C-126-18

         C-126-18             

Sentencia C-126/18    

INHABILIDADES PARA CONTRALOR   MUNICIPAL-Inexequibilidad   de la expresión “o como encargado”    

La imposición de una inhabilidad que,   aun cuando temporal, impide que quienes vinieren ejerciendo en condición de   encargo como contralores municipales o como auditores de las contralorías   municipales, pudieran aspirar a ser elegidos como nuevos contralores titulares   no se ajusta a la Constitución Política al violar los artículos 13, 40 y 272,   inciso 8º superiores. La referida inhabilidad, al no ser idónea para alcanzar   los fines que exige la Constitución para el acceso a los cargos públicos,   establece una temporalidad que afecta desproporcionadamente el referido de   derecho de acceso. Más allá, la norma, también resulta evidentemente   desproporcionada a la luz de las inhabilidades que, para casos similares, prevén   tanto el inciso 8º del artículo 272 constitucional, como la primera parte del   numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; normas estas que otorgan a   otros funcionarios municipales un régimen de inhabilidades mucho más benévolo   sin que el más severo que prevé la norma objeto de esta sentencia se encuentre   justificado.    

           CONTRALOR MUNICIPAL-Inhabilidades    

CONTRALORIA MUNICIPAL Y DISTRITAL-Autonomía administrativa, presupuestal   y contractual    

AUDITOR GENERAL DE LA REPUBLICA-Vigilancia de contralorías municipales   y distritales    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA   EN INHABILIDADES-Límites    

INHABILIDADES PARA SER ELEGIDO   CONTRALOR TERRITORIAL-Jurisprudencia constitucional    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia     

ENCARGO-Concepto/ENCARGO-Alcance    

CONTRALOR MUNICIPAL-Encargo    

AUDITOR DE CONTRALORIA MUNICIPAL-Encargo de funciones    

Referencia: Expediente D-12201    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 136   de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización   y el funcionamiento de los municipios”    

Actor: Carlos Saúl Sierra Niño    

Magistrada ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D. C.,   veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Plena de la   Corte Constitucional,   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la   siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

El ciudadano Carlos Saúl Sierra Niño, en ejercicio de   la acción pública de inconstitucionalidad, demandó la expresión “o   como encargado” que contiene el literal a) del artículo 163 de la Ley   136 de 1994 por considerar que vulnera los artículos 13 y 40 de la Constitución   Política. Luego de los trámites de rigor la demanda fue fijada en la Secretaría   General de la Corte para permitir la participación ciudadana. Inicialmente   intervinieron la Federación Colombiana de Municipios y la Contraloría General de   Santiago de Cali. Posteriormente el Procurador General de la Nación emitió el   concepto de su competencia, lo cual hizo a través del Viceprocurador General de   la Nación con funciones de Procurador General de la Nación.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se   transcribe el texto del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como   este quedara luego de ser reformado por el artículo 9º de la Ley 177 de 1994 y   resaltando en negrilla y subraya el aparte legal acusado:    

“LEY 136 de 1994    

(junio 2)    

Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el   funcionamiento de los municipios.    

Ley 177 de 1994.- ART. 9º—El artículo 163 de la Ley 136 de 1994, quedará así:    

“ART. 163. — Inhabilidades. No   podrá ser elegido contralor quien:    

a)       Haya sido contralor   o auditor de la contraloría municipal en todo o parte del período inmediatamente   anterior, como titular o como encargado;    

b)       Haya sido miembro   de los tribunales que hagan la postulación (o del concejo que deba hacer la   elección)[1], dentro   de los tres años anteriores, y    

c)       Esté incurso dentro   de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo   que sea aplicable”.    

III. LA DEMANDA    

El demandante considera que el aparte legal   acusado debe declararse inexequible por contrariar los artículos 13 y 40 numeral   7 de la Constitución Política.    

Como fundamento de su demanda el actor   inicialmente manifiesta que el aparte legal demandado vulnera el derecho   constitucional de igualdad al permitir un trato discriminatorio. Según el   demandante, de la Sentencia C-1372 de 2000[2] se   desprende que “el legislador se encuentra obligado a instituir normas   objetivas, sin desarrollar ningún tipo de distinción que suponga concesiones   inmerecidas para unos, o como en el caso de la norma demandada, un trato   desdeñoso respecto de otros. Por tal razón, las diferencias que se introduzcan   deben tener como finalidad la realización del propósito constitucional de la   igualdad real, o el desarrollo de los postulados de justicia distributiva”,   lo cual –sostiene el actor- no se cumple en la norma demandada.    

El demandante además argumenta que la   facultad de establecer el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que   posee el legislador frente al desempeño de ciertos cargos públicos “se   encuentra [limitada] por los principios, valores y derechos fundamentales   contenidos en la propia Constitución, como en los parámetros señalados   directamente por el Constituyente, en relación con las inhabilidades para   determinados servidores públicos”. Por ejemplo, en el caso de los   contralores municipales, el actor sostiene que “el artículo 272 fija algunas   de las inhabilidades para desempeñar ese cargo, al tiempo que ningún contralor   podría ser reelegido. Prohibición ésta que se constituye en una causal de   inhabilidad (sic)”.    

El accionante también considera que el   legislador adicionó una causal de inhabilidad “prohibiendo la elección para   contralor municipal del ciudadano que en cualquier tiempo del período   inmediatamente anterior a la elección, hubiese ejercido dicho cargo en calidad   de encargado, equiparando la condición de éste con la del ciudadano que por   elección y en propiedad, ha ejercido dicho empleo”, poniendo a los dos   sujetos en un plano de igualdad carente de “razonabilidad y proporcionalidad”   y sin un argumento “que justifique que un ciudadano no pueda ser elegido   contralor municipal” si ejerció en encargo temporal dicho cargo, en   “cualquier tiempo del periodo inmediatamente anterior”.    

Para el demandante, no existe razón para   que una persona que, por ejemplo, ha sido encargada “por tres días o por un   mes” de una contraloría municipal durante el primer año del periodo del   contralor titular, quede inhabilitada “cuando ninguno de los principios que   rigen el ejercicio fiscal: transparencia, neutralidad, igualdad, entre otros,   resultarían desconocidos por el hecho de la elección, como tampoco se desconoce   el fundamento último de la prohibición de la reelección que contempla el   Constituyente en el artículo 272, que no es otra que evitar la perpetuidad en el   ejercicio de este cargo”. Para el actor la inhabilidad correspondiente   vulnera el derecho de los ciudadanos a ejercer cargos públicos así como el   principio de igualdad en tanto “un funcionario público del orden municipal   puede aspirar a ser elegido contralor municipal, cuando hace dejación de su   cargo un año antes de la elección”, a diferencia de aquel que fue encargado,   al que sí “se le aplica la inhabilidad sin tener en cuenta factor temporal   alguno”.    

Luego de citar apartes de la Sentencia   C-1372 de 2000 de la Corte en torno a los propósitos del encargo, para sustentar   que en la disposición demandada existe una circunstancia discriminatoria, el   actor argumenta:    

“a) En cuanto al criterio de comparación (…) la disposición acusada, contempla   una causal que ni siquiera se encuentra contemplada en la Constitución Política   (…). Por ende, al establecer una medida que inhabilite también a los   contralores o auditores encargados, crea un trato igual a lo que por esencia es   distinto.    

b) En cuanto al segundo presupuesto, al tratamiento desigual entre iguales, más   que trato desigual entre iguales, constituye también una discriminación al   conceder tratamiento igual a lo que en esencia es distinto a la vista de la   Constitución Política, puesto que ésta solo contempla inhabilidades cuando se   entienda ‘un término razonable y proporcional’[3] lo   cual no reúne las condiciones para las personas como (sic)  el encargo, se constituya como causal de inhabilidad para ser elegido Contralor.    

c) En cuanto al tercer cargo, que es la justificación constitucional del trato   diferenciado, no existe en la Constitución Política, que se establezcan   prohibiciones sobre cargos temporales como es un cargo por encargo, así lo   estableció esta misma Corporación en Sentencia C-1237 del 2000 (sic)”.  (Él énfasis es fuera de texto)    

Con base en lo anterior, el actor solicita   la declaración de inexequibilidad de la expresión “o como encargado”   contenida en el literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994.    

1.   Federación Colombiana de Municipios    

La    Federación Colombiana de Municipios  intervino en el proceso y solicitó que se declarara la inexequibilidad de la   norma acusada. Previo a sustentar su solicitud, la entidad comentó que, mediante   anterior auto del 21 de abril de 2017, proferido dentro del expediente D-12018,   el respectivo magistrado sustanciador inadmitió demanda propuesta por el mismo   actor y con el mismo objeto, “en esencia porque no especificó debidamente de   qué manera resultaba desproporcionada a la luz del derecho de acceder a los   cargos públicos la limitación impuesta en el artículo 163 de la Ley 136 de 1994”.   La interviniente señaló que en dicha providencia “la Corte llama la atención   acerca de que la inhabilidad pesa no sólo sobre quien ejerza como   encargado “en todo o parte del periodo inmediatamente anterior”, sino   también respecto de quien lo haga como titular”. Así las cosas, la   interviniente concluyó que “evidentemente no existe una discriminación   respecto del encargado, más bien podría decirse que ella ocurre en detrimento   del titular”.    

La interviniente continuó citando una providencia del Consejo de Estado en   donde, según señaló, dicha Corporación concluyó que “quien en realidad   “reemplaza” al Gobernador es aquel que ya por nombramiento, ya por elección,   sustituye al titular para el periodo restante”[4].   Para la interviniente, lo sostenido por el Consejo de Estado estaría en armonía   con el argumento usado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1372 de   2000[5]  para declarar la inexequibilidad de la expresión “como encargado” del   artículo 6º de la Ley 330 de 1996, según la cual la razón determinante para   excluir a la norma del ordenamiento jurídico fue su desproporción, no su   ausencia de razonabilidad.    

Conforme a lo anterior, la Federación Colombiana de Municipios concluyó que “parecería   que lo sensato es entender que la norma demandada debe ser declarada   inexequible, con la aclaración de que si el encargo tiene lugar en el último año   la inhabilidad se mantiene, sea que se haya desempeñado el cargo como titular,   como remplazante, o como simple encargado”.    

La referida entidad interviniente finalizó señalando que con la sentencia que se   imparta con ocasión de la demanda “se estaría haciendo justicia a quien ocupa   la dignidad por encargo pero habría una injusticia respecto de quien ejerce el   cargo como titular por ejemplo en el primer año del periodo y luego por   cualquier razón cesa en el ejercicio”. Así las cosas, la Federación   consideró que la solución para dicha situación es la integración normativa y que   la Corte Constitucional “pase a señalar con mayor precisión en qué casos se   presenta la inhabilidad”, teniendo en cuenta un límite temporal para el   ejercicio.    

