C-135-09

    Sentencia C-135-09  

Referencia: expediente RE-136  

Revisión  de  constitucionalidad del Decreto  4333  de diecisiete (17) de noviembre de 2008 “Por el  cual se declara el Estado de Emergencia Social”.   

Magistrado Ponente:  

Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO   

Bogotá,  D. C., veinticinco (25) de febrero  de dos mil nueve (2009).   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio  de sus atribuciones constitucionales, en especial las previstas en el  artículo  241  numeral  7  de la Constitución Política, y cumplidos todos los  trámites  y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la  siguiente   

SENTENCIA  

en el proceso de revisión constitucional del  Decreto   Legislativo   4333   de   diecisiete   (17)  de  noviembre  2008   “Por  el  cual  se  declara  el Estado de Emergencia  Social”.   

I. ANTECEDENTES  

El  dieciocho  (18)  de noviembre de 2008 el  Presidente  de  la República remitió a la Corte Constitucional el Decreto 4333  para su revisión constitucional.   

II.      TEXTO     DEL    DECRETO  REVISADO   

A  continuación  se transcribe el texto del  decreto legislativo sometido a revisión:   

Diario Oficial No. 47.176 de 17 de noviembre  de 2008   

DECRETO 4333 DE 2008  

(Noviembre 17)  

MINISTERIO   DE   HACIENDA   Y   CRÉDITO  PÚBLICO   

Por  el  cual  se  declara  el  Estado  de  Emergencia Social.   

EL   PRESIDENTE   DE   LA   REPÚBLICA  DE  COLOMBIA,   

en  uso de las facultades que le confiere el  artículo  215  de  la Constitución Política y en desarrollo de lo previsto en  la Ley 137 de 1994, y   

CONSIDERANDO:  

Que  de  acuerdo  con  lo  previsto  por  el  artículo  335  de  la Constitución Política y las leyes colombianas vigentes,  las  actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los  recursos  captados  del  público son de interés público y están sujetas a la  intervención  del  Estado.  Conforme a las normas legales las únicas entidades  autorizadas  para  captar  de  manera  masiva del público son las instituciones  sometidas  a  la  inspección,  control  y  vigilancia  de  la  Superintendencia  Financiera  de  Colombia  o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es  así  como  desde  1982  se  consideran penalmente responsables las personas que  captan  de  manera  masiva  sin  la  debida autorización de la Superintendencia  Financiera;   

Que  a  pesar  de  lo  anterior,  han venido  proliferando  de  manera  desbordada  en todo el país, distintas modalidades de  captación  o  recaudo  masivo  de  dineros  del  público  no  autorizados bajo  sofisticados   sistemas   que   han   dificultado   la   intervención   de  las  autoridades;   

Que  con  base  en  las  falsas expectativas  generadas  por  los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de  ciudadanos  ha  entregado  sumas  de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio;   

Que  tales  actividades llevan implícito un  grave  riesgo  y  amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez  que  no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías  y   seguridades   que   ofrece   el   sector   financiero   autorizado   por  el  Estado;   

Que con dichas modalidades de operaciones, se  generan  falsas  expectativas en el público en general, toda vez que no existen  negocios  lícitos  cuya  viabilidad  financiera pueda soportar de manera real y  permanente  estos  beneficios  o  rendimientos,  y en tal sentido los niveles de  riesgo asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera;   

Que la inclinación de muchos ciudadanos por  obtener  beneficios  desorbitantes,  los  ha llevado a depositar sus recursos en  estas  empresas  cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las  reiteradas advertencias del Gobierno Nacional;   

Que   frente  a  la  presencia  de  dichos  captadores  o  recaudadores  de  dineros  del público en distintas regiones del  Territorio  Nacional,  mediante  operaciones  no  autorizadas  se  han  adoptado  acciones   y   medidas   por   parte   de  distintas  autoridades  judiciales  y  administrativas;   

Que  no  obstante  lo  anterior,  se  hace  necesario   adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás  medidas  tendientes,  entre  otras, a restituir a la población afectada por las  mencionadas  actividades,  especialmente  a  la de menores recursos, los activos  que sean recuperados por las autoridades competentes;   

Que  estas  actividades  no  autorizadas han  dejando  a  muchos  de  los  afectados  en  una  precaria situación económica,  comprometiendo  así  la  subsistencia  misma  de  sus  familias,  lo cual puede  devenir en una crisis social;   

Que  con  ocasión  de  lo  expuesto  en los  considerandos     anteriores,    también    puede    perturbarse    el    orden  público;   

Que dada la especial coyuntura que configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos,  que  están amenazando con perturbar en  forma  grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta situación en  forma inmediata;   

Que   se   hace   necesario   ajustar  las  consecuencias  punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  decreto;   

Que  se  hace  necesario  profundizar  los  mecanismos   de   acceso   para  las  personas  de  bajos  recursos  al  sistema  financiero;   

Que se hace necesario dotar a las autoridades  locales  de  mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida de los recursos  que puedan afectar el interés de la comunidad.   

DECRETA:  

ARTÍCULO 1o. Con el fin de conjurar la situación a que hace  referencia    la    parte    motiva    del    presente   decreto,   declárase  el Estado de Emergencia en todo  el  Territorio  Nacional,  por  el  término  de  treinta (30) días, contados a  partir de la fecha de esta declaratoria.   

ARTÍCULO  2o. El Gobierno Nacional, ejercerá las facultades  a  las  cuales  se  refiere el artículo 215 de las Constitución Política y el  artículo                          1o  del  presente  decreto,  por  el  término  de treinta (30) días  contados a partir de la fecha de la declaratoria.   

ARTÍCULO  3o.  El presente decreto rige a partir de la fecha  de su expedición.   

Publíquese y cúmplase.  

Dado en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de  2008.   

ÁLVARO URIBE VÉLEZ  

El     Ministro    de    Interior    y  Justicia,   

FABIO VALENCIA COSSIO.  

El     Ministro     de     Relaciones  Exteriores,   

JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.  

El   Ministro   de   Hacienda  y  Crédito  Público,   

OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.  

El Ministro de Defensa Nacional,  

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN.  

El  Ministro  de  Agricultura  y  Desarrollo  Rural,   

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA.  

El    Ministro    de    la   Protección  Social,   

DIEGO PALACIO BETANCOURT.  

El Ministro de Minas y Energía,  

El   Ministro  de  Comercio,  Industria  y  Turismo,   

LUIS GUILLERMO PLATA PÁEZ.  

La     Ministra     de     Educación  Nacional,   

CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE.  

El   Ministro   de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo Territorial,   

JUAN LOZANO RAMÍREZ.  

La Ministra de Comunicaciones,  

MARÍA   DEL   ROSARIO   GUERRA   DE   LA  ESPRIELLA.   

El Ministro de Transporte,  

ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.  

La Ministra de Cultura,  

PAULA MARCELA MORENO ZAPATA  

III. INTERVENCIONES  

A.   Intervenciones   que   solicitan   la  declaratoria de exequibilidad del Decreto 4333 de 2008.   

Mediante escrito radicado el veintinueve (29)  de  enero  de  2009  intervino  el  ciudadano  Edmundo  del Castillo, Secretario  Jurídico   de   la   Presidencia,   de   la   República   para   defender   la  constitucionalidad  del  Decreto  4333  de  2008.  Inicia  su  intervención con  algunas   referencias   acerca   del  ahorro  y  su  importancia  para  la  vida  socioeconómica  del  país, al respecto señala que uno de los fines esenciales  del   Estado   colombiano  es  la  protección  del  ahorro  público,  elemento  indispensable  para  la defensa de los derechos patrimoniales de los ciudadanos.   

Indica que para efectos de la generación de  ahorro  las  personas  acuden esencialmente a tres medios: (i) la colocación de  sus  recursos  mediante  operaciones  de  crédito,  por  medio  del  sistema de  intermediación  formal  o  de  operaciones privadas que no tienen la calidad de  actividades  de  tipo  financiero,  propiamente  dichas;  (ii)  la inversión en  bienes  de  capital  o  títulos  representativos  de  los  mismos  y  (iii)  el  atesoramiento  privado  de  recursos.  Precisa  que  las  dos  primeras formas o  modalidades  de  generación  de  ahorro  son  objeto  de  especial vigilancia y  protección  estatal,  toda  vez que implican la entrega de recursos a terceros,  para  garantizar  la  regularidad, legalidad y estabilidad de tales operaciones.   

Acota que la importancia socioeconómica del  ahorro   radica   en   su  capacidad  “para  generar  estabilidad  y  desarrollo  en la sociedad, a partir de la formación de capital  para  llevar a cabo créditos e inversiones que permitan apalancar la formación  de  nuevas  empresas, el financiamiento de capital de trabajo privado y público  y   el   emprendimiento   de   obras   básicas   para   el  desarrollo  de  una  nación”.   

Reitera  que en virtud del mandato contenido  en  el  artículo  335  constitucional  al  Estado le compete la protección del  ahorro  público,  especialmente  mediante  la  vigilancia  de  la actividad que  realizan  las  empresas  financieras “a las cuales la  Constitución  y  las  leyes  les  han  reconocido la idoneidad especial para su  manejo”.   Indica   que   una   expresión   de  la  intervención  estatal  en  dicha actividad es la regulación, la cual se ejerce  mediante  las  leyes,  los  decretos  reglamentarios, los actos expedidos por el  Banco  de  la  República  y  el poder residual regulatorio de los organismos de  inspección  y  vigilancia  estatal.  Puntualiza  que mediante la regulación se  define   el  modelo  bancario,  los  tipos  de  instituciones  financieras,  las  operaciones  autorizadas  y  el sistema de inspección y vigilancia. Asevera que  “la  naturaleza  reglada  de la actividad financiera  supone  la existencia de un estricto aparato de vigilancia y control que asegure  el  cumplimiento  del  conjunto  de reglas institucionales y prudenciales que se  disponen  con relación  al sistema bancario, para asegurar su estabilidad,  asegurar  la  fluidez  en  el  sistema  de  pagos y proteger los derechos de los  particulares”,  de  lo  que a su vez se desprende un  correlativo  deber  estatal  “de perseguir y reprimir  toda  modalidad de captación informal e irregular del ahorro que pueda llegar a  afectar  la  estabilidad  macroeconómica y la convivencia social”.   

Pasa  luego a describir los rasgos centrales  de  la  actividad  financiera  y  de  captación  de los recursos del público y  recalca  que según lo previsto por el artículo 335 de la Carta dicha actividad  es  de  “naturaleza concesional, es decir, que quien  desee  realizarla,  debe obtener la previa autorización expresa del Estado para  ello”. Indica también que se trata de una actividad  reglada  que  debe  ser ejercida dentro de los precisos términos fijados por el  marco  regulatorio,  lo que a su vez “representa para  la  autoridad  el  mandato  ínsito de impedir que existan agentes en el mercado  que  puedan  desarrollar la misma al margen de dicha regulación, que se inspira  justamente en la protección del ahorro”.   

A   continuación   explica   el  régimen  constitucional  de  intervención regulatoria sobre la actividad financiera, con  el  propósito  de  demostrar como la situación que dio lugar a la declaratoria  del  estado  de  excepción  no  podía  haber  sido  conjurada por medio de las  facultades  ordinarias  de  intervención  señaladas en la Constitución. Sobre  tal  extremo  precisa  que  de  conformidad  con el literal d del numeral 19 del  artículo  150  de  la  Carta al Congreso le corresponde expedir las leyes marco  que  regulen  la  materia,  mientras que al Presidente, en virtud de lo previsto  por  el  numeral  25  del  artículo  189  de la C. P. le corresponde ejercer la  inspección  y  vigilancia  sobre  el  ejercicio de la actividad financiera y de  captación  de  los  recursos del público, y adicionalmente ejercer la potestad  reglamentaria   sobre   la   materia,   pero  siempre  circunscrito  al  esquema  determinado  por  la  ley.  Concluye entonces que “en  materia  de  captación  de  recursos  del  público  el  Gobierno  no  está en  capacidad  de  regular  temas  cuyos  objetivos  y  criterios  no  se encuentren  previamente establecidos en una ley marco del Congreso”.   

Acto seguido detalla las leyes marco vigentes  en  la materia, entre las cuales menciona la Ley 35 de 1993, la Ley 510 de 1999,  la  Ley  546  de  1999,  la Ley 795 de 2003 y la Ley 964 de 2005. Afirma que las  disposiciones  establecidas en dichas leyes no otorgan al Gobierno facultades de  intervención  respecto  de  las  actividades  ilegales  de  captación, pues el  artículo  38  del  Estatuto  Orgánico  del  sistema Financiera circunscribe el  objeto  de  la  intervención  gubernamental  a  “las  entidades  financieras  y  aseguradoras  sujetas  al  control y vigilancia de la  Superintendencia  Bancaria  y,  en  general,  respecto  de  las  entidades cuyas  actividades  consistan  en  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos captados del público”.   

Expone  que  en  todo  caso la captación no  autorizada  de  recursos  al  público  siempre ha estado prohibida por medio de  normas   de   orden   público  económico,  las  cuales  protegen  “la   confianza   colectiva   en   el   sistema  financiero  y  la  intangibilidad  del  ahorro  de  la sociedad”. Aclara  que  previamente  a la declaratoria del estado de excepción la Superintendencia  Financiera  era  la  única  autoridad  administrativa  con  competencias  en la  materia  pues  estaba encargada de determinar mediante visitas de inspección si  terceros   no   autorizados  captaban  recursos  del  público,  verificada  tal  situación  podía  multar  al  contraventor,  decretar su disolución cuando se  trataba  de  personas jurídicas y disponer la liquidación rápida y progresiva  de  las  operaciones  realizadas  ilegalmente  (artículo  108 del E. O. S. F.).  Igualmente  señala  que  el  ejercicio  ilegal de la captación de recursos del  público   está  tipificada  como  un  delito  económico  en  el  ordenamiento  jurídico  colombiano  desde  la  expedición  del  Decreto 2920 de 1982 el cual  proscribió  la  conducta  de  captar  dineros  del  público, en forma masiva y  habitual,  sin  contar  con  la previa autorización de la autoridad competente.  Posteriormente  mediante  el  Decreto 3227 del mismo año se precisó el alcance  del    concepto    de    “captación    masiva   y  habitual”  en  el  sentido que se trataba de dineros  recibidos  “a título de mutuo o a cualquier otro en  que  no se prevea como contraprestación el suministro de bienes y servicios”.  Ante  el  surgimiento de nuevas modalidades delictivas  relacionadas   con   la  captación  ilegal  de  dineros,  el  Decreto  1981  de  19881   

complementó  el tipo penal antes descrito  mediante  la introducción de nuevas conductas que no estaban contempladas en la  disposición original.   

Aclara  el  interviniente  que  éste ultimo  precepto  señala como elementos constitutivos del ilícito en cuestión: (i) el  elemento  subjetivo,  según  el cual para que se verifique el hecho punible los  dineros  recibidos  deben  provenir  de  terceros  y  no  de personas que estén  vinculadas  íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza  con  el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros  sean  recibidos  a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de  cualquier  otro  negocio  jurídico  sin que exista la obligación por parte del  captador  de  suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como  contraprestación   del  dinero  recibido;  (iii)  un  elemento  cuantitativo  y  operacional  de  conformidad  con  el  cual  se  requiere que las operaciones de  captación  de  recursos sobrepasa el 50% del patrimonio líquido del captador o  receptor de los dineros.   

Acota   el   Secretario  Jurídico  de  la  Presidencia  que los estrictos requisitos establecidos por la legislación penal  para  la  configuración  del  delito  de  captación  masiva  y habitual fueron  utilizados    en    su   provecho   por   “personas  inescrupulosas”,   quienes  diseñaron  modalidades  contractuales  con  la  finalidad  de disfrazar operaciones de captación, tales  como   las  tarjetas  prepago,  el  sistema  de  mercadeo  llamado  “boca  a  boca”, o incluso acudieron a  expedientes  tan  simples como no llevar contabilidad para impedir calcular cual  era   su   patrimonio,   todo   esto   con   el   propósito   de   “construir  barreras formales que impidieran al estado avizorar la  realidad  de tales comportamientos o hacer más compleja la intervención de las  autoridades”.   

Añade  que  en  el ámbito de facultades de  policía  administrativa  con  anterioridad  a  la  declaratoria  del  estado de  emergencia  social  solamente  el  artículo  108  del  E.  O. S. F.2  y el literal  a)    del    numeral    4    del   artículo   3263  del  E.  O.  S.  F. otorgaban  competencias   específicas   a   la   Superintendencia   Bancaria  –actual  Superintendencia  Financiera-  para  vigilar  y  perseguir  actividades  de  captación  ilegal.  Indica que de  conformidad  con  dichas  regulaciones  la  Superintendencia  Financiera  podía  ejercer  las  siguientes funciones: i) de supervisión: mediante el ejercicio de  visitas  a  personas  naturales  y jurídicas para evaluar la regularidad de sus  operaciones;  ii) cautelares: de manera preventiva estaba obligada a informar al  público  sobre  la  existencia  de  operaciones  ilegales;  (iii)  coercitivas:  mediante  la  imposición  de  multas  sucesivas  a los operadores ilegales para  conminarlos  a  suspender  las  actividades  de  captación, (iv) liquidatorias:  mediante  la  disolución de las personas jurídicas que actuaran ilegalmente en  el  campo  financiero  y  la  toma  de  posesión de las mismas para disponer la  liquidación  rápida  y  progresiva de las operaciones ilegales. Reitera que se  trataba  de  competencias regladas que restringían el marco de actuación de la  entidad estatal.   

Concluye  entonces que las facultades de las  autoridades  estatales  en  materia de represión de captación ilegal, antes de  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social,  se  distribuían  de  la  siguiente   manera:   la   Superintendencia  Financiera  ejercía  funciones  de  vigilancia  y  de  represión  de  las  actividades  de  captación ilegal, y la  represión  del  delito  de  captación  masiva  e  ilegal  correspondía  a  la  Fiscalía  General  de la Nación. Puntualiza que la liquidación de operaciones  realizadas  ilegalmente  por  personas  naturales  o  jurídicas  de actividades  financieras  se  adelantaba según los procedimientos establecidos en el Título  Segundo  del  Libro  Sexto  del  Código  del Comercio, y estaban a cargo de las  autoridades  judiciales  competentes  (inciso  3º del artículo de la Ley 35 de  19934   reglamentado   por   el   artículo   1º  del  Decreto  1228  de  19965).   

Describe  luego  el  interviniente de manera  extensa  las  características  del estado de emergencia social de conformidad a  lo  señalado  por  el  artículo 215 constitucional y por la Ley Estatutaria de  los  Estado  de Excepción. Indica que su antecedente es el estado de emergencia  económica  y social introducido por al reforma constitucional de 1968, previsto  para  enfrentar  situaciones  que afecten el orden público económico y social.  Manifiesta   que   el  artículo  215  constitucional  establece  un  estado  de  emergencia  “genérico”  que  no  implica  diferencias  relevantes según se  trate  de  una  emergencia  social, ecológica o económica. Igualmente describe  los  requisitos  formales y materiales que deben respetarse para la declaratoria  del  estado  de  emergencia,  agrupa  éstos  últimos en tres elementos: (i) el  presupuesto  objetivo  de  la  declaración de emergencia, (ii) la verificación  del supuesto de hecho y el (iii) test de subsidiariedad.   

Pasa  luego a examinar si el Decreto 4333 de  2008  cumple  con  las presupuestos antes señalados. Indica en primer lugar que  reúne  los  requisitos  formales establecidos por la Constitución y la Ley 137  de  1994  porque  (i)  fue  motivado,  (ii)  fue firmado por el Presidente de la  República  y  todos  los  ministros  de  gobierno  y  (iii)  señala el ámbito  territorial y temporal de la declaratoria.   

Respecto de los presupuestos materiales de la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  asevera  que el hecho que dio  origen  a la adopción de esta medida excepcional fue una situación anormal que  no  revestía  el  carácter  de  crónico. Afirma que a diferencia de episodios  previos  que se habían presentado de captación ilegal de recursos, los eventos  ocurridos  en  el  año  2008 fueron una manifestación  excepcional respecto de lo anteriormente ocurrido por:  (i)  su  dimensión  pues  al  momento  de  la declaratoria operaban más de 200  captadores  o  recaudadores  no  autorizados  ubicados  en 12 departamentos, los  cuales  captaban  recursos  del  público  sin cumplir con la requisitos legales  señalados  para  el  funcionamiento  de  los establecimientos de comercio tales  como  el  de  levar  la  contabilidad  de  sus operaciones; (ii) los esquemas de  captación  o recaudo masivo afectaron patrimonialmente a un amplio sector de la  población  cuyos  recursos  invertidos  en  este tipo de operaciones estaban en  grave  riesgo,  esta  situación  generó, en algunos casos, graves alteraciones  del  orden  público;  (iii)  el público colombiano entregó en forma masiva su  dinero  a  captadores  o  recaudadores  ilegales  bajo  la  promesa  de  recibir  ganancias  o  rendimientos  exagerados,  de  entre  el  50% y el 300% del dinero  depositado,  lo  que contribuyó a acelerar la desintermediación financiera y a  generar   una   solidaridad   especial  entre  el  grupo  de  los  beneficiarios  preliminares  y  (iv)  los  captadores  ilegales  utilizaban  mecanismos de alta  sofisticación   para   “ocultar   o  esconder  sus  actividades”   que  impedían  el  control  de  las  autoridades   estatales   dentro  del  marco  legal  en  ese  entonces  vigente.   

A juicio del interviniente dichos mecanismos  se  diferenciaban  de  los  anteriormente  empleados para desarrollar las mismas  actividades    ilícitas    por   su   sofisticación  legal   (la   captación  se  realizaba  mediante  la  celebración  de  contratos  atípicos e innominados que daban una apariencia de  legalidad      formal),      su      sofisticación  tecnológica  (empleaban  programas informáticos para  la  captación de mayor número de clientes) y porque la actividad de captación  se  desarrollaba  en  efectivo  y  al  margen  del  sistema  financiero  lo  que  dificultaba  realizar el seguimiento de las transacciones, e igualmente impedía  establecer  si  se  incurría  en el tipo penal de captación masiva e ilegal de  recursos   porque   no   se   podía  cuantificar  las  operaciones  realizadas.  Adicionalmente   los   captadores   no   llevaban  contabilidad  y  los  estados  financieros  no  eran  preparados conforme a la ley, no contaban con soportes ni  tenían  auditoría,  de  manera  que  la evidencia probatoria recaudada por las  autoridades  cuando  realizaban  visitas de inspección era limitada. Algunos de  los  captadores  no  constituyeron sociedades comerciales sino que desarrollaban  sus   actividades   como   personas   naturales  mediante  la  constitución  de  establecimientos  de  comercio,  con  el propósito de escapar del control de la  Superintendencia  de  Sociedades.  El  modus operandi de los captadores también  dificultaba   el   seguimiento  y  sanción  estatal  porque  algunos  de  ellos  realizaban  actividades  de  captación  itinerantes,  sin  contar  con una sede  geográfica.  Por último señala el interviniente que existía una actitud  social  proclive a la captación y  que  la  ciudadanía  debido  a los altos rendimientos inicialmente obtenidos no  colaboró  con los organismos encargados de la vigilancia, control y sanción de  este tipo de actividades ilícitas.   

A   partir   de   las   características  anteriormente    descritas    concluye   el   interviniente   que   “sobrevino     para     el    Gobierno    Nacional    una  situación  imprevisible  por su alcance e insostenible por su  devastador  crecimiento,  que  no  puede afirmarse que  fuera  de  naturaleza  crónica,  tanto  más cuando en el pasado los eventos de  captación  y  recaudo  se  habían  limitado  a situaciones esporádicas y cuya  dimensión   no  comprometía  el  orden  social  y  económico”  (negrillas     originales).   

Asevera   que  tanto  la  Superintendencia  Financiera,  como  la Superintendencia de Sociedades y la Unidad de Información  y  Análisis  Financiero  de  la  Dirección  de  Impuestos y Aduanas Nacionales  realizaron  labores preventivas, de inspección y de vigilancia dentro del marco  de  sus  competencias  legales  sin que fuera posible frenar la actividad de los  captadores ilegales.   

Sostiene  que el procedimiento previsto para  la  liquidación  progresiva de las operaciones de captación legal previsto por  la  Ley 35 de 1993 y por el Decreto 1228 de 1996, el cual se adelantaba ante los  jueces  civiles  del circuito del domicilio de las personas objeto de la medida,  “hacía  supremamente demorado y complejo el proceso  de  devolución  de  los  dineros  captados del público en forma ilegal, con lo  cual  el  propósito  de  la  medida  cautelar,  como  era la protección de los  derechos  de  terceros  y  la  preservación  de  la  confianza  del público en  general,  en  muchos  casos resultaba siendo inocua”,  cita  a  manera  de  ejemplo un proceso que se adelanta ante el Juzgado 33 Civil  del   Circuito   de   Bogotá   iniciado   en  el  año  1999  que  aún  no  ha  concluido.   

En esa línea de argumentación concluye que  el  marco  legal  vigente,  el  cual  permitía  atender  y  solucionar  eventos  esporádicos  e  individuales  de captación ilegal, era claramente insuficiente  para  conjurar  un  fenómeno  de  las  proporciones que revestía la captación  ilegal  de  recursos  del  público  en  el  momento  en  que  fue  declarada la  emergencia   social,  por  lo  tanto  “se  requería  promulgar  un  nuevo  régimen  legal que permitiera la intervención oportuna y  eficaz  de  los  captadores  y  recaudadores  ilegales  y  que  diera lugar a un  desmonte   efectivo   de   las  actividades  informales,  en  beneficio  de  los  ahorradores”.   

Narra  que  en  los  días  previos  a  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  algunos  de  los captadores y  recaudadores  ilegales cerraron los establecimientos en los cuales desarrollaban  esta  actividad  y  se  fugaron  con  los dineros recibidos, lo cual generó una  grave  situación  de orden público en distintos municipios del país. Por otra  parte  –siempre según el  interviniente-  la  población  siguió entregando sus recursos a los captadores  ilegales,   a  pesar  de  las  campañas  de  prevención  desplegadas  por  las  autoridades  públicas,  e  incluso  los depositantes recurrieron a la violencia  para evitar la actuación de los organismos estatales.   

Expone  que  se  requería  adoptar  medidas  urgentes  dirigidas  a  evitar  (i) que los captadores ilegales se escaparan con  los  recursos  del  público,  (ii)  que  se  destruyeran  las  evidencias de la  actividad   ilegal  y  los  bienes  que  podían  servir  para  resarcir  a  los  inversionistas, (iii) que se  produjera  una  situación  de  violencia generalizada y (iv) que la ciudadanía  continuara  entregando  confiadamente  su  dinero  a los captadores ilegales. En  consecuencia  las  medidas  adoptadas  una vez declarado el estado de excepción  iban    dirigidas    a    fortalecer    las    facultades    de    intervención  estatal.   

Según   el  Secretario  Jurídico  de  la  Presidencia  de  la  República  “la  captación  de  dineros,  el  desplome de las captadoras, eran hechos notorios y de tal gravedad  que  no  permitían la espera de una actuación administrativa ordinaria, por lo  que   debió  regularse  un  procedimiento  expedito  que  permitiera  abrir  la  investigación  y  adoptar  medidas  cautelares  y de intervención urgentes. No  había   otro   “recurso”   para  enfrentar  la  situación,  utilizando  la  expresión  de  la  Corte  Constitucional,  que  promulgar  normas eficaces para  combatir  el  fenómeno”.  Entiende por lo tanto que  las  disposiciones  expedidas facultaron a las autoridades para actuar en contra  de  los  captadores  cuando  la  notoriedad  de  los  hechos de captación fuera  suficiente  sin tener que adelantar un dispendioso procedimiento administrativo,  con resultados inciertos.   

Describe  a  continuación  algunas  de  las  disposiciones  contenidas en los decretos expedidos en virtud de la declaratoria  de  la  emergencia  social, las cuales introducen medidas idóneas para conjurar  la  situación  que  provocó  la declaratoria de la emergencia social. Menciona  por  ejemplo  el  artículo  6  del  Decreto  4334 de 2008, el cual faculta a la  Superintendencia  de  Sociedades para intervenir cuando aprecie hechos objetivos  o  notorios  que  indiquen  la  entrega masiva de dineros a personas naturales o  jurídicas.  Cita  igualmente  los artículos 5 y 8 del mismo Decreto los cuales  facultan  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  para  adelantar  la  toma  de  posesión  frente  a  los  bienes,  haberes  y  negocios de la persona natural o  jurídica  que  realice  la  captación,  sin importar si se trata de sociedades  comerciales.  Se  refiere  también  al  Decreto  4335  de  2008  el cual otorga  facultades   a   los   alcaldes   para  ordenar  el  cierre  preventivo  de  los  establecimientos  en los cuales se desarrollan actividades de captación ilegal,  medida  que considera idónea para combatir un fenómeno que muchas veces tenía  connotaciones  de  marcado  carácter  local y que por lo tanto sólo podía ser  enfrentado   eficazmente   por   las  autoridades  de  este  nivel  territorial.   

Agrega  que  no  sólo era necesario otorgar  facultades  a  los  organismos  estatales  para  suspender  las  actividades  de  captación  sino que además era preciso diseñar un procedimiento ágil para la  devolución  de  los  recursos a los depositantes y para liquidar a las empresas  captadoras,  pues  el  previsto en el artículo 9 de la Ley 35 de 1993 en cabeza  de  los  jueces  civiles de circuito “no respondía a  la  necesidad  de atender las devoluciones rápidas y progresivas de los ahorros  del   público”,  y  adicionalmente  implicaba  una  ruptura  de  la  unidad  de  competencia pues dos autoridades diferentes, una de  carácter  administrativo  y  otra  judicial,  debían  ocuparse  de  los mismos  hechos,  por tal razón el Decreto 4334 de 2008 estableció un trámite expedito  para  la liquidación de las captadoras y la devolución del dinero al público.  Otras  medidas  fueron  adoptadas  mediante  los  Decretos  4789  y 4591 de 2008  dirigidas  a  aliviar  la  situación  de  los  damnificados  con  la entrega de  subsidios  a  la  población  más  vulnerable y a crear estímulos para que los  afectados   por  el  fenómeno  de  la  captación  ilegal  accedan  al  sistema  financiero.  Puntualiza  que  con  el  propósito  de  prevenir y disuadir en el  futuro  este tipo de actividades se modificó el régimen penal y se aumentó la  pena prevista para esta conducta mediante el Decreto 4336 de 2008.   

Por medio de escrito radicado el veintinueve  (29)  de  enero  de  2008  intervino  el  ciudadano  Daniel  Mendoza  Burgos, en  representación  del  Ministerio  de Hacienda y Crédito Público, en defensa de  la constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008.   

En   primer   lugar  hace  alusión  a  la  jurisprudencia  de  esta  Corporación  en  materia  del  estado  de  emergencia  económica  y  cita  las  sentencia C-122 de 1997 y C-122 de 1999, de las cuales  destaca  las que a su juicio son las condiciones requeridas para la declaratoria  de  dicho estado de excepción: el carácter sobreviniente de la situación y la  regla de la subsidiariedad.   

Señala  que los problemas que se pretendió  conjurar  con  la  expedición  del Decreto 4333 de 2008 no tenían un carácter  estructural,  pues  si  bien  el  fenómeno de las “pirámides” dista de ser  nuevo,  en  todo  caso tenía un carácter esporádico e infrecuente y no había  alcanzado  la  magnitud  actual  tanto respecto al número de personas afectadas  como  del  monto  de  los recursos involucrados. Ilustra esta afirmación con el  siguiente  dato:  en  noviembre  de  2008,  según  la Policía Nacional, fueron  intervenidos  68  firmas  o  establecimientos  de captación o recaudo masivo de  dinero y fueron incautados más de 98 mil millones de pesos.   

Narra  que  en  algunas  zonas  del país el  fenómeno  adquirió  un carácter masivo y las personas entregaron sus recursos  a  los  captadores con la promesa de recibir ganancias exageradas, pero que ante  el  incumplimiento  de dichas promesas y la pérdida de los recursos entregados,  se  desató  un  clima  de  violencia  tanto contra los captadores ilegales como  contra  las  autoridades estatales. Destaca que en los primeros días del mes de  noviembre  de  2008  se presentaron serios desórdenes públicos que obligaron a  que  se decretara el toque de queda en los municipios de Villagarzón y Moca, en  Putumayo;  Pasto  y  Tumaco  en Nariño; Florida, Buga y Caicedonia en el Valle;  Santander  de  Quilichao  y  Popayán  en  Cauca;  así como marchas, protestas,  disturbios  y  asonadas  en  Santander  de Quilichao, Pasto, Tuluá, Caicedonia,  Buga  y  Sibundoy.  Añade  que  también  se  presentaron  disturbios en Neiva,  Armenia,  Ibagué,  Pereira,  Cúcuta,  Tangua,  Túquerres  y  Ricaurte,  y que  incluso  el  personero  municipal  de  Buesaco  (Nariño) fue asesinado mientras  desarrollaba    un   operativo   de   arqueo   y   sellamiento   de   la   firma  D.R.F.E.   

Pasa luego a describir el marco legal vigente  al  momento  de  la declaratoria del estado de emergencia social y, al igual que  el  Secretario  Jurídico  de la Presidencia, sostiene que las medidas previstas  en  el  artículo 108 del EOSF, la legislación penal vigente y el procedimiento  previsto  en  el artículo 19 de la Ley 35 de 1993 resultaban insuficientes para  reprimir  el problema de captación ilegal de recursos del público debido a las  dimensiones que había alcanzado.   

Afirma  que  la  Superintendencia Financiera  para  decretar  las  medidas  cautelares  previstas en el artículo 108 del EOSF  debía    probar    “de    manera    completa    y  satisfactoria”  la  infracción  del Decreto 3227 de  1982,  modificado  por  el  artículo  1º  del Decreto 1981 del mismo año, con  sustento   en  información  contable  y  financiera.  Es  decir,  que  el  ente  administrativo  debía  demostrar  la  existencia  de  operaciones de captación  masiva  e  ilegal,  la  naturaleza  de los negocios jurídicos celebrados por el  investigado   y  la  situación  jurídica  del  posible  captador  mediante  un  análisis  financiero  fidedigno  y  confiable;  para lo cual a su vez requería  acceder  a  elementos  probatorios  de carácter contable, contratos, documentos  bancarios,   estados   financieros,   libros   de   contabilidad,  registros  de  operaciones  y  bases  de datos. Todo esto en aras de adelantar un procedimiento  administrativo  que  respetara  el  debido  proceso de los investigados y que no  causara  futuras  responsabilidades  fiscales,  disciplinarias  o  penales a los  servidores públicos.   

Por  las  anteriores  razones  arriba  a  la  conclusión  que las autoridades administrativas con competencias en la materia,  específicamente  la  Superintendencia  Financiera,  carecían  de  herramientas  jurídicas  que  le  permitieran  enfrentar la captación ilegal y masiva de los  recursos  del  público vista la magnitud que cobró este problema en el segundo  semestre  de  2008  y  que,  por  otra parte, la legislación penal y civil eran  insuficientes  para  reprimir  el  delito de captación ilegal y para liquidar a  las  firmas  que se dedicaban a esta actividad y devolver los dineros recaudados  a  los  “inversionistas”.  Razón  por  la  cual el Gobierno Nacional debió recurrir a la declaratoria del  estado de emergencia social.   

El   ciudadano  Roberto  Borrás  Polanía  participó  en  el  trámite  de la revisión oficiosa del Decreto 4333 de 2008,  mediante  escrito radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintinueve  (29)  de  enero  de 2009, en defensa de la constitucionalidad de la declaratoria  del  estado  de  emergencia  social.  Para  comenzar  explica  en  que  consiste  “captar    dineros   del   público”  y  se  remite  al  concepto  de  actividad  financiera  porque  la  captación  es característica de su ejercicio, indica que la banca capta dinero  de  los  ahorradores  y  posteriormente  lo  coloca mediante préstamos, de esta  manera  consigue  que  el  dinero  circule en la economía. Entiende así que la  captación  es  un negocio especializado, el cual debido a que involucra en alta  medida  el  interés público económico, requiere autorización estatal previa,  de   conformidad  a  lo  previsto  en  el  artículo  335  de  la  Carta.  Dicha  autorización  compete  concederla  a la Superintendencia Financiera entidad que  adicionalmente  está  encargada  de  ejercer  la  inspección,  el control y la  vigilancia  sobe  las  personas dedicadas a la actividad financiera, bursátil y  aseguradora  y cualquier otra relacionada con el manejo y aprovechamiento de los  dineros  captados  del  público,  tal  como  señalan  los artículos 8 y 9 del  Decreto 4327 de 2005.   

