C-145-09

    SENTENCIA C-145-09  

Referencia: expediente RE-137.  

Revisión constitucional del Decreto 4334 del  17    de    noviembre    de   2008,   “Por   el  cual  se  expide  un  procedimiento  de  intervención  en  desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”.   

Magistrado Ponente:  

Dr. NILSON PINILLA PINILLA  

Bogotá,  D.  C.,  marzo doce (12) de dos mil  nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de sus atribuciones constitucionales y legales y de los requisitos  y   trámite   establecidos  en  el  Decreto  2067  de  1991,  ha  proferido  la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES  

Mediante  oficio  PS 3729 del 18 de noviembre  del  año  en  curso,  recibido  en  la  Corte  Constitucional el mismo día, se  remitió  a  esta  corporación  copia  auténtica  del  Decreto  4334 del 17 de  noviembre  de  2008, “Por el  cual  se expide un procedimiento de intervención en desarrollo del Decreto 4333  del  17  de  noviembre  de  2008”,  expedido por el  Presidente  de  la  República en ejercicio de las facultades que le confiere el  artículo  215  de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de  1994  y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4333 del 17 de noviembre del  corriente  año, “Por el cual se declara el estado de  emergencia social”.   

Avocado   el  conocimiento,  el  Magistrado  sustanciador,  mediante  providencia  de  noviembre  27  de  2008,  decretó  la  práctica  de  algunas  pruebas  y  así  ordenó  oficiar al Superintendente de  Sociedades,  con  el  fin  de  que informara sobre los motivos por los cuales se  adoptaron  las  medidas  contenidas en el Decreto 4334 de 2008, con explicación  sobre  el  significado  y  alcance  de  las  mismas y su relación de finalidad,  necesidad  y  proporcionalidad  con  el  estado  de emergencia social, declarado  mediante   Decreto  4333  del  17  de  noviembre  del  corriente año.   

Vencido  el  período  probatorio  se  dio  traslado  del  expediente  al Procurador General de la Nación, quien emitió el  concepto  de  rigor  dentro  del  término legal correspondiente y así, una vez  agotados   los   trámites   respectivos,   procede   la  Corte  a  examinar  la  constitucionalidad del Decreto sometido a su revisión.   

II.     TEXTO    DEL   DECRETO   EN  REVISIÓN   

El texto del Decreto 4334 de noviembre 17 de  2008,  tal  como  aparece  publicado en el Diario Oficial N° 47.176 de la misma  fecha, es el siguiente:   

“DECRETO 4334 DE 2008  

Por  el  cual se expide un procedimiento de  intervención    en    desarrollo    del    Decreto    4333 del 17 de noviembre de 2008.   

EL   PRESIDENTE   DE   LA  REPÚBLICA  DE  COLOMBIA,   

en  ejercicio  de  las  atribuciones que le  otorga           el           artículo          215  de  la  Constitución  Política,  en  concordancia  con  la  Ley  137  de  1994  y  en  desarrollo  a lo dispuesto en el Decreto número  4333 del 17 de noviembre de 2008,   

CONSIDERANDO:  

Que   se   han   presentado  conductas  y  actividades  sobrevinientes  por  parte  de  personas naturales y jurídicas que  atentan  contra  el  interés  público  protegido  por  el  artículo 335  de  la  C.  P.,  en  tanto  que  por la modalidad de captadores o  recaudadores  en  operaciones  no  autorizadas  tales  como pirámides, tarjetas  prepago,  venta  de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso  del  derecho  y  fraude  a  la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el  ejercicio  no  autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios  al  orden  social  y  amenazando el orden público, tal como fue expresado en el  decreto  de Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional  debe  adoptar  urgentes  medidas  con  fuerza  de  ley que intervengan de manera  inmediata   las   conductas,   operaciones  y  el  patrimonio  de  las  personas  involucradas   y   en   las   de   quienes   amenazan   con   desarrollarlas  en  adelante,   

DECRETA:  

ARTÍCULO   1o.   INTERVENCIÓN   ESTATAL.   Declarar   la  intervención  del  Gobierno  Nacional,  por  conducto de la Superintendencia de  Sociedades,  de  oficio  o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los  negocios,  operaciones  y  patrimonio de las personas naturales o jurídicas que  desarrollan  o participan en la actividad financiera sin la debida autorización  estatal,  conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia  amplias  facultades  para  ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y  negocios  de  dichas  personas,  con  el  objeto  de  restablecer y preservar el  interés público amenazado.   

ARTÍCULO 2o. OBJETO. La intervención es el  conjunto  de  medidas  administrativas  tendientes,  entre otras, a suspender de  manera  inmediata  las operaciones o negocios de personas naturales o jurídicas  que  a  través de captaciones o recaudos no autorizados, tales como pirámides,  tarjetas  prepago,  venta  de  servicios  y  otras  operaciones  y negociaciones  masivas,  generan  abuso  del  derecho y fraude a la ley al ejercer la actividad  financiera  irregular  y,  como  consecuencia,  disponer  la organización de un  procedimiento  cautelar  que permita la pronta devolución de recursos obtenidos  en desarrollo de tales actividades.   

   

ARTÍCULO  3o.  NATURALEZA.  El  presente  procedimiento  de  intervención   administrativa   se   sujetará   exclusivamente  a  las  reglas  especiales  que  establece  el presente decreto y, en lo no previsto, el Código  Contencioso  Administrativo.  Las  decisiones de toma de posesión para devolver  que  se  adopten  en  desarrollo  del  procedimiento  de  intervención tendrán  efectos  de  cosa  juzgada  erga  omnes,  en  única  instancia,  con  carácter  jurisdiccional.   

ARTÍCULO    4o.    COMPETENCIA.    La  Superintendencia  de  Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia  Financiera  será  la  autoridad administrativa competente, de manera privativa,  para    adelantar   la   intervención   administrativa   a   que   alude   este  decreto.   

ARTÍCULO  5o.  SUJETOS.  Son sujetos de la  intervención  las  actividades,  negocios y operaciones de personas naturales o  jurídicas,  nacionales  o extranjeras, establecimientos de comercio, sucursales  de   sociedades   extranjeras,   representantes   legales,  miembros  de  juntas  directivas,  socios, factores, revisores fiscales, contadores, empresas y demás  personas  naturales  o jurídicas vinculadas directa o indirectamente, distintos  a  quienes  tienen  exclusivamente como relación con estos negocios el de haber  entregado sus recursos.   

ARTÍCULO 6o. SUPUESTOS. La intervención se  llevará  a  cabo  cuando existan hechos objetivos o notorios que a juicio de la  Superintendencia  de  Sociedades,  indiquen  la  entrega  masiva  de  dineros  a  personas  naturales  o  jurídicas,  directamente o a través de intermediarios,  mediante  la  modalidad de operaciones de captación o recaudo en operaciones no  autorizadas  tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras  operaciones  semejantes  a  cambio  de  bienes,  servicios  o  rendimientos  sin  explicación financiera razonable.   

ARTÍCULO  7o. MEDIDAS DE INTERVENCIÓN. En  desarrollo   de   la   intervención   administrativa,  la  Superintendencia  de  Sociedades podrá adoptar las siguientes medidas:   

a)  La  toma de posesión para devolver, de  manera ordenada, las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas;   

b)  La  revocatoria  y  reconocimiento  de  ineficacia  de actos y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma  de posesión;   

c) La devolución de bienes de terceros, no  vinculados a la actividad no autorizada,   

d)   En  caso  de  que  a  juicio  de  la  Superintendencia  se  presente una actividad con la cual se incurra en alguno de  los  supuestos  descritos  en  el  presente  decreto,  por  parte de una persona  natural   o   jurídica   y   ésta   manifieste   su   intención  de  devolver  voluntariamente   los  recursos  recibidos  de  terceros,  esta  Entidad  podrá  autorizar  el  correspondiente  plan de desmonte. En el evento que dicho plan se  incumpla  se  dispondrá  la adopción de cualquiera de las medidas previstas en  este  decreto,  sin perjuicio de las actuaciones administrativas y penales a que  hubiere lugar;   

e)   La   suspensión  inmediata  de  las  actividades  en  cuestión,  bajo  apremio de multas sucesivas, hasta de dos mil  salarios  mínimos  legales  mensuales vigentes. Esta medida se publicará en un  diario  de  amplia circulación nacional indicando que se trata de una actividad  no autorizada;   

f) La disolución y liquidación judicial de  la  persona jurídica o de cualquier contrato u otra forma de asociación que no  genere  personificación  jurídica,  ante  la  Superintendencia  de Sociedades,  independientemente  a  que  esté  incursa  en  una  situación  de cesación de  pagos.   

g) La liquidación judicial de la actividad  no  autorizada  de  la  persona  natural  sin  consideración  a  su  calidad de  comerciante;   

h) Cualquier otra que se estime conveniente  para los fines de la intervención.   

PARÁGRAFO 1o. La providencia que ordena las  medidas  anteriores  surte  efectos  desde  su  expedición  y  se  ordenará su  inscripción  en  el  registro de la Cámara de Comercio del domicilio principal  del  sujeto de intervención, de sus sucursales y agencias, y contra la misma no  procederá recurso alguno.   

PARÁGRAFO  2o. Se entenderán excluidos de  la  masa  de  la liquidación los bienes de la intervenida hasta concurrencia de  las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus recursos.   

PARÁGRAFO  3o.  Para  la ejecución de las  medidas  de  que  trata  este  artículo, la Superintendencia de Sociedades o la  Superintendencia  Financiera  de Colombia, cuando a ésta le corresponda, cuando  las  circunstancias lo ameriten, podrá ordenar a los comandantes de policía de  los  lugares  en  donde  se realicen las actividades no autorizadas, aplicar las  medidas  de policía necesarias para cerrar los establecimientos o lugares donde  se  realicen  las  actividades  no  autorizadas,  la  colocación de sellos, los  cambios  de  guarda, y demás medidas precautelativas para proteger los derechos  de terceros y para preservar la confianza del público en general.   

PARÁGRAFO  4o.  La  Superintendencia  de  Sociedades   o   el  agente  interventor  podrán  celebrar  los  convenios  que  consideren  necesarios  para  el  ejercicio  de las funciones señaladas en este  decreto.   

ARTÍCULO 8o. PROVIDENCIA QUE ORDENA LA TOMA  DE  POSESIÓN.  Si  los  alcaldes  informan  a la Superintendencia de Sociedades  sobre  la  necesidad  de  adopción  de  medidas  establecidas  en  el artículo  7o  de  este  decreto,  esta entidad consultará la base de datos de  las  Superintendencias  Financiera  y  de  Economía  Solidaria, si se encuentra  autorizada la persona jurídica objeto de intervención.   

Si   procede   la   intervención,   la  Superintendencia  de Sociedades expedirá la providencia de toma de posesión de  los  bienes,  haberes  y negocios de la persona natural o jurídica y designará  en la misma providencia el agente interventor.   

En  la  providencia  ordenará consignar el  efectivo  aprehendido  o  incautado en cuenta de depósitos judiciales del Banco  Agrario, a nombre de la Superintendencia de Sociedades.   

ARTÍCULO  9o.  EFECTOS  DE  LA  TOMA  DE  POSESIÓN   PARA   DEVOLUCIÓN.   La   toma   de   posesión   para  devolución  conlleva:   

1. El nombramiento de un agente interventor,  quien  tendrá  a  su cargo la representación legal, si se trata de una persona  jurídica,  o la administración de los bienes de la persona natural intervenida  y  la  realización  de  los  actos  derivados de la intervención que no estén  asignados a otra autoridad.   

2.  La  remoción  de los administradores y  revisor  fiscal, salvo que en razón de las circunstancias que dieron lugar a la  intervención, la Superintendencia decida no removerlos.   

3.  Las medidas cautelares sobre los bienes  del  sujeto intervenido y la orden de inscripción de la medida en la Cámara de  Comercio  del  domicilio principal y de sus sucursales, si las hubiere, respecto  de aquellos sujetos a esa formalidad.   

4. La inmediata guarda de los bienes, libros  y  papeles  de  la persona natural o jurídica intervenida, para lo cual tendrá  las  facultades  necesarias  para  impartir las órdenes pertinentes a la fuerza  pública, incluso previas a la diligencia de toma de posesión.   

5.  La congelación de cualquier activo y a  cualquier  título  en  instituciones financieras de la persona intervenida, los  cuales  quedarán  a disposición inmediata del agente interventor, quien podrá  disponer de los mismos para los fines de la intervención.   

6. La fijación de un aviso por el término  de  tres  (3)  días  que  informe  acerca  de  la  medida, el nombre del agente  interventor   y   el   lugar   donde  los  reclamantes  deberán  presentar  sus  solicitudes,  así  como  el plazo para ello. Copia del aviso será fijada en la  página web de la Superintendencia de Sociedades.   

7.  La  exigibilidad inmediata de todos los  créditos a favor de la persona intervenida.   

8.   El   levantamiento  de  las  medidas  cautelares  de  que  sean  objeto  los bienes de la persona intervenida, para lo  cual  la  autoridad  de  que trata el artículo 2o de este decreto, librará los  oficios  correspondientes.  Una vez recibidos los mismos, inmediatamente deberá  inscribirse  dicho  levantamiento  por  parte  de  las  personas  o  autoridades  encargadas de los registros correspondientes.   

9.  La  suspensión  de  los  procesos  de  ejecución  en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase  contra  la  persona  o  entidad  objeto  de  toma  de  posesión con ocasión de  obligaciones  anteriores  a dicha medida, para lo cual se enviará comunicación  a  los  jueces  de  la  República y a las autoridades que adelanten procesos de  jurisdicción  coactiva.  Igualmente  advertirá  sobre  la  obligación  de dar  aplicación   a   las   reglas   previstas  en  la  Ley  1116 de 2006.   

10.  La prohibición de iniciar o continuar  procesos  o  actuación  alguna  contra  la  intervenida  sin  que  se notifique  personalmente al agente interventor, so pena de ineficacia.   

11.  La  obligación  de  quien tenga en su  poder  activos  de  propiedad  de  la persona intervenida, de proceder de manera  inmediata a entregarlos al agente interventor.   

12.  La facultad al agente interventor para  poner  fin  a  cualquier  clase de contratos existentes al momento de la toma de  posesión, si los mismos no son necesarios.   

13.  La  obligación  a  los deudores de la  intervenida  de  sólo  pagar  al  agente interventor, siendo inoponible el pago  hecho a persona distinta.   

14.  El depósito de las sumas aprehendidas  que  pertenezcan  a  la  persona  intervenida en el Banco Agrario de Colombia, a  disposición del agente interventor.   

15.  Se  presumirá  que todos los recursos  aprehendidos  son  de  propiedad  de  la  persona  objeto  de la intervención y  producto  de  la  actividad  mencionada en los artículos 1o               y               6o de este decreto.   

ARTÍCULO  10.  DEVOLUCIÓN  INMEDIATA  DE  DINEROS.  Este  procedimiento se aplicará por la Superintendencia de Sociedades  cuando  previamente  haya  decretado  la  toma  de  posesión.  En  este caso se  aplicará el siguiente procedimiento:   

b) En el mismo aviso, el Agente Interventor  convocará  a  quienes  se  crean  con  derecho  a  reclamar las sumas de dinero  entregadas  a la persona natural o jurídica intervenida, para que presenten sus  solicitudes  en el sitio o sitios que señale para el efecto, dentro de los diez  (10) días siguientes a la publicación del aviso;   

c) La solicitud deberá hacerse por escrito  con  presentación  personal  ante  el interventor, acompañado del original del  comprobante de entrega de dinero a la persona intervenida;   

d)  El  Agente  Interventor,  dentro de los  veinte  (20)  días  siguientes  al vencimiento del término anterior, expedirá  una  providencia  que  contendrá las solicitudes de devolución aceptadas y las  rechazadas,  la  cual  será  publicada  en  la misma forma de la providencia de  apertura.  Contra  esta  decisión  procederá  el  recurso  de  reposición que  deberá  presentarse dentro de los tres (3) días siguientes a la expedición de  esta  providencia.  Las  devoluciones  aceptadas  tendrán  como  base  hasta el  capital entregado;   

e)  La  interposición  de  los recursos no  suspenderá  el pago de las reclamaciones aceptadas, las cuales serán atendidas  dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes a la fecha de la ejecutoria de la  providencia,  por  conducto  de entidades financieras, previo endoso del título  de  depósito  judicial  de la Superintendencia de Sociedades a favor del Agente  Interventor;   

f)  Los  recursos  de  reposición  serán  resueltos  dentro  de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo de  presentación,  luego de lo cual se atenderán las devoluciones aceptadas dentro  de  los  dos  (2)  días siguientes a la fecha de la decisión y el saldo, si lo  hubiere,  acrecerá  a  todos  los beneficiarios de la devolución a prorrata de  sus derechos;   

PARÁGRAFO   1o.   Criterios   para   la  devolución.-  Para  la  devolución  de  las  solicitudes  aceptadas, el Agente  Interventor deberá tener en cuenta los siguientes criterios:   

a)  Se  atenderán  todas  las devoluciones  aceptadas  dividiendo  por  el  número  de solicitantes, hasta concurrencia del  activo y hasta el monto de lo aceptado;   

b)   En   caso  de  que  sean  puestos  a  disposición   o  aparezcan  nuevos  recursos,  se  aplicará  el  procedimiento  anteriormente    señalado    para    el    pago   de   devoluciones   aceptadas  insolutas;   

c)  En el evento en el que se demuestre que  se  han  efectuado  devoluciones  anteriores  a  la  intervención  a  cualquier  título,  estás sumas podrán ser descontadas de la suma aceptada por el agente  interventor.   

PARÁGRAFO  2o.  Los días señalados en el  presente procedimiento se entenderán comunes.   

PARÁGRAFO  3o.  Los  honorarios del Agente  Interventor  y  los  gastos  propios  de la intervención, serán cancelados con  cargo  al  patrimonio  de  la intervenida y, en su defecto, del fondo cuenta que  para  el  efecto  sea  constituido  por  el  Ministerio  de  Hacienda y Crédito  Público,   de   conformidad   con   las   instrucciones   impartidas   por   la  Superintendencia de Sociedades.   

ARTÍCULO  11.  EL  AGENTE  INTERVENTOR. El  Agente   Interventor   deberá   tomar  posesión  ante  el  Superintendente  de  Sociedades  y  podrá  ser  una  persona  natural  o  jurídica e incluso ser un  servidor público.   

ARTÍCULO 12. DECLARATORIA DE TERMINACIÓN  DE  LA  TOMA  DE  POSESIÓN  PARA  DEVOLUCIÓN.  Efectuados  los pagos el Agente  Interventor   informará   de   ello  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  y  presentará una rendición de cuentas de su gestión.   

Declarada  la  terminación  de la toma de  posesión  para devolución por la Superintendencia de Sociedades, ésta tendrá  la  facultad  oficiosa  para  que,  cuando  lo considere necesario aplique otras  medidas de intervención.   

ARTÍCULO  13.  ACTUACIONES EN CURSO EN LA  SUPERINTENDENCIA  FINANCIERA  DE  COLOMBIA.  Las  actuaciones en curso que viene  conociendo  la  Superintendencia  Financiera  se  someterán  a  las  siguientes  reglas:   

a) Las actuaciones administrativas respecto  de  las  cuales  ya  se  haya  realizado  visita  de inspección se continuarán  conociendo   conforme   a   la   regla   del  artículo  108  del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Una vez notificado  el  acto  administrativo  que determina la actividad no autorizada, se remitirá  la  actuación  a  la  Superintendencia de Sociedades para lo de su competencia,  sin  perjuicio  de  que la Superintendencia Financiera resuelva los recursos que  procedan;   

La   interposición   del   recurso   de  reposición no suspende la ejecución de la medida.   

b)  Los  casos  que  están  pendientes de  investigación,  o  respecto  de  los  cuales  aún  no  se ha determinado si la  actividad  que  se adelanta se encuentra autorizada, deberán ser evaluados a la  luz  de  los  supuestos  contemplados  en  el  artículo  6o  de  este decreto. Una vez adoptadas las medidas correspondientes  se  remitirá  la actuación administrativa a la Superintendencia de Sociedades,  para lo de su competencia;   

PARÁGRAFO. En los eventos a que se refiere  este  artículo, la Superintendencia Financiera podrá aplicar cualquiera de las  medidas     establecidas     en     el    artículo    7o   del   presente  decreto,  y  las  mismas  se  notificarán  por  aviso.   

ARTÍCULO  14.  ACTUACIONES  REMITIDAS  A  JUECES  CIVILES  DE  CIRCUITO. Las actuaciones remitidas a los jueces civiles de  circuito  por la Superintendencia Financiera de Colombia, en donde no se hubiere  avocado  conocimiento,  trasladados  con  ocasión  de lo previsto en el Decreto  1228  de  1996,  deberán  ser enviadas a la Superintendencia de Sociedades para  que asuma competencia en los términos de este decreto.   

ARTÍCULO 15. REMISIONES. En lo no previsto  en  el  presente  decreto,  se  aplicarán, en lo pertinente, supletivamente las  reglas  establecidas  en  el  Estatuto  Orgánico del Sistema Financiero para la  toma de posesión y en el Régimen de Insolvencia Empresarial.   

ARTÍCULO  16. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El  presente  decreto  rige  a  partir  de  la fecha de su publicación y deroga las  normas que le sean contrarias.   

Publíquese y cúmplase.  

Dado  en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre  de 2008.”   

III. INTERVENCIONES  

1. Intervención ciudadana  

1.1. Miguel  Antonio  Cuesta  Monroy, considera  inconstitucional  la  función  jurisdiccional  atribuida  en el Decreto 4334 de  2008  a  la  Superintendencia  de  Sociedades,  para aplicar un procedimiento de  intervención,  que  comprende el conocimiento y resolución en única instancia  con  efecto de cosa juzgada, de las controversias que se susciten a cuenta de la  intervención  ordenada  en  el  artículo  1°  del  mismo  decreto legislativo  (modificado  por  el  artículo  1°  del  Decreto  Legislativo  4705  de 2008),   

En   su   parecer  la  prerrogativa  para  administrar  justicia corresponde a los Jueces y Magistrados, no obstante que el  artículo  116 de la Carta permite que excepcionalmente la ley atribuya función  jurisdiccional  en materias precisas a determinadas autoridades administrativas,  siempre  y  cuando  no  se  trate de adelantar la instrucción de sumarios ni el  juzgamiento delitos.   

Indica  que el ejercicio jurisdiccional por  autoridad  no  judicial  es una excepción al reparto general de funciones entre  las  ramas del poder público, pues en su criterio su aplicación es restrictiva  y   debe   indicar  las  materias  precisas  respecto  de  las  cuales  ello  es  posible.   

Para  el  interviniente  la  trasgresión  resulta   evidente,   si  se  advierte  que  la  Superintendencia  en  funciones  jurisdiccionales,  podría  incurrir  en  vías  de  hecho  o desconocimiento de  derechos  fundamentales,  sin  que contra ello opere acción alguna dado el  carácter   exclusivo   y   excluyente,  que  se  abroga  el  Gobierno  en  esta  materia.   

Señala   que   resulta  contrario  a  la  Constitución  que  a  los  actos  llevados  a  cabo  en  el  ejercicio  de  una  aplicación  no  judicial  del  derecho,  se les niegue, por extraordinarios que  sean,  el  control  ex post de  los  jueces; al otorgárseles exclusividad con prescindencia de los principios y  reglas generales definidos en la Constitución y la ley.   

Expresa  que  el  artículo 5° del Decreto  4334   de   2008   es  inconstitucional,  porque  al  señalar  los  sujetos  de  intervención   extiende   a   los   trabajadores   la   responsabilidad  en  la  constitución,  administración  y  representación de los comercios tachados, a  la   par   con   las   empresas,   establecimientos   de  comercio,  sucursales,  representantes   legales,  miembros  de  juntas  directivas,  socios,  factores,  revisores   fiscales,   contadores   o   simplemente         personas         naturales         presuntamente  implicadas.   

Se  refiere a la situación fáctica de los  trabajadores  del  nivel  operativo  de  la  empresa  DMG Grupo Holding, quienes  están  vinculados directamente a la intervenida mediante contratos de trabajo a  término  indefinido,  personas  que se obligaron a prestar un servicio personal  bajo       dependencia       o       subordinación   a   cambio   de   un  salario,  sin  ser  por  ello  responsables  del  rol económico, comercial o financiero del cual se acusa a la  intervenida.   