2. Contraloría General de Santiago de Cali    

La Contraloría General de Santiago de Cali intervino a través del respectivo   contralor, Ricardo Rivera Ardila, coadyuvando la solicitud de inexequibilidad   del aparte legal demandado.    

Luego de aludir a los efectos que sobre el artículo 272 superior tuvo el   artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015, así como a cierta jurisprudencia de   la Corte en torno a las facultades del legislador para establecer un régimen   legal de inhabilidades para el ejercicio de la función pública, la referida   contraloría sostuvo que en consideración al objeto de la inhabilidad que prevé   el aparte legal demandado “la plurimencionada expresión resulta   desproporcionada e irracional, porque el Congreso no le fijó un término mínimo   para su aplicación (…) desconociendo el aspecto temporal que ha marcado el   propio Constituyente frente a inhabilidades que tienen la misma razón de ser,   como originalmente lo determinaba el extinto Inciso 8º del Artículo 272 de la   Carta Política [así como el nuevo texto de dicho inciso cuando restringe la   inhabilidad constitucional a los servidores públicos que hayan ocupado en el   último año cargo público en el nivel ejecutivo] (sic)”.    

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

El Viceprocurador   General de la Nación, Juan Carlos Cortés González, con funciones de Procurador   General de la Nación según encargo realizado mediante Decreto 2882 del 28 de   junio de 2018, cuya copia se encuentra anexa al expediente, solicitó a la Corte   Constitucional declarar la inexequibilidad de la expresión legal demandada.    

En apoyo de su   solicitud, el referido representante del Ministerio Público -luego de señalar   que el régimen del contralor municipal difiere del régimen del contralor   departamental y, en ese orden, negar cualquier efecto de cosa juzgada que para   el asunto de la referencia pudiera tener la Sentencia C-1372 de 2000- adujo que   tal sentencia “es una guía interpretativa de relevancia” para conceptuar   sobre la constitucionalidad de la expresión legal demandada.    

En el anterior   orden, el Viceprocurador General de la Nación con funciones de Procurador   General de la Nación sostuvo que, más allá de lo previsto por el artículo 272   Superior, aunque la inhabilidad prevista para quien desempeña en forma temporal   la función de control fiscal resulta razonable para garantizar “el manejo   transparente, inflexible y recto” de dicha función, la misma no es   proporcional toda vez que el legislador no estableció un término mínimo para su   aplicación. Así, el Ministerio Público sostuvo que la inhabilidad del caso debe   ceder ante la prevalencia de los derechos fundamentales de igualdad y de acceso   a funciones y cargos públicos de las personas que se verían afectadas por   aquella.    

Finalmente, del   concepto rendido por mentado representante del Ministerio Público se infiere que   éste, apoyándose en doctrina del Consejo de Estado sobre los efectos de la   reforma que sobre el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución hizo el Acto   Legislativo 02 de 2015, consideró que la inhabilidad acusada también encuentra   fundamento en el referido inciso constitucional. Lo anterior toda vez que según   la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo “la   expresión “nivel ejecutivo” contemplada en el inciso 8º  del artículo 272   de la Constitución abarca tanto dicha categoría, como las que sean superiores a   la misma, tales como el nivel asesor y directivo. (…)[10] [6]”    

VI. CONSIDERACIONES PREVIAS    

VI.I. Competencia    

VI.II. Anotación metodológica     

Sin perjuicio de   que la norma que incorpora el aparte legal acusado es aplicable en los niveles   tanto municipal como distrital, por razones de brevedad esta sentencia de manera   general se referirá a lo municipal incluyendo tácitamente dentro de dicha   acepción tanto a las instituciones del orden municipal como, cuando sea del   caso, a aquellas del nivel distrital[7].    

VI.III. Problemas   jurídicos    

Para desatar la   controversia constitucional planteada, la Corte considera que debe dar respuesta   a los siguientes problemas jurídicos:    

(i)                                                                                                                                                                                                     ¿Vulnera el legislador los derechos a la igualdad y al desempeño de   funciones y cargos públicos (CP, arts. 13 y 40) al inhabilitar a una persona   para ser elegida como contralor municipal, cuando esta ha ejercido, en condición   de encargo, ese mismo cargo de contralor o el de auditor de la respectiva   contraloría municipal durante cualquier momento del período legal inmediatamente   anterior, sin diferenciar el trato que se le otorga a dicho funcionario frente   de quien ha ejercido, como titular, el mismo cargo de contralor municipal o el   de auditor de la misma contraloría municipal?    

(ii)                                                                                                                                                                                                  ¿Vulnera el legislador los derechos a la igualdad y al desempeño de   funciones y cargos públicos (CP, arts. 13 y 40) al inhabilitar a una persona   para ser elegida como contralor municipal, cuando esta ha ejercido, en condición   de encargo, ese mismo cargo de contralor o el de auditor de la respectiva   contraloría municipal durante cualquier momento del período legal inmediatamente   anterior, sin diferenciar durante cuánto o en qué tiempo ejerció dichos cargos,   a pesar de que, conforme lo prevé el ordenamiento jurídico, salvo que exista una   inhabilidad de distinta naturaleza, cualquier funcionario público del orden   municipal puede aspirar a ser elegido contralor del respectivo ente territorial   cuando ha hecho dejación de su cargo un año antes de la respectiva elección?    

VI.IV. Plan del   caso    

Para resolver la   demanda la Corte comenzará por referirse brevemente al origen y naturaleza tanto   de los contralores municipales como de los auditores de las contralorías   municipales, en su condición de sujetos pasivos de la norma que contiene la   expresión legal acusada (i). Posteriormente la Corte se pronunciará sobre   la competencia del legislador para ampliar el catálogo constitucional de   inhabilidades que contempla el artículo 272 superior para el cargo de contralor   municipal (ii). Después se hará un sucinto recuento de la jurisprudencia   que justifica la existencia de las inhabilidades legales contempladas para   acceder al cargo de contralor territorial (iii). Seguidamente se   explicará por qué la Sentencia C-1372 de 2000 no tiene efectos de cosa juzgada   constitucional respecto de la expresión legal demandada (iv). Luego se   procederá a hacer una breve referencia al ejercicio de la función pública en   situación de encargo, descendiendo particularmente al encargo de las funciones   de contralor municipal y de auditor de la contraloría municipal. Por ser lo   expuesto hasta tal momento suficiente para resolver el primer problema jurídico   identificado en esta providencia, en este punto la Corte abordará y resolverá   dicho problema (v). Luego la Corte entrará a estudiar si lo establecido   en el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución es o no compatible con el   aparte legal demandado. Del mismo modo se analizará si la Sentencia C-1372 de   2000 es o no un precedente constitucional aplicable al presente caso y, en caso   de que ello sea así, si en aplicación de tal precedente debería o no declararse   la inexequibilidad de la inhabilidad que pesa sobre quienes hubieran fungido   como contralores municipales o auditores de la contraloría municipal, en   condición de encargo, durante el periodo legal inmediatamente anterior a la   elección del nuevo contralor titular. Con el anterior análisis la Corte   resolverá el segundo problema jurídico planteado en esta providencia (vi).   Finalmente, a manera de conclusión, se resumirá la solución a los problemas   jurídicos ya señalados (vii).    

VII. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

1.        El contralor municipal y el auditor de la contraloría municipal    

1.1.             Además de los órganos que integran las distintas ramas del poder público, en el   modelo de Estado escogido por la Constitución Política de 1991 existen otros   órganos proveídos de autonomía e independencia[8]. Dentro   de estos últimos están los denominados órganos de fiscalización y control,   con funciones “inmanentes a la consagración   constitucional de la división de poderes, (…) pues el control aparece como el   instrumento indispensable para que el equilibrio, y con él la libertad, puedan   ser realidad”[9]. La necesidad de tales órganos de   control fue tempranamente explicada por la Corte cuando mediante   Sentencia C-167 de 1995[10] señaló que “(f)ue precisamente el    constituyente quien quiso que ninguna rama del poder público, entidad,   institución, etc. (…) quedara sin  control fiscal de gestión (…) [pues]    ningún ente, por soberano o privado que sea, puede abrogarse el derecho de no   ser fiscalizado cuando tenga que ver directa o indirectamente con los ingresos   públicos o bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución vigente crea   los organismos de control independientes (…) para todos los que manejen    fondos públicos y recursos del Estado, (…)”.    

1.2.           Uno de tales órganos de fiscalización y   control – el órgano de tal carácter por antonomasia y con poderes transversales   a toda la estructura del Estado – es la Contraloría General de la República  como entidad con funciones de control fiscal sobre la administración pública y   demás entidades o particulares que administren recursos públicos. Sin perjuicio   de la competencia prevalente y general de la Contraloría General, en los ámbitos   departamentales y municipales la referida función de control fiscal puede ser   ejercida por las contralorías territoriales[11].    

1.3.           Aunque en principio la Constitución prevé que la vigilancia de la gestión   fiscal de los municipios se encuentra en cabeza de las respectivas contralorías   departamentales, la propia Carta autorizó que tal regla fuera sustituida por el   legislador[12]. Así,   con la expedición de las leyes 42 de 1993 y 136 de 1994, el legislador admitió   que algunos municipios y distritos pudieran contar con contralorías propias[13]  -dotadas de autonomía presupuestal, administrativa y contractual con arreglo a   lo previsto por el artículo 272 superior y la mentada Ley 42 de 1993[14]-   que vigilaran la gestión fiscal de sus respectivos órganos de administración.   Esto es lo que se desprende del inciso 1º del artículo 272 de la Carta a cuyo   tenor:  “La vigilancia de la gestión fiscal de los (…) distritos y municipios donde   haya contralorías, corresponde a estas (…)”, así como de la jurisprudencia   según la cual: “cuando un municipio no  cuenta con contraloría propia, la labor de control fiscal le compete a las del   orden departamental”[15].    

1.4.           Por otra parte, como expresión del modelo de control fiscal entrelazado   por el que propugna la Constitución[16], el   artículo 274 superior previó que la vigilancia de la gestión fiscal de la propia   Contraloría General de la República fuera ejercida por el Auditor General de   la República, delegando en el legislador la regulación atinente a la   gestión fiscal sobre las contralorías territoriales[17].  Del mismo modo, con   arreglo a lo previsto en el Decreto Ley 272 de 2000, “Por el cual se   determina la organización y funcionamiento de la auditoría general de la   República”, el legislador encargó al Auditor General de la República con la   vigilancia de la gestión fiscal sobre las cuentas de las contralorías   municipales y distritales (Cfr. D.L. 272 de 2000, art. 17[18]).    