Agrega  que  las  instituciones  financiera  sometidas  a  la vigilancia de la Superintendencia Financiera son sometidas a un  riguroso    y    exigente   proceso   de   autorización   previa   “así   como  al  cumplimiento  permanente  de  exigibilidades  de  revelación   contable   y  financiera,  requerimientos  de  orden  patrimonial,  liquidez,  encajes  entre  muchos  otros,  en  aras  de proteger los ahorros del  público,   de   la  comunidad  y  asegurar  la  estabilidad  de  las  entidades  vigiladas”   y  que  con  el  mismo  propósito  de  salvaguardar  el interés público las entidades financieras antes de que se les  otorgue  autorización  para iniciar su actividad, deben inscribirse en el Fondo  de   Garantías   de   Instituciones   Financieras   para  que  los  ahorradores  “desde  el mismo momento en que empieza a funcionar,  cuenten  con  la protección del seguro de depósito que ha instituido la ley en  beneficio  de  los ahorradores y depositantes a cargo de dicho Fondo”,   mientras   que  las  personas  que  entregan  su  recursos  a  establecimientos  o sociedades no autorizadas ni sometidas a la vigilancia de la  Superintendencia  Financiera  carecen  de las garantías establecidas por la ley  para  proteger  a los ahorradores y depositantes y reducir el nivel de riesgo de  los usuarios del sistema financiero.   

No  obstante,  expone  el  interviniente, un  número  significativo  de  personas  entregaron  su  dinero  a  recaudadores  y  captadores  no  autorizados,  quienes  no  tenían intención de devolverlo o lo  hurtaron  una vez recibido con lo cual se originaron graves problemas sociales y  de   orden  público  en  los  departamentos  y  municipios  donde  “proliferaron  de  manera  desbordada,  con  dimensiones que nunca  tuvieron  antecedentes  similares,  las  modalidades  de recaudo masivo de tales  recursos”, lo que hizo necesario recurrir a la media  extraordinaria de la declaratoria del estado de emergencia social.   

Pasa  entonces  a  explicar  de  manera más  detallada  cual  era la situación al momento de la expedición del Decreto 4333  de  2008.  Cuenta  que en ese momento se tenía noticia de la existencia de más  de  200 captadores o recaudadores no autorizados en 12 departamentos (Antioquia,  Boyacá,  Caldas,  Cauca,  Cundinamarca,  Huila, Meta, Nariño, Quindio, Tolima,  Valle  del Cauca, Putumayo) y en el Distrito Capital, pero que los departamentos  más  afectados  eran  los del sur del país (Cauca, Huila, Nariño y Putumayo).  Durante  el  mes  de noviembre fueron sellados 68 establecimientos de captación  no  autorizados y aprehendidos 98 mil millones de pesos en efectivo. Señala que  la  mayoría  de  dichos  establecimientos funcionaba sin llevar contabilidad de  sus  operaciones  lo  que  dificultaba  el  control por parte de las autoridades  competentes.  Expone  que  debido  a  la  proliferación  de  las actividades de  captación  no  autorizada  era  necesario que se adoptaran medidas de carácter  urgente,  pues  estaban  en  riegos los ahorros de buena parte de la población,  especialmente  los  de  personas  de  escasos  recursos quienes constituían una  “buena  porción” de los  afectados.  Destaca  que ante el incumplimiento de los captadores ilegales en la  devolución  de  los recursos se desencadenaron una serie de conductas violentas  que amenazaron de forma grave el orden social.   

Luego  de  describir  la situación fáctica  imperante  al  momento  de la declaratoria del estado de excepción, explica las  razones  por  las  cuales  considera  que  la  adopción  de  esta medida por el  Gobierno  Nacional resulta ajustada a la Constitución. Alega que los hechos que  dieron  lugar  a  la declaratoria eran graves porque la captación no autorizada  había  afectado  a un amplio sector de la población y le había causado serios  daños  a  sus  intereses  y bienes patrimoniales. Insiste que se trataba de una  afectación   extendida  y  generalizada,  sobre  todo  en  ciertas  partes  del  territorio nacional.   

Sostiene  que  además se trató de un hecho  imprevisible,  que  no tenía precedentes en la historia del país, pues si bien  desde  los  años  80 se había presentado de manera esporádica el fenómeno de  la  captación  no  autorizada nunca revistió los alcances actuales. Agrega que  el  fenómeno  se  agravó  porque afectó especialmente algunas zonas del país  particularmente  golpeadas  por la pobreza, el narcotráfico, el desempleo y las  acciones de los grupos armados ilegales.   

Destaca  que  los  disturbios  ligados  a la  captación  no  autorizada  comenzaron  antes  de  la declaratoria del estado de  excepción,   para   lo  cual  se  vale  de  noticias  publicadas  en  distintos  periódicos,  menciona  por  ejemplo  que  el diario El  Espectador  publicó,  el 17 de septiembre de 2008 que  en  Zipaquirá  “un  grupo  enardecido de ciudadanos  estafados   decidió   hacer   justicia  por  sus  propias  manos”.   Cita   también  al  Diario  del  Sur,  el  cual reveló que en Ipiales el 18 de septiembre de  2008   cientos  de  inversionistas  “que  resultaron  tumbados    en   sus   ahorros”   destrozaron   las  instalaciones de la firma “Aires del Sur”.   

Concuerda  con los anteriores intervinientes  en  la  insuficiencia  de las disposiciones legales que otorgaban competencias a  las  entidades  estatales  para controlar, investigar y sancionar a las personas  naturales  y  jurídicas  que  desarrollaban sin contar con previa autorización  actividades  de captación, manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del  público.   Al   respecto   explica   que   los  captadores  no  autorizados  se  caracterizaron  por  su informalidad, es decir, por no llevar el registro de sus  operaciones  ni  la  contabilidad  en debida forma y realizar la mayoría de sus  operaciones  en  efectivo,  lo  que  dificultaba  la  actuación  de los agentes  estatales,  quienes  además  estaban  sujetos al cumplimiento del procedimiento  administrativo  legalmente  señalado en las investigaciones que adelantaban, de  manera  tal que al carecer de elementos probatorios que permitieran demostrar la  captación     no     autorizada    –precisamente  por la informalidad de los captadores- sus actuaciones  en buena medida se veían frustradas.   

También se refiere al Decreto 1981 de 1982 y  a  los  exigentes presupuestos establecidos en esta disposición para definir la  captación   ilegal,   de  manera  tal  que  a  las  autoridades  estatales  les  correspondía  construir  un  complejo acervo probatorio destinado a establecer:  i)  la  prueba  suficiente  de  la  existencia  de las obligaciones objeto de la  captación  masiva  y  habitual;  (ii)  la naturaleza de los negocios jurídicos  celebrados  por  el  investigado;  (iii)  la  situación patrimonial del posible  captador,  por medio de un análisis financiero fidedigno y confiable; y (iv) la  expedición  de  un  acto  administrativo sólido y debidamente soportado. Tarea  que  se  veía  entorpecida  por  la  ausencia  de elementos probatorios de tipo  contable  debido  a  que  la  mayoría  de  los  captadores  actuaban  de manera  informal.   

En el mismo sentido anota que los mecanismos  empleados  por  los  captadores  para  ocultar  sus  operaciones eran en extremo  sofisticados,  creados  precisamente  para  eludir  la definición de captación  ilegal  contenida  en el Decreto 1981 de 1988. De conformidad con esta normativa  para  que  se  configure  la  captación  ilegal  es  preciso que los dineros se  reciban  sin  tener  como contraprestación el suministro de bienes o servicios,  razón  por la cual los captadores no autorizados acudieron a figuras tales como  la  venta de programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la  promoción  o  publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación,  la  venta  de  proyectos  turísticos  e  inmobiliarios,  entre  otras.  Explica  entonces  que  la sofisticación de los medios empleados consistía precisamente  en  acudir a sistemas ideados especialmente para engañar el público, disfrazar  la    actividad    de    captación   y   dificultar   la   labor   de   control  estatal.   

Cuenta   que  incluso  algunos  captadores  llegaron  al  extremo de crear sitios en Internet, domiciliados en otros países  que  carecían  de  regulación  en la materia, a los cuales podían acceder los  usuarios  colombianos.  Cita  a  manera  de  ejemplo  el  caso  de  Finanzas     Forex    y    BMC   World   Business,  empresas  que  se  anunciaban  en  la  red  como  compañías  de  intermediación  financiera para  facilitar   la   inversión  en  el  mercado  de  divisas.  Mediante  promotores  comerciales  residentes  en  Colombia  estas  empresas vinculaban clientes y les  ofrecían  altas rentabilidades que dependían del monto y de la duración de la  inversión,  los  promotores recibían el dinero en efectivo y les trasladaban a  quienes  entregaban  sus recursos puntos que se veían reflejados en plataformas  virtuales   creadas  por  las  compañías  para  dar  apariencia  formal  a  la  inversión   realizada.  Posteriormente  se  logró  establecer  que  el  dinero  invertido  no  era  trasferido  al exterior y que no era empleado en la compra y  venta  de  divisas  en  el Mercado Forex sino que se trataba de una fachada para  ocultar la captación ilegal   

Plantea  que  adicionalmente  se acudieron a  mecanismos  legalmente  sofisticados  para  eludir la actuación de los entes de  control,  pues  los  captadores  contaban  con la asesoría de expertos abogados  quienes  diseñaron  formas  contractuales  atípicas que permitían encubrir la  real  naturaleza  del  recaudo  de dineros del público, a la vez que defendían  interpretaciones  poco  ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle un manto  de  legalidad  a  la  actividad  de las empresas captadoras, también se crearon  empresas  fachadas debidamente registradas en la cámara de comercio con objetos  societarios  vagos  e  indefinidos  que  permitían difuminar las operaciones de  captación.   

Indica  que  igualmente  los  captadores  no  autorizados  acudieron  a  mecanismos de alta complejidad tecnológica, como los  empleados  por  la  empresa  Finanzas Forex previamente descritos.   

Al  igual  que el Secretario Jurídico de la  Presidencia  expone  que  algunos  de los captadores no constituyeron sociedades  comerciales  sino  que  desarrollaban  sus  actividades  como personas naturales  mediante  la constitución de establecimientos de comercio, con el propósito de  escapar  del  control de la Superintendencia de Sociedades. El modus operandi de  los  captadores  también  dificultaba  el seguimiento y sanción estatal porque  algunos  de  ellos  realizaban actividades de captación itinerantes, sin contar  con  una  sede  geográfica,  pero  por  otra  parte indica que otros captadores  acudieron  al  expediente  contrario  para  engañar  a la ciudadanía, esto es,  darle   a   sus   empresas  una  apariencia  de  legalidad,  pagando  impuestos,  registrándolas  ante  la Cámara de Comercio y cumpliendo en apariencia con los  requisitos  legales  de  constitución  de  sociedades  comerciales. Coincide en  señalar  que existía una actitud social proclive a la  captación  y  que  la  ciudadanía debido a los altos  rendimientos  inicialmente  obtenidos no colaboró con los organismos encargados  del   la   vigilancia,   control   y   sanción  de  este  tipo  de  actividades  ilícitas.   

Formula objeciones similares a las expresadas  por  los  anteriores  intervinientes  en  el  sentido  de los inconvenientes del  procedimiento  establecido en el artículo 19 de la Ley 35 de 1993, reglamentado  por  el  Decreto  1228  de  1996,  para  la  disolución  de  las operaciones de  captación  ilegal,  y  respecto  del  poco efecto disuasivo de la tipificación  penal del delito de captación ilegal.   

Finalmente  con  argumentos  parecidos a los  expuestos  por  el  Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, los  cuales  quedaron  consignados en los párrafos precedentes, alaba la eficacia de  las  medidas  adoptadas  en  virtud  de la declaratoria del estado de emergencia  social  para  conjurar  la  crítica situación causada por la proliferación de  los  captadores ilegales. Se refiere al artículo 6 del Decreto 4334 de 2008, el  cual  faculta a la Superintendencia de Sociedades para intervenir cuando aprecie  hechos  objetivos  o  notorios  que  indiquen  la  entrega  masiva  de dineros a  personas  naturales  o  jurídicas,  sin  la  necesidad  de  probar una serie de  circunstancias  de  tipo contable y financiero, tal como exigía el decreto 1981  de  1988.  Cita  igualmente  los  artículos  5 y 8 del mismo Decreto los cuales  facultan  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  para  adelantar  la  toma  de  posesión  frente  a  los  bienes,  haberes  y  negocios de la persona natural o  jurídica  que  realice  la  captación. Alude  también al Decreto 4335 de  2008  el cual otorga facultades a los alcaldes para ordenar el cierre preventivo  de  los  establecimientos en los cuales se desarrollan actividades de captación  ilegal,  medida  que  considera  idónea  para  combatir un fenómeno que muchas  veces  tenía  connotaciones de marcado carácter local y que por lo tanto sólo  podía  ser combatido eficazmente por las autoridades de este nivel territorial.  Explica  que se trata de una medida policiva de naturaleza preventiva y cautelar  porque  no  exige  que  se  tenga  certeza  absoluta  sobre  la ocurrencia de la  captación  ilegal  sino  la probabilidad que está sucediendo, entiende en todo  caso  que  esta medida no tiene un carácter arbitrario o discrecional pues esta  sujeta  a  la posterior verificación de la Superintendencia de Sociedades. Hace  referencia  al  nuevo  tipo  disciplinario  establecido por el artículo 2º del  mismo  Decreto –consistente  en  la  tipificación  como falta gravísima la entrega de recursos a captadores  no  autorizados-  y  lo  justifica  en  el  deber de los servidores públicos de  preservar  el  orden  social  y  económico,  y de actuar de manera “ejemplar,   trasparente,   con  absoluto  compromiso  de  valores  éticos     y     de     valores    frente    a    la    sociedad”.   

Hace  alusión igualmente al Decreto 4336 de  2008  mediante  el  cual se modifica el Código Penal y se i) agrava la sanción  prevista  para  este  ilícito, ii) se incorporan nuevos verbos rectores al tipo  penal,  iii)  se agrava la sanción por realizar la conducta a través de medios  de  comunicación  y  (iv)  se  crea  un tipo penal por la no devolución de los  recursos  ilegalmente  captados.  Señala  que  el endurecimiento de la sanción  penal  de  la  captación  ilegal  cumple  fines  disuasorios  y  de prevención  especial  pues  impide  que  el  autor  del  ilícito  sea beneficiario de penas  sustitutivas  como  la  prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la  ejecución  de  la  pena,  como  anteriormente  ocurría.  En  el  mismo sentido  argumenta  que  las  modificaciones  introducidas por el Decreto 4449 de 2008 al  Código  Penal  persiguen establecer controles para prevenir conductas asociadas  a  esta modalidad delictiva, pues se crea un nuevo tipo penal aplicable no sólo  a  las transacciones en efectivo sino también al almacenamiento y movilización  de  dineros,  con  el  propósito  de  evitar  que las empresas sean usadas como  instrumentos para el lavado de activos.   

Se  refiere también a las medidas adoptadas  por  los  Decretos  4789 y 4591 de 2008 dirigidas a aliviar la situación de los  damnificados  con  la  entrega  de subsidios a la población más vulnerable y a  crear  estímulos  para  que  los  afectados  por  el fenómeno de la captación  ilegal  accedan  al  sistema  financiero.  Indica que para poder hacer efectivas  esas  medidas  y  para  ampliar  los  recursos disponibles encaminados a que los  entes  de  control  pudieran  realizar  las  labores  a  su cargo se expidió el  Decreto  4490 de 2008, por medio del cual se modificó el Presupuesto General de  la Nación para la vigencia fiscal de 2008.   

Finaliza con la aseveración que mediante los  decretos  anteriormente enunciados se adoptaron medidas dirigidas a conjurar los  graves  hechos sobrevivientes y que por lo tanto debe declararse su “irrestricta exequibilidad”.   

Así  mismo  intervino  el ciudadano Víctor  Alfonso  Estupiñán  Perdomo,  en  representación  de  la  Superintendencia de  Sociedades,  para  defender  la  constitucionalidad  del  Decreto  4333 de 2008,  mediante  escrito  radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 29  de  enero  de  2009.  Explica  inicialmente el funcionamiento de los sistemas de  captación  ilegal  que  funcionan  utilizando  la  estructura  de  Ponzi  o  de  remuneración  piramidal  y multinivel, las cuales se basan en incorporación de  grandes  números  de  inversionistas “para pagar por  algún  tiempo,  al vencimiento de los primeros plazos, los fabulosos benéficos  prometidos  a los primeros depositantes, para lo cual se utilizan los dineros de  quienes  les  siguen  en  turno  y  cuyos  plazos tiene un vencimiento diferido,  dinámica  que  se  mantiene  mientras  el  número  de nuevos depositantes y la  cuantía  de sus recursos sea suficiente para atender los compromisos adquiridos  previamente,  pero que estalla hace crisis cuando cesa o resulta insuficiente el  número  y  valor de los nuevos depósitos, debido al crecimiento geométrico de  las obligaciones”.   

Sostiene  que  los captadores no autorizados  operaban  bajo  el  anterior  esquema  y  recurrían  a  múltiples  estrategias  jurídicas  tales  como las tarjetas prepago, la remuneración de propaganda voz  a  voz,  los  proyectos  de  inmobiliarios,  las  inversiones  en  el mercado de  divisas,  par  darles  visos de legalidad a su actividad. Afirma que actuaban de  manera  informal, sin llevar contabilidad, sin organización institucional y sin  control  financiero,  y que con el apoyo de expertos abogados y el recurso a los  medios  de  comunicación generaron la apariencia de legalidad y lograron atraer  a  vastos  sectores de la población sobre todo en regiones apartadas del país.  Afirma  que  el  fenómeno de captación legal alcanzó una magnitud nunca antes  vista  –tanto en el número  de  personas  afectadas  como  en el monto de los recursos comprometidos- lo que  obligó  a  adoptar  medidas  excepcionales  para  enfrentarlo,  tal como fue la  declaratoria  de  la  emergencia  social.  A la cual se recurrió para frenar la  actividad  de  los captadores ilegales y devolverle a la población los recursos  entregados.   

Destaca   las   ganancias  exageradas  que  ofrecían  algunos  de  los  captadores,  así  por ejemplo el Grupo DMG Holding  ofrecía  entre el 70% y el 300% de ganancia sobre la inversión inicial; Travel  Tour  el  150%; Servi Trust, Super Servi y Servipuntos el 60%; Dinerya 120% a 35  días y Mar de Plata el 430%.   

Hace  luego  referencia  a  la  legislación  vigente  al  momento  de  la  declaratoria del estado de excepción y se refiere  específicamente  al  artículo  19  de  la  Ley 35 de 1993, reglamentado por el  Decreto   1228   de  1996,  preceptos  que  como  reiteradamente  sostienen  los  intervinientes  partidarios de la declaratoria de exequibilidad del Decreto 4333  de  2008  establecían  un procedimiento para la liquidación de las operaciones  legales  de  captación excesivamente engorroso. También se refiere al régimen  de  insolvencia,  a   los  procesos concursales y al orden de prelación de  créditos  establecido  en  la  Ley  1116  de  2006  para  explicar porque estas  disposiciones  no  eran  idóneas  para  atender  la  devolución  masiva de los  dineros   ilegalmente   captados.   Concluye   al   igual   que  los  anteriores  intervinientes,  que  las  normas  vigentes  al  momento  de la declaratoria del  estado   de   excepción  eran  insuficientes  para  afrontar  el  fenómeno  de  captación ilícita de dineros del público.   

Pasa  luego el interviniente a reproducir el  documento  radicado  el  1º de diciembre de 2008 ante la Secretaría General de  esta  Corporación,  el  1  de diciembre de 2008, mediante el cual se absolvían  los  interrogantes formulados en el Auto expedido por el Magistrado Sustanciador  de  este  proceso,  documento  cuyo  contenido  se  resumirá  en el acápite de  pruebas de la presente providencia.   

B.   Intervenciones   que   solicitan   la  declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008.   

La ciudadana Luisa Fernanda Ballén Martínez  intervino  para solicitar que los Decretos 4333 y 4335 de 2008 fueran declarados  inconstitucionales   por   contravenir   los   siguientes   artículos   de   la  Constitución  Política: artículo 2º (fines del Estado colombiano), artículo  6   (responsabilidad  de  los  servidores  públicos  y  de  los  particulares),  artículo  13  (principio de igualdad), artículo 150 (atribuciones del Congreso  de  la  República),  artículo  335 (intervención el Estado en las actividades  financiera,  bursátil  y aseguradora). Señala la interviniente desde hace más  de  diez  años  han  venido  proliferando  en el país distintas modalidades de  captación  o recaudo masivo de dineros del público no autorizados, actividades  que  llevan  implícito  un  grave riesgo y amenaza para los recursos entregados  por  el  público porque no están sujetas a un régimen prudencial y carecen de  las   garantías   y   seguridades  ofrecidas  por  el  sector  financiero   autorizado  por  el  Estado.  No  obstante,  considera  que el Gobierno Nacional  tenía  conocimiento de los hechos que dieron lugar a la declaratoria del estado  de  Emergencia  Social  desde  hace más de diez años y que por lo tanto debió  adoptar  medidas para afrontar la situación antes descrita dentro del marco del  ordenamiento  jurídico  vigente,  razona entonces que se acudió a un mecanismo  excepcional  para  enfrentar  una  situación  económica  y  social  plenamente  identificada,   producto  de  problemas  crónicos  y  estructurales.  En  suma,  considera  que  la  declaratoria  del estado de excepción es inexequible porque  los  hechos alegados no son nuevos ni sobrevinientes, por una parte, y porque el  Gobierno contaba con medios ordinarios para enfrentar la crisis.   

En  el  mismo sentido intervino el ciudadano  Alfonso  Wandurraga  Chacón  quien  alegó  que  el Presidente de la República  había  reconocido  públicamente  su  responsabilidad por los hechos que dieron  lugar  a  la  declaratoria, razón por la cual estaba inhabilitado para declarar  la  emergencia  social  y  económica. Coincide en señalar que la situación de  captación  ilegal  de los recursos del público data de tiempo atrás y que los  organismos  competentes  no  adoptaron las medidas pertinentes para enfrentarla,  de manera que comparten la responsabilidad presidencial.   

También   solicita   la  declaratoria  de  inexequibilidad  del  Decreto objeto de examen el ciudadano Miguel Ángel Enciso  Pava  pues  entiende  que   contraviene  los  artículos  121 (principio de  legalidad),  150 (atribuciones del Congreso de la República), 189 (atribuciones  del  Presidente  de la República), 215 (estado de emergencia social, económica  y  ecológica)  y 335 (intervención estatal en las actividades relacionadas con  el  manejo,  aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público)  de   la   Carta  Política.  Según  el  interviniente  la  inconstitucionalidad  radicaría   en  que  no  acaecieron  hechos  súbitos  ni  extraordinarios  que  justificaran  la  declaratoria  de  la  emergencia  social,  y  que  los sucesos  invocados  por  el  Gobierno  Nacional  en  el  decreto cuestionado no tienen el  carácter  de  sobrevinientes.  Expone  que  los considerandos consignados en la  parte  motiva  del aludido estatuto “son afirmaciones  de   carácter   subjetivo  sobre  hipotéticas  situaciones  y  no  constituyen  HECHOS  SOBREVINIENTES  que  perturben  o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico o  social  del  país  ni  constituyen  grave  calamidad pública que justifique el  Estado  de  emergencia social declarado” (negrillas y  subrayas  en  el  original),  pues  la  aparición  de  empresas  dedicadas a la  captación  de  dineros  no  fue un hecho masivo ni sobreviniente, ya que éstas  desarrollaron  sus  actividades “bajo la supervisión  de  la  Cámara  de  Comercio de los diferentes municipios (…) los permisos de  funcionamiento  municipios  fueron otorgados por las respectivas alcaldías, sus  actividades  se  desarrollaban en locales abiertos al público y a plena luz del  día”.    Añade   que   operaban   con  la aquiescencia de los poderes públicos  y  que  incluso  la  Policía Nacional “colaboró con  las  empresas captadoras en la realización de pagos a la ciudadanía y en la no  afectación   de   del   espacio   público   por   parte   de  estos  miles  de  inversionistas”.  Alega que con motivo de incidentes  aislados  acaecidos en a ciudad de Pasto, los cuales a su vez tuvieron origen en  supuestos  desmanes  cometidos  por  la  Policía Nacional, el Gobierno nacional  declaró  el  estado  de  excepción a pesar que ésta situación ya había sido  conjurada  con  el  uso  de  los  poderes  de  policía  en  cabeza  del alcalde  municipal.  Opina  que el único propósito de la declaratoria era acabar con el  “emporio  DMG” finalidad  que  se  debió  perseguir  por  medio de los poderes ordinarios en cabeza de la  fiscalía General y del Gobierno Nacional.   

Argumentos  similares  expuso  el  ciudadano  Miguel  Andrés  Rodríguez  Martínez  en  su  escrito  de  intervención  para  solicitar  la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Al igual  que  los  otros  intervinientes  considera  que  se trasgredió el artículo 215  constitucional  porque  los  hechos invocados para justificar la declaratoria no  fueron  sobrevinientes  en la medida que la supuesta captación ilegal se había  desarrollado  a  lo  largo  de  los  últimos  años,  añade  además  que esta  actividad  estaba  penalmente  tipificada  desde el año 1982 y que por lo tanto  podía  ser  perseguida  por  las  autoridades estatales. Indica también que la  inactividad   de  las  entidades  estatales  competentes  generó  la  confianza  legítima  en los ciudadanos en torno a la legalidad de las empresas captadoras.  Entiende  que  en  todo  caso la situación que dio origen a la declaratoria del  estado  de  excepción  puede  ser  enfrentada  con  las  medidas  ordinarias de  carácter  penal  y  administrativo  previstas  en la legislación ordinaria. En  suma,  considera  que  no  hubo  una situación anormal que justificara acudir a  medidas excepcionales.   

El ciudadano Jorge Arnulfo Beltrán Bejarano  presentó  un  escrito  mediante el cual formuló algunas apreciaciones respecto  de  la declaratoria del estado de emergencia social. Señala en primer lugar que  dicha  medida  vulnera  de  manera  flagrante  los  derechos  reconocidos  en la  Constitución,  en  la  ley  y  en tratados internacionales de derechos humanos,  específicamente  hace  alusión  al  derecho  al  trabajo tanto de las empresas  proveedoras  de  las  entidades captadoras intervenidas como de los trabajadores  de  dichas  empresas, pues en virtud de la declaratoria del estado de excepción  “sus mercancías fueron retenidas injustamente y sus  contratos  laborales  embolatados  sin  que nadie les decida nada”.  Opina  que  la  intervención estatal sólo puede ejercerse sobre  actividades  lícitas,  pues  las  actividades  al  margen  de  la ley deben ser  perseguidas  y  sancionadas  penalmente. Agrega que el Estado debe responder por  los  daños  causados  a  los  ciudadanos  en  virtud de la intervención en las  entidades   captadoras   de  los  recursos  del  público,  las  cuales  venían  funcionando   normalmente,   y   que   en  todo  caso  se  debe  diferenciar  la  responsabilidad  empresarial  de algunos de los establecimientos intervenidos de  aquella que incumbe a sus directivos.   

La  ciudadana Lynn Heidy Coradine manifiesta  su  desacuerdo  con  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social   adoptada  por el Gobierno Nacional y señala que las entidades captadoras objeto  de   las   medidas   excepcionales  habían  venido  cumplido  las  obligaciones  económicas  contraídas  hasta la toma de posesión por parte de los organismos  estatales.  Refiere  los beneficios económicos que dichas empresas generaron en  distintas  regiones  del  país  y la crítica situación en la que quedaron los  inversores  en  virtud de las medidas estatales. Anota que hubo una vulneración  de  principio  de  igualdad  porque las distintas empresas captadoras estaban en  una  situación  diferente y operaban con esquemas diferentes razón por la cual  no   podían   ser  objeto  de  idénticas  medidas  de  intervención  estatal.   

El ciudadano David Brieva Maldonado presentó  un   escrito  en  el  cual  consigna  distintas  apreciaciones  respecto  de  la  declaratoria  del Estado de emergencia social efectuada mediante el Decreto 4333  de  2008.  En  primer  lugar  asevera  que realizó un estudio de legalidad y un  estudio  de  riesgo  antes  de  comprar  tarjetas  prepago  DMG,  de  los cuales  concluyó  que se trataba de un negocio lícito y confiable. Estima entonces que  las  medidas  excepcionales  adoptadas  por el Gobierno dieron al traste con una  actividad  económica  legal  y  rentable,  y  en consecuencia no conjuraron una  crisis  económica  y  social  sino  que por el contrario la generaron. Por otra  parte,  plantea  que  las  entidades  captadoras  intervenidas funcionaban en el  país  desde hacía varios años, razón por la los hechos que dieron lugar a la  expedición   del   Decreto   4333   de   2008  no  pueden  ser  calificados  de  sobrevinientes.  Hace  referencia  a que en años anteriores se habían adoptado  medidas   contra   algunas  empresas  dedicadas  a  la  captación  de  recursos  –específicamente menciona  que  en  noviembre  del  año  2007  la Superintendencia Financiera ordenó a la  empresa  DMG  devolver  los recursos captados del público- sin que hubiese sido  necesaria  la  declaratoria  de  un  estado de excepción, lo que en su opinión  demuestra  que  los  poderes  ordinarios  en cabeza de las autoridades estatales  bastaban  para  conjurar  la  situación.  Percibe en otros hechos ocurridos con  anterioridad  a  la  declaratoria claros indicios de la inconstitucionalidad del  Decreto  4333 de 2008, como por ejemplo que el Fiscal General de la Nación y el  Vicefiscal  manifestaron  a  los  medios  de comunicación, un día antes de ser  decretada   la  medida  excepcional,  que  DMG  no  se  dedicaba  a  actividades  ilícitas.   

Un  grupo  de  veintidós  (21)  ciudadanos,  encabezado  por  Alfonso  López  Varela, formuló apreciaciones similares a las  anteriormente  consignadas  acerca de la exequibilidad del Decreto 4333 de 2008.  Manifestaron  que  con la expedición de este último se vulneraron los derechos  fundamentales  al  debido  proceso,  la  presunción de inocencia, el derecho al  trabajo,  el  principio  de igualdad, el derecho a la vida digna, la libertad de  asociación,  el  derecho  a  la  honra y al buen nombre, aunque no precisan las  razones  por  las  cuales  se  produjeron tales afectaciones iusfundamentales ni  quienes  fueron  víctimas  de  las  mismas. Igualmente señalan que el Gobierno  Nacional  se extralimitó con motivo de la declaratoria del Estado de emergencia  social  pues  la  Comercializadora  DMG  no  perturbaba  ni  amenazaba  el orden  económico,  social  o ecológico nacional ni había causado una grave calamidad  pública  y  que  tampoco  se dedicaba a actividades relacionadas con el manejo,  aprovechamiento  e inversión de los recursos captados del público. Cuentan que  se  trataba  de  una  importante empresa, con ingentes activos y clasificada por  distintas  publicaciones  entre  las  más  importantes  el  país,  y acusan al  Gobierno  de  haber  actuado  motivado no por el interés general sino espoleado  con  fines  vengativos  y  de  retaliación  personal contra el Sr. David Murcia  Guzmán.  Explican como funcionaba el modelo empresarial de DMG y los beneficios  que  dicho  modelo arrojaba a los tarjeta habientes, y terminan su intervención  con  una  alusión  a  los  desastrosos  efectos que en su opinión causaron las  medidas  adoptadas en virtud de la declaratoria del estado de Emergencia social.  Escritos  idénticos  al  anterior  fueron  presentados  por  (i) Andrés Felipe  González  Sanabria,  (ii) un grupo de diecinueve (19) ciudadanos encabezado por  Fabio  de  Jesús  Carmona Montoya, y un grupo de sesenta y tres (63) ciudadanos  encabezado por Diana Liceth Rojas   

Mil  cuatrocientos sesenta y tres ciudadanos  (1463)   encabezados   por  Carlos  Pedreros  intervinieron  para  solicitar  la  declaratoria  de inexequibilidad del Decreto 4333 de 2008. Argumentan, en primer  lugar,  que  los  hechos  que  dieron  lugar  a  la  declaratoria  del estado de  emergencia  social  no  fueron  nuevos  ni  sorpresivos,  porque  las  entidades  dedicadas  a  la  captación  de  recursos  del público funcionaban en el país  desde  hacía  varios años e “incluso estas empresas  o  captadoras  funcionaban con registros de la Cámara de Comercio, licencias de  funcionamiento,  pagaban tributos a los entes territoriales, pagaban impuestos a  la  DIAN  y  en  algunos  casos  requerían  que  sus  usuarios tuvieran RUT”.  Deducen  entonces que tales empresas desarrollaban sus  operaciones  con  la  aquiescencia estatal, y que el Gobierno Nacional actuó de  manera  intempestiva y sorpresiva cuando decidió intervenirlas. Añaden que las  empresas   captadoras  no  generaron  una  perturbación  de  tal  magnitud  que  justificara  la  declaratoria de la emergencia social, ni causaron una calamidad  pública,  sino  que  la perturbación fue ocasionada por el Gobierno a raíz de  las  medidas  adoptadas con ocasión de la declaratoria de la Emergencia social,  las  cuales  en  su  opinión  vulneran  los  derechos fundamentales de miles de  ciudadanos.   Escritos  idénticos  fueron  presentados  por  un  grupo  de  mil  quinientos  setenta  y  dos  ciudadanos  (1572)  encabezado  por  Nataly Pinzón  Angulo,  por  un  grupo  de  mil  setecientos  noventa  y  dos ciudadanos (1792)  encabezado  por  Martha  Galeano,  por  un  grupo de mil cuatrocientos sesenta y  cuatro  (1464)  ciudadanos encabezado por Luís A. Maya y por otro grupo de tres  mil  trescientos  tres  (3303)  ciudadanos  encabezado  por  Emilio  Mora, Jenny  Camacho y Luz Ángela Balsero.   

