenado. Se   trata de una decisión grave que puede resultar materialmente de imposible   cumplimiento. Esta consideración no debe implicar que tal inhabilidad deba   suprimirse, sino por el contrario, que debe reforzarse el sistema de garantías   al respecto.    

Se trata de un llamado al legislador para que, en ejercicio de su competencia en   la materia, refuerce el sistema de garantías al considerar que no basta con la   posibilidad de demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo y pedir allí medidas cautelares, para neutralizar el   riesgo para los derechos políticos de todos los ciudadanos. Una opción, podría   ser que la inhabilidad por el no pago de la condena en responsabilidad fiscal   sólo surta efectos una vez la decisión se torne incontrovertible, porque o no se   acudió a tiempo al juez de lo Contencioso Administrativo (los cuatro meses de la   acción de nulidad y restablecimiento del derecho) o porque éste profirió   sentencia y confirmó la condena fiscal porque no encontró que incurriera en la   causal de nulidad alegada.    

En este sentido, a pesar de que la responsabilidad fiscal no tiene fines   sancionatorios, sino resarcitorios, ante la ausencia de un adecuado nivel de   garantías para los servidores públicos, otra opción sería que en la reforma al   sistema, se disponga que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   tenga automáticamente efectos suspensivos de la inhabilidad, sin necesidad de   que el juez profiera medidas cautelares, como verdadera garantía que ampare el   derecho político a acceder a cargos y empleos públicos.    

Respetuosamente,    

Alejandro Linares Cantillo    

Magistrado    

[1]  Crispín Roberto Pavajeau Villazón. Folios 71 a 74 del   expediente.    

[2]  Paula Robledo Silva.    

[3]  Folios 80 a 85 del expediente.    

[4]  A través del profesor Juan David Gómez Pérez.    

[5]  Folios 65 a 70 del expediente.    

[6]  El estudiante Juan Camilo Luna Alarcón y el monitor del área de Derecho Laboral   del Consultorio Jurídico Gustavo Mejía Chávez.    

[7]  Folios 103 a 117 del expediente.    

[8]  Antonio Alejandro Barreto Moreno.    

[9]  Folios 118 a 126 del expediente.    

[10]  Fradique Méndez.    

[12]  Folios 60 a 63 del expediente.    

[13]  Folios 128 a 134 del expediente.    

[14]  La norma demandada dispone “Los cónyuges o compañeros   permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales,   concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de   consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser   contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus   entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente.” (subrayas no   originales).    

[15]  La jurisprudencia de la Corte Constitucional sostuvo que la ausencia de   integración adecuada de la proposición jurídica completa era causa de inhibición   por parte del juez constitucional (C-409/94, C-320/97, C-600/98, C-100/05,   C-448/05, C-775/06, C-761/09, C-870/10, C-634/12, C-579/13). Así, en la   sentencia C-320/97 diferenció la Corte dos situaciones: “Es pues diferente el   caso de la demanda inepta, por falta de proposición jurídica inteligible,   situación en la cual procede la inadmisión e incluso, excepcionalmente, la   sentencia inhibitoria, de aquellos eventos en que el contenido normativo   impugnado por el actor es inteligible y autónomo, pero no puede ser estudiado   independientemente, por cuanto su examen remite inevitablemente al estudio del   conjunto normativo del cual forma parte”. No obstante, tomando en   consideración la naturaleza pública de la acción de inconstitucionalidad, la   Corte Constitucional matizó esta exigencia y en su lugar precisó las   circunstancias en las que, directamente, la Corte puede integrar la unidad   normativa: Corte Constitucional, sentencia C-506/14. Dicha posición fue   reiterada, entre otras, en la sentencia C-394/17.    

[16]  “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando considere que   ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el fallo en sí   mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el inciso segundo   de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas   demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman   unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”: inciso   3 del artículo 6 del Decreto 2067 de 1991.    

[17]  “(…) sus titulares, es decir, los ciudadanos, no sólo deben gozar de   derechos, sino también de “oportunidades”. Este último término implica la   obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente   sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos”:   CIDH, sentencia del 1 de septiembre de 2011, López Mendoza vs. Venezuela,   Serie C, n. 233, párr. 108.    

[18]  “(…) el artículo 23 de la Convención no sólo establece que sus titulares   deben gozar de derechos, sino que agrega el término “oportunidades””: CIDH,   sentencia de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México, Serie C,   n. 184,  párr. 145)    

[19]  El artículo 95 de la Constitución Política dispone que “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…)  5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. Por su   parte, el artículo 258 de la Constitución Política dispone que “El voto es un   derecho y un deber ciudadano”.    

[20]  Los ciudadanos “tienen el derecho de participar activamente en la dirección   de los asuntos públicos directamente mediante referendos, plebiscitos o   consultas o bien, por medio de representantes libremente elegidos”: CIDH,   sentencia de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México, Serie C,   n. 184, párr. 147. Reiterado en CIDH, sentencia del 25 de mayo de 2010,   Chitay Nech y otros vs. Guatemala, Serie C, n. 212, párr. 170.    

[21]  “(…) el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de   partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las   actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos,   movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una   sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los   derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto,   los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad   democrática”: Corte Constitucional, sentencia C-018/18 relativa al Estatuto   de la Oposición.    

[22]  “La posibilidad de acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos es una manifestación del derecho a participar en la   conformación, ejercicio y control del poder político como derecho fundamental de   aplicación inmediata (Artículos 40 y 85 de la Constitución Política)”: Corte   Constitucional, sentencia C-612/13.    

[23]  CIDH, sentencia de 31 de agosto de 2004, Ricardo Canese vs. Paraguay,   Serie C, n. 111, párr. 90.    

[24]  “Artículo 25. “Todos   los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el   artículo 2, sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y   oportunidades:    

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o   por medio de representantes libremente elegidos; ǁ  b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por   sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión   de la voluntad de los electores; ǁ c) Tener acceso, en condiciones generales de   igualdad, a las funciones públicas de su país”: Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1968.    

[25]  “Artículo 23.  Derechos Políticos:  1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y   oportunidades:     

 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,   directamente o por medio de representantes libremente elegidos; ǁ b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas,   realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la   libre expresión de la voluntad de los electores, y ǁ c) de tener acceso, en   condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. ǁ  2. La   ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se   refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad,   residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez   competente, en proceso penal”:  Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, aprobada   mediante la Ley 16 de 1972.     