Sobre el anterior particular, al estudiar una demanda que   se presentó contra la expedición del referido decreto, la Corte señaló que: “(…) al autorizar la norma sub   examine a la auditoría general para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal   de las contralorías municipales y distritales, lo hace con el fin de darle   desarrollo al inciso segundo del artículo 274 constitucional, y dentro de esta   perspectiva (…) cumple apropiadamente con la voluntad del Constituyente en el   sentido que, por disposición legal, sea la auditoría general la entidad   encargada de ejercer el control fiscal sobre los organismos que ejercen esta   función a nivel territorial. Y ello debe ser así, si se escruta el espíritu   del mencionado artículo 274, porque de su tenor se infiere que el Constituyente   se propuso establecer una especie de control fiscal de segundo nivel, que   se ejerce, no sólo sobre las entidades nacionales o territoriales que manejan   fondos o recursos públicos, cuya responsabilidad es de las contralorías, sino   sobre el manejo de bienes y recursos por estas entidades (…)”(La subraya no   es del texto original)[19]    

Es decir, tanto del artículo 274 de la Constitución como   del Decreto Ley 272 de 2000 se desprende que el ordenamiento jurídico encargó al   Auditor General de la República con el control de la gestión fiscal las   contralorías municipales, sin perjuicio de que tal función se ejerciera a través   de la delegación  y/o desconcentración que el Auditor hiciera en las distintas gerencias   seccionales del órgano que encabeza (Cfr. D.L. 272 de 2000, art. 12[20]).    

2.       La facultad del   legislador para ampliar el catálogo de inhabilidades para ser elegido contralor   municipal    

2.1.           La autonomía de los distintos órganos del poder público fue   materia de regulación constitucional a través de una serie de normas que, entre   otros aspectos, “hacen relación (…) a los procedimientos para el nombramiento   (…) de los titulares de esas instituciones; al período de ejercicio de los   mismos y a las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones a que están   sujetos; a las condiciones que deben cumplir los ciudadanos para acceder a   determinados cargos, etc.”[21]. De este modo, con arreglo al principio según el cual “(a) mayor   regulación constitucional menor será el ámbito de la regulación legal, y   viceversa”[22], dichas disposiciones constitucionales conforman   un régimen más bien“rígido de inhabilidades, incompatibilidades y   limitaciones para el ejercicio de los cargos públicos, con la fijación de reglas   que determin[an] los requisitos y condiciones personales y profesionales   necesarios para su acceso, a fin de que dicho ejercicio sea resultado de   decisiones objetivas acordes con la función de buen servicio a la colectividad   que garanticen que el desempeño del cargo público por parte de la persona a   quien se designa o elige, [y] tenga como resultado un adecuado cumplimiento de   los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un   orden justo.”(La subraya no es del texto original)[23].    

2.2.           No obstante la rigidez del   régimen atrás mencionado, la Constitución expresamente autorizó al legislador   para ampliar el catálogo constitucional de requisitos y condiciones para acceder   a los distintos cargos y funciones públicas.  Eso es lo que en general prevé el   numeral 23 del artículo 150[24]  de la Carta Política, así como lo que particularmente se desprende del inciso 7º   del artículo 272 superior para el caso de los contralores territoriales[25]. Justamente, cuando el referido   inciso constitucional prevé que “Para ser elegido contralor [de una unidad   territorial] se requiere ser colombiano por nacimiento, (…) y las demás   calidades que establezca la ley”, la Constitución expresamente establece   una competencia legislativa que, de todos modos, viene a ser limitada por los   subsiguientes incisos 5º y 8º ibídem cuando, además de las condiciones previstas   en el mentado inciso 7º del artículo 272 constitucional, inhabilitan para ser   elegido como contralor territorial a quien hubiera fungido como tal durante el   periodo legal  inmediatamente anterior así como a quien “sea o haya sido en   el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni   [a] quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden   departamental, distrital o municipal” .    

2.3.           Respecto de la atrás referida inhabilidad constitucional que pesa   sobre quienes “haya(n) ocupado cargo público en el nivel ejecutivo  del orden [territorial]” la Corte considera necesario precisar que: (i) el   nivel ejecutivo de que trata dicha norma no corresponde a la Rama Ejecutiva del   Poder Público, sino al grado de responsabilidad funcional que la persona tenga   en la Administración Pública[26]; y que   (ii) una interpretación sistemática y útil de la norma en comento permite   concluir que la expresión “nivel ejecutivo” que contiene el inciso 8º del   artículo 272 de la Carta Política también alude a los cargos   superiores a dicho nivel, como lo son los catalogados en el nivel asesor y   directivo. En efecto, al comentar la reforma que sobre el mentado inciso   constitucional hizo el Acto Legislativo 02 de 2015, el Consejo de Estado señaló,   en jurisprudencia que la Corte acoge[27], lo siguiente:    

“En   lo concerniente a este elemento de la inhabilidad, la Sala ha sostenido que   la conducta proscrita se materializa cuando la persona elegida ha ocupado   previamente cargos del nivel ejecutivo o superior. Al respecto se señaló en   sentencia de 7 de diciembre de 2016, expediente 47000-23-33-002-2016-00074-02:   “(…) Para la Sala, (…) una interpretación sistemática y bajo el principio de   efecto útil conlleva a sostener, sin lugar a dudas, que la expresión “nivel   ejecutivo” contenida a la norma superior incluye también a los empleos   superiores a este nivel, es decir, los catalogados en el nivel asesor y   directivo. // Lo primero a señalar es que, (…) el nivel ejecutivo como   categoría de clasificación de los empleos públicos quedó derogado por el Decreto   Ley 785 de 2005. En efecto, el Decreto Ley 1569 de 1998 clasificaba los empleos   públicos en varias categorías, entre ellas, el “nivel ejecutivo” – literal c)   del artículo 4º del Decreto Ley 1569 de 1998- de forma que a lo largo de dicho   acto se especificaban cuáles eran las funciones, los requisitos, las   características y los cargos que se podían entender adscritos a tal   nomenclatura. Sin embargo, el Decreto 1569 de 1998 fue íntegramente derogado por   el Decreto 785 de 2005. / / Aunque el Decreto 785 de 2005 recogió varias de las   categorías de clasificación de los empleos públicos contempladas en el Decreto   1569, lo cierto es que no retomó la relativa al “nivel ejecutivo”; por el   contrario, dicha categoría fue, si se quiere, sustituida por el “nivel   profesional” al punto que en el artículo 33 del Decreto 785 de 2005 se dispuso   una especie de régimen de transición para que las entidades pudieran adaptar su   planta de personal a las nuevas nomenclaturas y categorías contempladas por el   decreto en comento. / / Por supuesto, el hecho de que a partir de la reforma   constitucional del año 2015 la inhabilidad contemplada en el inciso 8º del   artículo 272 aluda a una clasificación de los empleos que ya no está regulada en   el ordenamiento jurídico, no significa que la prohibición se torne inane o   inexistente, pues este hecho a lo sumo denotará una falta de técnica   legislativa, pero en ningún momento implica que la inhabilidad carezca de   eficacia. / / Sin embargo, (…)  lo anterior no conlleva a entender que   solo quien haya ocupado un cargo público del “nivel profesional” está incurso en   la inhabilidad contemplada en la norma constitucional, pues una   interpretación en ese sentido restaría plena eficacia a la disposición superior   y traería de suyo una conclusión ilógica, esto es, que estarían inhabilitados   los servidores públicos del “nivel ejecutivo” pero los que se desempeñaren en un   nivel jerárquico más alto estarían excluidos de la prohibición, convirtiendo la   inhabilidad en una norma ineficaz y carente de sentido. / / Así pues, es   claro que para determinar el alcance de la inhabilidad objeto de estudio no   basta acudir a una interpretación exegética y literal de la norma, comoquiera   que “el juez no puede en ningún caso restarle obligatoriedad a la Carta   Política, adoptando posiciones en las cuales la disposición se torne ineficaz,   inane, inútil o que su aplicación sea tan difícil que en ningún supuesto de   hecho pueda emplearse la norma prevista por el Constituyente porque la finalidad   de aquellas es producir efectos jurídicos.” Es por ello, que para dilucidar   el alcance de la expresión “nivel ejecutivo” contenida en la disposición objeto   de estudio debe usarse el criterio de interpretación sistemático. / / Es   precisamente por lo anterior que esta Sección, en aplicación de una   interpretación sistemática del régimen de inhabilidades, ha entendido que la   expresión “nivel ejecutivo” contenida en el inciso 8º del artículo 272   Constitucional incluye también a los niveles superiores. (…) Por supuesto,   una interpretación en este sentido, no significa que la inhabilidad se   interprete de forma extensiva, (…) toda vez que “la interpretación restrictiva   no es equivalente a interpretación literal o exegética, pues estas tienen   objetivos y finalidades disimiles. Por ello, no puede la Sección afirmar que una   interpretación restrictiva solo se satisface mediante el uso de la exegesis,   porque la interpretación restrictiva que permea el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades, no implica entender que una norma nunca pueda ser objeto de   interpretaciones o que el juez solamente este obligado al tenor literal de la   misma.” / / Así las cosas, no cabe duda que una interpretación sistemática y   bajo el principio de efecto útil del inciso 8º del artículo 272 de la   Constitución impone colegir que “si el desempeño de un cargo del nivel   ejecutivo ha sido considerado por el constituyente como un motivo de inhabilidad   para acceder al cargo específico de contralor territorial, con mayor razón lo es   el ejercicio de un cargo del nivel directivo, dadas las implicaciones que la   categoría del mismo conlleva.” (…). / / Es de resaltar que esta tesis no   es aislada, pues en auto del 1º de septiembre de 2016, la Sala Electoral al   estudiar si el Contralor de Ibagué estaba incurso en la prohibición   constitucional por haber ocupado, previo a su elección, un cargo del nivel   directivo, reiteró que la expresión “nivel ejecutivo” incluía niveles   superiores a dicha categoría. (…)”. (Negrilla fuera de texto)    

2.4.           Ahora bien, descendiendo al ámbito legal del municipio como “célula fundamental de la   estructura política y administrativa del Estado”[28],   cuando un determinado concejo municipal procede a crear una contraloría dentro   de su jurisdicción[29], la   sección X de la Ley 136 de 1994 entra a regular el régimen general de control   fiscal de dicho nivel territorial. Así, el literal a) del artículo 163 de la ley   en cita –ahora parcialmente demandado- impide que como contralores municipales   titulares sean elegidos todos aquellos que, en cualquier momento del periodo   legal inmediatamente anterior[30],   hubieren fungido como contralores o como auditores de las respectivas   contralorías municipales[31], bien en   condición de titulares o como encargados.    