Manifiesta  que el literal b) del artículo  7°  del  Decreto  Legislativo 4334 de 2008, es inconstitucional en la medida en  que   contra   expresa   prohibición   de  la  Carta  otorga  facultades  a  la  Superintendencia  de Sociedades para declarar la revocatoria e ineficacia de los  actos  y negocios jurídicos, celebrados con antelación a la toma de posesión,  lo   cual   afecta   los   contrato  de  trabajo  de  los  empleados  del  nivel  operativo.   

En su criterio también es inconstitucional  el   articulo  9°,  que  entre  los  efectos  de la toma de posesión para  devolución  prevé  la  imposibilidad  de admitir nuevos procesos de esta clase  contra  la  persona  o  entidad objeto de toma de posesión, ya que impide a los  trabajadores  el  legítimo derecho del acceso a la administración de justicia,  lo  cual  transgrede los artículos 29, 86, 87, 89, 92, 93, 94, 215 inciso 9° y  229  de la Constitución.   

1.2.    Manuel    Andrés    Rodríguez  Martínez,  impugna  la constitucionalidad del Decreto  4334  de  2008,  por  considerar que faculta a una autoridad administrativa para  que  sin que exista un debido proceso que desvirtúe la presunción de inocencia  del  implicado,  adopte  una decisión partiendo del supuesto de la comisión de  un    delito    (captación   ilegal),   que  tiene  efectos  de  cosa  juzgada erga  omnes,    en   única   instancia,   con   carácter  jurisdiccional, y contra la que no procede recurso alguno.   

Explica que el decreto limita desproporcionada  e  injustificadamente  el  derecho fundamental al debido proceso, la presunción  de  inocencia,  la  defensa,  la  doble  instancia y a ser juzgado por autoridad  competente,  porque  en su sentir no es evidente que sea estrictamente necesario  limitar  esos  derechos  fundamentales  trascendentales  en  un Estado Social de  Derecho, para evitar las captaciones de recursos no autorizadas.   

Señala que el crecimiento de las captaciones  de  dinero  no  autorizadas,  tiene  como  causa  la  negligencia y omisión del  Gobierno  y  de  la  Fiscalía,  porque  a  pesar  de que existían herramientas  jurídicas  penales  y  administrativas  para  contrarrestarlas,  asumieron  una  actitud pasiva y permisiva que generó confianza en la ciudadanía.   

En  su  opinión,  en  virtud  del Decreto en  revisión,  los  individuos  pueden ser juzgados por autoridades administrativas  sin  un procedimiento previo, sin que se les haya permitido ejercer el derecho a  la  defensa,  sin  que  el Estado haya probado los hechos que se les imputan, en  ausencia  total  de  su  presunción  de  inocencia  y sin que finalmente puedan  apelar o controvertir la decisión adoptada.   

Concluye que mediante el Decreto en revisión  el  Gobierno  asume  la  función  legislativa  del  Congreso de la República y  pretende  también  asumir  la  función  de  los  jueces  de la República, sin  adelantar  un  proceso  garante de los derechos fundamentales de los implicados;  como  se  trataría  de  decisiones  judiciales  y  no de actos administrativos,  dichas  decisiones  no  tendrían  control  judicial,  porque  se consagran como  procesos de única instancia.   

1.3.     Jaime     Andrés    Salazar  Ramírez,  estima  que  el  Decreto  Legislativo 4334,  generaliza  y  da  por sentado que toda venta de tarjetas prepago o de servicios  constituyen  captación  masiva  de dineros sin permiso de autoridad competente,  con  lo  cual  cualquier  actividad económica que tenga la función de venta de  servicios  mediante  tarjetas  prepago  podría  ser  catalogada como captación  masiva de dineros.   

Señala  que  al  no estar prohibida por el  ordenamiento  jurídico,  la  venta  de  cargas de tarjetas prepago para comprar  bienes  y  servicios,  no  puede una norma con fuerza de ley intervenir personas  jurídicas  con  tal  objeto  social,  por  cuanto  quebranta  el  artículo 6°  superior,  ya  que  los  particulares  sólo  son  responsables por infringir la  Constitución  y  la ley y con el ejercicio de esa actividad comercial, amparada  como acto mercantil no se vulnera la normatividad vigente.   

Afirma  que  en  nuestro país toda persona  tiene  derecho  al  reconocimiento  de su personalidad jurídica, y las personas  jurídicas  que  se  dedican  a  la  actividad mercantil lícita en comento, ven  trasgredido  ese derecho fundamental, por cuanto de manera arbitraria el Decreto  impugnado  faculta a la superintendencia de sociedades para que las intervenga y  ordene  su  disolución  y  liquidación,  quebrantando  así  el  artículo  14  superior.   

Reconoce  que existen personas jurídicas y  naturales  que  se  dedican  a  la  captación  masiva  e  ilegal de dineros del  público      que      han      sido      denominada      como      “pirámides”,  y  con sólo ese objeto  social,  más no otras personas jurídicas que sí tienen un objeto social legal  y  permitido  como  la  venta  de  cargas de tarjetas prepago, para servicios de  telefonía  celular  o  fija,  internet   y    compra   de  bienes  y  servicios  en  establecimientos  de  comercio.   

Sostiene  que  al  no  hacer el Decreto tal  diferencia,   quebranta  el  núcleo  esencial  del  derecho  fundamental  a  la  igualdad,  porque  establece  un trato discriminatorio, al castigar y contemplar  sanciones  administrativas, tanto para quienes ejercen actividades ilegales como  las  denominadas  pirámides,  como para quienes ejercen actividades mercantiles  no  prohibidas  y por tanto permitidas en nuestro país, como la venta de cargas  de tarjetas prepago.   

En  su  sentir  el  Decreto  4334  de 2008,  vulnera  el  derecho fundamental de la libertad de asociación (art. 38 Const.),  por  cuanto  autoriza  la  automática  suspensión  de  las actividades para la  cuales  se  constituyeron  las  personas jurídicas, que es la venta de tarjetas  prepago  y  la  consecuente  disolución  y  liquidación  de  las  asociaciones  comerciales   (personas   jurídicas),  por  parte  de  la  Superintendencia  de  Sociedades,   cuando  no  existe  ningún  fundamento  para  ello,  ya  que  son  actividades  comerciales permitidas y no prohibidas y deben continuar ejerciendo  sus constitucionales y legales actividades mercantiles.   

Estima  que el citado Decreto transgrede el  artículo  84  superior,  puesto  que  si  la  actividad  de  venta de cargas de  tarjetas  prepago,  no  ha  sido  reglamentada  o  regulada  por  el  legislador  ordinario  o  extraordinario,  no  puede  ser  objeto  de  sanciones, ni recibir  talanqueras  o  establecer  requisitos adicionales, hasta tanto se tenga por ley  prohibido o regulado.   

En  su  parecer,  el  Decreto transgrede el  artículo  214-2 de la Carta, que prohíbe expresamente suspender en los estados  de  excepción  los  Derechos Humanos y las libertades fundamentales, al limitar  los  derechos  fundamentales  de  asociación y libre empresa; además establece  una  confiscación  prohibida  por  el  artículo  34  ibídem,  pues  no  puede  limitarse  el  dominio  sobre  los  bienes legales que se encuentren en manos de  personas  jurídicas que ejerzan actividades mercantiles no prohibidas y los que  son  fruto  de  la misma actividad, ya que no existe razón jurídica suficiente  para   ello,   por   lo   cual    el  Decreto  vulnera  los  principios  de  proporcionalidad  y  no discriminación consagrados en la Ley Estatutaria de los  Estados de Excepción.   

2. Superintendencia de Sociedades  

El   Superintendente   Delegado   para  los  Procedimientos    Mercantiles    de    esa    Superintendencia,    defiende   la  constitucionalidad  del  Decreto 4334 de 2008, señalando que desde su creación  ese  organismo  supervisa las sociedades comerciales con el propósito de que en  su  constitución,  funcionamiento  y  en  desarrollo  de  su  objeto social, se  acomoden   a  la  ley  y  a  los  estatutos,  competencias  que  involucran  una  verificación   de   su   información   jurídica,   económica,   contable   y  financiera.   

Explica  que  las facultades ordinarias de la  entidad,  están  relacionadas con lo que ha dado en calificarse como un control  subjetivo,  dirigido  a  la  verificación  de  mínimos  legales  en materia de  constitución,   funcionamiento,  estados  financieros  y  verificación  de  la  situación  económica  de  las  empresas,  sin  que  le  sea posible regular la  actividad  misma  de  las empresas, es decir que no tiene control objetivo, como  sí existe en otros entes de supervisión.   

Indica  que la Superintendencia de Sociedades  es  un  organismo  técnico  adscrito  al  Ministerio  de  Comercio, Industria y  Turismo,  mediante  el  cual el Presidente de la República ejerce las funciones  administrativas   de   inspección,  vigilancia  y  control  de  las  sociedades  mercantiles,   de  conformidad  con  lo  dispuesto  por  los  artículos  8°  y  siguientes  de la Ley 222 de 1995, el Decreto Ley 1080 de 1996 y el Decreto 4350  de  2006,  y  agrega  que  con  respecto  al desarrollo del objeto social de las  empresas,  sólo  tenía  atribuciones  para  verificar  que en desarrollo de su  objeto  social no desbordaran su capacidad jurídica, es decir que no ejercieran  actividades ajenas a su objeto social.   

Sostiene   que  de  conformidad  con  el  artículo  116  de la Constitución Política, los artículos 90 y 214 de la Ley  222  de  1995  otorgan  funciones  jurisdiccionales  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  para  conocer  de  manera  privativa  del  trámite  de los procesos  concursales  de  todas  las  sociedades  comerciales,  sucursales  de sociedades  extranjeras  y  empresas  unipersonales,  siempre  que  no  estén  sujetas a un  régimen especial de intervención o liquidación.   

Expresa  que  la  Ley  550  de  1999, otorgó  facultades  especiales  a  la  Superintendencia  para  actuar  como nominador en  procesos  de  reestructuración  empresarial,  procesos universales híbridos de  naturaleza  concursal,  en  los cuales participan el nominador, el promotor y la  asamblea    de   acreedores,   con   carácter   erga  omnes,  en  la  búsqueda  de  fórmulas de salvamento  empresarial;  además  la  Ley  1116  de  2006,  otorgó  a  la Superintendencia  competencia   para  conocer  del  nuevo  Régimen  de  Insolvencia  en  función  jurisdiccional,   en   la   cual   se   reiteró  la  asignación  de  funciones  jurisdiccionales  a  ese  organismo  administrativo,  como  reconocimiento  a su  trayectoria  en  la  administración  de  procesos concursales, en los cuales se  ventila  el  pago  ordenado  de  las  acreencias  del empresario insolvente o la  reorganización  de la empresa, frente a una universalidad de intervinientes, de  procesos jurídicos y de derechos y obligaciones.   

Afirma  que  sólo  hasta  la expedición del  Decreto  Legislativo  4334,  la Superintendencia de Sociedades recibió expresas  facultades  extraordinarias,  otorgadas  al amparo de la emergencia social, para  declarar  la  intervención,  de  oficio  o  a  solicitud de la Superintendencia  Financiera,  en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales  o  jurídicas  que  desarrollan  o  participan en la actividad financiera sin la  debida     autorización    estatal,    con  atribuciones  suficientes  para ordenar la toma de posesión de  los  bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer  y preservar el interés público amenazado.   

A  continuación  el  interviniente  hace una  exposición  sobre  la  actuación  administrativa  adelantada con respecto a la  sociedad  DMG, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control,  precisando  que hasta el otorgamiento de las facultades señaladas en el Decreto  4334 de 2008, se ordenó la intervención de dicha sociedad.   

Aduce  que  la Superintendencia de Sociedades  tiene  experiencia en el manejo de procesos concursales, de reorganización y de  liquidación  de empresas, principalmente por razones de insolvencia, los cuales  forman  parte  de  una  nueva  rama  del  Derecho,  que es el Derecho Concursal,  fundamentada   en  unos  principios  especiales  y  comprende  una  elaboración  sistemática,  independiente  y  autónoma de principios, reglas, instituciones,  normas,  autoridades, doctrinas, jurisprudencias, soluciones y consecuencias que  la individualizan y diferencian de las demás ramas del derecho.   

Asegura   que   en  las  disposiciones  que  comprenden  el  derecho  de  la  insolvencia, independientemente que se trate de  trámites  jurisdiccionales,  administrativos o de cualquier otro orden, subyace  un  común  denominador, pues son de orden público y, por tanto, de obligatorio  cumplimiento  por  tratarse especialmente de normas de procedimiento que afectan  la  órbita  de  derechos y obligaciones de los intervinientes e interesados, en  las  cuales  y  a  partir  de  sus  dictados,  terminan  los  derechos de unos y  comienzan los derechos de otros.   

Señala  que  el  proceso  de  intervención  regulado  en  el  Decreto  4334 de 2008 no es de carácter liquidatorio, pues su  objetivo  no  consiste  en  liquidar el patrimonio de la empresa intervenida por  captación  no  autorizada  de recursos del público; se trata de un proceso que  de  la  presunción  de que todos los bienes, negocios y dineros aprehendidos no  son  propiedad de la empresa intervenida, sino que son de propiedad del público  que  entregó  cuantiosos recursos en una operación no autorizada de captación  masiva.   

Explica que por tal motivo, el objetivo de ese  procedimiento  de  intervención  consiste en disponer de un mecanismo ordenado,  cierto,  ágil  y  expedito  para  restituir  en  el  menor  tiempo posible a la  población   los   dineros   que   entregó  al  captador,  sin  causar  mayores  traumatismos  en  el  orden social, para lo cual toma algunas estructuras de los  procesos  concursales, dentro de ellas el carácter universal de sus decisiones,  que  vinculan  jurídicamente  en  un  solo  momento  a  todos  los interesados,  presentes,  ausentes  y disidentes, para que haya certeza en las oportunidades y  requisitos  para  presentar  reclamaciones y que en cabeza de una sola autoridad  se pueda definir el derecho de cada cual.   

Por  tal  motivo,  señala, las decisiones de  vinculación  de  terceros  al  procedimiento  de intervención tienen carácter  jurisdiccional,     “erga    omnes”,  no  sujetas  a  recursos,  y las de devolución de dineros tienen  carácter  de  cosa juzgada, en cuanto que comportan la definición de derechos,  como así ocurre en los procesos concursales.   

Sostiene que el procedimiento de intervención  aludido  es  de naturaleza híbrida, pues participan autoridades administrativas  en   función  jurisdiccional  y  auxiliares  de  la  justicia  como  el  agente  interventor,  con  trámites  administrativos  como  la  gerencia  de la empresa  intervenida;   además  define  unas  etapas  para  la  devolución  de  dineros  aprehendidos,  concede facultades para realizar los bienes y aumentar la masa de  los  recursos a restituir, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe  que     hubiesen    podido    resultar    afectados    con    la    medida    de  intervención.   

Explica  que  la  cosa  juzgada  “erga    omnes”   y   el   carácter  jurisdiccional  de  las  decisiones  de  toma  de  posesión  (art.  3° Decreto  4334/08),  guardan relación con estructuras de procesos concursales, necesarias  para  preservar  el  principio de igualdad entre los afectados por la captación  masiva  no  autorizada y le imprime certeza a la definición de derechos y   relaciones jurídicas.   

En    relación   con   el   “plan  de  desmonte” (lit. d art. 7°),  indica  que consiste en la autorización que pueden impartir la Superintendencia  Financiera  de Colombia o la Superintendencia de Sociedades, antes de la toma de  posesión,  a  la  persona  natural  o  jurídica  incursa  en  una actividad no  autorizada  de  captación  masiva  de  dineros  del público, que manifiesta su  deseo  de devolver voluntariamente los recursos, para que proceda de conformidad  con  un  plan  de  gestión  que  debe  ser  avalado por una de las entidades de  supervisión.   

Sobre la facultad de la Superintendencia para  “ordenar”    a   los  comandantes   de   policía   el   cierre   y   sellamiento   inmediato  de  los  establecimientos  en  los  cuales  se  realice  la  actividad  de  captación no  autorizada  (parágrafo  3°  art.  7°),   afirma  que  en  ese  evento la  Policía  Nacional  no  puede  irrumpir  en  las  instalaciones  de  la  empresa  intervenida,    ni    manipular    los   bienes   y   haberes   que   allí   se  encuentren.   

En  relación con el significado y alcance de  la     “presunción”  consagrada  en  el  último  inciso  del artículo 9° del Decreto 4334 de 2008,  sostiene  que  está establecida en beneficio del público y protege el interés  público  previsto  en el artículo 335 de la Constitución; agrega que con base  en  ella  los  bienes  encontrados  en  la  empresa  intervenida  son  separados  jurídicamente  de  su  patrimonio y se destinan a responder por la restitución  de  los  recursos  captados  indebidamente, hasta concurrencia de la cuantía de  los  mismos,  pudiendo  iniciarse  un  proceso de liquidación judicial sobre el  remanente,  en  los  términos  de  la  Ley  1116  de  2006;  en su parecer, tal  presunción  es  desvirtuable  por  terceros  de buena fe, cuyos bienes pudieren  resultar afectados por las medidas de intervención.   

Por  último  se  refiere  al  significado  y  alcance  de  los  criterios  para la devolución, previstos en el parágrafo 1°  del  artículo  10°  y  al  pago  de  honorarios  al interventor regulado en el  parágrafo  3°  de  la  misma  disposición,  indicando  que  dichos  criterios  involucran  en  su  esencia  el principio de igualdad, partiendo de los recursos  disponibles  y  del número de solicitantes en todo el país, según corresponda  a cada empresa intervenida.   

En  cuanto a los honorarios del interventor y  los  gastos  que  su  gestión  ocasione  en materia de mantenimiento, servicios  personales,  compra  de  equipo, publicaciones, viáticos, arrendamientos, etc.,  el  interviniente  explica  que  corresponde  al  patrimonio  de  la intervenida  responder  por  su  cancelación,  pero  como  se  presume  que todos los bienes  aprehendidos  no  hacen parte del patrimonio de la persona intervenida, sino que  están  afectos  a la devolución de dineros, corresponderá al Fondo Cuenta del  Ministerio  de  Hacienda  sufragar  inicialmente los mismos y luego tales gastos  quedarán  representados  como  un  crédito  a ser atendido en el evento que se  inicie    un    proceso    de    liquidación    judicial    de    la    persona  intervenida.   

3.   Ministerio   del   Interior   y   de  Justicia   

El  Ministro  del  Interior  y  de  Justicia,  intervino  para  defender  la  constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008, para  explicar  los motivos por los cuales se adoptaron las medidas allí contenidas y  su  relación  de  finalidad,  necesidad  y  proporcionalidad  con  el estado de  emergencia social, declarado mediante Decreto 4333 de 2008.   

Indica  que  en  el  Decreto 4333 de 2008, se  señala  como  fundamento  de  dicha  determinación  que, conforme a las normas  constitucionales  y  legales,  las  únicas entidades autorizadas para captar de  manera  masiva  recursos  del  público,  son  las  instituciones sometidas a la  inspección,  control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia  o de la Superintendencia de la Economía Solidaria.   

Expresa  que no obstante lo anterior, en todo  el  país proliferaron, en forma inusitada y desbordada, diferentes modalidades,  no  autorizadas, de captación o recaudo masivo de dineros del público, aunadas  a  sofisticados  sistemas que dificultaban la intervención de las autoridades y  hacían  necesaria  la  adopción  de  medidas  urgentes, mediante el uso de los  instrumentos extraordinarios.   

Informa  que  ante  las  falsas  expectativas  generadas  con  respecto  a  exorbitantes  beneficios  que se les ofrecían para  atraerlos,   que  además,  eran  inexplicables  en  términos  de  racionalidad  económica,  un significativo número de ciudadanos entregaron sumas de dinero a  los  captores  o  recaudadores, en operaciones no autorizadas, comprometiendo su  patrimonio,  todo  lo  cual  reflejaba un grave riesgo y amenaza para los mismos  recursos  entregados  por  el  público,  que  requerían,  para  conjurar dicha  situación,  de procedimientos eficaces y abreviados, con los cuales se pudieran  enfrentar  los  hechos  sobrevinentes  descritos que amenazaban con perturbar en  forma grave el orden público y social.   

Señala   que  en  razón  de  los  motivos  expresados,  se  hizo  necesario dotar a las autoridades locales de instrumentos  excepcionales,  con  la  finalidad  de  evitar  la  pérdida de los recursos que  pudiesen  afectar  el  interés  de los ciudadanos y de la comunidad en general;  así  el Decreto 4334, dictado en desarrollo del anterior, otorgó la facultad a  la  Superintendencia  de  Sociedades,  para  que  de  oficio o a solicitud de la  Superintendencia  Financiera,  ordenara  la  toma  de  posesión  de los bienes,  haberes  y  negocios  de  las  personas naturales o jurídicas que desarrollan o  participan  en  la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con  la  finalidad  de  preservar  y  restablecer  el  interés público notoriamente  amenazado  con  la  nefasta situación presentada a la que se ha venido haciendo  referencia,  y  fijó,  así  mismo,  un  procedimiento  expedito para la pronta  devolución  de  los  recursos obtenidos por las personas naturales o jurídicas  en    desarrollo    de    las    actividades    de    captación    masiva    no  autorizadas.   

Sostiene   que  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  se le otorgaron facultades para declarar la intervención, de oficio  o  a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y  patrimonio  de  las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan  en   la   actividad   financiera   sin  la  debida  autorización  estatal,  con  atribuciones  suficientes  para  ordenar  la  toma  de  posesión de los bienes,  haberes  y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar  el interés público amenazado.   

En   su  parecer,  las  facultades  de  que  ordinariamente  dispone  ese  organismo eran insuficientes para contrarrestar la  situación  que  originó  la  declaratoria  de  emergencia  y  de  ahí  que la  finalidad   del  Decreto  4334  de  2008  sea  establecer  un  procedimiento  de  intervención  que  permita  de una manera ordenada, ágil y expedita, restituir  en  el menor tiempo posible a la población, los dineros entregados al captador,  y  con ello, evitar que se ocasionara una conflagración social de consecuencias  impredecibles,  de  los  cuales  existen  antecedentes  infortunados como fue lo  ocurrido en Albania, de ingrata recordación.   

Para el señor Ministro los factores anotados,  constituyen  hechos  sobrevinientes  perturbadores o constitutivos de amenaza de  perturbación  del orden, de que trata el artículo 215 de la Constitución y de  ahí  la  necesidad  de  la  expedición  del Decreto 4334 de 2008, pues dada la  coyuntura  de  connotación social y económica, aquellos tenían la virtualidad  de  alterar el orden público y social, de manera que el instrumento excepcional  llamado  a  utilizarse  por el ejecutivo era el consagrado en el citado precepto  constitucional.   

Aduce  que  esa  medida  resulta  igualmente  proporcional  con  el  estado de emergencia, declarado mediante el Decreto 4333,  en  razón  de  los hechos sobrevinientes perturbadores en forma grave del orden  igualmente  social  y  económico  en  el  país, que constituyen un presupuesto  objetivo del decreto materia de revisión constitucional.   

Concluye  que el Decreto 4334 hace posible la  toma  de  posesión  de  bienes  de  manera ágil y eficaz, ya que bajo el marco  normativo  ordinario  la Superintendencia de Sociedades, efectuaba un control de  legalidad  formal  de  las  sociedades  sometidas  a su órbita, sin la facultad  requerida  para  intervenir actividades de captación de recursos no autorizadas  por  la  ley,  lo  cual  se  logra con el citado Decreto que señala las medidas  cautelares  y  de  devolución  de recursos para impedir la continuación de las  operaciones  ilegales  y  facilitar  la  devolución  de  los  recursos  por  un  procedimiento expedito.   

4. Presidencia de la República  

A través de apoderado, el señor Presidente  de  la República intervino para defender la constitucionalidad del Decreto 4334  de  2008,  al  encontrar  que  formal  y materialmente cumple con las exigencias  señaladas en la Carta Política, para su expedición.     