Los  ciudadanos  Franklin Torres Hinostroza,  James  Alberto  Ramírez, Gloria Lorena Zuluaga Media, Vitalia Obregón Hurtado,  Gustavo  Alberto  Tenorio  Campo, Alexander Restrepo, Jairo Quintero, Lady Mazo,  Bibiana  González,  Eladio  Valinera,   María  Benítez, Eufemia Mosquera  Rivas,  Cristian  Leandro  Franco, Jhoana Paredes Rodríguez, Liliana del Carmen  Saldarriaga,  Rosa  Santacruz  Losada,  Bella  Luz  Gutiérrez  Salazar,  Milena  Paredes  Vega,  Jenny  Abadía Victoria, Susana Naranjo, Martha Patricia Torres,  Amparo  Torres,  Oscar Acevedo García, Blanca Salazar, Miriam Velorio Benítez,  Jacqueline  Pedrosa  Obando,  Diana  Mosquera Giraldo, Cristian Zuluaga, Claudia  Patricia   Garcés  Salas,  Diego  Fernando  Elecue  Velandia,  María  Etelvina  Santander  de López, Blanca Lucía Vivares Zapata, Marinela Valencia, Francisca  Arroyo  Andrade,  María  Gladis  Ledesma  de  Ramírez, Ligia Burgués Miranda,  Eduardo  Romero  Hoyos,  Oscar  Calle  Marín,  Beatriz  Helena Herrera Morales,  Romelia  Castrillón  Fajardo, John David Acosta Losada, Francisco Alberto Toro,  Carlos  Alberto  Amaya  Mendoza,  Germán  David  Escobar  Cardozo,  Ruth Marina  Guayara,  John  Fredy Rojas, José Israel Rojas Nieto, Melba Elizabeth Zambrano,  Carmenza  Solarte, Higido Hoyos, Sandra Peña, Yudy Sierra Hoyos, Irmina Lozano,  Olga  Pinta,  Nelfy Rosero Muñoz, Aleyda Hoyos Lozano, Antonio Sierra Chavarro,  Clara  Ganziva  Garzón,  Cecilia  Ganziva Garzón, Liliana Mora, Ligia León de  Ramírez,  Tirsa  Pavón,  María  Elena  de  Ruiz, Luís Eduardo Ruiz, Emérita  Hoyos,  Marisol Guzmán, Gumersindo Hinestroza, Jaime Hoyos Lozano, Cecilia Melo  Guaca,  María  Eulalia  Aldana,  Juan  Gabriel  Olalla, Yesón Zarta Martínez,  Hernando   Hoyos   Lozano,   Filiberto  Quintero,  Juana  Rúa,  Paula  Ramírez  Estupiñán,  Luz  Estela  Estupiñán  Ortiz, Elkin José Lara Santiago, Franco  Paredes  Rodríguez,   Beatriz  Arias,  Celdardo  Quintero, Roberto Antonio  Valencia  Franco,  Yérsey  Morato  Quiñónez,  William  López,  Silvia  Mabel  Benavides  Bastidas,  Yolanda  Ruiz  Cuervo, María Cristina Aguilar Ruiz,   Dubia  Dioselina  Reyes Gutiérrez, Lorna Reyes, Mariana López de Olalla, Lucia  Gutiérrez  de  Reyes,  Luz Elsy Zorrilla Jiménez, Ángel María Salas Rengifo,  Minian  Colorado, Rafael Arroyo Andrade, Blanca Nidia Quintero, Víctor Herrera,  Gustavo  Reina,  Jaime  Zapata  Ospina,  Amparo  Corrales, Aura María Guerrero,  Miriam  Elvira  Campo,  Nury  Díaz  Campo, John Alberto Lozano Garcés, Jhonier  Valencia,  Luís  Fernando  Fernández,  Olinda  Elisa Riascos Alzamora, Adriana  Betancourt,  Albeiro  Rodríguez,  Mario  Arroyo  Andrade, Diana Gisela Palacio,  Jean  Alexander  Andrade  Arboleda,  Luz  Marina  Gavinara,  José  Duque, Daisy  Rodallega,  María  Riascos,  Leonor Córdoba Mosquera, Lucenid Campaz Córdoba,  Jhoani  Rojas, Diana Lemos Becerra, Ruth América Becerra Murillo, Isabel Arroyo  Andrade,  Luz  Natalia  Segura, María Libia Ochoa de Montes, Jhon Jairo Montoya  Ochoa,  Wilmar  Garcés  Valenzuela,  Leonela  Valenzuela de Garcés, María del  Socorro  Garcés,  Lisner  Hurtado  Grueso, Melva Celorio Benítez,  María  Julieta  Cano Gaviria, Martha Mojarrango Cortes, Rosamila Cundumi Obando, Samari  Riascos  Mosquera,  Rafael  Arroyo  Andrade,  Angela  María Valdivieso García,  Consuelo  Serna  Vallecilla,  Frank  Herson  Hurtado  Riascos,  Amilta  Hurtado,  Cristian  Leandro  Franco Ordóñez, Edith Campo Landete, Gloria Inés Medina de  Zuluaga,   Luis  Fernando  Zuluaga Gómez, Aleyda Patricia Angulo Cándelo,  Martha  Isabel Angulo Cándelo y Cesar Augusto Hurtado Alomía, intervinieron en  el   proceso   de   la   referencia,   para   solicitar   la   declaratoria   de  inconstitucionalidad  de  los  Decretos  4333,  4334,  4335   4336  de 2008  mediante  escritos  idénticos  cuyo  contenido  se podría resumir  en los  siguiente  términos:  “…Con la expedición de los  Decretos  4333, 4334, 4335, 4336 del 17 de Noviembre de 2008, se violo el debido  proceso  y  la igualdad de todos frente al ejercicio del poder del Estado ya que  en  el  Decreto.  4335  se  establecía  que  sólo  los  alcaldes distritales o  municipales  deberían  ordenar  el  cierre  preventivo  del  establecimiento de  comercio,  local, oficina o cualquier lugar donde se realicen estas actividades,  ello  en  virtud  de  la  delegación  de  facultades por parte del Presidente a  aquellos  con fundamento en la figura de la conmoción social. Situación que no  se  aplico  de  esta  manera  para  los establecimientos de la empresa DMG GRUPO  HOLDING   S.A.,   ya   que   ellos  fueron  sellados  y  cerrados  al  público,  interrumpiendo  sus  actividades  comerciales  el día martes 18 de Noviembre de  2008  a  las  3:00  a.m.,  por  parte de la fuerza pública sin ningún control,  pasando  por  alto  lo  dispuesto en dicho Decreto. El artículo 335 fue violado  por  el  Gobierno  al  fundamentar  por  medio  del  Decreto 4333 de 2008 ya que  asimiló  una  empresa  comercializadora  de  bienes,  productos y servicios con  captación  de  recursos  e inversión, por la cual la intervino en razón a que  no existió previa autorización del Estado conforme a la ley”.   

El  ciudadano  Arturo  Daniel  López  Coba  intervino  para solicitar la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 4333 de  2008,  a  su juicio la declaratoria del estado de emergencia social no se ajusta  a   los   presupuestos   establecidos  en  el  artículo  215  constitucional  y  desarrollados por la jurisprudencia de esta Corporación.   

Afirma  en  primer  lugar que los hechos que  dieron  lugar  a  la  declaratoria no son nuevos, imprevistos ni sobrevivientes,  pues  ocurrieron  durante muchos años y  fueron ampliamente divulgados por  los  medios  de  comunicación. Entiende por lo tanto que eran hechos notorios y  previsibles,   agravados   por   la   falta   de  actuación  de  las  entidades  estatales.   

Considera que la Superintendencia Financiera,  la  Fiscalía  y  la Superintendencia de Sociedades podían adoptar medidas para  combatir  la  captación  ilegal,  pero  que  actuaron  de  manera  negligente y  tardía.  Estima que el artículo 108 del EOSF otorgaba poderes suficientes a la  Superintendencia  Financiera  para  interrumpir  esta  actividad  los  cuales no  fueron  empleados  de  manera oportuna. Asevera, por otra parte, que el Gobierno  Nacional   –debido  a  lo  prolongada  duración  del  problema de captación no autorizada- hubiera podido  presentar  ante  el  Congreso   de  la  República  proyectos  de  ley  que  permitieran  perseguir  de  manera  más  eficaz este fenómeno. Concluye por lo  tanto  que  se  configuró  una  omisión de intervención oportuna del Gobierno  Nacional  en la economía la cual no podía ser remediada con la implementación  de la emergencia social.   

Los ciudadanos María Mora, Doris Barrientos,  Horacio  Muñoz,  Lilian Rojas, Luís Alejandro Vargas, Ayda Muñoz, Dora León,  María  Stella  Munar,  Hilda  Cárdenas,  Dora  Munar,  Luís Alejandro López,  Sandra  Patricia  Fonseca,  Rogelio  Cardona  intervinieron  para  solicitar  la  declaratoria  de inconstitucionalidad del Decreto 4333 de 2008. Sostienen que en  virtud  de  la declaratoria del estado de emergencia se intervino a la firma DMG  Grupo  Holding  S. A. empresa que no podía ser catalogada como una “pirámide”,  porque  su  mecanismo de  funcionamiento  era  proponer  al  público  en  general la compra de productos,  bienes  y  servicios  mediante  el  sistema de tarjetas prepago. Señalan que la  mencionada  firma estaba constituida de conformidad con a legislación vigente y  que   hasta  la fecha a de la intervención estatal no había incumplido en  el  pago  o  en  la  entrega  de los productos, bienes y servicios a los tarjeta  habientes.  Aclaran que esta firma produjo importantes beneficios sociales entre  los   que   mencionan   la   creación  de  numerosos  puestos  de  trabajo,  la  financiación   de   estudios   superiores   y  la  apertura  de  supermercados.   

Alegan  que los hechos que dieron lugar a la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  no  tienen  el  carácter  de  sobrevivientes,  pues  de la redacción de los considerandos del Decreto 4333 de  2008  se  desprende  que  no  acaecieron de improviso sino que venían de tiempo  atrás  y además eran plenamente conocidos por el Gobierno Nacional, pues éste  sabía  que  operaban  en el país distintas firmas dedicadas a la captación, y  estaba  enterado  de  la  existencia  de  la  compañía DMG, la cual según los  intervinientes  sólo  desarrollaba  operaciones comerciales lícitas y ejercía  su  objeto  social desde hacía varios años, en sedes ampliamente conocidas por  la opinión pública.   

Añaden que el Gobierno se excedió en el uso  de  los poderes excepcionales al intervenir la Firma DMG porque no se trataba de  una  pirámide  y  había  cumplido las obligaciones comerciales contraídas con  sus  clientes.  Señalan que incluso algunos congresistas tramitaron un proyecto  de  reforma financiera para regular las ventas mediante la modalidad de tarjetas  prepago.   

También  argumentan  que  la  normatividad  vigente  permitía  la  represión  e  la  captación  ilegal,  sin necesidad de  recurrir  a  medidas  extraordinarias, adoptadas en virtud de la declaratoria de  un  estado de excepción. Hacen referencia al artículo 335 constitucional, a la  legislación  penal  que tipifica el delito de captación ilegal y a los poderes  de  policía  económica  otorgados a la Superintendencia Financiera mediante el  Decreto  4327  de  2005  para reprimir el ejercicio no autorizado de actividades  financiera  y  de  captación,  en  virtud  de  las  cuales  intervino a algunas  empresas,  citan a manera de ejemplo la Resolución 0667 de 25 de abril de 2008,  mediante  la cual se ordenó al Grupo Superservi no captar mas dineros, devolver  los  captados y disolver la empresa. Estiman entonces que ni la Superintendencia  Financiera  ni  la Fiscalía ejercieron de manera oportuna las competencias a su  cargo  para  reprimir  la  captación  ilegal y que la declaratoria el estado de  excepción  y  los  decretos  expedidos en virtud de ésta simplemente pretenden  disfrazar la inactividad estatal.   

Alegan,   finalmente,   que   el   decreto  cuestionado  también es inconstitucional porque adolece de respaldo probatorio,  pues   no   consigna  información  relevante  para  determinar  el  número  de  ciudadanos  afectados  por  la  captación  ilegal,  ni  el monto de los dineros  defraudados.   

El   ciudadano   Jorge  Enrique  Caballero  Leguizamón  presenta  un escrito mediante el cual formula algunas apreciaciones  sobre  el esquema operativo de la firma DMG y la manera como esta firma generaba  ganancias que eran repartidas entre los tarjeta habientes.   

Por  su  parte  el  ciudadano  John Franklin  Kuaran  aporta  pruebas  audiovisuales –entre  ellas  testimonios  de  personas  afectadas  por  las medidas  adoptadas  por  el  Gobierno Nacional en virtud de la declaratoria del estado de  emergencia-   las  cuales  considera  deben  ser  apreciadas  para  adoptar  una  decisión  sobre  la  constitucionalidad de los Decretos 4333, 4334, 4335 y 4336  de 2008.   

El   ciudadano   Oscar  Alirio  Rodríguez  Rodríguez   presenta   un   extenso  escrito  mediante  el  cual  cuestiona  la  constitucionalidad   de  los  Decretos  4333,  4334,  4335  y 4336 de 2008.  Resume    inicialmente   el   contenido   de   los   distintos   decretos   cuya  constitucionalidad  cuestiona,  luego  formula  algunas  apreciaciones  sobre el  papel  que  cumple  la  conservación  del orden público en un estado social de  derecho,  valor  subordinado  al respeto de la dignidad humana y de los derechos  fundamentales.  Trascribe  luego  extensos  apartes  de  la  Ley  137  de 1994 y  presenta  una  tabla  en  la cual en columnas paralelas plasma las disposiciones  constitucionales  y  legales  que rigen el estado de emergencia social. Mediante  el  empleo  de  una  tabla compara los Decreto 4333 y 4336 de 2008, y resalta la  expresión   “Que  se  hace  necesario  ajustar  las  competencias   punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  decreto”    contenida    en   el   primero,   cuya  inconstitucionalidad    juzga   evidente   porque   el   Gobierno   “invocando  el  estado  de  emergencia  social  acudió  al  poder  punitivo  del  estado que se contempla única y exclusivamente para el estado de  conmoción interior”.   

Hace  luego  referencia a la prohibición de  suspender  derechos  bajo  los  estados de excepción, contenida en el artículo  214  constitucional,  en  el  artículo 27 de la CADH, el artículo 4 del PIDCP,  los  artículos  4,  5  y  15  de  la  LEEE.  Indica que entre los derechos cuya  suspensión  se  encuentra prohibida bajo los estados de excepción se encuentra  el  derecho  al  debido  proceso  y  “las garantías  ligadas  al  respeto  al  debido  proceso  en  materia  penal, en particular los  principios  de legalidad, irretroactividad, favorabilidad, derecho a ser oído y  derecho  de defensa”, menciona la opinión consultiva  OC-9/87  de  1987  de  la  Corte  Interamericana  de  Derechos Humanos sobre las  garantías  judiciales  bajo los estados de excepción y la jurisprudencia de la  Corte  Constitucional sobre el mismo tema. Hace también referencia al principio  de   separación   de   poderes  y  la  imposibilidad  de  que  so  pretexto  de  conservación  del  orden  público  la rama ejecutiva subordine a las restantes  del  poder  público  a  sus  dictados.  Toda  esta argumentación va dirigida a  demostrar  la  vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad  de  la  ley  penal en virtud de la declaratoria del estado de emergencia social,  pues  según  el  interviniente  en  la parte motiva del Decreto 4333 de 2008 se  formula   una   serie   de   acusaciones   gaseosas   que  luego  justifican  la  concentración   de   poderes  en  el  Gobierno  Nacional,  las  cuales  además  evidencian  que  mediante  el  estado  de excepción se criminalizan actividades  lícitas  que  podían  ser  ejercidas  de  manera legítima en desarrollo de la  libre   iniciativa   privada,  tales  como  la  comercialización  de  bienes  y  servicios.  Sostiene  que  el  marco  constitucional  y legal garantiza el libre  ejercicio  de  actividades  económicas y la libertad de precios y de incentivos  por  parte de los comerciantes, los cuales no pueden ser obstaculizados mediante  la legislación de emergencia.   

Insiste  en  que  la compraventa de bienes y  servicios  es  una  actividad lícita, amparada por las libertades económicas y  por  la  libre  competencia.  Señala que el contrato de compraventa no requiere  autorización  y  que  está  regulado por el Código Civil, estatuto que prevé  que     a     este    negocio    jurídico    puede    agregarse    “cualesquiera  otros  pactos  accesorios  lícitos que se regirán  por  las reglas de los contratos” (artículo 1945 del  C.   C.).   Añade  que  el  Estatuto  para  la  Defensa  del  Consumidor reconoce expresamente la propaganda  comercial  que  se  hace  por medio del sistema de incentivos para el consumidor  (artículo  16  del decreto Ley 3466 de 1982). Todo lo anterior con el ánimo de  resaltar  que los contratos de publicidad voz a voz se ajustaban al ordenamiento  constitucional    y    legal    vigente,    infiere    así   que   “ninguna   facultad   le  asiste  al  Gobierno  de  interpretar  y  modificar  la esencia de los contratos nominados por el Código Civil (artículo  1501  del  C. C.) pretendiendo que son los que él presuma y no los establecidos  por   las  normas  con  arreglo  a  las  cuales  los  particulares  realizan  la  disposición  de  sus intereses patrimoniales y personales como es el caso de la  compraventa”.   

Entiende que el Decreto 4334 de 2008 vulnera  los   anteriores   postulados   y  permite  que  se  desconozcan  los  contratos  válidamente  celebrados  con  arreglo  a  las leyes civiles, además que impide  acceder  a la justicia para exigir el cumplimiento de las prestaciones pactadas,  lo  que estima contrario a los derechos fundamentales y al debido proceso legal.  Entiende  que  también se desconoce el principio de igualdad porque solo fueron  tachadas  de  ilegales  cierto  tipo  de  empresas  y cierto tipo de actividades  comerciales.   

Alega  que con la declaratoria del estado de  emergencia  social  además  se  vulneró  de  manera  masiva  el  derecho  a la  personalidad  jurídica y la capacidad de ser sujetos de derechos y obligaciones  de  todas  las  personas  naturales  y  jurídicas que tenían relación con las  empresas  discriminadas,  de  manera  tal  que  se  fusiona  la  empresa con las  personas  naturales  que  la  constituyeron,  lo  que  a  su  vez  redunda en el  desconocimiento  de  la  “condición  de  personas a  todos  los  trabajadores  directos  e  indirectos de las empresa, a las personas  naturales  y  jurídicas  proveedoras  de  los  bienes y servicios y  a los  clientes  de  las  tarjetas  prepago  que  a su vez prestan el servicio de voz a  voz”.   

De  la afectación de las empresas deduce la  vulneración  de  los  derechos  sociales y económicos de los trabajadores, con  pleno   desconocimiento   de   lo  preceptuado  en  los  artículos  214  de  la  Constitución y 5 de la Ley 137 de 1994.   

Encuentra que con la declaratoria del estado  de   emergencia   social   el  Gobierno  Nacional  modificó  las  funciones  de  investigación  y juzgamiento, de esta manera usurpó competencias propias de la  rama  judicial  del  poder  público e infringió la garantía del juez natural,  además  de  pretender  influir  en  las  decisiones e investigaciones que deben  adelantar  la  Fiscalía  y  los  jueces  competentes  sobre  las  personas  que  realizaban  las  actividades  proscritas por los decretos expedidos en virtud de  la declaratoria del estado de emergencia social.   

Pasa  luego a explicar que la compraventa de  bienes  y  servicios  y  su promoción mediante el ofrecimiento de incentivos al  adquirente  consistentes  en  puntos  por publicidad redimibles en dinero es una  actividad  lícita que se enmarca dentro del ámbito de los derechos de libertad  constitucionalmente  garantizados.  Diferencia  la  actividad  que  realizaba la  firma  DMG  de  las  operaciones  de  captación  ilegal  que  adelantaban otras  empresas  y  señala  que  de  conformidad  con  la  Constitución  y  las leyes  comerciales  la  compraventa  de  bienes  y  servicios no requiere autorización  previa,  pues  no  se  enmarca  dentro  de  las  actividades relacionadas con la  captación   de   recursos   del   público  señaladas  por  el  artículo  335  constitucional.   

Asume   la   defensa  de  las  operaciones  desarrolladas  por  la firma DMG y sostiene que tales actividades no podían ser  tachadas  de  ser  una  mera apariencia de legalidad que encubría la captación  ilegal,  pues  ésta  última  se  encuentra  legalmente  definida  y las normas  jurídicas  señalan  de manera previa y expresa los eventos en que tiene lugar,  alega  por  lo  tanto  que  otro  tipo de operaciones no pueden ser consideradas  captación  ilegal solo por constituir modalidades contractuales atípicas, pues  de  este  modo  se  vulnera  la presunción de inocencia y el principio de buena  fe.   

Indica  que  en un Estado de derecho rige el  principio   de   legalidad   y  las  autoridades  públicas  no  pueden  ejercer  competencias  implícitas, y que por otra parte el principio de libertad orienta  la  actuación  de  los  particulares, de manera que lo que no esta expresamente  prohibido  está permitido, de manera tal que sólo responden por la infracción  de la Constitución y  la ley ((artículo 6 de la C. P.).   

Insiste  en que la Constitución no somete a  autorización   previa   las   actividades   económicas   relacionadas  con  la  distribución,  compraventa  y  comercialización de bienes y servicios, pues se  trata  de  actividades  libres que no requieren permisos previos ni requisitos a  la  luz  de  los  artículos  13,  14, 333, 334 y 78 de la Constitución. Por lo  tanto   no   pueden  ser  catalogadas  como  actividades  reservadas  al  sector  financiero,   porque  eso  significaría  establecer  un  trato  discriminatorio  constitucionalmente prohibido.   

Resalta  que  la  Constitución proscribe la  pena  de confiscación (art. 34 C. P.), que la propiedad privada (art. 58 C. P.)  y  la libertad contractual y negocial gozan de garantía constitucional, que los  contratos  celebrados  con  arreglo  a las leyes civiles gozan de plena eficacia  jurídica.  Entiende que este conjunto de derechos y garantías constitucionales  son  aplicables  a  los  contratos  de  tarjetas  prepago,  los  cuales  son una  modalidad de contratos de compraventa.   

Describe  el  contrato  de compraventa de la  tarjeta  prepago  “como un producto que posibilita la  realización  de  pagos  anticipados  de bienes y servicios, al ser  tal el  título  que se entrega el dinero por el adquirente de la tarjeta, el dinero que  corresponde  la  valor  incorporado en la tarjeta prepago no es otra cosa que su  pago    anticipado”.    Realiza   luego   extensas  elucubraciones  sobre  la  validez  del  pago  anticipado  y  el  anticipo  y su  reconocimiento  en distintos ámbitos jurídicos. Reitera que el pago anticipado  de  bienes y servicios es afín al contrato de compraventa y por lo tanto es una  cláusula  de  libre  estipulación contractual. Señala que en los contratos de  compraventa  de  las  tarjetas  prepago no había objeto ni causa ilícita y que  las  tarjetas  prepago  son un producto que puede venderse libremente, de manera  tal  que desconocer los contratos legalmente celebrados por DMG con sus clientes  “no  es  otra  cosa  que  entender  que  no  tienen  capacidad  ni  consentimiento  para  obligarse  y  ser  sujetos  de  derechos  y  obligaciones”,  además  de  suponer la vulneración  del  principio  de  legalidad, de desconocer la propiedad privada y “una  grave  afrenta  a  la  dignidad  humana pues les niega a los  contratantes  la  condición  de  personas  y  como  tales  con capacidad de ser  sujetos  de  derechos  y obligaciones y participar en condiciones de igualdad en  la vida económica del país de actividades de suyo lícitas”.   

Hace  un  recuento  de  las  competencias de  vigilancia  y  control  en  cabeza  de este organismo e indica que se restringen  orgánicamente   a   las   instituciones   financieras  y  materialmente  a  las  actividades  relacionadas  con  la captación de recursos del público, al igual  que  a  la  represión de la captación ilegal por lo tanto no podía investigar  actividades  comerciales  relacionadas  con la compraventa de bienes y servicios  tales como las adelantadas por DMG.   

Deduce de lo anterior que la Superintendencia  Financiera  no  era competente para investigar a DMG y que adicionalmente en las  actuaciones   adelantadas   contra  esta  firma  tergiversó  concientemente  el  ordenamiento  jurídico con el propósito de desinformar a la opinión pública.  Sostuvo,  por  ejemplo,  que  esta  empresa se dedicaba a la captación ilegal y  masiva  de  recursos  del  público sin contar con la autorización previa de la  Superintendencia.   

Relata  que  la  firma  DMG fue objeto de un  trato  discriminatorio  prohibido por la Constitución pues a pesar de adelantar  actividades  comerciales  lícitas fue perseguida por las autoridades públicas.  Menciona   que   las  modalidades  contractuales  con  tarjetas  prepago  están  ampliamente  extendidas  para la compraventa de bienes y servicios tales como la  energía  eléctrica,  la telefonía celular y que incluso se han anunciado para  los  servicios públicos de acueducto y alcantarillado, razón por la cual no se  justifica que sólo se haya investigado y sancionado a DMG.   

Repite   que   las   actividades   de  los  particulares   que   se   desenvuelven   dentro   de   un  ámbito  de  libertad  constitucionalmente  garantizado  no  pueden  ser objeto de sanciones, y tampoco  pueden    ser    calificadas    como    actividades    exclusivas   del   sector  financiero.   

Concluye  por  ende  que,  en  virtud  de la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  y de las medidas subsecuentes  adoptadas  por las autoridades administrativas, se vulneró de manera directa la  Constitución,  el  orden público constitucional, el orden público económico,  se  impuso  la  pena de confiscación, se desconoció la personalidad jurídica,  se  desconoció  la  prohibición  de  esclavitud y servidumbre, y se afectó la  integridad  personal  sin  haberse  desvirtuado  la  presunción de inocencia en  materia penal.   

Vencido  el  término  de fijación en lista  intervino   la   ciudadana  Ana  Carolina  Alonso  Ramírez  para  solicitar  la  declaratoria    de   inexequibilidad    de   la   expresión   “Que  se  hace necesario ajustar las competencias punitivas de los  comportamientos  señalados  en el presente decreto”,  contenida  en  la  parte  motiva  del  decreto 4333 de 2008, pues a su juicio el  Presidente  de la República no está facultado en virtud de la declaratoria del  estado  de  emergencia  social  para  aumentar  las  penas  o precisar los tipos  penales  mediante  decretos  legislativos.  Señala  que  de  conformidad con el  artículo  44  de  la  LEEE esta medida sólo se puede adoptar bajo el estado de  conmoción  interior,  y  que tal restricción del poder punitivo tiene sustento  en  que  las normas que se dictan en desarrollo de la declaratoria del estado de  emergencia  tiene  vocación  de  permanencia  y  no  una  vigencia  temporal, a  diferencia   de   las   medidas   adoptadas   bajo   el   estado  de  conmoción  interior.   

El  ciudadano  Andrés  Silvestre  Bolaños  intervino  para  poner  en  conocimiento  de  la Corte Constitucional de ciertos  hechos  que  considera  relevantes  para  el examen de exequibilidad del Decreto  4333  de  2008. Narra que el agente interventor nombrado para la liquidación de  la  persona  jurídica  Mar  de  Plata –una  de  las  empresas intervenidas en virtud de la declaratoria del  estado   de   emergencia   social-   se   presentó  en  el  establecimiento  de  comercio    de  su  propiedad  para  tomar  posesión  de  una  maquina  de  impresión,  so  pretexto que había sido adquirida con recursos provenientes de  la  captación ilegal. Señala que en dicha actuación se vulneró su derecho al  debido  proceso  pues  no fue previamente notificado, ni pudo ejercer el derecho  de   defensa  y  contradicción.  A  su  juicio  la  actuación  antes  descrita  ejemplifica  que  las  medidas adoptadas en virtud de la declaratoria del estado  de emergencia social vulneran derechos fundamentales.   

C.  Solicitud  de suspensión provisional de  las  medidas  cautelares  adoptadas  en  virtud  de  los Decretos 4333 y 4334 de  2008.   

Los  ciudadanos Alfonso Wandurraga Chacón y  Antonio  Claret Suárez radicaron un escrito el veinticinco (25) de noviembre de  2008,  mediante  el  cual  solicitaron  la suspensión de las medidas cautelares  decretadas  por  el Gobierno Nacional con fundamento en los Decretos 4333 y 4334  de  2008,  hasta  tanto  no  se  produjera  un pronunciamiento de fondo sobre la  constitucionalidad de las mismas.   

IV. PRUEBAS.  

Mediante   Auto  de  veinticinco  (25)  de  noviembre  de 2008 el Magistrado sustanciador avocó el conocimiento del proceso  de  la  referencia,  decretó  la  práctica  de  pruebas  y  ordenó oficiar al  Secretario  General  de  la  Presidencia de la República para que tramitara con  las  respectivas  dependencias  gubernamentales  el envío a este Tribunal de la  información  requerida.  En la misma providencia ofició al Fiscal General  de  la  Nación para que remitiera los elementos probatorios relacionados con la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social.  Debido a que la información  solicitada  no fue allegada de manera oportuna, mediante auto de diecinueve (19)  de  noviembre,  se  requirió  al  Secretario  Jurídico de la Presidencia de la  República  para  que  enviara  los elementos probatorios en cuestión. Mediante  auto  de  diecisiete  (17)  de  febrero de 2009 se ordenó oficiar al Secretario  Jurídico  de  la  Presidencia  de  la  república  y  al Ministro de Relaciones  Exteriores  para  que  enviaran  al  despacho  del  Magistrado  Sustanciador los  documentos  relacionados  con  la comunicación de la declaratoria del estado de  emergencia  social  al Secretario General de las Naciones Unidas y al Secretario  General  de  la  Organización  de  los  Estados  Americanos.  Los  funcionarios  emplazados enviaron los siguientes informes:   

1.  El  Ministro  del Interior y de Justicia  presentó  un escrito, el primero de diciembre de 2008, mediante el cual reporta  las  situaciones  violentas  originadas por la captación ilegal de recursos del  público.    Relata    que    según    el    Informe  consolidado  elaborado  por  el Ministerio a partir de  las  pesquisas  de  la  Policía  Nacional,  durante  los  días  previos  a  la  declaratoria  de  la  emergencia  social  se  habían  presentado los siguientes  hechos violentos:   

    

* En  nueve  municipios  se  habían  adoptado medidas de excepción para conservar el  orden  público como el toque de queda (Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto  y  Tumaco,  en  Nariño;  Florida,  Buga  y Caicedonia en el Valle; Santander de  Quilichao y Popayán en Cauca).   

* Se  habían  presentado  marchas, protestas, disturbios y asonadas en Pasto, Tuluá,  Buga,   Caicedonia,   Santander   de   Quilichao,   Popayán   y   en   Sibundoy  (Putumayo).   

* Se  habían  presentado  disturbios  de menor entidad en quince ciudades importantes  entre  las cuales se cuentan Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta. También  en  municipios  pequeños  tales como Tangua, Túquerres y Ricaurte, todos ellos  ubicados en el Departamento de Nariño.   

* El  personero  municipal de Buesaco (Nariño) fue asesinado mientras desarrollaba un  operativo de arqueo y sellamiento de la firma D.R.F.E.   

* Hasta  esa  fecha  se  había  sellado  68 establecimientos donde se  realizaba  la  captación  no  autorizada  de recursos del público y se habían  decomisado 98000 millones de pesos en efectivo.   

* Los  departamentos más afectados por alteraciones al orden público  eran  los  de Nariño, Putumayo, Valle y Cauca. En Nariño  en la ciudad de  Pasto  se  decretó  el  toque  de  queda  y  en  el  municipio  de Ricaurte los  manifestantes  bloquearon  la  carretera  al  mar.  En  los trece municipios del  Putumayo  se  decretó el toque de queda, la ley seca y restricción al porte de  armas,  además  fueron  incendiados  automóviles  en  Orito  y  Sibundoy y los  manifestantes  intentaron  atacar  el  Comando  de  Policía  de  Mocoa.  En  el  departamento  de  Cauca se decretó el toque de queda en Popayán y en Santander  de  Quilichao.  En  los municipios de Caicedonia, Buga y Florida, ubicados en el  departamento   del  Valle  se  decretó  el  toque  de  queda.  En  Florida  los  manifestantes retuvieron a trabajadores de D. R. F E.   

* En  el   departamento   de   Risaralda   se  presentaron  disturbios  en  Pereira  y  Desquebradas  y  el  quince  (15) de noviembre se incautó una bóveda con 29000  millones de pesos en efectivo.     

2.  El  Superintendente  delegado  para  los  procedimientos  mercantiles  de  la  Superintendencia de Sociedades presentó un  primer  escrito  radicado en la Secretaría General de esta Corporación el día  primero  de diciembre de 2008, el cual posteriormente fue complementado mediante  otro  documento  radicado el dieciséis (16) de enero de 2009. El funcionario da  cuenta  de  las  actuaciones  adelantadas por la Superintendencia de Sociedades,  desde  el año 2005 y hasta la fecha de la declaratoria de la emergencia social,  dirigidas  a  intervenir,  controlar,  investigar  y  sancionar  a  las personas  naturales  y  jurídicas  que  desarrollaron  actividades  relacionadas  con  la  captación   no   autorizada   de   recursos   del   público.  Señala  que  la  Superintendencia  de Sociedades desde su creación ha estado orientada a ejercer  la  supervisión  de  las  sociedades comerciales con el propósito de que en su  constitución  y  funcionamiento y en desarrollo de su objeto social se acomoden  a   la  ley  y  a  los  estatutos.  Destaca  que  las  facultades  ordinarias  e  supervisión  de  la  entidad, establecidas en los artículos 82 y siguientes de  la  Ley  222  de 1995 y en el artículo 2º del Decreto Ley 1080 de 1996, están  relacionadas  con  un control subjetivo de las sociedades comerciales dirigido a  la   verificación   de   mínimos   legales   en   materia   de  constitución,  funcionamiento,  estados  financieros  y  situación económica de las empresas,  sin  que  la  ley  la  faculte  para vigilar la actividad de estas últimas. Sin  embargo,   aclara  que  en  ejercicio  de  las  facultades  de  supervisión  la  Superintendencia  tiene  atribuciones para verificar que las empresas no ejerzan  actividades  ajenas  a  su  objeto  social. Igualmente precisa que en virtud del  artículo  29  y  siguientes de la Ley 222 de 1995 el ente estatal es competente  para   examinar   el   cumplimiento  del  registro  de  situaciones  de  control  empresarial, matrices y subordinadas.   

Narra  luego  algunas  actuaciones adelantas  respecto   de   la   Sociedad   DMG   GRUPO   HOLDING   S.  A.,  entre  las  que  destaca:   

    

* El  dos  (2) de abril de 2008 ordenó una toma de información dirigida a establecer  la   situación   jurídica,   económica,   contable  y  administrativa  de  la  empresa.   

* Como  consecuencia  de  la  toma de información se detectaron en la  sociedad   visitada  serias  irregularidades  de  orden  jurídico,  económico,  contable  y  administrativo,  razón por la cual fueron impartidas órdenes a la  empresa  para  que  fueran  subsanadas.  Debido  a  que  las  órdenes no fueron  atendidas  le  fueron  impuestas  multas  a  la  Sociedad,  mediante Resolución  341-003336 de doce (12) de septiembre de 2008.   

* De  las  actuaciones anteriores se dio traslado a la Superintendencia Financiera y a  la  Fiscalía  General  de la Nación para que investigaran la presunta conducta  irregular  detectada relacionada con la captación masiva de dinero del público  mediante el mecanismo de tarjetas prepago.   

* Con  base en los informes de visitas y actas de toma de información  se  decidió  someter a la sociedad a control, en los términos del artículo 85  de  la  Ley  222  de  1995.  Igualmente  se  decidió  abrir  una investigación  administrativa  formal  a  la  sociedad, a los administradores y a los revisores  fiscales.  En  el  curso  de  esta  investigación  se  expidió  la Resolución  341-004255  de  dieciséis (16) de octubre de 2008, mediante a cual se confirman  los  cargos  formulados a la sociedad, sus administradores y revisores fiscales.  En  este acto administrativo se hace alusión a que la empresa recibe cuantiosos  recursos  del  público,  los  cuales son manejados en efectivo, que la sociedad  investigada  no  lleva  contabilidad  regular  y que es renuente a la entrega de  información relacionada con su gestión y administración.   

* Señala  que  como  consecuencia  de la investigación adelantada se  impuso  una  multa  de  200 salarios mínimo legales mensuales (máxima sanción  posible) a la sociedad, sus administradores y revisores fiscales.     

Indica   que   también   se   adelantaron  investigaciones  respecto  de  otras  sociedades,  entre  las  que  menciona NEW  WORKING  COLOMBIA  LTDA (con sede en Bogotá), CONMUVIDA INTERNACIONAL S.A. (con  sede  en  Medellín),  MEGARED  IINTERNACIONAL  LTDA  (con  sede  en Neiva), NEW  WORKING LTDA (con sede en Puerto Asís Putumayo).   

Reitera que sólo en virtud de la expedición  del  Decreto  4334  de  2008  le  fueron  otorgadas  a  la  Superintendencia  de  Sociedades   competencias   para   intervenir  las  sociedades  comerciales  que  desarrollaron  actividades  de captación no autorizada de recursos del público  e  incluye  un listado final de las personas naturales y jurídicas intervenidas  de  conformidad con los Decretos 4334 y 4705 de 2008. Según dicho listado hasta  el  dieciséis  (16)  de enero de 2009, se han intervenido con la medida de toma  de  posesión  56  personas jurídicas y 82 personas naturales que desarrollaban  actividades  de  captación  de recursos del público no autorizadas, se habían  presentado  621.765  reclamaciones  por  un  valor  de  $708.271.103.030  pesos.  Igualmente  indica  que  se  habían  adoptado  medidas  diferentes a la toma de  posesión  respecto  de  40  personas  jurídicas  y  25  personas naturales que  desarrollaban   actividades   de   captación   de   recursos  del  público  no  autorizadas.  En  un listado anexo informa los municipios y departamentos en los  cuales  funcionaban los captadores no autorizados intervenidos, de dicho listado  se  desprende  que  operaban en más de ciento veinte municipios distribuidos en  diecinueve  departamentos  (Antioquia,  Atlántico,  Boyacá,  Caldas, Caquetá,  Cauca,  César, Córdoba, Cundinamarca, Chocó, Huila, Magdalena, Meta, Nariño,  Norte  de  Santander,  Quindío,  Tolima,  Valle  del Cauca, Putumayo) aunque la  mayoría  se  concentra  en  los  departamentos del sur del país (Cauca, Huila,  Nariño y Putumayo).   

Fueron  anexadas dos carpetas con documentos  relacionados   con  las  actuaciones  adelantadas  por  la  Superintendencia  de  Sociedades.   