2.5.           En suma, sin perjuicio de los requisitos que prevé el inciso 7º del   artículo 272 superior, la libertad legislativa para ampliar el catálogo de   inhabilidades para ser elegido contralor municipal se encuentra enmarcada dentro   de los siguientes límites constitucionales: (i) no podrá ser elegido quien   inmediatamente venga ocupando el cargo en propiedad (prohibición de reelección);   (ii) no podrá ser elegido quien, en el último año anterior a la elección, sea o   haya sido miembro de la asamblea o concejo que deba hacer la elección; y (iii)   no podrá ser elegido quien en el último año haya ocupado cargo público en nivel   superior al ejecutivo, inclusive, (ver supra  2.3.) del orden departamental, distrital o municipal. Esto, por supuesto,   recordando las demás inhabilidades que prevé la Carta para aquellas personas   cuyas conductas hayan, por ejemplo, afectado el patrimonio del Estado[32]. Dentro de este marco puede moverse el legislador estableciendo   otras restricciones para ser elegido como contralor municipal, siempre y cuando   en ejercicio de su función se respeten los distintos postulados constitucionales   dentro de los cuales, por supuesto, se encuentran los derechos fundamentales que   prevé la Carta Política.    

3.         Las inhabilidades para ser elegido contralor territorial en la jurisprudencia    

3.1. En varias oportunidades la   Corte se ha pronunciado sobre la necesidad de impedir que la función pública se   utilice para satisfacer intereses personales. Tal ha sido el caso de numerosas   sentencias en donde esta Corporación ha estudiado distintos regímenes de   inhabilidades creados por el legislador. Entre tales regímenes están aquellos   relativos a las inhabilidades objetivas, originadas en el mero desempeño previo   de una determinada función o cargo público[33]; y entre estas inhabilidades, la   Corte ha analizado varios casos relativos al cargo de contralor territorial.    

En efecto:    

3.1.1. Mediante Sentencia C-509 de   1997[34] la Corte declaró exequible la   inhabilidad que le imposibilita acceder al cargo de contralor departamental a   quienes, durante el último año, hubieran ocupado   cargo público del orden distrital o municipal. Como fundamento de su decisión,   la Corte sostuvo que tal inhabilidad: “(…) está dirigida a impedir el ingreso   de personas que, de alguna forma, tuvieron la oportunidad, los medios y las   prerrogativas propias del ejercicio de funciones públicas, para incidir en su   favor en una elección o nominación posterior, con clara violación del principio   de igualdad de condiciones entre los demás postulantes (C.P., art. 13), y en   detrimento de la prestación eficaz, moral, imparcial y pública de la función   administrativa (C.P., art. 209), así como neutralizar la posibilidad de que se   produzca un autocontrol de la gestión fiscal realizada.”    

3.1.2. Poco después, en Sentencia   C-147 de 1998[35], la Corte mantuvo la inhabilidad   prevista para aquellos que durante el último año hubieren ocupado cargo público   del nivel departamental y quisieren acceder al cargo de contralor de ese mismo   nivel. En esta ocasión la Corte acogió la ratio decidendi de la citada   Sentencia C-509 de 1997 y sostuvo que: “si es legítimo que se   inhabilite para ser contralor departamental a quienes se desempeñaron en el año   anterior como servidores públicos distritales o municipales, con mayor razón se   debe concluir que es válido que quienes hayan ocupado, en ese mismo lapso,   cargos públicos en el orden departamental, no puedan ser contralores   departamentales por la injerencia que pueden tener en la elección y por la   posibilidad de terminar controlando sus propias actuaciones precedentes.”    

3.1.3. En posterior   Sentencia C-1372 de 2000[36] a que se   referirá esta providencia más adelante, aunque la Corte declaró inexequible la   inhabilidad para ser elegido contralor departamental respecto del contralor   encargado que hubiera fungido como tal en cualquier tiempo del periodo   inmediatamente anterior, en su parte motiva recalcó que la inhabilidad que el   legislador previó para impedir la elección como contralor en propiedad de quien   se hubiera desempeñado como contralor encargado “tiene   un sustento claro, máxime si se tiene en cuenta que lo que se busca con esta   clase de inhabilidad, es impedir que se abuse de la función de control fiscal y   la misma se use con fines proselitistas, en procura del interés personal”.    

3.1.4. Por último, en Sentencia   C-468 de 2008[37] la Corte declaró inexequible la   inhabilidad que pesaba sobre aquellos que, aspirando a ser elegidos como   contralores municipales, hubieran sido miembros del concejo encargado de la   elección del respectivo nuevo contralor dentro de los tres (3) años anteriores a   dicha elección. Aunque en tal oportunidad la decisión de la Corte se fundó en   que la ley no podía ampliar el régimen constitucional que limitaba a un (1) año   la respectiva inhabilidad del ex concejal que aspirare al cargo de contralor   municipal, en la parte motiva de dicha providencia se rememoró la jurisprudencia   sentada por la Sentencia C-564 de 1997[38], en   donde se señaló que “con las inhabilidades se persigue que quienes   aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a   los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o   condiciones que (…) antepongan los intereses personales a los generales de la   comunidad.”    

3.2. Colofón de lo anterior es que, en tratándose del acceso a   cargos públicos en general y al cargo de contralor territorial en particular,   los regímenes de inhabilidades de fundamento objetivo encuentran su razón de ser   en la protección del interés general que podría verse amenazado por la eventual   utilización del poder previamente ejercido, obstruyendo la elección del nuevo   funcionario en condiciones de transparencia, imparcialidad e igualdad; todo   ello, además “en guarda del interés superior que   puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la   confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar   la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien   ejerce la autoridad en nombre del Estado”[39].    

4.       La inexistencia de cosa juzgada constitucional    

4.1. Antes de continuar con el análisis de   constitucionalidad que ahora ocupa a la Corte, cabe recordar que el artículo 243   superior prevé la institución de la cosa juzgada constitucional[40]. Según la jurisprudencia, dicha   figura “contribuye a la garantía   de la seguridad jurídica, al impedir que un asunto juzgado pueda ser sometido   nuevamente a un examen, asegurando así niveles adecuados de certidumbre sobre   las normas vigentes a las cuales las autoridades públicas y los particulares   deben ajustar sus actuaciones.”[41]    

4.2. Existen dos modalidades de cosa   juzgada constitucional: la formal y la material. La formal ocurre   “(…) cuando existe una decisión previa   del juez constitucional en relación con la misma norma que es llevada   posteriormente a su estudio…”[54[42]], o, cuando se   trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir, formalmente   igual[55[43]]”. La material aparece “cuando: “(…) existen dos disposiciones distintas   que, sin embargo, tienen el mismo contenido normativo. En estos casos, es claro   que si ya se dio un juicio de constitucionalidad previo en torno a una de esas   disposiciones, este juicio involucra la evaluación del contenido normativo como   tal, más allá de los aspectos gramaticales o formales que pueden diferenciar las   disposiciones demandadas   [57[44]]. (…)”[45]    

4.3. Cabe preguntarse   entonces si la ya referida Sentencia C-1372 de 2000 (ver supra 3.1.3)   constituye o no cosa juzgada constitucional material respecto del aparte legal   demandado. Esto toda vez que, por una parte, mediante dicha sentencia la Corte   declaró la inexequibilidad de la expresión “como encargado” del   literal a) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996; y por otra parte, la norma que   en tal ocasión fue examinada es prácticamente idéntica a la que ahora analiza la   Corte. El siguiente cuadro ilustra tal equivalencia:    

        

Ley           330 de 1996, art. 6º, lit. a)                    

Ley           136 de 1994, art. 163, lit. a)   

ART. 6º—Inhabilidades. No podrá ser elegido contralor quien:    

a)   Haya           sido contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como           titular o (como encargado)*;    

* (Nota: El texto entre paréntesis corresponde al aparte que fue           declarado inexequible por mediante Sentencia C-1372 de 2000).    

                     

ART. 163. — Inhabilidades. No podrá ser elegido           contralor quien:    

a)               Haya sido contralor (…)* en todo o parte del período inmediatamente           anterior, como titular o como encargado**;    

*(Nota: El texto entre paréntesis corresponde a la inclusión en           la norma de la expresión “o Auditor de la Contraloría Municipal”)    

** (Nota: El texto resaltado en negrilla corresponde al aparte           legal acusado de inconstitucionalidad según la demanda)       

4.4. No obstante, aun considerando la   virtual identidad que existe entre el artículo 6º de la Ley 330 de 1996 y el   artículo 163 de la Ley 136 de 1994, ahora parcialmente impugnado, así como la   equivalencia entre los apartes legales que en ambos casos fueron demandados, la   Corte encuentra que en el presente caso no existe una cosa juzgada   constitucional material respecto de quienes vinieren fungiendo como contralores   municipales encargados  en todo o parte del período legal inmediatamente anterior. En efecto, tras   considerar que la jurisprudencia ha sido consistente en limitar la aplicación de   dicha cosa juzgada constitucional a los casos en donde los “efectos jurídicos de las normas sean exactamente los   mismos”[46], la Corte encuentra   tres (3) situaciones que explican por qué no es posible recurrir a dicha   institución para solucionar el caso sub exámine. Tales situaciones son:    

(i)        La inhabilidad de la Ley 330 de 1996 se predicó de quien aspire a ser contralor   departamental; la que refiere al presente proceso trata de quien desee ser   contralor municipal.    

(ii)         Mientras que en la Sentencia C-1372 de 2000 la Corte se limitó a   analizar la constitucionalidad de la expresión “como encargado” de quien   viniera fungiendo como contralor, en la presente sentencia se estudia una   constitucionalidad más amplia, que incluye otro sujeto que la Ley 330 de 1996 no   contempló; esto es, el auditor de la contraloría municipal que prevé la Ley 136   de 1994 pero que no contempló la Ley 330 de 1996.    

(iii)     La   diferencia relativa a la forma de provisión del encargo de contralor entre los   regímenes departamental y municipal, así como el conflicto de intereses que en   el segundo régimen se presenta sin que ello ocurra en el primero (ver infra  5.4.).    

La Corte considera que las anteriores situaciones son   suficientes para descartar la aplicación de la cosa juzgada constitucional   material como solución al presente caso. Ciertamente, de aplicarse tal solución   en el sub lite, los efectos jurídicos de   ésta distarían de exactamente equivaler a los efectos que subsiguieron a la   providencia que enjuició las normas antes demandadas. Por ende, corresponde a la   Corte proseguir con el curso del plan del caso inicialmente   planteado.    