Explica  que  el  Decreto  4334 de 2008 forma  parte  del conjunto de medidas adoptadas por el Gobierno Nacional, con el fin de  conjurar  la  situación  sobreviniente  que  con ocasión de las actividades de  recaudo   de   dineros   del   público  sin  autorización  legal,  motivó  la  declaratoria de emergencia social.   

En cuanto al alcance de la medida, explica que  el   fenómeno  de  recaudo  masivo  y  habitual  de  dineros  del  público  ha  trascendido  del  ámbito  privado  de  los  ciudadanos y se ha convertido en un  fenómeno  que  afecta  los  derechos más importantes de las personas, llegando  así al punto de comprometer diversos intereses públicos.   

Sostiene   que   la  pérdida  de  recursos  patrimoniales  que  ha  ocurrido,  que  no era posible prever que sucediera como  consecuencia  del recaudo mencionado, afecta la capacidad de los ciudadanos para  sustentar  sus  necesidades  básicas  y vivir en condiciones dignas, situación  que  atenta contra el interés público de lograr el bienestar de la población,  pues  causó  disturbios  y  revueltas sociales, en perjuicio de la seguridad de  diversas zonas del país.   

Afirma  que  el requisito de imprevisibilidad  también  se  encuentra  acreditado,  ya que en el pasado los eventos de recaudo  masivo  se  habían  limitado  a  situaciones  esporádicas,  en  su mayoría de  sociedades  comerciales que luego de ejercer su actividad comercial excedían su  objeto  social  incursionando  en actividades de captación, como sucedió en el  año  1982  con fenómenos de captación masiva y habitual por parte de un grupo  específico  de  sociedades comerciales, las cuales no presentaban los grados de  informalidad    y    apoyo    del    público   registrado   en   las   actuales  circunstancias.   

En  su  criterio,  era  imprevisible que esta  conducta  indebida  tuviera  las  proporciones  registradas  en  la actualidad y  afectara  un número tan grande de la población, incluyendo personas de escasos  recursos;  igualmente resultaba imprevisible que el fenómeno del recaudo masivo  de  dineros  del  público  no  autorizado  se escondiera con ingeniosos ropajes  jurídicos     diseñados    para    entorpecer    la    actuación    de    las  autoridades.   

Explica que si bien el concepto de captación  masiva  y  habitual  existía  en  la  legislación  colombiana  desde  1982, el  fenómeno  actual  resulta  sobreviniente, pues no se tenían antecedentes de la  ocurrencia  de  esta  conducta  ilegal  en  una  proporción tan amplía, ni una  afectación  de  la  ciudadanía  en la magnitud ahora registrada; agrega que la  masiva  defraudación  al  público por parte de recaudadores sin autorización,  constituyó  un  hecho  sobreviniente pues, a pesar del auge que lograron dichos  actos   indebidos  en  los  últimos  meses,  no  puede  considerarse  como  una  situación  que  normalmente  se  presente en el discurrir de la actividad de la  sociedad.   

Señala  que  la  normatividad  existente  al  momento  de la declaratoria de Emergencia Social y de la expedición del Decreto  4334  de  2008 no ofrecía de manera efectiva, ágil y eficaz, la posibilidad de  reaccionar  preventivamente frente a las actividades a que se refiere el Decreto  4333  de  2008,  comoquiera que el procedimiento previsto de manera general para  la  intervención  y el cierre de los establecimientos que deben estar sometidos  al   control   de  la  Superintendencia  de  Sociedades,  evidenció  una  clara  insuficiencia  traducida en términos extensos que hacían difícil responder de  manera  oportuna,  así  como  la  necesidad de garantizar la devolución de los  dineros recaudados en el menor tiempo posible.   

Afirma la apoderada que con la expedición del  Decreto   4334   de   2008   se   estableció  un  marco  para  las  actuaciones  administrativas  asignadas  a  las  Superintendecias Financiera y de Sociedades,  respecto  de las personas naturales y jurídicas que captan o recaudan de manera  no  autorizada, con los siguientes objetivos: evitar que personas no autorizadas  realicen  operaciones  que  impliquen el manejo, aprovechamiento e inversión de  recursos  del  público,  con  lo  cual se evita que personas de buena fe puedan  perder  sus recursos y ejecutar un procedimiento expedito para la devolución de  los  recursos  entregados  a  esas  entidades  que  no  contaban  con  la debida  autorización para captar o recaudar dineros del público.   

Para  la  interviniente,  la  facultad  de la  Superintendencia  de  Sociedades  de  intervenir  respecto de las actividades de  captación  o recaudo de dineros sin contar con la debida autorización, aumenta  las  posibilidades de intervención estatal, a nivel de policía administrativa,  en  la  medida  que  dicha  competencia  se otorga en adición a la que tiene la  Superintendencia Financiera.   

Asevera  que  al  otorgarle  a  ese organismo  funciones  jurisdiccionales  el  Decreto  Legislativo se aviene a la Carta, como  quiera   que  las  radica  en  una  autoridad  administrativa  que  goza  de  la  independencia  e  imparcialidad  de un juez, observando las facultades y deberes  de  los  jueces,  previa consideración de las diferencias respecto de la rutina  judicial reconocidas a la Superintendencia.   

Explica  que  la actuación administrativa de  las  Superintendencias  Financiera  y de Sociedades no requiere la prueba de una  serie  de circunstancias de tipo contable y financiero, como se establecía para  la   actuación  de  la  Superintendencia  Financiera  en  concordancia  con  lo  dispuesto  por  el  Decreto 1981 de 1988, sino que basta la existencia de hechos  objetivos  o  notorios  que  indiquen  la  entrega  masiva de dineros a personas  naturales    o    jurídicas    que    no    cuenten    o    con    la    debida  autorización.   

Asegura  que  con  el  Decreto  se agiliza la  devolución  de  los  dineros,  al  crear,  en  cabeza de la Superintendencia de  Sociedades   una  medida  encaminada  exclusivamente  a  lograr  la  devolución  ordenada de las sumas de dinero aprehendidas o recuperadas.   

Expresa que las condiciones de realización de  las  operaciones  que  describe  el  Decreto  responden  a  la  magnitud  que el  fenómeno  de  recaudo  de dineros del público sin autorización alcanzó en el  último  año,  permitiendo  que las Superintendencias realicen la intervención  con  base en cualquier medio probatorio que las llevara a concluir la existencia  de  la  captación  o  recaudo,  sin  imponer  un  conocimiento  detallado de la  operación, como sucedía al aplicar el Decreto 1981 de 1988.   

Manifiesta  que  el  Decreto  4334  de  2008  confirió  a  la Superintendencia de Sociedades la responsabilidad de intervenir  en   los  negocios,  operaciones  y  patrimonio  de  las  personas  naturales  o  jurídicas  que  desarrollan  o  participan  en  la  actividad financiera sin la  debida  autorización  estatal,  dotándola  de  atribuciones  suficientes  para  ordenar  la  toma de posesión de bienes, haberes y negocios de dichas personas,  con    el   objeto   de   restablecer   y   preservar   el   interés   público  amenazado.   

Afirma  que  los  procesos  de  que  trata el  Decreto  forman  parte  del  Derecho Concursal, cuyas disposiciones son de orden  público,  es  decir,  son de obligatorio cumplimiento por tratarse de normas de  procedimiento  que  afectan  derechos  y  obligaciones  de  los intervinientes e  interesados.   

Por  último, acoge los planteamientos hechos  por  el interviniente de la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de que  el  procedimiento  que  desarrolla  el  Decreto  4334  de  2008 no es un proceso  liquidatorio,  así  como  las  explicaciones  sobre  el  carácter erga  omnes de las decisiones adoptadas por  ese  organismo (art. 3°), el plan de desmonte (art 7° lit. d) y la presunción  establecida en relación con los recursos aprehendidos (art. 9-15).   

A través de apoderado esa entidad defiende la  constitucionalidad  del  Decreto  4334  de  2008, expresando que la actividad de  captación  de  dineros  del  público,  así  como el manejo, administración e  inversión  de  los  mismos,  en  virtud de su connotación social y económica,  sólo  puede  ser desarrollada por las entidades expresamente autorizadas por la  Superintendencia  Financiera,  previo  cumplimiento  de los requisitos previstos  por  la  ley;  en  ese  sentido el bien jurídico que se busca tutelar con dicho  ordenamiento  es  el  interés  público  económico y la confianza en el sector  financiero  colombiano,  presupuestos  éstos que prevalecen sobre los intereses  particulares.   

Explica  que  para  proteger los recursos del  público,  el  legislador ha otorgado al Presidente de la República el deber de  ejercer  a  través  de la Superintendencia Financiera de Colombia las funciones  de   inspección,   control   y  vigilancia  sobre  las  personas  que  realicen  actividades  financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con  el  manejo  y  aprovechamiento  de  los  dineros  captados del público, lo cual  constituye  el  objeto  principal y el marco de las funciones de dicha autoridad  de  supervisión,  conforme  a  lo  consagrado  en  los artículos 8° y 9° del  Decreto  4327  de  2005; en ese sentido, las instituciones financieras vigiladas  por  esa  Superintendencia están obligadas a someterse a un riguroso y exigente  proceso  de  autorización  previa,  así  como  al  cumplimiento  permanente de  exigibilidades de revelación contable y financiera, básicamente.   

Advierte  que a la luz de las normas vigentes  cualquier  inversión  que  se  realice  en  una institución, establecimiento o  sociedad  no  autorizada  para  captar  dineros  del  público  y,  por ende, no  sometida   a  la  supervisión  permanente  por  parte  de  la  Superintendencia  Financiera  o  cualquier entrega de recursos a personas naturales, no cuenta con  los  mecanismos  que  tiene  previstos  la ley para proteger a los ahorradores y  depositantes  y  reducir  el  nivel  de  riesgo  de  los  usuarios  del  sistema  financiero.   

Sostiene que en vigencia de la normatividad  existente  antes  de  la  declaratoria  de emergencia social, la herramienta por  excelencia  que  permitía  determinar  la  configuración  de  la  conducta  de  captación  ilegal  o  recaudo  de  recursos  era  las  visitas  de inspección,  destinadas   a  obtener  las  pruebas  sobre  la  ocurrencia  de  la  mencionada  conducta.   

Indica  que  por  tratarse  de  actividades  ilegales  éstas  se  adelantan de manera informal, al punto que no existe en la  mayoría  de  los  casos  libros  y papeles del comerciante que permitan obtener  evidencia  sobre  las  transacciones y que constituyan plena prueba de cuanto en  ellos  esté  contenido; tampoco los estados financieros son preparados conforme  a  la  ley, ni cuentan con los soportes correspondientes y carecen de auditoría  y  además  las  transacciones  se  efectúan en efectivo, por lo cual no quedan  rastros documentales para su seguimiento.   

Expresa   que   una  intervención  de  las  autoridades   competentes   bajo   las  normas  vigentes  antes  del  estado  de  declaratoria   de   emergencia,   implica   sujetarse  al  cumplimiento  de  una  rigurosidad  probatoria  y  procedimental  para  establecer la existencia de una  captación  masiva  y  habitual  e  ilegal  con  el  fin  de blindar jurídica y  probatoriamente  los  actos  administrativos expedidos por el supervisor en esta  materia.   

Señala   que   en  tal  sentido,  dada  la  presunción  de  inocencia  y  garantías  constitucionales del debido proceso y  derecho   de   defensa   de   la  persona  natural  o  jurídica  objeto  de  la  investigación,   de  las  cuales  no  se  puede  sustraer  la  Superintendencia  Financiera  de  Colombia,  este  organismo sólo podía actuar en el marco de la  ley  y  en  la medida en que pudiera probar, de modo fehaciente, cada uno de los  supuestos   normativos   de  la  captación  ilegal  necesarios  para  entrar  a  determinar  la  configuración del delito de captación no autorizada de dineros  del público.   

Manifiesta que en el Decreto 4333 de 2008, se  señala  que  la  captación  no  autorizada  también  se  realiza “bajo  sofisticados  sistemas que dificultaron la intervención de  las   autoridades”,   aludiendo  a  los  mecanismos  utilizados  para esconder sus operaciones tras figuras y contratos aparentemente  legales.   

Aduce  que de acuerdo con la Ley 35 de 1993 y  el  Decreto  1228 de 1996 la competencia para adelantar procesos de liquidación  de  las  operaciones  ilegales,  o  la  liquidación del patrimonio social de la  persona  natural  o  jurídica,  está  asignada  al juez civil del circuito del  domicilio  de  la  persona  objeto  de  las  medidas,  lo  cual torna demorado y  complejo  el  proceso  de  devolución  de  los dineros captados del público en  forma  ilegal,  toda  vez  que  dichas  autoridades  deben  aplicar  el dilatado  procedimiento  concursal  para  la tramitación e impulso de todas las gestiones  de pago y devolución de recursos.   

Asegura que esas circunstancias justifican la  necesidad  de  tomar  medidas  extraordinarias  que,  como  las  previstas en el  Decreto  4334  de  2008,  habilitan mecanismos ágiles y efectivos para reprimir  desde  lo administrativo la conducta de captación no autorizada de dineros, con  el  objeto  de restablecer y preservar el interés público amenazado y crear de  instrumentos  para  la pronta devolución de recursos obtenidos en desarrollo de  esas actividades.   

Según  el  interviniente  el Decreto 4334 de  2008,  establece  el  marco  de  las actuaciones administrativas asignadas a las  Superintendecias  Financiera  de  Colombia  y  de  Sociedades,  respecto  de las  entidades  y  personas  que  realizan  actividades  de  captación  o recaudo de  dineros  sin  contar con la debida autorización estatal, actuaciones que tienen  dos  objetivos  fundamentales:  evitar  que  personas  no  autorizadas  realicen  operaciones  que  impliquen  el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos  del  público  para  impedir que personas de buena fe puedan perder sus recursos  y    ejecutar  un  procedimiento  expedito  para  la  devolución  de  esos  dineros.   

Sostiene que en razón a la estrecha relación  temática  que  existe  entre los artículos 8° a 15 del Decreto 4334 de 2008 y  el  Decreto  4705  de  2008, se considera razonable que para efectos del estudio  que  adelanta esa entidad se tenga en cuenta dicha situación, y en virtud de la  misma  se  disponga  lo  necesario  a  fin  que el Decreto 4705 de 2008, que fue  expedido  al amparo de la Emergencia Social declarada el 15 de diciembre pasado,  sea  tomado  en  consideración  en  el  análisis integral que debe realizar la  Corte,  en  el  marco  del  control automático de constitucionalidad sobre esas  normas.   

Considera  que  la  facultad  atribuida  a la  Superintendencia  de  Sociedades  de  intervenir las actividades de captación o  recaudo  de  dineros  sin  contar con la debida autorización legal, aumenta las  posibilidades  de  intervención estatal, a nivel de policía administrativa, en  la  medida  que  dicha competencia se otorga en adición a la que tenía y tiene  la   Superintendencia   Financiera   para   reprimir  administrativamente  dicho  fenómeno,  con la ventaja que ofrece la Superintendencia de Sociedades frente a  la  supervisión  de  sociedades comerciales ordinarias, dada su mayor presencia  territorial  y  su  vastísima  experiencia  en  procesos concursales de diverso  orden.   

Asegura   que   la   actuación   de   las  Superintendencias  Financiera y de Sociedades no requiere la prueba de una serie  de  circunstancias de índole contable y financiero, como se establecía para la  actuación  de  la  Superintendencia Financiera, sino que basta la existencia de  hechos  objetivos  o  notorios  que  indiquen  la  entrega  masiva  de dineros a  personas  naturales  o  jurídicas  que no cuenten o con la debida autorización  legal.   

Expresa que el Decreto en revisión agiliza la  devolución  de  los  dineros,  al  crear,  en  cabeza de la Superintendencia de  Sociedades  una  medida  como  la  toma  de  posesión  para  la  devolución de  recursos,  que  es un mecanismo ordenado y expedito, encaminado exclusivamente a  lograr  la  devolución  de  las  sumas  de dinero aprehendidas o recuperadas de  manos de cualesquiera de los sujetos de la intervención.   

Insiste  en  que  la  intervención  es  un  procedimiento  enmarcado en las funciones de policía administrativa y ejecutado  de  conformidad  con  las  normas  previstas  en  el  Decreto  4334 de 2008, sin  perjuicio  del  carácter judicial señalado para las decisiones adoptadas en el  procedimiento  de  toma  de  posesión para devolución, tal como lo señalan el  artículo  3°  del  Decreto 4334 de 2008 y el artículo 17 del Decreto 4705 del  mismo año.   

Explica  que  la  entidad  competente  para  disponer  y  llevar  a  cabo  la  intervención  en el marco del Decreto 4334 en  estudio  es  la Superintendencia de Sociedades, sin perjuicio de la facultad que  tiene   la   Superintendencia   Financiera  de  Colombia  para  adoptar  medidas  encaminadas  a  suspender  de manera inmediata la realización de operaciones de  captación  por  parte  de  entidades que no cuentan con la debida autorización  estatal.   

Considera  pertinente  precisar  que  para un  cabal  entendimiento  del  Decreto 4334 de 2008, éste sea analizado a luz de la  modificación  introducida por al artículo 1 ° del Decreto 4705 de 2008, en el  sentido  de  señalar  que  tanto  la  Superintendencia  de  Sociedades  como la  Superintendencia  Financiera de Colombia son competentes a prevención, hasta la  adopción  de  las medidas correspondientes, encaminadas a la protección de los  recursos  entregados  en  desarrollo  de las operaciones de captación o recaudo  adelantadas  sin la debida autorización legal; además, dada la coexistencia de  facultades  por  parte  de  las Superintendencias Financiera y de Sociedades, el  mencionado  Decretó  señaló  la  necesidad de que ambas entidades implementen  los  mecanismos  de  coordinación  orientados  a evitar demoras y duplicidad de  trámites.   

Sostiene  que  la  flexibilización  de  los  presupuestos  ordinarios  de  intervención,  en orden a adecuarlos al discurrir  vertiginoso  de  la conducta de captación, exigía implementar un procedimiento  expedito,  no  tradicional,  para  la  devolución  de  los dineros del público  ilegal,  ilegítima  y  artificiosamente captados, el cual  no conculca las  garantías  mínimas  de los implicados en la conducta, ya que lo expedito de un  mecanismo no equivale a la arbitrariedad.   

Asevera  que la definición de los sujetos de  intervención   permite  desarrollar  el  objeto  complejo  que  el Decreto  definió  para  la  intervención  estatal,  al  permitir  dirigirse tanto a las  personas  y  actividades como a la totalidad de los activos afectos a las mismas  y   abarcar   así   la   generalidad   de   las   manifestaciones  propias  del  fenómeno.   

Resalta el interviniente que el Decreto acoge  los  principios  de  universalidad  del  procedimiento e inembargabilidad de los  recursos,   al   incorporar   y   mantener   a  disposición  del  mecanismo  de  intervención  todos  los activos, posibilitando la concurrencia de los posibles  afectados  al  proceso,  lo  cual preserva la igualdad entre ellos al garantizar  que  tendrán  la misma posibilidad de recuperación, en función exclusivamente  de la disponibilidad de recursos.   

Desarrollo del principio de universalidad, es,  en  su  criterio, la presunción consagrada en el numeral 15 del artículo 9 del  Decreto  4334  de  2008,  de  acuerdo con la cual los bienes aprehendidos son de  propiedad  de los captadores, medida razonable dada la poca información con que  cuentan los agentes interventores.   

En  su parecer el Decreto es garantista, pues  para  la  devolución  de recursos es un trámite sencillo eficiente y expedito,  que  además  participa  del  carácter  jurisdiccional para resguardar en mejor  modo  el principio de igualdad entre los afectados por la conducta de captación  ilegal,  por  la  certeza  y  firmeza  en  la  definición  de  los derechos del  ciudadano   que   desembolsó  los  recursos  frente  a  quien  ilegalmente  los  captó.   

Señala que entre las medidas previstas en el  Decreto  4334  y  la  declaratoria  de Emergencia Social existe una relación de  medio  a  fin,  en  la  medida  en  que  las  disposiciones  en revisión buscan  facilitar   la  ejecución  de  acciones  por  parte  de  las  Superintendencias  Financiera  y  de  Sociedades,  de acuerdo con las atribuciones señaladas en el  mencionado  Decreto,  las cuales están orientadas a la suspensión inmediata de  las    operaciones   de  captación  o recaudo de dinero desarrolladas por personas que no cuentan con la  debida  autorización  estatal,  así  como  a  la  devolución  expedita de los  dineros  entregados  en  dichas  operaciones;  además,  la  contundencia de las  medidas  adoptadas  también es consecuente con el número de personas afectadas  que ha alcanzado el fenómeno.   

Indica   que   desde   el  punto  de  visto  teleológico,  el Decreto 4334 se encamina a dos objetivos básicos: conjurar la  crisis  e  impedir  la extensión de sus efectos, según lo dispone el artículo  215  superior;  agrega  que  como  la  crisis  se  encuentra  originada  por  la  captación  masiva  ilegal  de  recursos  del  público  por  parte de entidades  captadoras  y  por  actividades  y  estructuras  legales  complejas tendientes a  evitar  el  control  e  intervención  por  parte  de  las  autoridades,  ha  de  entenderse  que  las  disposiciones del Decreto 4334 de 2008 buscan directamente  conjurar   la  situación  originada,  mediante  la  implementación  de  nuevos  mecanismos  de  intervención,  así  como  a  través  de  la  tipificación de  modalidades nuevas de captación de recursos del público.   

Por último, expresa que el Decreto no afecta  derechos  intangibles  ni  tampoco  suspende  derechos fundamentales; así   mismo  cumple  con los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad y no  discriminación  consagrados  en  la  Ley  Estatutaria de Estados de Excepción,  igualmente  no  afecta los derechos sociales de los trabajadores y en general es  respetuoso  de  los  derechos  fundamentales y de los tratados que en materia de  derechos humanos son aplicables para el Estado Colombiano.   

IV.  CONCEPTO  DEL PROCURADOR GENERAL DE LA  NACIÓN   

Para  el  señor  Procurador  General de la  Nación  el  Decreto  4334  de  2008 no sólo cumple con los requisitos formales  para  su  expedición,  sino  que  también  guarda  una  relación  directa  de  conexidad  temática,  sistémica  y teleológica con el decreto declarativo que  le  sirve  de fundamento, pues en su sentir sus disposiciones no hacen otra cosa  que  crear  un procedimiento expedito para intervenir las conductas, operaciones  y  patrimonio de las personas involucradas en actividades de captación masiva y  no  autorizada  de  dineros,  y   garantizar  la devolución de los dineros  recibidos,  principalmente  a  las  personas  de  menores  recursos, mediante la  asignación  de  facultades  especiales  a  la  Superintendencia  de Sociedades,  atendiendo a sus competencias constitucionales y legales.   

En su parecer las medidas contempladas en el  decreto  4334  de  2008  están  enmarcadas  en  los propósitos específicos de  conjurar  las  causas  de  la  crisis  que  derivó  en  la  declaratoria  de la  emergencia  social  a  través del Decreto 4333 de 2008; e impedir la extensión  de  sus  efectos,  en  particular,  la precaria situación económica en que han  quedado  los  afectados  por  dichas  actividades,  llegando  a  comprometer  la  subsistencia  de  sus  familias, lo cual puede devenir en alteraciones del orden  público.   

Advierte que el Decreto 4334 del 2008, guarda  una  relación  directa  de  conexidad  sustantiva  entre  su  motivación  y su  contenido  normativo  por  cuanto enuncia como sustento de sus disposiciones que  por  la  modalidad  de  captadores  o  recaudadores  de dinero en operaciones no  autorizadas  se  ha  generado abuso del derecho y fraude a la ley, al ocultar en  fachadas   jurídicas  legales  el  ejercicio  no  autorizado  de  la  actividad  financiera,  lo  cual causa graves perjuicios al orden social y amenaza el orden  público;  y  que  en  consecuencia, es imperativo adoptar medidas expeditas con  fuerza  de  ley para intervenir de manera inmediata las conductas, operaciones y  el   patrimonio   de  las  personas  involucradas  en  el  desarrollo  de  tales  actividades ilegales.   

