C-147-18

         C-147-18             

Sentencia C-147/18    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes    

DERECHO A ESCOGER PROFESION U OFICIO-Relación directa con el derecho al trabajo    

RESERVA DE   LEY ESTATUTARIA EN REGULACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de jurisprudencia    

En relación con la regulación estatutaria de los derechos   fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el legislador   estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha considerado que la   regla general es la de que las facetas parciales se tramiten de forma   ordinaria y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente su   núcleo esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e   indispensable para su defensa y protección. Todo ello bajo una interpretación   restrictiva    

ELEMENTOS ESTRUCTURALES ESENCIALES DEL   DERECHO FUNDAMENTAL-Regulación   mediante ley estatutaria    

RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN   REGULACIONES SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reglas   interpretativas    

LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U   OFICIO-Contenido y alcance    

RIESGO SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia/RIESGO   SOCIAL-Concepto/RIESGO SOCIAL-Contenidos/RIESGO SOCIAL-Dimensiones    

LIBERTAD DE EJERCER PROFESION U OFICIO-Título de idoneidad    

TITULO DE IDONEIDAD PROFESIONAL-Exigencia por legislador    

LIBERTAD DE PROFESION U OFICIO-Control corresponde al Estado    

GUIANZA TURISTICA-Desarrollo normativo    

El Guía dentro de sus funciones, debe conocer y cumplir con   las normas técnicas y de seguridad, así como comprender y aplicar normas   ambientales, de higiene y seguridad industrial, y es instruido para precaver las   consecuencias de las acciones imprudentes de los turistas dado que uno de los   objetivos de la formación es contrarrestar las eventuales afectaciones que   pueden recaer en quienes son destinatarios de dicha actividad, y esto también   habilita que sean sometidos a registro, para garantizar su ejercicio.    

Referencia: Expediente D-12704    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de   1996, “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras   disposiciones”.    

Demandante: Carlos Roberto Medina Mogollón    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el   artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Roberto Medina   Mogollón demandó la inconstitucionalidad del artículo 94 (parcial) de la Ley 300   de 1996 “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras   disposiciones”, con fundamento en la presunta vulneración de los artículos   25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política.    

Por Auto del doce de junio de   2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad   formulada contra el artículo 94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, por los   cargos relacionados con la presunta vulneración de los artículos 25, 26, 152 y   333 de la Constitución Política.    

El inicio del proceso de   constitucionalidad se comunicó al Presidente del   Congreso y al Presidente de la Cámara de Representantes, así como a los   Ministerios de Educación, Comercio Industria y Turismo, Trabajo, Cultura,   Relaciones Exteriores, y del Interior, al Servicio Nacional de Aprendizaje   –SENA-, a PROCOLOMBIA, a la Superintendencia de Industria y Comercio, a la   Superintendencia de Sociedades y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de   la República para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran directamente o   por intermedio de apoderado designado para el efecto, dentro de los diez (10)   días siguientes al recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones   que justifican la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma   demandada.    

Así mismo, se invitó a participar   a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los   Andes, de Antioquia, de Cartagena, EAFIT, Santo Tomás Sede Bogotá, Externado de   Colombia, de Medellín, Javeriana, Libre, Nacional de Colombia, del Rosario, de   La Sabana y Sergio Arboleda, a la Organización no Gubernamental Derecho,   Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a   la Asociación Colombiana de Agencia de Viajes y Turismo –ANATO-, AVIATUR y   MAYATUR para que intervinieran dentro de los diez (10)   días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación respectiva, explicando   las razones que sustentan la exequibilidad o inexequibilidad de la disposición   acusada.    

1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA    

A continuación, se transcribe la norma, se subraya y   resalta en negrilla el aparte demandado:    

LEY 300 DE 1996    

(julio 26)    

Diario Oficial No. 42.845, de 30 de   Julio de 1996    

Por la cual se expide la Ley General   de Turismo y se dictan otras disposiciones.    

ARTÍCULO 94. DE LOS GUÍAS DE TURISMO. <Artículo   modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. El nuevo texto es el   siguiente:> Se considera guía de turismo a la persona natural que presta   servicios profesionales en el área de guionaje o guianza turística, cuyas   funciones hacia el turista, viajero o pasajero son las de orientar, conducir,   instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado.    

Se conoce como profesional en el área de Guionaje   o Guianza turística en cualquiera de sus modalidades, a la persona que esté   inscrita en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de la   correspondiente tarjeta profesional como guía de turismo, otorgada por la   entidad u organismo que el gobierno designe.    

Para obtener la tarjeta profesional deberá   acreditarse, como mínimo título de formación de educación superior del nivel   tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por una Entidad de   Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional.    

También podrá ser reconocido como Guía de   Turismo, quien ostente un título profesional en las áreas afines del   conocimiento determinadas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y   haber aprobado el curso de homologación que el SENA diseñe para tal fin. Estos   últimos solamente podrán ejercer la actividad en el ámbito de su especialidad.    

El Estado, por intermedio del SENA o una Entidad   de Educación Superior reconocida por el Gobierno Nacional, promoverá el   desarrollo de competencias en bilingüismo, para proporcionar herramientas que   permitan el acceso en condiciones de igualdad y equidad a la oferta laboral y   empresarial del sector turístico.    

No obstante, quien obtenga el título profesional   de guía de turismo a partir del segundo año de vigencia de la presente ley   deberá acreditar el conocimiento de un segundo idioma.    

La Tarjeta Profesional de Guía de Turismo es el   documento único legal que se expide para identificar, proteger, autorizar y   controlar al titular de la misma en el ejercicio profesional del Guionaje o   Guianza Turística. El Gobierno Nacional reglamentará la expedición de la tarjeta   profesional.    

Los prestadores de servicios turísticos, así como   las personas o entidades a cargo de la administración de todos los atractivos   turísticos registrados en el inventario turístico nacional, están en la   obligación de observar y hacer cumplir que el servicio profesional de Guionaje o   Guianza Turística sea prestado únicamente por Guías de Turismo inscritos en el   Registro Nacional de Turismo.    

El Gobierno Nacional, en desarrollo de los   principios generales de la industria turística, previa consulta con las   diferentes organizaciones gremiales que representan legalmente a los Guías de   Turismo, reglamentará la profesión de Guionaje o Guianza Turística y su   ejercicio”.    

2. LA DEMANDA    

El actor sostiene que la disposición demandada contraviene los   artículos 25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política. Asegura, en relación   con el cargo por violación del artículo 26 superior, que el legislador   desconoció que la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es   usualmente desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos   universitarios, pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus   conocimientos, en el entorno urbano o rural, y en actividades relacionadas con   el patrimonio cultural o natural.    

Explica que, según el texto censurado, para ejercer como Guía   Turístico debe obtenerse la tarjeta profesional que se expide tras acreditarse,   como mínimo, “…título de formación de educación superior del nivel   tecnológico como guía de turismo” el cual requiere de dos años continuos de   estudio, además de dominio de un segundo idioma, lo que evidencia que el   legislador introdujo una obligación desproporcionada para el ejercicio del   oficio, debido a que quienes lo practican no podrán legalizar su condición   laboral y a que no atendió que al tratarse de una actividad de temporadas, en la   que no existe estabilidad laboral, tal exigencia es más bien un desincentivo   para su ejercicio.    

A juicio del accionante el oficio de   guianza turística no acarrea un riesgo social, pues su práctica corresponde a la   prestación de un servicio para socializar con foráneos el patrimonio cultural,   social y natural del país y añade que restringir esta actividad privaría al   turista de la posibilidad de conocer, con ayuda de un experto, los atractivos   turísticos en condiciones mínimas de seguridad.    

Apunta que, la medida normativa que cuestiona también lesiona   injustificadamente el derecho al trabajo incorporado en el artículo 25   constitucional, en tanto limita el desempeño de quienes optan por dicha   alternativa laboral. Que las empresas de guianza turística, que contratan este   personal están certificadas, cuentan con personería jurídica, registro de Cámara   de Comercio y Registro Nacional de Turismo, de manera que no es necesario otra   exigencia; que, además, ha   consultado con el SENA sobre la posibilidad de capacitar a sus guías,   encontrando que el curso está limitado, no se imparte en todas las regiones del   país y depende de la disponibilidad de recursos de esa institución, por lo que   se ha dificultado obtener la certificación.    

Sobre el cargo por violación del artículo 152 literal a) de la   Constitución Política recaba en que al ser la guianza un oficio y no una   profesión, el legislador excedió sus competencias al regularla a través de una   ley ordinaria, y no, como correspondía, a través de una ley estatutaria.    

Finalmente, arguye el accionante que el texto impugnado vulnera el   artículo 333 superior, porque el requisito del curso como tecnólogo es   desproporcionado e irracional, como también porque se trata de una actividad   limitada en la oferta si se tiene en cuenta que, en Bogotá, solo existen 161   guías acreditados. Por lo tanto, las empresas que se dedican a la guianza   turística no tendrán el personal suficiente (por la exigencia del título de   tecnólogo) de allí que la norma apareje la consecuencia del desaparecimiento de   las empresas que prestan este servicio.    

II. INTERVENCIONES    

De acuerdo con la constancia   expedida por la Secretaría General[1] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que   venció el 5 de julio de 2018, se recibieron escritos de intervención del   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Universidad Externado de   Colombia, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, la Superintendencia de   Industria y Comercio, el Ministerio del Interior, la Confederación de Guías de   Turismo de Colombia –CONFEGUÍAS-, la Universidad Sergio Arboleda, AVIATUR y el   Ministerio de Trabajo, los cuales se resumen a continuación:    

1. Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo    

El jefe de la Oficina Jurídica del   Ministerio, por escrito[2]  de 4 de julio de 2018, pide declarar exequible la norma demandada.   Refiere que la disposición no vulnera los derechos fundamentales al trabajo   (artículo 25 C.P.) y a la libertad de escoger profesión u oficio (artículo 26   C.P.), pues lo que procura es que el Guía Turístico esté en capacidad de   orientar, conducir y asistir a los turistas en las distintas actividades   ofertadas, de acuerdo con su especialidad.    