[26]  El artículo 27, n. 2 de la CADH dispone que durante los estados de excepción no   es posible suspender derechos previstos en los siguientes artículos de la misma   Convención: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4   (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la   Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12   (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18   (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y   23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la   protección de tales derechos. El art 4, n 2 del PIDC no prevé el artículo 25   dentro de la lista de los derechos no susceptibles de suspensión.    

[27]  “La Carta Política de 1991 establece en el artículo 40 el   derecho de los ciudadanos a participar en la conformación, ejercicio y control   del poder político. Dentro de las varias manifestaciones que adopta este derecho   se encuentra la posibilidad de elegir y ser elegido (num.1o.) así como de   acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (num. 7o.), salvo para   aquellos colombianos que, por nacimiento o por adopción, tengan doble   nacionalidad, en los casos y de la forma que lo establezca la respectiva   reglamentación legal. ǁ El derecho político en mención ha sido reconocido como   fundamental y de aplicación inmediata en el texto constitucional (Constitución   Política, arts. 40 y 85), dado el desarrollo que permite alcanzar, no sólo en el   patrimonio jurídico-político de los ciudadanos, sino también en la estructura   filosófico-política del Estado, al hacer efectivo el principio constitucional de   la participación ciudadana (C.P., art. 1o.). No obstante, es posible someterlo a   limitaciones”: Corte Constitucional, sentencia C-952/01.    

[28]  Corte Constitucional, sentencia C-325/09.    

[29]  “(…) las restricciones, condiciones y limitaciones al acceso a cargos   públicos deben ser razonables y proporcionados. (…)  Una de las   limitantes existentes para el acceso a los cargos públicos, lo constituye el   régimen de inhabilidades”: Corte Constitucional, sentencia C-176/17.    

[30]  Varias normas constitucionales se refieren al ejercicio de funciones públicas   por parte de particulares: el artículo 123 de la Constitución Política atribuye   a la ley la función de determinar el régimen de los particulares que ejercen   funciones públicas; el artículo 116 prevé el ejercicio de función jurisdiccional   por parte de particulares y el inciso 2 del artículo 210 dispone que los   particulares podrán cumplir funciones administrativas, de acuerdo con la ley.    

[31]  “Las inhabilidades, per se, no son   inconstitucionales. Cada una debe ser analizada respecto de su configuración y   efectos en cada caso”: Corte Constitucional, sentencia C-015/04.    

[32]  La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del requisito de   procedibilidad establecido por el legislador para acudir a la acción de nulidad   electoral consistente en la reclamación previa ante las autoridades electorales   al relevar que, en las actuales condiciones, se trata de una carga procesal de   imposible cumplimiento, lo que permitió concluir que “Esta   limitación contraría el carácter público de la acción de nulidad electoral, el   que se fundamenta en el derecho político a interponer acciones en defensa de la   Constitución y de la ley (numeral 6 del artículo 40 de la Constitución” Corte Constitucional sentencia C-238/17.    

[33]  Para la CIDH, “El derecho a tener acceso a las funciones públicas en   condiciones generales de igualdad protege el acceso a una forma directa de   participación en el diseño, implementación, desarrollo y ejecución de las   directrices políticas estatales a través de funciones públicas. Estas   condiciones generales de igualdad se entiende que están referidas tanto al   acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o   designación”: CIDH, sentencia 23 de junio de 2005, Yatama vs. Nicaragua,   Serie C No. 127, párr. 200, reiterado en CIDH, sentencia de 6 de agosto de 2008,   Castañeda Gutman vs. México, serie C, n. 184, párr. 150; CIDH, sentencia de   30 de junio de 2009, Reverón Trujillo vs. Venezuela, serie C, n. 197,   párr. 139.    

[34]  Las inhabilidades, cuando se predican de personas naturales, “afectan el   derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio   general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6)”:   Corte Constitucional, sentencia C-415/94. El derecho fundamental a la   personalidad jurídica únicamente es predicable de las personas naturales: Corte   Constitucional, sentencias C-486/93; C-004/98.    

[35]  Las inhabilidades restringen la capacidad “de quienes van a   entablar relaciones jurídicas con el Estado”: Corte Constitucional,   sentencia C-353/09.    

[36]  Se trata de “(…) circunstancias que el legislador describe bajo el título de   “inhabilidades”” y que impiden, “en general, acometer   determinadas conductas jurídicas respecto de entidades estatales”: Corte   Constitucional, sentencia C-1016/12. La jurisprudencia ha establecido tres tipos   de inhabilidades: (i) las inhabilidades-sanción, impuestas por una   autoridad judicial o administrativa fruto de un reproche, (ii) las   inhabilidades-requisito, que se refieren a requisitos negativos derivados de   circunstancias tales como, por ejemplo, el ejercicio de una función o de un   empleo o las relaciones de parentesco (sentencias C-780/01, C-348/04, C-353/09 y   C-634/16) y las inhabilidades-consecuencia  que prevén como supuesto de hecho, la ocurrencia reprochable de determinados   hechos, tales como, por ejemplo, la acumulación de sanciones o de declaratorias   de incumplimiento (sentencia C-1016/12).    

[37]  Cuando se trata de un empleo sometido a sistema de elección, la inhabilidad se   denomina también inelegibilidad: Corte Constitucional, sentencia C-1212/01.   Ahora bien, “causales de inelegibilidad (…) no   obstante que algunas de ellas, en tanto que son sobrevivientes, pueden impedir   que se continúe ejerciéndolo”: Corte Constitucional,   sentencia C-468/08.    

[38]  Respecto de las inhabilidades para prestar el servicio público de televisión   mediante el contrato de concesión: sentencia C-711/96. En lo relativo a las   inhabilidades para el uso del espectro electromagnético: sentencia C-634/16  donde se diferenció la situación analizada en 1996,   con la de 2016: “En cambio, en el caso presente la   restricción no versa sobre dicho régimen contractual, sino que opera para   cualquier modalidad de uso del espectro, las cuales son múltiples en razón de la   diversidad de tecnologías que se sirven de dicho uso, como también se explicó en   fundamentos jurídicos anteriores”.    

[39]  “Las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar   con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de   una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón   no podrá hacer parte de una relación contractual”: Corte Constitucional,   sentencia C-1016/12    

[40]  El contrato estatal materializa “una especial   modalidad de participación o colaboración de los particulares en su papel de   contratistas”: Corte Constitucional, sentencia C-415/94.    

[41]  “Generalmente las inhabilidades son consideradas como aquellas circunstancias   previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una   persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos   casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública   continúe en ella; además, tales circunstancias pueden tener consecuencias   respecto de  las personas que  van a celebrar o han celebrado contratos con   el Estado” (negrillas no originales): Corte Constitucional, sentencia   C-353/09.    