Considera  que  al expedir el Decreto 4334 de  2008  el  Gobierno  reiteró y concretó las razones que invocó como fundamento  fáctico  de la declaratoria de emergencia social, a través del Decreto 4333 de  2008,  de  modo  tal  que  son  aplicables  los  mismos razonamientos que fueron  expuestos  atrás  al  analizar  el tema de la conexidad externa, siendo forzoso  concluir  que también respetó el requisito de la conexidad interna del Decreto  4334 de dicho año.   

Señala que de acuerdo con el Decreto 3227 de  1982  (modificado  por  el Decreto 1981 de 1988), la Ley 35 de 1993 y el Decreto  1228  de  1996,  que  conforman  el  marco  jurídico ordinario para combatir la  captación,  sin  autorización estatal, de dineros del público en forma masiva  y  habitual,  la  competencia  para  conocer los procesos de liquidación de las  operaciones  ilegales  de  esa clase o los de liquidación del patrimonio social  de  la  persona  natural  o  jurídica  involucrada en ellas, estaba radicada en  cabeza del juez civil del circuito del domicilio del demandado.   

Expresa  que  esa  situación  derivó, en la  práctica,  en  que  la  devolución  de  los dineros recaudados en forma ilegal  resultara  lenta  y  difícil,  en  la  medida  en que el impulso de ese tipo de  procesos  y  las  gestiones  de  pago  respectivas  se  rigen  por  el  trámite  concursal,  el  cual  no  tiene  en  cuenta  las  especificidades propias de las  distintas  modalidades  del  ilícito  en  cuestión, de modo tal que, en muchos  casos,  los  objetivos  de  proteger  los derechos de terceros y de preservar la  confianza del público, en general, derivaron en inocuos.   

Estima que el Decreto también cumple con los  criterios  de  finalidad  y  necesidad,  en  la  medida  en  que  responde  a la  insuficiencia  y  deficiencia  de  los  mecanismos  ordinarios  para conjurar la  presente  crisis  social, buscando suplir las falencias de aquellos, mediante la  creación  de  un  nuevo modelo de intervención del Estado para tomar posesión  de  los  bienes,  haberes  y  negocios  de  los  captadores con el propósito de  restablecer   y   preservar   el  interés  general  que  reviste  la  actividad  financiera,   salvaguardando   los   ahorros   del   público.      

Después   de   hacer   unas  precisiones  conceptuales  sobre  la  intervención  del  Estado  en  la economía y sobre el  control,  inspección  y  vigilancia  estatal  de  la actividad financiera y, en  concreto,  de  las  operaciones  de  captación masiva de dineros, el Procurador  encuentra  que  las normas del Decreto 4334 de 2008 no  hacen  parte  de  las  que  tienen  reserva  de  ley marco, pues en su sentir no  definen  criterios y objetivos generales a los que debe sujetarse el Gobierno al  intervenir  la  actividad  financiera, sino que, al contrario, los desarrolla al  consagrar  un  procedimiento  expedito  para  la  suspensión  inmediata  de las  actividades  de  captación  ilegal  de  recursos  y  para la devolución de los  dineros  recaudados  bajo  esa  modalidad,  lo  mismo que para la imposición de  sanciones administrativas a las personas involucradas en aquella.   

Encuentra  que el Decreto que se revisa es  acorde  con  los  mandatos  Superiores  que imponen al Estado y, en concreto, al  Gobierno  Nacional,  el  deber de proteger el interés general de los ciudadanos  frente  a los poderes sociales configurados a partir del manejo, aprovechamiento  e inversión de dineros captados masivamente del público.   

A  continuación  se refiere al ejercicio de  facultades  jurisdiccionales por la Superintendencia de Sociedades y señala que  la función de intervención, otorgada a dicha entidad  por  el  Decreto  4334  de  2008,  es  el  extremo más contundente dentro de un  conjunto  de  medidas  que  puede tomar frente a una persona natural o jurídica  implicada  en  operaciones  de  recaudo  masivo  de  dineros  del  público, sin  autorización  legal,  como  organismo de inspección, vigilancia y control, las  cuales  coexisten  con  las  atribuciones jurisdiccionales que deberá asumir al  ordenar  la  toma  de  posesión de los bienes, haberes y negocios de aquéllas,  con    el   objeto   de   restablecer   y   preservar   el   interés   público  amenazado.   

Según  su  criterio,  el  Decreto 4334, al  otorgar  facultades  de  intervención  a  la Superintendencia de Sociedades, no  está  vulnerando  ningún  valor  principio  o  derecho fundamental, pues en su  lugar  fortalece la colaboración armónica que debe imperar entre las distintas  ramas   y  órganos  del  poder  público,  en  ejercicio  de  las  competencias  constitucionales   y   legales   radicadas   en  cabeza  del  Presidente  de  la  República.   

No  obstante  las anteriores observaciones,  para   el  Procurador  la  Corte  debe  declarar  inexequibles  las  expresiones  “erga    omnes”,   e  “indirectamente”  contenidas  en  los  artículos  3º  y 5º, respectivamente del Decreto 4334 de  2008;  considera  que  no puede otorgarse a las decisiones de la Supersociedades  efectos   erga  omnes,  pues  además  de  tratarse  de  una  condición  extraña  a  la  naturaleza  de  las  sentencias,   no   tiene   potestad   jurídica   para   hacerlo,   “al  punto que en nuestro sistema normativo las únicas decisiones  judiciales  que  revisten  ese  carácter  son  las  dictadas en el curso de los  procesos  de  control constitucional de las leyes, dado su carácter abstracto y  concentrado,  y  por previsión del propio Constituyente primario”.   

Señala  que  el  proceso  de  intervención  previsto  en  el  Decreto  en  mención  debe  ser abordado, ante todo, como una  garantía  para  que  cada  ciudadano,  en  forma individual, pueda proteger sus  derechos  y  libertades  amenazados  o  vulnerados  a  partir  de las causas que  motivaron  la declaratoria de la emergencia social en que se funda; por ende, la  Superintendencia,   actuando  como  juez  natural  en  esas  causas,  no  pueden  extralimitar  los  efectos de sus decisiones, “ya que  lo  que  incomoda o agravia a un ciudadano, bien puede beneficiar o ser aceptado  por   otro,   según   las   diversas   valoraciones   de   cada  situación  en  particular”.   

De otra parte, expresa que el artículo 5º  del  Decreto  4334  de  2008,  que  trata  sobre  los  sujetos  del  proceso  de  intervención,  incluye  a las demás personas naturales o jurídicas vinculadas  directa      o     “indirectamente”,  distintos  a  quienes  tienen  exclusivamente  como relación con  estos  negocios  haber  entregado  sus  recursos, frente a lo cual considera que  aún  aceptando  que  el  grupo  de  sujetos  de intervención debe ser bastante  amplio,  para  efectos  de  garantizar  una  mayor eficiencia en la labor de las  autoridades  encargadas  de  la judicialización de las personas involucradas en  actividades  de  captación  masiva y no autorizada de dineros del público y de  la  devolución  de  los dineros entregados a ellas en desarrollo de las mismas,  “tal  necesidad  no  puede ser llevada al extremo de  servir  como justificación para desbordar el objeto y fin de la legislación de  emergencia  en  que  se enmarca, ni de lesionar postulados Superiores como el de  la  buena  fe  que  debe  regir  las  relaciones  entre  los  particulares  y la  Administración”.   

Afirma en ese sentido que al incluir dentro  de  los  sujetos  del  proceso  de  intervención  en  cuestión  a las personas  vinculadas       “indirectamente”  con quienes están ejecutando dichos negocios, el Gobierno incurre  en  una “intromisión indebida en el goce y ejercicio  del  derecho  fundamental  a la libertad de empresa de las personas que perciben  utilidades  del  ejercicio  legítimo  de actividades económicas lícitas, como  una  expresión  de  arbitrariedad,  ajena  al  Estado de derecho”.   

Concluye manifestando que no es justo que el  Ejecutivo  persiga  e  investigue a quienes ninguna relación directa tienen con  tales  actividades ilícitas, “los cuales no son más  que  otras  víctimas  del  engaño  de las personas que se han lucrado captando  dineros  del  público sin la correspondiente autorización legal”.   

V.    CONSIDERACIONES    DE    LA   CORTE  CONSTITUCIONAL   

1. Competencia  

De  conformidad  con  lo  dispuesto  por  los  artículos  214-6°  y  241-7°  de la Constitución Política, corresponde a la  Corte  Constitucional ejercer control  oficioso de constitucionalidad sobre  el  Decreto  4334  de  2008,  expedido  por  el  Presidente  de la República en  ejercicio   de   las   facultades  que  le  confiere  el  artículo  215  de  la  Constitución  Política y en desarrollo del Decreto 4333 de 2008, por medio del  cual se declaró el Estado de Emergencia Social.   

2. Exigencias constitucionales de los decretos  dictados  en  desarrollo  de  los  estados  de  emergencia  económica, social y  ecológica.   

Con base en lo dispuesto en los artículos 212  a  215  de  la  Constitución, el Presidente de la República puede decretar los  estados  de  excepción  -guerra,  conmoción  interior  y  emergencia-,  cuando  sobrevengan  situaciones  extraordinarias,  tales  como  la  agresión exterior,  grave  perturbación  del orden público y hechos distintos a los anteriores que  perturben  o  amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,  social  y  ecológico  del  país  o  que  constituyan grave calamidad pública,  respectivamente,  con  base  en  los  cuales  puede adoptar medidas destinadas a  conjurar  la  crisis,  medidas  que  al  igual  que  el acto de declaración, se  encuentran  sujetas a control jurisdiccional, formal y material, por parte de la  Corte Constitucional.          

De  manera  reiterada,  esta  corporación ha  expresado1   que   la   regulación   constitucional   de   los   estados   de  excepción    obedece  a  la  necesidad  de  asegurar  la  vigencia  de  la  Constitución  Política, aún en situaciones extraordinarias de anormalidad, en  las  que el Ejecutivo debe contar con instrumentos igualmente excepcionales para  restablecer  el  orden público político o económico turbado, que concilien la  eficacia  de las medidas orientadas a conjurar las causas de la alteración, con  la  vigencia  de  los  principios  esenciales del Estado Social de Derecho, cuya  primacía      se      ha      de      preservar2.   

El  artículo 215 de la Constitución faculta  al  Gobierno  para  expedir durante el estado de emergencia económica, social y  ecológica  decretos  con  fuerza  de  ley  respecto  de  estrictas materias que  originaron  su declaratoria, pudiendo luego el Congreso derogarlos, modificarlos  o  adicionarlos,  durante  el  año  siguiente  a  la  declaratoria, en aquellas  materias  que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno, y en todo tiempo si  son de iniciativa de sus miembros.   

La finalidad constitucional de esa atribución  extraordinaria,  consiste  en permitir que el Gobierno adopte medidas normativas  orientadas  “exclusivamente a conjurar la crisis y a  impedir  la  extensión  de  sus  efectos”,  además  acordes  con  las causas que hayan determinado la declaratoria de emergencia, lo  que  supone la necesidad de que sean expedidas con prontitud y discreción, para  así  asegurar  su  efectividad  en  relación con la situación crítica que se  pretende conjurar.        

No  puede el Gobierno en  desarrollo del  estado  de  emergencia  desconocer las garantías fundamentales constitucionales  ni  ejercer  atribuciones  supra  o  extraconstitucionales,  pues las facultades  derivadas  de  esa situación extraordinaria tienen que ser ejercidas dentro del  marco  normativo  de la Constitución para épocas de normalidad, de modo que su  excepcionalidad  no  lo  habilita  para desconocer el ordenamiento superior sino  para  suplir  transitoriamente  la  competencia  legislativa  del  Congreso.  Al  respecto, la jurisprudencia ha puntualizado:   

“El Presidente de la República, quien no  tiene  ordinariamente  a  su  cargo  el  ejercicio de la tarea legislativa, toma  prestadas  del Congreso las atribuciones inherentes a la misma pero sólo con la  justificación  de  la crisis existente, por causa y con ocasión de ella, y con  el  exclusivo  propósito de atender con la prontitud y eficiencia requeridas el  imperativo  urgente  e  ineludible  dentro  de  su  quehacer  constitucional, de  ofrecer  solución  inmediata  y  real  a la circunstancia específica objeto de  alarma,  por  lo cual apenas puede asumir facultades restringidas, circunscritas  a  ese  definido  y  delimitado  propósito,  preservándose  en  lo  demás  el  principio  constitucional  que  confiere  al Congreso la potestad de expedir las  leyes.  En  todo aquello que exceda los linderos que el propio Gobierno se traza  en  el  decreto  declaratorio  del  Estado  de Emergencia, si ejerce de hecho la  función  legislativa,  desplazando ilegítimamente al Congreso Nacional, invade  la   órbita   propia   de  éste  y  vulnera  la  Constitución.” 3   

La  Carta ha establecido precisos límites al  ejercicio  de las facultades del Gobierno durante el estado de emergencia, entre  los cuales procede resaltar los siguientes:   

a) El estado de emergencia se podrá declarar  por  períodos  hasta  de treinta días, en cada caso, que sumados no excederán  noventa días en el año calendario.   

     

b) En el decreto declarativo el Gobierno debe  señalar  el  término  dentro  del  cual  va  a  hacer  uso  de  las facultades  extraordinarias,  y  convocará al Congreso si éste no se hallare reunido, para  los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.   

c) Mediante tal declaración, que deberá ser  motivada,  el  Presidente  con  la  firma  de  todos los ministros podrá dictar  “decretos   con   fuerza   de   ley”,  destinados  “exclusivamente a conjurar  la    crisis   e   impedir   la   extensión   de   sus   efectos”.    

d)  Los  decretos  legislativos que expida el  Gobierno  durante  la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en  la    declaratoria    de    conmoción    interior,    tienen    vocación    de  permanencia4,  es  decir, pueden reformar o derogar la legislación preexistente  y  poseen  vigencia  indefinida,  hasta  tanto  el  poder  legislativo proceda a  derogarlos  o  reformarlos,  salvo  cuando  se  trata  de  normas relativas a la  imposición   de   tributos   o   modificación  de  los  existentes5,  los  cuales  “dejarán  de  regir  al  término  de  la siguiente  vigencia  fiscal,  salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue  carácter permanente”.   

e)  Los  decretos  legislativos que se dicten  durante  el  estado  de emergencia “deben referirse a  materias   que   tengan  relación  directa  y  específica  con  el  estado  de  emergencia”   y   podrán,  en  forma  transitoria,  establecer  nuevos  tributos  o  modificar los existentes, evento en el cual las  medidas  que  se  adopten dejarán de regir al término de la siguiente vigencia  fiscal,  salvo  que  el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter  permanente.   

Así, dentro del marco de la Carta de 1991, la  competencia  del  Gobierno en materia de estados de emergencia es reglada y, con  ello,  política  y jurídicamente responsabilizadora, estando sujeta a precisas  pautas  definidas  en el ordenamiento superior que conducen, en lo que concierne  al  control jurídico de los decretos dictados bajo su amparo, a la realización  por  parte de la Corte Constitucional, de un examen que comprende juicios acerca  de  la  conexidad  y  proporcionalidad  de  las  medidas  adoptadas, tal como se  desprende  del artículo 215 superior y de lo establecido en la Ley 137 de 1994,  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción,  como  pasa  a explicarse.     

El  primero  de  tales juicios se orienta, en  reiterados  términos  generales, a la constatación de un nexo causal entre las  situaciones  que de manera mediata e inmediata han dado origen a la declaratoria  del  estado  de  excepción  y la materia regulada por los decretos legislativos  correspondientes.   

Esa  relación  de  causalidad,  denominada  “conexidad”   por   la  jurisprudencia,  es  uno de los requisitos sin los cuales no puede predicarse la  constitucionalidad  de  las medidas adoptadas por la normatividad de excepción,  y  consiste  en  determinar si los decretos legislativos observan una doble  relación  de  causalidad,  entre  las  causas  que  generan la declaratoria del  estado  de  excepción y su finalidad (conexidad externa), y entre dichas causas  y   la   materia   regulada   (conexidad   interna)6.   

Recuérdese, al respecto, que el artículo 215  en  su  incisos tercero y cuarto señala que los decretos deben estar destinados  “exclusivamente”   a  superar  la  situación  que  hubiere  determinado la declaratoria del estado de  excepción  y  a  impedir  la  extensión  de sus efectos y deberán referirse a  materias    que   tengan   “relación   directa   y  específica”  con  el  estado de emergencia, lo cual  refleja  la  intención  del  constituyente de perfilar ese instrumento para que  sea  utilizado  ante  reales  fenómenos  sobrevinientes  y  determinantes de la  emergencia económica, social y ecológica.   

En efecto, acepciones tales como “exclusivamente”,  apuntan  a  que los  decretos  de  desarrollo del estado de emergencia no puedan tener otra finalidad  que  la  mencionada,  de  conjurar  la  crisis que dio lugar a su declaración y  evitar  la  propagación  de sus consecuencias; la exigencia de una “relación  directa”, excluye la simple  relación  incidental,  indirecta,  tangencial  entre  los  hechos causantes del  estado  de  excepción  y la materia que regulan; tal relación además debe ser  “específica”, es decir,  de   la   misma   clase,   de  igual  naturaleza,  de  idéntica  especie.    

En  ese  sentido, el artículo 10° de la Ley  137  de  1994,  dispone  que  las medidas adoptadas en los decretos legislativos  deberán  estar,  así  directa  y  específicamente, encaminadas a conjurar las  causas de la perturbación e impedir la extensión de sus efectos.   

Por su parte, el juicio de proporcionalidad se  orienta  a  verificar  la adecuación de los medios en que consisten las medidas  adoptadas,  con  los  fines  propuestos  tanto por la Constitución como por los  decretos  de  excepción;  dicho  juicio  se refiere a la necesidad, idoneidad y  conducencia  de los medios adoptados por el Ejecutivo, para realizar no sólo el  fin  general  de  “conjurar  la  crisis e impedir la  extensión  de  sus efectos”, sino también los fines  específicos definidos por el respectivo decreto legislativo.   

La  medida  de la proporcionalidad está dada  por  la mínima repercusión negativa que las medidas adoptadas para alcanzar el  fin   o   los   fines  propuestos,  tengan  sobre  otros  principios  igualmente  fundamentales;  y  también por la conducencia e idoneidad de los medios para la  consecución  de  los  objetivos  definidos  por el legislador de excepción. En  este  sentido,  los artículos 6°, 7° y 8° de la Ley 137 de 1994 disponen que  cuando  un  derecho  o  libertad  fundamental  deba restringirse, o su ejercicio  reglamentado  mediante  un  decreto  legislativo, no podrá afectarse su núcleo  esencial  y,  en  todo  caso, el respectivo decreto deberá señalar los motivos  por  los  cuales  se  impone  cada  una  de  las  limitaciones  de  los derechos  constitucionales,   de  tal  manera  que  permitan  demostrar  la  relación  de  conexidad  con  las  causas  de la perturbación y los motivos por las cuales se  hacen necesarias.   

Dichos   decretos  además  “deberán  expresar claramente las razones por las cuales cada una de  las  medidas  adoptadas es necesaria para lograr los fines que dieron lugar a la  declaratoria  del  estado  de  excepción” (art.  11   ibídem);  así  mismo,  las  medidas  expedidas  durante  los  estados  de  excepción  deberán  guardar  proporcionalidad  con  la  gravedad  de  los  hechos que buscan conjurar (art. 13 ibídem).   

Las limitaciones a los derechos no podrán ser  tan  gravosas que impliquen la negación de la dignidad humana, la intimidad, la  libertad  de  asociación, el derecho al trabajo, el derecho a la educación, la  libertad   de   expresión  y  de  los  demás  derechos  humanos  y  libertades  fundamentales,  que  no  pueden  ser suspendidos en ningún estado de excepción  (art.  5°). Con tal fin se tendrá presente que de conformidad con el artículo  93  de la Carta, los Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos  ratificados  por  Colombia  prevalecen  en  el orden interno; así mismo, que de  acuerdo  con  el  artículo  214-2  de  la Constitución, durante los estados de  excepción  en  todo  caso  se  respetarán las normas del derecho internacional  humanitario.   

Vale recordar al respecto, que de acuerdo con  el  artículo  27  de  la Convención Americana de Derechos Humanos y los demás  tratados  sobre  la  materia  ratificados  por  Colombia, durante los estados de  excepción  serán  intangibles el derecho a la vida y a la integridad personal;  el  derecho a no ser sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos o  penas  crueles,  inhumanos  o  degradantes;  el  derecho al reconocimiento de la  personalidad  jurídica;  la  prohibición de la esclavitud, la servidumbre y la  trata  de  seres  humanos;  la  prohibición de las penas de destierro, prisión  perpetua  y  confiscación; la libertad de conciencia; la libertad de religión;  los  principios  de  legalidad, de favorabilidad y de irretroactividad de la ley  penal;  el  derecho a elegir y ser elegido; el derecho a contraer matrimonio y a  la  protección  de  la  familia;  los  derechos del niño, a la protección por  parte  de su familia, de la sociedad y del Estado; el derecho a no ser condenado  a   prisión   por   deudas   civiles  y  el  derecho  al  habeas  corpus  (art.  4°).   

Tampoco podrán ser suspendidas las garantías  judiciales  indispensables  para  la  protección  de tales derechos y, de todas  formas,  se  garantizarán  los  derechos  consagrados  en el artículo 29 de la  Constitución Política.   

Igualmente, conforme al artículo 14 de la Ley  137  de  1994,  las medidas adoptadas con ocasión de la vigencia de los estados  de  excepción  no pueden entrañar discriminación alguna, por razones de raza,  lengua,   religión,   origen   nacional   o   familiar,  opinión  política  o  filosófica;  lo  anterior  no  obsta  para  que  se adopten medidas en favor de  miembros  de grupos rebeldes, para facilitar y garantizar su incorporación a la  vida civil.   

Al  tenor  del  artículo  15 ibídem, dichas  medidas  no  podrán  a)  suspender  los  derechos  humanos  ni  las  libertades  fundamentales;  b)  interrumpir  el normal funcionamiento de las ramas del poder  público  ni  de  los  órganos  del  Estado  y  c)  suprimir  ni  modificar los  organismos ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.   

Estos límites al ejercicio de las facultades  atribuidas  al  Ejecutivo,  son a su vez precisos parámetros que ha de tomar en  cuenta  esta  Corte  para  el  examen  de  constitucionalidad  de  los  decretos  legislativos  sometidos  a  control  automático de constitucionalidad. No sobra  precisar  que  ese  examen respecto de los  decretos sometidos a control se  limita  al  ámbito estrictamente jurídico de las disposiciones estudiadas, sin  que  le  corresponda efectuar análisis de conveniencia o de índole económica,  sociológica  o  política,  aspectos  estos  que  se encuentran por fuera de su  competencia.   

Por último, los referentes normativos que la  Corte  debe  tomar en cuenta  para el ejercicio del control automático que  ordena  el  artículo  214-6  superior,  son el propio texto constitucional, los  tratados  de  derechos  humanos  ratificados por Colombia, las normas de derecho  internacional  humanitario, la ley estatutaria de los estados de excepción y el  propio   decreto  que  declara  el  estado  de  conmoción  interior7.   

Hechas  las anteriores observaciones, procede  la  Corte  a  verificar el cumplimiento de los requisitos formales por parte del  Decreto 4334 de 2008, para luego analizar su contenido material.   

3.  Verificación  del  cumplimiento  de  los  requisitos formales por parte del Decreto 4334 de 2008   

El Decreto 4334 de noviembre 17 de 2008 cumple  los  requisitos  de  forma  previstos  en  los  artículos 213 y 214 de la Carta  Política, por las siguientes razones:   

3.1. Fue expedido con fundamento en el Decreto  4333  de  noviembre  17 de 2008, por el cual se declaró el estado de emergencia  social,  definido  como   exequible  por  la  Corte Constitucional mediante  sentencia   C-135   de   2009  (febrero  25),  M.  P.  Humberto  Antonio  Sierra  Porto.   

3.2.  Lleva  la  firma  del  Presidente de la  República  y  de  todos  sus  ministros,  en cumplimiento de lo dispuesto en el  artículo 214 numeral 1° de la Constitución.   