Prosigue con que, por su   propia naturaleza, la guianza implica riesgos para terceros que hacen uso de los   servicios, y que por ello deben contar con una adecuada preparación, la cual se   acredita mediante la Tarjeta Profesional y la inscripción en el Registro de   Turismo, de acuerdo con su especialidad.    

En punto a la violación de la   libertad de empresa (artículo 333 C.P.) asevera   que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en especial la sentencia C-263   de 2011, resolvió un caso análogo en relación con el Registro Nacional de   Turismo como requisito previo y obligatorio para el funcionamiento de los   establecimientos turísticos y determinó que tales exigencias se justifican en la   obligación del Estado de prevenir la afectación de los derechos fundamentales de   las personas.    

2. Universidad   Externado de Colombia    

A través del Departamento de Derecho Laboral[3] solicita   declarar la exequibilidad de la norma demandada, de un lado porque no se   exigía trámite de ley Estatutaria y, además, al ser razonables y justificados   los requisitos que se determinan para ejercer como Guía Turístico.    

Al respecto esgrime que la exigencia de la tarjeta   profesional y algunos de los requisitos para el ejercicio de Guías de Turismo   gozan de pleno respaldo constitucional, dado que el artículo 26 constitucional   consagra que las profesiones, ocupaciones, artes y oficios pueden ser objeto de   regulación, esto es, exigir títulos de idoneidad tal como lo establece la   disposición demandada. Que la jurisprudencia constitucional ha sido más o menos   pacífica en torno a la potestad del legislador para   ocuparse de la regulación de las profesiones u oficios, y como apoyo de su   aserto se remite al contenido de los pronunciamientos C-658 de 1996, C-819 de   2010 y C-296 de 2012.    

Expone que no era necesario tramitar una Ley   Estatutaria al no afectarse el núcleo esencial de un derecho fundamental. Trae a   colación la decisión C-818 de 2011 la cual refiere los criterios para la   identificar la Reserva de Ley Estatutaria, esto es que (i) se trate de elementos   estructurales de un derecho fundamental; (ii) cuando una disposición introduzca   límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo   esencial del derecho; (iii) cuando el legislador pretende regular íntegramente   un derecho fundamental; (iv) al aludirse a la estructura general y principios   reguladores de una garantía fundamental y (v) cuando se refiera a leyes que   aborden situaciones principales o importantes de un derecho constitucional.    

3. Servicio Nacional de Aprendizaje   –SENA-    

Solicita declarar la exequibilidad de la   disposición acusada[4].   Señala que la Ley General de Turismo, al ser modificada por la   Ley 1558 de 2012, mantuvo la facultad del SENA de certificar el título de   educación superior de nivel tecnológico de Guía de Turismo, sin perjuicio de que   otras instituciones educativas también lo hicieran y que su finalidad ha sido el   fomento, desarrollo, promoción y competitividad del sector turístico.    

Indica que la entidad intervino en la redacción de   la norma, y en su momento sugirió la homologación con quienes tuvieran un título   profesional en áreas afines al conocimiento, determinadas por el Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo y además acreditara formación en Guía de Turismo   certificada por el SENA.    

En todo caso explica que, dados los limitados   recursos de la entidad, no existe un cronograma de capacitaciones para ser Guía   Turístico, pero que esto no obsta para realizarse en otra institución acreditada   y tampoco resta mérito a la naturaleza de la disposición, cual es la de educar   competitivamente a quienes van a llevar a cabo tal profesión.    

4. Superintendencia de Industria y Comercio    

La Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial pide   se declare la constitucionalidad de la Ley 300 de 1996, artículo 94,   modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012[5]. Expone que   la disposición integra una política pública dirigida al turismo, de acuerdo con   estándares internacionales y que aspira a generar un impacto favorable en el   desarrollo social del país, mediante la profesionalización de las personas que   se dedican a prestar sus servicios turísticos y con ello la promoción y la   inversión social en el desarrollo de proyectos estratégicos de infraestructura,   protección del ambiente y de conectividad de las regiones a través de la   actividad turística.    

Asegura que la ley permite que personas que tengan   título profesional, en áreas afines del conocimiento turístico, y que aprueben   cursos diseñados por el SENA para tal fin, puedan desempeñarse como guías   turísticos. Así mismo, recalca que el bilingüismo es otra preocupación que   recoge el artículo 27 de la reforma, pues impone capacitar en un segundo idioma   y en conocimiento turísticos a su personal destinado a ejercer sus labores en   aeropuertos, puertos y terminales de transporte.    

En la intervención esgrime que el Decreto 229 de   2017, a través del cual se establecen las condiciones y requisitos para la   inscripción y actualización en el Registro Nacional de Turismo, dispone de un   mecanismo de verificación electrónica sobre los guías turísticos para dar mayor   facilidad de controlar y vigilar tal actividad.    

5. Ministerio del Interior    

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica   pidió, el 5 de julio de 2018[6],   que esta Corte se declare inhibida de estudiar los cargos de fondo, por   ineptitud sustancial de la demanda, al carecer de claridad, en tanto lo que se   arguye no es coincidente con lo señalado en la disposición, y además porque no   es pertinente, ni específica pues hace alusión a hipótesis que no están   comprobadas y que no resultan del texto demandado, y que, en todo caso, de   estudiarse de fondo debe declararse su exequibilidad.    

Así, discurre que el actor desconoce que lo   que busca la norma es que la labor de guionaje “se torne en una profesión que   garantice, tanto a los turístas como a los que la realizan, el profesionalismo”,   y que esto es lo que impulsa el crecimiento del turismo, de manera que no puede   en ningún evento considerarse desproporcionada, “menos si se compara con   otras latitudes donde se exigen carreras profesionales destinadas exclusivamente   a conocer su país, idiomas, el buen trato y respeto a los turistas, marketing,   etc. (…)”.    

6. Confederación de Guías de Turismo   –CONFEGUÍAS-    

El representante legal de CONFEGUIAS solicita[7] se declare   la constitucionalidad de la norma acusada parcialmente. En su escrito   hace una breve reflexión histórica sobre la labor de guía que, dice, cobró mayor   interés a finales de los años sesenta, cuando se creó la   Corporación Nacional de Turismo; que fue el Decreto 410 de 1979 el que   reglamentó la actividad del guía de turismo, y desde esa época se implementó   como mecanismo de control el carné de guía, previa acreditación de conocimientos   académicos y el dominio de un segundo idioma.    

Así, la expedición de la Ley 300 de   1996 no hizo cosa distinta que mantener la profesionalización de la guianza e   introducir la expedición de la tarjeta profesional de guía de turismo y su   inscripción en el Registro Nacional de Turismo. La Ley 1556 de 2012 reforzó   tales medidas, en cuanto al programa formativo, por lo menos, como tecnólogo y   además bilingüe.    

Afirma que en la guianza turística   sí existe un riesgo social, por lo tanto, la inspección y vigilancia de tal   actividad es algo necesario, máxime cuando el turista es una persona vulnerable   por desconocer el entorno, pero también existe riesgo en las comunidades   receptoras si se realiza de manera descontrolada, generando daños ambientales o   explotación sexual, así como todo tipo de conductas ilegales.    

Refiere distintos casos calamitosos   a los que les adjudica no haber contado con guías debidamente formados y adjunta   fotografías en las que se evidencian acciones imprudentes de los turistas,   afectación del patrimonio cultural por grafitis y destrucción del ecosistema.   Que la tarjeta profesional lo que busca es evitar la proliferación de tales   eventos, acreditar la idoneidad y conocimiento del guía.    

Cuestiona que la demanda pretenda   darle el carácter de oficio a la guianza turística y no de profesión. Asegura   que, desde el inicio, ha existido control a través del carné, y que si bien,   cuando era incipiente el turismo y este era eminentemente urbano, bastaba con   conocimientos básicos, el aumento de recorridos y atractivos turísticos ha   demandado mayores niveles de formación y especialización y que la tecnología ha   incorporado retos para los guías, en la medida en que los turistas disponen de   información sobre los lugares a visitar, de allí que requieran de   profundización.    

7. Universidad Sergio Arboleda    

El Decano de la Facultad de Derecho[8]  solicita se declare exequible la norma demandada, fundado en que no se   viola el artículo 26 superior, pues la Guianza Turística si entraña un riesgo   social, dado que “el turista se encuentra en una situación de vulnerabilidad   al no conocer los lugares, culturas, peligros de la zona que se encuentra   visitando”, y que muchos accidentes se originan, precisamente, por la   ausencia de personal calificado. Que la capacitación que se confía al SENA, en   los términos del artículo 94 de la Ley 300 de 1996, busca desarrollar   habilidades en los guías, en las diferentes áreas del conocimiento.    

8. AVIATUR    

El Vicepresidente Jurídico de Aviatur[9]   solicita declarar la constitucionalidad del artículo 94 de la Ley 300 de   1996. En punto al cargo por violación del artículo 25 superior advierte que,   contrario a lo descrito por el actor, la guianza tiene un carácter profesional y   el legislador cuenta con la potestad de exigir títulos de idoneidad. Que existe   un Código de Ética para los guías, contenido en la Resolución 135 de 2016 “lo   que permite divisar que la guianza turística no es ya una simple actividad de   conducir a un grupo de foráneos para dar a conocer y hablar sobre los atractivos   turísticos, pues dichas operaciones van más allá de esa ligereza”.    

Sobre el riesgo social que implica la   actividad de Guía dice que “por simple que parezcan los planes o las   actividades turísticas, tanto el prestador como el turista, tienen una carga   impositiva de sobreponerse a cualquier riesgo que se pueda materializar a partir   de la ejecución de tales actividades” y que esto es lo que justifica la   suscripción de pólizas de seguro y de responsabilidad civil extracontractual.    