3.  El Director General de la Dirección  de  Impuestos  y  Aduanas  Nacionales  –DIAN-  presento  un informe el día dieciséis (16) de enero de 2009  en  el  cual  relata  que  durante  los años 2007 y 2008 dicha entidad realizó  cincuenta  investigaciones  administrativas en ocho ciudades del país (Bogotá,  Pasto,  Medellín,  Neiva,  Puerto  Asís,  Villavicencio,  Cali  e  Ipiales)  a  personas  jurídicas involucradas con actividades de captación no autorizada de  recursos  del  público.  Precisa que se trataba de visitas de fiscalización en  uso  de  las facultades establecidas en el artículo 684 del Estatuto Tributario  y  diligencias  de  registro en desarrollo de lo señalado en el artículo 779-1  del  mismo  ordenamiento.  Como  resultado  de  dichas  actuaciones se adoptaron  medidas  tales  como  (i)  cambio  de  inscripción  de  régimen simplificado a  régimen  común, (ii) se ordenó el cierre temporal de algunos establecimientos  de  comercio  por incumplir la obligación de expedir facturas, (iii) se ordenó  la  presentación  y  corrección  de  declaraciones  de  impuestos  y  (iv)  se  suministró  información  a  los  organismos  de  control,  específicamente se  reportaron  operaciones  sospechosas  a  Grupo  de Lavado de Activos de la DIAN.  Señala  que  como  resultado  de  las  visitas de fiscalización catorce de las  empresas  visitadas  desaparecieron o cerraron los establecimientos de comercio.  Aclara  que  tales  actividades de inspección y vigilancia se realizaron dentro  del  marco  de competencias de la DIAN establecidas por los artículos 684, 714,  717  y  638  del  Estatuto  Tributario,  el  cual  no  contempla  facultades  de  intervención   y   control   económico,   penal   o   financiero,   sobre  los  contribuyentes.   Según   estas   disposiciones   la   DIAN   puede   adelantar  investigaciones  para  verificar  la  exactitud  de  las  declaraciones  u otros  informes,  así  como  para  establecer  la  ocurrencia de hechos generadores no  declarados.  Igualmente  en  desarrollo  de  esas  funciones  puede  exigir  del  contribuyente  o  de terceros la presentación de  documentos que registren  sus  operaciones cuando estén obligados a llevar libros registrados, ordenar la  exhibición  y  el  examen  parcial  de libros, comprobantes y documentos de los  contribuyentes   legalmente  obligados  a  llevar  contabilidad,  y  en  general  efectuar   todas   las  diligencias  necesarias  para  la  correcta  y  oportuna  determinación  de  los  impuestos.  El  artículo  638  del estatuto tributario  faculta   a   la  entidad  para  imponer  sanciones  por  el  incumplimiento  de  obligaciones  tributarias  formales.  Aclara  que  en  virtud de la normatividad  antes  mencionada  la  DIAN  no  tiene  competencias precisas para perseguir las  actividades de captación no autorizada de recursos del público.   

4.  El  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito  Público  presentó  un informe inicial el día primero de diciembre el cual fue  complementado  mediante otro escrito presentado el día quince (15) de enero. En  dichos  documentos  se  explica  que  este organismo carece de competencias para  intervenir,  controlar,  investigar  o  sancionar  a  las  personas  naturales o  jurídicas  que  se  dediquen  a la captación no autorizada de los recursos del  público.  Trascribe  las  disposiciones  de los Decretos 246 y 4646 de 2006 que  fijan  las  competencias  del Ministerio para respaldar este aserto. El Ministro  afirma  también  que  no  existían  en el ordenamiento jurídico disposiciones  específicas  que  asignaran  a  los  alcaldes  y gobernadores atribuciones para  perseguir  las actividades de captación no autorizada de recursos del público,  pero  que  por  tratarse de las máximas autoridades de policía del municipio y  del  departamento,  podían  hacer  uso  de algunas facultades señaladas por el  Código  Nacional  de  Policía.  Cita  por  ejemplo  el  artículo  82 de dicho  ordenamiento,   el  cual  señala  que  los  jefes  de  policía  pueden  dictar  mandamiento  escrito  para  el  registro  y  allanamiento  de sitios abiertos al  público  para  obtener  pruebas  sobre  la  existencia  de  casa  de juego o de  establecimientos  que funcionen contra la ley o el reglamento. Menciona también  el  artículo  57 del mismo Código el cual prevé como contravención especial,  sancionable  con pena de arresto, abusar con fines de lucro de la ignorancia, la  superstición  o  la  credulidad ajena. Cuenta que al momento de la declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  operaban  200  captadores o recaudadores no  autorizados   en   12   departamentos   (Antioquia,   Boyacá,   Caldas,  Cauca,  Cundinamarca,  Huila, Meta, Nariño, Quindio, Tolima, Valle del Cauca, Putumayo)  y  en  el  Distrito  Capital, pero que los departamentos más afectados eran los  del  sur  del  país  (Cauca,  Huila,  Nariño  y  Putumayo). Destaca que en los  primeros  días  del  mes de noviembre de 2008 se presentaron serios desórdenes  públicos  que  obligaron a que se decretara el toque de queda en los municipios  de  Villagarzón  y Mocoa, en Putumayo; Pasto  Tumaco, en Nariño; Florida,  Buga  y Caicedonia en el Valle; Santander de Quilichao y Popayán en Cauca; así  como  marchas,  protestas,  disturbios  y  asonadas  en  Santander de Quilichao,  Pasto,  Tuluá,  Caicedonia, Buga y Sibundoy. Añade que también se presentaron  disturbios  en  Neiva,  Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta, Tangua, Túquerres y  Ricaurte,  y  que  incluso  el  personero  municipal  de  Buesaco  (Nariño) fue  asesinado  mientras  desarrollaba  un  operativo  de  arqueo y sellamiento de la  firma D.R.F.E.   

5. El Superintendente de Economía Solidaria  informa  que  desde el año 2005 la entidad a su cargo adelantó investigaciones  contra  tres cooperativas, cuyos estatutos preveían la captación de ahorros de  los  asociados,  sin  embargo de los investigados sólo uno realizó actividades  de  captación  de  recursos  del  público  por  un  valor  total de veintidós  millones  de pesos ($22.000.000). Explica que este ente estatal de conformidad a  lo  dispuesto  por  el  artículo 36 de la Ley 454 de 1998 numerales 11 y 23, el  parágrafo  del  artículo 39 de la misma ley, subrogado por el artículo 100 de  la  Ley  795 de 2003, y el inciso final del artículo 3 del decreto 186 de 2004,  tiene  las mismas competencias que la Superintendencia Financiera para controlar  las  actividades de captación no autorizadas de recursos del público, pero las  ejerce sólo respecto de las organizaciones de economía solidaria.   

6.  La  Superintendencia  de  Vigilancia  y  Seguridad  Privada  manifiesta que adelantó algunas actuaciones contra empresas  transportadoras  de  valores las cuales “podrían ser  actores  sensibles  en  tanto  las actividades de captación o recaudo masivo de  dineros   del   público”.    Indica   que  se  investigaron  cuatro empresas transportadoras, las cuales fueron sancionadas por  no  atender  lo  dispuesto  en  la  Circular  07  de  2006  sobre  políticas de  prevención  y  lavado  de activos, a una de las empresas se le impuso la medida  cautelar  de  suspensión  inmediata de la actividad de transporte de valores no  autorizado.   Aclara   que  esta  entidad  no  es  competente  para  intervenir,  controlar,  investigar  y  sancionar  a  los  captadores  no  autorizados de los  recursos  del  público, pero que con el ánimo de establecer controles sobre el  transporte  de  activos fueron expedidas dos circulares (la Circular 007 de 5 de  junio  de  2006  sobre  mecanismos  para  la  prevención y control de lavado de  activos  y  la  Circular  029 de 2 de octubre de 2008 la cual señala protocolos  para   el  transporte  aéreo  de  valores)  que  permiten  ejercer  el  control  específico  sobre  las empresas que se dedican a modalidad de transporte con la  finalidad   de   prevenir   actividades   que   pongan   en   riesgo  el  sector  financiero.   

7. El Superintendente Financiero presentó un  informe  inicial  fechado  el  día  primero  de  diciembre  de  2008,  el  cual  posteriormente  fue adicionado y complementado con un escrito de dieciséis (16)  de  enero de 2009, mediante los cuales relaciona las actuaciones adelantadas por  la  Superintendencia  Financiera,  desde  el  año  2005  y hasta la fecha de la  declaratoria  de  la  emergencia  social,  dirigidas  a  intervenir,  controlar,  investigar  y  sancionar a las personas naturales y jurídicas que desarrollaron  actividades  relacionadas  con  la  captación  no  autorizada  de  recursos del  público.  En  primer  lugar indica que durante este lapso se publicaron catorce  (14)  avisos en periódicos de circulación nacional y local mediante los cuales  se  prevenía  e informaba a la ciudadanía en general para que se abstuviera de  colocar  sus  recursos  en entidades no autorizadas. En segundo lugar manifiesta  que   durante   ese   período  absolvió  distintas  consultas  realizadas  por  autoridades  públicas  (Fiscalía  General  de  la  Nación, Policía Nacional,  alcaldes  y  gobernadores) sobre si determinadas personas naturales o jurídicas  estaban  autorizadas  para  captar  dineros  del  público,  y  cuales  eran los  requisitos  para desarrollar esta actividad. Explica que durante el año 2005 se  adelantaron   veinticinco   (25)  investigaciones  administrativas  dirigidas  a  establecer  actividades  de  captación  n  autorizada,  de las cuales 24 fueron  archivadas   al  no  comprobarse  operaciones  de  esta  índole,  mientras  una  –adelantada    contra  BRITÁNICA  INTERNACIONAL DE INVERSIONES- culminó con la expedición de un acto  administrativo  mediante  el  cual se ordena la disolución y liquidación de la  empresa  investigada,  la  suspensión  inmediata  de las operaciones financiera  ilegales  y  la  devolución  de  los  dineros  recibidos en desarrollo de tales  actividades.   En   el   año   2006   se  iniciaron  seis  (6)  investigaciones  administrativas   todas   las   cuales   fueron  archivadas  al  no  comprobarse  operaciones  de captación no autorizada. En el año 2007 se iniciaron once (11)  de      las     cuales     dos     –adelantadas  contra   SOCIEDAD  GRUPO  DMG  S.A.  y  contra  la  CORPORACIÓN  SUPERSERVI-  finalizaron  con  la  adopción de medidas contra las  empresas  investigadas,  consistentes  en ordenar la suspensión inmediata de la  captación  masiva  y  habitual  de  dineros  y  la devolución inmediata de los  recursos  captados.  En  el  año 2008 antes de la declaratoria de la emergencia  social  se habían iniciado catorce investigaciones administrativas por la misma  causa,     de     las     cuales     había     concluida    una    –contra  el  GRUPO NET WORK NVERSIONES-  con  la  orden de suspender inmediatamente las actividades de captación masiva,  mientras  que  las  restantes  no  habían concluido cuando se  expidió el  Decreto  4333  de  2008.  Añade  que de aquellas investigaciones culminadas con  medidas  sancionadoras  se corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación  para  que diera inicio a las actuaciones correspondientes. Luego expone el marco  normativo  que  consagra  las potestades de las autoridades estatales en materia  de  captación  no  autorizada  de recursos del público, relaciona el artículo  335  constitucional,  el  artículo  316 del Código Penal, el artículo 1º del  decreto  3227  de 1982 modificado por el artículo 1º del decreto 1981 de 1988,  el  artículo  108 el EOSF, el literal c del artículo 19 de la Ley 35 de 1993 y  el  artículo  1º  del Decreto 1228 de 1996. Aclara que en virtud del artículo  328   del  EOSF  las  competencias  para  intervenir,  controlar,  investigar  y  sancionar  a  las  personas  naturales  y  jurídicas de derecho privado que sin  contar  con autorización previa desarrollaban actividades de captación, manejo  y  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos captados del público   estaban  en  cabeza del Superintendente Bancario, pero que a raíz de la fusión  entre  la  Superintendencia  Bancaria  y  la  Superintendencia  de Valores, esta  funciones  fueron  atribuidas  por el Decreto 4327 de 2005 a la Superintendencia  Financiera.  En  cuanto  a la distribución de estas competencias al interior de  la  última  entidad,  señala  que el artículo 43 del Decreto 4327 enumera las  facultades  del Delegado Adjunto para la Supervisión Institucional, y le asigna  la  de “adoptar dentro del ámbito de su competencia,  las  medidas  cautelares  previstas  por  las  normas  vigentes  para el caso de  ejercicio     ilegal     de     actividades    propias    de    las    entidades  supervisadas”.  Por  su  parte  el  artículo 44 del  mismo  ordenamiento asigna como función común a los Superintendentes delegados  para  la  supervisión  institucional  “proponer  al  Superintendente   Delegado   Adjunto  para  la  Supervisión  Institucional,  la  adopción  de  cualquiera  de las medidas preventivas previstas en el literal c)  del  artículo  6  de  la  Ley  964  de  2005  o  las normas que la modifiquen o  adicionen,  así  como  la  adopción  de  cualquiera  de las medidas cautelares  previstas  para  el  caso  de  ejercicio  ilegal  de  actividades propias de las  entidades  supervisadas”,  precisa  que  las medidas  cautelares   a   las  que  hacen  referencias  los  textos  anteriores  son  las  establecidas  en  los  artículos  108 y e literal b) de numeral 5 del artículo  326  del  EOSF. Refiere que el Decreto 4327 de 2005 asigna en el artículo 45 al  Superintendente  Delegado  para  Pensiones,  Cesantías  y  Fiduciarias,  en  el  artículo  49  al Superintendente Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de  Seguros  y  Reaseguros,  en  el  artículo  53  al Superintendente Delegado para  Intermediarios  Financieros  y  en  el  artículo 56 al Superintendente Delegado  para  Intermediarios  de Valores y otros agentes, las mismas funciones previstas  por el artículo 44 antes trascrito.   

En cuanto a las competencias de los alcaldes  y  gobernadores  para  reprimir  la  captación  ilegal  resalta que antes de la  declaratoria  del estado de emergencia social no existían disposiciones legales  que  le  otorgaran  atribuciones  expresas  en la materia, aunque señala que de  conformidad  con  el  Código de Régimen Político y Municipal el alcalde es el  jefe  de  policía  en  cada  municipio y debe conservar el orden público en su  jurisdicción,  de  lo  infiere  que  en ejercicio de esta potestad podía haber  hecho  uso  de  algunas  competencias  legales  establecidas  para controlar los  establecimientos  de  comercio  dedicados  a  la  captación ilegal. Menciona el  artículo  82  de  Código  Nacional de Policía, precepto según cuyo tenor los  jefes  de  policía  pueden  dictar  mandamiento  escrito  para  el  registro  y  allanamiento  de sitios abiertos al público con la finalidad de obtener pruebas  sobre  la  existencia  de  casas  de  juegos o de establecimientos que funcionen  contra  la  ley  o  el reglamento. Alude  también a los artículos 30 y 57  del  Decreto  522  de  1971  que  adicionan  el Código Nacional de Policía, el  primero   de   los   cuales   establece  como  contravención  especial  ejercer  ilegalmente  profesión  u  oficio y sanciona esta conducta con arresto de uno a  doce  meses,  mientras que el segundo  prevé como contravención especial,  sancionable  con pena de arresto, abusar con fines de lucro de la ignorancia, la  superstición  o la credulidad ajena. Anota que de conformidad con el numeral 10  del  artículo  132 del Código de Régimen Municipal a los alcaldes les compete  inspeccionar  con  frecuencia  los  establecimientos  públicos con el objeto de  verificar que funcionen regularmente.   

Pasa luego a explicar el marco legal anterior  a  la  declaratoria  del  estado de emergencia social y resalta las dificultades  que  enfrentaba  la  Superintendencia  Financiera  para ejercer las competencias  relacionadas  con  la  intervención,  inspección,  vigilancia y sanción de la  captación   ilegal.   Alega   que   la   entidad   estatal   cuando  adelantaba  investigaciones  administrativas  debía  demostrar los elementos que configuran  esa  conducta  según lo establecido por el artículo 1 del Decreto 1981 de  1988,  de manera tal que a las autoridades estatales les correspondía construir  un  complejo  acervo  probatorio destinado a establecer: i) la prueba suficiente  de  la existencia de las obligaciones objeto de la captación masiva y habitual;  (ii)  la  naturaleza  de  los negocios jurídicos celebrados por el investigado;  (iii)  la situación patrimonial del posible captador, por medio de un análisis  financiero  fidedigno y confiable; (iv) la expedición de un acto administrativo  sólido y debidamente soportado.   

Explica que la actividad de captación ilegal  en  su forma pura se presenta cuando una persona o entidad recibe dinero sin que  tal  hecho  esté  justificado  o  explicado  por  la obligación de suministrar  algún   bien  o  servicio  como  contraprestación.  No  obstante,  aclara  que  actualmente  esa definición de captación adquiere un matiz meramente teórico,  porque  la  actividad de captación ilegal se presenta camuflada bajo diferentes  modalidades  de  contratos o negocios jurídicos, lo que dificultaba la labor de  la   Superintendencia  la  cual  tenía  que  identificar  bajo  el  disfraz  de  operaciones comerciales lícitas la actividad de captación.   

En el mismo sentido anota que los mecanismos  empleados  por  los  captadores  para  ocultar  sus  operaciones eran en extremo  sofisticados,  creados  precisamente  para  eludir  la definición de captación  ilegal  contenida  en el Decreto 1981 de 1988. De conformidad con esta normativa  para  que  se  configure  la  captación  ilegal  es  preciso que los dineros se  reciban  sin  tener  como contraprestación el suministro de bienes o servicios,  razón  por la cual los captadores no autorizados acudieron a figuras tales como  la  venta de programas o proyectos turísticos, la venta de tarjetas prepago, la  promoción  o  publicidad voz a voz, los contratos de cuentas en participación,  la  venta  de  proyectos  turísticos  e  inmobiliarios,  entre  otras.  Expone,  entonces,  que  la  sofisticación de los medios empleados por los captadores no  autorizados,  a  la cual se hace alusión en la parte motiva del Decreto 4333 de  2008,  consistía  precisamente  en acudir a sistemas ideados especialmente para  engañar  el  público,  disfrazar  la  actividad  de captación y dificultar la  labor de control estatal.   

Cuenta   que  incluso  algunos  captadores  llegaron  al  extremo de crear sitios en Internet, domiciliados en otros países  que  carecían  de  regulación  en la materia, a los cuales podían acceder los  usuarios  colombianos.  Cita  a  manera  de  ejemplo  el  caso  de  Finanzas     Forex    y    BMC   World   Business,  empresas  que  se  anunciaban  en  la  red  como  compañías  de  intermediación  financiera para  facilitar   la   inversión  en  el  mercado  de  divisas.  Mediante  promotores  comerciales  residentes  en  Colombia  estas  empresas vinculaban clientes y les  ofrecían  altas rentabilidades que dependían del monto y de la duración de la  inversión,  los  promotores recibían el dinero en efectivo y les trasladaban a  quienes  entregaban  sus recursos puntos que se veían reflejados en plataformas  virtuales   creadas  por  las  compañías  para  dar  apariencia  formal  a  la  inversión   realizada.  Posteriormente  se  logró  establecer  que  el  dinero  invertido  no  era  trasferido  al exterior y que no era empleado en la compra y  venta  de  divisas  en  el Mercado Forex sino que se trataba de una fachada para  ocultar la captación ilegal   

Expresa     que     la    sofisticación   legal  empleada  por  los  captadores  irregulares  implicó  la  adopción  de  complejos  mecanismos para  eludir  la  actuación de los entes de control, pues contrataron la asesoría de  expertos   abogados   quienes  diseñaron  formas  contractuales  atípicas  que  permitían  encubrir  la  real naturaleza del recaudo de dineros del público, a  la   vez   que  defendían  interpretaciones  poco  ortodoxas  del  ordenamiento  jurídico  para  darle  un  manto  de  legalidad  a la actividad de las empresas  captadoras,  también se crearon empresas fachadas debidamente registradas en la  cámara  de  comercio con objetos societarios vagos e indefinidos que permitían  difuminar las operaciones de captación.   

Cuenta  que  algunos  de  los  captadores no  constituyeron  sociedades  comerciales  sino  que  desarrollaban sus actividades  como  personas  naturales  mediante  la  constitución  de  establecimientos  de  comercio,  con  el  propósito  de escapar del control de la Superintendencia de  Sociedades.  El  modus  operandi  de  los  captadores  también  dificultaba  el  seguimiento  y  sanción  estatal porque algunos de ellos realizaban actividades  de  captación  itinerantes,  sin contar con una sede geográfica, pero por otra  parte  indica  que  otros  captadores  acudieron  al  expediente  contrario para  engañar  a  la  ciudadanía,  esto  es,  darle a sus empresas una apariencia de  legalidad,  pagando  impuestos,  registrándolas  ante  la Cámara de Comercio y  cumpliendo   formalmente   con   los  requisitos  legales  de  constitución  de  sociedades  comerciales.  Coincide  en  señalar  que  existía una actitud  social  proclive a la captación y  que  la  ciudadanía  debido  a los altos rendimientos inicialmente obtenidos no  colaboró  con  los  organismos encargados del la vigilancia, control y sanción  de este tipo de actividades ilícitas.   

Describe los resultados de la investigación  administrativa  adelantada  contra la SOCIEDAD GRUPO DMG S. A. para ejemplificar  en  que  consiste  la  sofisticación  de  los medios empleados para encubrir la  captación  ilegal  y  eludir  el  control  de  las autoridades. Explica que esa  Sociedad  instrumentó las actividades de captación masiva y habitual de dinero  mediante  la expedición de tarjetas prepago las cuales daban derecho al tarjeta  habiente,  pasado  un  plazo, a obtener el reembolso de su aporte en dinero o en  bienes  y  servicios suministrados por entidades que hacían parte del Grupo DMG  S.A.,  más unos rendimientos que se justificaban como el pago de publicidad voz  a   voz.  Indica  que  para  poder  develar  la  naturaleza  d  las  operaciones  adelantadas   por   esta   empresa   fue  necesario  realizar  tres  visitas  de  inspección,  pues la entidad obstaculizaba la vigilancia de la Superintendencia  y  ocultaba  la información requerida en las visitas, y sólo  luego de un  dilatado  procedimiento  que  se  prolongó  durante  varios  meses,  en cual se  debieron   practicar   múltiples   pruebas,   entre   ellas  la  recepción  de  declaraciones  de  funcionarios  y  del  representante  legal  del Grupo DMG, se  consiguió  esclarecer  las operaciones de captación ilegal que adelantaba esta  sociedad.  Pero  señala  que  toda  la actuación desplegada resultó frustrada  porque  luego  de  imponerle  una  sanción  a  la  Sociedad DMG y de ordenar la  suspensión  de  las  actividades  de  captación  ilegal,  ésta pudo eludir la  actuación  de  las  autoridades  con  el  sencillo  expediente  de  cambiar  de  personería  jurídica  y  de  constituirse  nuevamente  como SOCIEDAD DMG GRUPO  HOLDING  S.  A. Detalla también el esquema de funcionamiento de SUPERSERVI y de  JM  INVERSIONES, PROMOTORA COSTA CARIBE y CORPORACIÓN TURÍSTICA SOL CARIBE, al  igual  que  las  dificultades  afrontadas  para  conseguir  demostrar  que estas  sociedades adelantaban actividades de captación ilegal.   

Presenta  dos cuadros con información de la  actuación  de la Superintendencia Financiera contra los captadores ilegales. En  el  primero  resume la actividad de este organismo desde el año 2005 y hasta el  momento   de   la   declaratoria  de  la  emergencia  social,  en  total  fueron  intervenidas  cinco personas naturales y jurídicas: BRITÁNICA INTERNACIONAL DE  INVERSIONES  &  CIA  LTDA.  BRITÁNICA  INTERNACIONAL  DE SEGUROS & CIA.  LTDA.,  SOCIEDAD  GRUPO DMG, SUPERSERVI, GRUPO NET WORK y D. R. F. E, las cuales  habían  captado  recursos por un valor aproximado de $491.353 millones de pesos  y       habían       afectado       a       unos      112.422      “inversionistas”,   cuatro  de  estas  sociedades  tenían  sede  en Bogotá, salvo D. R. F. E. con sede en Pasto, pero  sus  agencias  cubrían  los departamentos de Bolívar, Boyacá, Casanare,   Caldas,   Cauca,   Cundinamarca,  Huila,  Magdalena,  Meta,  Nariño,  Norte  de  Santander,  Putumayo,  Quindío, Santander, Sucre, Tolima y Valle. En el segundo  cuadro  hace una relación de las personas naturales y jurídicas dedicadas a la  captación  no  autorizadas intervenidas en virtud de la declaratoria del estado  de  emergencia  social  cuyo  número  total  era  de cincuenta y seis (56), las  cuales   operan   en   los   departamentos   de  Antioquia,  Bolívar,  Boyacá,  Casanare,   Caldas,  Cauca,  Cundinamarca, Huila, Magdalena, Meta, Nariño,  Norte  de  Santander,  Putumayo,  Quindío, Santander, Sucre, Tolima y Valle. La  cifra      preliminar      de     los     recursos     captados     –pues  en  la  mayoría de los casos no  hay  información-  es  de  $14.055 millones de pesos y el número preliminar de  personas afectadas es de 18.535.   

Relata  que  antes  de  la  declaratoria  se  habían  presentado problemas de orden público en distintas zonas del país por  el  incumplimiento  de  algunas  captadoras  ilegales de sus compromisos con los  depositantes,  destaca  las noticias reproducida por El  Espectador  el  17  de  septiembre  de  2008  que  en  Zipaquirá  según  la  cual  “un grupo enardecido de  ciudadanos    estafados    decidió    hacer    justicia    por    sus   propias  manos”.    Cita    también    al    Diario  del  Sur,  el  cual reveló que en  Ipiales  el  18  de  septiembre  de  2008 cientos de inversionistas “que    resultaron    tumbados   en   sus   ahorros”  destrozaron  las  instalaciones  de  la firma “Aires del Sur”.  Finalmente  anexa abundante documentación para corroborar los datos consignados  en el informe.   

8.  La  Jefa  Jurídica  de  la  Unidad  de  Información  y  Análisis  Financiero –UIAF-  (Unidad  Administrativa  Especial  adscrita  al Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público  cuyo  objetivo  es prevenir y detectar posibles  operaciones  de  lavado  de activos y financiación del terrorismo en diferentes  sectores  de  la  economía),  presentó  un escrito mediante el cual relata las  actividades  desplegadas  por  esta  entidad  dirigidas a combatir la captación  ilegal.  Señala  que  durante  el  año 2008 dicha entidad celebró reuniones y  envió  informes  a  distintas  dependencias estatales (Ministerio de Hacienda y  Crédito   Público,   Superintendencia  Financiera,  Fiscalía  General  de  la  Nación)  mediante  los  cuales  alertaba  sobre  las  operaciones de captación  realizadas  por  personas  no  autorizadas en Colombia y en el exterior. Señala  que  igualmente  que  a  dos  funcionarios  de  la  entidad  le fueron asignadas  funciones  de policía judiciales en investigaciones que la Fiscalía adelantaba  contra  captadores  ilegales,  y que por otra parte la UIAF solicitó a la misma  entidad   que   adelantara   investigaciones  contra  empresas  dedicadas  a  la  captación masiva de dinero.   

Explica  que a la UIAF de conformidad con el  artículo  3º  de  la  Ley 526 de 1999 (modificado por el artículo 4 de la Ley  1121  de  1996)  le  corresponde  entregar  información sometida a reserva a la  autoridades  competentes  en  materia  de lavado de activos y financiación  del  terrorismo  y  a  las  entidades  legitimadas  para ejercitar la acción de  dominio.  Con  este  propósito  la  entidad  elabora  informes  de inteligencia  financiera  que  remite  a  las autoridades encargadas de investigar y sancionar  los  delitos  de lavado de activos y terrorismo. Indica que la UIAF ha elaborado  treinta  informes  sobre  casos  relacionados  con supuesta captación ilegal de  dineros,  en  los  cuales  se relacionaron 66 empresas y 211 personas naturales,  aunque  aclara  que  algunas de estas personas están relacionadas en más   de  un  caso.  Resume  cada  uno  de los informes elaborados los cuales a su vez  están  clasificados  según el grado de interés de los datos recopilados, así  por  ejemplo  indica  que  el Informe 1116 Interés 2, la UIAF recibió el cinco  (5)  de abril de 2006 cinco reportes de actividades sospechosas relacionadas con  la  empresa  GRUPO  DMG,  este informe fue remitido a la Fiscalía General de la  Nación.  Igualmente  indica  que  la  entidad  estatal  de  conformidad  con el  artículo  3  inciso  2 de la Ley 526 de 1999 (modificado por el artículo 11 de  la  Ley  1121  de  2006) puede suscribir convenios o memorandos de entendimiento  con   instancias   internacionales   para  suministrar  o  recibir  información  reservada  de  inteligencia financiera. Señala que en marco de esta competencia  fueron  entregados  9  informes de inteligencia financiera a unidades homólogas  de  Estados  Unidos,  Panamá y Ecuador y que la UIAF realizó 16 solicitudes de  información  a  unidades  homólogas  de  Panamá,  Ecuador,  México,  Brasil,  Venezuela  y  Belice,  hace  una relación detallada de dada uno de los informes  enviados y de las solicitudes de información presentadas.   

Expone  que  la  UIAF  de conformidad con el  artículo  6 de la Ley 526 de 1999 (modificado por el artículo 6 de la Ley 1121  de   2006)   es  competente  para  elaborar  estudios  estratégicos  sobre  las  prácticas,  técnicas  y  tipologías  utilizadas  por  el  lavado de activo en  diferentes  sectores  de  la economía, así como para la identificación de los  perfiles  de  los  presuntos responsables de esta actividades.  Con base en  esta  competencia la entidad elaboró estudios estratégicos y tipologías sobre  la  captación  ilegal  de  recursos  del público por tratarse de una actividad  relacionada  en muchos casos con el lavado de activos. Indica que de conformidad  con  la  tipología  identificada  para  la  captación ilegal los captadores se  caracterizan  por  ofrecer  altos  rendimientos  en  efectivo  en  corto  plazo,  superiores  a  los  entregados  por  los  intermediarios financieros debidamente  autorizados.  Una  parte  fundamental  del  negocio  son  los incentivos de tipo  económico  obtenidos  por  los  primeros  inversionistas  por vincular a nuevos  personas  que aporten dinero en efectivo al sistema de captación irregular. Una  vez  los  captadores  reúnen  un monto considerable de dinero lo transfieren al  exterior  por  medio de transacciones internacionales y luego los representantes  de  las compañías desaparecen sin responder a los inversionistas por las sumas  depositadas.  Expone  la  funcionaria  que  las  operaciones relacionadas con la  captación  irregular  son  particularmente  atractivas  para las organizaciones  criminales  que buscan lavar activos pues permiten mimetizar el dinero de origen  ilícito.  Detalla  algunas  señales  de  alerta  que  permiten  detectar a los  captadores  irregulares, entre las que se cuentan: i) creación de empresas cuyo  objeto  social  es  realizar  inversiones  sin un plan de negocios concreto, ii)  empresas  de reciente creación con amplios objetos sociales que captan en forma  masiva  recursos  del  público,  iii)  empresas que ofrecen rendimiento a corto  plazo  superiores  a  las tasa de interés del mercado, iv) empresas que ofrecen  elevados  premios  a  cambio de referir nuevos clientes al esquema de captación  de  dinero.  Luego  ejemplifica  distintos  modelos  de  funcionamiento  de  las  empresas captadoras.   

Hace  una  relación  de  las  actuaciones  emprendidas  por  la  UIAF  respecto  de  personas  naturales  y  jurídicas que  desarrollaban  presuntas operaciones de captación ilegal. Muestra que en el mes  de  octubre  de 2008 se profirieron 144 resoluciones dirigidas a 71 sociedades y  a  una  persona  natural,  en el mes de noviembre antes de la declaratoria de la  emergencia  social  se  profirieron  24 resoluciones, dirigidas a 11 sociedades.  Mediante  estos  actos  administrativos  se  impuso a las empresas requeridas la  obligación  de  presentar  un reporte mensual detallado de las transacciones en  efectivo y de las transacciones en divisas.   

9. La Fiscalía General de la Nación envió  por  medio  magnético  la  información  relacionada  con  las  investigaciones  penales  adelantadas  contra  personas naturales y jurídicas que sin contar con  autorización  estatal desarrollaban actividades de captación masiva y habitual  de  recursos del público. Los datos enviados no fueron discriminados por fechas  (antes  y  después de la declaratoria del estado de emergencia social) sino que  fueron  presentados  globalmente.  Según  esta información hasta el día cinco  (05)  de  diciembre  de 2008 se habrían iniciado 720 investigaciones en todo el  país  por  el delito de captación masiva y habitual de dineros, el total   de  los  recursos  captados  ilegalmente  ascendía la suma $322.894 millones de  pesos,  el  número  de  personas  afectadas  era  de trescientas treinta y ocho  quinientas  cuatro  (338.504)  de  las cuales catorce mil ciento noventa y cinco  (14195) eran de escasos recursos.   

10. El Secretario Jurídico de la Presidencia  de  la  República,  mediante  oficio  fechado el diecisiete de febrero de 2009,  aportó:  (i)  copia de la Comunicación de dieciocho (18) de noviembre suscrita  por  el  Presidente  de la República por medio de la cual informa al Secretario  General  de  las  Naciones  Unidas  de  la declaratoria del estado de emergencia  social  y  adjunta  copia  del  Decreto  4333 de 2008 en el cual se explican los  motivos  que  condujeron  a  la  adopción  de  la  medida;  (ii)  copia  de  la  Comunicación  de  dieciocho  (18) de noviembre suscrita por el Presidente de la  República   por   medio  de  la  cual  informa  al  Secretario  General  de  la  Organización  de Estados Americanos de la declaratoria del estado de emergencia  social  y  adjunta  copia  del  Decreto  4333 de 2008 en el cual se explican los  motivos que condujeron a la adopción de la medida.   

V.  CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL DE LA  NACIÓN.   

Mediante Concepto No. 4709, radicado el trece  (13)  de  febrero  de  2009,  el  Procurador  General  de la Nación solicita la  declaratoria de exequibilidad de la disposición objeto de control.   

En  primer  lugar,  sostiene  que el decreto  objeto   de  examen  cumple  con  las  exigencias  formales  señaladas  por  la  Constitución  Política  porque:  i)  está  debidamente  motivado  ya  que fue  sustentado  en  el  artículo  215 Superior, la Ley 137 de 1994, y en razones de  tipo  fáctico;  ii)  fue  firmado  por  el  Presidente y todos sus Ministros en  ejercicio  de  sus  competencias constitucionales y legales; iii) estableció la  vigencia  de  la  declaratoria del estado de emergencia social por un periodo de  treinta  (30)  días,  contados  a  partir  de  la  fecha  de su expedición, en  concordancia  con  el  artículo 215 Superior y el artículo 46 de la Ley 137 de  1994.   

A  continuación  inicia  el  examen  de los  presupuestos  materiales de la declaratoria del estado de emergencia social, con  la  finalidad  de  determinar  si  el  Decreto  objeto  de examen los reúne. Al  respecto   señala   que   el   artículo  215  Superior  indica  los  elementos  constitutivos  o esenciales de la emergencia económica, social y ecológica los  cuales  “corresponden,  en  su  orden, a unos hechos  causales,  a  unos  objetivos  específicos que se propone la declaración de la  medida  y  a unos medios o instrumentos mediante los cuales el Ejecutivo produce  las  decisiones  que  requiere  la  solución de las situaciones derivadas de la  emergencia”.    

Afirma que el elemento causal hace referencia  a  los  presupuestos materiales del Estado de Emergencia, es decir, a los hechos  sobrevinientes  que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el  orden  económico,  social  y  ecológico  del  país  o  que  constituyan grave  calamidad  pública.  Según el Ministerio Público estos hechos “deben   tener   una   entidad   propia   de  alcances  e  intensidad  traumáticas,  que  logren   conmocionar  o trastrocar el orden económico,  social   o   ecológico,   lo   cual  caracteriza  su  gravedad”  y  adicionalmente  “deben constituir una  ocurrencia  imprevista  y,  por ello, diferentes a los que se producen regular y  cotidianamente,  esto  es,  sobrevinientes  a las situaciones que normalmente se  presentan  en  el  discurrir  de  la  actividad  de  la  sociedad”.   