3.3. Fue remitido a la Corte Constitucional el  día  hábil siguiente al de su expedición, por el Presidente de la República,  y  recibido  el mismo día en la Secretaría General de la Corte Constitucional,  según lo dispuesto por el numeral 6° del artículo 214 ibídem.   

3.4. El Decreto bajo examen se expidió dentro  del  término  de  los  30 días por el cual se declaró el estado de emergencia  social.   

3.5.  Cumple  con  unos elementos mínimos de  motivación.   

4. Análisis material del Decreto Legislativo  4334 de 2008   

Antes de abordar el análisis del Decreto 4334  de  noviembre  17  de  2008,  conviene precisar que estando en curso la presente  revisión  oficiosa  de  constitucionalidad  el  Presidente de la República, en  desarrollo  del  estado  de  emergencia declarado a través del Decreto 4333 del  mismo  año,  expidió el Decreto 4705 del 15 de diciembre , también de la  misma  anualidad, por medio del cual adicionó y modificó algunas disposiciones  del  mencionado  Decreto  4334 de 2008, circunstancia que no impide a esta Corte  decidir   definitivamente  sobre  su  constitucionalidad,  porque  antes  de  la  modificación,  dichas  normas  pudieron  producir  efectos  en  el ordenamiento  jurídico  y  por, tanto, es indispensable definir si esas consecuencias estaban  o no amparadas por la Constitución Política.   

4.1. Juicio de conexidad  

En  primer  lugar,  debe  esta  corporación  determinar  si  existe  nexo causal entre la materia regulada en el Decreto 4334  de  2008  y  las  situaciones  que  de  manera mediata e inmediata originaron la  declaratoria  de  la  emergencia social por medio del Decreto 4333 de 2008, pues  como  se  expuso  en  precedencia,  conforme  al  artículo  214-1 superior, los  decretos  legislativos  únicamente  pueden  apuntar,  en relación “directa  y  específica”, a superar la  situación  que  hubiere  determinado  la declaratoria del estado de excepción.  Con  tal fin se recordará que la emergencia social declarada en el Decreto 4333  de  2008,  tuvo  origen, entre otros, en los siguientes hechos y circunstancias,  según   aparecen  relacionados  en  las  consideraciones  de  ese  ordenamiento  legal:    

“Que  han  venido  proliferando de manera  desbordada  en  todo  el  país,  distintas  modalidades de captación o recaudo  masivo  de  dineros  del  público no autorizados bajo sofisticados sistemas que  han dificultado la intervención de las autoridades;   

Que  con  base  en  las falsas expectativas  generadas  por  los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de  ciudadanos  ha  entregado  sumas  de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio;   

Que  tales actividades llevan implícito un  grave  riesgo  y  amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez  que  no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías  y  seguridades  que  ofrece  el  sector  financiero  autorizado  por  el Estado;   

Que  con dichas modalidades de operaciones,  se  generan  falsas  expectativas  en  el  público  en general, toda vez que no  existen  negocios  lícitos  cuya viabilidad financiera pueda soportar de manera  real  y permanente estos beneficios o rendimientos, y en tal sentido los niveles  de   riesgo   asumidos  están  por  fuera  de  toda  razonabilidad  financiera;   

Que la inclinación de muchos ciudadanos por  obtener  beneficios  desorbitantes,  los  ha llevado a depositar sus recursos en  estas  empresas  cuyas operaciones se hacen sin autorización, desconociendo las  reiteradas advertencias del Gobierno Nacional;   

Que  no  obstante  lo  anterior,  se  hace  necesario   adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás  medidas  tendientes,  entre  otras, a restituir a la población afectada por las  mencionadas  actividades,  especialmente  a  la de menores recursos, los activos  que sean recuperados por las autoridades competentes;   

Que  estas  actividades  no autorizadas han  dejando  a  muchos  de  los  afectados  en  una  precaria situación económica,  comprometiendo  así  la  subsistencia  misma  de  sus  familias,  lo cual puede  devenir en una crisis social;   

… … …  

Que   dada   la  especial  coyuntura  que  configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos,  que  están  amenazando con  perturbar  en  forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta  situación en forma inmediata;   

… … …”  

Es de repetir, que mediante sentencia C-135  de  2009 (febrero 25), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corte encontró  exequible  el  Decreto  4333  de 2008, en cuanto cumplió satisfactoriamente con  los   requisitos   formales   y   materiales  para  su  expedición.     

Ahora  bien,  en  las  consideraciones  del  Decreto  4334  de  2008  bajo revisión, el Gobierno se refiere a los hechos que  motivan  su  expedición  expresando  que “… se han  presentado   conductas  y  actividades  sobrevinientes  por  parte  de  personas  naturales  y jurídicas que atentan contra el interés público protegido por el  artículo                         335  de  la  C.  P.,  en  tanto  que  por  la modalidad de captadores o  recaudadores  en  operaciones  no  autorizadas  tales  como pirámides, tarjetas  prepago,  venta  de servicios y otras operaciones y negociaciones, generan abuso  del  derecho  y  fraude  a  la ley al ocultar en fachadas jurídicas legales, el  ejercicio  no  autorizado de la actividad financiera, causando graves perjuicios  al  orden  social  y  amenazando el orden público, tal como fue expresado en el  decreto  de Declaratoria de Emergencia, razón por la cual, el Gobierno Nacional  debe  adoptar  urgentes  medidas  con  fuerza  de  ley que intervengan de manera  inmediata   las   conductas,   operaciones  y  el  patrimonio  de  las  personas  involucradas   y   en   las   de   quienes   amenazan   con   desarrollarlas  en  adelante”.   

Como  puede apreciarse, existe coincidencia  causal,  temática  y teleológica entre los hechos que invoca el Gobierno en el  Decreto  4334  de  2008  bajo  revisión  y  los que aparecen consignados en las  consideraciones  del  Decreto  4333  del  mismo  año, que declaró el estado de  emergencia  social,  pues  ambos  se  refieren al advenimiento de modalidades de  captación  o  recaudo  masivo  no  autorizado  de dineros del público, que por  estar  ocasionando  graves  perjuicios  al  orden  social  y amenazando el orden  público, demandan la intervención inmediata del Gobierno.   

Las  medidas  adoptadas por el Gobierno en el  Decreto  4334  de  2008,  además  se  refieren  a materias que tienen relación  directa  y  específica  con  la situación que determinó la declaración de la  emergencia  social,  ya  que están orientadas a hacer efectiva la intervención  del  Estado  en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales  o  jurídicas  que  captan  dinero  del  público  sin  la  debida autorización  estatal,  conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a la Superintendencia de  Sociedades  amplias  facultades para ordenar la toma de posesión de los bienes,  haberes  y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar  el interés público amenazado (art. 1°).   

Tal   intervención   tiene  dos  objetivos  fundamentales:  (i)  suspender de manera inmediata las operaciones o negocios de  personas  naturales  o  jurídicas  que  a  través de captaciones o recaudos no  autorizados,  tales  como  pirámides,  tarjetas  prepago,  venta de servicios y  otras  operaciones  y negociaciones masivas, “generan  abuso   del   derecho   y   fraude   a   la  ley”8   

al ejercer la actividad financiera irregular;  y  (ii)  disponer  la  organización de un procedimiento cautelar que permita la  pronta  devolución  de  recursos  obtenidos  en desarrollo de tales actividades  (art. 2°).   

Por  lo anterior, encuentra esta Corte que el  Decreto  4334  de  2008 guarda relación de conexidad externa con las causas que  generaron  la  declaratoria del estado de emergencia social y su finalidad, pues  como  se  ha  visto,  las medidas allí consagradas están destinadas a conjurar  las  causas  de la crisis que derivó en la declaratoria de la emergencia social  a  través  del  Decreto 4333 de 2008, y a impedir la extensión de sus efectos,  evitando  la  agudización  y  extensión  de  la  crisis  social que generó la  captación y recaudo no autorizados de dineros del público.   

También existe relación de conexidad interna  entre  la  motivación  del  Decreto 4334 de 2008 y su contenido normativo, pues  como  se ha enunciado allí se adoptan medidas con fuerza de ley para intervenir  la  actividad que desarrollan captadores o recaudadores de dinero en operaciones  no  autorizadas,  a  fin  de  impedir  que  sigan  afectando  el  orden  social.   

En  ese  sentido,  el  Decreto  en  revisión  determina  la naturaleza del procedimiento de intervención (art. 3°), asigna a  la  Superintendencia  de  Sociedades  la competencia para realizarla (art. 4°);  señala  quienes  son sujetos de intervención y bajo cuales supuestos (art. 5°  y  6°);  regula  las medidas de intervención aplicables y fija el contenido de  la  providencia  que  ordena  la toma de posesión (arts. 7° y 8°); indica los  efectos   de  la  toma  de  posesión  para  devolución  (art.  9°),  fija  el  procedimiento  y  los  criterios  para la devolución inmediata de dineros (art.  10°);  establece la figura del agente interventor (art. 11); regula lo atinente  a  la  declaratoria  de  terminación  de  la toma de posesión para devolución  (art.  13);  fija  las  reglas  en  los  casos  de  actuaciones  en  curso en la  Superintendencia  Financiera  y  las remitidas a los jueces civiles del circuito  (art.  14)  y  consagra  la  aplicación  supletiva  del  Estatuto Orgánico del  Sistema Financiero (art. 15).    

   

4.2. Juicio de proporcionalidad  

La  realización de este juicio implica hacer  evaluaciones  sobre  la  necesidad,  idoneidad  y  conducencia de los mecanismos  adoptados  por  el  Ejecutivo  en el Decreto 4334 de 2008, y la repercusión que  las  medidas  consagradas  para  alcanzar  los  fines  propuestos,  tengan sobre  principios fundamentales.   

(i)  En  cuanto  respecta  al  análisis  de  necesidad, cabe recordar que  según  el  artículo  11  de  la  Ley  137  de  1994  los decretos legislativos  “deberán  expresar  claramente  las razones por las  cuales  cada  una  de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines  que    dieron    lugar    a   la   declaratoria   del   estado   de   excepción  correspondiente”.   

Esta exigencia es cumplida por el Decreto 4334  de  2008,  toda  vez  que  en  sus  considerandos  el  Gobierno expresó que era  indispensable  “adoptar  urgentes medidas con fuerza  de  ley  que  intervengan  de  manera  inmediata las conductas, operaciones y el  patrimonio”  de las personas que bajo la modalidad de  “captadores   o   recaudadores  en  operaciones  no  autorizadas  tales como pirámides, tarjetas prepago, venta de servicios y otras  operaciones  y  negociaciones,  generan  abuso  del derecho y fraude a la ley al  ocultar  en  fachadas  jurídicas  legales,  el  ejercicio  no  autorizado de la  actividad  financiera,  causando  graves perjuicios al orden social y amenazando  el    orden   público”.   

Vale  recordar  que  al pronunciarse sobre la  exequibilidad  del  Decreto  4333  de 2008 esta Corte en la mencionada sentencia  C-135  de  2009, halló que los hechos invocados para justificar la declaratoria  de     emergencia     social    tenían    el    carácter    de    “sobrevinientes   y  extraordinarios”,  por  lo  cual  no  encontró  errada  ni  arbitraria  la  apreciación que de la  actividad  de  captación  masiva  y  habitual  de  los  recursos  del público,  afectaba  de  manera  grave  e  inminente  el  orden  social  del país, por las  dimensiones  que  el  fenómeno  había alcanzado y porque los recursos captados  del  público estaban en riesgo, todo lo cual urgía la pronta intervención del  Estado;  tampoco  juzgó desatinada la evaluación del Gobierno en relación con  la   necesidad  de  intervenir  y  adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás  medidas  tendientes  a  restituir  los  activos  que sean  recuperados  por  las  autoridades  competentes  a la población afectada por la  mencionada actividad.   

Así  mismo, resulta plausible la afirmación  hecha  por  la  Superintendencia Financiera, de que las medidas contenidas en el  Decreto  4334  de  2008,  son  indispensables para alcanzar los fines que dieron  lugar  a  la declaratoria del estado de emergencia social, dada la insuficiencia  de  los instrumentos ordinarios legales existentes, toda vez que para determinar  la  existencia  de  captación  ilegal o recaudo de recursos, realiza visitas de  inspección  a  fin  de  recoger  pruebas  sobre  la ocurrencia de la mencionada  conducta,  mecanismo  que  es  inocuo  cuando  se  trata de actividades ilegales  adelantadas  de  manera  informal,  como  las  que  pretende combatir el decreto  legislativo  (captadores o recaudadores en operaciones no autorizadas tales como  pirámides,   tarjetas  prepago,  venta  de  servicios  y  otras  operaciones  y  negociaciones),  pues  según  el  ente  de  control  en  estos casos no existen  libros,  estados  financieros  ni  papeles  del comerciante que permitan obtener  evidencia  sobre  las  transacciones,  las  cuales  se efectúan en efectivo sin  dejar rastros documentales para su seguimiento.   

En el examen de la necesidad de las medidas en  revisión,  también  es  relevante la información que suministra la mencionada  Superintendencia  sobre la dificultad de aplicar en esos casos la Ley 35 de 1993  y  el  Decreto  1228  de  1996,  que atribuyen a los jueces civiles del circuito  competencia  para  adelantar  bajo el procedimiento concursal la liquidación de  las  operaciones  ilegales  y  del  patrimonio  social  de  la persona natural o  jurídica  involucrada  en  esas  prácticas, pues ciertamente la complejidad de  tal  actuación  generaría  demora  en  el  proceso  de  devolución de dineros  captados  del  público  en  forma ilegal, ocasionando inmensos perjuicios a los  afectados,  que  precisamente  es  lo  que  se  busca  evitar  con  las  medidas  consagradas en el Decreto bajo revisión.   

Para  esta Corte, las circunstancias anotadas  revelan  la  necesidad  de  adoptar medidas extraordinarias, como las que están  previstas  en el Decreto 4334 de 2008, las cuales se encuentran orientadas, como  se  explicará  en  detalle  más  adelante,  a  la  obtención de los objetivos  propuestos  en  el  Decreto  4333  del  mismo año y, en especial,  a   hacer  realidad  los  mandatos superiores (arts. 150-19-d, 189-24 y 335 Const.),  que  consagran  la  intervención del Estado en las actividades relacionadas con  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  recursos captados del público,  mediante  la  implementación  de  mecanismos  ágiles  y efectivos tendientes a  suspender  los “sofisticados sistemas” de  captación  o recaudo y buscar la pronta devolución de recursos  obtenidos en desarrollo de tales actividades.   

(ii)  Por  lo  que  respecta a la evaluación  sobre  la  idoneidad, conducencia y posible afectación  de  garantías  fundamentales  por parte de las medidas  previstas  en  el  Decreto 4334 de 2008, encuentra esta Corte que  resultan  aptas  para  la consecución de los fines propuestos en el Decreto 4333 de 2008,  y  los  que  de  manera  específica  están  señalados  en el artículo 2° de  aquella  preceptiva, de suspender de manera inmediata las operaciones y negocios  de  las  personas naturales o jurídicas que ejercen irregularmente la actividad  financiera  a  través  de captaciones o recaudos no autorizados, así como para  establecer  un procedimiento que garantice la pronta devolución de los recursos  obtenidos en esas actividades.   

1.    El    artículo    1°9  declara  la  intervención  del  Gobierno  por conducto de la Superintendencia de Sociedades,  de  oficio  o  a  solicitud  de  la  Superintendencia  Financiera,  “en  los  negocios,  operaciones  y  patrimonio  de  las  personas  naturales  o  jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera  sin  la  debida  autorización  estatal,  conforme  a  la  ley”,  para  lo  cual  se  le otorgan a dicha Superintendencia “amplias  facultades  para  ordenar  la  toma  de posesión de los  bienes,  haberes  y  negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y  preservar    el   interés   público   amenazado”.   

De  esa  manera,  la  norma  bajo  análisis  delimita  el ámbito de aplicación del régimen de intervención regulado en el  Decreto  4334  de  2008,  dotando  al  mencionado organismo de las más extensas  atribuciones,  lo cual se justifica constitucionalmente si se tiene presente que  lo  que busca el Gobierno es encarar una situación excepcional originada por la  captación   masiva   y   habitual  de  dineros  del  público,  sin  la  debida  autorización   legal,   como  garantía  de  que  esos  acontecimientos  no  se  repetirán  y  de  ahí  que  sea  indispensable  que  tales  facultades no sean  ejercidas  arbitrariamente  para  fines  distintos  a  los  mencionados en dicha  preceptiva.        

Esa  medida tiene además relación con las  causas  que  generaron  la declaratoria de emergencia social mediante el Decreto  4333  de 2008 y con el propósito fundamental del Decreto 4334 del mismo año en  revisión  de  adoptar  urgentes  medidas  con  fuerza de ley para intervenir de  manera  inmediata  las  conductas,  operaciones  y el patrimonio de las personas  involucradas  en  la  captación  masiva  y habitual de dineros del público sin  autorización   estatal   y  las  de  quienes  amenazan  con  desarrollarlas  en  adelante.   

Para  esta Corte tal determinación no es una  decisión  inapropiada  o  carente  de sustento jurídico, pues a través de las  superintendencias10   

el   Gobierno   desarrolla  la  función  constitucional  de  ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y  control,   para  el  caso  sobre  las  personas  que  realicen  las  actividades  financiera,  bursátil  y  aseguradora,  y  cualquiera  otra  relacionada con el  manejo,  aprovechamiento  o  inversión  de  recursos  captados del público, al  igual   que   sobre   cooperativas   y   sociedades   mercantiles  (art.  189-24  Const).   

Así  mismo, es imperativo constitucional que  se   realice   intervención  sobre  las  actividades  financiera,  bursátil  y  aseguradora  y  cualquiera  otra  relacionada  con  el manejo, aprovechamiento e  inversión  de los recursos de captación, que sólo pueden ser ejercidas previa  autorización  del  Estado,  conforme  a  la  ley  (arts. 150-19-d, 189-24 y 335  Const.);  al  respecto  conviene acotar que, ni en la Constitución ni en la Ley  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción, se prohíbe ni limita la intervención  del  Estado  en  las mencionadas actividades. En relación con el significado de  tal intervención, la jurisprudencia ha señalado:   

“… el artículo 334 de la Constitución  confía  al Estado la dirección general de la economía y le ordena intervenir,  por  mandato de la ley -que no solamente puede serlo la expedida por el Congreso  sino  también  la  contenida  en  decretos  legislativos expedidos por causa de  grave  emergencia-,  para  racionalizar aquélla, con el fin de conseguir, entre  varios  objetivos más, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes,  la   distribución   equitativa  de  las  oportunidades  y  los  beneficios  del  desarrollo,  así  como  para asegurar que todas las personas, en particular las  de   menores   ingresos,  tengan  acceso  efectivo  a  los  bienes  y  servicios  básicos.   

En   igual   sentido,  el  artículo  335  constitucional    hace    explícito   el   interés  público  de  las  actividades  financiera, bursátil,  aseguradora  y  de cualquiera otra relacionada con el manejo, el aprovechamiento  y  la  inversión  de  los  recursos  de  captación  y del ahorro privado, y en  consecuencia  estatuye  que  se  ejercerán  previa  autorización  del Estado y  conforme  a la ley,‘la cual  regulará  la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá  la   democratización   del   crédito’.”11   

2.  Cobran así sentido los mandatos de los  artículos  2°  y  7°  del  Decreto  4334 de  2008, que establecen que la  intervención  sobre quienes participan en la actividad financiera sin la debida  autorización  del  Estado,  es  un  conjunto  de  medidas  administrativas, que  apuntan   a   los   objetivos  fundamentales  de  suspender  inmediatamente  las  operaciones  o  negocios  de  quienes  ejercen  dicha  actividad  y organizar un  procedimiento  cautelar orientado a lograr la pronta devolución de los dineros,  medida   que,   por  la  razones  antes  indicadas  no  es  desproporcionada  ni  irrazonable,  ya  que, se repite, es trasunto del deber de intervención estatal  previsto  en  los  artículos  333, 334 y 335 superiores; tampoco se observa que  afecte  garantías fundamentales, ya que, por el contrario, la determinación de  esos  objetivos  busca  proteger  los derechos de los depositantes y el interés  público     ínsito     en     el     manejo     de     los     recursos     de  captación.                     

Asiste razón a la Superintendencia Financiera  en  la intervención efectuada a su nombre, en que con la asignación hecha a la  Superintendencia  de  Sociedades  aumentan  las  posibilidades  de intervención  estatal,  en  lo  que  al  ejercicio  de  la función de policía administrativa  concierne,  ya  que  la legislación ordinaria no ofrece herramientas aptas para  enfrentar  las  nuevas  modalidades  de  captación  y recaudo no autorizadas de  dinero  del  público;  así  mismo,  se  amplía  el  espectro  para supervisar  también  sociedades  comerciales  en  todo  el  país,  que  al  amparo  de esa  condición,  irregularmente  se  dedican a dichas actividades, lo cual redunda a  favor  de  los  fines  perseguidos  con la declaratoria del Estado de Emergencia  Social y con el Decreto Legislativo que se revisa.   

3. El artículo 3° del Decreto 4334 de 2008  en  revisión,  dispone que el procedimiento de intervención administrativa que  adelante   la   Superintendencia   de   Sociedades   se  sujetará  “exclusivamente”    a   las   reglas  especiales  de  ese  ordenamiento  y,  en  lo  no  previsto,  a  las del Código  Contencioso  Administrativo,  medida  que no es irrazonable ni desproporcionada,  toda  vez que asegura que la actuación que adelante ese organismo se desarrolle  de  conformidad  con  el principio superior de legalidad de la función pública  (arts.  6°,   90,  121,  122, 124, 209, 210 Const.), en virtud del cual la  gestión  de la administración debe someterse a normas previamente establecidas  y   cumplir   los  objetivos  propuestos  en  ellas12,   atendiendo   el   debido  proceso  allí  regulado   (art. 29 ibídem), del cual derivan los derechos  de  los administrados a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y  controvertir  pruebas,  a  ejercer  el  derecho  de defensa e impugnar los actos  administrativos, básicamente.   

Además,   tal   determinación   está  en  consonancia  con  las  causas que generaron la declaratoria de emergencia social  mediante  el  Decreto  4333  de 2008 y con el propósito fundamental del Decreto  4334  del  mismo  año,  en  revisión, de adoptar urgentes medidas “con  fuerza de ley” para intervenir de  manera  inmediata  las  conductas,  operaciones  y el patrimonio de las personas  involucradas  en  la  captación  masiva  y habitual de dineros del público sin  autorización estatal.   

La  norma  bajo análisis estipula igualmente  que  las  decisiones  de  toma de posesión “tendrán  efectos  de  cosa  juzgada  erga  omnes  en  única  instancia  y  con carácter  jurisdiccional”,   lo   cual   tampoco  se  observa  contrario a la Constitución, por las siguientes razones:   

3.1.    El    ejercicio    de   funciones  jurisdiccionales  por  la Superintendencia de Sociedades encuentra fundamento en  el     artículo     116     superior,     según     el    cual    “excepcionalmente  la  ley podrá atribuir función jurisdiccional  en  materias  precisas  a  determinadas  autoridades administrativas”;    ha    de    entenderse   que   la   acepción   “ley”  hace  referencia no sólo a las  normas  que  expide  el  Congreso  en  desarrollo  de  su  función  legislativa  ordinaria,  sino  también a aquellas disposiciones que materialmente tienen tal  carácter,  como  es  el  caso  de  los  decretos  legislativos  de  estados  de  emergencia  social  (art.  215  Const.),  a  los  cuales  la  Carta expresamente  atribuye     “fuerza     de    ley”.   

Conviene  recordar,  al  respecto,  que  la  jurisprudencia   de   esta  Corte  ha  avalado  el  desempeño  de  la  función  jurisdiccional  por  parte  de  la  Superintendencia de Sociedades, como entidad  administrativa  nacional  encargada  de  la inspección, vigilancia y control de  sociedades  no  vigiladas por otras Superintendencias, en desarrollo de procesos  de  liquidación  obligatoria  de  sociedades  mercantiles, reconociendo que las  decisiones    que    adopte    en    ese    ámbito   constituyen   providencias  judiciales13.   