5. El encargo de las funciones   de contralor y de auditor de las contralorías municipales y la solución del   primer problema jurídico    

5.1. El Decreto 648 de 2017 del Departamento Administrativo   de la Función Pública[47]  prevé   que: “(l)os empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente   las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido   nombrados, por ausencia temporal o definitiva e su titular,   desvinculándose o no de las propias de su cargo (…)”. En forma   concordante, al tratar sobre una demanda análoga a la que ahora ocupa a la Corte   y a cuya sentencia se recurre repetidamente en esta providencia (ver supra  3.1.3. e infra 5), esta Corporación señaló en Sentencia C-1372 de 2000   que: “(e)l encargo es una situación administrativa, por medio   de la cual se nombra temporalmente a un empleado para asumir, total o   parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal   o absoluta de su titular. Es una medida excepcional que tiene una   vocación temporal, que busca suplir las necesidades del servicio, a fin de   evitar traumatismos en el mismo, permitiendo su continuidad”; y a renglón   seguido continuó citando jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual:   “…el encargo es una situación administrativa creada por el legislador para   permitir a la administración sortear las dificultades que se le puedan presentar   en casos de ausencias temporal o definitiva de un empleado cuyo concurso sea   necesario e indispensable para la atención de los servicios a su cargo; en   consecuencia es una medida excepcional para sortear igualmente situaciones   excepcionales y de urgencia que se presentaren. De allí la necesaria   temporalidad del encargo, lo cual implica lapsos cortos, bien por ausencia   temporal o definitiva del empleado titular…” (C.E., S. de Consulta y Servicio   Civil, conc., sep. 3/87).”    

De lo anterior surge, por una parte, que la situación   administrativa de encargo sólo existe cuando existe una vacancia definitiva o   temporal en el cargo y, por otra parte, que tal situación está exclusivamente   destinada a evitar un vacío funcional mientras, en caso de vacancia temporal es   reasumido por su titular o, en caso de vacancia definitiva se designa al   funcionario titular. [48]    

5.2. Descendiendo la anterior noción de encargo al terreno de la administración   territorial, particularmente para el caso del contralor municipal, la ley la   regula distintamente el régimen departamental respecto del régimen municipal.   Ciertamente, mientras que el artículo 5º de la Ley 330 de 1996 prevé que “(…)   Las faltas temporales del contralor departamental serán llenadas por   el subcontralor o el contralor auxiliar y a falta de estos por el funcionario de   mayor jerarquía de la contraloría departamental [y] (l)as faltas absolutas   serán llenadas de acuerdo con lo prescrito en la constitución y en la ley.”,   el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 dispone que “(…) Las faltas temporales   [del contralor municipal] serán provistas en la forma que establezca   el concejo al momento de organizar la contraloría [y] (e)n los casos de   falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se   produjeren durante el receso del concejo, serán provistas por el alcalde   respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la contraloría.”.   Más claramente, en el régimen departamental la situación de encargo del   contralor se soluciona en forma previamente determinada por el orden jerárquico   prestablecido al interior de la misma contraloría o por lo abstractamente   previsto en el ordenamiento jurídico para el efecto. En el régimen municipal, en   cambio, el encargo del contralor más bien depende de la discreción y voluntad de   organismos que, además de ser eminentemente políticos, son propiamente sujetos   del control fiscal. Más aún, el concejo municipal es el ente a quien la Carta   Política le ha encargado la elección del contralor de su propio nivel   territorial (CP, art. 272, inc. 4º).    

5.3. Por su parte, la identificación de la situación administrativa de encargo   para las auditorías de las contralorías municipales no presenta mayor problema   pues, como ya se expuso, el Auditor General de la República es el titular de las   funciones que sus dependientes ejercen por virtud de la delegación y   desconcentración de funciones, (ver supra 1.4.). Por ende, ante la   ausencia temporal del funcionario en que el Auditor General de la República   hubiera inicialmente desconcentrado sus funciones, estas serán desempeñadas por   el funcionario a quien se designe en provisionalidad con arreglo a la ley que   regule la carrera administrativa[49].    

5.4. De la singularidad atrás señalada surge, prima facie, el eventual   conflicto de intereses en que incurrirían los concejos y las alcaldías   municipales en su condición de órganos vigilados por las contralorías de su   respectivo nivel territorial, cuyos funcionarios en encargo están facultados   para elegir. Por ello, en aras de proteger los valores expuestos en la línea   jurisprudencial que se ilustra en el anterior numeral 4 supra, la Corte   considera necesario exigir un mayor rigor al momento de evaluar los problemas   jurídicos que ahora se plantean.    

5.5. En desarrollo de lo hasta   ahora expuesto, la Corte desde ahora advierte que el legislador no vulneró   los derechos a la igualdad y al desempeño de funciones y cargos públicos (CP,   arts. 13 y 40) al inhabilitar a una persona para ser elegida como contralor   municipal, cuando esta hubiera ejercido, en condición de encargo, ese mismo   cargo de contralor o el de auditor de la respectiva contraloría municipal   durante cualquier momento del período legal inmediatamente anterior, sin   diferenciar el trato que se le otorga a dicho funcionario en encargo frente de   quien ha ejercido en propiedad el mismo cargo de contralor municipal o el de   auditor de la misma contraloría municipal.    

En efecto, independientemente   de la condición de titular o de encargado de la función de contralor municipal o   de auditor a la contraloría municipal, los funcionarios que ejerzan dichos   cargos tendrían la efectiva capacidad de utilizar los poderes inherentes a sus   funciones para incidir en beneficio propio sobre el concejo municipal como   órgano encargado de la elección del nuevo contralor de tal nivel territorial.   Veamos:    

5.5.1. En tratándose del contralor   como sujeto con funciones de control fiscal sobre el concejo de un determinado   municipio, independientemente de su condición de titular o como encargado,   tal posibilidad de influencia o presión sería directa sobre la mentada   corporación administrativa a quien el inciso 4º del artículo 272 superior confió   con la elección el nuevo contralor[50]. Tan sólo piénsese en el poder de   intimidación o permisividad con que el contralor de un determinado municipio   estaría en la posibilidad de contar para favorecer su acceso a cualquier cargo   que dependiera del funcionario bajo su control. Así, aunque con el inciso 5º del   referido artículo 272 Superior la misma Carta Política se encarga de impedir tal   contingencia respecto del contralor titular cuando prevé que “(n)ingún   contralor podrá ser reelegido para el periodo inmediato”, la ley suple la   necesidad de establecer la misma inhabilidad sobre el contralor en situación de   encargo.    

5.5.2. Lo mismo puede decirse respecto   del auditor de la contraloría municipal sin perjuicio de que dicha influencia   sobre el concejo municipal no sea directa sino indirecta. Ciertamente,   también independientemente de su condición de titular o encargado, el sujeto   que se desempeñe como auditor de una contraloría con funciones de control fiscal   sobre las cuentas de la respectiva contraloría municipal, estaría así mismo en   la posibilidad de incidir ante el concejo municipal correspondiente a través de   la misma intimidación o permisividad que ejerciere sobre la contraloría con   funciones de enjuiciar las conductas de tal corporación administrativa. Sería,   en este caso, una influencia indirecta sobre el concejo municipal, mediante el   indebido uso de sus funciones de control sobre la entidad que controla las   funciones de aquel.    

Por lo inmediatamente atrás   expuesto, la Corte despachará negativamente el primer problema jurídico (i) de   esta providencia.    

6. El Acto Legislativo 02 de 2015, el precedente judicial  y la   solución del segundo problema jurídico    

6.2. Inicialmente debe   recordarse que, como se explicó bajo el numeral 2.3 supra, la reforma que   sufrió el inciso 8º del artículo 272 de la Constitución con ocasión de la   expedición del Acto Legislativo 02 de 2015, derivó en que la inhabilidad para   ser contralor territorial comenzó a predicarse de todos aquellos empleados de   los distintos niveles territoriales que hubieren ocupado cargos públicos en   nivel ejecutivo, asesor y/o directivo durante el año previo a la elección del   respectivo contralor. Tal razón es suficiente para declarar la   inconstitucionalidad del aparte legal demandado pues aunque tanto el  contralor   municipal como el auditor de la respectiva contraloría, independientemente de su   titularidad o situación administrativa de encargo, son funcionarios públicos del   nivel directivo que por tal razón se encuentran cobijados por la inhabilidad   constitucional de un (1) año que prevé la norma superior, el literal a) del   artículo 163 de la Ley 136 de 1994 la extiende de modo desproporcionado a   “todo o parte del periodo inmediatamente anterior”: es decir a un lapso de   hasta cuatro (4) años[51].    

En otras palabras, la ley terminó por imponer sobre los   referidos contralores municipales y auditores de las respectivas contralorías   municipales una restricción desproporcionadamente más severa que la prevista por   la Carta Política.  Así, si bien es cierto que el legislador está autorizado   para prever regímenes mayormente restrictivos a los constitucionalmente   establecidos (nunca más flexibles[52]), también lo es que dichas   limitaciones deben ser idóneas[53]  para alcanzar el propósito perseguido; idoneidad que en el presente caso no se   vislumbra pues, como la Corte dijo al estudiar el caso análogo que se estudia a   inmediata continuación,  “(n)o es fundado pensar que quien desempeña la función fiscal   faltando un lapso considerable para que se produzca la elección, pueda hacer uso   de ella para presionar a sus posibles nominadores, en detrimento de los   principios mismos que rigen la función administrativa, en general, y la fiscal   en particular.”[54]    

6.3. Por otra parte y sin perjuicio de lo   anterior, la Corte ha sido clara en señalar que el precedente judicial   constitucional es de obligatoria aplicación para todos los órganos de la   Administración en la solución de problemas jurídicos similares. Esto,   en palabras de la Corte, ocurre “por esa necesidad de otorgar eficacia a los   principios, los valores y las reglas que consagra la carta política, como forma   de garantizar la igualdad, la legalidad y la seguridad jurídica en el Estado de   social de derecho, cuyo cumplimiento, sin excepción, trasciende a los distintos   órganos y a las autoridades administrativas y judiciales, cualesquiera sean los   niveles, jerarquías o instancias de decisión”[55]. En tal orden, es preciso   analizar si, para solucionar el segundo problema jurídico señalado en esta   providencia, la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-1372 de 2000 tiene o no   el poder vinculante del precedente.    

6.4. La Corte encuentra que la   C-1372 de 2000 es, efectivamente, un precedente horizontal[56] y no un simple antecedente[57]. Y por tal carácter de precedente,   que distingue a dicha providencia de la figura de antecedente[58], la mentada providencia es   indudablemente vinculante para resolver la demanda de la referencia. De hecho,   la jurisprudencia ya ha identificado que la Corte debe respetar su propio   precedente so pena de incurrir en causal de nulidad de sus propias sentencias,   inclusive de aquellas proferidas por la Sala Plena[59].    

Más concretamente, siguiendo su propia jurisprudencia[60]  la Corte considera que es posible establecer: i) que en la   ratio decidendi[61] de la Sentencia   C-1372 de 2000 se encuentra una regla jurisprudencial aplicable al caso a   resolver; ii) que con dicha ratio se resuelve un problema jurídico   o cuestión constitucional semejante a la propuesta en el presente caso; y   iii)  que la norma juzgada en la Sentencia C-1372 de 2000 es por lo menos semejante a   aquella que se juzga mediante la presente providencia.    