Con apoyo en doctrina, refiere que “el   actor incurre en un yerro respecto de su acepción que indica que el poco tiempo   que una persona ejerce las actividades de guianza turística no amerita su   capacitación y cumplimiento de requisitos” en la medida en que no se trata   de acudir a indicadores cuantitativos del tiempo sino a los cualitativos, por   razón de los cuales se analiza el impacto de la actividad en el turismo y para   sustentar su aserto trascribe el artículo 78 de la Ley 300 de 1996.    

Culmina con que la Resolución 823 de 2017   dispuso homologar carreras profesionales para permitir el ejercicio de la   guianza turística y, en relación con las dificultades para la realización del   curso en el SENA, estima que se trata de un problema administrativo que no puede   conducir a declarar una inexequibilidad.    

9. Ministerio del Trabajo    

La jefe de la Oficina Jurídica aduce que la   demanda es inepta[10].   Carece de especificidad porque las razones que se esgrimen son vagas y   abstractas, fundada en afirmaciones hipotéticas; tampoco es pertinente puesto   que no existe un hilo lógico entre la exigencia de la formación de Guía   Turístico y la imposibilidad de ejercer ese trabajo y desconoce que, desde hace   décadas la guianza es una profesión, todo lo cual impide que la demanda sea   suficiente para edificar un cargo de inconstitucionalidad.    

En todo caso pide que se declare   exequible, por no atentar contra la libertad de escoger profesión u oficio   en la medida en que la disposición demandada promueve conocer, a través de   expertos, el patrimonio natural y cultural del país.    

III. INTERVENCIONES EXTEMPORÁNEAS    

1. Universidad Santo Tomás    

El Decano de la Facultad de Derecho y un   Asesor del Consultorio jurídico solicitan declarar exequible la norma   demandada[11].   Aseguran que la libertad de escoger profesión u oficio no es absoluta, dado que   las profesiones implican deberes correlativos, por los cuales el legislador se   habilita para exigir determinada profesión académica cuando esté implicado un   riesgo social, es decir que se pueda afectar el interés general o los derechos   subjetivos de terceras personas.    

Se remiten a algunos apartados de las   sentencias C-606 de 1992 y C-697 de 2000 para significar la amplia libertad de   configuración legislativa sobre estas materias, máxime cuando lo que busca es   impedir que el ejercicio de una profesión u oficio produzca efectos nocivos en   la comunidad. En cuanto al riesgo social lo definen en dos dimensiones, una   respecto de la cual todas las profesiones trascienden de la esfera individual y,   por tanto, implican riesgos y otra, de carácter restringido, según la cual lo   que debe procurarse es la salvaguarda de intereses colectivos, específicamente   la protección de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio.    

Sostienen que el ambiente y el patrimonio   cultural se ponen en riesgo cuando se permite un turismo desprovisto de   regulación y vigilancia y que por ello se elevó a profesión la guianza; que su   finalidad es constitucionalmente legítima, idónea y proporcional. En cuanto a   que debe ser tramitada por ley estatutaria sostiene que como no se está frente a   una definición íntegra sobre el contenido y alcances de la libertad de profesión   u oficio, no correspondía darle el trámite de ley estatutaria.    

2. Ministerio de Educación    

La jefe de la Oficina Jurídica pide se   declare exequible la norma demandada[12].   Acude al contenido de la sentencia C-606 de 1992 relativa a la libertad de   profesión u oficio, así como a las decisiones C-002 de 1993 y C-226 de 1994 que   la define como parte del derecho social y que indica la necesidad de que los   requisitos fijados obedezcan a criterios estrictos de equivalencia entre el   interés protegido y las limitaciones fijadas. Con base en ellas sostiene que la   medida que introduce el artículo 94 de la Ley 300 de 1996 es idónea.    

Agrega que no era necesario tramitar una   ley estatutaria para definir sobre guías turísticos, pues no se abordan   elementos estructurales de la libertad de escoger profesión u oficio y tampoco   se trasgrede el artículo 333 superior en la medida en que no se impide su   actividad, sino que se procura mejorar los servicios turísticos.    

3. Asociación Colombiana de Agencias de   Viajes y Turismo – ANATO    

Solicita se declare la constitucionalidad de   la norma demandada[13].   Indica que la exigencia de requisitos para ejercer la actividad de guianza   turística tiene como objeto salvaguardar los intereses y derechos del turista,   así como el incremento de la competitividad del sector y de los destinos   turísticos. Por ende, la capacitación exigida por la norma demandada busca que   quien la ejerza cuente con la formación adecuada, bien sea a través de los   programas de educación superior nivel tecnólogo en Guía de Turismo certificada   por el SENA o a través de la homologación de un título profesional en áreas   afines.    

Por otra parte, la exigencia de estos requisitos no   viola el derecho al trabajo. La expedición de la tarjeta profesional no implica   que obligatoriamente deba cursarse un estudio de nivel profesional, sino permite   habilitar que carreras afines al título tecnológico exigido, que homologuen el   dictado por el SENA.    

Expone que, en todo caso, la   exigencia del requisito demandado se fundamenta en el riesgo social que la   guianza turística implica y que se puede referenciar de la siguiente manera:   (a) riesgo a la vida y bienes de los turistas al ser guiados por personas   sin la preparación adecuada; (b) afectación a la imagen que pueda exponer   el país a los turistas al ser guiados por personas sin conocimientos   suficientes; (c)  riesgos a la seguridad al no exigir requisitos a quienes tienen la   responsabilidad de conducir a los turistas en el territorio colombiano; y (d)  afectación de destinos turísticos y comunidades receptoras del turismo. Que   por el contrario, el ejercicio de la guianza permite defender el patrimonio   cultural, conservar los recursos naturales, obtener calidad en bienes y   servicios y coadyuva al respeto de la diversidad étnica y cultural.    

En cuanto al argumento según el cual el presente   caso debió tramitarse mediante ley estatutaria, recuerda que la norma demandada   no regula el derecho fundamental a escoger profesión u oficio de manera general   o el derecho al trabajo, sino que busca sujetar la actividad de guianza a unos   requisitos, en aras del bien común.    

4. Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Pide que se declare la exequibilidad de la   disposición acusada, pues considera que no contradice los preceptos   constitucionales contenidos en los artículos 25 y 26 de la Carta, ya que no   introduce requisitos desproporcionados sino, por el contrario, muy ajustados a   la responsabilidad que representa las actividades que ejecutan unos servicios a   terceros, asegurando que quienes se desempeñen como Guías Turísticos gocen de   los conocimientos y condiciones personales necesarias para la prestación de un   servicio adecuado. Recuerda que es la propia Constitución la que faculta al   legislador para exigir títulos de idoneidad con respecto al ejercicio de   profesiones u oficios.    

Frente a la exigencia de la tarjeta profesional,   considera que es la manifestación de la función de inspección y vigilancia que   el Estado ejerce sobre cualquier profesión u oficio y que busca las actuaciones   se ajusten a las normas de ética que deben regir el ejercicio de cualquier   actividad.    

Si bien el demandante afirma que la guianza   turística es un oficio y no una profesión por lo cual no requiere de tarjeta   profesional, esta afirmación no cuenta con el soporte constitucional suficiente   para ser examinada. Por el contrario, la guianza turística requiere   conocimientos en áreas como la biología, geografía, historia y otras ciencias   afines, además del conocimiento de varios idiomas, en vista de que muchos   usuarios de estos servicios provienen de países en los cuales se utiliza una   lengua diferente al español.    

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE   LA NACIÓN    

En cumplimiento de lo dispuesto en los   Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de la   Nación rindió el Concepto[14]  de Constitucionalidad Número 006409 del 5 de julio de 2008, a través del cual   solicita a la Corte Constitucional (i) inhibirse de pronunciarse sobre el   cargo formulado por violación del artículo 333 de la Carta Política y (ii)   declarar INEXEQUIBLES los apartes demandados del artículo 94 de la Ley   300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012, por violación   de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política.    

Sobre la inhibición por el cargo de violación del   artículo 333 de la Constitución Política sostiene que la actividad económica e   iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común, lo cual   implica que para su ejercicio no podrán exigirse para su ejercicio permisos que   no estén contemplados por la ley. Siendo así, las acusaciones realizadas en   torno a la libertad de empresa deben demostrar una afectación innecesaria a la   iniciativa privada, ya que esta no persigue ninguna finalidad idónea de cara al   bien común.    

En línea de ese argumento aduce que, si bien el   demandante pretende demostrar que existe una violación a la libertad de empresa   al imponerse un requisito para ejercer como Guía Turístico, lo cierto es que se   acude a elementos fácticos del mercado, desde la inconveniencia de la medida,   mas no a demostrar su inconstitucionalidad, de allí que no pueda emprenderse un   análisis en esta sede.    

Se opone al cargo de violación de la reserva de ley   estatutaria. Arguye la Vista Fiscal que el legislador ordinario tiene la   facultad de exigir requisitos habilitantes para determinadas profesiones u   oficios; que si bien el artículo 152 constitucional   establece que los aspectos relacionados con los derechos fundamentales tienen un   trámite legislativo especial, la Corte ha señalado que  debe hacerse una interpretación restrictiva, por razón de la cual solo cuando se   regule el núcleo esencial del derecho procede la ley estatutaria.    

Con tales derroteros afirma que, en relación con la   definición de la guianza turística, no existió afectación frente a su trámite   legal, pues no está definiendo el alcance del derecho del trabajo, sino que se   trata de la delimitación de un oficio. No obstante, asegura que   el quid de la controversia es determinar si la exigencia de títulos de idoneidad   para ejercer un oficio comporta una restricción al núcleo esencial de una   garantía fundamental y continúa con que “como en este caso la norma acusada   trata sobre la exigencia de tarjeta profesional, que se obtiene tras la   certificación de ciertos estudios, y tal requisito puede catalogarse como una   condición de intensidad moderada o usual … la autoridad que podría establecerla,   en caso de no estar prohibida por la Constitución, es el legislador ordinario,   como en efecto se hizo”.    