En segundo término se refiere al alcance de  la  discrecionalidad  del  Presidente  de la República para decretar estados de  excepción;  sobre este tópico consigna que el marco jurídico regulador de los  estados  de  excepción “confiere al Presidente de la  República  un  innegable  margen  de  apreciación  en  lo  que  se  refiere al  ejercicio  de  los poderes excepcionales derivados de los mencionados estados de  anormalidad,  en  la  medida  en  que  la  propia  Constitución  le  confía la  conservación   del   orden  público  en  todo  el  territorio  nacional  y  su  restablecimiento   donde   fuere   turbado   (CP  art.189-4),  lo  cual  implica  necesariamente  el  deber  de  velar  por  el  bienestar,  la  tranquilidad y la  seguridad materiales de la Nación”.   

Señala   también  que  la  Constitución  Política  no  prevé  las  medidas  concretas que debe adoptar el Gobierno para  conjurar  una  singular  situación  excepcional,  pues lo variado, imprevisto y  contingente  de  los  hechos  que  pueden en la realidad trastocar gravemente la  normalidad  hace  imposible  tal  propósito, de manera tal que la escogencia de  las  medidas  concretas  dirigidas  a  restablecer el orden económico, social o  ecológico perturbado también corresponde al Presidente.   

Empero, en todo caso, considera que el margen  de  apreciación  presidencial  es  limitado pues “el  ejecutivo  nacional  no puede definir ninguna circunstancia como sobreviniente y  gravemente  perturbadora  del  orden económico, social o ecológico del país o  constitutiva  de grave calamidad pública, sin señalar los elementos empíricos  que  sustentan  su  existencia y su ajuste al ámbito conceptual y significativo  de   dichas   categorías   apriorísticas   a   que   se   refiere   la   Carta  Magna”.   

Entiende  que  el  control  jurídico de los  decretos  mediante  los  cuales se declara el estado de excepción, en cabeza de  la  Corte  Constitucional,  es el principal límite a los poderes presidenciales  en  la  materia, y que por lo tanto a esta Corporación corresponde verificar la  existencia  real  de  los  hechos  invocados  en  la  declaratoria,  y someter a  escrutinio   lógico   racional   el   ejercicio   del  margen  de  apreciación  presidencial   sobre   la   gravedad   de   la   situación   y   su   carácter  sobreviniente.   

Hechas las anteriores precisiones emprende el  examen  de  los  presupuestos  materiales del Decreto 4333 de 2008, para lo cual  inicialmente  estudia  si  dicho  Decreto  encuentra  un  sustento  real  en  la  existencia   del   presupuesto  objetivo  expresado  por  el  Presidente  de  la  República  para  su  expedición y si el mismo es de tales características que  puedan  predicarse  de  sí  los  atributos  de grave, inminente y sobreviviente  exigidos por la jurisprudencia constitucional para su validez.   

Asevera que el hecho invocado por el Gobierno  nacional  para  justificar  la  declaratoria  del  estado  de  excepción  es la  proliferación   y   fortalecimiento  desbordado  de  distintas  modalidades  de  captación  o  recaudo masivo de dineros del público sin autorización estatal,  bajo  sofisticados  sistemas  y  procedimientos  de  acción  que  dificultan la  intervención  de  las autoridades de control competentes. Destaca que según el  ejecutivo  nacional la necesidad de adoptar esta medida excepcional obedece a la  urgencia  de  adoptar  nuevos  mecanismos  eficaces  de  inspección,  control y  vigilancia   estatal   de   las   actividades   relacionadas   con   el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los recursos captados del público; la grave  amenaza  que  implican  aquellas para los recursos entregados por el público al  carecer  de  las  garantías  y  seguridades  que  ofrece  el  sector financiero  autorizado  por  el  Estado;  y  la  precaria  situación  económica en que han  quedado  muchos  de  los afectados por el ejercicio ilegal de tales operaciones,  en particular, quienes ostentan un bajo nivel de recursos.   

Manifiesta  que  según  el  texto del mismo  Decreto  el  Gobierno  persigue con la declaratoria: i) la suspensión inmediata  de  las  operaciones de recaudo de dinero del público sin autorización estatal  que  se  desarrollan  en todo el territorio nacional; ii) la restitución de los  recursos  entregados  en aquéllas, especialmente, a las familias más pobres; y  iii)  la  ampliación  y  profundización de los mecanismos de acceso al sistema  financiero  legal,  para  la  población  que,  por su condición económica, se  encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta.   

En lo que hace referencia al hecho generador  invocado  considera el Procurador que este fue suficientemente acreditado con el  material  probatorio  que reposa en el expediente RE-136. Cita, por ejemplo, que  en  la  segunda  página  del  primer  informe  del  Gobierno  al Congreso de la  República  se  presentan  datos,  según  los  cuales, para la fecha en que fue  declarada  la  emergencia  social, esto es el 17 de noviembre de 2008, existían  en  el  país  más de 200 captadores o recaudadores de dineros del público, no  autorizados   por   el  Estado,  distribuidos  en  12  departamentos6   

Añade  que  a  partir del incumplimiento de  recaudadores  y  captadores  ilegales,  se desencadenaron en diferentes regiones  del  país  conductas  violentas colectivas que afectaron el orden público, tal  como  lo  apunta  el  informe  del  Gobierno  al Congreso de la República y los  informes  rendidos  en el proceso por el Ministerio del Interior y de Justicia y  por la Superintendencia Financiera.   

A  juicio  del Ministerio Público que todos  las  anteriores  circunstancias  son  indicadoras  de  una  grave  perturbación  social,   hecho  distinto  de  los  señalados  por  el  Constituyente  para  la  declaración   de   guerra   exterior   y   de   conmoción  interior,  el  cual  adicionalmente,  según  el  Procurador, tiene el estatus de hecho sobreviniente  calificado.   

A renglón seguido verifica si el presupuesto  objetivo  del  Decreto  4333  de  2008 configura “una  necesidad  importante  e improrrogable en el tiempo con aptitud para erigirse en  amenaza  grave  e  inminente  del orden social”. Para  tales  efectos  precisa  que  la urgencia extraordinaria es aquella que no puede  ser  satisfecha,  en  un  tiempo  razonable,  a  través  de  los  medios  de la  legislación  ordinaria,  por lo tanto debe tener una entidad tal en el contexto  social  y  político  del  momento,  que  su  satisfacción inmediata reviste un  interés  vital  para  la sociedad, cuya negación puede y tiene la aptitud para  afectar  la tensión social normal y desplazarla hacia  un nivel crítico.   

Sobre   este   tópico   señala   que  la  normatividad  vigente  al  momento  de  la declaratoria del estado de emergencia  social  no  era  idónea  para  combatir la captación ilegal y para devolver el  dinero  recuperado  a  los  depositantes,  razón  por  la  cual  estima que los  mecanismos  ordinarios eran insuficientes “para hacer  frente   y  conjurar  el  fenómeno  de  la  desbordada  proliferación  de  las  actividades   de   captación  no  autorizada  de  dineros  del  público,  cuya  prevención  y  sanción  a  través  de  las  competencias  ordinarias  de  las  autoridades  del  Estado  quedó  casi  anulada  ante la aparición de novedosas  modalidades para su ejercicio en un marco de aparente legalidad”.   

Expone que los agentes ilegales se dedicaron,  entre  otras,  a las tareas de: i) diseñar contratos atípico e innominados que  constituían  una  ficción jurídica para ocultar frente a los ciudadanos y las  autoridades  las  operaciones  de  recaudo ilegal de dinero que adelantaban; ii)  adquirir   softwares  que  les  facilitaban  atraer  clientes  desde  diferentes  localizaciones  sin  dejar  registro  oficial de ellos; iii) evitar el acceso al  sistema  financiero  formal  para  realizar  sus  transacciones  para impedir el  seguimiento  de  los  recursos que manejaban; iv) no llevar libros ni papeles de  comercio,  y  alterar  sus estados financieros sin los soportes correspondientes  ni  la auditoria requerida. De este modo lograron obstaculizar la vigilancia que  sobre  ellos ejerce el Estado, y consiguieron desarrollar sus negocios ilícitos  bajo  un  manto  de  impunidad  que  les permitió defraudar la confianza de sus  clientes,  a  quienes  atraían con la promesa de exagerados rendimientos por su  dinero  o con otras estrategias como ofrecer obsequios, beneficios, promociones,  patrocinios;    para    finalmente    arrebatarles    los   recursos   que   les  entregaban.   

Estima  que  la  urgencia de adoptar medidas  excepcional  resulta  igualmente  convalidada por el contexto social y político  del  momento  que  exigía  una  pronta  solución al problema generado para las  personas  que  de  esta  forma  perdieron  sus ahorros y su capital, en general,  comprometiendo su propia subsistencia y la de sus familias.   

Concluye   finalmente   que   “para  este  Despacho,  el  conjunto de circunstancias descritas y  probadas  en  los  documentos  que integran el expediente RE-136, indican que al  apreciar  la  probabilidad  real  de  amenaza  que  las  mismas  entrañaban, el  Presidente  de  la  República  ha  hecho  uso  adecuado  del discreto margen de  apreciación  que  en  esta  materia  debe  reconocérsele.  Por ende, estima la  Procuraduría  General de la Nación, en los términos del análisis precedente,  que  el  decreto  4333 de 2008 cumple con los presupuestos objetivos, formales y  materiales,  que  la  Constitución  (artículo 245) y la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción (artículo 46) exigen para la declaración del Estado de  Emergencia Económica, Social y Ecológica”.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.  

1. Competencia.  

De  conformidad  con  lo  señalado  por los  artículos  214.6  y  241.7  de  la Constitución Política esta Corporación es  competente para conocer del proceso de la referencia.   

2. El asunto objeto de revisión.  

Corresponde a esta Corporación pronunciarse  sobre  la constitucionalidad del Decreto 4333 de diecisiete (17) de noviembre de  2008,   “por medio del cual se declara el estado  de   emergencia  social”,  con  este  propósito  se  seguirá el siguiente orden expositivo:   

    

1. Inicialmente   se   realizarán  algunas  consideraciones  sobre  la  regulación  de  los  estados  de  excepción  por la Constitución Política de  1991.     

    

1. En   segundo  lugar  se  hará  una  breve  alusión  a  los  rasgos  distintivos     del     estado    de    emergencia    económica,    social    y  ecológica.     

    

1. Luego  se  abordará el alcance del control constitucional sobre los  decretos   declaratorios   del   estado   de  emergencia  económica,  social  y  ecológica.     

    

1. Finalmente,  la  Corte,  siguiendo  los parámetros fijados, se  ocupará  del  control  formal y material del Decreto 4333 de diecisiete (17) de  noviembre de 2008.     

3. Algunas consideraciones sobre el régimen  de los estados de excepción en la Constitución de 1991.   

Si  bien  en  decisiones  precedentes  esta  Corporación  se  ha pronunciado in extenso   sobre  la  naturaleza  de  los  estados  de  excepción  bajo  el  ordenamiento   constitucional  vigente,  especialmente  sobre  su  carácter  de  facultad  reglada  en cabeza del Presidente de la República, sujeta a controles  concurrentes  tanto de índole jurídica como política, no sobra sin embargo en  esta oportunidad hacer una breve referencia a estos tópicos.   

El punto de partida en el que coinciden tanto  la  jurisprudencia  como  la  doctrina  es  que la regulación de los estados de  excepción  en  el  actual  ordenamiento  constitucional  persigue poner coto al  empleo  abusivo de esta figura bajo la vigencia de la Constitución Política de  18867.  En  efecto,  la  Carta  de  1991  impuso  límites  materiales  y  temporales  al  ejercicio  de las facultades presidenciales bajo cada uno de los  estados   de   excepción,   reforzó   los  controles  sobre  las  atribuciones  extraordinarias  del  ejecutivo, fijó parámetros precisos para su declaratoria  que  además  permiten  con  oportunidad  del control constitucional examinar la  gravedad  de  los  hechos  invocados  y  definió  los principios que se debían  respetar  al  ejercer  las  facultades excepcionales8.   

Con  idéntico  propósito,  en  el  texto  constitucional  se  plasmaron reglas claras para cada uno de los tres estados de  excepción    –guerra  exterior9,        conmoción       interior10   y  emergencia  económica,  social            o            ecológica11- en lo que hace referencia a  los  requisitos  formales  y  materiales tanto para su declaratoria como para su  prórroga,  al  igual  que  en relación a las medidas que podían ser adoptadas  para superar la situación de crisis.   

En   materia   del  estado  de  emergencia  económica  y social los límites impuestos por la regulación constitucional se  reflejan   en  los  siguientes  aspectos.  En  primer  lugar,  se  restringe  la  discrecionalidad  del Presidente de la república para apreciar los presupuestos  fácticos  que  dan  lugar  a  la declaratoria del estado de excepción, pues se  exige  que  los  hechos que dan lugar a la declaratoria (i) sean distintos a los  previstos  para  la  declaratoria  el  estado de conmoción interior y de guerra  exterior;  (ii)  sean  sobrevinientes,  (iii) tengan tal gravedad que atenten de  manera  inminente  contra el orden económico, social o ecológico o constituyan  calamidad pública.   

En  segundo  lugar, según la redacción del  texto  constitucional,  las  facultades  excepcionales del Gobierno se limitan a  aquellas  estrictamente  necesarias para conjurar las causas de la perturbación  e  impedir  la  extensión de sus efectos. Si bien, esta fórmula permite cierto  margen  de  maniobra para que el Ejecutivo determine cuales son las atribuciones  de   las  cuales  hará  uso,  en  todo  caso  tiene  una  finalidad  claramente  restrictiva  al  menos  en un doble sentido: por un lado impedir un uso excesivo  de  las  atribuciones  excepcionales  –lo  que guarda relación con el principio de proporcionalidad de las  medidas  adoptadas  bajo los estados de excepción-, en segundo lugar proscribir  el  empleo  de  atribuciones  que  no  sean  necesarias  para conjurar la crisis  –lo  que  a  su  vez  se  relaciona con el principio de necesidad-.   

En  tercer  lugar, los decretos legislativos  expedidos  por  el  Presidente  de  la  República solamente podrán referirse a  materias  que  tengan  relación  directa  y  específica  con la situación que  hubiere  determinado  la  declaratoria del estado de excepción. Al igual que la  restricción  anteriormente  anotada esta busca circunscribir el ejercicio de la  principal       atribución      excepcional      presidencial      –la  potestad  de  expedir  normas  con  fuerza   y   rango   de   ley-   a   la   problemática   relacionada   con   la  declaratoria.   

En  cuarto  lugar,  el  ejercicio  de  las  atribuciones  presidenciales  debe  respetar  una  serie  de  principios  que se  derivan   de   la  lectura  sistemática  de  la  regulación  constitucional  y  estatutaria,  tales  como los de proporcionalidad, el principio de necesidad, el  principio  de intangibilidad de derechos humanos, el principio de temporalidad y  el principio de legalidad.   

En   quinto   lugar   el   artículo   215  constitucional  establece  la  prohibición  expresa  de desmejorar los derechos  sociales  de los trabajadores mediante decretos legislativos expedidos en virtud  del estado de emergencia económica, social o ecológica.   

Este  sistema de controles de los estados de  excepción  fue  reforzado  mediante  la  previsión  constitucional  de una ley  estatutaria  que  regulara  la  materia.  En  efecto,  tal  como  señala la Ley  Estatutaria  de  Estados  de Excepción, Ley 137 de 1994, en su artículo 2º su  finalidad   es  (i)  “establecer  los  controles  al  ejercicio   de   las   facultades   excepcionales   del  Gobierno”  y  (ii)  fijar  “las  garantías  para  proteger    los    derechos    humanos   de   conformidad   con   los   tratados  internacionales”.  Igualmente, de conformidad con la  misma   disposición,  los  hechos  que  autorizan  el  uso  de  las  facultades  excepcionales  deben  corresponder  a “circunstancias  extraordinarias  hagan  imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los  poderes  ordinarios  del  Estado”,  lo que excluye la  posibilidad   de   invocar  hechos  crónicos,  reiterados,  u  ordinarios  como  justificatorios de la declaratoria de un estado de excepción.   

Adicionalmente,  la  Ley  Estatutaria de los  Estados  de  Excepción –en  adelante  LEEE-  precisa  y  desarrolla  algunos  de  los  principios  de origen  constitucional,  a  los  que  ya se había hecho alusión, que regulan el uso de  las  facultades  presidenciales excepcionales e introduce algunos nuevos como se  verá más adelante.   

4.  Los  rasgos  distintivos  del  estado de  emergencia   económica,   social   y   ecológica   en   la   Constitución  de  1991.   

En  las  sentencias  C-004 de 1992, C-447 de  1992,  C-179  de  1994,  C-366 de 1994, C-122 de 1997, C-122 de 1999 y C-216 del  mismo   año   esta   Corporación  se  ha  pronunciado  ampliamente  sobre  las  características  del  Estado de emergencia social, los lineamientos principales  de estas decisiones serán reiterados a continuación.   

Naturaleza.  De  conformidad  con  lo  señalado  en  la  sentencia  C-179  de  1994 el estado de  emergencia  económica,  social  y ecológica es una modalidad de los estados de  excepción   expresamente   diseñado   por   el   Constituyente  para  conjurar  “aquellas  alteraciones  que  desequilibran en forma  grave  e  inminente  uno  o  varios  de  tales órdenes, o que constituyan grave  calamidad pública”.   

En  esa  medida  se  trata  de  un estado de  excepción  genéricamente  regulado  por el artículo 215 constitucional aunque  puede  adquirir  distintas  modalidades  según  los  hechos  que den lugar a su  declaratoria.  Así,  puede ser declarado estado de emergencia económica cuando  los   hechos   que  dan  lugar  a  la  declaratoria  guardan  relación  con  la  perturbación  del orden económico;  se recurrirá al estado de emergencia  social  cuando  la  crisis  que origina la adopción de la medida excepcional se  relaciona  con el orden social; se declarará el estado de emergencia ecológica  cuando  la  situación critica invocada por el gobierno tenga esta naturaleza y;  finalmente,  se  acudirá  al estado de emergencia por calamidad pública cuando  sobrevenga  una  catástrofe  de  este  tipo.  También  se  pueden combinar las  modalidades  anteriores  cuando  los  hechos  invocados  como  causantes  de  la  declaratoria  revistan  la  connotación  de  perturbar  o  amenazar  de  manera  simultánea   los   distintos   órdenes   protegidos   por   el  artículo  215  constitucional,  en  todo  caso  compete  al  Presidente  de  la  república  de  conformidad  con  los  hechos  invocados  declarar  el  estado de emergencia que  corresponda al situación.   

Un  recuento  de  los  distintos  decretos  expedidos  por  el  Gobierno  nacional  a partir de la entrada en vigencia de la  Constitución  de  1991 permite apreciar esta distinción; en efecto mediante el  Decreto   333   de  1992  se  declaró  el  estado  de  emergencia  social  con motivo de la perturbación del  clima  laboral  del  país causado por la falta de alza oportuna de los salarios  lo  cual amenazaba con perturbar “el orden social del  país”;  mediante el Decreto 680 de 1992 se declaró  el  estado  de  emergencia económica y social por la grave crisis de suministro  de  energía eléctrica, hecho que se estimó perturbador del orden económico y  del  orden  social  del  país;  mediante el Decreto 1178 de 1994 se decretó el  estado    de    emergencia   por   grave   calamidad  publica  con  ocasión  de  un sismo que se produjo en  cercanías  del  municipio  de Toribio en el Departamento del Cauca; mediante el  Decreto  2330  de  1998  se  declaró  el  estado de emergencia económica   social  por  la crisis financiera internacional y por la grave situación de los  establecimientos  de  crédito  y finalmente; mediante el Decreto 195 de 1999 se  declaró  el  estado  de  emergencia  económica,  social y ecológica por grave  calamidad pública debido al terremoto que azotó al Eje Cafetero.   

Ahora  bien,  al  margen de la denominación  específica  a  la  que  acuda  al Gobierno nacional los presupuestos formales y  materiales  para  la  declaratoria,  al  igual que los principios que regulan el  estado   de   excepción   son  los  mismos  señalados  por  el  artículo  215  constitucional,  por  la  LEEE  y  por  los  tratados internacionales de derecho  humanos.   

Presupuestos       para       su  declaratoria.  Los  presupuestos  para la declaratoria  del  estado  de  emergencia  económica,  social  y  ecológica señalados en el  artículo  215  constitucional  son los siguientes: (1) el supuesto fáctico que  da  lugar a la declaratoria, el cual debe consistir en hechos sobrevinientes que  perturben  o  amenacen  con perturbar el orden económico, social o ecológico o  que  constituyan  grave calamidad pública; (2) el supuesto valorativo en cuanto  la  perturbación  o  la  amenaza de perturbación al orden económico, social o  ecológico  ha  de  ser  grave  e  inminente o debe tratarse de una grave  calamidad  pública  y, finalmente,  (3)  un  juicio  sobre  la  suficiencia  de  los  medios  en cuanto que la grave  perturbación  del  orden  el  orden  económico, social o ecológico o la grave  calamidad  pública  que origina la declaratoria no pueda ser conjurada mediante  el  uso  de  las  atribuciones  ordinarias de las autoridades estatales. Si bien  este  último  requisito  no  está  señalado expresamente por el artículo 215  constitucional,  a  diferencia  de  lo previsto por el artículo 213 de la Carta  para  el  estado de conmoción interior, a juicio de esta Corporación se deriva  directamente  de  los principios de proporcionalidad y de necesidad que rigen la  declaratoria  de los estados de excepción, a los cuáles se hará alusión más  adelante.   

Así,   además   lo   ha   entendido  la  jurisprudencia  constitucional,  baste citar aquí la sentencia C-122 de 1997 en  a cual se sostuvo:   

“(…)  en el plano constitucional, si se  omite  toda  consideración  sobre  los  poderes  existentes  para  afrontar una  determinada  crisis,  vale  decir,  si  se  ignora  el  concierto  de  órganos,  facultades  y  mecanismos creados cuya intervención puede resultar decisiva con  miras  a  su  solución,  la  consecuencia  no puede ser otra distinta que la de  ampliar  indebidamente  los  poderes  del  ejecutivo  con  grave  detrimento del  funcionamiento normal del Estado de Derecho.   

(…)  

De la Constitución y de la ley estatutaria  de  los  estados  de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada  al  estado  de  emergencia  prescribe  que  su  utilización  se  supedita  a la  imposibilidad  o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad  para  resolver  los  problemas  y  crisis  que  afecten  o  amenacen  el sistema  económico,  social  o  el  ambiente.  La plenitud del  Estado  de  Derecho  y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían  grave  menoscabo  si  fácilmente  pudiese  soslayarse  su  curso ante cualquier  dificultad  o  problema  de  cierta magnitud, pretextando razones de eficacia”  (negrillas añadidas).    

Competencia,  ámbito  temporal  y  ámbito  territorial  del  estado  de  conmoción  interior. La  autoridad  competente para declarar el estado de emergencia económica, social o  ecológica  es  el Presidente de la República. Ni el texto constitucional ni la  LEEE  regulan  expresamente el ámbito espacial de la declaratoria, sin embargo,  se  ha  aplicado  de manera analógica la regulación prevista para el estado de  conmoción  interior  y  se  ha entendido por lo tanto que puede abarcar todo el  territorio   nacional   o   una   parte   de   este13.   Respecto   del   ámbito  temporal  el  artículo  215  señala  que  la  declaratoria  podrá  tener  una  duración  de  hasta  treinta  (30)  días,  por períodos que sumados no pueden  exceder noventa (90) días en el año calendario.   

Requisitos formales para la declaratoria del  estado   de   emergencia   económica,   social   y   ecológica.   La  Carta  condiciona  la declaratoria del estado de excepción bajo  estudio   a  cuatro   presupuestos  formales.   En  primer  lugar,  la  expedición  de  un  decreto  que  debe  ser  suscrito  por  el Presidente de la  República  y  todos  los Ministros.  En segundo lugar, debe tratarse de un  decreto  motivado.   En tercer lugar, debe indicarse el ámbito territorial  y  el  ámbito  temporal  de la declaratoria. En cuarto lugar en el decreto debe  señalarse  el  término  por el cual se ejercerán las facultades excepcionales  señaladas en el artículo 215 constitucional.   

Requisitos materiales para la declaratoria de  la  conmoción  interior. Además de cumplir una serie  de  ritualidades  la  declaratoria del estado de emergencia económica, social o  ecológica  debe  estar materialmente fundada, esta exigencia se satisface si se  reúnen  los  presupuestos  señalados  en el artículo 215 constitucional a los  que  se hizo alusión, es decir: (1) se expone el supuesto fáctico que da lugar  a  la  declaratoria,  el  cual  debe  consistir  en  hechos  sobrevinientes  que  perturben  o  amenacen  con perturbar el orden económico, social o ecológico o  que   constituyan   grave   calamidad   pública;   (2)  se  explica  porque  la  perturbación  o  la  amenaza  de  perturbación  al  orden económico, social o  ecológico  es  grave  e  inminente  o  los  hechos constituyen una grave  calamidad  pública  y, finalmente;  (3)  se  indican  las  razones  por  las cuales la grave perturbación del orden  económico,  social  o  ecológico  o la grave calamidad pública que origina la  declaratoria  no  pueda  ser  conjurada  mediante  el  uso  de  las atribuciones  ordinarias de las autoridades estatales.   

Prohibición  de suspensión de los derechos  humanos  ni las libertades fundamentales. Dentro de las  reglas  generales enunciadas por el artículo 5º de la LEEE, aplicables a todos  los  estados  de  excepción, está la prohibición de suspender los   derechos   humanos  y  las  libertades  fundamentales.  Ahora  bien,  esta  Corporación ha definido que debe entenderse  como  derechos  humanos  y libertades fundamentales a la luz del citado precepto  constitucional  y  ha  sostenido que se trata de “los  derechos  y  libertades  reconocidos  y garantizados en lo  que la doctrina  constitucional  ha definido como bloque de constitucionalidad, esto es, aquellas  normas  jurídicas  que,  aunque  no  tienen consagración expresa en el derecho  interno,  tienen  plena  vigencia en éste.  Esta condición de prevalencia  se  deriva  de  lo dispuesto en el artículo 93 Superior, de acuerdo con el cual  “los  tratados  y  convenios  internacionales ratificados por el Congreso, que  reconocen  los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de  excepción   prevalecen   en  el  orden  interno”14.   

Bajo  esta  definición  los  “derechos   humanos  y  libertades  fundamentales”  cuya  suspensión  estaría prohibida bajo los estados de excepción  comprende  no  sólo  el  catálogo de derechos contenidos en el Título II y en  otras  disposiciones  de  la Constitución Política, sino también los derechos  reconocidos  por  la jurisprudencia constitucional, y los derechos contenidos en  los  tratados  internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de  constitucionalidad.   

Ahora  bien, lo que prohíbe expresamente el  artículo  5º de la LEEE es la suspensión   más   no  la  restricción  de  los  derechos  humanos y las libertades fundamentales bajo los  estados  de  excepción.  En  otras  palabras,  un  derecho no puede suspenderse  porque  como  ha  señalado  la Corte Interamericana de Derechos Humanos por ser  consustanciales   con  la  persona  lo  “único  que  podría   suspenderse   sería  su  pleno  y  efectivo  ejercicio”15.  En  esa  medida  los  derechos  humanos  y  las  libertades  fundamentales  si pueden ser  restringidos  bajo  los  estados  de excepción, sin embargo tales restricciones  deben   ajustarse   a   lo   señalado   por   la  Constitución,  los  tratados  internacionales   de   derechos   humanos  y  la  LEEE,  como  se  precisará  a  continuación.   

En primer lugar se debe distinguir entre los  denominados  derechos  intangibles  y  los  derechos limitables o restringibles.  Mientras  los  primeros no son susceptibles de limitación o restricción alguna  aun  bajo  los estados de excepción y debe por lo tanto garantizarse su pleno y  efectivo  ejercicio,  los  segundos  pueden  ser  limitados  pero  con  estricta  sujeción  a  las  reglas que se enunciarán a continuación: (1) la limitación  debe  se  necesaria  para  alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria  del  estado  de  excepción  correspondiente  (art.  6  LEEE),  (2)  cuando  sea  necesario  limitar el ejercicio de un derecho no intangible no se podrá afectar  su  núcleo  esencial  y  se  deberán establecer garantías y controles para su  ejercicio  (art.  6 y 7 LEEE); (3) debe justificarse expresamente la limitación  de  los  derechos  por lo tanto los decretos de excepción deberán señalar los  motivos  por  los  cuales  se imponen cada una de las limitaciones de tal manera  que  permitan  demostrar  la  relación  de  conexidad  con  las  causas  de  la  perturbación  y  los  motivos por las cuales se hacen necesarias (Art. 7 LEEE);  (4)  la  limitación  en  el  ejercicio de los derechos y libertades sólo será  admisible  en  el  grado  estrictamente  necesario,  para buscar el retorno a la  normalidad (art. 13 de la LEEE).   

Principio de intangibilidad de los derechos.  El  artículo  4  de  la  LEEE  recoge la cláusula de  intangibilidad  de ciertos derechos bajo los estados de excepción la cual tiene  origen  en el derecho internacional de los derechos humanos, específicamente en  el       artículo       4       del      PIDCP16  y  en el artículo 27 de la  CADH17   

.El contenido y alcance de esta cláusula es  claro  y  simple:  los  derechos  enunciados  como  intangibles  no  pueden  ser  limitados ni restringidos bajo los estados de excepción.   

En  la  consagración  positiva  de  estos  derechos  las  disposiciones  de  la  Convención  son  más amplias que las del  Pacto.  En efecto, según la CADH son intangibles los derechos al reconocimiento  de  la  personalidad  jurídica  (Art.  3),  a la vida (Art. 4), a la integridad  personal  (Art.  5),  la  prohibición  de esclavitud y servidumbre (Art. 6), el  principio  de legalidad e irretroactividad (Art. 9), la libertad de conciencia y  religión  (Art.  12),  la  protección  de  la familia (Art. 17), el derecho al  nombre   (Art.  18),  los  derechos  del  niño  (Art.  19),  el  derecho  a  la  nacionalidad  (Art.  20)  y  los  derechos políticos (Art. 23) y las garantías  judiciales  indispensables  para  la protección de tales derechos. Mientras que  el  PIDCP  sólo  menciona  como  intangibles  el derecho a la vida (Art. 6), la  prohibición  de  la  tortura  y  malos  tratos  (Art.  7),  la  prohibición de  esclavitud  y servidumbre (Art. 8), el principio de legalidad e irretroactividad  (Art.  15),  el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 16)  y  libertad  de  conciencia  y  religión  (Art.  16)  y  la prohibición de ser  encarcelado  por  el  solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual  (Art. 11).   

Por su parte el artículo 4 de la LEEE recoge  todos  los anteriores derechos, pues menciona expresamente como intangibles bajo  los  estados  de  excepción  los  siguientes:  el  derecho  a  la  vida  y a la  integridad  personal;  el  derecho  a no ser sometido a desaparición forzada, a  torturas,  ni  a  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el derecho al  reconocimiento  de  la personalidad jurídica; la prohibición de la esclavitud,  la  servidumbre  y  la  trata  de seres humanos; la prohibición de las penas de  destierro,  prisión  perpetua  y  confiscación;  la libertad de conciencia; la  libertad  de  religión;  el  principio  de  legalidad,  de  favorabilidad  y de  irretroactividad  de la ley penal; el derecho a elegir y ser elegido; el derecho  a  contraer matrimonio y a la protección de la familia; los derechos del niño,  a  la  protección  por  parte  de  su  familia, de la sociedad y del Estado; el  derecho  a no ser condenado a prisión por deudas civiles y el derecho al habeas  corpus18.  Igualmente  prevé  que  no   podrán  ser  suspendidas  las  garantías    judiciales   indispensables   para   la   protección   de   tales  derechos.   

La jurisprudencia constitucional también ha  señalado  que el principio de intangibilidad de derechos también se extiende a  otros  derechos distintos a los señalados en los artículos 27 de la CADH y 4º  del PIDCP.  Esta extensión se origina por tres vías:    

    

* La  primera,   cuando  el  contenido  de  los  derechos  expresamente  excluidos  de  restricción  excepcional  involucra  no  uno, sino un conjunto de prerrogativas  que   guardan  relación  entre  sí,  todas  éstas  quedan  cobijadas  por  la  salvaguarda.      

    

* La  segunda,  dada  la  prohibición  que  tienen los Estados de proferir medidas de  excepción  incompatibles  con otras normas internacionales, se amplía también  el  número  de  derechos  excluidos,  a menos que en los instrumentos suscritos  existan  previsiones  sobre  su  suspensión  en  los  mismos  términos  de los  artículos 27 de la Convención y 4º del Pacto.      

    

* Y  la  tercera,  dada la  vigencia de las garantías judiciales en los estados  de  excepción,  ellas,  en especial los recursos de amparo y de hábeas corpus,  también  están  excluidas de la restricción de su ejercicio.  En torno a  este  punto,  si  bien  la Convención Americana, al enumerar en el artículo 27  los  derechos  intangibles  durante los estados de excepción no hizo referencia  expresa   a  los  artículos  7.6  y  25.1,   su  ejercicio  tampoco  puede  restringirse  por  tratarse  de  garantías  judiciales  indispensables  para la  efectiva     protección    de    los    derechos19.     

Prohibición  de  desmejorar  los  derechos  sociales  de  los  trabajadores.  Adicionalmente  a la  prohibición  de  suspender  derecho y libertades fundamentales el artículo 215  señala  expresamente que el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales  de   los   trabajadores   mediante  los  decretos  expedidos  en  virtud  de  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia económica, social o ecológica. Sobre  este  extremo  en  la  sentencia  C-179  de  1994,  con  motivo  del  examen  de  constitucionalidad   del   proyecto   de  ley  estatutaria  de  los  estados  de  excepción,  se  señaló: “Los derechos sociales son  entonces  aquellos  derechos subjetivos colectivos que se establecen en favor de  grupos  o  sectores  de la sociedad dentro de los cuales podemos citar, a manera  de  ejemplo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho  al  trabajo,  el  derecho  a la educación, etc. Dichos derechos se caracterizan  por  la  existencia  de  un interés común y solidario, destinado a asegurar un  vivir  libre  y  digno.  En  nuestra  Carta  Política no se permite desmejorar,  mediante  los  decretos  legislativos  dictados  con  fundamento en el estado de  emergencia  económica,  social  y  ecológica,  los  derechos  sociales que tal  Estatuto  confiere  a  los  trabajadores,  algunos  de  los cuales se encuentran  consagrados  en  el capitulo 2o. del Título II, v.gr.: el derecho de huelga, el  de negociación colectiva, etc.”.   

Otros  principios rectores de los estados de  excepción.  De las disposiciones constitucionales, de  los  tratados  internacionales  de  derechos humanos y de la LEEE se derivan una  serie  de  principios que rigen los estados de excepción y que por lo tanto son  aplicables  al  estado de emergencia económica, social y ecológica, tales como  los   principios  de  necesidad,  proporcionalidad,  temporalidad,  legalidad  y  proclamación cuyo contenido se expone a continuación.   

El   principio   de  necesidad  tiene origen en el derecho internacional de los derechos humanos y  hace  relación  a  la  entidad  de  la  perturbación  que pueda dar lugar a la  declaratoria  de  un  estado  de  excepción  por  un  Estado  y, por ende, a la  posibilidad  de  hacer  uso  de  la  cláusula  de  suspensión  de obligaciones  convencionales.    De   este   modo,   sólo   se   entiende  legítima  la  proclamación  de  un  estado  de excepción cuando se encuentra motivada en una  situación  de grave peligro de la vida de la Nación, según el artículo 4 del  PIDCP,   o,  en  términos  de  la  Convención  Americana,  una  amenaza  a  la  independencia  o  seguridad  del  Estado. El artículo 213 constitucional recoge  este  principio en materia del estado de conmoción interior cuando exige que la  perturbación  del orden público que de lugar a la declaratoria sea grave y que  atente  contra  la  estabilidad  institucional,  la  seguridad  del  Estado o la  convivencia  ciudadana.  Por su parte el artículo 2 LEEE se ocupa también  de  este  principio al prever que las facultades excepcionales sólo podrán ser  empleadas  bajo “circunstancias extraordinarias hagan  imposible  el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios del  Estado”.   