Además,   la  asignación  de  funciones  jurisdiccionales   a   la   Superintendencia   de  Sociedades  armoniza  con  la  materialidad  de  los asuntos de los que debe ocuparse esa entidad en desarrollo  de  la  función de intervención, en particular la toma de posesión, que puede  suscitar  verdaderos  conflictos  de intereses con eventuales efectos jurídicos  en  otros  procesos judiciales, dado que en el contexto del Decreto 4334 de 2008  esa  medida tiene por finalidad asumir la administración de la intervenida para  devolver  los dineros captados irregularmente del público, adoptando decisiones  para  cumplir  con  ese  objetivo, las cuales, por su naturaleza jurisdiccional,  escapan    al    ámbito    de    control    de    la    justicia    contenciosa  administrativa.14        

3.2.   En   lo   que  hace  al  carácter  “erga  omnes” de la cosa  juzgada,  no  comparte la Corte la apreciación del Procurador de que tal medida  es  inconstitucional  por  ser  una  condición  extraña a la naturaleza de las  sentencias,  pues  en  verdad  se  trata  de  un  asunto  propio  del ámbito de  configuración  legislativa  y además en la Carta no existe precepto alguno que  prohíba  al  legislador  de  excepción atribuir tales efectos a las decisiones  judiciales,  los  cuales además se justifican, para el caso, en función de los  fines  propuestos  con la emergencia social y con el Decreto 4334 de 2008 que se  revisa,  de  combatir eficazmente las perpetración de modalidades de captación  y  recaudo  irregular de dineros del público y obtener la pronta devolución de  los dineros invertidos.   

Según   explica   quien   interviene  en  representación  de la Superintendencia de Sociedades, fue necesario diseñar un  procedimiento     “sui     generis”  que  recoge elementos propios de los procesos concursales, como es  el  carácter universal de sus  decisiones,  las  cuales  deben vincular jurídicamente a todos los interesados,  presentes,  ausentes  y  disidentes, para que gocen de igualdad de oportunidades  en  la  defensa  y  promoción  de  sus intereses; de ahí, que tales decisiones  deban    tener    efectos    generales    o   “erga  omnes”  en  relación  con  tales sujetos, y además  deban  estar  revestidas del valor de cosa juzgada, pues por razones de interés  general  y  seguridad  jurídica  es  indispensable  que  esa  clase  de  causas  judiciales sean resueltas en forma definitiva.   

3.3. Tampoco vulnera la Constitución que las  decisiones  de  toma de posesión sean adoptadas en única instancia15,  pues como  lo  ha  expresado  en  forma  reiterada  esta  Corte16,  el  principio  de la doble  instancia  no  es  absoluto  y,  por  lo  tanto,  no  rige  para  toda  clase de  actuaciones  jurisdiccionales.  Ahora  bien,  como  es  evidente  que contra las  decisiones  que  se  adopten en esa actuación no proceden recursos, de llegar a  presentarse  vías  de  hecho  el afectado podría acudir a la acción de tutela  (art.    86    Const.),    en    procura   de   obtener   el   amparo   judicial  correspondiente.         

3.4.   El  artículo  4°  reitera  que  la  Superintendencia  de  Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia  Financiera,   será   la   autoridad   administrativa  competente,  “de      manera      privativa”17   

,   para   adelantar   la   intervención  administrativa  consagrada  en  el  Decreto  4334  de  2008, determinación que,  según  se explicó anteriormente, no es irrazonable ni desproporcionada, porque  a  través  de  esa entidad el Gobierno desarrolla la función constitucional de  ejercer,  de  acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las  personas  que  realicen  las  actividades financiera, bursátil y aseguradora, y  cualquiera  otra  relacionada  con  el  manejo,  aprovechamiento o inversión de  recursos  captados del público (art. 189-24 Const.). Esa medida, además guarda  relación  de  conexidad con el Decreto 4333 de 2008, por cuanto está orientada  a  la  obtención  de los objetivos propuestos en el Decreto 4333 del mismo año  y,  en  especial,  a  hacer  realidad  los  mandatos superiores (arts. 150-19-d,  189-24  y  335  Const.),  que  consagran  la  intervención  del  Estado  en las  actividades   relacionadas  con  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  recursos captados del público.   

4. El artículo 5° del Decreto que se revisa  dispone   que   son   sujetos  de  intervención  las  actividades,  negocios  y  operaciones  de  personas  naturales  o  jurídicas,  nacionales  o extranjeras,  establecimientos    de   comercio,   sucursales   de   sociedades   extranjeras,  representantes   legales,  miembros  de  juntas  directivas,  socios,  factores,  revisores   fiscales,   contadores,  empresas  y  demás  personas  naturales  o  jurídicas,  vinculadas  “directa  o indirectamente,  distintos  a  quienes tienen exclusivamente como relación con estos negocios el  de    (sic)    haber  entregado sus recursos”.   

Advierte   esta   Corte   que  la  anterior  enunciación  de  las  actividades,  negocios,  operaciones  y  personas que son  sujetos  de  intervención  se  aviene a la Constitución Política, pues es una  medida  apta  para alcanzar los fines de la intervención regulada en el Decreto  4334  de  2008,  en  cuanto  permite  delimitar  el  ámbito de actuación de la  Superintendencia  de  Sociedades,  así como el de la aplicación de las medidas  de  excepción  que,  como  se  ha  explicado,  están orientadas a combatir las  actividades  sobrevinientes  de  personas  naturales  y  jurídicas  que atentan  contra  el interés público mediante la captación masiva y habitual de dineros  del público sin autorización del Estado.     

Sin  embargo,  la  expresión  “o  indirectamente” presenta problemas  constitucionales,   toda  vez  que,  como  advierte  el  Procurador,  puede  ser  interpretada  en  el sentido de hacer destinatarios de las medidas de excepción  reguladas  en  el  Decreto  4334  de  2008  a  terceros de buena fe distintos de  quienes  entregaron  recursos,  v. gr. empleados y proveedores, que en ejercicio  del  derecho  al  trabajo o la libertad de empresa (arts. 25 y 333 Const.), o de  sus  actividades  económicas  correctas,  legítimamente  proveyeron bienes y/o  servicios  a  los  captadores  o recaudadores en operaciones no autorizadas. Por  tal  razón,  se  declarará su exequibilidad en el entendido de que no abarca a  terceros  proveedores  de bienes y servicios que hayan procedido de buena fe, en  el  ámbito  de  sus  actividades  lícitas ordinarias o habituales.     

5. El artículo 6° del Decreto 4334 de 2008,  dispone  que  la  intervención  procede ante “hechos  objetivos  o  notorios”  (art. 6°) que “a  juicio  de  la  Superintendencia  de Sociedades”  indiquen  la  entrega  masiva  de  dineros  a personas naturales o  jurídicas,   directamente   o   a   través  de  intermediarios,  mediante  las  modalidades  de  captación o recaudo en operaciones no autorizadas,  “tales  como pirámides, tarjetas prepago, ventas de servicios y  otras     operaciones    semejantes,    a  cambio  de  bienes,  servicios  o  rendimientos  sin explicación  financiera razonable”.   

Hecho  notorio  es  aquél  cuya existencia  puede  invocarse  sin  necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente  por   cualquiera   que   se   halle   en   capacidad  de  observarlo18; así mismo,  según  el  artículo 177 del C. P. C., los hechos notorios no requieren prueba.   

Lo   anterior  significa  que  cuando  la  Superintendencia   de  Sociedades  decide  intervenir  a  personas  naturales  o  jurídicas  que  captan  recursos  sin  autorización  estatal, puede actuar sin  tener  que  demostrar previamente la existencia de cualquiera de las modalidades  que  asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de ser públicas  y  evidentes,  en  cuanto  se supone que son conocidas por la generalidad de las  personas,  lo que no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también  intervenga  con base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes  a  la captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del  Estado.   

Considera  la  Corte que la medida en estudio  resulta  indispensable  para los fines de la emergencia social y el ejercicio de  la  competencia atribuida a ese órgano de inspección, control y vigilancia, ya  que  le  permitirá  actuar  de manera ágil, expedita y eficaz sin necesidad de  preconstituir  pruebas contables sobre la existencia de esas circunstancias, que  sería  lo procedente si observara el trámite ordinario, lo cual representaría  un  obstáculo  para  la  consecución  de  los  propósitos establecidos con la  emergencia  social  y en el Decreto Legislativo en revisión, según se explicó  con anterioridad.   

No  obstante,  la  expresión “a   juicio   de  la  Superintendencia  de  Sociedades”  del  artículo  6°  bajo  revisión también involucra dificultad  constitucional,  pues  podrían  dar a entender que frente a hechos notorios que  revelen  captación  de  recursos  del público sin autorización del Estado, la  entidad  estaría  facultada  para  aplicar  directamente  y  sin  necesidad  de  sustentación  apropiada  el  procedimiento  de  intervención  regulado  en  el  Decreto  4334  de  2008, bajo análisis, lo cual evidentemente resulta contrario  al  debido  proceso  (art.  29  Const.).  Por tal motivo, la Corte declarará su  exequibilidad,  pero  en el entendido de que la determinación de intervenir por  parte  de  la  Superintendencia de Sociedades debe ser sustentada y desarrollada  con  observancia  del  debido proceso.           

Idéntica  situación  se  presenta  con  las  expresiones  “tales como”  e  “y  otras  operaciones  semejantes”  de  la misma disposición, pues por su amplitud e indeterminación  podrían  eventualmente  provocar  la intervención de la Superintendencia sobre  operaciones,  negocios  o  actividades  que  no están realmente vinculados a la  actividad  de  captación  masiva  y  habitual de recursos sin autorización del  Estado,  corriéndose  el  riesgo de que se vulneren garantías y se distorsione  el  significado  y  alcance de las medidas de excepción previstas en el Decreto  4334  de  2008.  Por  ello,  serán declaradas exequibles en el entendido de que  esas  otras  operaciones  similares  tengan  relación directa y específica con  actividades  de  captación  masiva  y  habitual  no  autorizada de recursos del  público,  con  potencialidad  de  incidir  contra el orden social y amenazar el  orden  público.                   

6. El artículo 7° del Decreto 4334 de 2008,  regula   en   los   literales   a)  a  h)  las  medidas  que  puede  aplicar  la  Superintendencia    de    Sociedades   en   desarrollo   de   la   intervención  administrativa, a saber:   

a)   Toma   de  posesión para devolver, de manera ordenada, las sumas  de  dinero aprehendidas o recuperadas; b) revocatoria y  reconocimiento   de   ineficacia  de  actos  y  negocios  jurídicos,  celebrados  con  antelación  a  la toma de posesión19;    c)  devolución   de   bienes   de   terceros,  no  vinculados  a  la  actividad  no  autorizada; d) plan   de   desmonte,  cuando  la  persona  natural   o   jurídica   intervenida   manifieste  su  intención  de  devolver  voluntariamente  los  recursos  recibidos de terceros, medida que debe aplicarse  de  preferencia  sobre las demás, siempre y cuando se presente la circunstancia  anotada;    e)    suspensión   inmediata   de   actividades,  bajo  apremio de multas sucesivas, hasta  de  dos  mil  salarios  mínimos  legales  mensuales  vigentes,  medida  que  se  publicará  en un diario de amplia circulación nacional, indicando que se trata  de  una  actividad  no  autorizada;  f)  disolución y  liquidación  judicial  de  la  persona jurídica o de  cualquier  contrato  u  otra forma de asociación que no genere personificación  jurídica,  ante  la  Superintendencia  de Sociedades, independientemente de que  esté  incursa  en  una  situación  de  cesación  de  pagos;  g)  liquidación  judicial  de  la  actividad  no autorizada  de  la  persona  natural,  sin consideración a su calidad de  comerciante.   

Estas medidas también resultan idóneas para  la  consecución de los fines previstos con la emergencia social declarada en el  Decreto  4333  de  2008 y en el Decreto 4334 del mismo año, que se revisa, toda  vez  que  hacen posible la intervención de la Superintendencia de Sociedades en  las  actividades  y  negocios  a que se refiere el artículo 5° de esta última  preceptiva,  permitiendo  además  que  ese  órgano  de  inspección, control y  vigilancia  pueda  cumplir  con  los  propósitos  generales  trazados  en dicha  disposición,  de  suspender  inmediatamente  esas  operaciones no autorizadas y  poner  en  marcha un procedimiento cautelar que asegure la pronta devolución de  los recursos obtenidos en desarrollo de las mismas.    

Esta  Corte  estima,  sin  embargo, que en la  aplicación  de  tales medidas la Superintendencia de Sociedades debe asegurar a  las  personas  naturales  o  jurídicas  intervenidas el debido proceso (art. 29  Const.),  con  las  garantías  que  le son inmanentes, tales como (i) el acceso  libre  y  en  igualdad de condiciones a la justicia; (ii) el juez natural; (iii)  la  posibilidad  de ejercicio del derecho de defensa, con los elementos para ser  oído  dentro  del  proceso;  (iv)  la  razonabilidad  de  los  plazos  para  el  desarrollo  del  proceso; y, (v) la imparcialidad, autonomía e independencia de  los        jueces        y        autoridades.20   

El  literal  h) del artículo 7° del Decreto  4334  de  2008,  habilita  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  para aplicar  “cualquier     otra  [medida]  que  se estime conveniente para los fines de  la  intervención”, lo que evidentemente envuelve un  alto  grado  de  indeterminación,  desconociendo  los  principios superiores de  legalidad  y  proporcionalidad, razón por la cual se declarará inexequible ese  literal.   

6.1.   El   parágrafo  1°  del  artículo  7°21  en  revisión dispone que la providencia que ordena las anteriores  medidas  surte  efectos  desde su expedición y será inscrita en el registro de  la  Cámara de Comercio del domicilio principal del sujeto de intervención y de  sus  sucursales  y  agencias, y no será susceptible de recursos, determinación  que  para  esta  corporación  resulta  idónea  y  conducente  a  efectos de la  intervención  en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, ya que le imprime  eficacia,  celeridad y publicidad a esa actuación, lo cual está en consonancia  con  lo dispuesto en los artículos 209 superior y 3° del C.C.A., que somete la  función administrativa al cumplimiento de esos principios.   

Igualmente, tal determinación tiene relación  directa  de  conexidad con los motivos del estado de emergencia social declarada  a  través  del  Decreto  4333 de 2008 y fundamentalmente con los propósitos de  ese  estado  de excepción de adoptar “procedimientos  ágiles”  y  “mecanismos  abreviados”,  para obtener la pronta restitución de  los  recursos  captados  sin  autorización estatal a la población afectada por  esa actividad.   

Vale  precisar  que la ausencia de recursos  contra   la   mencionada   providencia  no  conlleva  violación  de  garantías  fundamentales,  pues,  como  se explicó anteriormente, la toma de posesión por  parte  de  la  Superintendencia  de  Sociedades  es  un  procedimiento de única  instancia;  respecto  de las demás decisiones también se justifica esa medida,  por  cuanto  le  imprime  celeridad a la actuación que adelanta esa entidad, en  procura  de  devolver  en  el  menor   tiempo  posible  los  dineros  a los  afectados.   

                                  

6.2.  El  parágrafo  2°  dispone  que  se  entenderán  excluidos  de la masa de liquidación, los bienes de la intervenida  hasta  concurrencia  de las devoluciones aceptadas a quienes hayan entregado sus  recursos,  medida que también se juzga razonable si se atiende lo explicado por  el  interviniente de la Superintendencia de Sociedades, en el sentido de que los  instrumentos  de  intervención anteriormente relacionados no buscan liquidar el  patrimonio  de  la  empresa intervenida por captación no autorizada de recursos  del  público,  sino  adoptar un mecanismo ordenado y expedito para restituir en  el  menor  tiempo  posible a la población los dineros que entregó al captador,  lo  que  garantiza  que exista una separación entre los bienes de propiedad del  captador ilegal y los dineros de quienes realizaron la inversión.   

La  medida  en  comento  también  cumple  el  presupuesto  de  guardar  relación  directa  de  conexidad  con los motivos del  estado  de emergencia social que declaró el Decreto 4333 de 2008, en particular  con   el   propósito   de  adoptar  “procedimientos  ágiles”  y  “mecanismos  abreviados” para obtener la pronta restitución a la  población  afectada,  de  los  recursos  captados  sin  autorización  estatal.   

6.3.  El  parágrafo  3°  autoriza  a  las  Superintendencias  de  Sociedades  y Financiera de Colombia para que, atendiendo  las  circunstancias,  puedan  “ordenar”  a  los  Comandantes  de  Policía de los lugares donde se realicen  actividades  no  autorizadas,  la  colocación  de  sellos,  cambios de guarda y  demás  medidas  precautelativas,  para proteger derechos de terceros y precaver  la  confianza  del público, medida que está en consonancia con los dictados de  la  Carta Política, en cuanto atiende a los propósitos de la emergencia social  y  los propios del decreto legislativo que se examina, de actuar con prontitud y  eficacia  frente  a  las  manifestaciones  objetivas  y notorias de captadores y  recaudadores ilegales.   

No  obstante,  la  expresión  “ordenar”  debe ser interpretada en el  sentido  de  que  no  implica  una  orden  de  imperativo  cumplimiento, sino de  colaboración  interinstitucional  en  desarrollo  del mandato del artículo 113  superior,  puesto que por mandato constitucional en materia de conservación del  orden  público  los  comandantes  de  policía  local  están  sometidos  a las  instrucciones  que  en  la  materia imparte el alcalde como primera autoridad de  policía del municipio (art. 315-2 Const.).   

Así  mismo, debe entenderse que ese deber de  colaboración   implica  que  el  comandante  de  policía local al colocar  sellos,   realizar   cambio   de   guardas  y  al  aplicar  las  demás  medidas  precautelativas,  debe  actuar  con  sujeción  a  los derroteros trazados en el  artículo   218   superior  y  a  los  principios  de  respeto  a  los  derechos  fundamentales  y uso legítimo de la fuerza, establecidos en el Código Nacional  de     Policía     (arts.     4°     y     30)22.   

6.4. El parágrafo 4° del artículo 7° bajo  análisis23,  dispone  que  la  Superintendencia  de  Sociedades  o  el  agente  interventor  podrán  celebrar  los  convenios que consideren necesarios para el  ejercicio  de las funciones señaladas en el Decreto en revisión, medida que se  aviene  a  la  Carta  Política, ya que no sólo guarda conexidad con las causas  del  estado  de  emergencia  social  declarado  en el Decreto 4333 de 2008, sino  también  con  el  objetivo  fundamental  de  esa  perceptiva  de implementar un  procedimiento  expedito  para  lograr  que  los  afectados  obtengan  la  pronta  devolución  de  los  dineros  entregados  a  los  captadores  de  recursos  sin  autorización legal.   

7.    El    artículo   8°24 establece en  su  inciso  primero,  que  cuando los alcaldes informen a la Superintendencia de  Sociedades  sobre  la  necesidad  de  adoptar  medidas  de  intervención, dicho  organismo  debe  consultar  en  las  bases  de  datos  de  las Superintendencias  Financiera   y   de   Economía   Solidaria   si  el  sujeto  intervenido  tiene  autorización  para  ejercer  la actividad, medida que se ajusta al ordenamiento  superior,  pues apunta a la realización del objetivo trazado en el Decreto 4333  de  2008  de  intervenir  en forma rápida y eficaz las distintas modalidades de  captación  y  recaudo  masivo  de  dineros  del  público  no  autorizadas, que  generaron  la  crisis que dio lugar al estado de emergencia social declarado por  medio  del Decreto 4333 de 2008; así mismo, el mecanismo que se analiza permite  la  racionalización  y  uso  efectivo de  procedimientos de intervención,  para  que  sean  aplicados  ante  la  real  existencia de las actividades que se  pretende combatir.     

El inciso segundo del citado precepto señala  que  en  caso  de  ser  procedente  la  intervención,  la  Superintendencia  de  Sociedades  debe  expedir  una  providencia  de toma de posesión de los bienes,  haberes  y  negocios  de  la  persona  natural  o  jurídica,  donde  además se  designará   al  agente  interventor  y  se  dispondrá  consignar  el  efectivo  aprehendido  o incautado en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario  a  nombre  de  aquella  entidad, determinaciones que para la Corte igualmente se  ajustan  a  la  Carta,  no sólo porque resultan aptas y conducentes para lograr  los  propósitos  ya  mencionados,  de asegurar la pronta devolución del dinero  invertido  por el público en esas actividades irregulares, mediante el trámite  de  un  procedimiento  expedito,  sino  también porque hacen efectivo el debido  proceso  administrativo  y  el  principio  de  legalidad de la función pública  (arts. 29 y 209 Const.).    

8. El artículo 9° regula en 15 numerales los  siguientes  efectos de la toma de posesión para devolución: 1) nombramiento de  un  agente interventor; 2) remoción de los administradores y revisor fiscal; 3)  medidas  cautelares;  4)   inmediata guarda de los bienes, libros y papeles  de  la  persona  natural  o  jurídica intervenida; 5) congelación de cualquier  activo  y  a  cualquier  título  en  instituciones  financieras  de  la persona  intervenida;  6)  aviso  que  informe  acerca  de  la  medida;  7)  exigibilidad  inmediata  de  todos  los  créditos  a  favor  de  la  persona  intervenida; 8)  levantamiento    de    las    medidas   cautelares25;   9)  suspensión  de  los  procesos  de  ejecución  en  curso  e  imposibilidad de admitir nuevos procesos  contra  la  persona  o  entidad objeto de toma de posesión; 10) prohibición de  iniciar  o  continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que  se  notifique  personalmente  al  agente interventor, so pena de ineficacia; 11)  obligación  de  entrega  inmediata  de  propiedad  de la persona intervenida al  agente  interventor;  12)  facultad  al  agente  interventor  para  poner  fin a  cualquier  clase  de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si  los  mismos  no son necesarios; 13) obligación a los deudores de la intervenida  de  sólo pagar al agente interventor, siendo inoponible el pago hecho a persona  distinta;  14)  depósito de las sumas aprehendidas que pertenezcan a la persona  intervenida26. El 15) será analizado en punto subsiguiente.   

Las anteriores medidas están conformes con  la  Carta  Política,  pues  garantizan  que  la toma de posesión se desarrolle  atendiendo  el  principio  superior  de legalidad de la función pública (arts.  6°,  90, 121, 122, 124, 209 y 210 Const.), que según se ha explicado, persigue  que  la administración someta sus actuaciones a normas previamente establecidas  y respete el debido proceso.   

Además,    satisfacen   las   exigencias  constitucionales  de  aptitud  y conducencia, pues resultan idóneas para lograr  los  fines  propuestos  con  la  emergencia social de instaurar un procedimiento  ágil  con  unos  mecanismos abreviados para restituir el dinero a la población  afectada  por las mencionadas actividades, así como los objetivos propuestos en  el  Decreto  Legislativo  que  se revisa, de obtener la inmediata suspensión de  las  actividades de captación y recaudo de dinero sin autorización y el pronto  reintegro  del  dinero  invertido  en  ellas; tampoco se advierte que las mismas  restrinjan derechos fundamentales sin razón justificada.   

9.   El   artículo   10°   27   

del  Decreto  4334  de  2008, en revisión,  regula  en  sus  literales  a) a f) el procedimiento de devolución inmediata de  dineros  que  debe  aplicar la Superintendencia de Sociedades cuando previamente  haya  decretado la toma de posesión, el cual comprende, en términos generales,  los  siguientes  pasos: 1) publicación del aviso en el cual se informe sobre la  medida  de  intervención;  2) convocatoria en el mismo aviso a quienes se crean  con  derecho  a  presentar solicitudes de devolución de dinero y condiciones de  la   solicitud;   3)  expedición  de  una  providencia  por  parte  del  Agente  Interventor,  con la aceptación o rechazo de las solicitudes de devolución, la  cual  es  susceptible  de reposición; y 4) términos y condiciones para el pago  de las reclamaciones aceptadas.   

Este   procedimiento   se   ajusta   a   la  Constitución,  pues  asegura  que  la  actuación  de  la  Superintendencia  de  Sociedades  se desarrolle con sujeción al principio superior de legalidad de la  función  pública  (arts.  6°, 90, 121, 122, 124, 209 y  210 Const.), que  según  se  ha explicado, persigue que la administración someta sus actuaciones  a  normas  previamente  establecidas  y  respete  el debido proceso. Así mismo,  guarda  concordancia  con  los  fines  propuestos  con  la  emergencia social de  instaurar  un  procedimiento  ágil  para  restituir  el  dinero a la población  afectada  por  quienes se dedican a la captación habitual y masiva de recursos,  sin autorización estatal.   