[42]  Respecto de las inhabilidades para celebrar contratos con el Estado, esta Corte   puntualizó que “Entre las restricciones más comunes al ejercicio de   cualquier profesión sobresalen las inhabilidades e incompatibilidades, que   encuentran sustento en el artículo 26 de la Carta Política y en la cláusula   general de competencia propia del Legislador (art. 150 CONSTITUCIÓN POLÍTICA),   particularmente cuando la actividad se despliega en el sector público”:   Corte Constitucional, sentencia C-618/12.    

[43]  “De acuerdo con las normas citadas, es competencia del   legislador regular la función pública y establecer los requisitos, exigencias,   condiciones o calidades que deben reunir las personas que aspiran a ejercerla,   así como el régimen disciplinario y el de inhabilidades, incompatibilidades y   prohibiciones  a que ellas están sujetas”: Corte Constitucional,   sentencia C-257/13.    

[44]  Corte Constitucional, sentencia C-941/01.    

[45]    Los oferentes tienen el “(…) derecho a concursar en pie de igualdad con las   demás entidades habilitadas por el ordenamiento jurídico”: Corte   Constitucional, sentencia C-353/09.    

[46]  Se trata de “(…) hechos y circunstancias que impiden a determinadas   personas celebrar contratos con el Estado”: Corte Constitucional, sentencia   C-353/09.    

[47]  “Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su   calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les   confiere una investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el   encargo de realizar una actividad o prestación de interés o utilidad pública,   con autonomía y cierta libertad operativa frente al organismo contratante, ello   no conlleva de suyo el ejercicio de una función pública. ǁ (…) el propósito de la entidad estatal no es el de   transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales   conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en   aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados. (…)  En las circunstancias descritas, el contratista se constituye en un   colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de   actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero no en un   delegatario o depositario de sus funciones. ǁ Sin embargo, conviene   advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada   por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando   la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución   material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de   cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder   público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de   concesionario, o administrador delegado o se le encomienda  la prestación   de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo   de bienes públicos, etc.”: Corte Constitucional, sentencia C-563/98.    

[48]  Artículo 53 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474   de 2011.    

[49]  “(…) las expresiones legales “…para la prestación de   servicios profesionales y de apoyo a la gestión…”  engloba   necesariamente una misma sustancia jurídica: la del contrato de prestación de   servicios definido en el artículo 32 No 3 de la ley 80 de 1993 y que no es otro   que aquel que tiene por objeto apoyar la gestión de la entidad requirente en   relación con su funcionamiento o el desarrollo de actividades relacionadas con   la administración de la misma,(…)  que en esencia no implican en   manera alguna el ejercicio de funciones públicas administrativas. ǁ Los contratos de prestación de servicios no constituyen los   instrumentos jurídicos para la asignación de funciones públicas administrativas   a los particulares. Al respecto debemos recordar que en los términos del inciso   2, del artículo 210 constitucional, “…Los   particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que   señale la ley…”. Es la ley en consecuencia y no el contrato la que determina las   bases que permiten el ejercicio de funciones públicas administrativas por los   particulares. La ley 489 de 1998 a partir de su artículo 110 desarrolla el   mandato constitucional en cuestión. Véase Corte Constitucional. Sentencia C-866   de 1999””: Consejo de Estado, Sección 3, sentencia   del 2 de diciembre de 2013, rad.   110010326000201100039 00 (41719).   También existen conceptos que excluyen que el contrato, sin diferenciar su   tipología, sea un medio adecuado para atribuir funciones públicas: “La Sala   considera que por fuera del ejercicio propiamente de funciones públicas, y por   tanto no correspondientes al objeto principal de la entidad, es decir, dentro   del ámbito de las actividades complementarias de apoyo a la función   administrativa, es procedente la contratación con particulares”: Consejo de   Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 27 de agosto de 1997,   radicación Nº 951, Citado por la sentencia 2649-03 del 18 de marzo de 2004, de   la subsección B de la Sección 2, del Consejo de Estado. Sin embargo, en   jurisprudencia del mismo Consejo de Estado es posible encontrar afirmaciones   según las cuales el contrato de prestación de servicios es un instrumento, no   obstante su carácter excepcional, para el acceso a la función pública. Así, al   examinar el artículo 1 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074   de 1968, la Sección segunda del Consejo de Estado concluyó que “(…) las   disposiciones transcritas conservan como regla general de acceso a la función   pública a través del empleo público, mientras que el contrato de prestación de   servicios es una modalidad de vinculación estatal excepcional, que se justifica   en la medida en la que se trate de un instrumento para atender funciones   ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores propias de la   entidad o que sean parte de ellas, pero no pueden ejecutarse con empleados de   planta o que requieren conocimientos especializados”: Consejo de Estado,   Sección 2, Sub. A, sentencia del 28 de junio de 2012, Rad.   05001-23-31-000-1998-00290-01(0885-10).    

[50]  “(…) la propia Convención reconoce las limitaciones   que el Estado puede establecer razonablemente al ejercicio de los derechos   políticos, mediante la reglamentación exclusivamente por razones de edad,   nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o   condena por juez competente en proceso penal. Se trata, en consecuencia, de   limitaciones numerus clausus, por lo que toda otra causa que limite el   ejercicio de los derechos de participación política igualitaria que consagra la   Convención resultaría contraria y por lo tanto violatoria de las obligaciones   internacionales del Estado bajo dicho instrumento”: Comisión IDH, Informe   137/99, caso 11.863, Andrés Aylwin Azócar y Otros/Chile, 27 de diciembre de   1999, párr. 101.    

[51]  CIDH, sentencia 23 de junio de 2005, Yatama vs. Nicaragua, Serie C No.   127, párr. 206.    

[52]  Ibídem, párr. 207.    

[53]  CIDH, sentencia de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México,   serie C, n. 184, párr. 157.    

[54]  Ibídem, párr. 161.    

[55]  Ibídem, párr. 174.    

[56]  “La Convención Americana establece lineamientos generales que determinan un   contenido mínimo de los derechos políticos y permite a los Estados que dentro de   los parámetros convencionales regulen esos derechos de acuerdo a sus necesidades   históricas, políticas, sociales y culturales, las que pueden variar de una   sociedad a otra, e incluso en una misma sociedad, en distintos momentos   históricos”: CIDH, sentencia de 6 de agosto de 2008, Castañeda Gutman vs.   México, serie C, n. 184, párr. 166.    