El principio de proporcionalidad  “impone que las medidas tomadas bajo el  amparo   del   estado   de  excepción  se  limiten  estrictamente  a  enfrentar  idóneamente   la   amenaza   que   se  cierne  sobre  el  Estado”20 .  En  materia  del  derecho  internacional  de los derechos humanos  está  expresamente  señalado  por  el artículo 4 del PIDCP cuando señala que  las  disposiciones  adoptadas  por  los  Estados  para  conjurar las situaciones  excepcionales  deben estar “estrictamente limitadas a  la  exigencia de la situación”, previsión similar a  la  consagrada  en  el artículo 27 de la CADH. La LEEE atribuye al principio de  proporcionalidad   el   siguiente   contenido:  “Las  medidas   expedidas   durante   los   Estados  de  Excepción  deberán  guardar  proporcionalidad   con   la  gravedad  de  los  hechos  que  buscan  conjurar”  (Art. 13).   

La  doctrina europea ha precisado el alcance  de  este  principio,  la  cual  ha  tenido  cierta  aplicación  en  el  ámbito  interamericano21.   Se considera que las  medidas  serán legítimas si (i) no es posible establecer otras menos gravosas,  (ii)  son  aptas  para  contribuir en la solución del hecho que dio origen a la  amenaza,   (iii)   la  perturbación  no  puede  conjurarse  con  procedimientos  ordinarios  y  (iv)  no  exista  otra medida de excepción que genere un impacto  menor   en   términos  de  protección  de  derechos  y  garantías22.   

El  principio  de  temporalidad  apunta  a  que los estados de excepción han de tener una vigencia  temporal  limitada,  el  término  estrictamente requerido para superar el hecho  que  configura la situación excepcional. Expresamente señalado en el artículo  27  de la CADH, fue recogido por el artículo 215 de la Carta cuando señala que  el  estado  de  emergencia  económica,  social o ecológica será declarado por  períodos  de hasta 30 días, que sumados no podrán exceder de noventa días en  el año calendario.   

El   principio   de  legalidad  tiene  dos  acepciones,  desde  la perspectiva del derecho interno  supone  la obligación del Estado de actuar de conformidad con las disposiciones  constitucionales  y legales que rigen la declaratoria de un estado de emergencia  y el otorgamiento de poderes excepcionales.   

Desde   la   perspectiva   del   derecho  internacional  público  implica que las suspensiones o derogaciones de derechos  adoptadas  en  virtud  e la declaratoria de un estado de excepción no deben ser  incompatibles  con  otras  obligaciones   bajo  el  derecho  internacional,  incluido  el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.   

Según el principio  de  proclamación  o  de  declaración  pública  todo  Estado  que  va  a  hacer  uso  de  las  medidas  excepcionales  debe manifestar  expresamente   las   razones   que   fundamentan  su  decisión,  esto  es,  las  circunstancias  que  motivan  la  amenaza a la vida de la nación que sirve como  base     para     la     suspensión     de    garantías.    La    notificación,  de otra parte, consiste en  el  deber del Estado de informar, a través del Secretario General del organismo  multilateral  respectivo  y  en  caso  que  vaya  a  hacer uso de la facultad de  restricción  de  garantías,  las  disposiciones  que se propone restringir, el  motivo  de  su  restricción  y  la  fecha en la cual se haya dado por terminada  dicha                   limitación23.   

Sistema    de    control.   Como  se  destacó  en  el  acápite precedente de esta decisión la  Constitución  Política  de  1991  estableció  un  sistema eficaz de controles  orientado  a  garantizar  la  salvaguardia  del  cuerpo normativo que regula los  estados  de excepción. Doctrinal y jurisprudencialmente se distinguido entre el  control   político   y   el   control   jurídico,  sin  embargo,  “estos  controles  no  son excluyentes pues los actos emitidos con  base  en el derecho constitucional de excepción, como todos los actos del poder  público,  son  actos  jurídicos  sólo  que se proyectan políticamente.   Como  actos  jurídicos,  están  sometidos  a  controles  jurídicos.   No  obstante,  en  virtud  de  su  proyección,  pueden  estar  también sometidos a  controles                políticos”24.   

El    control  político   es   ejercido   por  el  Congreso  de  la  República.   Debido   a   su  naturaleza,  si  bien  se  trata  de  un  control  institucionalizado,  esto  es,  de  un control jurídicamente regulado, tiene un  carácter  subjetivo en cuanto a su ejercicio está determinado en cada caso por  la  voluntad  del  Congreso,  pues depende de esa voluntad la iniciación de una  actuación  de  control,  su trámite, su decisión y la imposición o no de una  sanción       al       órgano      controlado25.    

El  propósito de este control es deducir la  responsabilidad  política del presidente y de los ministros por la declaratoria  del  estado  de  emergencia económica, social o ecológica sin la ocurrencia de  los  supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en  el  ejercicio de las facultades excepcionales (Art. 215 C. P.). La Constitución  regula  el  control  político  y  señala  que  el  Gobierno, en el decreto que  declare  el  estado  de  emergencia,  convocará  al  Congreso  si no se hallare  reunido  para  los diez día siguientes al vencimiento de la declaratoria, y que  si  no  fuere  convocado  el  Congreso  se  reunirá  por derecho propio, con el  propósito  de  examinar  el  informe  motivado  que le presentara el Presidente  sobre   las   razones   que   determinaron   la   declaración   y  las  medidas  adoptadas      (Art.     215     C.     P.)26.    El  Congreso  debe  pronunciarse  expresamente  sobre  la  conveniencia y oportunidad de las medidas  adoptadas en virtud de la declaratoria.   

A   la  Corte  Constitucional  corresponde  el control jurídico, el cual  recae  sobre  los  actos jurídicos producidos por el ejecutivo en virtud de los  estados  de  excepción,  comprende  por lo tanto el decreto de declaratoria del  estado  de  excepción,  como  los  decretos legislativos mediante los cuales se  adoptan  medidas  dirigidas  a conjurar la situación excepcional y los decretos  de prórroga.   

A  diferencia del control político se trata  de  un  control  objetivo  que  tiene  como  parámetro  normativo  indisponible  conformado  por  los preceptos constitucionales, los tratados internacionales de  derechos  humanos  y  la  LEEE,  el  cual  constituye  un referente obligatorio,  preexistente  al  órgano  controlado  y  al  órgano  de  control  y ajeno a su  voluntad.   De  allí que en esta sede, a diferencia del control político,  no  se  trate  de  oponer la voluntad del ejecutivo a la voluntad del órgano de  control  sino  de  una  labor  de  cotejo  entre el acto emitido y el parámetro  normativo  de  control.   Ello  explica  que se trate también de un juicio  jurídico,  en  el  que  se  esgrimen razones de derecho para afirmar o negar la  validez   constitucional   del   acto   controlado27.    

Con  el  mismo  ánimo  diferenciador  esta  Corporación  ha  resaltado  que  el control jurídico no depende de la voluntad  del  órgano  de  control,  pues  la  Constitución  Política impone a la Corte  Constitucional  el  deber de pronunciarse de manera automática sobre la validez  constitucional  de  los actos dictados para declarar los estados de excepción y  para    adoptar    las   medidas   que   ellos   hacen   viables,   “[l]a  Corte  se  encuentra  ante  la  obligación  ineludible  de  defender  la  supremacía  e integridad del Texto Superior, y de esa obligación  hace  parte  el  deber  de  excluir  del  ordenamiento  aquellos  actos  que  la  desconozcan”28.    

De  esta  manera  los rasgos distintivos del  control  jurídico  también  han  sido  definidos  por la Constitución: (i) el  objeto  de  control  son  el  decreto  mediante  el cual se declara el estado de  excepción,  los  decretos  legislativos  mediante los cuales se adoptan medidas  para  conjurar  la situación extraordinaria, y los decretos de prórroga de los  estados  de  excepción;  (ii)  se trata de un control automático y el Gobierno  tiene  el  deber  de  enviar  a  la Corte Constitucional al día siguiente de su  expedición  los decretos legislativos declaratorios y los decretos legislativos  de  desarrollo  que  dicte  en  uso  de  las facultades extraordinarias para que  decida  definitivamente  sobre  su constitucionalidad, en caso de incumplimiento  del  deber  de  remisión  del  Gobierno, la Corte oficiosamente aprehenderá su  conocimiento  de  manera  inmediata;  (iii) es un control integral porque que se  verifica   que  los  decretos  examinados  reúnan  los  requisitos  formales  y  materiales  señalados  por  los  preceptos constitucionales; (iv) es un control  definitivo  pues  una  vez  la Corte se pronuncia sobre la constitucionalidad de  los  decretos  legislativos  estos  no  pueden ser objeto de un posterior examen  vía  acción  pública de inconstitucionalidad, (v) es un control participativo  pues   los   ciudadanos   podrán   intervenir   defendiendo   o   atacando   la  constitucionalidad  de  los  decretos  objeto  de  control,  (vi)  el Procurador  General  de  la  nación  deberá  rendir  concepto  (Arts.  214.6,  241.7 y 242  constitucionales).     

5. El control de los decretos declaratorios de los estados de  excepción por la Corte Constitucional.   

A  partir  de  1991, la Corte Constitucional  asumió  tanto  el  control formal como material de los decretos declaratorios y  de  los  que  se  dictaran  en  desarrollo  de  las facultades de los estados de  excepción.  Esta postura quedó sentada en la sentencia C-004 de 1992, mediante  la  cual  se  revisó  el  Decreto  333  de febrero 24 de 1992, declaratorio del  estado        de       emergencia       social29.   

En  dicha  providencia  esta  Corporación  precisó  que el control jurisdiccional ejercido sobre los decretos dictados por  el  gobierno  al  amparo de alguno de los estados de excepción debía ser tanto  formal  como  material  y  tal  control  debía  aplicarse  tanto a los decretos  declaratorios   como   a   los  decretos  legislativos  de  desarrollo.  Sostuvo  textualmente:   

“…  el ejercicio de un control integral  sobre  los  actos  de  los  poderes  constituidos  asegura  la  primacía  de la  Constitución  como  Norma de Normas que manda la regla 4a. del Estatuto Máximo  y  la misión confiada a su guardiana de preservar su “supremacía e integridad”  por  el  constituyente  en  el artículo 215 superior. Si el gobierno decreta la  emergencia  sin  que  existan  hechos  sobrevinientes,  graves  o inminentes que  perturben  el  orden  económico, social o ecológico o amenacen perturbarlo, no  está  acaso  violando  la  integridad de la Constitución?. Un decreto con esas  características  sería  abiertamente  inconstitucional y no tendría razón de  ser  que  ello no pudiera establecerse por el órgano creado para tal fin,   esto  es,  la  Corte Constitucional. Si así no se hiciere, se estaría violando  la  integridad  de  la  Constitución  por  la  misma  entidad  a la cual le fue  confiada su guarda.   

Dicho  de  otro  modo, si la Corte elude el  control  material  de  los  decretos  que declaran un estado de excepción, ello  significaría  que  las  facultades  del  Presidente  de  la  República en esta  materia  serían  supraconstitucionales.  Y  más  aún:  que esta Corte podría  tolerar  la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber  de restablecer el imperio del Estatuto Supremo.”   

A  partir  de entonces esta sería la línea  jurisprudencial  mayoritaria,  seguida  tanto  en  las  sentencias  mediante las  cuales  se  ejerció  el  control  de  la  declaratoria del estado de emergencia  económica,  social  o ecológica sentencias C-447 de 1992, C-366 de 1994, C-122  de 1997, C-122 de 1999 y C-216 de 1999.   

En todas las anteriores decisiones se siguió  un  mismo  modelo  para  abordar  el  juicio  de  constitucionalidad del decreto  declaratorio  del estado de emergencia económica, social o ecológica interior,  cuyos  lineamientos principales serán reiterados a continuación. Como punto de  partida  es  menester  indicar  que el examen de este tipo de decretos tiene dos  partes:  la  verificación  de los requisitos formales y la verificación de los  requisitos materiales de la declaratoria.   

El  estudio  de  los  requisitos  formales  comprende  la  verificación  que el decreto reúna los siguientes presupuestos:  (i)  lleve  la  firma  de Presidente y de todos sus ministros, (ii) contenga una  parte  motiva  en  la  cual  se  expongan  las  circunstancia  excepcionales que  originaron  la  declaratoria del estado de conmoción interior, (iii) señala el  límite  temporal  de  la  vigencia  del  estado de excepción, (iii) indique el  lapso  durante  el  cual  se  hará  uso de as facultades extraordinarias y,(iv)  determine el ámbito territorial que cobija la declaratoria.   

El  examen  de  los requisitos materiales es  mucho  más complejo pues implica el análisis de los motivos que dieron lugar a  la   declaratoria   del  estado  de  excepción  a  la  luz  del  artículo  215  constitucional.  Se  debe constatar por lo tanto que la situación invocada para  la   adopción   de   la   medida  excepcional  se  trate  de  una  perturbación  o  una amenaza de perturbación grave e inminente del  orden  social,  económico o ecológico o de una grave calamidad pública que no  pueda  ser  conjurada  mediante  el  uso  de  las atribuciones ordinarias de las  autoridades de estatales.   

En  esa  medida, el examen de los requisitos  materiales   comprende   el  estudio  del  (i)  presupuesto  fáctico,  (ii)  el  presupuesto  valorativo  y  (iii)  el  juicio  de  suficiencia sobre las medidas  ordinarias, los cuales serán descritos a continuación.   

1.  El  presupuesto  fáctico.  Según  el  tenor literal del artículo 215 constitucional el estado  de    conmoción   interior   requiere   se   declarará    “cuando  sobrevengan  hechos  distintos  de  los  previstos  en  los  artículos  212 y 213 constitucional que perturben o amenacen perturbar en forma  grave  e  inminente  el  orden económico, social y ecológico o que constituyan  grave calamidad pública”.   

El presupuesto fáctico es susceptible de un  juicio  objetivo  de  existencia  por  parte del juez constitucional, quien debe  determinar  si los hechos invocados tuvieron  ocurrencia. Se tiene entonces  que  la  metodología que debe ser empleada es una verificación positiva de los  hechos,  por  lo  tanto,  si  efectivamente  ocurrieron,  el  juicio objetivo de  existencia  se resuelve de manera positiva y en consecuencia la declaratoria del  estado  de  conmoción  interior,  en  lo  atinente a ese primer presupuesto, es  legítima;  empero  si  el presupuesto fáctico no ha tenido lugar, esta primera  constatación  será  negativa y en ausencia de ese presupuesto, la declaratoria  deviene en inconstitucional.   

Empero  encuentra  esta  Corporación que el  presupuesto  fáctico  no  se  agota  con el examen de ocurrencia de los hechos,  sino  adicionalmente  con  la  constatación de su carácter sobreviniente. Esta  segunda  consideración  se  desprende  del  tenor  literal  del  artículo  215  constitucional,    disposición    que    textualmente    señala   “cuando  sobrevengan  hechos (…)”. El  juicio  sobre  el carácter sobreviniente los hechos invocados tiene también un  carácter  objetivo, pues supone verificar si éstos tienen un carácter anormal  y  excepcional,  tal como ha determinado la jurisprudencia de esta Corporación.  No  se  confunde,  por  otra  parte,  con  el  presupuesto  valorativo que será  expuesto  en  el  acápite  siguiente de esta providencia porque no significa un  examen  sobre  el  juicio  valorativo  del  Presidente de la República sobre la  gravedad  de  la  perturbación  del  orden  público, tampoco implica un juicio  sobre  la suficiencia de las facultades ordinarias en cabeza del Presidente para  conjurar la crisis.   

El  hecho  sobreviniente  que  habilita  al  Presidente  para  apelar  a  las  facultades  especiales  que  se  derivan de la  declaración  de  emergencia,  no  puede,  en  consecuencia,  ser  de  cualquier  naturaleza.  Desde  distintos  aspectos  la  Constitución  Política  y  la ley  estatutaria,  lo  califican.  En  realidad,  no  podía ser de otra manera si se  repara  en  los  efectos  jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que  ver  con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno  y  el  virtual  poder  que  de  ello  se  sigue para restringir las libertades y  garantías  constitucionales.  El  estado  de emergencia puede, en este sentido,  autorizar   al   ejecutivo   a   regular  materias  íntimamente  ligadas  a  la  representación  política  y  a  la  deliberación  democrática,  como son las  relativas al presupuesto y a la imposición de tributos.   

2. Se comprende que sólo ante hechos   sobrevinientes   de   carácter  extraordinario  cuyos  efectos  perturbadores  o amenazantes del orden económico,  social   o   ecológico,  sean  graves  e  inminentes,  y   que  no  puedan  enfrentarse  mediante  los  poderes  ordinarios  del  Estado, se pueda acudir al  método  excepcional  de gobierno monocrático de la economía que se conoce con  el nombre de estado de emergencia (negrillas añadidas).   

Adicionalmente,  como  se  desprende  de  la  anterior  trascripción,  los  hechos sobrevinientes han de ser extraordinarios.  Esta  segunda  consideración  se  desprende  de  una  lectura  sistemática del  artículo  2º  de  la  LEEE  al  igual  que  del  alcance  de los principios de  necesidad  y  proporcionalidad  a  los  cuales  previamente se hizo alusión. En  efecto  a  la  luz  del  artículo  2º  de la Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción  el  uso  de  las  facultades  excepcionales  está condicionado a la  existencia          de          circunstancias  extraordinarias  que  no puedan ser atendidas mediante  los  poderes  ordinarios del Estado. El juicio sobre el carácter extraordinario  de  los  hechos  invocados  tiene  también  un  carácter objetivo, pues supone  verificar  si  éstos  tienen  un  carácter  anormal y excepcional, tal como ha  determinado  la  jurisprudencia de esta Corporación30.  No  se  confunde, por otra  parte,  con  el  presupuesto  valorativo  que  será  expuesto  en  el  acápite  siguiente  de  esta  providencia  porque  no significa un examen sobre el juicio  valorativo   del   Presidente   de   la  República  sobre  la  gravedad  de  la  perturbación   del   orden   público,  tampoco  implica  un  juicio  sobre  la  suficiencia  de las facultades ordinarias en cabeza del Presidente para conjurar  la crisis.   

Por último, de conformidad con lo señalado  en  el artículo 215 constitucional los hechos invocados para declarar el estado  de  emergencia económica, social y ecológica deben ser distintos a los que dan  lugar  a la declaratoria del estado de guerra exterior o al estado de conmoción  interior.   

Ahora  bien, mientras que la diferenciación  de  los supuestos fácticos que dan lugar a la declaración del estado de guerra  exterior  y  del  estado  de  emergencia  económica,  social  o  ecológica son  fácilmente  diferenciables,  en la medida que el hecho generador del primero es  la  agresión  de  una  potencia extranjera; la diferenciación entre los hechos  generadores  del  estado  de  conmoción  interior  y  el  estado  de emergencia  económica,  social  o  ecológica no resulta tan sencilla porque como es sabido  el  concepto  de  orden  público  -cuya  alteración  es el presupuesto para la  declaratoria  del  estado  de  conmoción interior- comprende también elementos  relacionados  con  la  conservación del orden económico y social propios de la  emergencia económica y social.   

Piénsese  por  ejemplo  en  la  situación  generada  por  el  cese  de  actividades de los servidores públicos, la cual ha  sido  considerada  por  el Gobierno Nacional como supuesto fáctico generador de  la  declaratoria  del  estado de emergencia social (Decreto 333 de 1992) y de la  declaratoria  del  estado  de conmoción interior (Decreto 3929 de 2008). En esa  medida  considera  esta  Corporación  que en este apartado también ha de serle  reconocido  un  margen  de  apreciación  al  Presidente  de  la República para  evaluar  cual  es  el  estado  de  excepción que se ajusta de mejor manera a la  situación  fáctica  que  se  presenta,  sin  que  en todo caso se trate de una  facultad discrecional.   

2.  El  presupuesto  valorativo  está  previsto  por la misma disposición  constitucional  cuando  más  adelante  señala que los hechos deben perturbar o  amenazar  de  forma  “grave  e inminente”    el   orden  económico,  social  o  ecológico  o  deben  constituir    una    grave  calamidad pública.   

Se tiene entonces que cualquier perturbación  del  orden  económico,  social o ecológico o que cualquiera calamidad pública  no  da  lugar a la declaratoria de un estado de emergencia, pues según el tenor  literal   del   precepto   constitucional   ésta   ha   de   ser   grave.    Atribuirle    esta    especial  calificación  no  corresponde  al  ejercicio  discrecional  de  una atribución  presidencial  pues debe corresponder a una percepción objetiva de la intensidad  de la perturbación.   

Adicionalmente,  la  perturbación o amenaza  debe  ser  inminente,  de  manera que no ha de tratarse de un peligro eventual o  remoto  para  los  bienes protegidos por el artículo 215 constitucional sino de  un  riesgo efectivo que puede materializarse en cualquier momento, de un peligro  potenciado por su inmediatez temporal.    

A  pesar  de  tratarse  de  un  presupuesto  valorativo,  ello  no  impide  que  la valoración pueda ser objeto de un juicio  objetivo  que  permita  determinar  si  fue  arbitraria o fruto de un error  manifiesto.  Es  decir,  el  hecho  que se trate de un presupuesto valorativo no  impide  su  ponderación a partir de las implicaciones objetivas del presupuesto  fáctico  que  generó  la  declaratoria y de las necesidades de protección que  demande   el  orden  económico,  social  o  ecológico.  Bajo  este  marco,  el  presupuesto   valorativo   del   estado  de  emergencia  da  lugar  a  que  juez  constitucional  realice  un  juicio  objetivo  de  ponderación con el objeto de  determinar  si la valoración realizada por el Presidente de la República de la  gravedad  de  los  hechos  es  o no arbitraria y si en ella incurrió o no en un  error manifiesto de apreciación.    

3.   El último presupuesto material es  el   juicio  sobre  la  suficiencia  de  las  medidas  ordinarias.  Este  presupuesto  se  desprende  de  los  principios  de  necesidad y de proporcionalidad contenidos en la LEEE, y ha sido  ampliamente reconocido por la jurisprudencia constitucional.   

Conforme con este presupuesto sólo se puede  acudir  al  estado de emergencia cuando las herramientas jurídicas ordinarias a  disposición  de  las  autoridades  estatales  no  permitan  conjurar  la  grave  perturbación del orden económico, social o ecológico.   

No  basta entonces, para la declaratoria del  estado  de  emergencia  la  ocurrencia  de hechos graves, pues como ha señalado  esta  Corporación:  “[s]e  comprende que sólo ante  hechos  sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o  amenazantes   del   orden   económico,  social  o  ecológico,  sean  graves  e  inminentes,   y    que  no  puedan  enfrentarse  mediante  los  poderes  ordinarios del Estado, se pueda  acudir  al  método  excepcional de gobierno monocrático de la economía que se  conoce    con    el    nombre    de   estado   de   emergencia”   (negrillas añadidas).   

Corresponde  por  lo  tanto  al  Presidente  apreciar  la  suficiencia  o  insuficiencia de las atribuciones de las entidades  estatales  para  conjurar la crisis. Sin embargo, esa facultad no es absoluta ni  arbitraria  ya  que  debe  sujetarse  al  marco  normativo  de  los  estados  de  excepción,   conformado   por   la   Constitución   Política,   los  tratados  internacionales  sobre  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia  y  la Ley  Estatutaria sobre los Estados de Excepción.    

Se  trata,  en  todo  caso,  de un análisis  global  y no detallado de la suficiencia de los poderes ordinarios para conjurar  la  situación  de  crisis  pues de lo contrario quedaría sin objeto el control  que  la  Corte  debe  emprender  posteriormente  sobre  cada uno de los decretos  legislativos  de  desarrollo.  No  es  por lo tanto un examen de cada una de las  medidas  que  se  anuncien en el decreto declaratorio, sino de determinar, desde  el  ámbito  de  validez de ese decreto, si se puede inferir que la crisis no se  supera   con   el   solo   ejercicio   de   las   atribuciones   ordinarias   de  policía.   

6.  El  examen  de  constitucionalidad  del  Decreto 4333 de 2008.   

Antes    de   abordar   el   examen   de  constitucionalidad  del  Decreto  4333 de 2008 es preciso señalar que el estado  de  emergencia  social  fue  declarado  por un período de treinta (30) días el  cual  ya  expiró,  empero  lo  anterior  no  tiene  como  consecuencia que esta  Corporación    haya    perdido   competencia   para   pronunciarse   sobre   la  constitucionalidad  del  decreto  mediante  el  cual  se  declaró  el estado de  emergencia  social  o  sobre  los  decretos  legislativos mediante los cuales se  adoptaron    medidas   para   conjurar   las   circunstancias   extraordinarias.   

En  efecto,  baste  recordar que las medidas  adoptadas  en  virtud  de  la  declaratoria del estado de emergencia social aún  están  vigentes  y  tienen  vocación  de  vigencia temporal permanente, por lo  tanto  esta  Corporación  conserva  su  competencia  para pronunciarse sobre la  constitucionalidad del Decreto 4333 de 2008.   

6.1. El examen de los requisitos formales de  la declaratoria del estado de conmoción interior.   

El   Decreto   4333  de  2008  reúne  los  requerimientos  formales exigidos por el artículo 215 de la Constitución y por  la LEEE para la declaratoria del estado de emergencia social.   

En  efecto,  el decreto consigna en su parte  considerativa  las  razones  que dieron lugar a declarar el estado de emergencia  social,  cumple  por  lo tanto con el requisito constitucional según el cual la  adopción  de  esta  medida  excepcional debe ser motivada. Igualmente, lleva la  firma  del  Presidente  de  la  República  y  de  todos los ministros. También  señala  el  ámbito territorial de la declaratoria pues indica que el estado de  conmoción  interior  se  decreta en todo el territorio nacional. Finalmente, el  artículo  1°  del  Decreto  establece el período para el cual se declaró, el  cual  se  ajusta al término límite de 30 días permitido para el efecto por el  artículo  215  de  la  Carta Política.  Adicionalmente, el Gobierno en el  artículo  2º  del  señala el término por el cual hará uso de las facultades  extraordinarias a que se refiere el artículo 215 constitucional.   

6.2. La verificación de la notificación de  la  declaración  del  estado  de  emergencia  social.  Mediante  sendas  comunicaciones dirigidas al Secretario General de las Naciones  Unidas  y  al  Secretario  General  de la Organización de estados Americanos el  Presidente  de  la  República dio cumplimiento a la obligación señalada en la  LEEE.   

6.3.    Examen   de   los   presupuestos  materiales.   

El  Decreto  4333  de  diecisiete  (17)  de  noviembre  de  2008  está  conformado  por  un  parte  motiva  integrada por 15  considerandos,  no  numerados,  y  por  una  parte resolutiva integrada por tres  artículos.   

A  continuación  se  agrupan  en un cuadro,  precedidos  por  el  ordinal  correspondiente, los considerandos inherentes a la  motivación  del  Decreto  y  la  clasificación  que de cada uno de ellos puede  hacerse  teniendo  en  cuenta los presupuestos materiales de la declaratoria del  estado de emergencia social:   

Presupuesto  fáctico             

Presupuesto  valorativo             

Juicio de suficiencia de  las medidas ordinarias de policía  

3.   Han   venido  proliferando  de  manera  desbordada  en todo el país, distintas modalidades de  captación  o  recaudo  masivo  de  dineros  del  público  no  autorizados bajo  sofisticados   sistemas   que   han   dificultado   la   intervención   de  las  autoridades             

5. Tales actividades  llevan  implícito un grave riesgo y amenaza para los recursos entregados por el  público,  toda  vez  que  no  están  sujetas  a  ningún régimen prudencial y  carecen  de  las  garantías  y  seguridades  que  ofrece  el  sector financiero  autorizado por el Estado             

8.  Frente  a  la  presencia  de  dichos  captadores  o  recaudadores  de  dineros  del público en  distintas  regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no autorizadas  se   han  adoptado  acciones  y  medidas  por  parte  de  distintas  autoridades  judiciales y administrativas  

4.  Con  base en las  falsas  expectativas  generadas  por  los inexplicables beneficios ofrecidos, un  número  importante  de  ciudadanos  ha entregado sumas de dinero a captadores o  recaudadores   en   operaciones   no   autorizadas,   y   han   comprometido  su  patrimonio             

6.   Con   dichas  modalidades  de  operaciones,  se  generan falsas expectativas en el público en  general,  toda  vez  que no existen negocios lícitos cuya viabilidad financiera  pueda  soportar  de  manera real y permanente estos beneficios o rendimientos, y  en  tal  sentido  los  niveles  de  riesgo  asumidos  están  por  fuera de toda  razonabilidad financiera             

9. Se hace necesario  adoptar   procedimientos   ágiles,   mecanismos  abreviados  y  demás  medidas  tendientes,   entre  otras,  a  restituir  a  la  población  afectada  por  las  mencionadas  actividades,  especialmente  a  la de menores recursos, los activos  que sean recuperados por las autoridades competentes  

10. Las actividades no  autorizadas  han  dejando  a  muchos de los afectados en una precaria situación  económica,  comprometiendo  así la subsistencia misma de sus familias, lo cual  puede devenir en una crisis social.             

12. Dada la especial  coyuntura  que  configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos,  que  están  amenazando  con  perturbar  en  forma  grave  el orden social, se hace necesario  contrarrestar esta situación en forma inmediata  

8.  Frente  a  la  presencia  de  dichos  captadores  o  recaudadores  de  dineros  del público en  distintas  regiones del Territorio Nacional, mediante operaciones no autorizadas  se   han  adoptado  acciones  y  medidas  por  parte  de  distintas  autoridades  judiciales y administrativas             

11. Las actividades no  autorizadas  han  dejando  a  muchos de los afectados en una precaria situación  económica,  comprometiendo  así la subsistencia misma de sus familias, lo cual  puede alterar el orden público             

13. Se hace necesario  ajustar las consecuencias punitivas de los comportamientos  

14. Se hace necesario  profundizar  los  mecanismos  de  acceso  para las personas de bajos recursos al  sistema financiero  

15. Se hace necesario  dotar  a  las  autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la  pérdida   de   los   recursos   que   puedan   afectar   el   interés   de  la  comunidad  

Como  puede advertirse, en los considerandos  3,  4 y 7 se indican los hechos generadores de la perturbación del orden social  y  en  razón  de los cuales se declara el estado de conmoción interior; en los  considerandos  5,    6,  10  y 11 se hacen manifestaciones fruto de la  valoración  que  de  esos hechos ha realizado el Presidente de la República y,  finalmente,  en  los considerandos 8, 9, 12, 13, 14 y 15 se hace referencia a la  insuficiencia  de  las atribuciones ordinarias de las autoridades estatales para  contrarrestar la alteración del orden público.    

Dentro  de  la  anterior  tabla  no  fueron  incluidos  los  considerandos  1 y 2 del Decreto 4333 de 2008 porque simplemente  son una reiteración de los artículos 215 y 335 constitucionales.   

A continuación se analizará si los motivos  invocados   en   el   decreto   se   ajustan   a   los  presupuestos  materiales  constitucionalmente  establecidos  para la declaratoria del Estado de conmoción  interior.   

6.4.1.  Presupuesto fáctico  

6.4.1.1.   Determinación de los hechos  invocados.   

Inicialmente se precisará cuales fueron los  hechos  invocados en el Decreto 4333 de 2008 para justificar la declaratoria del  estado  de  conmoción interior. De acuerdo con los considerandos antes anotados  la  perturbación  del orden público que dio lugar a la declaratoria del estado  de emergencia social se originó en los siguientes hechos:   

    

1. Han  venido  proliferando  de  manera  desbordada  en todo el país,  distintas  modalidades de captación o recaudo masivo de dineros del público no  autorizados  bajo  sofisticados sistemas que han dificultado la intervención de  las autoridades (considerando 3).   

2. Con  base en las falsas expectativas generadas por los inexplicables  beneficios  ofrecidos, un número importante de ciudadanos ha entregado sumas de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones  no  autorizadas,  y han  comprometido su patrimonio (considerando 4).   

3. La   inclinación   de  muchos  ciudadanos  por  obtener  beneficios  desorbitados,  los  ha  llevado a depositar sus recursos en estas empresas cuyas  operaciones   se   hacen   sin   autorización,   desconociendo  las  reiteradas  advertencias del Gobierno Nacional (considerando 7).     

De la anterior presentación se despende que  los  hechos  contenidos  en  los  considerandos  4 y 7 son muy similares por tal  razón serán examinados de manera conjunta.   

Determinados, entonces, los hechos a los que  remite  el  presupuesto  fáctico considerado por el Presidente de la República  para  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social,  procede la Corte a  realizar sobre ellos el juicio de existencia correspondiente.   

6.4.1.2.  Verificación  de la ocurrencia de  los hechos.   

En  este numeral se determinará la efectiva  ocurrencia    de    los    hechos    invocados   por   el   Presidente   de   la  República.   

El  primer  hecho invocado es que han venido  proliferando  de  manera  desbordada  en todo el país, distintas modalidades de  captación  o  recaudo  masivo  de  dineros  del  público  no  autorizados bajo  sofisticados  sistemas  que han dificultado la intervención de las autoridades.  Este  hecho  resulta  corroborado  por  la  información  aportada por distintas  autoridades   públicas,   así   por   ejemplo   según   el   informe   de  la  Superintendencia  de  Sociedades  a  dieciséis  (16)  de  enero de 2009, se han  intervenido  con  la  medida  de  toma  de posesión 56 personas jurídicas y 82  personas  naturales  que desarrollaban actividades de captación de recursos del  público  no  autorizadas.  En  el mismo sentido el Ministerio del Interior y de  Justicia  y  el  Ministerio  de  hacienda y Crédito Público hacen referencia a  datos  aportados  por  la  Policía  Nacional  según  los  cuales  en el mes de  noviembre  de  2008 se cerraron en todo el país 68 establecimientos dedicados a  la captación no autorizada de recursos del público.   

Otros hechos invocados hacen referencia a que  un  número importante de ciudadanos ha entregado sumas de dinero a captadores o  recaudadores  en  operaciones  no autorizadas, y han comprometido su patrimonio.  Según  la  información  aportada  por  la Superintendencia de Sociedades, ante  esta  entidad  se  habían  presentado  621.765  reclamaciones  por  un valor de  $708.271.103.030  pesos.  Igualmente  la Fiscalía informa que el total  de  los  recursos  captados ilegalmente ascendía la suma $322.894 millones de pesos  y  el número de personas afectadas era de trescientas treinta y ocho quinientas  cuatro  (338.504).  Cualquiera que sean las cifras que se acojan se tiene que un  número  significativo  de  habitantes  había  entregado  sus  recursos  a  los  captadores  ilegales y que igualmente el monto de los recursos en riesgo era muy  considerable.   

De  lo anterior resulta que todos los hechos  invocados  para  justificar  la  declaratoria  del  estado  de emergencia social  pueden ser corroborados por las pruebas allegadas al expediente.   

6.4.1.3.  Carácter  extraordinario  de  los  hechos invocados en el Decreto 3929 de 2008.   

Como   antes   se   consignó   de   la  interpretación  sistemática de los artículo 215 constitucional y el artículo  2º  de  la  LEEE se desprende que los hechos invocados en la declaratoria de un  estado   de   emergencia   social   deben   tener   la  doble  calificación  de  sobrevivientes y extraordinarios.   

De  los  hechos  anteriormente  constatados,  tanto  la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo  de  dineros  del  público no autorizados, como la circunstancia fáctica que un  número  importante  de  ciudadanos  haya entregado cuantiosas sumas de dinero a  captadores  o  recaudadores en operaciones no autorizadas, y de esta manera haya  comprometido   su   patrimonio,   tienen   el   carácter   de  sobreviniente  y  extraordinario.   

Por  un  lado  del  conjunto  de las pruebas  relacionadas  en  el acápite correspondiente de esta decisión se desprende que  desde  el año 2007 se incrementaron las actividades de los captadores ilegales,  los  cuales  se extendieron rápidamente por todo el país, mediante la apertura  de  agencias  (cuando  se  trataba de personas jurídicas) y establecimientos de  comercio  (cuando  se trataba de personas naturales) en municipios de casi todos  los   departamentos.   De   esta  manera  un  fenómeno  ya  conocido  adquirió  proporciones   alarmantes.  Adicionalmente,  tal  como  explican  las  distintas  entidades   administrativas,   las   modalidades   sofisticadas   de  captación  diseñadas,  pensadas  especialmente  para  aprovechar los vacíos legislativos,  dificultaron  la  labor  de  control  de  las  entidades  estatales,  las cuales  finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal.   