En cuanto a los cargos por   violación del derecho al trabajo y a la libertad de ejercer profesión u oficio,   manifiesta que solo pueden restringirse aquellas actividades que impliquen un   riesgo social, el cual debe ser claro y afectar el interés general, de tal   manera que sea necesario salvaguardar los intereses colectivos, debe ser   considerable y susceptible de control o disminución sustantiva con la formación   académica específica y debe prevenir que un oficio pueda producir efectos   nocivos.    

Manifiesta que el Congreso, antes   de exigir el título habilitante para la guianza turística debió comprobar que su   ejercicio tiene la potencialidad de afectar el interés general, que “dicho   riesgo se vea efectivamente concretado en la falta de idoneidad académica de los   guías y que por ende sea necesario evitar los efectos del ejercicio torpe de tal   actividad”. Al confrontar tales exigencias, el Ministerio Público no halla   satisfecho el estándar jurisprudencial, en tanto afirma que las funciones de un   Guía Turístico son las de orientar, conducir, instruir y asistir durante la   ejecución del servicio contratado y este acompañamiento en actividades   recreativas hace que la formación técnica no resulte relevante para mitigar   cualquier contingencia, en cambio si la experiencia concreta en el trabajo   desarrollado, y por tanto defiende su inconstitucionalidad.    

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1 Competencia    

1.1. La Sala Plena de la Corte   Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la   disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del   Artículo 241 de la Constitución Política.    

Cuestión Previa: Aptitud de la   demanda    

1.2. Previo a determinar los   problemas jurídicos que deben resolverse, es necesario pronunciarse sobre la   aptitud de la demanda, dado que dos de los intervinientes sostienen que esta   Corte debe inhibirse para pronunciarse; el Ministerio del Interior aduce que   todos los cargos carecen de claridad, pertinencia y especificidad y el   Procurador General le endilga tales deficiencias al cargo relativo a la   violación de la libertad de empresa.    

1.3. Así para el Ministerio del   Interior el alegato del accionante no obedece a un cuestionamiento sobre la   inconstitucionalidad de la medida, relacionada con la exigencia de estudios   profesionales y la obtención de una tarjeta profesional de Guía Turístico, sino   una crítica a lo inconveniente que esta resulta, lo cual afirma es desacertado,   e incurre en vaguedad. Por su parte la Vista Fiscal le atribuye las mismas   falencias, pero únicamente al cargo por violación a la libertad de empresa.   Apunta que lo discurrido en la demanda da cuenta de que la medida es   inconveniente, más no que riñe con el ordenamiento superior, de manera que no se   duda sobre su constitucionalidad, sino sobre las dificultades en su   implementación.    

1.4. Para abordar tales   cuestionamientos cabe decir que el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991   dispone que cuando los ciudadanos ejercen la acción pública de   inconstitucionalidad deben indicar (i) el objeto demandado, (ii) las normas   constitucionales que se infringen, (iii) el concepto de la violación, (iv) el   señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del   acto demandado, así como la forma en que fue quebrantado, y (v) la razón por la   cual la Corte es competente para conocer del asunto.    

1.5. Sobre esa base se ha señalado que los cargos deben: (i) ser suficientemente comprensibles (claridad);   (ii) recaer sobre el contenido real de la disposición acusada y no sobre uno   inferido por quien demanda (certeza); (iii) demostrar cómo la disposición   vulnera la Carta Política, mediante argumentos determinados, concretos, precisos   y particulares sobre la norma en juicio (especificidad); (iv) ofrecer   razonamientos de índole constitucional que se refieran al contenido   normativo de las disposiciones demandadas  (pertinencia); y (v) suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la   norma que se estima contraria a la Carta Política (suficiencia[15]).    

1.6. Ahora bien, bajo tales derroteros el accionante   demanda el artículo 94, parcial, de la Ley 300 de 1996, o Ley General de Turismo   por violar los artículos 25, 26, 152 y 333 de la Constitución Política. A través   de dicha normativa demandada se profesionalizó la guianza turística y se   elevaron los requisitos para su ejercicio, específicamente la exigencia de un   título de formación en educación superior del nivel tecnológico, certificado por   el SENA o por una entidad de Educación Superior reconocida por el Gobierno   Nacional, con la posibilidad de ser homologados los títulos profesionales.    

1.7. En la demanda se cuestiona dicha medida, porque   restringe injustificadamente el derecho al trabajo, así como la libertad de   escoger profesión u oficio, debido a que el legislador no atendió que se trata   de una actividad de temporadas, que la mayoría de los guías turísticos   certificados no dominan un segundo idioma y que los guías de las ciudades no   requieren de mayores conocimientos para realizar ese trabajo, de manera que se   trata de una intervención desproporcionada exigir títulos de idoneidad y,   además, obtener una tarjeta profesional.    

1.9. En el caso   concreto, observa la Corte que el cargo por violación a   la libertad de escoger profesión u oficio satisface los requisitos exigidos para   la demanda de inconstitucionalidad, de un lado existe claridad  sobre el precepto normativo acusado, se explica con coherencia el   cuestionamiento sobre la afectación que recae al ejercicio de tales garantías   derivado de la exigencia del título profesional y de la tarjeta de turismo, y   existe certeza pues la hipótesis jurídica coincide con la prevista en la   norma, es decir que realmente para ejercer como Guía Turístico es necesario   acreditar títulos de idoneidad. También son pertinentes y específicos,   en cuanto los cuestionamientos realizados sobre los efectos inconstitucionales   que produce las exigencias a los guías turísticos, suscitan una duda mínima   sobre la constitucionalidad de la medida.    

1.10. Lo mismo puede   predicarse del cargo por violación de la reserva de ley estatutaria (artículo   152 C.P.), porque indica con claridad que la disposición recae sobre la   limitación de un oficio, y que en los términos del artículo 152 referido esto   implica que no podía tramitarse una ley ordinaria y, de esa manera también se   satisfacen las demás exigencias sobre la sospecha que suscita la acusación,   debido a los argumentos que de manera consistente se utilizan.    

1.11. No sucede lo   mismo con el cargo por violación de la libertad de empresa (artículo 333 C.P.)   porque las alegaciones sobre este aspecto, tal como lo destacó el Ministerio   Público y el Ministerio del Interior, se edifican en argumentos de   inconveniencia de la medida, y no de inconstitucionalidad. Así, lo que se   reprocha es que la exigencia dejé por fuera del mercado a quienes no pueden   conseguir guías turísticos y a los pocos incentivos que estos poseen para   capacitarse debido al carácter temporal de la actividad. Es decir sus argumentos   son fácticos, que no jurídicos, de allí que no puedan ser admitidos para fundar   un cargo de constitucionalidad por no ser pertinentes, y por ello esta   Corte debe inhibirse de pronunciarse frente al mismo.    

Tampoco es plausible   analizar el cargo por violación del artículo 25 constitucional, sobre derecho al   trabajo, en la medida que el accionante no señala argumentos concretos para   sustentar ese aserto, sino que se limita a reclamar que la exigencia de estudios   para la guianza limita su ejercicio y que no existe disponibilidad regular en la   oferta educativa, es decir que no se ofrecen razones constitucionales para   estudiar la norma y lo que se indica es genérico e impreciso, de allí que esta   Corte deba inhibirse de pronunciarse sobre los cargos por violación de los   artículos 25 y 333 superiores.    

2. Problema jurídico y método de   resolución    

2.1. El artículo 94 de la Ley 300   de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la guianza   turística y señala que sólo se considerará como profesional a quien esté   inscrito en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta   profesional, otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno, el   cual deberá constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de formación   tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra entidad de   educación superior reconocida, siendo homologables algunas profesiones. La   inclusión en el Registro Nacional de Turismo se condicionó a la satisfacción de   tales requerimientos.    

2.2. El demandante considera que   las exigencias para ejercer como Guía Turístico, relacionadas con acreditar   título de tecnólogo en esa materia y la obtención de una tarjeta profesional   para poder ejercer, son medidas legislativas desproporcionadas, que afectan   tanto la libertad para escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo   dado que, la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es   usualmente desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos   universitarios, pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus   conocimientos y que no acarrean un riesgo social. Asimismo que al haberse   regulado un oficio determinado debió tramitarse una ley estatutaria y no una de   carácter ordinario.    

2.3. El Procurador General de la   Nación sostiene que el artículo 94 (parcial) de la Ley General de Turismo es   inexequible  por violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, en la medida   en que de acuerdo con las funciones de los guías turísticos, esto es las de   orientar, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado, no es   posible derivar de su infracción la afectación al interés general y los derechos   fundamentales de quienes utilizan dicho servicio, pues se trata de una labor de   acompañamiento y orientación de una actividad que, por esencia, es recreativa,   de allí que no resulta proporcionado exigir un requisito habilitante, tratándose   de un oficio. Tampoco encuentra soporte en la exigencia de un nivel de formación   técnico, para la mitigación de eventuales riesgos de la actividad, o de qué   manera podrían eliminarse contando con ese tipo de instrucción.    

2.4. Los demás intervinientes piden   que se declare exequible la norma demandada. Afirman que no se vulnera la   libertad de escoger profesión u oficio en la medida en que su ejercicio, desde   siempre se ha sometido a regulación por las implicaciones de su ejercicio frente   a los derechos fundamentales y que por tanto la exigencia de la titulación no es   novedosa. Acotan que la certificación de los guías turísticos se encuentra   prevista desde el año 1970, igual que la necesidad de agotar estudios en un   segundo idioma; que la disposición acusada actualiza la necesidad de llevar a   cabo un programa tecnológico, pero también permite la homologación de las   profesiones para facilitar la incorporación de guías, así como su   profesionalización. Aducen que la propia naturaleza de la actividad turística da   cuenta sobre el carácter de riesgo social que recae en la guianza; que el   turista es vulnerable a la acción de terceros al desconocer el entorno que los   rodea, y que la confianza que deposita en el guía es para aminorar tales   circunstancias, y que todos estos argumentos son determinantes a la hora de   establecer las exigencias para la regulación desde la perspectiva   constitucional.    