[57]  “No se pretende, por tanto, unificar los modelos constitucionales de los   países partes de la Convención para obtener la consolidación de un sistema de   democracia representativa idéntico en cada uno de los Estados. Más bien se   pretende evitar que las normas del Estado, incluidas las constitucionales, se   conviertan en un obstáculo insalvable para el sistema de protección de los   derechos humanos”: Comisión IDH, Informe 137/99 caso 11.863, Andrés   Aylwin Azócar y otros/ Chile, 27 de diciembre de 1999, párr. 76. Y en el   párrafo 99 agrega que “En este sentido, la Comisión reconoce y respeta el   grado de autonomía de los Estados para organizar las instituciones políticas   siempre que se respeten los derechos consagrados en la Convención”.    

[58]  “Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena   fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del   tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”:   artículo 3.1 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados del 23   de mayo de 1969.    

[59]  “(…) la protección de los derechos humanos requiere   que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al   arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías   (…) dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las   limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de   acuerdo con lo establecido por la Constitución”: CIDH, Opinión Consultiva   6/86 del 9 de mayo de 1986, respecto de la expresión “leyes” en el artículo 30   de la convención americana sobre derechos humanos, solicitada por el gobierno de   la República Oriental del Uruguay.    

[60]  Comisión IDH, Informe 30/93, caso 10.804, 12 de octubre de 1993, Ríos Montt   contra Guatemala. En este caso, se tomó en consideración que la Constitución   guatemalteca prevé que no podrá ser elegido Presidente de la República “El   Caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolución armada o movimiento   similar que hay alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia   de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno”. El informe concluyó que   dicha causal de inelegibilidad no contraría el artículo 23 de la CADH, a pesar   de no corresponder a alguna de las hipótesis allí expresamente previstas, ya que   “(…) esta condición de inelegibilidad establecida por el artículo 186 de la   Constitución de Guatemala es una norma constitucional consuetudinaria de firme   tradición en la región centroamericana”: párr. 29. Resaltó el informe el   margen de apreciación que debe reconocerse a cada Estado: CIDH 1993b, 31.    

[62]  Corte Constitucional, sentencia C-007/16.    

[63]  El inciso 3 del artículo 189 del CONSTITUCIÓN POLÍTICAACA   atribuía efectos de cosa juzgada a las sentencias proferidas por el Consejo de   Estado, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad. Dicha   norma fue declarada inconstitucional teniendo en cuenta que “en virtud de los   artículos 242, 243 y 244 superiores, que regulan los procesos que se promuevan   ante la Corte Constitucional, entre ellos, los derivados de las acciones   públicas de inexequibilidad que instaure cualquier ciudadano, no es posible   trasladar los efectos de cosa juzgada constitucional al Consejo de Estado por   carecer de la potestad de órgano de cierre de la jurisdicción constitucional”:   Corte Constitucional, sentencia C-400/13.    

[64]  La sentencia SU-1219/01 precisó que la decisión de no seleccionar para revisión   una sentencia de tutela “tiene como efecto principal la ejecutoria formal y   material de esta sentencia, con lo que opera el fenómeno de la cosa juzgada   constitucional”.    

[65]  Esta hipótesis corresponde a la que la jurisprudencia ha llamado “cosa   juzgada aparente”, en la que, en realidad, no hay cosa juzgada. Al respecto,   entre otras decisiones, puede consultarse las sentencias C-397/95, C-700/99,   C-1062/00, C-774/01, C-415/02 y C-931/08.    

[66]  Las sentencias inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada   constitucional ni formal, ni material. En este sentido, esta Corte declaró la   inexequibilidad de un aparte del parágrafo del artículo 182 del proyecto de ley   estatutaria de la administración de justicia, que disponía que los autos   inhibitorios de la investigación de la Comisión de Investigaciones y Acusaciones   de la Cámara de Representantes hacían tránsito a cosa juzgada en consideración   de que “el señalar que el auto inhibitorio hace tránsito a cosa juzgada,   resulta a todas luces inconstitucional, no sólo porque no ha existido una   decisión material o de fondo respecto del asunto que se juzga y, por tanto, tal   auto mal puede hacer tránsito a cosa juzgada, sino que además se trata de una   medida que rompe de plano el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13   de la Carta Política”: Corte Constitucional, sentencia C-037/96. De manera   congruente, declaró la exequibilidad del numeral 4 del artículo 333 del Código   de Procedimiento Civil, el que disponía que las sentencias inhibitorias no hacen   tránsito a cosa juzgada ya que “De la misma esencia de toda inhibición es su   sentido de “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto objeto de   proceso. Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia   no se pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece   de toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación   -de no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo   comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto””: Corte   Constitucional, sentencia C-666/96. Respecto del control de constitucionalidad   también se concluyó que “una sentencia inhibitoria en un juicio de   constitucionalidad no produce efecto de cosa juzgada respecto de la disposición   acusada, en tanto que mientras no exista un pronunciamiento material sobre su   exequibilidad, es posible insistir en su revisión constitucional”: Corte   Constitucional, sentencia C-258/08.    

[67]  Corte Constitucional, sentencia C-774/01.    

[68]  La anulación de la sentencia no coincide material ni jurídicamente con una   revocatoria de la sentencia.    

[69]  Respecto del fundamento del incidente de nulidad de las sentencias de la Corte   Constitucional, como instrumento que media entre la cosa juzgada y el derecho al   debido proceso puede consultarse el Auto 353 de 2010, proferido por esta Corte.    

[70]  “Lo anterior, con el propósito de dotar de estabilidad las decisiones   constitucionales y de asegurar perentoriamente, la prevalencia de la Carta   Política (artículo 4º)”: Corte Constitucional, sentencia C-259/15.    

[71]  Corte Constitucional, sentencias C-600/98 y C-492/00.    

[72]  Esta situación fue abordada por la sentencia SU-428/16 en la que, teniendo en   cuenta que la obligación de fidelidad  del 20% de cotización antes de la   muerte, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, había sido   declarado inexequible, sin efectos retroactivos por la sentencia C-1094/03,   decidió hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad respecto de   dicha norma en cuanto a sus efectos anteriores a la sentencia de   inconstitucionalidad, para en su lugar tutelar los derechos fundamentales a la   igualdad, a la defensa, al debido proceso, a la seguridad social en pensiones,   al acceso a la administración de justicia y a tener una vida en condiciones   dignas de una persona cuyo derecho a la pensión se había causado antes de la   declaratoria de inexequibilidad (fecha de la muerte), teniendo en cuenta que   dicho requisito era inconstitucional y debía inaplicarse. En consecuencia ordenó   a la respectiva AFP que en el futuro se abstuviera de exigir dicho requisito.   Una decisión diferente al recurso a la excepción de inconstitucionalidad, pero   que protegió igualmente los derechos en una situación equivalente se encuentra   en la sentencia SU-499/16.    