También tiene el carácter de extraordinario  y  de  sobreviniente  la actuación de los ciudadanos que decidieron confiar sus  ahorros  a los captadores ilegales. En efecto, a pesar de la campaña emprendida  por  la  Superintendencia  Financiera  para alertar a la población, mediante la  publicación  de  avisos  en  distintos  periódicos  de circulación nacional y  local,  un  número  cada  vez mayor de ciudadanos, atraídos por los beneficios  ofrecidos  decidieron participar de las operaciones de captación no autorizada.  Tales  hechos  pueden  ser  calificados  de  anormales  y  excepcionales por dos  razones,  porque  los  inversores  a  pesar que sabían el riesgo que corría su  patrimonio  aún  así  seguían  invirtiendo,  es  decir,  que según términos  económicos  demostraron  una  peligrosa propensión al riesgo, anormal desde la  perspectiva  de  la racionalidad económica y, por otra parte, porque su número  crecía  de  manera casi exponencial, precisamente un requisito para obtener los  beneficios  ofrecidos  era  referir  a nuevos inversionistas a los captadores no  autorizados.  En  otras  palabras, el esquema piramidal de funcionamiento de los  sistemas  de  captación masiva e ilegal de recursos del público, propició que  un  número cada vez mayor de personas y de ahorros se viera incorporado a tales  esquemas,    lo    que    le   confirió   un   carácter   excepcional   a   la  situación.   

Las  anteriores razones son suficientes para  considerar  que  los hechos invocados para justificar la declaratoria del estado  de     excepción     tenían     el     carácter     de    sobrevinientes    y  extraordinarios.   

6.4.1.4. Los hechos invocados son distintos a  los previstos en los artículos 212 y 213 constitucional.   

En  el  caso  concreto  los hechos invocados  guardan  todos relación con la captación masiva y habitual de los recursos del  público,  adelantada  por personas naturales y jurídicas no autorizadas, estos  hechos   claramente   no  encajan  dentro  de  los  supuestos  fácticos  de  la  declaratoria  del  estado  de  guerra  exterior  porque  no se relacionan con un  conflicto  armado  internacional  o con la agresión de una potencia extranjera.  Igualmente  aunque  la  actividad  de  los  captadores  ha  generado  disturbios  públicos  y  hechos  violentos,  razón por la cual podría argumentarse que la  medida  excepcional adoptada debió ser la declaratoria del estado de conmoción  interior,  ha  de tenerse presente que los hechos generadores consistieron en la  actividad  de  captación  masiva  y  habitual  no  autorizada  de  los recursos  públicos  y no los disturbios y asonadas causados por tal actividad, razón por  la  cual  la decisión de acudir al estado de emergencia social para conjurar la  crisis no resulta manifiestamente errada o arbitraria.   

6.4.2. Presupuesto valorativo.  

Una vez determinados los hechos aludidos para  justificar  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia social y verificada su  ocurrencia,  de conformidad con el esquema de análisis propuesto en la presente  decisión,  debe  examinarse  el presupuesto valorativo de la declaratoria. Como  antes  se  dijo  este  presupuesto  gira  en  torno  a  la  figura del margen de  apreciación  del  Presidente sobre la gravedad de la perturbación o la amenaza  de  perturbación  del  orden  social  suscitada por los hechos invocados.   Corresponde  entonces  a  esta Corporación determinar cuales fueron las razones  expuestas  para  calificar las circunstancias fácticas generadoras de la crisis  y  luego  ponderar  si se incurrió en una apreciación arbitraria o en un error  manifiesto al realizar tal valoración.   

6.4.2.1. Determinación.  

La valoración realizada por el Presidente de  la  República  sobre  la  intensidad y las consecuencias de la perturbación al  orden  social  se  evidencia  en  las siguientes afirmaciones que se hacen en la  motivación  del  decreto  declaratorio y que se presentan como implicaciones de  tal alteración:   

    

1. Las  actividades  de  captación  no autorizada llevan implícito un  grave  riesgo  y  amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez  que  no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías  y   seguridades   que   ofrece   el   sector   financiero   autorizado   por  el  Estado.   

2. Con   dichas   modalidades   de   operaciones,   se  generan  falsas  expectativas  en  el  público  en  general,  toda  vez  que no existen negocios  lícitos  cuya  viabilidad financiera pueda soportar de manera real y permanente  estos  beneficios  o  rendimientos,  y  en  tal  sentido  los  niveles de riesgo  asumidos están por fuera de toda razonabilidad financiera.   

4. Muchos  de  los  afectados  por la captación ilegal quedaron en una  precaria  situación  económica,  comprometiendo  así la subsistencia misma de  sus familias, lo cual puede alterar el orden público.     

Como puede observarse la valoración expuesta  en  el  decreto  gravita  esencialmente  sobre  dos  ejes  principales:  (i) las  operaciones  de  captación  no  autorizada  suponen  un  grave  riesgo para los  recursos  entregados por el público y (ii) las actividades de captación masiva  y  habitual  no  autorizada han afectado a muchas personas lo que puede provocar  una  inminente  crisis  social  y  ocasionar inminentes perturbaciones del orden  público.   

6.4.2.2.  Ponderación  de la valoración de  los hechos contenida en el Decreto 4333 de 2008.   

En   primer  lugar  se  analizará  si  la  valoración  contenida  en  el  Decreto  4333  de  2008  en  el  sentido que las  operaciones  de  captación  masiva y habitual que motivaron la declaratoria del  estado  de  emergencia  social  suponen una grave perturbación del orden social  resulta  manifiestamente  errada  o  arbitraria  y;  en  segundo  lugar,  si  la  valoración  que  las actividades de captación masiva y habitual han afectado a  muchas  personas  razón  por  la  cual implicaban una inminente alteración del  orden   social   y   del   orden   público  resulta  manifiestamente  errada  o  arbitraria.   

Sobre el primer extremo cabe señalar que la  valoración  presidencial sobre la gravedad de la perturbación del orden social  no  resulta  errada  por  las  dimensiones que el fenómeno había alcanzado. En  efecto,  aunque la Fiscalía y la Superintendencia de sociedades presentan datos  discordantes  sobre  el monto de los recursos captados, éstos en todo caso eran  superiores  a  300.000  millones  de  pesos,  cifra  que por sí sola refleja la  gravedad  alcanzada  por  la  situación.  Igualmente  el  número  de  personas  involucradas,  más  de  400.000  depositantes,  también  permite  calificar la  situación  como  grave.  En  otras palabras la sola dimensión cuantitativa del  fenómeno de la captación ilegal permite apreciar su gravedad.   

Adicionalmente   según   la   valoración  presidencial  la  situación era grave porque los recursos captados del público  estaban    en    riesgo,  estimación  que  tampoco  resulta  errada  o arbitraria, pues se trataba de una  suposición  fundamentada  en  distintas  apreciaciones  consignadas en la parte  motiva  del  decreto: (i) los recursos depositados en los esquemas de captación  ilegal  carecen  de las garantías y seguridades que ofrece el sector financiero  autorizado  por  el  Estado,  (ii)  no existen negocios lícitos cuya viabilidad  financiera  pueda  soportar  de  manera  real  y  permanente  los  beneficios  o  rendimientos ofrecidos a los depositantes.   

Por  otra  parte  de  conformidad  con  los  informes  relacionados  en  el  acápite  probatorio  la perturbación del orden  social      y      del      orden      público      no     era     inminente  sino  que  ya  se  comenzaba  a  concretar  en  malestar  social,  asonadas, hechos violentos y disturbios. Baste  citar  aquí  la  descripción  del  Ministerio del Interior y de Justicia de la  situación anterior a la declaratoria:   

    

* En  nueve  municipios  se  habían  adoptado medidas de excepción para conservar el  orden  público como el toque de queda (Villagarzón y Mocoa, en Putumayo; Pasto  y  Tumaco,  en  Nariño;  Florida,  Buga  y Caicedonia en el Valle; Santander de  Quilichao y Popayán en Cauca).   

* Se  habían  presentado  marchas,  protestas  con  disturbios  y  asonada  en Pasto,  Tuluá,  Buga,  Caicedonia,  Santander  de  Quilichao,  Popayán  y  en Sibundoy  (Putumayo).   

* Se  habían  presentado  disturbios  de menor entidad en quince ciudades importantes  entre  las  cuales  se  cuentan  Neiva, Armenia, Ibagué, Pereira, Cúcuta, y en  municipios   pequeños   tales   como   Tangua,  Túquerres  y  Ricaurte  en  el  departamento de Nariño.   

* Los  departamentos más afectados por alteraciones al orden público  fueron  los  de  Nariño, Putumayo, Valle, Cauca y Putumayo. En Nariño  en  la  ciudad  de Pasto se decretó el toque de queda y en el municipio de Ricaurte  los  manifestantes  bloquearon  la carretera al mar. En los trece municipios del  Putumayo  se  decretó el toque de queda, la ley seca y restricción al porte de  armas,  además  se  incendiaron  vehículos  en  Orito  y  Sibundoy,   los  manifestantes  intentaron  atacar  el  Comando de policía de Mocoa. En el Cauca  donde  se  decreto el toque de queda en Popayán y en Santander de Quilichao. En  el  Valle  en  los municipios de Caicedonia, Buga y Florida se decretó el toque  de  queda, en este último municipio los manifestantes retuvieron a trabajadores  de D. R. F E.     

No   resulta   por   lo  tanto  errada  ni  manifiestamente  arbitraria  la  apreciación  que  la  actividad  de captación  masiva  y  habitual  de  los  recursos  del  público afectaba de manera grave e  inminente el orden social del país.   

6.4.3.  Juicio  sobre  la suficiencia de los  poderes ordinarios de las autoridades estatales.   

6.4.3.1. Determinación.  

En la parte considerativa del Decreto 4333 de  2008  se  consignan las siguientes manifestaciones acerca de la insuficiencia de  las   competencias   de  las  autoridades  estatales  para  conjurar  la  crisis  ocasionada por la parálisis en la administración de justicia:   

    

1. Las   autoridades  judiciales  y  administrativas  habían  adoptado  diferentes  medidas  contra  los  captadores  o  recaudadores  no autorizados de  dineros del público;   

2. No   obstante,   era   necesario   adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a  la  población  afectada  por las mencionadas actividades, especialmente a la de  menores   recursos,  los  activos  que  sean  recuperados  por  las  autoridades  competentes;   

3. Que   dada   la   especial   coyuntura  que  configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos, que están amenazando con perturbar en forma grave el  orden   social,  se  hace  necesario  contrarrestar  esta  situación  en  forma  inmediata;   

4. Que  se  hace  necesario  ajustar las consecuencias punitivas de los  comportamientos señalados en el presente decreto;   

5. Que  se hace necesario profundizar los mecanismos de acceso para las  personas de bajos recursos al sistema financiero;   

6. Que  se hace necesario dotar a las autoridades locales de mecanismos  expeditos  con  miras a evitar la pérdida de los recursos que puedan afectar el  interés de la comunidad.     

Como puede observarse el punto de partida de  las   consideraciones  anteriores  es  que  las  autoridades  administrativas  y  judiciales  estaban  actuando  dentro  del  marco  de  sus competencias pero que  éstas  resultaban  insuficientes  para  resolver  la  crisis  generada  por  la  proliferación  de  los  captadores  ilegales,  razón por la cual era necesario  adoptar   mecanismos   que  permitieran  contrarrestar  de  forma  inmediata  la  situación.   

6.4.3.2. Ponderación.  

Para realizar el juicio de ponderación sobre  la  valoración  presidencial  sobre  la suficiencia de los medios ordinarios es  necesario  describir  el  marco  normativo  que regulaba las competencias de las  entidades   administrativas   y   judiciales   para   combatir   la   captación  ilegal.   

Adicionalmente  en virtud del artículo 82 y  siguientes    de    la    Ley    222    de    199536  y  del  artículo  2º  del  Decreto       Ley       1080       de      199637,   la  Superintendencia  de  Sociedades  ejerce el control subjetivo de las sociedades comerciales dirigido a  la   verificación   de   mínimos   legales   en   materia   de  constitución,  funcionamiento,  estados financieros y situación económica de las empresas. En  ejercicio   de   las   facultades  de  supervisión  la  Superintendencia  tiene  atribuciones  para verificar que las empresas no ejerzan actividades ajenas a su  objeto   social.  En  esa  medida  dicha  entidad  aunque  no  estaba  facultada  expresamente  para  investigar  y  sancionar la captación masiva y habitual por  parte     de     sociedades     comerciales    no    autorizadas    –porque    la   Superintendencia   de  Sociedades  carece  de competencias para ejercer el control respecto de personas  naturales-  podía  en  todo caso ejercer controles para que la actividad de las  sociedades  comerciales  se  ajustara a sus estatutos y llevaran en debida forma  la información contable y financiera.   

Finalmente,  algunos  enunciados  normativos  contenidos  en  el  Código Nacional de Policía, en el Decreto 522 de 1970 y en  el  Código  de  Régimen  Municipal podían ser interpretados en el sentido que  asignaban   a   los  alcaldes  competencias  para  controlar  la  captación  no  autorizada  de  recursos  del público, sobre todo cuando estas actividades eran  desarrolladas  por  personas naturales mediante establecimientos de comercio. Se  puede  citar  el  artículo  82  de Código Nacional de Policía precepto según  cuyo  tenor  los  jefes  de  policía  pueden dictar mandamiento escrito para el  registro  y  allanamiento  de  domicilio  de  sitios  abiertos  al público para  obtener  pruebas  sobre la existencia de casa de juego o de establecimientos que  funcionen  contra  la  ley  o el reglamento. También los artículos 30 y 57 del  Decreto  522  de  1971 que adicionan el Código Nacional de Policía, el primero  de  los  cuales  establece  como  contravención  especial  ejercer  ilegalmente  profesión  u  oficio  y sanciona esta conducta con arresto de uno a doce meses,  mientras  que  el segundo  prevé como contravención especial, sancionable  con   pena  de  arresto,  abusar  con  fines  de  lucro  de  la  ignorancia,  la  superstición  o  la  credulidad ajena. Finalmente de conformidad con el numeral  10  del  artículo  132  del  Código  de  Régimen Municipal a los alcaldes les  compete  inspeccionar  con  frecuencia  los  establecimientos  públicos  de los  municipios  para  que  marchen con regularidad. Empero, es menester señalar que  se  trata  en todo caso de disposiciones que no establecen competencias claras y  expresas  en  la  materia,  razón  por  la  cual  tendrían  que  ser objeto de  interpretaciones   extensivas  para  ser  consideradas  como  fundamento  de  la  competencia  de  las  autoridades locales para intervenir, controlar y sancionar  la  captación  no  autorizada,  interpretaciones  extensivas que como es sabido  enfrentan  serios  reparos  constitucionales  debido al alcance del principio de  legalidad      en     materia     de     potestad     sancionadora     de     la  administración.   

Por   otra   parte   correspondía  a  las  autoridades  judiciales  perseguir  el  ejercicio  ilegal  de  la  captación de  recursos  del  público,  conducta  tipificada  como  un delito económico en el  ordenamiento  jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982  el  cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva  y   habitual,   sin   contar   con  la  previa  autorización  de  la  autoridad  competente38.    Posteriormente  mediante  el  Decreto  3227 del mismo  año     se    preciso    el    alcance    del    concepto    de    “captación  masiva  y  habitual”   en  el sentido que se trataba de dineros recibidos “a  título  de  mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación  el  suministro  de  bienes  y  servicios”.  Ante  el  surgimiento  de  nuevas  modalidades  delictivas  relacionadas con la captación  ilegal   de   dineros,  el  Decreto  1981  de  198839  complementó  el tipo penal  antes  descrito  al definir de manera más precisa cuales eran las conductas que  configuraban la captación ilegal.   

Esta última disposición era aplicada tanto  por  la  Superintendencia  Financiera como por los fiscales y los jueces penales  de  conocimiento  para  investigar  y sancionar, administrativa y penalmente, la  captación  ilegal,   por tratarse de la disposición jurídica vigente que  definía  los  alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la  responsabilidad  administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento  subjetivo,  según  el  cual  para  que se verifique la conducta sancionable los  dineros  recibidos  deben  provenir  de  terceros  y  no  de personas que estén  vinculadas  íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza  con  el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros  sean  recibidos  a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de  cualquier  otro  negocio  jurídico  sin que exista la obligación por parte del  captador  de  suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como  contraprestación  del  dinero  recibido;  (iii)  un  elemento  cuantitativo  de  conformidad  con  el  cual el pasivo para con el público del captador estuviera  compuesto  por  obligaciones  con  más  de  veinte  (20) personas o por más de  cincuenta  (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta  persona,  o  que  el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses  consecutivos  más  de  veinte  (20)  contratos  de  mandato  con  el  objeto de  administrar  dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración  o  para  invertirlos  en  títulos  o  valores  a juicio del mandatario; (iv) un  elemento  cuantitativo  y operacional de conformidad con el cual se requiere que  las  operaciones  de  captación  de  recursos  sobrepasa  el 50% del patrimonio  líquido del captador o receptor de los dineros.   

Descrito  el  marco  jurídico  vigente  al  momento   de  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  se  podría  argumentar  que en el ordenamiento jurídico existían suficientes mecanismos en  cabeza  tanto  de  autoridades  administrativas como judiciales para conjurar la  crisis  originada  por  la  captación  masiva y habitual realizada por parte de  personas  jurídicas  y  naturales  no  autorizadas.  No  obstante, cobran aquí  importancia  otros  argumentos  esgrimidos  por  el Gobierno Nacional, el aparte  motiva  del  Decreto 4333 de 2008,  para justificar la insuficiencia de los  poderes  estatales  ordinarios:  (i)  la  afirmación  que  las  modalidades  de  captación  y  recaudo masivo de dineros del público operaban bajo sofisticados  sistemas  que  dificultaban  la actuación de las autoridades, (ii) la necesidad  de  establecer  una  legislación  especial  que  regulara  el  procedimiento de  devolución  de  los  dineros  captados,  (iii)  la  necesidad  de  ajustar  las  consecuencias  punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  decreto;  (iv)  la  necesidad  de  profundizar los mecanismos de acceso para las  personas  de  bajos recursos al sistema financiero y (v) la necesidad de dotar a  las  autoridades  locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida  de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad.   

En  efecto, aunque cada una de estas razones  será   examinada   a  continuación,  en  general  todas  apuntan  a  la  misma  dirección:  señalar  la insuficiencia de la legislación vigente al momento en  que  se  adopta  la  medida  excepcional para conjurar la grave perturbación al  orden  social  causada  por  la masiva captación ilegal. Nótese que el decreto  contiene  una  valoración  cualitativa,  pues  se  reconoce  que existen medios  ordinarios  pero  se  afirma que estos no son suficientes para conjurar la grave  perturbación del orden público.   

Respecto del primer argumento consistente en  que  la sofisticación de los medios empleados por los captadores dificultaba la  actuación  de  las  autoridades  estatales,  aunque  el Decreto 4333 de 2008 no  explica  en  que  estriba  la  susodicha  sofisticación  este  extremo  ha sido  ampliamente  explicado  por los intervinientes y en los informes relacionados en  el  acápite  probatorio.  Así, en el informe presentado por el Superintendente  Financiero  se  expone  que  los  mecanismos  empleados  por los captadores para  ocultar  sus operaciones eran en extremo sofisticados, creados precisamente para  eludir  la  definición  de  captación  ilegal  contenida en el Decreto 1981 de  1988.  De  conformidad  con  esta  normativa para que se configure la captación  ilegal  es  preciso  que los dineros se reciban sin tener como contraprestación  el  suministro  de  bienes  o  servicios,  razón  por la cual los captadores no  autorizados  acudieron  a  figuras  tales como la venta de programas o proyectos  turísticos,  la  venta  de  tarjetas  prepago, la promoción o publicidad voz a  voz,  los  contratos  de  cuentas  en  participación,  la  venta  de  proyectos  turísticos  e inmobiliarios, entre otras. De este modo la sofisticación de los  medios   empleados   consistía   precisamente  en  acudir  a  sistemas  ideados  especialmente  para engañar el público, disfrazar la actividad de captación y  dificultar  la  labor  de  control  estatal.  Se diseñaron formas contractuales  atípicas  que permitían encubrir la real naturaleza del recaudo de dineros del  público,  a  la  vez  que  mediante  expertos  asesores  legales  se defendían  interpretaciones  poco  ortodoxas del ordenamiento jurídico para darle un manto  de  legalidad  a  la  actividad  de las empresas captadoras. También se crearon  empresas  fachadas debidamente registradas en la cámara de comercio con objetos  societarios  vagos  e  indefinidos  que  permitían difuminar las operaciones de  captación.  La  sofisticación  de  los  medios  empleados  hacía necesaria la  adopción  de  mecanismos  de excepción que permitieran enfrentar la captación  masiva  no  autorizada, valoración que a juicio de esta Corporación no resulta  manifiestamente errada ni arbitraria.   

En segundo lugar se afirma en el Decreto 4333  de  2008  que  era necesario diseñar procedimientos ágiles para la devolución  de  los  dineros  recuperados  una  vez fueran intervenidos los captadores, este  segundo  extremo  también  ha  sido  aclarado  por  los  numerosos  informes  e  intervenciones  presentados,  en  los  cuales  se  ha  destacado  que  según el  artículo  19  de  la  Ley 35 de 1993, reglamentado por el Decreto 1228 de 1996,  las  autoridades  competentes para la devolución de los dineros recuperados por  operaciones  de captación no autorizada eran los jueces de circuito, los cuales  actuaban  según  el  procedimiento  señalado por el Título II del Libro sexto  del  Código  de  Comercio.  Se argumenta entonces que este procedimiento no era  efectivo  por  su  larga  duración  cuando  se trataba de devoluciones masivas,  debido  a reclamaciones presentadas por miles de depositantes, valoración que a  juicio   de   esta   Corporación   no   resulta   manifiestamente   errada   ni  arbitraria.   

El  argumento  según  el cual era necesario  ajustar  las  consecuencias  punitivas  previstas  para  la captación masiva no  autorizada  de  los  recursos  del  público  no  será analizado en la presente  decisión  pues  será objeto de examen en las providencias que se ocupen de los  decretos  legislativos  mediante  los  cuales se adoptaron medidas de naturaleza  penal.   

Los  otros  dos  argumentos empleados por el  ejecutivo  para  sustentar  el  juicio  valorativo  sobre la insuficiencia de la  legislación  ordinaria son la necesidad de profundizar los mecanismos de acceso  para  las  personas  de  bajos  recursos al sistema financiero y la necesidad de  dotar  a  las  autoridades locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la  pérdida  de  los  recursos  que  puedan  afectar  el  interés de la comunidad.  Ninguna   de   esta  valoraciones  sobre  la  insuficiencia  de  los  mecanismos  ordinarios  resulta  manifiestamente  errada o arbitraria, porque por una parte,  no  carece de asidero razonar que la población más pobre resulta más afectada  con  la  pérdida  de  los  recursos  invertidos en actividades de captación no  autorizadas,  en  esa  medida  aunque ya existieran en el ordenamiento jurídico  mecanismos  dirigidos  a  facilitar  su  acceso al sistema financiero, éstos en  todo  caso  resultarían  insuficientes  para  atender la especial coyuntura que  genero   la   declaratoria  de  la  emergencia  social.  Por  otra  parte,  como  previamente  se  señaló  la  legislación  ordinaria  vigente  no  establecía  competencias  claras  en  cabeza  de  las  autoridades locales para perseguir la  captación  ilegal,  de manera tal que la insuficiencia de los medios ordinarios  en este caso parece evidente.   

Por  las  anteriores  razones encuentra esta  Corporación  que  el  juicio  valorativo  sobre  la  suficiencia de los poderes  ordinarios  en  cabeza  de  las autoridades estatales no resulta manifiestamente  errado  o  arbitrario y en consecuencia la declaratoria del estado de emergencia  social   se   ajusta   a  los  requisitos  materiales  establecidos  en  la  Constitución,   la   LEEE   y   los   tratados   internacionales   de  derechos  humanos.   

7. Conclusión  

    

1. Del  análisis  del  presupuesto  fáctico se concluye que se logró  acreditar   la   ocurrencia   de   los  hechos,  su  carácter  sobreviniente  y  extraordinario  y  que no correspondían a los presupuestos para la declaratoria  del estado de guerra exterior o de conmoción interior.   

2. Del  examen  del  presupuesto valorativo del Decreto 4333 de 2008 se  tiene  que  no  se  incurrió  en  un  error  manifiesto  o  en  una valoración  arbitraria  cuando  se  consideró  que  la  perturbación  ocasionada  por  las  actividades  de  captación  no autorizada de los recursos del público afectaba  de manera grave e inminente el orden social.   

3. La  valoración  sobre  la  suficiencia  de los medios ordinarios en  cabeza  de  los  poderes  estatales  no fue manifiestamente errada o arbitraria.     

VII. DECISION  

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia  en  nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,   

RESUELVE:  

Primero. Declarar  exequible  el  Decreto  4333  de  2008 “por medio del  cual se declara el estado de emergencia social”.   

Cópiese,   comuníquese,   notifíquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

  NILSON  ELIAS  PINILLA  PINILLA   

Presidente  

JAIME ARAUJO RENTERÍA  

Magistrado  

Con Salvamento de Voto  

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO  Magistrado   

MAURICIO GONZALEZ CUERVO  Magistrado   

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

MARCO GERARDO MONROY CABRA  Magistrado   

  CLARA  ELENA  REALES  GUTIERREZ   Magistrada  (e)   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ  

Magistrada  

IVAN ESCRUCERIA MAYOLO  

Secretario General Ad hoc  

    

1 Esta  disposición señala:   

“Artículo  1°  El  artículo  1°  del  Decreto 3227 de 1982, quedará así:   

“Artículo  1°  Para  los  efectos  del  Decreto  2920  de  1982,  se  entiende que una persona natural o jurídica capta  dineros  del  público  en  forma  masiva  y  habitual  en uno cualquiera de los  siguientes casos:   

“1. Cuando su pasivo para con el público  está  compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de  cincuenta  (50)  obligaciones,  en  cualquiera  de  los  dos  casos  contraídas  directamente o a través de interpuesta persona.   

“Por  pasivo  para  con  el  público se  entiende  el  monto  de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a  título   de  mutuo  o  a  cualquiera  otro  en   que  no  se  prevea  como  contraprestación el suministro de bienes o servicios.   

“2.  Cuando,  conjunta  o separadamente,  haya  celebrado  en  un  período  de tres (3) meses consecutivos más de veinte  (20)  contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes  bajo  la  modalidad  de  libre  administración o para invertirlos en títulos o  valores  a  juicio  del  mandatario,  o  haya  vendido títulos de crédito o de  inversión  con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de  títulos  de  la  misma  especie,  a  la vista o en un plazo convenido, y contra  reembolso  de  un  precio.

“Para  determinar  el  período  de  los  tres  (3)  meses  a que se refiere el inciso anterior, podrá  tenerse  como  fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de  mandato o de las operaciones de venta.   

“Parágrafo 1. En cualquiera de los casos  señalados     debe     concurrir     además     una    de    las    siguientes  condiciones:   

“a)  Que  el  valor total de los dineros  recibidos  por  el  conjunto  de  las operaciones indicadas sobrepase el 50% del  patrimonio líquido de aquella persona; o   

“b) Que las operaciones respectivas hayan  sido  el  resultado  de  haber realizado ofertas públicas o privadas a personas  innominadas,  o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos  o similares.   

“Parágrafo 2. No quedarán comprendidos  dentro  de  los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones  realizadas   con   el   cónyuge   o   los  parientes  hasta  el  4°  grado  de  consanguinidad,  2°  de  afinidad  y único civil, o con los socios o asociados  que,  teniendo  previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación  durante  un  período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una  participación  en  el  capital  de  la misma sociedad o asociación superior al  cinco por ciento (5%) de dicho capital.   

“Tampoco  se computarán las operaciones  realizadas  con  las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del  Decreto 2920 de 1982″.   

2 Esta  disposición señala:   

ARTICULO   108.   PRINCIPIOS  GENERALES.   

1.  Medidas  cautelares.  Corresponde a la  Superintendencia  Bancaria  imponer  una  o  varias  de  las  siguientes medidas  cautelares  a  las  personas  naturales  o  jurídicas  que realicen actividades  exclusivas   de   las   instituciones   vigiladas   sin  contar  con  la  debida  autorización:   

a.  La  suspensión  inmediata  de  tales  actividades,  bajo  apremio  de  multas  sucesivas hasta por un millón de pesos  ($1’000.000.) cada una;   

b. La disolución de la persona jurídica,  y   

c. La liquidación rápida y progresiva de  las  operaciones  realizadas  ilegalmente,  para  lo  cual  se  seguirán  en lo  pertinente  los  procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto  para  los  casos  de  toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las  instituciones financieras.   

PARAGRAFO 1o. La Superintendencia Bancaria  entablará,  en  estos  casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente  los  derechos  de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de  inmediato   a   tomar   las   medidas  necesarias  para  informar  al  público.   

PARAGRAFO 2o. La Superintendencia Bancaria  podrá  imponer  las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier  persona  que  obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas  que  se  adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal  de  actividades  exclusivas  de  las  entidades  vigiladas, así como a aquellas  personas que le suministren información falsa o inexacta.   

2. Operaciones prohibidas. Las compañías  de  compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual  captaciones de dinero del público.   

3.  Autorización estatal para desarrollar  la  actividad  aseguradora.  Sólo  las  personas previamente autorizadas por la  Superintendencia  Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de  negocios  de  seguros  en  Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona  natural  o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.   

Los  contratos y operaciones celebrados en  contravención  a  lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin  perjuicio  del  derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de  lo  que  haya  pagado;  de  las  responsabilidades  en  que incurra la persona o  entidad   de  que  se  trate  frente  al  contratante,  al  beneficiario  o  sus  causahabientes,  y  de  las  sanciones  a que se haga acreedora por el ejercicio  ilegal   de   una   actividad   propia   de   las   personas  vigiladas  por  la  Superintendencia Bancaria.   

4.  Organismos  cooperativos  que  presten  servicios  de  previsión  y  solidaridad.  En  ningún  caso  los organismos de  carácter  cooperativo  que  presten  servicios  de previsión y solidaridad que  requieran  de  una  base  técnica que los asimile a seguros, podrán anunciarse  como  entidades  aseguradoras  y  denominar  como  pólizas  de  seguros  a  los  contratos de prestación de servicios que ofrecen.   

5.  Utilización  de  la  palabra ahorros. Ningún banco,  individuo,  sociedad,  compañía  colectiva  o  corporación  distinta  de  una  entidad  debidamente  autorizada  para usar la palabra ahorros, podrá hacer uso  de  las  palabras  “ahorro”  o  “ahorros”, o sus equivalentes, en sus negocios o  poner  cualquier  aviso  o  señal  escrita que contenga las palabras “ahorro” o  “ahorros”,  o  sus  equivalentes  ni  podrá ninguna persona natural o jurídica  distinta  de  una  entidad  debidamente  autorizada solicitar o recibir en forma  alguna depósitos de ahorros.   

3 Esta  disposición señala:   

“4o.  Facultades  de  supervisión.  La  Superintendencia  Bancaria  tendrá  las  siguientes facultades de supervisión:   

a) Practicar visitas de inspección cuando  exista  evidencia  atendible  sobre  el  ejercicio  irregular  de  la  actividad  financiera,  obtenida  de  oficio  o  suministrada  por denuncia de parte, a los  establecimientos,   oficinas   o  lugares  donde  operan  personas  naturales  o  jurídicas,  no  sometidas  a  vigilancia  permanente,  examinar  sus archivos y  determinar  su  situación  económica,  con  el  fin  de adoptar oportunamente,  según  lo  aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces  en  defensa  de  los  intereses  de  terceros  de  buena  fe,  para preservar la  confianza del público en general”   

4  El  inciso  en  cuestión  señala:  “La  liquidación  de  operaciones realizadas  ilegalmente  por  personas naturales o jurídicas carentes de autorización para  desarrollar   actividades   exclusivas   de   instituciones   vigiladas  por  la  Superintendencia   Bancaria,  se  adelantarán  conforme  a  los  procedimientos  establecidos  en  el  Título  Segundo  del Libro Sexto de Código del Comercio.  Para  este  efecto,  la  Superintendencia  Bancaria  o el Fondo de Garantías de  Instituciones  Financieras,  según  el caso, deberán dar traslado inmediato al  juez  competente de los negocios, bienes y haberes de la persona intervenida”.   

5 Esta  disposición  prevé  lo  siguiente: “ARTICULO 1o. Para los efectos del inciso  tercero  del  artículo  19  de  la Ley 35 de 1993 y el literal e) numeral 5 del  artículo  326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, una vez se ordenen  las  medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del artículo 108 del  mismo   Estatuto   se   deberá   dar   traslado  al  juez  civil  del  circuito  especializado,  a  falta de éste, al juez civil del circuito que corresponda al  domicilio  de la persona objeto de las medidas para que adelante la liquidación  de  operaciones  realizadas  ilegalmente  por  personas  naturales  o jurídicas  carentes   de   autorización   para   desarrollar   actividades   excluidas  de  instituciones   vigiladas   por   la   Superintendencia  Bancaria,  conforme  al  procedimiento  establecido  en  el  título  II  del  libro sexto del Código de  Comercio  y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 222 de 1995 conforme al  procedimiento señalado en su capítulo III del título II.”   

6  Antioquia,   Boyacá,  Caldas,  Cundinamarca,  Bogotá,  Huila,  Meta,  Nariño,  Quindío, Tolima, Valle del Cauca y Putumayo.   

7 En la  sentencia  C-802  de  2002  se  hace  amplia  referencia a las discusiones en la  Asamblea  Nacional  Constituyente en materia de la regulación de los estados de  excepción.    Se    cita    por    ejemplo     el   Informe   –  Ponencia  para  primer  debate  en  plenaria  “Normas  de  Excepción.   El  Estado  de  Sitio y el Estado de  Excepción.   La  Emergencia  Económica  y  Social”,  preparado  por los  constituyentes  Antonio  Navarro  Wolff,  Antonio  Galán Sarmiento, Fabio Villa  Rodríguez  y  José Matías Ortiz, documento en el cual textualmente se afirma:  “el  estado  de  excepción  no  es ni puede ser un  estado  de  hecho.   Es una de las expresiones del estado de derecho.   Por  lo  tanto  debe ser normado.  Tiene como objeto el reforzamiento de la  facultad  defensiva del Estado para recuperar la normalidad dentro del estado de  derecho”     Cfr.  Gaceta  Constitucional No. 76 del 18 de mayo de 1991,  páginas  12  a  16.  También  se hace alusión a la ponencia “Suspensión de  Derechos  y  Libertades en Estado de Excepción” coordinada por el delegatario  Jaime  Ortiz  Hurtado.  En  este  documento  se  pone de manifiesto la necesaria  sujeción  de  las  facultades  excepcionales a la intangibilidad de de derechos  tales  como  la  vida,  la  integridad personal, la prohibición de esclavitud y  servidumbre,  la  prohibición  de discriminación, el derecho a la personalidad  jurídica,  los  derechos de nacionalidad, los derechos políticos, el principio  de  legalidad  y retroactividad, las libertades de conciencia y de religión, la  protección   a   la   familia   y   los   derechos   del   niño   Cfr.  Gaceta  Constitucional No. 107 del  24 de junio de 2002, páginas 6 y 7.   

8 Cfr.  Clara  Elena  Reales  Gutiérrez, “El control de los decretos declaratorios de  los   estados   de   excepción”  en   Teoría  Constitucional  y  políticas  públicas, Manuel José  Cepeda    –   Eduardo  Montealegre  Lynett,  Bogotá,  Universidad  Externado  de  Colombia,  2007,  p.  624.   

9  Artículo  212.  El  Presidente  de  la  República,  con  la firma de todos los  ministros,   podrá   declarar  el  Estado  de  Guerra  Exterior.  Mediante  tal  declaración,  el  Gobierno tendrá las facultades estrictamente necesarias para  repeler  la  agresión, defender la soberanía, atender los requerimientos de la  guerra,  y  procurar el restablecimiento de la normalidad. | La declaración del  Estado  de Guerra Exterior sólo procederá una vez el Senado haya autorizado la  declaratoria  de  guerra,  salvo  que  a  juicio  del Presidente fuere necesario  repeler  la  agresión.  | Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se  reunirá  con  la  plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y el  Gobierno  le  informará  motivada y periódicamente sobre los decretos que haya  dictado  y la evolución de los acontecimientos. | Los decretos legislativos que  dicte  el  Gobierno  suspenden  las leyes incompatibles con el Estado de Guerra,  rigen  durante  el tiempo que ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia  tan  pronto  se  declare  restablecida  la  normalidad.  El  Congreso podrá, en  cualquier  época,  reformarlos  o  derogarlos  con el voto favorable de los dos  tercios de los miembros de una y otra cámara.   