2.5. A su vez destacan que el   riesgo social, como elemento determinante a la hora de justificar una regulación   constitucional de las libertades de ejercer profesión y oficio y el derecho al   trabajo también se concreta en que las actividades de guías turísticos se llevan   a cabo en el patrimonio cultural o natural, que debe ser preservado, así como la   vida e integridad de quienes lo disfrutan y de las comunidades receptoras y que   esto es lo que permite un turismo sostenible. También apuntan a que es   innecesario el trámite de ley estatutaria por no regularse el núcleo esencial   del derecho al trabajo o la libertad de escoger profesión u oficio.    

2.6. En ese orden   de ideas la Sala deberá determinar (i) si la exigencia, que incorpora el   artículo 94 de la Ley 300 de 1996, de una tarjeta profesional y de formación   académica como tecnólogos, para los guías turísticos desconoce el derecho al   trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio, por exigir un título de   idoneidad innecesario, en una actividad que debería ser de libre ejercicio en   razón de su nivel de riesgo social; y (ii) si la norma demandada desconoce la   reserva de ley estatutaria, en la medida en que reguló el núcleo esencial del   derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio de los guías   turísticos.    

3. La reserva de ley estatutaria en los derechos   fundamentales. Reiteración jurisprudencial    

3.1. Esta corporación ha sostenido que, por tratarse   de un trámite legislativo cualificado, a través de la ley estatutaria se   protegen ciertas materias, las cuales están consignadas en el artículo 152   superior, a saber: (i) los derechos y deberes fundamentales, así como los   procedimientos y recursos para su protección; (ii) la administración de   justicia; (iii) la organización y régimen de los partidos y movimientos   políticos, el estatuto de la oposición y las funciones electorales; (iv) las   instituciones y mecanismos de participación ciudadana; (v) los estados de   excepción, y (vi) la igualdad electoral entre candidatos a la Presidencia de la   República.    

3.2. La justificación de otorgar un trámite   legislativo cualificado se ha derivado en que ese tipo de derechos requieren (i)   un mayor grado de seguridad jurídica y de permanencia; (ii) se procura un mayor   consenso ideológico, que se obtiene con la intervención de las minorías, en el   curso del trámite; y porque (iii) la democracia deliberativa implica una mayor   participación política, esto es, un debate más profundo y una conciencia   superior sobre las garantías puestas a discusión[16].    

3.3. En relación con la regulación estatutaria de   los derechos fundamentales, que es el aspecto aquí debatido, para evitar que el   legislador estatutario vacíe las facultades del ordinario, esta Corte ha   considerado que la regla general es la de que las facetas parciales se tramiten   de forma ordinaria[17]  y que se acuda a la vía estatutaria cuando se regule íntegramente su núcleo   esencial, o se incorpore un mecanismo constitucional necesario e indispensable   para su defensa y protección[18].   Todo ello bajo una interpretación restrictiva[19]. Específicamente ha entendido que:    

 “La Constitución reconoce un trámite cualificado a ciertas   materias, entre las que se encuentran los derechos fundamentales. La Corte ha   fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta con reserva de   ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha   precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento cualificado   cuando: i) regula ese derecho de forma sistemática e integral; ii) desarrolla su   núcleo esencial; o iii) establece una restricción o prohibición desproporcionada   e irrazonable al ejercicio de una profesión u oficio”[20].    

3.4. Así ha insistido en que el   trámite es ordinario cuando se busquen armonizar o ponderar derechos, y que   procede la ley cualificada cuando (i) se actualiza o se configuran elementos   estructurales de un derecho fundamental; y (ii) se regulan o precisan aspectos   intrínsecos a los elementos que hacen parte de su ámbito constitucionalmente   protegido y que tienen que ver con su ejercicio[21].    

3.5. Ahora bien, esta corporación ha entendido que   la regulación integral de una garantía fundamental pasa por desarrollar sus   aspectos esenciales, esto es, las prerrogativas que derivan del derecho, los   deberes que se generan, los principios que guían su ejercicio y las excepciones   o limitaciones del mismo[22].    

3.6. En punto de la libertad de   escoger profesión u oficio y el derecho al trabajo, la jurisprudencia   constitucional ha establecido que la expedición de reglamentos de las   profesiones no debe realizarse a través de la vía estatutaria, pues con ellos no   se perturba el núcleo esencial. También ha explicado que el tramite cualificado   no opera cuando se introducen disposiciones mínimas que buscan salvaguardar el   interés de la comunidad y de los profesionales o personas que llevan a cabo una   actividad[23],   en cambio sí cuando se define sobre una acreditación adicional a la que ya fue   objeto de regulación legal ordinaria[24],   esto último en los casos de reacreditación de los profesionales de la salud.   Sobre este último aspecto en sentencia C-942 de 2009 esta Corte explicó:    

“Son cinco las   reglas interpretativas que permiten conocer cuáles son los aspectos relacionados   con derechos fundamentales que deben ser objeto de ley estatutaria y en qué   casos corresponde al legislador ordinario establecer las limitaciones o   restricciones del derecho, a saber: i) La reserva de ley estatutaria en materia   de derechos fundamentales es excepcional, en tanto que la regla general se   mantiene a favor del legislador ordinario; ii) La regulación estatutaria u   ordinaria no se define por la denominación adoptada por el legislador, sino por   su contenido material. En consecuencia, el trámite legislativo ordinario o   estatutario será definido por el contenido del asunto a regular y no por el   nombre que el legislador designe; iii) mediante ley estatutaria se regula   únicamente el núcleo esencial del derecho fundamental, de tal forma que si un   derecho tiene mayor margen de configuración legal, será menor la reglamentación   por ley estatutaria; iv) las regulaciones integrales de los derechos   fundamentales debe realizarse mediante ley cualificada; y v) Los elementos   estructurales esenciales del derecho fundamental deben regularse mediante ley   estatutaria. De esta forma, es claro que la regulación puntual y detallada del   derecho corresponde al legislador ordinario. Al respecto, la Corte dijo que “las   leyes estatutarias están encargadas de regular únicamente los elementos   estructurales esenciales de los derechos fundamentales y de los mecanismos para   su protección, pero no tienen como objeto regular en detalle cada variante de   manifestación de los mencionados derechos o todo aquellos aspectos que tengan   que ver con su ejercicio, porque ello conduciría a una petrificación del   ordenamiento jurídico.”    

3.7. En suma, la Constitución   Política dispone las materias que deben tramitarse a través de una ley   estatutaria, sin embargo, dada la amplitud de su contenido se ha determinado la   necesidad de realizar una interpretación restrictiva de las mismas, para no   vaciar las competencias del legislador ordinario. En ese sentido, en relación   con los derechos fundamentales, solo serán objeto del trámite de ley cuando (i)   se actualiza o se configuran elementos estructurales de un derecho fundamental;   (ii) se regulan o precisan aspectos intrínsecos a los elementos que hacen parte   de su ámbito constitucionalmente protegido y que tienen que ver con su   ejercicio. Y la definición sobre el núcleo esencial se ha entendido como   el desarrollo en el mismo cuerpo normativo, de los elementos estructurales del   derecho fundamental, sus prerrogativas, deberes, principios y limitaciones, como   se explicó en forma sucinta.    

4. La libertad de ejercer   profesión u oficio y el alcance del concepto de riesgo social. Reiteración   jurisprudencial.    

4.1. El artículo 26 de la   Constitución Política dispone que “Toda persona es libre de   escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las   autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las   profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica   son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las   profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura   interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá   asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.    

4.2. Dado su contenido se ha señalado que tal   libertad de escoger profesión u oficio tiene dos dimensiones la de elegir y la   de desarrollar la actividad, ambas se conectan con el libre desarrollo de la   personalidad, la dignidad y el derecho al trabajo[25]. Sobre tal consideración esta corporación ha sostenido que las   personas desarrollan un plan de vida[26]  de acuerdo con sus aspiraciones y oportunidades y que por ello el legislador   tiene una potestad casi nula de interferencia en el ámbito de escogencia de las   profesiones, ocupaciones, artes y oficios, al punto que los ciudadanos cuentan   con máxima libertad.    

4.3. Sin embargo se ha   considerado que esa elección personal que se realiza no impide que el legislador   pueda exigir títulos de idoneidad en relación con el desarrollo de las   profesiones o de los oficios, dado que tiene la competencia para   establecer los parámetros legales de vigilancia e inspección respecto del   ejercicio de las actividades que exijan formación académica o que impliquen   riesgo social. Este margen importante de discrecionalidad para fijar los   requisitos necesarios a fin de obtener la autorización estatal para el ejercicio   de una profesión no implica que exista una absoluta libertad, dado que esta debe   enmarcarse en criterios razonables que no anulen los derechos a ejercer una   profesión, “so pena de vulnerar el llamado ‘límite de los   límites’, vale decir, el contenido esencial del derecho que se estudia”[27].    