[73]  “El carácter dinámico de la Constitución, que resulta de su permanente   tensión con la realidad, puede conducir a que en determinados casos resulte   imperativo que el juez constitucional deba modificar su interpretación de los   principios jurídicos para ajustarlos a las necesidades concretas de la vida   colectiva – aun cuando no haya habido cambios formales en el texto fundamental   -, lo que incide necesariamente en el juicio de constitucionalidad de las normas   jurídicas. El concepto de “Constitución viviente” puede significar que en un   momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso   ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la   Constitución, – que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y   valorativos, de esas realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en   el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente   diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de   una determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo   vulnera la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o   perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los   valores y principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el   alcance y sentido de una institución jurídica”: Corte Constitucional,   sentencia  C-774/01.  Sobre el tema, entre otras sentencias, puede   consultarse: C-332/13, C-166/14, C-687 /14 y C-007/16.    

[74]  Corte Constitucional, sentencia C-007/16.    

[75]  Identidad en el objeto e identidad en el cargo en los términos   de la sentencia C-225/16.    

[76]  La tipología de la cosa juzgada puede consultarse en la sentencia C-241/12.    

[77]  Corte Constitucional, sentencia C-007/16.    

[78]  Entre otras decisiones, puede consultarse: Corte Constitucional, sentencia   C-073/14 y C-583/16.    

[79]  Esta diferencia es la que sustenta las sentencias de constitucionalidad   condicionada en las que, se conserva la disposición intacta, pero se declaran   inexequibles todas las otras interpretaciones posibles (normas jurídicas) que   resulten contrarias a la Constitución, a efectos de conservar solamente la única   norma jurídica constitucional, que se desprende de la disposición estudiada.    

[80]  Ver. Sentencias C-310/02; C-584/02 y C-149/09.     

[81]  El control automático realizado respecto de los decretos legislativos “(iii)   es un control integral porque se verifica que los decretos examinados reúnan los   requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales;   (iv) es un control definitivo pues una vez la Corte se pronuncia sobre la   constitucionalidad de los decretos legislativos éstos no pueden ser objeto de un   posterior examen vía acción pública de inconstitucionalidad”: Corte   Constitucional, sentencia C-070/09. En el mismo sentido: sentencia C-156/11.    

[82]  Teniendo en cuenta las características del juicio llevado a cabo en la materia,   en el “control de constitucionalidad de los tratados y sus leyes aprobatorias   se excluye la revisión posterior por vía de acción pública de   inconstitucionalidad, pues la sentencia que procede a su estudio tiene   naturaleza de cosa juzgada absoluta”: Corte Constitucional, sentencia   C-027/11. En el mismo sentido ver la sentencia C-801/09.    

[83]  Respecto de las características del control ejercido en este caso, puede   consultarse la sentencia C-523/05.    

[84]  “(…) en dicha situación no podría hablarse en estricto sentido de un   pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el asunto. En   conclusión, estas situaciones podrían generar una inconstitucionalidad   sobreviviente, ante la cual sobreviene igualmente el deber de la Corte   Constitucional de repararla”: Corte Constitucional, sentencia C-238/06. Un   caso en el que se analizó si existía un cambio en el parámetro de control, que   permitiera un nuevo juicio de constitucionalidad respecto de una ley estatutaria   se encuentra en la sentencia C-072/10.    

[86]  Una ponderación distinta entre ambos valores fue realizado por la Ley 1437 de   2011, respecto del control inmediato de juridicidad que realiza la Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo respecto de los actos administrativos de   carácter general que desarrollen decretos legislativos. Así, el artículo 189 del   CONSTITUCIÓN POLÍTICAACA, relativo a los “Efectos de la sentencia”   dispone que las sentencias “(…) que declaren la legalidad de las medidas que   se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos   erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las   cuales se haga el examen”.    

[87]  “8…) se trata de un control de constitucionalidad previo a la sanción de la   ley, interorgánico, participativo, material y formal, que produce efectos de   cosa juzgada relativa”: Corte Constitucional, sentencia C-1152/08.    

[88]  Cf. Corte Constitucional, sentencias C-478/98, C-310/02, C-469/08,   C-600/10, C-912/13, C-148/15, C-007/16 y C-538/16. Esto quisiera decir que en   los casos en los que el control no sea integral, como los explicados, sino que   opere la regla de la justicia rogada, como regla general la cosa juzgada será   relativa, esto es, limitada a los cargos formulados y analizados por la Corte   Constitucional, incluso si en la parte resolutiva la sentencia no limitó sus   efectos a los cargos analizados, bajo la teoría de la cosa juzgada relativa   implícita. No obstante, el asunto amerita debate en un asunto posterior.    

[89]  “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico   declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las   disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria   y la Constitución”: inciso 2 del artículo 241 de la Constitución Política.    

[90]  “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen   tránsito a cosa juzgada constitucional”: inciso 1 del artículo 241 de la   Constitución Política.    

[91]  Corte Constitucional, sentencia C-096/17.    

[92]  La referencia a las inhabilidades de los familiares de los miembros de juntas   administradoras locales y distritales había sido previamente suprimida por el   artículo 1 de la Ley 1148 de 2007.    

[93]  Si bien es cierto que la demanda decidida en 2004 planteaba únicamente la   violación del artículo 292 de la Constitución Política y no la del artículo 126,   que ahora también se formula, en realidad el cargo formulado es idéntico, ya   que, por una parte, en ambos casos plantean los demandantes que no le   correspondía al legislador alterar el régimen constitucional de inhabilidades de   los familiares de los concejales y diputados, pues el Constituyente se habría   reservado este asunto, al determinarlo de manera clara y taxativa en la   Constitución y, por otra parte, la Corte Constitucional examinó, de manera   integral, si existía en la Constitución un régimen cerrado que excluía la   configuración legislativa respecto de estas inhabilidades predicables de los   familiares de los concejales y diputados.    

[94]  Corte Constitucional, sentencia C-348/04.    

[95]  Corte Constitucional, sentencias  C-774/01, C-332/13, C-166/14, C-687 /14,   C-007/16 y C-096/17.    

[96]  “Siendo límite al ejercicio de derechos fundamentales y de libertades   públicas, las circunstancias generadoras de inhabilidades deben estar señaladas   en la ley, como también sus consecuencias”: Corte Constitucional, sentencia   C-1016/12.    