10.  El artículo 11 del Decreto 4334 de 2008  tampoco  es  inconstitucional, por cuanto sencillamente se limita a disponer que  el  Agente  Interventor  tome posesión ante el Superintendente de Sociedades, y  que  podrá ser una persona natural o jurídica e incluso ser servidor público,  lo  cual  está  en  consonancia  con  lo preceptuado en los artículos 6°, 90,  122   y  209   superiores,  que  orientan  el  ejercicio  de funciones  administrativas.  Además,  es  evidente  que  la  norma  en  estudio  está  en  consonancia  con  los  fines  propuestos  con  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  y  con  los  propios  de  la  preceptiva  que  se revisa, de  intervenir  de manera inmediata con procedimientos expeditos a quienes captan de  manera   masiva   y   habitual  dineros  del  público,  sin  autorización  del  Estado.   

11.  El  artículo  12  del Decreto 4334 de  200828   

,  en revisión, dispone que efectuados los  pagos,  el  Agente  Interventor  informará  de  ello  a  la Superintendencia de  Sociedades  y  presentará una rendición de cuentas de su gestión; agrega que,  declarada  la  terminación  de  la  toma  de  posesión para devolución por la  Superintendencia  de  Sociedades,  ésta  tendrá la facultad oficiosa para que,  cuando   lo   considere  necesario,  aplique  otras  medidas  de  intervención.   

Para  esta  Corte  la  norma  examinada  se  adecúa  a  los dictados superiores, pues su contenido normativo está orientado  a  que  la Superintendencia de Sociedades someta sus actuaciones al principio de  legalidad  y  al  debido  proceso,  al  tiempo que es acorde con los fines de la  emergencia   social,   de   instaurar  un  procedimiento  ágil  para  restituir  prontamente  el  dinero  a  la  población  afectada por quienes se dedican a la  captación    habitual    y    masiva    de    recursos,    sin    autorización  estatal.   

12. Los artículos 13 (actuaciones en curso en  la  Superintendencia Financiera); 14 (actuaciones remitidas a los jueces civiles  de  circuito),  15  (remisiones) y 16 (vigencia y derogatorias) del Decreto 4334  de  2008,  consagran  medidas tendientes a establecer y asegurar la transición,  aplicación  y vigencia del nuevo procedimiento de intervención allí regulado,  las  cuales no se oponen a los dictados de la Constitución, puesto que al igual  que  otras  disposiciones  del  mismo  Decreto,  persiguen  hacer  efectivos los  propósitos  que  animaron  la declaración del estado de emergencia social y la  expedición  del  Decreto  Legislativo que se revisa, y buscan que la actuación  de  la  mencionada  entidad  se  desarrolle  con  sujeción  a los principios de  legalidad y debido proceso.    

13. La Corte considera indispensable advertir  que  todas  las disposiciones del Decreto 4334 de 2008, en revisión, que fueron  halladas  conformes  con el ordenamiento superior, lo son en el entendido de que  su  ámbito  de aplicación,  en procura de conjurar la crisis e impedir la  extensión  de  sus  efectos, recae directa y específicamente sobre actividades  de  captación  masiva  y  habitual  no autorizada de recursos del público, con  potencialidad   de   incidir   contra  el  orden  social  y  amenazar  el  orden  público.   

14. Por último, se exhortará al Congreso de  la  República  a atender lo establecido en el artículo 215 de la Constitución  Política, en el ámbito de sus funciones.   

VI.  DECISIÓN  

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

RESUELVE  

   

Segundo.  Declarar  EXEQUIBLE   la  expresión  “o   indirectamente”,  contenida  en  el artículo 5º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que  no  abarca  a  terceros proveedores de bienes y servicios que hayan procedido de  buena   fe,   en   el   ámbito   de   sus  actividades  lícitas  ordinarias  o  habituales.   

Tercero.  Declarar  EXEQUIBLE   la  expresión  “a    juicio    de    la    Superintendencia    de  Sociedades”,  contenida  en  el  artículo  6º  del  Decreto  4334  de  2008,  en el entendido de que la determinación de intervenir  debe  ser  sustentada  y desarrollada con observancia del debido proceso, según  lo   especificado   en   el   numeral   5   de   la   parte   motiva   de   esta  providencia.   

   

Cuarto.  Declarar  EXEQUIBLES  las  expresiones  “tales    como”    e  “y   otras   operaciones  semejantes”,  contenidas  en  el  artículo  6º  del  Decreto 4334 de 2008, en  cuanto  tengan  relación  directa  y  específica con actividades de captación  masiva  y  habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de  incidir contra el orden social y amenazar el orden público.   

   

Quinto.  Declarar  EXEQUIBLE   la  expresión  “ordenar”,  contenida en  el  parágrafo  3º  del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, en el entendido  de  que las actuaciones allí indicadas las realizarán las Superintendencias de  Sociedades  y  Financiera  de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde  municipal o distrital.   

   

Sexto.  Declarar  EXEQUIBLE  el numeral 15 del  artículo  9°  del  Decreto 4334 de 2008, en el entendido de que la presunción  que allí se consagra es de índole legal.   

Séptimo.  Declarar  EXEQUIBLES  todas las demás  disposiciones  del  Decreto  4334  de 2008, en el entendido de que su ámbito de  aplicación,  en  procura  de  conjurar la crisis e impedir la extensión de sus  efectos,  recae  directa  y  específicamente  sobre  actividades  de captación  masiva  y  habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de  incidir contra el orden social y amenazar el orden público.   

Octavo.  EXHORTAR al  Congreso  de  la  República  a atender lo establecido en el artículo 215 de la  Constitución Política, en el ámbito de sus funciones.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.  Cúmplase.   

   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO          GONZÁLEZ  CUERVO            JUAN  CARLOS  HENAO  PÉREZ                   Magistrado                                                                 Magistrado   

Magistrado                                                                  Magistrado   

CRISTINA  PARDO SCHLESINGER       CLARA ELENA REALES  GUTIÉRREZ     

                      Magistrada                                                                 Magistrada   

HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO           LUIS ERNESTO VARGAS  SILVA   

Magistrado                                                              Magistrado   

                                                                                              Salvamento   parcial   de  voto   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA  DE MONCALEANO   

Secretaria General  

IVÁN ESCRUCERÍA MAYOLO  

Secretario Ad hoc  

SALVAMENTO  PARCIAL  Y  ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA C-145  DE 2009 DEL MAGISTRADO  LUIS ERNESTO VARGAS SILVA   

Referencia: expediente  RE-137   

                                                         Magistrado  Ponente:   

Dr.       NILSON       PINILLA  PINILLA                                                                                                                                                                                                                                             

Con   el   respeto  acostumbrado  por  las  decisiones  mayoritarias  adoptadas  por  esta  Corporación,  me permito salvar  parcialmente  mi  voto  a  la  presente  sentencia, mediante la cual se falla el  proceso  de  revisión  oficiosa  de constitucionalidad del Decreto 4334 de 2008  “por   el  cual  se  expide  un  procedimiento  de  intervención    en    desarrollo   del   Decreto   4333   de   2008”,  entre otras razones, por cuanto considero que el Decreto bajo  estudio  no  supera el test de proporcionalidad exigido en un examen estricto de  constitucionalidad  y  me aparto de la declaración de constitucionalidad de las  medidas  de  intervención  administrativa que puede adoptar la Superintendencia  de  Sociedades,  porque  la  órbita de competencias se sigue ampliando en forma  desmesurada  –artículos 7  y  ss  del  Decreto-  en desmedro del juez natural y en contravía del artículo  116 de la Constitución Política.   

Así  mismo, me permito aclarar mi voto a la  misma  providencia,  entre  otras  razones,  por la permanencia en el Decreto de  expresiones  imprecisas,  vagas  y  subjetivas  que  se  declaran ajustadas a la  Constitución Política.   

Esta  posición jurídica la fundamentaré a  partir  de  cuatro  razones fundamentales que desarrollaré a continuación: (i)  los  principios  y  reglas  del  Estado  constitucional  de  derecho  como marco  regulativo  de  los  estados de excepción:  el respeto por el principio de  legalidad  y  las competencias regladas; (ii) el control constitucional que debe  realizar  el Tribunal Constitucional frente a los estados de excepción; y (iii)  las  objeciones  o  aclaraciones  constitucionales concretas frente a las normas  del Decreto 4334 de 2008.   

A  continuación  me  permito presentar en  detalle las razones de mi salvamento parcial y aclaración de voto:   

1. Los principios del Estado constitucional  de  Derecho  como  marco regulativo de los estados de excepción: el respeto por  el principio de legalidad y las competencias regladas.   

En  este  punto  me  permito  reiterar  mi  posición    jurídica    sentada    en    diversas    oportunidades29, según la  cual  los  estados  de  excepción  encuentran  un claro marco regulativo en los  principios  y  reglas  del Estado constitucional de derecho, especialmente en el  principio de legalidad y de las competencias regladas.   

En  este sentido, el paradigma de la Carta  Fundamental      de      1991      –arts.  212  a  215-,  determina  la delimitación y sujeción de la  declaratoria  de los estados de excepción, los cuales se encuentran regidos por  unos  principios  y  reglas  de derecho claras y precisas. Este marco regulativo  del  Estado constitucional de Derecho fue el que dio origen a la ley estatutaria  de los estados de excepción (Ley 137 de 1994).   

En conclusión, reitero que los estados de  excepción,  tanto  su  declaración  como  su desarrollo, se encuentran clara y  expresamente  sometidos  a  los principios y reglas del Estado constitucional de  Derecho,  lo  cual  constituye  una  limitación y una garantía de los derechos  constitucionales  de  los ciudadanos frente al ejercicio del poder público. Por  tanto,   la  regulación  de  los  estados  de  excepción  tiene  un  carácter  restrictivo,  lo  cual tiene implicaciones importantes y decisivas tanto para el  ejecutivo,  respecto  del ámbito constitucional de lo que le es posible regular  frente  a  la  declaración  y  el  desarrollo  de las figuras jurídicas de los  estados  de excepción, como para el control constitucional automático que debe  ejercer  el Tribunal Constitucional, el cual debe ser rigurosamente estricto, no  siendo   posible   interpretaciones  extensivas  o  analógicas  que  reconozcan  facultades  que  no  estén  explícitamente  contenidas  en  la  Constitución,  o  en la ley estatutaria de los estado de excepción.   

Por  esta  razón  discrepo  de la decisión  mayoritaria,  en  cuanto  considero  que  con  esta decisión el ejecutivo está  ampliando  las facultades de intervención administrativa de la Superintendencia  de  Sociedades,  respecto  de  las  medidas  que puede tomar dicha entidad en el  estado  de  emergencia  social declarado por el Decreto 4333 de 2008, por cuanto  estimo  que  la  órbita de competencias se sigue ampliando en forma desmesurada  –artículos  7  y ss del  Decreto  4334  de  2008-  en  desmedro  del  juez  natural,  y en contravía del  principio  de  legalidad,  las  competencias  regladas  y el artículo 116 de la  Constitución Política.   

2.   El   control   de  constitucionalidad  rigurosamente estricto de los estados de excepción   

2.1   De   los   fundamentos   teóricos  anteriormente   expuestos,   se   colige   la   exigencia   de   un  control  de  constitucionalidad  rigurosamente estricto  por  parte  del  Tribunal Constitucional respecto de los decretos  extraordinarios  de  estados de excepción, en este caso, del decreto que adopta  las  medidas  de  intervención  en  desarrollo de la declaratoria de emergencia  social  del Decreto 4333 de 2008, declarado exequible por esta Corte mediante la  sentencia  C-136  de  2009,  control que tiene que ser el más estricto de todos  los controles de constitucionalidad posibles.   

Lo anterior, encuentra no sólo fundamento en  el  deber  de  este Tribunal de cumplir con el mandato constitucional consagrado  en  el  artículo  241-7  Superior,  que  confía  a  esta Corte la guarda de la  integridad  y  supremacía  de  la  Constitución  en relación con los decretos  legislativos  que dicte el gobierno con base en los artículos 212, 213 y 215 de  la  Constitución;  sino  también  en  la  naturaleza  propia de estos decretos  extraordinarios,  mediante  los  cuales  se  desarrollan  e  implementan medidas  extraordinarias   que  crean  una  nueva  normatividad  jurídica  de  carácter  excepcional,  que  no  sólo  reemplaza la normatividad ordinaria sino que puede  restringir, limitar o afectar derechos fundamentales.    

De  ahí  el  imperativo relativo a que este  Tribunal   Constitucional   realice   un  análisis  constitucional  exhaustivo,  riguroso  y  estricto,  respecto de los decretos mediante los cuales el gobierno  hace  uso  de las facultades extraordinarias conferidas mediante la declaratoria  de    estados    de    excepción    –artículos  213, 214 y 215-, y ello en respecto de todas y cada una  de  las  medidas  que  adopte  el  gobierno en uso de las facultades para dictar  decretos    con    fuerza   de   ley   “destinados  exclusivamente   a  conjurar  la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus  efectos”  –art. 215-.   

En   armonía   con   lo   anterior,   la  jurisprudencia  de  esta  Corte  ha  establecido  y  reiterado que el control de  constitucionalidad  ha  desarrollar debe analizar, en primer lugar, la relación  directa  e  inmediata  de  las  medidas  adoptadas  por el gobierno tanto con la  situación  que  dió origen a la declaratoria del estado de excepción como con  la  motivación  presentada  por  el gobierno para la declaratoria del estado de  excepción,  en el caso que nos ocupa, del estado de emergencia social, esto es,  el  juicio de conexidad externa e interna respectivamente.   Así   mismo,   la  Corte  debe  desarrollar  el  juicio  de  especificidad  relativo  a  la relación material y de pertinencia de las medidas adoptadas con  la finalidad propuesta.      

De   otra   parte,   en   el   control  de  constitucionalidad  se tiene que analizar la necesidad  e  idoneidad  de  las medidas excepcionales adoptadas  respecto  de  las  causas  de  la  emergencia  social  y los objetivos expresa y  específicamente  señalados para conjurar la situación.  Así mismo, debe  analizarse  la  proporcionalidad estricta   de   las  medidas  en  relación  con  la  posible  restricción,     limitación    o    afectación    de    derechos  fundamentales,   y   el  grado  de  la  misma,  para  establecer   la   constitucionalidad   o  no  de  los  mecanismos  excepcionales  previstos.    A   este   análisis   se   le   ha  denominado  juicio                de               proporcionalidad.      

2.2  A  juicio de este magistrado el Decreto  bajo  estudio  no  pasa  el anterior test de proporcionalidad propuesto, por las  siguientes razones:   

2.2.1 Necesidad: en  relación  con  la  necesidad  de  las  medidas extraordinarias adoptadas por el  Decreto  bajo  estudio,  encuentra  este magistrado que los mecanismos adoptados  no  son  necesarios  en  sentido estricto,  por  cuanto  el ordenamiento jurídico cuenta con los mecanismos  ordinarios  necesarios y suficientes para realizar tanto la vigilancia y control  de  las  empresas  que  captan  dinero  de  manera  ilegal, como con las medidas  necesarias para la intervención de éstas por parte del Estado.   

Así  las  cosas,  el ordenamiento jurídico  cuenta  con  las  disposiciones  contenidas  (i)  en  el  Estatuto Orgánico del  Sistema  Financiero;  (ii) con las disposiciones contenidas en la Ley 35 de 1993  “Por  la  cual  se  dictan  normas  generales  y se  señalan  en  ellas  los  objetivos  y  criterios a los cuales debe sujetarse el  Gobierno   Nacional   para  regular  las  actividades  financiera,  bursátil  y  aseguradora  y  cualquier  otra  relacionada  con  el  manejo, aprovechamiento e  inversión  de recursos captados del público y se dictan otras disposiciones en  materia  financiera  y aseguradora”;  (iii) con  el  Decreto  1228  de 1996, el cual establece que una vez se ordenen las medidas  cautelares  contempladas  en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero  la  competencia  pasa  al juez civil del circuito especializado, y a  falta  de  éste,  al juez civil del circuito que corresponda al domicilio de la  persona  objeto  de  dichas  medidas, los cuales adelantarán la liquidación de  las  operaciones  ilegales  realizadas  por  personas naturales o jurídicas que  carecen   de   autorización   para   desarrollar  actividades  propias  de  las  instituciones  vigiladas  por  la Superintendencia Bancaria; (iv) con la Ley 222  de  1995,  la  cual  establece  en  el Capítulo IX del Título I, los sujetos y  facultades  de  inspección,  vigilancia  y  control  de  la superintendencia de  sociedades,  en  el  Título  II  el Régimen de los procesos concursales, en el  cual  –art.  90-  se  le  otorgan  facultades  jurisdiccionales  a  la Superintendencia de Sociedades para  adelantarlos     respecto    de    las    personas    jurídicas    –sociedades  comerciales-,  y respecto  de  las personas naturales los competentes son los jueces civiles especializados  o  los  jueces  civiles  del  circuito  respecto  de  personas  naturales; en el  Capítulo  III  del  Título II, se prevé el procedimiento para la liquidación  obligatoria,  incluyendo  medidas  cautelares;  y  la competencia relativa a las  personas  jurídicas  diferentes  a  las  sociedades  comerciales y las personas  naturales  se establece en primera instancia en cabeza de los jueces civiles del  circuito  especializados,  y  a  falta  de  éstos,  por  los jueces civiles del  circuito   del  domicilio  principal  del  deudor  -artículo  214-.     

2.2.2  Idoneidad:  encuentra  el  suscrito  magistrado  que  ni en el Decreto Legislativo, ni en la  sentencia  que  declara  su  constitucionalidad,  se  demuestra  que las medidas  adoptadas  sean  más  idóneas  que  las  medidas ordinarias a las cuales se ha  hecho  referencia, y sí por el contrario, evidencia el suscrito que las medidas  adoptadas  por  el  legislador extraordinario tienen un alto costo en materia de  afectación de derechos y garantías constitucionales.   

2.2.3  Afectación  de garantías y derechos  fundamentales:  de  conformidad  con lo anteriormente  expuesto,  considero  que  con  este  decreto  se  terminan  afectando  derechos  fundamentales  como  el  debido  proceso  y  el  derecho de defensa –Art.29-, así como violando preceptos  constitucionales   relativos  a  la  administración  de  justicia  –art.  116  CN-,  por cuanto con estas  medidas  se  afecta  los  procedimientos  ordinarios establecidos para el debido  proceso   como   el   juez   natural   en  cabeza  de  los  jueces  civiles  del  circuito.   

3.  Objeciones  de  inconstitucionalidad  y  aclaraciones  específicas  respecto  de  las  disposiciones  contenidas  en  el  Decreto 4334 de 2008   

3.1 El artículo 3º del Decreto 4334 de 2008   

En  el  artículo  3º  establece  que  las  decisiones  que  adopte  la  superintendencia  de  sociedades  tendrán  efectos  “erga omnes”, lo cual a  juicio  de  esta  magistrado resulta inconstitucional, por cuanto las decisiones  judiciales  tienen  efectos  inter  pares,   mientras  que  sólo  la  ley  tiene  un  carácter  general  y  abstracto,  y sólo de las decisiones de constitucionalidad se puede predicar el  efecto    erga   omnes.   

Por   tanto,   en  este  caso  se  termina  confundiendo  el  carácter  general  de  la  ley  con  los efectos erga  omnes de las sentencias judiciales  que sólo se predica de las sentencias de constitucionalidad.   

Adicionalmente,  en  esta  misma  norma,  se  estipula  que  las  decisiones de la supersociedades serán en única instancia,  lo  cual vulnera el debido proceso y derecho de defensa, en cuanto no se permite  la  segunda  instancia,  en  casos  de  tanta  envergadura  social,  política y  económica.   

Por  las  anteriores razones, discrepo de la  declaración  de  exequiblidad que se hace respecto de esta norma, en el ordinal  séptimo  de  la parte resolutiva de la presente providencia, en donde se decide  declarar  exequibles  “todas  las  demás  disposiciones  del Decreto 43334 de  2008,  en  el  en  el  entendido de que su ámbito de aplicación, en procura de  conjurar  la  crisis  e  impedir  la  extensión de sus efectos, recae directa y  específicamente   sobre   actividades   de  captación  masiva  y  habitual  no  autorizada  de  recursos  del  público,  con potencialidad de incidir contra el  orden social y amenazar el orden público.   

   

En   la   sentencia  objeto  del  presente  salvamento  parcial  y  aclaración  de  voto  por  parte de este magistrado, se  decide  en  el  ordinal  segundo  de  la parte resolutiva, declarar exequible la  expresión     “o     indirectamente”,  contenida  en  el artículo 5 del Decreto 4334 de 2008, en el  entendido  de  que  no  abarca  a terceros proveedores de bienes y servicios que  hayan  procedido  de  buena  fé,  en  el  ámbito  de  sus actividades lícitas  ordinarias o habituales.   

En   relación   con   la   exequibilidad  condicionada  del  artículo 5º, me permito salvar mi voto, en cuanto considero  que  esta norma determina los sujetos de la intervención estatal, estableciendo  que   esas  disposiciones  afectan  a  los  sujetos  vinculados  “indirectamente”   a   las   empresas  intervenidas,  lo  cual es ambiguo, impreciso, y afecta los derechos de terceros  de buena fé y la libertad de empresa.   

Por  lo anterior, considero que no ha debido  condicionarse  la  exequibilidad  de  la  expresión “o indirectamente” sino  declararse su inexequibilidad.   

3.3  Artículo  6º  del  Decreto  4334  de  2008   

El  ordinal tercero de la sentencia C-145 de  2009  declara  exequible  la expresión “a juicio de  la  Superintendencia de Sociedades”, contenida en el  artículo   6º   del   Decreto  4334  de  2008,  en  el  entendido  de  que  la  determinación  de intervenir debe ser sustentada y desarrollada con observancia  del  debido  proceso,  según lo especificado en el numeral 5 de la parte motiva  de esa providencia.   

Así  mismo en el ordinal cuarto de la parte  resolutiva  de  la  misma  sentencia,  se  declaran  exequibles  las expresiones  “tales    como”   e  “y   otras   operaciones   semejantes”,  contenidas  en  el artículo 6º del Decreto 4334 de 2008, en  cuanto  tengan  relación  directa  y  específica con actividades de captación  masiva  y  habitual no autorizada de recursos del público, con potencialidad de  incidir contra el orden social y amenazar el orden público.   

No  obstante  que  el suscrito magistrado se  encuentra  de  acuerdo  con  las  decisiones  anteriores, existe otra expresión  contenida  en  el  artículo  6º  del Decreto 4334 de 2008 que a juicio de este  magistrado resulta inconstitucional.   

Así,  el artículo 6º al establecer que la  intervención     procede    directamente    en    caso    de    “hechos  objetivos  o notorios”, termina  obviando  la  preconstitución  de  pruebas,  lo  cual  es violatorio del debido  proceso  y  del  derecho de defensa. Por tanto, el suscrito magistrado considera  que  esta  expresión  resulta  violatoria del artículo 29 Superior y ha debido  declararse  inexequible,  razón  por  la  cual  discrepo  de la declaratoria de  exequibilidad  que  se  hace mediante el ordinal séptimo de la parte resolutiva  de  esta  sentencia,  en la cual se declaran exequibles las demás disposiciones  del Decreto en cuestión.   

3.4 Artículo 7º del Decreto 4334  

En el ordinal primero de la parte resolutiva  de  la  sentencia  objeto de este pronunciamiento, se declara la inexequibilidad  del  literal  h)  del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008. Las demás medidas  adoptadas  mediante  el artículo 7º del Decreto en mención, fueron declaradas  exequibles   en   el   ordinal  séptimo,  que  declaró  exequible  las  demás  disposiciones  contenidas  en el Decreto 4334 de 2008, respecto de las cuales no  hizo la sentencia un pronunciamiento expreso.   