Esto último se analizó en    Sentencia C-191 de 2005, al definir sobre la reglamentación en el ejercicio de   la ingeniería, de las profesiones afines y de las auxiliares, así como del   Código de Ética, en cuanto se estimó:    

(…) la jurisprudencia ha considerado que “la   razón de ser de los títulos profesionales no obedece al capricho del legislador,   sino que responde, entre otras cosas, a la necesidad social de contar con una   certificación académica sobre la idoneidad de sus titulares.”[28]    

3.3. La jurisprudencia considera que el   Legislador está obligado a exigir títulos de idoneidad, siempre y cuando las   condiciones para lograr el título de idoneidad no sean exageradas o   irrazonables, al punto que anulen o afecten gravemente los derechos a ejercer   una profesión y al trabajo.[29]    Al respecto,    

 “(…) la jurisprudencia constitucional[30]  ha señalado que la libertad de configuración política del Legislador para   determinar los requisitos para obtener el título profesional debe enmarcarse   dentro de las siguientes premisas:  (i) regulación legislativa, pues es un   asunto sometido a reserva de ley;  (ii) necesidad de los requisitos para   demostrar la idoneidad profesional, por lo que las exigencias innecesarias son   contrarias a la Constitución;  (iii) adecuación de las reglas que se   imponen para comprobar la preparación técnica;  y (iv) las condiciones para   ejercer la profesión no pueden favorecer discriminaciones prohibidas por la   Carta.”[31]    

Con base en esta posición jurisprudencial   la Corte consideró en la sentencia C-964 de 1999 que “(…) los requisitos   impuestos por las normas impugnadas son razonables para demostrar la idoneidad   académica, técnica y empírica para el ejercicio de la profesión de técnico   constructor, pues las dos condiciones son indispensables y adecuadas para   evidenciar el conocimiento especializado de la labor. En efecto, la experiencia   por un largo período demostrada por quienes directamente evalúan el saber de una   persona, es un requisito razonable que puede ser exigido legalmente, el cual, al   mismo tiempo, reconoce el trabajo de individuos que se han dedicado la mayor   parte de su vida al ejercicio eficiente de una actividad especializada.”[32]    

Así pues, como lo ha señalado la Corte en el pasado, “(…) la distinción que   surge, de un lado, entre el aprendizaje académico y científico y, de otro lado,   el conocimiento empírico de una actividad, (…) es un factor objetivo que   autoriza el trato diferente, pues ‘las distinciones, exclusiones o preferencias   basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán   consideradas como discriminación’ (numeral 2º del artículo 1º del Convenio 111   de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, que   fue incorporado a la legislación Colombiana, mediante Ley 22 de 1967). Así pues,   la capacitación académica para el mejor desempeño de un oficio “es un factor que   merece no sólo reconocimiento o que puede originar mejor remuneración sino que   es un criterio objetivo, razonable y proporcional de diferenciación para el   ejercicio de esa actividad.’[33]  (…)”[34]    Para la Corte, no existe violación a la igualdad cuando la ley regula de manera   diferenciada la situación de quienes obtuvieron la formación académica para   desarrollar un trabajo que genera riesgo social, y quienes no lo hicieron, pues   ese trato diferente es un medio claramente eficaz para alcanzar una finalidad   constitucional de gran importancia, como es prevenir esos riesgos sociales (CP   art. 26).    

4.4. En efecto, la Corte   Constitucional ha entendido que corresponde al Estado ejercer el control en el   ejercicio de tal libertad, pero armonizando los bienes jurídicos en tensión y   bajo el entendido de que implica   responsabilidades frente a la comunidad, que es lo que habilita expedir y   aplicar estatutos de control[35], especialmente para   conjurar los riesgos sociales que esta puede causar.    

4.5. De esa manera, se ha fijado   que el legislador se encuentra habilitado para expedir normas sobre (i)   la identificación y reconocimiento de las profesiones; (ii) la exigencia de   títulos de idoneidad; (iii) los requisitos de formación académica; (iv) la   definición de las ocupaciones y oficios que, aun sin necesitar formación   académica, generan riesgo social y requieren un mayor grado de injerencia   estatal; y, en general, (v) el régimen jurídico que aplica al desempeño de las   profesiones, dentro del cual deben incluirse, además de los principios y pautas   generales y específicas, las faltas contra la ética en que puedan incurrir sus   destinatarios y, correlativamente, las sanciones que cabe imponer[36].    

4.6. En esta categoría, y dado que la potestad legislativa es más   amplia en la regulación de las profesiones, se ha hecho necesario distinguirlas   de los oficios, aunque no exista ya la marcada diferencia que, con la   Constitución de 1886 existía. En todo caso, desde el inicio la jurisprudencia de   la Corte Constitucional ha entendido que “la diferencia entre   profesión u oficio no radica ya en la mayor o menor formación académica, ni en   la necesidad de una especial cualificación técnica, pues la propia Carta señala   que cualquier ocupación, arte u oficio puede requerir de dicha formación. De   otra parte, queda expresamente consagrada la facultad de exigir títulos de   idoneidad, así como de inspeccionar y vigilar tanto las profesiones como los   oficios, artes y actividades en general que requieran para su ejercicio   formación académica o que impliquen un riesgo social”[37],  es decir, se ha atenuado su distinción.    

4.7. En todo caso, se ha   determinado que (i) el legislador puede exigir formación académica tanto   para profesiones, como para oficios que así lo requieran; (ii) que cuando se   exija tal formación para los oficios debe tratarse de aquellos que impliquen un   riesgo social, pues los demás son de libre ejercicio; (iii) la mejora de un   servicio no es justificante para restringir el ejercicio de un oficio que no   entrañe riesgo social, pues el medio no es adecuado, ni proporcionado; (iv) las   ocupaciones, artes y oficios, por lo general, no requieren certificar el   conocimiento práctico[38];   (v) en todo caso, se ha subrayado la posibilidad de que la   reglamentación, inspección y vigilancia pueda recaer en profesiones u oficios   cuando impliquen un riesgo social[39];   (vi) las profesiones tienen una dimensión social, que se funda en el principio   de solidaridad y esto permite un marco de configuración legislativa[40].    

4.8. Como se advierte, la noción de riesgo social   adquiere relevancia a la hora de establecer la competencia del legislador para   determinar si deben exigirse títulos de idoneidad y de formación académica. Esta   Corte ha destacado que, por esencia, el concepto de riesgo social es   indeterminado de manera que su interpretación es la que permitirá dispensarle un   alcance amplio o restrictivo. En el primero de los eventos se hallará que casi   la totalidad de las actividades humanas suponen riesgos al recaer sobre   terceros; en el segundo caso se entiende que sólo pueden incluirse en la noción   de riesgo social aquellas actividades que tengan la potencialidad de afectar a   terceros y, por ende, el interés general[41].    

4.9. Dadas las implicaciones relacionadas con la   adscripción de riesgo social a una profesión u oficio, esta corporación ha   optado por una interpretación restringida, pues el sentido amplio implica   limitar la libertad de escogencia y ejercicio, lo cual es contrario a los   postulados constitucionales. Es por ello que se ha decantado que el riesgo debe   ser (i) claro; (ii) los bienes en riesgo son el interés general y los derechos   fundamentales; (iii) su magnitud debe ser considerable; (iv) el riesgo debe   poder mitigarse; (v) debe ser susceptible de controlarse o disminuirse dada la   formación específica requerida; y (vi) debe evaluarse la actividad de quien la   realiza y no el resultado[42].    

4.11. Identificado el riesgo, la jurisprudencia ha   sostenido que procede su evaluación, para ello se ha adoptado una metodología   que consiste en: i) identificar los riesgos directos e indirectos; ii) precisar   los elementos sobre los cuales recaen; y iii) calcular la magnitud de las   afectaciones potenciales y luego (iv) establecer si el medio elegido es   proporcional y razonable[43],   no solo en relación con los destinatarios de la disposición, sino respecto de   las consecuencias negativas que podría acarrear para los derechos de la   comunidad[44].   Para constatar si fue tenido en cuenta como parámetro de la regulación el riesgo   social[45]  la jurisprudencia ha determinado que el legislador tiene la carga de señalarlo o   advertirlo en la ley[46]  o de haberlo tenido en cuenta en los debates del trámite legislativo[47].  En cualquier evento esta corporación cuenta con la competencia para   determinar si, pese a ello, no resulta constitucionalmente admisible la medida[48].    

4.12. Además se ha   indicado que, tras su identificación y evaluación deben diseñarse,   implementarse, ejecutarse, monitorearse y adaptarse medidas para mitigar los   riesgos[49]. En cualquier evento, tales   medidas deben ser razonables y proporcionadas frente a la contingencia que se   pretende eliminar o aminorar. Ese ejercicio es posible desde la perspectiva   constitucional, estableciendo los bienes, principios y derechos que se   encuentren comprometidos y analizando el grado de intensidad en el que se están   viendo afectados, para luego determinar de qué manera el Congreso contaba o no   con la potestad de exigir requisitos de formación, o títulos de idoneidad[50].    

5. La regulación   de la guianza turística    

5.1. La Ley 86 de 1931 se ocupó de   crear en Colombia el servicio oficial de turismo, a través de una oficina,   adscrita a un Ministerio, para que, entre otros, llevara a cabo la vigilancia de   quienes desarrollaban actividades turísticas y fomentar así su formación   académica. Tiempo después la Ley 48 de 1943 adscribió tales competencias a la   Dirección General de Turismo y agregó que le correspondía “Crear   una escuela de Guías o Cicerones al servicio del turismo nacional y extranjero   con el pensum de materias que se juzgue oportuno, plantel que funcionará en la   ciudad de Cartagena, con alumnos becados pertenecientes a los diversos   Departamentos del país”[51].    

5.2. El Decreto 2345 de 1956 se   ocupó, por primera vez, de definir la guianza turística en Colombia, justificado   en el interés de controlar la actividad, entre otros de los guías o cicerones[52].   Dispuso que, para ejercer como tales, debían acreditar, ante la entonces   División Nacional de Turismo, que alcanzaban la mayoría de edad (18 años), pero   además, presentar un examen de conocimientos y un certificado de idoneidad del   dominio de un segundo idioma.    

5.3. Satisfechos tales requisitos,   según lo disponía el parágrafo 1º del artículo 7º del referido Decreto, la   División Nacional de Turismo expedía un carné si, además, se completaban los   documentos con certificados de buena conducta, examen médico de no padecer   enfermedad infecto-contagiosa, y las fotografías pertinentes. En todo caso dicho   carné podía ser revocado si el guía se presentaba para el servicio en estado de   embriaguez o si atentaba contra el orden público, la moral y las buenas   costumbres.    

5.4. La creación del Servicio   Nacional de Aprendizaje –SENA- con el Decreto Ley 118 de 1957 estableció dentro   de sus programas de formación el turismo y, tras la creación de la Corporación   Nacional del Turismo, con el Decreto 2700 de 1968, se ratificó tal necesidad,   esto es la de coordinar su promoción con los particulares y las entidades   públicas, coincidente con la Ley 60 del mismo año que reguló las Agencias de   Viajes.    