10  Artículo  213.  En caso de grave perturbación del orden público que atente de  manera  inminente  contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado,  o  la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las  atribuciones  ordinarias  de  las  autoridades  de Policía, el Presidente de la  República,  con  la  firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de  Conmoción  Interior,  en  toda  la  República o parte de ella, por término no  mayor  de noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, el segundo  de  los cuales requiere concepto previo y favorable del Senado de la República.  |  Mediante  tal  declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamente  necesarias  para conjurar las causas de la perturbación e impedir la extensión  de  sus  efectos.  |  Los  decretos  legislativos  que dicte el Gobierno podrán  suspender  las  leyes  incompatibles  con  el Estado de Conmoción y dejarán de  regir  tan  pronto  como  se declare restablecido el orden público. El Gobierno  podrá  prorrogar su vigencia hasta por noventa días más. | Dentro de los tres  días  siguientes  a  la  declaratoria  o prórroga del Estado de Conmoción, el  Congreso  se  reunirá  por  derecho propio, con la plenitud de sus atribuciones  constitucionales  y  legales. El Presidente le pasará inmediatamente un informe  motivado  sobre  las razones que determinaron la declaración. | En ningún caso  los   civiles  podrán  ser  investigados  o  juzgados  por  la  justicia  penal  militar.   

11  Articulo  215.  Cuando  sobrevengan  hechos  distintos  de  los previstos en los  artículos  212  y  213  que  perturben  o  amenacen  perturbar en forma grave e  inminente  el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan  grave  calamidad  pública,  podrá  el  Presidente,  con  la firma de todos los  ministros,  declarar  el  Estado  de  Emergencia  por períodos hasta de treinta  días  en  cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año  calendario.  |  Mediante  tal  declaración, que deberá ser motivada, podrá el  Presidente,  con  la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de  ley,  destinados  exclusivamente  a conjurar la crisis y a impedir la extensión  de  sus  efectos.  |  Estos  decretos  deberán  referirse a materias que tengan  relación  directa  y  específica  con  el  Estado de Emergencia, y podrán, en  forma  transitoria,  establecer  nuevos  tributos o modificar los existentes. En  estos  últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente  vigencia  fiscal,  salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue  carácter  permanente.  |  El  Gobierno,  en el decreto que declare el Estado de  Emergencia,  señalará  el  término  dentro  del  cual  va  a hacer uso de las  facultades  extraordinarias  a  que  se  refiere este artículo, y convocará al  Congreso,  si  éste  no  se  hallare reunido, para los diez días siguientes al  vencimiento  de  dicho  término. | El Congreso examinará hasta por un lapso de  treinta  días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado  que  le  presente  el  Gobierno  sobre  las causas que determinaron el Estado de  Emergencia  y  las  medidas  adoptadas,  y se pronunciará expresamente sobre la  conveniencia  y  oportunidad  de  las  mismas.  |  El  Congreso, durante el año  siguiente  a  la  declaratoria  de  la  emergencia,  podrá derogar, modificar o  adicionar  los  decretos  a  que se refiere este artículo, en aquellas materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas  que  son  de  iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso podrá ejercer dichas  atribuciones  en  todo tiempo. | El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá  por  derecho  propio,  en  las  condiciones y para los efectos previstos en este  artículo.  | El Presidente de la República y los ministros serán responsables  cuando  declaren  el  Estado  de Emergencia sin haberse presentado alguna de las  circunstancias  previstas  en  el  inciso  primero,  y  lo  serán  también por  cualquier  abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución  otorga  al  Gobierno  durante  la emergencia. | El Gobierno no podrá desmejorar  los  derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en  este  artículo. | Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al  día  siguiente  de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de  las  facultades  a  que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre  su  constitucionalidad.  Si  el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos,  la  Corte  Constitucional  aprehenderá  de  oficio  y  en  forma  inmediata  su  conocimiento.   

12  Cfr. Clara Elena Reales Gutiérrez., Loc. Cit., p. 633.   

13  Así  por  ejemplo  el  Decreto  195  de  1999  declaró el estado de emergencia  económica,  social  y  ecológica  por  grave calamidad pública sólo para los  municipios afectados por el terremoto del Eje Cafetero.   

14  C-802 de 2002.    

15  Opinión  Consultiva  OC-8/87  del  30 de enero de 1987, Serie A No. 8, párrafo  18.   

1. En situaciones excepcionales que pongan  en  peligro  la  vida  de  la  nación  y  cuya  existencia haya sido proclamada  oficialmente,   los   Estados  Partes  en  el  presente  Pacto  podrán  adoptar  disposiciones  que,  en  la medida estrictamente limitada a las exigencias de la  situación,  suspendan  las  obligaciones  contraídas  en virtud de este Pacto,  siempre   que   tales   disposiciones  no  sean  incompatibles  con  las  demás  obligaciones   que   les   impone   el  derecho  internacional  y  no  entrañen  discriminación  alguna  fundada  únicamente  en  motivos de raza, color, sexo,  idioma, religión u origen social.   

2.  La disposición precedente no autoriza  suspensión  alguna  de  los  artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y  18.   

3.  Todo Estado Parte en el presente Pacto  que  haga  uso  del derecho de suspensión deberá informar inmediatamente a los  demás  Estados Partes en el presente Pacto, por conducto del Secretario General  de  las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y  de  los  motivos  que  hayan  suscitado  la  suspensión.  Se  hará  una  nueva  comunicación  por  el  mismo  conducto  en  la  fecha  en  que se haya dado por  terminada tal suspensión.   

17  Artículo    27    –  Suspensión de garantías:   

1. En caso de guerra, de peligro público o  de  otra  emergencia  que amenace la independencia o seguridad del Estado parte,  éste   podrá  adoptar  disposiciones  que,  en  la  medida  y  por  el  tiempo  estrictamente  limitados  a  las  exigencias  de  la  situación,  suspendan las  obligaciones  contraídas  en  virtud  de  esta  Convención,  siempre que tales  disposiciones  no  sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone  el  derecho  internacional  y  no  entrañen  discriminación  alguna fundada en  motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.   

2.  La disposición precedente no autoriza  la  suspensión  de  los  derechos  determinados en los siguientes artículos: 3  (Derecho  al  Reconocimiento  de  la  Personalidad  Jurídica);  4 (Derecho a la  Vida);  5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y  Servidumbre);  9  (Principio  de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de  Conciencia  y  de  Religión);  17  (Protección  a  la Familia); 18 (Derecho al  Nombre);  19  (Derechos  del  Niño);  20  (Derecho  a  la  Nacionalidad),  y 23  (Derechos  Políticos),  ni  de las garantías judiciales indispensables para la  protección de tales derechos.   

3.  Todo  Estado  parte  que  haga uso del  derecho  de  suspensión  deberá  informar  inmediatamente a los demás Estados  Partes  en  la  presente  Convención, por conducto del Secretario General de la  Organización  de  los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación  haya  suspendido,  de  los  motivos  que  hayan suscitado la suspensión y de la  fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.   

18 El  texto  original  de la LEEE señalaba también como intangible el derecho de los  colombianos  por  nacimiento  a no ser extraditados, sin embargo esta previsión  quedo derogada en virtud del Acto Legislativo 1º de 1997.   

19  Sobre  el  particular  la  Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado:  “Como  ha  quedado  dicho,  en condiciones de grave  emergencia  es  lícito  suspender  temporalmente  ciertos derechos y libertades  cuyo  ejercicio  pleno,  en  condiciones  de  normalidad,  debe  ser respetado y  garantizado  por  el  Estado  pero,  como no todos ellos admiten esa suspensión  transitoria,  es  necesario  que  también  subsistan “las garantías judiciales  indispensables  para  (su)  protección  “.  E1  artículo  27.2 no vincula esas  garantías  judiciales a ninguna disposición individualizada de la Convención,  lo  que  indica  que lo fundamental es que dichos procedimientos judiciales sean  indispensables  para  garantizar  esos derechos.  La determinación de qué  garantías  judiciales  son “indispensables” para la protección de los derechos  que  no  pueden  ser  suspendidos, será distinta según los derechos afectados.  Las  garantías  judiciales  ”  indispensables  ”  para  asegurar  los  derechos  relativos  a  la  integridad  de la persona necesariamente difieren de aquéllas  que  protegen,  por  ejemplo,  el  derecho  al  nombre,  que  tampoco  se  puede  suspender.   A  la  luz de los señalamientos anteriores deben considerarse  como  indispensables,  a los efectos del artículo 27.2, aquellos procedimientos  judiciales  que  ordinariamente  son  idóneos  para  garantizar la plenitud del  ejercicio  de  los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya  supresión   o   limitación   pondría   en  peligro  esa  plenitud”.  Ibídem, párrafos 27 a 28.    

20  Sentencia C-802 de 2002.   

21  O’Donell,  David.   Protección  Internacional  de  los  Derechos Humanos.  Comisión Andina de  Juristas.  pág. 406 y ss.   

22 El  efecto  vinculante de los principios de necesidad y proporcionalidad es expuesto  de  forma  esclarecedora  por  la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la  Observación    al    artículo   4   del   Pacto   Internacional,   así:   “…un   requisito   fundamental  de  cualesquiera  disposiciones  que suspendan la aplicación del Pacto, conforme a lo establecido  en  el  párrafo  1  del artículo 4, es que esas disposiciones se adopten en la  medida  estrictamente  limitada  a  las  exigencias de la situación.  Este  requisito  guarda  relación  con  la  duración,  el  ámbito  geográfico y el  alcance  material  del  estado  de  excepción  y  de cualesquiera disposiciones  excepcionales  aplicadas  en  razón  de  la emergencia.  La suspensión de  algunas  de  las  obligaciones contraídas en virtud del Pacto en situaciones de  excepción   es   claramente   distinta  de  las  restricciones  o  limitaciones  permitidas  aun en circunstancias normales conforme a diversas disposiciones del  Pacto.   Sin embargo, la obligación de limitar cualesquiera suspensiones a  las  estrictamente  necesarias según las exigencias de la situación refleja un  principio  de  proporcionalidad  común  a  las  facultades  de suspensión y de  limitación.   Es  más, el solo hecho de que una suspensión permisible de  la  aplicación  de  una  determinada disposición pueda de por sí justificarse  por  las  exigencias  de  la  situación  no  elimina  el  requisito de que deba  mostrarse   que  las  medidas  concretas  adoptadas  como  consecuencia  de  esa  suspensión  son  necesarias en razón de las exigencias de la situación.   En  la  práctica,  esto asegurará que ningún artículo del Pacto, por válida  que  sea  su  suspensión, sea completamente inaplicable al comportamiento de un  Estado  Parte”.   De  otro  lado, también los  Principios  de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos, proferidos en el marco de  la  Comisión  de  Derechos  Humanos del Consejo Económico y Social de Naciones  Unidas,  acogen  el  principio  de  necesidad  en  los  estados de excepción al  señalar,  haciendo  referencia  a  las  cláusulas  de  limitación  del  Pacto  Internacional,  que  “siempre  que, conforme a las disposiciones del Pacto, se  exija  que  una limitación sea “necesaria”, este término implicará que la  limitación:   a.  Se  basa  en  uno  de  los  motivos  que  justifican las  limitaciones  reconocidas  por  el artículo pertinente del Pacto; b) responde a  una   necesidad  pública  o  social  apremiante;  c)  Responde  a  un  objetivo  legítimo, y; d) Guarda proporción con este objetivo.   

23 Un  sector  de  la  doctrina  clasifica  en  formales  y  materiales  las garantías  contenidas  en  el  artículo  4  del  Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos.   Las  garantías  formales son el principio de proclamación y  el  principio  de  notificación.   Y  las  garantías  materiales  son  el  principio  que  debe  tratarse  de  una  amenaza  excepcional,  el  principio de  proporcionalidad,   el   principio   de  no  discriminación,  el  principio  de  intangibilidad   de   ciertos   derechos   fundamentales   y   el  principio  de  compatibilidad    con    las    obligaciones    impuestas    por    el   Derecho  Internacional.  Zobatto, Daniel.  Ob. cit. p.87 y ss.   

24  Sentencia C-802 de 2002.   

25  Aragón   Reyes,   Manuel.    Constitución   y  control  del  poder.   Introducción   a   una   teoría  constitucional  del  control.   Bogotá,  Universidad Externado de Colombia, 1999. p.107 y s.s.   

26  Precepto  desarrollado  por  el  artículo  39  de  la  LEEE  cuyo  tenor  es el  siguiente:   

“Si dentro de los tres días siguientes a  la  declaratoria  del  Estado  de  Conmoción  Interior, el Congreso no se halla  reunido,  lo  hará  por derecho propio y el Gobierno le rendirá inmediatamente  un  informe  sobre  las razones que determinaron la declaración.  También  deberá  presentarle  un  informe  cuando  sea  necesario prorrogar el Estado de  Conmoción Interior.   

Cada  una de las Cámaras dispondrá de un  plazo  máximo  de 15 días para pronunciarse sobre los informes de que trata el  presente artículo.   

Mientras  subsista la Conmoción Interior,  el  Gobierno  enviará  cada treinta días un informe sobre la evolución de los  acontecimientos,  las  medidas  adoptadas,  su  evaluación,  así  como  de las  investigaciones   en   curso   sobre   eventuales   abusos  en  el  uso  de  las  facultades.   

Cuando  haya  lugar, las Comisiones de Derechos Humanos y  Audiencias,  presentarán  ante  la  respectiva  Cámara las recomendaciones que  juzguen convenientes y necesarias”.   

27  Ibidem, p.70 y ss.   

28  Sentencia C-802 de 2002.   

29  Declaratorio  de  un estado de emergencia social en todo el territorio nacional,  debido  a una significativa perturbación del clima laboral en el sector oficial  originada   en   la   falta   de   alza   oportuna   de   salarios  ‑en  razón del tránsito del régimen  constitucional-  y  de la falta de un instrumento legal adecuado, que tornaba en  grave  amenaza  perturbadora del funcionamiento de la administración pública y  el orden social del país.   

30  Sentencias C-466 de 1995 y C-802 de 2002.   

31  Esta disposición señala:   

ARTICULO   108.   PRINCIPIOS  GENERALES.   

1.  Medidas  cautelares.  Corresponde a la  Superintendencia  Bancaria  imponer  una  o  varias  de  las  siguientes medidas  cautelares  a  las  personas  naturales  o  jurídicas  que realicen actividades  exclusivas   de   las   instituciones   vigiladas   sin  contar  con  la  debida  autorización:   

a.  La  suspensión  inmediata  de  tales  actividades,  bajo  apremio  de  multas  sucesivas hasta por un millón de pesos  ($1’000.000.) cada una;   

b. La disolución de la persona jurídica,  y   

c. La liquidación rápida y progresiva de  las  operaciones  realizadas  ilegalmente,  para  lo  cual  se  seguirán  en lo  pertinente  los  procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto  para  los  casos  de  toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las  instituciones financieras.   

PARAGRAFO 1o. La Superintendencia Bancaria  entablará,  en  estos  casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente  los  derechos  de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de  inmediato   a   tomar   las   medidas  necesarias  para  informar  al  público.   

PARAGRAFO 2o. La Superintendencia Bancaria  podrá  imponer  las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier  persona  que  obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas  que  se  adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal  de  actividades  exclusivas  de  las  entidades  vigiladas, así como a aquellas  personas que le suministren información falsa o inexacta.   

2. Operaciones prohibidas. Las compañías  de  compra de cartera (factoring) no podrán realizar en forma masiva y habitual  captaciones de dinero del público.   

3.  Autorización estatal para desarrollar  la  actividad  aseguradora.  Sólo  las  personas previamente autorizadas por la  Superintendencia  Bancaria se encuentran debidamente facultadas para ocuparse de  negocios  de  seguros  en  Colombia. En consecuencia, se prohíbe a toda persona  natural  o jurídica distinta de ellas el ejercicio de la actividad aseguradora.   

Los  contratos y operaciones celebrados en  contravención  a  lo dispuesto en este numeral no producirán efecto legal, sin  perjuicio  del  derecho del contratante o asegurado de solicitar el reintegro de  lo  que  haya  pagado;  de  las  responsabilidades  en  que incurra la persona o  entidad   de  que  se  trate  frente  al  contratante,  al  beneficiario  o  sus  causahabientes,  y  de  las  sanciones  a que se haga acreedora por el ejercicio  ilegal   de   una   actividad   propia   de   las   personas  vigiladas  por  la  Superintendencia Bancaria.   

4.  Organismos  cooperativos  que  presten  servicios  de  previsión  y  solidaridad.  En  ningún  caso  los organismos de  carácter  cooperativo  que  presten  servicios  de previsión y solidaridad que  requieran  de  una  base  técnica que los asimile a seguros, podrán anunciarse  como  entidades  aseguradoras  y  denominar  como  pólizas  de  seguros  a  los  contratos de prestación de servicios que ofrecen.   

5.  Utilización  de  la  palabra ahorros. Ningún banco,  individuo,  sociedad,  compañía  colectiva  o  corporación  distinta  de  una  entidad  debidamente  autorizada  para usar la palabra ahorros, podrá hacer uso  de  las  palabras  “ahorro”  o  “ahorros”, o sus equivalentes, en sus negocios o  poner  cualquier  aviso  o  señal  escrita que contenga las palabras “ahorro” o  “ahorros”,  o  sus  equivalentes  ni  podrá ninguna persona natural o jurídica  distinta  de  una  entidad  debidamente  autorizada solicitar o recibir en forma  alguna depósitos de ahorros.   

32  Esta disposición señala:   

“4o.  Facultades  de  supervisión.  La  Superintendencia  Bancaria  tendrá  las  siguientes facultades de supervisión:   

a) Practicar visitas de inspección cuando  exista  evidencia  atendible  sobre  el  ejercicio  irregular  de  la  actividad  financiera,  obtenida  de  oficio  o  suministrada  por denuncia de parte, a los  establecimientos,   oficinas   o  lugares  donde  operan  personas  naturales  o  jurídicas,  no  sometidas  a  vigilancia  permanente,  examinar  sus archivos y  determinar  su  situación  económica,  con  el  fin  de adoptar oportunamente,  según  lo  aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces  en  defensa  de  los  intereses  de  terceros  de  buena  fe,  para preservar la  confianza del público en general”   

33  Esta disposición prevé:   

ARTICULO 36. FUNCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMIA  SOLIDARIA.  Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para  el logro de sus objetivos:   

23.  Ejercer las funciones de inspección,  vigilancia  y  control  en  relación con las entidades cooperativas de ahorro y  crédito  y  las  multiactivas o integrales con sección de ahorro y crédito en  los  mismos  términos,  con  las  mismas  facultades  y  siguiendo  los  mismos  procedimientos  que  desarrolla  la Superintendencia Bancaria con respecto a los  establecimientos  de  crédito,  incluyendo  dentro  de  ellas, las atribuciones  relacionadas  con  institutos de salvamento y toma de posesión para administrar  o liquidar.   

34  Este precepto señala:   

35 El  inciso final señala:   

“Otras   funciones.   Además  de  las  funciones  señaladas  en  los  numerales  anteriores  del  presente  artículo,  corresponderán  a  la  Superintendencia de la Economía Solidaria las funciones  actualmente  asignadas  a  la  Superintendencia  Bancaria  que  no se encuentren  establecidas  en  el  presente  Decreto, así como las que se le asignen a dicha  entidad  en  el  futuro,  y  que  sean  aplicables  a  las  organizaciones de la  economía  solidaria  con actividad financiera vigiladas por la Superintendencia  de la Economía Solidaria”.   

36  Estas disposiciones consignan textualmente:   

ARTICULO   82.   COMPETENCIA   DE   LA  SUPERINTENDENCIA  DE  SOCIEDADES.  El  Presidente de la República ejercerá por  conducto  de  la  Superintendencia  de  Sociedades, la inspección, vigilancia y  control  de  las  sociedades  comerciales,  en los términos establecidos en las  normas vigentes.   

También ejercerá inspección y vigilancia  sobre  otras  entidades  que  determine la ley. De la misma manera ejercerá las  ficciones  relativas  al  cumplimiento  del  régimen  cambiario  en  materia de  inversión  extranjera,  inversión  colombiana  en  el exterior y endeudamiento  externo.   

ARTICULO  83.  INSPECCION.  La  inspección  consiste  en la  atribución  de  la  Superintendencia  de Sociedades para solicitar, confirmar y  analizar  de  manera  ocasional,  y  en  la  forma, detalle y términos que ella  determine,   la   información  que  requiera  sobre  la  situación  jurídica,  contable,  económica  y  administrativa  de  cualquier  sociedad  comercial  no  vigilada  por  la  Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de  la misma.   

Superintendencia de Sociedades, de oficio,  podrá   practicar   investigaciones   administrativas   a   estas   sociedades.   

ARTICULO  84.  VIGILANCIA.  La  vigilancia  consiste  en  la  atribución   de  la  Superintendencia  de  Sociedades  para  velar  porque  las  sociedades  no  sometidas  a  la  vigilancia  de  otras superintendencias, en su  formación  y  funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten  a  la  ley  y  a  los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente.   

Estarán  sometidas  a  vigilancia,  las  sociedades  que  determine  el  Presidente  de  la República. También estarán  vigiladas   aquellas  sociedades  que  indique  el  Superintendente  cuando  del  análisis  de  la  información  señalada  en  el  artículo  anterior  o de la  práctica  de  una  investigación  administrativa,  establezca  que la sociedad  incurre en cualquiera de las siguientes irregularidades:   

a.  Abusos  de sus órganos de dirección,  administración  o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos  de  los  asociados  o  violación  grave  o  reiterada  de  las normas legales o  estatutarias;   

b.   Suministro   al   público,   a  la  Superintendencia  o  a  cualquier  organismo  estatal, de información que no se  ajuste a la realidad;   

c. No llevar contabilidad de acuerdo con la  ley o con los principios contables generalmente aceptados.   

d.   Realización   de   operaciones  no  comprendidas en su objeto social.   

Respecto de estas sociedades vigiladas, la  Superintendencia  de  Sociedades,  además  de  las  facultades  de  inspección  indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes:   

1. Practicar visitas generales, de oficio o  a  petición  de  parte,  y  adoptar  las  medidas  a que haya lugar para que se  subsanen  las  irregularidades  que  se  hayan observado durante la práctica de  éstas  e  investigar,  si  es  necesario, las operaciones finales o intermedias  realizadas  por la sociedad visitada con cualquier persona o entidad no sometida  a su vigilancia.      

2.  Autorizar  la  emisión  de  bonos  de  acuerdo  con  lo establecido en la ley y verificar que se realice de acuerdo con  la misma.   

3.  Enviar delegados a las reuniones de la  asamblea general o junta de socios cuando lo considere necesario.   

4.  Verificar  que  las  actividades  que  desarrolle  estén  dentro  del  objeto  social  y ordenar la suspensión de los  actos no comprendidos dentro del mismo.   

5.  Decretar  la disolución, y ordenar la  liquidación,  cuando  se  cumplan  los  supuestos  previstos en la ley y en los  estatutos, y adoptar las medidas a que haya lugar.   

6.  Designar  al  liquidador  en los casos  previstos por la ley.   

7.  Autorizar  las  reformas  estatutarias  consistentes en fusión y escisión.   

8. Convocar a reuniones extraordinarias del  máximo órgano social en los casos previstos por la ley.   

9. Autorizar la colocación de acciones con  dividendo  preferencial  y  sin  derecho  a  voto  y  de acciones privilegiadas.   

10.  Ordenar  la  modificación  de  las  cláusulas estatutarias cuando no se ajusten a la ley.   

11. Ordenar la inscripción de acciones en  el  Libro de Registro correspondiente, cuando la sociedad se niegue a efectuarla  sin fundamento legal.   

ARTICULO  85. CONTROL. El control consiste en la atribución  de  la  Superintendencia  de  Sociedades para ordenar los correctivos necesarios  para  subsanar  una situación crítica de orden jurídico, contable, económico  o   administrativo   de  cualquier  sociedad  comercial  no  vigilada  por  otra  superintendencia,  cuando  así  lo  determine  el Superintendente de Sociedades  mediante acto administrativo de carácter particular.   

En    ejercicio    del   control,   la  Superintendencia  de  Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en  los artículos anteriores, las siguientes:   

1.  Promover  la presentación de planes y  programas  encaminados  a mejorar la situación que hubiere originado el control  y vigilar la cumplida ejecución de los mismos.   

2.  Autorizar  la  solemnización  de toda  reforma estatutaria.   

3.  Autorizar la colocación de acciones y  verificar  que  la  misma  se  efectúe  conforme  a  la  ley  y  al  reglamento  correspondiente.   

4. Ordenar la remoción de administradores,  revisor  fiscal  y  empleados,  cuando  se presenten irregularidades que así lo  ameriten.   

5.  Conminar  bajo apremio de multas a los  administradores  para  que  se  abstengan de realizar actos contrarios a la ley,  los  estatutos,  las  decisiones del máximo órgano social o junta directiva, o  que  deterioren  la  prenda común de los acreedores u ordenar la suspensión de  los mismos.   

6.  Efectuar visitas especiales e impartir  las  instrucciones  que  resulten  necesarias  de  acuerdo con los hechos que se  observen en ellas.   

 7. Convocar a la sociedad al trámite de  un proceso concursal.   

8.  Aprobar  el  avalúo de los aportes en  especie.   

PARAGRAFO.  Las  sociedades  sujetas  a  la  vigilancia o  control  por  determinación  del  Superintendente de Sociedades, podrán quedar  exonerados  de  tales  vigilancia  o  control,  cuando  así  lo  disponga dicho  funcionario.   

37  Precepto cuyo tenor es el siguiente:   

ARTÍCULO    2o.   FUNCIONES   DE   LA  SUPERINTENDENCIA  DE SOCIEDADES. La Superintendencia de Sociedades desarrollará  las   atribuciones  administrativas  y  jurisdiccionales  que  le  corresponden,  mediante el ejercicio de las siguientes funciones:   

1.  Dar  apoyo  en  los  asuntos  de  su  competencia al sector empresarial y a los organismos del Estado;   

2.   Actuar  como  conciliadora  en  los  conflictos  que  surjan  entre  los  socios  y  entre  éstos  y la sociedad con  ocasión del desarrollo o ejecución del contrato social;   

3. Organizar un Centro de Arbitraje para la  solución  de  conflictos  que  surjan  entre  los  socios  o  entre éstos y la  sociedad,   con   ocasión   del   desarrollo   o   cumplimiento   del  contrato  social;   

4.  Solicitar,  continuar  y  analizar  de  manera  ocasional,  y  en  la  forma, detalle y términos que ella determine, la  información  que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica o  administrativa  de  cualquier  sociedad  no  vigilada  por  la  Superintendencia  Bancaria, o sobre operaciones específicas de la misma;   

5. Velar porque las sociedades no sometidas  a  la vigilancia de otras Superintendencias, en su formación y funcionamiento y  en   el  desarrollo  de  su  objeto  social,  se  ajusten  a  la  Ley  y  a  los  estatutos;   

6.  Disponer, mediante acto administrativo  de  carácter particular, el control de cualquier sociedad comercial no vigilada  por  otra  Superintendencia,  y ordenar los correctivos necesarios para subsanar  las   situaciones   críticas   de   orden  jurídico,  contable,  económico  o  administrativo de esa compañía;   

7. Ejercer las funciones que para los casos  de  inspección,  vigilancia o control le asignan los artículos 82, 83, 84 y 85  de la Ley 222 de 1995;   

8.  Adoptar  las medidas administrativas a  que  haya lugar, respecto de las sociedades no vigiladas por la Superintendencia  Bancaria  o de Valores, cuando as! lo solicite un administrador de la sociedad o  socios  que  representen  no  menos  del  diez  por  ciento  (10%)  del  capital  social;   

9.  Ejercer la inspección y vigilancia de  las  sociedades de servicios técnicos o administrativos no sometidas al control  de la Superintendencia de Valores;   

11. Ejercer las funciones que establece la  ley respecto de los Clubes con Deportistas Profesionales;   

12.   Someter  a  la  vigilancia  de  la  Superintendencia  de  Sociedades  a  cualquier  sociedad  no  vigilada  por otra  Superintendencia,  cuando  establezca  que  la sociedad incurre en cualquiera de  las siguientes irregularidades:   

a.  Abusos  de sus órganos de dirección,  administración  o fiscalización, que impliquen desconocimiento de los derechos  de  los  asociados  o  violación  grave  o  reiterada  de  las normas legales o  estatutarias.   

b.   Suministro   al   público,   a  la  Superintendencia  o  a  cualquier  organismo  estatal, de información que no se  ajuste a la realidad.   

c. No llevar contabilidad de acuerdo con la  ley o con los principios contables generalmente aceptados.   

d.   Realización   de   operaciones  no  comprendidas en su objeto social.   

13.  Ejercer  la inspección, vigilancia y  control,  en  lo  pertinente, sobre las empresas unipersonales, en los casos que  determine el Presidente de la República;   

14. Unificar las reglas de contabilidad a  que  deben  sujetarse  las  sociedades  comerciales  sometidas a su inspección,  vigilancia y control;   

15. Ejercer las funciones relacionadas con  el  cumplimiento  del  régimen cambiario en materia de inversión extranjera en  Colombia,  inversión  colombiana en el exterior por parte de personas naturales  y   jurídicas,  así  como  sobre  las  operaciones  de  endeudamiento  externo  efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas;   

16.  Desarrollar las funciones de policía  judicial que la Ley determine;   

18. Absolver las consultas que se formulen  en los asuntos de su competencia;   

19.  Reconocer, de oficio o a solicitud de  parte,  la  ocurrencia  de  los  presupuestos  que  den  lugar  a la sanción de  ineficacia  en los casos señalados en el Libro Segundo del Código de Comercio,  en  relación  con  sociedades  no  sometidas  a la vigilancia o control de otra  Superintendencia;   

20.  Autorizar la disminución del capital  en  cualquier  sociedad,  cuando la operación implique un efectivo reembolso de  aportes;   

21.  Aprobar  las  reservas  o  cálculos  actuariales en los casos en que haya lugar;   

22.  Ejercer  respecto  de  las  matrices,  subordinadas  y  grupo  empresarial,  las  contempladas  en  la Ley 222 de 1995,  referentes a:   

a. Comprobar la realidad de las operaciones  que  se celebren entre una sociedad y sus vinculados y ordenar la suspensión de  tales operaciones, si lo considera necesario.   

b.  Determinar  la  existencia  del  grupo  empresarial   cuando   exista   discrepancia   sobre   los   supuestos   que  lo  originan.   

c.  Declarar,  de  oficio o a solicitud de  parte,  la  situación  de vinculación y ordenar la inscripción en el registro  mercantil,  en  los  casos  en que se configure una situación de control que no  haya  sido declarada ni presentada para su inscripción, e imponer las sanciones  a que haya lugar por dicha omisión.   

d. Constatar la veracidad del contenido de  los  informes especiales que los administradores de sociedades controladas y los  de  sociedades  controlantes  deberán  presentar ante sus asambleas o juntas de  socios   y,   si   fuere   del   caso,   adoptar   las  medidas  a  que  hubiere  lugar.   

23. Desarrollar en relación con el derecho  de  retiro  de  socios  ausentes  o  disidentes, las señaladas en la Ley 222 de  1995, tales como:   

a. Determinar la improcedencia del decreto  de  retiro,  cuando  se  establezca  que  el reembolso afecta sustancialmente la  prenda común de los acreedores.   

b.  Establecer  plazos  adicionales  a dos  meses,  pero no superiores a un año, para que la sociedad reembolse las cuotas,  acciones  o  partes  de  interés  a  quien  hubiere  ejercido  el  retiro de la  sociedad.   

c. Adelantar el trámite correspondiente en  caso de discrepancia sobre la existencia de la causa¡ de retiro.   

24.  Exigir la preparación y difusión de  estados  financieros de períodos intermedios y ordenar la rectificación de los  estados   financieros   o   las   notas   que   no   se  ajusten  a  las  normas  legales;   

25  Resolver  las  controversias  que  se  susciten  en  relación  con  el  derecho  de  inspección  e  impartir la orden  respectiva,    cuando    considere    que    hay    lugar   al   suministro   de  información;   

26.  Remover  a  los  administradores o al  revisor fiscal, en los casos a que hubiere lugar;   

27.  Determinar  que  los titulares de las  acciones  con  dividendo preferencia¡ y sin derecho a voto participen con voz y  voto   en  la  asamblea  general  de  accionistas,  mientras  se  presenten  las  irregularidades que dieren lugar a dicha medida;   

28.  Interrogar bajo juramento a cualquier  persona  cuyo  testimonio  se requiera para el examen de hechos relacionados con  la  dirección,  administración  o  fiscalización  de las sociedades sobre las  cuales ejerce inspección, vigilancia o control;   

29.  Imponer multas, sucesivas o no, hasta  de   doscientos  salarios  mínimos  legales  mensuales  cada  una,  a  quienes.  incumplan  las  órdenes  de  la  Superintendencia,  quebranten  las leyes o sus  propios   estatutos,   respetando   el   derecho   de   defensa   y   el  debido  proceso;   

30. Fijar el monto de las contribuciones  que  las  sociedades  sometidas  a  su  vigilancia o control deben pagar, en los  términos  del  artículo  88  de la Ley 222 de 1995, y recaudar los dineros por  tal concepto;   

31. Ejercer las funciones que en materia de  jurisdicción coactiva le asigne la Ley;   

32.  Enviar  delegados  a  las asambleas y  juntas   directivas   no   presenciales,   33.  Las  demás  que  le  asigne  la  Ley.   

38  Conducta  que  antes  de  la declaratoria del estado de emergencia social estaba  tipificada   por   el   artículo  316  del  Código  Penal  en  los  siguientes  términos:   

ARTICULO  316. CAPTACION MASIVA Y HABITUAL  DE  DINEROS.  Quien  capte  dineros del público, en forma masiva y habitual sin  contar  con  la  previa  autorización de la autoridad competente, incurrirá en  prisión  de  dos  (2)  a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

39  Esta disposición señala:   

“Artículo  1°  El  artículo  1°  del  Decreto 3227 de 1982, quedará así:   

“Artículo  1°  Para  los  efectos  del  Decreto  2920  de  1982,  se  entiende que una persona natural o jurídica capta  dineros  del  público  en  forma  masiva  y  habitual  en uno cualquiera de los  siguientes casos:   

“1. Cuando su pasivo para con el público  está  compuesto por obligaciones con más de veinte (20) personas o por más de  cincuenta  (50)  obligaciones,  en  cualquiera  de  los  dos  casos  contraídas  directamente o a través de interpuesta persona.   

“Por  pasivo  para  con  el  público se  entiende  el  monto  de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a  título   de  mutuo  o  a  cualquiera  otro  en   que  no  se  prevea  como  contraprestación el suministro de bienes o servicios.   

“2.  Cuando,  conjunta  o separadamente,  haya  celebrado  en  un  período  de tres (3) meses consecutivos más de veinte  (20)  contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus mandantes  bajo  la  modalidad  de  libre  administración o para invertirlos en títulos o  valores  a  juicio  del  mandatario,  o  haya  vendido títulos de crédito o de  inversión  con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de  títulos  de  la  misma  especie,  a  la vista o en un plazo convenido, y contra  reembolso  de  un  precio.

“Parágrafo 1. En cualquiera de los casos  señalados     debe     concurrir     además     una    de    las    siguientes  condiciones:   

“a)  Que  el  valor total de los dineros  recibidos  por  el  conjunto  de  las operaciones indicadas sobrepase el 50% del  patrimonio líquido de aquella persona; o   

“b) Que las operaciones respectivas hayan  sido  el  resultado  de  haber realizado ofertas públicas o privadas a personas  innominadas,  o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos  o similares.   

“Parágrafo 2. No quedarán comprendidos  dentro  de  los cómputos a que se refiere el presente artículo las operaciones  realizadas   con   el   cónyuge   o   los  parientes  hasta  el  4°  grado  de  consanguinidad,  2°  de  afinidad  y único civil, o con los socios o asociados  que,  teniendo  previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación  durante  un  período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una  participación  en  el  capital  de  la misma sociedad o asociación superior al  cinco por ciento (5%) de dicho capital.   

“Tampoco  se computarán las operaciones  realizadas  con  las instituciones financieras definidas por el artículo 24 del  Decreto 2920 de 1982″.