Veamos:    

6.4.1.   Según la Sentencia C-1372 de 2000, la ratio decidendi[62]  que sirvió de fundamento a la declaración de inexequibilidad de la expresión   “como encargado” del literal a) del artículo 6º de la Ley 330 de 1996   consistió en que, como se señaló en el numeral 6.2 supra,    “(n)o es fundado pensar que quien desempeña la función fiscal faltando un lapso   considerable para que se produzca la elección, pueda hacer uso de ella para   presionar a sus posibles nominadores, en detrimento de los principios mismos que   rigen la función administrativa, en general, y la fiscal en particular. En esta   materia, la Corte debe ser absolutamente restrictiva, y el análisis de una   causal determinada de inhabilidad creada por el legislador, para efectos de   determinar su constitucionalidad, debe concluir en un equilibrio ponderado entre   el derecho fundamental de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad,   cargos y funciones públicas y el mantenimiento de los principios que rigen la   función administrativa (sent. C-147/98). (…). En el caso en análisis, la   Corte ha de cumplir ese deber de ponderación, declarando la inexequibilidad de   la expresión “como encargado” contenida en el literal a) del artículo 6º de la   Ley 330 de 1996, toda vez que el legislador en detrimento del derecho político   de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad, cargos y funciones   públicas, no fijó un término razonable para la configuración de la causal de   inhabilidad, producto del desempeño de un cargo público específico en encargo,   término este que la Corte no está llamada a fijar, por cuanto ésta, es una   función propia del legislador.” (La negrilla no es del texto original).    

En otras palabras, como en aquel entonces la Corte encontró que el alcance   temporal de la inhabilidad prevista por la norma era desproporcionadamente   extenso al punto de que no respondía a los fines perseguidos por ella, en   ejercicio de la ponderación entre dicha inhabilidad y los derechos políticos por   ella restringidos la Corte resolvió en favor de éstos últimos; lo que resultó en   la inexequibilidad del aparte legal demandado, salvando a los contralores   departamentales en encargo de la inhabilidad que los afectaba. Puede entonces   afirmarse que la regla jurisprudencial establecida en la ratio decidendi  de la C-1372 de 2000 se resume genéricamente de la siguiente manera: ‘Cuando   en la configuración de una plausible inhabilidad confluya un elemento de   temporalidad cuya prolongación resulte desproporcionada para el logro de los   fines por aquella perseguidos, prevalece la protección de los derechos   fundamentales consecuentemente restringidos’; o, más concretamente y en   palabras de la propia Sentencia C-1372 de 2000: “si bien puede resultar   razonado impedir la elección de quien ejerció como contralor encargado, resulta   irracional y desproporcionado que el legislador hubiese establecido que dicha   inhabilidad operaría sin tener en cuenta en qué época fue ejercida la función   fiscal en dicha calidad. (…) En esta materia, la Corte debe ser absolutamente   restrictiva, y el análisis de una causal determinada de inhabilidad creada por   el legislador, para efectos de determinar su constitucionalidad, debe concluir   en un equilibrio ponderado entre el derecho fundamental de acceder y desempeñar,   en condiciones de igualdad, cargos y funciones públicas y el mantenimiento de   los principios que rigen la función administrativa (sent. C-147/98).   Cuando estos últimos no resultan afectados, el juicio ha de primar en favor del   derecho político de acceder y desempeñar, en condiciones de igualdad, cargos y   funciones públicas.”    

6.4.2. La regla atrás enunciada resulta aplicable al   asunto  sub examine en donde, como se ilustra con el cuadro a que refiere el   numeral 4.3. supra, las normas juzgadas en ambos procesos, más que   semejantes, son equivalentes en lo que respecta a los contralores territoriales.   Y en lo atinente a los auditores de las contralorías municipales son   suficientemente semejantes habida cuenta de que tales funcionarios así mismo   ejercen funciones de control fiscal.    

6.4.3. Adicional a lo anterior, debe decirse   que no resulta razonable establecer un régimen de inhabilidades tan distinto   para, por una parte, cualquiera de los funcionarios de que trata el literal a)   del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 y, por otra parte, para los funcionarios   que prevé el inciso 8º del artículo 272 superior[63]  y/o la primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la norma legal ibídem[64] a que refiere el literal c) del artículo 163   de la Ley 136 de 1994.    

Mejor dicho, so pena de vulnerar el principio   de igualdad por el que propugna el artículo 13 de la Carta, no resulta   proporcional establecer una inhabilidad de cuatro (4) años[65]  para el contralor municipal y el auditor de la contraloría municipal,   independientemente de su condición de titularidad o en situación de encargo, al   tiempo que establecer una inhabilidad para los demás empleados públicos   del nivel ejecutivo o superior del respectivo municipio de tan   solo doce (12) meses anteriores al vencimiento del periodo legal inmediatamente   anterior. Ciertamente, en cualquiera de los dos casos, por pertenecer al orden   municipal, ambos grupos de personas tendrían igual posibilidad de influir en   beneficio propio durante el periodo anterior a los doce meses de veto que   defienden éstas últimas normas jurídicas, sin que se justifique un tratamiento   desigual entre ambos grupos.    

La razón de tal inhabilidad se explica a continuación:    

6.5.1.   En   cuanto trata de los contralores municipales en encargo, con arreglo a la reforma   que sufrió el inciso 8º del artículo 272 de la Carta por virtud del Acto   Legislativo 02 de 2015, tales funcionarios se encontrarían inhabilitados para   ser elegidos como contralores cuando, dentro de los doce meses anteriores a la   elección, hubieren fungido como contralores municipales o como meros empleados   públicos del respectivo municipio. Lo anterior, con arreglo a lo previsto en los   numerales 2 y 5 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000[67], que reformaron el artículo 95 de la Ley 136   de 1994 a que remite el literal c) del artículo 163 de dicha ley como causales   de inhabilidad para ser elegido contralor municipal[68]; inhabilidades estas que encuentran mayor   apoyo en la contingente situación de conflicto de intereses ya advertida en esta   providencia (ver supra 5.4.).    

6.5.2.   La   anterior advertencia también se predica de quienes vinieren fungiendo como   auditores de las contralorías municipales durante los doce (12) meses anteriores   a la elección del nuevo contralor. En efecto, como el cargo de auditor de la   contraloría municipal corresponde al funcionario que –por virtud de la   delegación o desconcentración de funciones que en él hiciera el Auditor General   de la República para vigilar la gestión fiscal de la propia contraloría   municipal (ver supra 1.4), este también estaría inhabilitado para ser   elegido como contralor de la respectiva municipalidad con arreglo a lo previsto   por el mismo numeral 2 del artículo 95 de la Ley 617 de 2000. Ciertamente, al   margen de que el auditor del caso perteneciere al nivel central de la   administración pública, su labor claramente se ejecutaría en el nivel   territorial, con capacidad real para influir sobre los funcionarios de tal   nivel[69].    

Hecha la anterior precisión, la Corte   declarará la inexequibilidad de la expresión “o como encargado” del   literal a) del artículo 163 de la Ley 163 de 1994.    

7.          Conclusiones    

La inhabilidad prevista bajo el   literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 se comprende en cuanto atiende   a los principios de moralidad, igualdad, objetividad, transparencia e   imparcialidad que exige la Constitución para el acceso a los cargos públicos. En   efecto, el respeto a dichos principios podría verse comprometido si quienes,   haciendo uso del poder correspondiente a las funciones de control inherentes al   contralor o auditor de la contraloría de un determinado municipio, aún en   condición de encargo, pudieren influir en el resultado de la elección del nuevo   contralor municipal para el periodo inmediatamente posterior a aquel en que   tuvieren dicho poder. Bajo esta perspectiva, el aparte legal demandado no   resultaría contrario a la Constitución.    

No obstante, la imposición de   una inhabilidad que, aun cuando temporal, impide que quienes vinieren ejerciendo   en condición de encargo como contralores municipales o como auditores de las   contralorías municipales, pudieran aspirar a ser elegidos como nuevos   contralores titulares no se ajusta a la Constitución Política al violar los   artículos 13, 40 y 272, inciso 8º  superiores. La referida inhabilidad, al no   ser idónea para alcanzar los fines que exige la Constitución para el acceso a   los cargos públicos, establece una temporalidad que afecta desproporcionadamente   el referido de derecho de acceso. Más allá, la norma, también resulta   evidentemente desproporcionada a la luz de las inhabilidades que, para casos   similares, prevén tanto el inciso 8º del artículo 272 constitucional, como la   primera parte del numeral 2º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994; normas estas   que otorgan a otros funcionarios municipales un régimen de inhabilidades mucho   más benévolo sin que el más severo que prevé la norma objeto de esta sentencia   se encuentre justificado.    

De lo expuesto atrás en esta   sentencia se concluye que, al redactar el literal a) del artículo 163 de la Ley   136 de 1994[70],   el legislador violó la Constitución Política en sus artículos 13 y 40 y 272,   inciso 8º cuando previó que aquellos que hubieran fungido, en condición de   encargo, como contralores o auditores de la contraloría de un mismo municipio   durante cualquier momento del periodo anterior, se encontrarían inhabilitados   para ser elegidos como contralores municipales titulares para el próximo periodo   legal.    

VIII.   DECISIÓN    

Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declárase INEXEQUIBLE la expresión “o como encargado”  del literal a) del artículo 163 de la Ley 136  de 1994.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Ausente con permiso    

Magistrada    

    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA C-126/18    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE INHABILIDADES PARA ELECCION DE CONTRALOR MUNICIPAL-La Corte debió inhibirse   de proferir una decisión de fondo (Salvamento de voto)    

                                                      

Expediente:   D-12201    

Magistrada   ponente: Cristina Pardo Schlesinger    

1.                    Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el   presente salvamento de voto en relación con la sentencia de la referencia. En mi   criterio, en el presente caso, (i) el actor no formuló un cargo de   inconstitucionalidad que diere lugar a un pronunciamiento de fondo por parte de   esta Corte y (ii) el segundo problema jurídico que abordó la sentencia no   se deriva de los argumentos de la demanda de inconstitucionalidad, esto es, fue   formulado ex oficio por la Corte. Por estas razones, la Corte ha debido   inhibirse de proferir una decisión de fondo.    

2.                    De un lado, la demanda de inconstitucionalidad sub examine no contiene un   auténtico cargo de inconstitucionalidad. Si bien el actor identificó la norma   demandada y señaló que vulneraba los artículos 13 y 40.7 de la Constitución   Política, lo cierto es que no presentó argumento alguno que le permitiera a esta   Corte siquiera sospechar acerca de la irrazonabilidad o la desproporcionalidad   del contenido normativo acusado, esto es, no formuló argumentos específicos   y suficientes que le permitieran a esta Corte adelantar el control de   constitucionalidad que finalmente ejerció. Es más, bajo el radicado No. D-12018,   el actor promovió idéntica demanda, la cual fue inadmitida y rechazada, por   cuanto su argumentación no satisfacía los requisitos de los cargos de   inconstitucionalidad.    