5.5. No obstante fue el Decreto 410   de 1979 el que vino a modificar el Decreto 2345 de 1956. Así se actualizó la   definición de Guía Turístico o cicerone, como la persona que presta al turista o   viajero el servicio de conducirlo e ilustrarlo sobre los sitios de interés   turístico, mientras durase la excursión a su cargo, además de prestarle toda la   asistencia en los trámites y diligencias, brindarle información completa sobre   el destino turístico y prevenirlo de las eventualidades que pudieran afectarlo   en su integridad o en sus bienes.    

5.6. Estableció dicha normativa que   la Corporación Nacional de Turismo era la encargada de exigirle la capacitación   o formación, para que pudiera cumplir cabalmente sus servicios, y mantuvo la   carnetización pero con exigencias adicionales a las previstas en el año 1956,   especialmente indicar el área en la que aspiraba a prestar servicios y,   adicional al examen de conocimientos ante la Corporación, presentar un   certificado de idoneidad en idiomas extranjeros, particularmente en inglés,   otorgado por establecimiento autorizado por el Ministerio de Educación Nacional.    

5.7. En el carné otorgado debía   constar el área de capacitación o formación que era lo que le permitía ejecutar   la actividad y su renovación sería cada cuatro años. No contar con tal documento   o exceder la autorización, podía ser denunciado ante las autoridades de policía   por incurrir en lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 522 de 1971, esto es   ejercer “ilegalmente profesión u oficio” y la sanción era la de   “arresto de uno a doce meses”. Ahora, el carné podía ser   revocado si se demostraba el abandono injustificado de los turistas a su cargo,   se prestaban los servicios en estado de embriaguez, también cuando resultaran   hechos delictivos declarados por autoridad competente y cuando se ejercieran   actividades comerciales con los turistas.    

5.8. En ese periodo se fortaleció,   en el ordenamiento internacional, la importancia y trascendencia del turismo en   la vida social y económica de los países. La Declaración de Manila, de 1980,   sobre Turismo Mundial, por parte de la OMT declaró que “Los recursos   turísticos de que disponen los países están constituidos a la vez por espacio,   bienes y valores. Se trata de recursos cuyo empleo no puede dejarse a una   utilización incontrolada sin correr el riesgo de su degradación, incluso de su   destrucción. La satisfacción de las necesidades turísticas no debe constituir   una amenaza para los intereses sociales y económicos de las poblaciones de las   regiones turísticas, para el medio ambiente, especialmente para los recursos   naturales, atracción esencial del turismo, ni para los lugares históricos y   culturales. Todos los recursos turísticos pertenecen al patrimonio de la   humanidad. Las comunidades nacionales y la comunidad internacional entera deben   desplegar los esfuerzos necesarios para su preservación”[53],   esto en línea con lo señalado en la Convención de la UNESCO sobre protección de   patrimonio mundial, cultural y natural, que enfatiza sobre los deberes de los   Estados en su preservación.    

5.9. En ese sentido, la expedición de la Ley General   de Turismo, Ley 300 de 1996, vino a fortalecer el sector del turismo, desde esa   perspectiva, no solo destacó sobre su importancia en el desarrollo del país,   sino que estableció sus principios orientadores, esto es concertación,   coordinación, descentralización, planeación, protección al ambiente, desarrollo   social, libertad de empresa, protección al consumidor y fomento.    

5.10. Respecto al punto aquí analizado, creó el   Registro Nacional de Turismo[54],   obligatorio para el funcionamiento de los prestadores turísticos, entre ellos   los guías a quienes definió como las personas naturales que prestan servicios   profesionales, para orientar, conducir e instruir al turista, y reconoce como   tales a quienes se venían desempeñando con la autorización de la Corporación   Nacional de Turismo, o aquellos que con posterioridad acreditaran formación   específica como Guías de Turismo, certificadas por el SENA o por una institución   de educación superior, debidamente reconocida, lo que permite la expedición de   la tarjeta profesional de turismo, es decir una actualización del carné previsto   con antelación.    

5.11. El Ministerio de Educación, con el Decreto 503   de 1997, reglamentó la profesión de Guía de Turismo, definió que sus funciones   eran las de orientar, ofrecer información veraz y concreta, cumplir el plan de   viaje, respetar el entorno económico social y cultural del destino a visitar,   asistir al visitante de forma responsable, oportuna y suficiente en las   eventualidades e imprevistos que se llegaren a presentar, procurando su   satisfacción y bienestar. Expresamente incorporó el respeto por la identidad y   la diversidad cultural de las comunidades ubicadas en zonas donde presten sus   servicios o con las cuales tengan intercambio. Y evitar que los visitantes bajo   su orientación atenten contra el patrimonio del país, extrayendo o colectando   especies animales, vegetales, minerales o cualquier objeto de significación   cultural o valor económico, esto es, recabó sobre el interés de proteger el   patrimonio cultural y natural del país a partir de una regulación del turismo.    

5.13. Tales argumentos fueron utilizados para la   exposición de motivos de la Ley 1556 de 2012, que modificó la Ley General de   Turismo, pero además, según consta en la Gaceta del Congreso “dando un gran paso para que personas de diferentes profesiones que   están interesadas en el ejercicio de la Guianza como una opción de   desempeño profesional puedan acceder a la tarjeta profesional. Igualmente es   pertinente recordar que el país está en condición y situación de desarrollar   productos turísticos muy especializados, como son el de naturaleza, aventura y   cultura y para ello se requiere de un profesional en la guianza que esté   en condiciones de informar e ilustrar al visitante con el rigor científico y   profesional que se requiere. A lo anterior habría que agregar que en el campo de   la formación la Guianza Turística deber ser un área de especialización y   no de estudios de pregrado. De esta forma obtendríamos profesionales en la   guianza realmente competentes y profesionales. Otro argumento a favor de la   reforma del artículo es el hecho de que al permitir el ingreso a la profesión de   Guía de Turismo de personas que acrediten certificación en las Normas Técnicas   Sectoriales para Guía de Turismo, se estaría abriendo una nueva opción laboral   para los profesionales de cualquier área del conocimiento que residen en zonas   del territorio colombiano con menor oferta de puestos de trabajo pero con una   gran cantidad de atractivos y recursos turísticos y es en estas zonas donde   realmente hoy y en un futuro cercano se requiere de profesionales de la   Guianza Turística para un Producto Turístico Competitivo”,   también se tuvo en cuenta la necesidad de controlar y vigilar para que el   turismo no fuese un vehículo para la comisión de actos ilícitos, entre ellos la   prostitución con menores y de tal manera se fortalecieron las exigencias de los   prestadores turísticos, entre ellos los guías.    

5.14. La Resolución 823 de 2017   definió el turismo de naturaleza y el cultural, el primero relativo a la   observación y apreciación de la naturaleza, así como las tradiciones culturales   y el restante a todo aquel que incentive a nacionales y a extranjeros a conocer   y apropiar las costumbres y el patrimonio material e inmaterial del país para   beneficiar a la comunidad y generar los medios para cuidarlo y manteniendo,   garantizando la sostenibilidad de los sectores cultural y artístico. Bajo ese   entendido habilitó que los profesionales, de distintas áreas pudiesen homologar   sus estudios y así prestar servicios como guías en esas materias, de acuerdo con   sus estudios, que dividió en las áreas de conocimiento de Agronomía, Veterinaria   y Afines; Bellas Artes, Ciencias de la Educación, Ciencias Sociales y Humanas,   Economía, Administración, Contaduría y Afines y Matemáticas y Ciencias   Naturales.    

5.15. De acuerdo con lo señalado   puede indicarse que, en uso de su libertad de configuración, reguló la Guianza   Turística (i) desde mediados del siglo XX, con exigencia de examen de   conocimientos y de carnetización; (ii) su profesionalización se hizo a partir de   la expedición de la Ley General del turismo de 1996, y el legislador lo sustentó   en la regulación en otros países, su carácter interdisciplinario, los principios   que rigen la Guianza Turística y la necesidad de desarrollar un turismo   sostenible, de acuerdo con obligaciones internacionales; (iii) se ha destacado   la importancia en forjar competencias en distintas áreas del conocimiento a los   Guías, para esto se desarrolló una metodología que el legislador estimó apta   para garantizar el ejercicio de la profesión y por ello (iv) la exigencia de   títulos de idoneidad para la Guianza Turística se deriva de la necesidad de   contar con herramientas pedagógicas para su ejercicio, pero además, por razón de   que con ella se contribuye a incentivar un turismo sostenible, esto es el que   tiene en cuenta los impactos de la actividad turística en las comunidades y el   de la información que recae sobre los visitantes, de allí que deban conocer   sobre normas de seguridad e higiene y seguridad industrial para preservar   derechos fundamentales; (v) el legislador permitió que distintos profesionales   puedan homologarse como Guías de Turismo como una garantía, además, del derecho   al trabajo; (vi) la exigencia de título profesional y de carnetización se ha   cimentado por el legislador en aras de evitar o aminorar los riesgos que entraña   la actividad turística, frente a la vida e integridad de los turistas, pero a su   vez, frente a los impactos directos que recaen sobre las comunidades receptoras.    

5.16. En el derecho comparado ni la   profesionalización de los Guías de Turismo, ni la exigencia de títulos de   idoneidad son un tema novedoso, por el contrario, existe un tratamiento casi   uniforme en estos temas en distintas latitudes. En España es el artículo 2 del   Real Decreto de 25 de abril de 1928, el que dispone la creación de Escuelas de   Turismo con formación en idioma extranjero y a través de la Orden de 21 de   noviembre de 1929, se estableció una subdivisión de la profesión en categorías   atendiendo al ámbito territorial y conocimientos lingüísticos: Guías locales,   insulares, provinciales, regionales y nacionales. La Constitución Española de   1978 en su artículo 148.1.18 dispuso que las comunidades autónomas podían   regular su ejercicio y tras la expedición de la sentencia 122/1989 del Tribunal   Constitucional se definió que tanto la profesionalización, como la exigencia de   títulos de idoneidad hacían parte de medidas de intervención administrativa   dentro del territorio.    