[97]  “El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo   de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de   salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que   implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento   de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado”:   Corte Constitucional, sentencia C-415/94. Reiterado en C-147/98 y C-1372/00.    

[98]  el inciso 7 del artículo 40 de la Constitución Política   previó que el legislador reglamente la excepción para ejercer cargos y   empleos públicos, predicable de los colombianos que tengan doble nacionalidad;   el artículo 293 confió en la ley la determinación de las calidades,   inhabilidades e incompatibilidades de los ciudadanos que sean elegidos por   voto popular, para desempeñar funciones públicas en las entidades   territoriales; el artículo 292 previó que el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley; el artículo   303 dispuso que la ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e   incompatibilidades de los gobernadores; el artículo 312 de la   Constitución Política delegó en el legislador, la determinación de las   calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales; el   artículo 253 de la Constitución Política reserva esta materia a la ley, respecto   de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación; y el   artículo 279 de la Constitución Política, lo previó respecto de los funcionarios   y empleados de la Procuraduría General de la Nación. Finalmente, el   artículo 292 de la Constitución Política difiere al legislador, la facultad de   establecer los grados de parentesco en el que los familiares de los diputados   y concejales no podrán formar parte de las juntas   directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.    

[99]   “Al respecto, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración   normativa con miras a determinar quienes aspiran a la función pública, por lo   que la definición de los hechos configuradores de las causales de inhabilidad,   así como el tiempo de duración de las mismas, son competencia de aquél y objeto   de una potestad discrecional amplia, pero subordinada a los valores,   principios y derechos constitucionalmente reconocidos, como lo es precisamente   aquel de acceso a cargos públicos” (negrillas no originales): Corte   Constitucional, sentencia C-176/17.    

[100]  “El mandato otorgado al Congreso de la República, en el artículo 150 de la   Carta, para que dicte un estatuto general de contratación de la administración   pública y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento   de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un   régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los objetivos   constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de   estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de   los órganos públicos mediante la contratación” (negrillas no originales):   Corte Constitucional, sentencia C-618/12.     

[101]  Corte Constitucional, sentencia C-325/09.    

[102]  “Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de la República   sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia pluralista y   participativa porque impide que el legislador establezca nuevas prohibiciones   que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de competir en   determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal, o para siempre,   si la prohibición se basa en una condición inmutable”: Corte   Constitucional, sentencia C-015/14.    

[103]  Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del   Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la   Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de   la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor   General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.    

[104]  Ver: Corte Constitucional, sentencia C-053/16.    

[105]  “(…) asunto en el que  ésta no había dejado ningún   margen al Legislador  y había decidido regular directamente  dicha   prohibición”: Corte Constitucional, sentencia   C-311/04.    

[106]  “Una inhabilidad legal no puede ser menos rigurosa que una inhabilidad   constitucional sobre la misma materia”: Corte Constitucional, sentencia   C-1105/01. Ver en este sentido: sentencia C-468/08.    

[107]  A pesar de que en un primer momento la Corte Constitucional sostuvo que “Debe observarse que la Constitución no agotó el catálogo   de las incompatibilidades aplicables a los congresistas, pues, a la luz de sus   preceptos, bien puede el legislador introducir nuevas causales de   incompatibilidad igualmente obligatorias”: Corte Constitucional, sentencia C-497/94; dicha interpretación fue cambiada: “No   obstante, la regla general de competencia legislativa para fijar el régimen de   inhabilidades de los distintos cargos públicos encuentra una excepción en lo   tocante a los cargos de Congresista o Presidente de la República, puesto que tal   y como ha reconocido en anteriores oportunidades esta Corporación, los artículos   pertinentes de la Constitución establecen un sistema cerrado y no   facultan expresamente al Legislador para agregar nuevas inhabilidades a la   enumeración efectuada por el Constituyente” C-015/04.  También la   sentencia C-540/01 concluyó que respecto del Presidente de la República, como de   los congresistas “La Constitución establece un sistema cerrado de   inhabilidades e incompatibilidades por tratarse de restricciones al derecho   fundamental de elegir y ser elegido (C.P., Art. 40)”.    

[108]  Al declarar la exequibilidad de la inhabilidad derivada del no pago de condenas   en responsabilidad fiscal que, incluso podrían predicarse de quienes aspiren a   los cargos de congresista o Presidente de la República, la sentencia C-101/18   concluyó que “el Legislador no desconoció la garantía competencial para   modificar o establecer las situaciones de inhabilidad de los cargos de   Congresista y de Presidente de la República, puesto que la restricción objeto de   análisis tiene naturaleza común y se aplica en el marco de la regulación legal   del ejercicio general de la función pública”: Corte Constitucional,   sentencia C-101/18, SV: Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo   Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.    

[109]  Sentencia C-468/08.    

[110]  La sentencia C-540/01 concluyó que “No es admisible que la Constitución   consagre una inhabilidad de 12 meses para un cargo o posición determinado y que   la ley amplíe injustificadamente, a través de la figura de la incompatibilidad,   a 24 meses la prohibición señalada específicamente en la Constitución. Por lo   tanto, el artículo 32 de la Ley 617 no podrá tener efecto alguno en las   hipótesis señaladas”.  En razón de lo anterior, declaró la   exequibilidad del artículo 32 de la Ley 617, en el entendido de que la   incompatibilidad especial de 24 meses no se aplicará al gobernador que se   inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente de la   República, en cuanto ya la Constitución fijó expresamente en los artículos 179-2   y 197 un término de inhabilidad de 12 meses para acceder a tales posiciones.   También declaró la exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de   2000, en el sentido de que la incompatibilidad especial de 24 meses no se aplica   al alcalde municipal o distrital que sea elegido Presidente de la República, en   cuyo caso prevalecerá la inhabilidad del año anterior a la elección consagrada   en el artículo 197 de la Constitución: Corte Constitucional, sentencia C-540/01.    

[111]  La sentencia C-015/04 condicionó una norma que creó inhabilidades para los   directores y subdirectores de las Cajas de Compensación Familiar para ser   elegidos en cargos de elección popular, después de la dejación del cargo, al   considerar que la misma no podía modificar las causas y términos de   inelegibilidad para ser elegido Presidente de la República y Congresista. Por su   parte, la sentencia C-468/08 declaró la inexequibilidad de apartes del literal b   del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 9 de la Ley   177 de 1994, relativo a la inhabilidad para los concejales que aspiran a ser   designados contralores distritales o municipales, ya que al haber fijado en tres   años el término de inhabilidad, contradijo el inciso 6 del artículo 272 de la   Constitución, según el cual la inhabilidad para los concejales que aspiran a   estos cargos es de un año.    