3.                    De otro lado, el segundo problema jurídico que aborda la sentencia no se deriva   de la demanda sub examine y, en consecuencia, fue formulado ex oficio  por esta Corte. El sistema de justicia constitucional colombiano supone que el   control de constitucionalidad de las leyes a cargo de esta Corte es, por regla   general, de carácter rogado; solo es automático en las hipótesis previstas   expresamente por el artículo 241 de la Constitución Política. Pese a lo   anterior, en la sentencia de la cual me aparto, la Corte decidió formularse y   resolver un problema jurídico que no se deriva de los planteamientos del actor,   relativo a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida al no tener en   cuenta cuánto tiempo y en qué momento se habría ejercido el cargo de contralor   municipal o distrital para efectos de configurar la inhabilidad. Este   cuestionamiento no fue siquiera insinuado por el actor, por lo que la Corte, al   pronunciarse al respecto, ejerció un control oficioso a la luz de este problema   jurídico.     

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] La expresión “o del concejo que   deba hacer la elección” entre paréntesis, fue declarada inexequible por la Corte   Constitucional en Sentencia C-468 de 2008, MP Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[2] El actor equivocadamente cita una   sentencia C-1237 de 2000, que no existe. Según se desprende del texto citado tal   sentencia correspondería a la C-1372 de 2000, MP Alfredo Beltrán Sierra.    

[3] Frente a la razonabilidad y proporcionalidad de   las inhabilidades como excepción y restricción, el actor señala las sentencias   de la Corte Constitucional C-537 de 1993, C-320 de 1994, C-373 de 1995, C-367 de   1996, C-509 de 1997, C-618 de 1997, C-068 de 1998 y C-147 de 1998.    

[4] Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicación   del proceso: 540012331000-2011-00552-01, providencia de diciembre 6 de 2012. MP   Susana Buitrago Valencia.    

[5] La interviniente equivocadamente   cita una sentencia C-1472 de 2000, que no existe. Según se desprende del   contexto de la intervención tal sentencia correspondería a la C-1372 de 2000.    

[6] [10]Consejo de Estado. Sala de lo   Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero Ponente. Dr. Alberto Yepes   Barreiro. Sentencia del 7 de diciembre de 2016. Radicación número:   47000-23-33-002-2016-00074-02 (Acumulado).    

[7]  Aun cuando el literal a) del referido artículo 163 de la Ley 136 de 1994 hace   exclusiva referencia a quienes hayan sido contralores o auditores “de la   contraloría municipal (…)”, debe entenderse que la inhabilidad del caso   se extiende a quienes aspiren a ser elegidos como contralores distritales  cuando sobre estos últimos no existiere disposición legal especial. Esto por   cuanto el artículo 194 de la citada ley extiende sus efectos al régimen   distrital. En efecto, la normal legal recién aludida señala que:   “En cuanto no pugne con las leyes especiales, la presente ley se aplicará a los   distritos.”    

[8] Const. Pol., art. 113—“Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la   judicial.

  Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e   independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.    

(…)”.    

[9] Sentencia C-246 de 2004, MP Clara   Inés Vargas Hernández.    

[10] MP Fabio Morón Díaz.    

[11] “(L)a Contraloría General de la República y las contralorías territoriales   concurren en el control fiscal sobre el uso de los recursos del sistema general   de participaciones por parte de las entidades territoriales. En la   jurisprudencia se señala, asimismo, que la Contraloría General de la República   tiene una facultad prevalente, lo que significa que ella puede desplazar a las   contralorías territoriales que han iniciado un proceso de responsabilidad fiscal   por causa de la gestión de esos recursos, pero no está obligada a desplazarlas.”   (T-107 de 2006, MP Manuel José Cepeda Espinosa)    

[12] Const. Pol, art. 272—“La vigilancia de la gestión   fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías,   corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva.    

La de los municipios incumbe a las contralorías   departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías   municipales. (…)”    

[13] Aquellos municipios y distritos de   categoría especial, de primera categoría y de segunda categoría siempre y cuando   estos últimos cuenten con población superior a cien mil (100.00) habitantes   y cuyos ingresos corrientes de libre destinación anuales sean superiores a   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales. Ver: Ley 42 de 1993,   art. 4º y Ley 136 de 1994, arts. 6º y 156 (respectivamente reformados por los   arts. 2º y 21 de la Ley 617 de 2000).    

[14] Ley 42 de 1993, art. 66.—“En   desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y   concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de su   jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de tal   manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas”    

[15] C-509 de 1997,   MP Hernando Herrera Vergara.   Él énfasis no es del texto original.    

[17] Const.   Pol. art. 274—“La vigilancia de la gestión   fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un auditor   elegido para períodos de dos años por el Consejo de Estado, de terna enviada por   la Corte Suprema de Justicia.    

La ley determinará la manera de ejercer dicha   vigilancia a nivel departamental, distrital y municipal.”    

[18] Decreto Ley 272 de   2000, art. 17. — Funciones del auditor general de la República. “Son   las siguientes:    

(…)    

12. Ejercer la vigilancia de la gestión fiscal, (en forma   excepcional), sobre las cuentas de las contralorías municipales y   distritales, sin perjuicio del control que les corresponde a las contralorías   departamentales, (previa solicitud del gobierno departamental, distrital o   municipal; de cualquier comisión permanente del Congreso de la República de la   mitad más uno de los miembros de las corporaciones públicas territoriales o de   la ciudadanía, a través de los mecanismos de participación ciudadana que   establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del Distrito   Capital de Santafé de Bogotá). (Nota: El texto en negrilla y entre   paréntesis del numeral 12 del presente artículo fue declarado inexequible por la   Corte Constitucional en Sentencia C-1339 de 2000, MP Antonio   Barrera Carbonell).    

[19] Sentencia C-1339 de 2000, MP Antonio Barrera Carbonell.    

[20] Decreto Ley 272 de   2000, Art. 12—Delegación y desconcentración de funciones. “El auditor   general de la República, de conformidad con la Ley 489 de 1998, (…) podrá  desconcentrar y delegar en las gerencias seccionales el ejercicio de la   vigilancia de la gestión fiscal, con sujeción a lo previsto en normas especiales.”    

[21]   Sentencia    C-312 de 1997,   MP Hernando Herrera Vergara.    

[22] Ver, por ejemplo: C-775 de 2001 y C-401 de 2001, MP Álvaro Tafur   Galvis.    

[23] C-380/97, MP Hernando Herrera Vergara.    

[24] “Corresponde al Congreso hacer las   leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 23. Expedir las   leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas (…)”.    

[25] Const.   Pol., art. 272.- “La   vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios   donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y   selectiva.

  La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la   ley determine respecto de contralorías municipales.    

Corresponde a las asambleas y a los   concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como   entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.    

INC. 4. —Modificado. A.L. 2/2015, art. 23.Los   Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las   asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, mediante   convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de   transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de   género, para periodo igual al del gobernador o Alcalde, según el caso.     

INCISO 5º  Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.    

INCISO 6º  Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el   ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la   República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con   empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.    

INCISO 7º Para ser elegido contralor departamental, distrital o   municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio,   tener más de 25 años, acreditar título universitario y las demás calidades   que establezca la ley.    

INC. 8. —Modificado. A.L. 2/2015, art. 23. No   podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea   o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el   nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. .    

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de   contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo   oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser   inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de   haber cesado en sus funciones”.    

[27]   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.   Sentencia 2016-00028 de julio 13 de 2017, Consejero Ponente: Dr.   Alberto Yepes Barreiro. Rad.: 27001-23-33-000-2016-00028-01. Ver también   Sentencia de 7 de diciembre de 2016, expediente 47000-23-33-002-2016-00074-02 de   la misma Sección del Consejo de Estado.    

[28] Sentencia C-506 de 1995, MP Carlos   Gaviria Díaz.    

[29] Const. Pol., art. 272, inc. 3º; Ley   136 de 1994, art. 32.8 (reformado por el art. 18 de la Ley 1551 de 2012).    

[30]   Ley 136 de 1994, art. 158. — Contralores municipales. “En aquellos   distritos y municipios donde exista contraloría, los respectivos contralores se   elegirán dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero respectivo por   el concejo para un período igual al de los alcaldes (…). En ningún   caso habrá lugar a reelección.”    

[31] Del texto del   literal a) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994 se   desprende que la inhabilidad a que refiere dicha norma se predica de cada unidad   territorial, no pudiendo la misma extenderse a quienes hubieren fungido como   contralores o auditores de, por ejemplo, un determinado municipio cuando tales   personas quisieren ser elegidos como contralores de otro municipio. En efecto,   si la inhabilidad se predica de quien haya sido contralor o auditor de “la   Contraloría Municipal”, es lógico pensar que dicha inhabilidad opera para ocupar   el cargo correspondiente en ese mismo órgano de control. Tal interpretación es   armónica con lo previsto por el art. 23 del Acto Legislativo 02 de 2015 que   modificó el inc. 8 del artículo 272 Superior habida cuenta de que los sujetos   pasivos de dicha norma se circunscriben a quienes, entre otras, hayan sido   miembro del “Concejo que deba hacer la elección”, correspondiendo a cada concejo   municipal elegir el contralor de su propia jurisdicción (Const. Pol, art. 272,   inc. 4º). En este sentido puede consultarse la parte final de la Sentencia C-147   de 1998 (MP Alejandro Martínez Caballero), según la cual “(…)  en virtud   del principio de integridad de la Constitución, las distintas disposiciones de   la Carta no deben ser interpretadas de manera aislada, sino  de manera   sistemática y  tomando en cuenta la finalidad que cumplen. Y esta   interpretación sistemática y finalística permite concluir que la inhabilidad   para ser contralor departamental prevista por el artículo 272 de la Carta no se   aplica cuando se trata de situaciones ocurridas en departamentos diferentes,   (…)”(Énfasis fuera de texto)    

[32] Const. Pol., art 122, inc. final—Modificado. A.L. 1/2004, art.1º.Modificado.A.L.1/2009, art. 4º. “Sin   perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos   como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como   servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,   contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por   la comisión de delitos que afecten el patrimonio  del Estado o quienes   hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o   financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por   narcotráfico en Colombia o en el exterior.    

Tampoco quien haya dado lugar, como   servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada   por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación   patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”     

[33] La Corte ha distinguido las   inhabilidades que se originan como consecuencia de la imposición de una condena   o de una sanción disciplinaria causada por un comportamiento subjetivo de aquellas   ocasionadas por el desempeño de una determinada función o empleo, que   equivalen a inhabilidades con un fundamento puramente objetivo. (Ver, entre   otras, las siguientes sentencias: C-798 de 2003, MP Jaime Córdoba Triviño;   C-1062 de 2003, MP Marco Gerardo Monroy Cabra; C-325 de 2009, MP Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo; y C-634 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[34] MP Hernando Herrera Vergara.    

[35] MP Alejandro Martínez Caballero.    