A  este  respecto,  si  bien  comparto  la  declaratoria  de  inexequiblidad  del  literal  h) del artículo 7º del Decreto  4334    de    2008,    el   cual   contenía   la   expresión   “Cualquiera  otra  que  se  estime  conveniente para los fines de la  intervención”,   por  ser  una  expresión  vaga,  ambigua  e imprecisa, que pudo dar lugar a la aplicación arbitraria y subjetiva  de  medidas  de intervención administrativa por parte de la Superintendencia de  Sociedades,  me aparto de la declaratoria de exequibilidad de las demás medidas  de intervención administrativa contenidas en el artículo 7º.   

Así,  es  precisamente el artículo 7º del  Decreto  4334  de 2008, una de las normas que mayor relevancia reviste para este  análisis  de  constitucionalidad,  por cuanto en esta norma es donde se prevén  las  medidas de intervención administrativa por parte de la Superintendencia de  Sociedades,  y  en  donde  se  amplían  las  facultades  y competencias de esta  entidad,  en  contravía  de  los  principios  de  legalidad  y  de competencias  regladas,  a  los  cuales se ha hecho mención, y en desmedro del juez natural y  del artículo 116 Superior.   

De  otra  parte,  el  suscrito  magistrado  considera  que  las  medidas adoptadas mediante esta disposición, no demuestran  ni  su  necesidad,  ni  su adecuación, ni su idoneidad, y sí por el contrario,  resultan  lesivas  del  debido  proceso  y del derecho de defensa, razón por la  cual debieron ser declaradas inexequibles.   

3.5  Parágrafo  3º  del  artículo 7º del  Decreto 4334 de 2008   

En  el ordinal quinto de la parte resolutiva  de   la   sentencia   C-145   de   2009   se  declara  exequible  la  expresión  “ordenar”, contenida en  el  parágrafo  3º del artículo 7 del Decreto 4334 de 2008, en el entendido de  que  las  actuaciones  allí  indicadas  las  realizarán la Superintendencia de  Sociedades  y  Financiera  de Colombia, por conducto del correspondiente alcalde  municipal o distrital.   

Así  el  parágrafo  3º  del  artículo  7  estipula  que  la  superintendencia  de  sociedades  puede  “ordenar”  a los  comandantes  de  policía  de  los  lugares  donde  se  realicen  actividades no  autorizadas,  la  colocación  de  sellos,  cambios  de  guarda y demás medidas  precautelativas.   

En   relación   con  la  declaratoria  de  exequibilidad  condicionada  de  esta  disposición,  el  suscrito magistrado se  permite   salvar   su   voto,  en  cuanto  considero  que  la  permisión  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  y  Financiera  de ordenar a los comandantes de  policía   la   adopción  de  medidas  precautelativas,  es  violatoria  de  la  Constitución  Política,  por  cuanto  de  conformidad  con  el artículo 315-2  Superior,  la  suprema  autoridad  policiva  en  el municipio es el alcalde y la  policía  se  encuentra bajo sus órdenes, razón por la cual los comandantes de  policía  no  pueden  ni  deben  recibir  órdenes  de  ninguna  otra  autoridad  administrativa.   

En   este   sentido,   no   comparto   las  consideraciones  semánticas  que  trae  la sentencia en cuanto al entendimiento  del  verbo  “ordenar”,  ni  el  condicionamiento  que  se  deriva  de  tales  entendimientos,  ya  que  para  este  magistrado  la norma es expresa y clara en  cuanto  a  la  competencia  que  se  otorga  para  ordenar  a los comandantes de  policía  la  adopción  de  medidas  precautelativas.   Por  lo  anterior,  considero     que    la    anterior    norma    ha    debido    ser    declarada  inconstitucional.   

3.6  El  artículo  8  del  Decreto  4334 de  2008   

En cuanto al artículo 8 del Decreto 4334 de  2008,  la  sentencia  C-145  de  2009  no realiza un pronunciamiento específico  respecto  de  esta  norma,  declarando  en  el  ordinal  séptimo  de  la  parte  resolutiva  su  constitucionalidad  conjuntamente  con  las  demás  normas  del  Decreto en mención.   

El artículo 8 regula la toma de posesión de  bienes,  haberes  y  negocios de la persona natural o jurídica frente a la cual  procede la intervención.   

Frente a la declaratoria de exequibilidad de  esta  norma,  el suscrito magistrado debe manifestar su discrepancia, por cuanto  la  norma  ha  debido  ser  declarada  exequible  de  manera condicionada, en el  entendimiento  de  que la toma de posesión de bienes, haberes y negocios de que  trata  la disposición, sólo puede proceder con el estricto respeto del derecho  al  debido  proceso.  De  esta  forma,  en criterio de este magistrado, con esta  norma  se  restringen  derechos sin suficiente justificación constitucional, ni  condicionamiento   alguno   por   parte   de   la   sentencia  que  estudió  su  constitucionalidad.   Se   considera   por   tanto  que  lo  procedente  era  la  declaratoria de exequibilidad condicionada de esta norma.   

3.7  Artículo  9º del Decreto 4334 de 2008   

En el ordinal sexto de la sentencia C-145 de  2009  se  declara  exequible  el  numeral 15 del artículo 9 del Decreto 4334 de  2008,  en el entendido de que la presunción que allí se consagra es de índole  legal.  El  resto  de  disposiciones  contenidas en el artículo 9º del Decreto  4334  de  2008  son  declaradas exequibles mediante el ordinal séptimo de dicha  sentencia.   

El  artículo 9º en mención, estipula  los  efectos  de  la toma de posesión para la devolución de los dineros.   Sobre  esta norma, el suscrito magistrado considera que el análisis que se hace  en  la  sentencia  es  muy  precario y de carácter general, por cuanto dice que  “Las  anteriores  medidas  están  conformes con la  Carta  Política,  pues  garantizan  que  la  toma  de  posesión  se desarrolle  atendiendo  el  principio  superior  de  legalidad  de la función pública ….  Además,  satisfacen  las  exigencias  constitucionales de aptitud y conducencia  …”  (pág. 50) lo cual no constituye un análisis  de  constitucionalidad  en sentido estricto, pues de una parte, no se analiza en  forma  detallada  los efectos de la toma de posesión,  y de otra parte, no  se    estudia    el    tema    de    la   posible   restricción   de   derechos  fundamentales.   

En  lo  que  toca  con  el  numeral  15  del  artículo  9º,  el  cual  es  declarado exequible de manera condicionada, en el  sentido  de  que  la presunción sobre los bienes encontrados es de orden legal,  ya   que  se  puede  desvirtuar,  el  suscrito  magistrado  considera  que  esta  disposición  resulta  contradictoria  con  el  sentido  mismo  del Decreto bajo  estudio,   en  el  que  se  adoptan  medidas  de  intervención  administrativa,  desconociendo  en la práctica el derecho de propiedad de las empresas sobre los  dineros  y  bienes  intervenidos,  razón por la cual discrepo de esa decisión.   

Con  fundamento  en  todo  lo  anteriormente  expuesto,  salvo  parcialmente  y  aclaro mi voto frente a la decisión adoptada  mediante la sentencia C-145 de 2009.   

Fecha ut supra.  

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

    

1 Entre  otras,    C-004   de   1992   (mayo   7),   M.  P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz.   

2 C-004  de 1992.   

3 C-136  de 1999 (marzo 4), M. P. José Gregorio Hernández Galindo.   

4 C-136  de 1999.   

5 C-179  de 1994 (abril 13), M. P. Carlos Gaviria Díaz.   

6 Ver,  entre  otras,  C-033  de  1993 (febrero 8), M. P. Alejandro Martínez Caballero.   

7  C-  802 de 2002 (octubre 2), M. P. Jaime Córdoba Triviño.   

8  El  “abuso  del  derecho”,  hace  alusión a ciertas situaciones en las cuales el titular de un derecho, con  culpa,  lo  ejercita en forma innecesaria, excesiva o inoportuna y lo desvía de  su  finalidad  natural,  desvirtuando  el  objetivo jurídico que persigue (cfr.  C-556   del   octubre   15   de   1992);  por  su  parte,  con  el  “fraude  a  la  ley”,  o  fraude  al  derecho,  se  pretende  obtener  ventaja  de las opciones interpretativas que se  desprenden  de una regla, para lograr resultados no queridos por el ordenamiento  jurídico,  sin  que  se trate de un acto ilegal o ilícito, en la medida en que  no  existe  regla  que  prohíba  ese  resultado  hermenéutico (cfr. SU-1122 de  octubre 25 de 2001).   

9  El  artículo  1°  del  Decreto  Legislativo  4334  de  2008  fue modificado por el  artículo  1°  del  Decreto Legislativo 4705 del mismo año, así: “Artículo    1°.    Intervención  Estatal.  Declarar  la  intervención  del  Gobierno  Nacional,  por  conducto  de  la  Superintendencia  de Sociedades, de oficio o a  solicitud  de  la  Superintendencia  Financiera  de  Colombia,  en los negocios,  operaciones  y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan  o  participan en operaciones de captación o recaudo sin la debida autorización  estatal,  conforme a la ley, para lo cual se le otorgan a dicha Superintendencia  amplias  facultades  para  ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y  negocios  de  dichas  personas,  con  el  objeto  de  restablecer y preservar el  interés           público          amenazado.          /          Parágrafo.   Para   efectos   de   la  calificación  de  las  operaciones  de  captación  o  recaudo  no autorizados,  conforme  a la ley, las Superintendencias de Sociedades y Financiera de Colombia  son   competentes   a   prevención,   hasta   la   adopción   de  las  medidas  correspondientes  encaminadas  a  la  protección  de los recursos entregados en  desarrollo  de  las  operaciones  que  se  enmarquen  en  lo  dispuesto  en  los  artículos  1o  y 6o del presente decreto./ Las Superintendencias implementarán  los  mecanismos  y  canales de coordinación que consideren necesarios, a fin de  garantizar  que  no  se  presentará  demoras,  ni duplicidad en los trámites y  actuaciones a su cargo.”   

10 Ley  489  de  1998.  “Artículo  66.   Organización   y  funcionamiento  de  las  superintendencias.  Las  superintendencias  son organismos creados por la ley, con la  autonomía  administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería  jurídica,  que  cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la  ley  o  mediante  delegación  que  haga  el  Presidente de la República previa  autorización  legal. La dirección de cada superintendencia estará a cargo del  Superintendente.”   

11  C-136 de 1999.   

12  Sobre  el  significado  y  alcance  del  principio  de  legalidad de la función  pública,  esta  corporación  en sentencia C-1195 de 2005 (noviembre 22), M. P.  Jaime  Araújo Rentería, se pronunció así:“Uno de  los  principios  fundamentales  de  un Estado democrático es la supremacía del  ordenamiento  jurídico,  en  primer lugar de la Constitución Política. Es por  ello  que  el  Art.  6º  superior  establece  que  los  particulares  sólo son  responsables  ante  las autoridades por infringir la Constitución y las leyes y  que  los  servidores  públicos  lo  son  por  la  misma  causa y por omisión o  extralimitación  en  el  ejercicio  de  sus funciones./ En el mismo sentido, el  Art.  121  ibídem  prescribe  que  ninguna  autoridad del Estado podrá ejercer  funciones  distintas  de las que le atribuyen la Constitución y la ley, el Art.  122  prevé  que  no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en  ley  o reglamento y el Art. 123 consagra que los servidores públicos ejercerán  sus  funciones  en  la  forma  prevista  por  la  Constitución,  la  ley  y  el  reglamento.  Esta  exigencia  de sometimiento a las disposiciones jurídicas, y,  más  concretamente,  a  la ley, por parte de los servidores públicos configura  el  denominado principio de legalidad de la función pública./ La inobservancia  de   este   mandato   por   parte  de  las  autoridades  estatales  les  acarrea  responsabilidad  de  tipo  disciplinario  o  penal,  así como también de orden  patrimonial  cuando han obrado con dolo o culpa grave, conforme a la regulación  legal (Arts. 90 y 124 C. Pol).”   

13   T-803  de  2004  (agosto  26),  M.  P. Marco Gerardo Monroy  Cabra.   

14  Cfr.  Consejo  de  Estado. Sección Primera. Sentencia de enero 20 de 2000. Rad.  5939. C. P. Juan Alberto Polo Figueroa.   

15 El  artículo  37  de  la  Ley  550  de  1999,  sobre  reactivación  empresarial  y  reestructuración   de   los   entes   territoriales,    autorizó   a   la  Superintendencia  de  Sociedades  para  ejercer,  en  los casos allí regulados,  funciones  jurisdiccionales  en  única  instancia  y  mediante el procedimiento  verbal         sumario.         “Artículo     37.     Solución    de    controversias.  La  Superintendencia  de  Sociedades  en  ejercicio  de funciones  jurisdiccionales  y  de  conformidad  con  lo dispuesto en el inciso tercero del  artículo  116  de  la  Constitución  Política,  en  única  instancia  y  a  través  del  procedimiento  verbal sumario,  será la competente para dirimir judicialmente las controversias  relacionadas   con   la   ocurrencia  y  reconocimiento  de  cualquiera  de  los  presupuestos  de ineficacia previstos en esta ley. Las demandas relacionadas con  la  existencia,  eficacia,  validez  y  oponibilidad  o  de  la celebración del  acuerdo  o  de  alguna  de  sus cláusulas, sólo podrán ser intentadas ante la  Superintendencia,  a  través del procedimiento indicado, por los acreedores que  hayan  votado  en contra, y dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de  celebración./  También  será  la Superintendencia de Sociedades la competente  para  resolver,  en  única  instancia, a través del  procedimiento  verbal  sumario,  cualquier diferencia  surgida  entre  el  empresario  y las partes, entre éstas entre sí, o entre el  empresario  o  las partes con los administradores de la empresa, con ocasión de  la  ejecución  o  terminación  del  acuerdo,  distinta  de la ocurrencia de un  presupuesto  de ineficacia de los previstos en esta ley. Entre tales diferencias  se  incluirán  las  que se refieran a la ocurrencia de causales de terminación  del  acuerdo./  La  Superintendencia, en ejercicio de las funciones previstas en  este  artículo,  podrá,  si  lo considera oportuno, de oficio o a petición de  parte,  sin  necesidad  de caución, decretar el embargo y secuestro de bienes o  la  inscripción de la demanda, o cualquier otra medida cautelar que a su juicio  sea  útil  en  atención al litigio. Estas medidas también se sujetarán a las  disposiciones  pertinentes  del  Código  de Procedimiento Civ.l.” (No está subrayado en el texto original.)   

16  C-411  de  1997  (agosto  28), M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-727 de  2000  (junio  21),  M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-245 de 2001 (febrero 27), M.  P.  José  Gregorio  Hernández  Galindo y C-650 de 2001 (junio 20), M. P. Clara  Inés Vargas Hernández, entre otras.   

17  Esta  disposición  debe entenderse modificada tácitamente por el artículo 1°  del  Decreto  4705  de  2008, según el cual para efectos de la calificación de  las  operaciones  de captación o recaudo no autorizados, conforme a la ley, las  Superintendencias   de   Sociedades   y   Financiera  de  Colombia  “son   competentes  a  prevención”,  hasta  la adopción de las medidas correspondientes encaminadas a la protección  de  los recursos entregados en desarrollo de las operaciones que se enmarquen en  lo  dispuesto  en  los  artículos  1  ° y 6° del Decreto 4334 del mismo año.  Además,  deberán  implementar  los  mecanismos  y canales de coordinación que  consideren  necesarios,  a  fin de garantizar que no se presentarán demoras, ni  duplicidad en los trámites y actuaciones a su cargo.   

18  A-135 de 1997 (octubre 2), M. P. Carlos Gaviria Díaz.   

19 El  literal  b)  del  artículo  7°  del  Decreto  Legislativo  4334  de  2008, fue  modificado   por   el   artículo   2°   del   Decreto   Legislativo   044   de  2009.   

20  C-1189 de 2005 (noviembre 22), M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.   

21  Modificado   por   el   artículo   2°   del   Decreto   Legislativo   4705  de  2008: “Parágrafo 1°. Las providencias que ordenan  las  medidas  de toma de posesión y de liquidación judicial, proferidas por la  Superintendencia  de  Sociedades,  surten efectos desde su expedición y, cuando  sea  procedente,  se  ordenará  su inscripción en el registro de la Cámara de  Comercio  del domicilio principal del sujeto de intervención, de sus sucursales  y agencias. Contra la misma no procederá recurso alguno. ”   

22  “Artículo  4°. En ningún caso la policía podrá  emplear medios incompatibles con los principios humanitarios”.   

“Artículo 30. Modificado por el artículo 109 del Decreto  522  de  1971.  Para  preservar  el  orden  público la policía empleará sólo  medios  autorizados por ley o reglamento y escogerá siempre entre los eficaces,  aquellos  que  causen  menor  daño  a  la  integridad  de las personas y de sus  bienes.  Tales  medios no podrán utilizarse más allá del tiempo indispensable  para el mantenimiento del orden o su restablecimiento….”   

23  Parágrafo  modificado  por  el  artículo  2°  del Decreto Legislativo 4705 de  2008,  así:  “Parágrafo  4°.  Los honorarios del  Agente  Interventor, y los gastos propios de la intervención, serán cancelados  con  cargo  a  los  recursos  que  el Ministerio de Hacienda y Crédito Público  transfiera  a  la  Superintendencia  de  Sociedades  para  atender dichos gastos  durante  el término de la intervención./ Los honorarios se fijarán y pagarán  de  conformidad  con  los  parámetros  establecidos  por la Superintendencia de  Sociedades./  Así  mismo, la Superintendencia Financiera de Colombia sufragará  los  gastos  propios del ejercicio de las funciones a ella asignadas respecto de  las  presuntas  operaciones  de captación o recaudo sin la debida autorización  estatal,  con  cargo  a  los  recursos  que el Ministerio de Hacienda y Crédito  Público  le  transfiera  para  tal  efecto.  Se  entienden  contemplados  todos  aquellos    gastos    necesarios   para   el   cabal   cumplimiento   de   tales  funciones.”  (Este  inciso  fue  modificado  por el  artículo 1° del Decreto Legislativo 044 de 2009).   

25 El  artículo  16  del  Decreto 4705 de 2008, modificó el numeral 8° del artículo  9°   del  Decreto  4334  de  2008,  así:  “8.  El  levantamiento  de las medidas cautelares y la cancelación de gravámenes de que  sean  objeto los bienes de la persona intervenida, para lo cual Superintendencia  de  Sociedades,  librará  los  oficios  correspondientes. Una vez recibidos los  mismos,  inmediatamente deberá inscribirse dicho levantamiento por parte de las  personas      o      autoridades      encargadas      de      los      registros  correspondientes.”   

26 El  artículo  16  del  Decreto  4705 de 2008, modificó el numeral 14 del artículo  9°  del  Decreto  4334  de  2008,  así:  “14.  El  depósito  de  las  sumas  aprehendidas  a  la  persona  intervenida en el Banco  Agrario  de  Colombia,  a  órdenes  del  Agente  Interventor  y  a nombre de la  intervenida.”   

27  Artículo  12.  Modifícase  el  artículo  10  del  Decreto 4334 de 2008 el cual  quedará  así: “Artículo  10.  Devolución  inmediata  de  dineros. Este procedimiento se aplicará por el  Agente  Interventor  cuando  la Superintendencia de Sociedades haya decretado la  toma  de posesión. De acuerdo con el siguiente procedimiento:/ a) Dentro de los  dos  (2)  días  siguientes  a  su posesión, el Agente Interventor procederá a  publicar  un  aviso en un diario de amplia circulación nacional o por cualquier  medio  expedito, en el cual informe sobre la medida de intervención. Así mismo  la  Superintendencia  de  Sociedades  fijará  en  su  página  Web  copia de la  providencia  y  del  aviso;  /  b)  En  el  mismo  aviso,  el Agente Interventor  convocará  dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes a la publicación del  aviso,  a quienes se crean con derecho a reclamar las sumas de dinero entregadas  a   la   persona  natural  o  jurídica  intervenida,  para  que  presenten  sus  solicitudes  en  el sitio o sitios que señale para el efecto; / c) La solicitud  de  devolución  deberá  presentarse  por  escrito en los sitios que indique el  Agente  Interventor,  acompañada  del  original o copia del documento que sirva  para  probar  la  entrega  de dinero a la persona intervenida, con que cuente el  reclamante;/  d)  El  Agente  Interventor,  dentro  de  los  veinte  (20)  días  siguientes  al  vencimiento  del término anterior, expedirá la providencia que  contenga  la relación de solicitudes de devolución aceptadas y las rechazadas.  Mediante  la  publicación  de  un  aviso  en  un  medio  de amplia circulación  Nacional  o  local, según el caso, el Agente Interventor informará los lugares  y/o  medios  en  los que pondrá a disposición de los interesados la mencionada  relación  con sus respectivos anexos y soportes. Para efectos de la valoración  de  las  reclamaciones  el  Agente  Interventor hará uso de todos los medios de  prueba  disponibles.  En todo caso será aplicable lo señalado en el parágrafo  del  artículo  26  del  Decreto  2211  de  2004.  Contra  esa decisión podrán  presentarse   objeciones   dentro  de  los  cinco  (5)  días  siguientes  a  su  publicación.  Las  objeciones  serán  resueltas  dentro de los diez (10) días  siguientes  al  vencimiento  del  plazo  de  presentación de las objeciones. La  anterior  relación  será  remitida a la Superintendencia de Sociedades para su  aprobación  mediante providencia de carácter judicial. Copia de la providencia  en   firme,  será  enviada  a  la  UIAF  Unidad  de  Información  y  Análisis  Financiero,  para  lo  de  su  competencia. El monto máximo de las devoluciones  aceptadas  será  el capital entregado; / e) Las reclamaciones aceptadas, serán  atendidas  dentro  de  los  diez  (10)  días  siguientes a la expedición de la  providencia  por  parte  de  la  Superintendencia de Sociedades, por conducto de  entidades  financieras.  /PARÁGRAFO  1o. Criterios para la devolución. Para la  devolución  de  las  solicitudes aceptadas, el Agente Interventor deberá tener  en  cuenta  los  siguientes  criterios:/ a) Se atenderán todas las devoluciones  aceptadas  dividiendo  por  el  número  de solicitantes, hasta concurrencia del  activo  y  hasta  el  monto  de  lo  aceptado;/ b) En caso de que sean puestos a  disposición   o  aparezcan  nuevos  recursos,  se  aplicará  el  procedimiento  anteriormente  señalado  para  el pago de devoluciones aceptadas insolutas;/ c)  En  el  evento  en  el  que  se  demuestre  que  se  han  efectuado devoluciones  anteriores  a  la  intervención  a  cualquier título, estas sumas deberán ser  descontadas  de  la suma aceptada por el Agente Interventor./ PARÁGRAFO 2o. Los  días  señalados  en  el Decreto 4334 de 2008 y en el presente procedimiento se  entenderán  hábiles. / PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia de Sociedades podrá  solicitar  la  devolución  de  los  recursos  de que trata el parágrafo 4o del  artículo  7o  del  Decreto 4334 de 2008, modificado por el artículo 2o de este  decreto,  en  igualdad  de  condiciones de los acreedores quirografarios, dentro  del proceso de liquidación judicial de la entidad intervenida .”   

28  Modifícase el artículo 12 del Decreto 4334 de 2008,  el  cual  quedará así: “Artículo 12. Declaratoria  de  terminación de la toma de posesión para devolución. Efectuados los pagos,  el  Agente Interventor in-formará de ello a la Superintendencia de Sociedades y  presentará  una  rendición  de  cuentas  de  su  gestión para su aprobación.  Declarada  la  terminación  de  la  toma  de  posesión  para  devolución,  la  Superintendencia  de  Sociedades  decretará  la  apertura  del procedimiento de  liquidación  judicial  regulado  en  la  Ley 1116 de 2006. /Si en dicho proceso  aparecieren  nuevos  bienes,  el  producto  de  los mismos deberán aplicarse en  primer  lugar  a  las  devoluciones  /aceptadas  que  hubieren quedado insolutas  dentro del procedimiento de toma de posesión.”   

29  Esta  posición  jurídica  la ha expuesto el suscrito magistrado en Aclaración  de  Voto  del  suscrito magistrado a la Sentencia C-226 de 2009, así como en la  ponencia  presentada  en  el  V Encuentro de la Jurisdicción Constitucional, en  Barrancabermeja, agosto del 2009.