[112]  La sentencia C-630/12 declaró la inexequibilidad de una norma de la Ley 1474 de   2011, Estatuto Anticorrupción, que limitaba una inhabilidad a 20 años, a pesar   de que el artículo 122 de la Constitución Política la había previsto de por   vida.    

[113]  La sentencia C-903/08 que declaró inexequible la expresión dentro del cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil” contenida en   el inciso 2° del artículo 1° de la ley 1148 de 2007. Dicha norma, prevista en   una disposición diferente, había sido declarada constitucionalmente condicionada   a la determinación de los grados de consanguinidad previstos en el artículo 292   de la Constitución Política, en las sentencias C-311/04 y C-348/04, en la que se   estuvo a lo resuelto en la primera.      

modificó el mismo artículo 49 de la Ley 617 de 2000.    

[114]  El legislador goza de un amplio margen de configuración normativa para   determinar inhabilidades “según su propia verificación acerca de experiencias   anteriores y su evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar   la transparencia del acceso a la función pública, de las sanas costumbres en el   seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el privado de   los servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida   consagrar en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el   texto de la Constitución”: Corte Constitucional, sentencia C-617/97; En la   materia, “el Legislador goza de una amplia discrecionalidad”: Corte   Constitucional, sentencia C-1412/00; “competencia discrecional amplia pero subordinada”: Corte Constitucional, sentencia C-952/01; “amplio   margen de discrecionalidad”: Corte Constitucional, sentencia C-176/17.    

[115]  Corte Constitucional, sentencia C-325/09. Dicha sentencia es   integradora y previó que dicha causal de inelegibilidad será determinada por el   tercer grado de consanguinidad, de acuerdo con la Constitución.    

[116]  Corte Constitucional, sentencia C-325/09.    

[117]  Dicha exigencia respecto de las inhabilidades e incompatibilidades fue exigida   de manera temprana por esta Corte: sentencias C-194/95 y C-617   y C-618/97.    

[118]  “(…) limitación que entraña una perturbación a derechos políticos en aras de   desarrollar un adecuado ejercicio de la función pública y la consecución de los   fines del Estado”: Corte Constitucional, sentencia C-176/17.    

[119]  “(…) el Legislador tiene competencia para complementar el   régimen constitucional de inhabilidades aplicable a los servidores públicos,   siempre que al hacerlo no contraríe disposiciones expresas de la Carta, no   modifique el alcance y los límites de las inhabilidades fijados directamente por   el Constituyente, ni incurra en regulaciones irrazonables o desproporcionadas   frente a la finalidad que se persigue”: Corte Constitucional, sentencia   C-015/04. En igual sentido: sentencia C-348/04.    

[120]  “(…) dado que el legislador goza de un amplio margen de   libertad para prever los requisitos y causales de inhabilidades e   incompatibilidades, la jurisprudencia ha señalado que, en estos casos, no   procede efectuar un control estricto de constitucionalidad”: Corte Constitucional, sentencia C-1412/00.    No obstante, la sentencia C-634/16 acudió a un test estricto y la sentencia C-176/17, con salvamento de voto de los   magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, María Victoria Calle Correa, Antonio   José Lizarazo Ocampo y José Antonio Cepeda Amarís, acudió a un test intermedio.     

[121]  La sentencia C-1258/01 concluyó que “el legislador sí está   facultado para permitir o prohibir la participación de alcaldes y gobernadores   como miembros de “juntas o consejos directivos de las entidades del sector   central o descentralizado del correspondiente departamento, distrito o municipio   o de juntas directivas de entidades prestadoras de servicios públicos   domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio”.   ǁ (…) Entonces, por tratarse de un asunto que pertenece a la órbita de   configuración legislativa, se declarará la exequibilidad de la norma acusada”.    

[122]  La sentencia C-634/16 declaró la inexequibilidad del numeral cuarto del artículo   14 de la Ley 1341 de 2009 que disponía que no podrán obtener permisos para el   uso del espectro radioeléctrico “aquellas personas que hayan sido condenadas   a penas privativas de la libertad, salvo cuando se trate de delitos políticos o   culposos”.    

[123]  La sentencia C-612/13 condicionó la exequibilidad de la inhabilidad para ser   registrador de instrumentos públicos por haber sido “sancionados   disciplinariamente”, prevista en el literal e, del artículo 79, de la Ley   1579 de 2012, en el entendido de que la inhabilidad no se extiende a quienes   fueron sancionados con censura o multa por faltas no graves, cuando se impongan   de manera autónoma, de conformidad con la Ley 1123 de 2006, sino únicamente a   quienes hayan sido sancionado por faltas graves.    

[124]  La sentencia C-353/09 declaró la exequibilidad de la expresión “con excepción   de las sociedades anónimas abiertas”, contenida en el artículo 18 de la Ley   1150 de 2007, al considerar que se trataba de una norma razonable teniendo en   cuenta la naturaleza misma de ese tipo de sociedades.    

[125]  Corte Constitucional, sentencia C-209 de 2000 -sobre el numeral 1° del artículo   43 de la Ley 136 de 1994 que consagró una inhabilidad intemporal para ser   concejal, consistente en haber sido condenado por sentencia judicial a pena   privativa de la libertad. En el mismo sentido: Corte Constitucional, sentencia C-1212/01.    

[126]  “Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de la República   sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia pluralista y   participativa porque impide que el legislador establezca nuevas prohibiciones   que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de competir en   determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal, o para siempre,   si la prohibición se basa en una condición inmutable”: Corte Constitucional,   C-015/14. En sentido equivalente, la sentencia C-080/18 declaró la   inexequibilidad de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria   número 08 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la   Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, al   considerar que los requisitos para el acceso a los cargos de Magistrados de la   JEP fueron fijados directamente por la Constitución Política de manera   restrictiva (inciso 8 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de   2017).    

[127]  Corte Constitucional, sentencia C-101/18, SV: Alejandro Linares Cantillo,   Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.    

[128]  Corte Constitucional, sentencia C-348/04.    

[129]  Al momento de proferir la sentencia C-348/04, la norma en cuestión se encontraba   en el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000,   reformado por el artículo 1 de la Ley 821 de 2003. Actualmente, la norma se   encuentra en el inciso tercero del artículo 1 de la Ley 1148 de 2007, modificado   por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009).    

[130]  Corte Constitucional, sentencia C-283/17.    