[36] MP Alfredo Beltrán Sierra.    

[37] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[38] MP Antonio Barrera Carbonell.    

[39] C-612 de 2013, MP Alberto Rojas   Ríos.    

[40] Const. Pol. art. 243.—“Los   fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito   a cosa juzgada constitucional.    

Ninguna autoridad podrá reproducir el   contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo,   mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la   confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución.”    

[41] C-287 de 2017, MP Alejandro Linares   Cantillo. En este sentido también se pueden consultar las sentencias C-287 de   2014, MP Luis Ernesto Vargas Silva; C-337 de 2007, MP Manuel José Cepeda   Espinosa; y C-774 de 2001, MP Rodrigo Escobar Gil, entre otras.    

[42] [54] Sentencia C –   489 de 2000.    

[43] [55] Sentencia C – 565 de 2000.    

[44] [57] Sentencias   C-532 de 2013, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-287 de 2014, MP Luis Ernesto   Vargas Silva; y C-427 de 1996, MP Alejandro Martínez Caballero, entre muchas   otras.    

[45] C-726 de 2015, MP Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[46] Ver sentencias C-565 de 2000, MP   Vladimiro Naranjo Mesa; C-710 de 2005, MP Marco Gerardo Monroy Cabra; C-532 de 2013, MP Luis Guillermo   Guerrero Pérez, y C-621 de 2015, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[48]   Decreto 648 de 2017.  “ART. 2.2.5.2.1.—Vacancia definitiva. “El   empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos: 1. Por renuncia   regularmente aceptada. 2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en   los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Por declaratoria de   insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no   satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera   administrativa. 4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento   provisional. 5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. 6.   Por revocatoria del nombramiento. 7. Por invalidez absoluta. 8. Por estar   gozando de pensión. 9. Por edad de retiro forzoso. 10. Por traslado. 11. Por   declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en   que la vacancia se ordene judicialmente. 12. Por declaratoria de abandono del   empleo. 13. Por muerte. 14. Por terminación del período para el cual fue   nombrado. 15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.” ART. 2.2.5.2.2.— Vacancia temporal. “El   empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las   siguientes situaciones: 1. Vacaciones. 2. Licencia. 3. Permiso remunerado. 4.   Comisión, salvo en la de servicios al interior. 5. Encargado, separándose de las   funciones del empleo del cual es titular. 6. Suspendido en el ejercicio del   cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial. 7. Período de prueba en   otro empleo de carrera.”    

[49]   Por lo pronto, el artículo 3º de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden   normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia   pública y se dictan otras disposiciones”, prevé que sus    serán aplicables en su integridad a, entre otros, a quienes prestan sus   servicios en empleos de carrera en las la Auditoría General de la República. Es   preciso señalar que conforme al numeral 16 del artículo 17 del Decreto Ley 272   de 2000, es función del Auditor General de la República la de “Adoptar   la planta de personal de (…) proveer los empleos cumpliendo las normas sobre   carrera administrativa, (…)”    

                                      

[50] Const. Pol. art. 272 INC. 4. —Modificado. A.L. 2/2015, art. 23. “Los Contralores departamentales, distritales y municipales   serán elegidos por las asambleas departamentales, concejos municipales y   distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los   principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y   equidad de género, para periodo igual al del gobernador o Alcalde, según el   caso.”     

[51] El periodo de los alcaldes, a cuyo   tiempo está atado el de los contralores municipales por virtud de lo previsto en   el artículo 158 de la Ley 136 de 1994, es de cuatro (4) años de acuerdo con el   artículo 314 de la Constitución.    

[52] Ver, por ejemplo las sentencias   C-652 de 2003 en su numeral 7 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-038 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz).    

[53] En sentencia C-520 de 2016 (M.P.   María Victoria Calle Correa), la Corte recordó que “(l)a proporcionalidad del medio se determina, entonces, mediante una evaluación de   su “idoneidad para obtener el fin   (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios   alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero   menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin   que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios   que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”    

[54] Sentencia C-1372 de 2000 (M.P.   Alfredo Beltrán Sierra).    

[55]   Sentencia  C-400 de   2013, MP Nilson Pinilla Pinilla. En el mismo sentido puede consultarse la   sentencia C-634 de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[56] Sobre la diferencia entre precedente   horizontal y precedente vertical y la justificación de su poder vinculante se   pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-354 de 2017, MP (e) Iván   Humberto Escrucería Mayolo; T-794 de 2011, MP Jorge Iván Palacio; T-082 de 2011, MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub; y T-209 de 2011, MP Juan Carlos Henao Pérez.    

[57] En   Sentencia  T-830 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), retomada en   la sentencia T-438 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez) la Corte   distinguió la figura de antecedente judicial de la institución del precedente   judicial de la siguiente manera:   “El primero –antecedente–   se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que   puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo   más importante es que contiene algunos puntos de derecho (v.gr. conceptos,   interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el   caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que   no significa (a) que   no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan   del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios   de transparencia e igualdad (…). El segundo concepto –precedente–[40], por regla general, es   aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso   nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas   jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la   controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”.    

[58]Ante la pregunta de “¿debe entenderse por precedente cualquier   antecedente que se haya fijado en la materia, con anterioridad al caso en   estudio?”, en Sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) la   Corte indicó que: “La respuesta a esta inquietud es negativa por varias   razones. La primera, es que no todo lo que dice una sentencia es   pertinente para la definición de un caso posterior, como se ha visto (vgr. la   ratio es diferente al obiter dicta). La segunda, es que aunque se identifique   adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer   para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las   de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido   específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la   resolución del problema jurídico en estudio o no”.    

[59] En el Auto 244 de 2012 (MP Jorge   Iván Palacio Palacio) la Corte sostuvo que: “se debe aceptar que   cuando la Sala Plena de la Corte Constitucional se aleja de manera arbitraria y   caprichosa del precedente sentado por ella misma, omitiendo justificar la   modificación jurisprudencial, vulnera de manera grave y ostensible el derecho al   debido proceso y procede entonces el incidente de nulidad. A diferencia de las   hipótesis de variación de jurisprudencia por la Sala de Revisión, en este caso   el fundamento jurídico de la nulidad no son los principios de competencia y de   juez natural, sino la vulneración del derecho al debido proceso por la omisión   de las cargas de transparencia y argumentación, en detrimento de los valores   antedichos.”    

[60] La jurisprudencia sentada en Sentencia   T-292 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) retomada en Auto 144 de 2012 (MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-817 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva),   T-360 de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte explicó los criterios   para identificar la existencia de un precedente vinculante para decidir una   cuestión posterior, de la siguiente manera. “(…) aunque se identifique   adecuadamente la ratio decidendi de una sentencia, resulta perentorio establecer   para su aplicabilidad, tanto en las sentencias de constitucionalidad como en las   de tutela, qué es aquello que controla la sentencia, o sea cual es el contenido   específico de la ratio. En otras palabras, si aplica tal ratio decidendi para la   resolución del problema jurídico en estudio o no. En este sentido, en el   análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para establecer   hasta qué punto el precedente es relevante o no: i) En la ratio decidendi de la   sentencia se encuentra una regla relacionada  con el caso a resolver   posteriormente. ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un   problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. iii) Los   hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser   semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse   posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación   similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto   de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.    

[61] Esto es, la “formulación del principio, regla o razón general que constituyen la   base de la decisión judicial específica” (SU-047 de 1999, MP Carlos   Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, retomada en A-208 de 2006, MP Jaime   Córdoba Triviño y en T-446 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[62] En Sentencia T-292 de 2006 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa)  la Corte señaló que: “(…) puede considerarse que se ha   identificado adecuadamente  la ratio de una sentencia de   constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio constituye en sí misma una regla con un grado de   especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente  si   la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa   identificación inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo;    ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en sí misma, una   autorización, una prohibición o una orden derivada de la Constitución; y iii) la   ratio generalmente responde al problema jurídico que se plantea en el caso, y se   enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma   constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema   jurídico. Tomando estos elementos en conjunto, se podrá responder, por ejemplo,   preguntas como las siguientes: 1) ¿por qué la Corte declaró inexequible una   norma de determinado contenido?, 2) ¿por qué concluyó que dicha norma violaba   cierto precepto constitucional?; 3) ¿por qué  fue necesario condicionar la   exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un fallo   condicionado?”       

[63]  Const. Pol. art 272.   INCISO 8º.- “No   podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea   o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el   nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal”    

[64]  Ley 617 de 2000, ART. 37. — Inhabilidades para ser alcalde. El   artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:    

“ART. 95. — Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser   inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:    

(…)    

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha   de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad   política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, (…)    

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del   respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la   elección”.    

[65] El periodo de los alcaldes, a cuyo   tiempo está atado el de los contralores municipales por virtud de lo previsto en   el artículo 158 de la Ley 136 de 1994, es de cuatro (4) años de acuerdo con el   artículo 314 de la Constitución.    

[66] Al final de su   parte motiva, la Sentencia C-1372 de 2000 señaló que la inexequibilidad   que en dicha providencia se declaró “no obsta para entender que la   declaración de inexequibilidad que efectuará esta corporación, en nada se opone   al sentido mismo de la inhabilidad que quiso consagrar el legislador, en   relación con la persona que desempeñe el cargo de contralor departamental como   encargado, pues es claro que quien hubiese ejercido como tal, en el último año   de la elección, en razón a su carácter de servidor del orden departamental, no   podrá ser elegido como contralor en propiedad para el período siguiente, en   aplicación de la inhabilidad que expresamente consagró el propio constituyente   en el artículo 272, al prescribir que no podrá ser elegido como contralor   departamental, quien haya ocupado, en el último año, cargo público del orden   departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Norma esta que,   reproducida en la Ley 330 de 1996, fue declarada exequible en sentencia C-060 de   1998.”    

[67]   Ley 617 de 2000, art. 37.—Inhabilidades para ser alcalde. El   artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: “ART.   95.—Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni   elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: (…)2. Quien dentro de los   doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado   público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en   el respectivo municipio, (…) 5. Haber desempeñado el cargo de contralor o   personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la   fecha de la elección”    

[68] Ley 177 de 1994, art. 9º—El artículo 163 de la Ley 136 de 1994,   quedará así:    

“ART. 163.—Inhabilidades. No podrá ser   elegido contralor quien:    

(…)    

c) Esté incurso dentro   de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo   que sea aplicable”.    

[69] Como reza el mentado numeral 2 del artículo 95   de la Ley 617 de 2000, no podrá ser elegido como contralor “(q)uien dentro de los doce (12) meses anteriores a la   fecha de la elección haya ejercido como empleado público, (…) en el   respectivo municipio”.    

[70] Literal este que no fue en lo absoluto   modificado cuando la Ley 177 de1994 reformó el referido artículo.