[131] Con relación al criterio de integralidad, esta   Corporación ha dicho que se trata de iniciativas cuyo objeto directo es   desarrollar el régimen de derechos fundamentales, no materias relacionadas,  y que tengan la pretensión de ser una regulación “integral, completa y   sistemática”[131].   Sentencias C-425 de 1994, C-818 de 2011 y C-007 de 2017, entre otras.    

[132]  La jurisprudencia constitucional ha definido el núcleo esencial como “como el   mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho   que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario   grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas. Y,   en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho   fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo   convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho   fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”. Ver sentencias   C-994 de 2004 y C-756 de 2008, entre otras.    

[133]  La Corte Constitucional ha declarado la   constitucionalidad de normas que establecen inhabilidades e incompatibilidades   para ejercer un cargo público, en las cuales se ha cuestionado el trámite   legislativo que ha debido seguir para su formación -ley ordinaria o ley   estatutaria-. En la sentencia C-373 de 1995, la Corte declaró la   constitucionalidad del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que contempla   inhabilidades para ser concejal y alcalde. A juicio de la demandada imponer una   inhabilidad basada en el origen familiar limitaba la vocación de servicio   público de los ciudadanos. En esta oportunidad la Corte analizó la competencia   del legislador ordinario para establecer inhabilidades e incompatibilidades y   concluyó que, para el caso concreto, dichas materias no estaban sujetas a ley   estatutaria al no afectar directamente el núcleo del derecho político ni   alterar, de forma permanente, el ejercicio de las funciones electorales. Más   adelante, en la sentencia C-381 de 1995, la Corte declaró la constitucionalidad   del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que contempla inhabilidades para ser   concejal. Para el demandante, la norma acusada, al regular un derecho   fundamental -elegir y ser elegido-, se enmarca dentro de las materias que   comprende el literal a) del artículo 152 superior. La Corte consideró que la   norma acusada, al no regular el núcleo esencial del derecho fundamental a elegir   y ser elegido, no corresponde exactamente a lo que debe ser el objeto de una ley   estatutaria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 153, literal a) de la   Constitución Política.    

[134] En la sentencia  C-756 de 2008, la Corte Constitucional   recogió los criterios trazados por la jurisprudencia para delimitar el ámbito de   esa reserva en materia de derechos y deberes fundamentales, así: “(i) La   reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales es excepcional,   en tanto que la regla general se mantiene a favor del legislador ordinario; (ii)   La regulación estatutaria u ordinaria no se define por la denominación adoptada   por el legislador, sino por su contenido material (…). En consecuencia, el   trámite legislativo ordinario o estatutario será definido por el contenido del   asunto a regular y no por el nombre que el legislador designe; (iii)   Mediante ley estatutaria se regula únicamente el núcleo esencial del derecho   fundamental, de tal forma que si un derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la   reglamentación por ley estatutaria; (iv) Las regulaciones integrales de los   derechos fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada y, (v) Los   elementos estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse   mediante ley estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y   detallada del derecho corresponde al legislador ordinario”. Ver las sentencias C-013 de 1993, C-313 de 1994, C-620 de 2001, C-687 de 2002, C-162 de 2003, C-740 de 2003, C-872 de 2003, C-193 de 2005, C-981 de 2005, C-902 de 2011 y C-818 de 2011, entre   otras.    

[135]  Ver sentencias C-013 de 1993, C-037 de 1996, C-251 de 1998, C-162 de 1999,   C-1338 de 2000, C-307 de 2004, C-1233 de 2005, C-126 de 2006, C-180 de 2006,   C-319 de 2006, C-713 de 2008, C-902 de 2011, entre otras    

[136]  Ver sentencias C-226 de 1994, C-511 de 2013, C-319 de 2006,   entre otras.    

[138]  Al declarar la exequibilidad de la inhabilidad derivada del no pago de condenas   en responsabilidad fiscal que, incluso podrían predicarse de quienes aspiren a   los cargos de congresista o Presidente de la República, la sentencia C-101/18   concluyó que “el Legislador no desconoció la garantía competencial para   modificar o establecer las situaciones de inhabilidad de los cargos de   Congresista y de Presidente de la República, puesto que la restricción objeto de   análisis tiene naturaleza común y se aplica en el marco de la regulación legal   del ejercicio general de la función pública”: Corte Constitucional,   sentencia C-101/18, SV: Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo   Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.    

[139]  “Que el régimen de inhabilidades para ser elegido Presidente de la República   sea cerrado es de suma trascendencia en una democracia pluralista y   participativa porque impide que el legislador establezca nuevas prohibiciones   que excluyan a ciertas personas o grupos de la posibilidad de competir en   determinada campaña presidencial, si la prohibición es temporal, o para siempre,   si la prohibición se basa en una condición inmutable”: Corte Constitucional,   C-015/14. En sentido equivalente, la sentencia C-080/18 declaró la   inexequibilidad de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria   número 08 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la   Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, al   considerar que los requisitos para el acceso a los cargos de Magistrados de la   JEP fueron fijados directamente por la Constitución Política de manera   restrictiva (inciso 8 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de   2017).    

[140]  Corte Constitucional, sentencia C-101/18, SV: Alejandro Linares Cantillo,   Antonio José Lizarazo Ocampo, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos.    

[141]  Corte Constitucional, sentencia C-106/18.    

[142]  Comisión IDH, Informe 137/99, caso 11.863, Andrés Aylwin Azócar y Otros/Chile,   27 de diciembre de 1999, párr. 101; CIDH, sentencia 23 de junio de 2005,   Yatama vs. Nicaragua, Serie C No. 127, párr. 206; CIDH, sentencia de 6 de   agosto de 2008, Castañeda Gutman vs. México, serie C, n. 184, párr. 157.    

[143] Consejo de Estado, Sala Plena de lo   Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de noviembre de 2017, rad.   110010325000201400360 00, (1131-2014), Gustavo Francisco Petro Urrego contra   Procuraduría General de la Nación.    

[144] Esta   sentencia decidió: “Décimo. Declarar la exequibilidad   condicionada del artículo 32 de la Ley 617 de 2000, en el sentido que la   incompatibilidad especial de 24 meses allí señalada no se aplica al gobernador   que se inscriba como candidato a Senador, Representante a la Cámara o Presidente   de la República, por tratarse de situaciones ya reguladas por los artículos   179-2 y 197 de la Constitución Política.     

Décimo Primero.   Declarar la exequibilidad condicionada del artículo 39 de la Ley 617 de   2000, en el sentido que la incompatibilidad especial de 24 meses que allí se   establece no se aplica al alcalde municipal o distrital que se inscriba como   candidato a Presidente de la República por ser una situación ya regulada en el   artículo 197 de la Constitución Política”.