Sobre esta regulación la Unión   Europea a través de la Directiva 2005/36/CE determinó viable la exigencia   de títulos de idoneidad y profesionales en los distintos países que la integran,   siempre que se permitiera la libre circulación de los profesionales de turismo.   En Argentina el artículo 31 de la Ley 25997 dispone que el ejercicio debe   realizarse luego de la certificación extendida por las agencias de viajes y un   título habilitante de conocimientos de turismo; en Perú la Ley 28529 sobre Guías   de Turismo también exige en su artículo 6 para el ejercicio profesional estar   inscrito en la Red de Prestadores de Servicios de Turismo del Gobierno Regional   y un carné de identificación que es el único documento válido para ejercer como   tal, independientemente del tipo de guianza a desarrollar; en Ecuador el   Reglamento 761 de 24 de mayo de 2016 sobre Guías Turísticos dispone  para   los guías nacionales de turismo tanto la profesionalización, como los títulos de   idoneidad para su ejercicio y en todos los casos el dominio de un segundo idioma   (artículo 12 y siguientes); en México el Reglamento de la Ley General de Turismo   en su artículo 78 y siguientes dispone que los Guías deben acreditar además de   estudios profesionales, conocimiento de un segundo idioma, identificación   oficial y, además, contar con una credencial que les permita su ejercicio; en   Costa Rica, de acuerdo con el Decreto Nº 41369-MEIC-TUR del 08 de agosto del   2018 se requiere además de título bachiller, certificado del curso sobre   turismo, conocimiento de un segundo idioma y el requerimiento de una credencial   habilitante y lo propio se exige en Panamá, de acuerdo con el Decreto Ley 82 de   2008. Todo ello para significar que no es una regulación extraordinaria la que   se adopta en Colombia, menos si se tiene en cuenta la importancia del sector   turístico, que implica adoptar unos mecanismos de control para su desarrollo   sostenible.    

6. Análisis de los cargos de   inconstitucionalidad    

6.1. El artículo 94 de la Ley 300   de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la guianza   turística y dispone que su ejercicio se permite a quien esté inscrito en el   Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta profesional,   otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno, el cual deberá   constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de formación tecnológico   como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra entidad de educación   superior reconocida, siendo homologables algunas profesiones.    

6.2. El demandante considera que   tales exigencias son desproporcionadas, y que afectan tanto la libertad para   escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo dado que, la guianza   turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente desarrollada por   estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios, pero que se   desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos y que no acarrean un   riesgo social. Asimismo que al haberse regulado un oficio determinado debió   tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.    

6.3. El Procurador General de la   Nación sostiene que el artículo 94 (parcial) de la Ley General de Turismo es   inexequible  por violación de los artículos 25 y 26 de la Constitución Política, en la medida   en que de acuerdo con las funciones de los guías turísticos, esto es las de   orientar, instruir y asistir durante la ejecución del servicio contratado, no es   posible derivar de su infracción la afectación al interés general y los derechos   fundamentales de quienes utilizan dicho servicio, pues se trata de una labor de   acompañamiento y orientación de una actividad que, por esencia, es recreativa,   de allí que no resulta proporcionado exigir un requisito habilitante, tratándose   de un oficio. Tampoco encuentra soporte en la exigencia de un nivel de formación   técnico, para la mitigación de eventuales riesgos de la actividad, o de qué   manera podrían eliminarse contando con ese tipo de instrucción.    

6.4. Los demás intervinientes piden   que se declare exequible la norma demandada. Afirman que la exigencia de   la titulación no es novedosa, dado que la certificación de los guías turísticos   se encuentra prevista desde el año 1970, igual que la necesidad de agotar   estudios en un segundo idioma; que la disposición acusada actualiza la necesidad   de llevar a cabo un programa tecnológico, pero también permite la homologación   de las profesiones para facilitar la incorporación de guías, así como su   profesionalización. Aducen que la propia naturaleza de la actividad turística da   cuenta sobre el carácter de riesgo social que recae en la guianza; que el   turista es vulnerable a la acción de terceros al desconocer el entorno que los   rodea, y que la confianza que deposita en el guía es para aminorar tales   circunstancias.    

6.5. A su vez destacan que el   riesgo social también se concreta en que las actividades de guías turísticos se   llevan a cabo en el patrimonio cultural o natural, que debe ser preservado, así   como la vida e integridad de quienes lo disfrutan y de las comunidades   receptoras y que esto es lo que permite un turismo sostenible. También apuntan a   que es innecesario el trámite de ley estatutaria por no regularse el núcleo   esencial del derecho al trabajo o la libertad de escoger profesión u oficio.    

6.6. El artículo 94 de la Ley   300 de 1996 no requería del trámite de Ley Estatutaria. No se viola el artículo   152 de la Constitución Política    

6.7. La Corte ha   fijado reglas y criterios para identificar cuando un tema cuenta con reserva de   ley estatutaria. En el caso del derecho a ejercer profesiones u oficios se ha   precisado que una norma debe ser tramitada por ese procedimiento cualificado   cuando: (i) se actualiza o se configuran elementos estructurales de un derecho   fundamental; (ii) se regulan o precisan aspectos intrínsecos a los elementos que   hacen parte de su ámbito constitucionalmente protegido y que tienen que ver con   su ejercicio.    

6.8. El artículo   94 de la Ley 300 de 1996 define la Guianza Turística, y   los requisitos para su ejercicio, específicamente la exigencia de un título de   formación académica en el grado tecnológico y la expedición de una tarjeta   profesional para su ejercicio. Así mismo incorpora la posibilidad de ser   homologados los estudios de Guianza con otras profesiones, en cualquier evento   tras acreditar el dominio de un segundo idioma. En dicha disposición no se   evidencia que alguna de las finalidades de la norma intente regular de manera   específica aspectos sin los cuales se desnaturalizaría el derecho del artículo   26 de la Constitución o se limitaría hasta el punto de hacerlo impracticable. En   efecto, no se está regulando el núcleo del derecho fundamental a la libertad de   profesión y oficio, ni estableciendo sus restricciones, deberes o prohibiciones,   sino que el legislador, en el marco de la Ley General del Turismo las reglas   sobre profesionalización de los Guías, incorporadas con la Ley 300 de 1996, y en   el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 y previó la homologación con carreras   afines, de manera que no puede advertirse que, dadas las materias, debiera   realizarlo por un trámite de ley cualificado, como lo sostiene el accionante.    

6.9. Teniendo en   cuenta las reglas explicadas en el acápite de reserva de ley estatutaria surge   que la disposición amplía unos requisitos en orden a llevar a cabo la actividad   de guianza, es decir no hace referencia a aspectos esenciales de la libertad de   escoger profesión y oficio, ni determina las prerrogativas derivadas del mismo,   ni los derechos. Consagra, eso sí, y dado el margen de libertad de configuración   legislativa unos requisitos habilitantes, que buscan salvaguardar el interés de   la comunidad y de quienes ejercen tal actividad, lo que descarta que su trámite   sea el de la ley estatutaria.    

6.10. La   exigencia de formación académica para los Guías Turísticos, previa a la   expedición de la tarjeta profesional, no vulnera la libertad de ejercer   profesión u oficio. No se viola el artículo 26 de la Constitución Política    

6.11. El   constituyente entiende que[56]  (i) las profesiones implican una necesaria formación académica, la cual funge   como prueba de aptitud del profesional para la realización de la actividad. Esa   idoneidad reduce el riesgo social que puede implicar el ejercicio de la   profesión; y (ii) las ocupaciones, artes y oficios que carezcan riesgo social,   por lo general, no requieren una especial formación académica. Sin embargo, es   posible fijar una reglamentación, inspección, vigilancia y cierta escolaridad a   estas labores, siempre que la actividad implique riesgo social, al igual que   exija formación académica.     

6.12. Esta Corte ha destacado que, por esencia, el   concepto de riesgo social es indeterminado de manera que su interpretación debe   ser restrictiva. Así mismo debe estar identificado, es decir ser (i) claro; (ii)   los bienes en riesgo son el interés general y los derechos fundamentales; (iii)   su magnitud debe ser considerable; (iv) debe poder mitigarse; (v) debe ser   susceptible de controlarse o disminuirse dada la formación específica requerida;   y (vi) debe evaluarse la actividad de quien la realiza y no el resultado.    

6.13. Así mismo es necesario: i) identificar los   riesgos directos e indirectos; ii) precisar los elementos sobre los cuales   recaen; y iii) calcular la magnitud de las afectaciones potenciales y luego (iv)   establecer si el medio elegido es proporcional y razonable, no solo en relación   con los destinatarios de la disposición, sino respecto de las consecuencias   negativas que podría acarrear para los derechos de la comunidad.    

Ahora bien, en cuanto al riesgo en el turismo, la   doctrina especializada[57]  ha entendido que “Los viajes, por tratarse de  desplazamientos    temporales  fuera  del  ámbito  de  residencia,    por medio del cual se le confiere seguridad al individuo,  se    presentan  como  prácticas  que  aumentan la vulnerabilidad   del viajero y, por ende, son generadores de riesgos” que se han clasificado   en i) financiero, ii) social, iii) psicológico, iv) corporal o a la integridad   física, v) funcional, vi) malas experiencias  en  los  destinos    o  demoras,  vii)  situaciones peligrosas, viii) a la salud por   la ingesta de alimentos en mal estado e ix) ataques terroristas.    

De acuerdo con la “risk perception theory” se   ha concluido que en el turismo: “1. El riesgo es altamente correlativo con la   diferencia de género, pues las mujeres demuestran mayor sensibilidad al riesgo   que los hombres. Asimismo, el rol del turista es de capital importancia para   comprender no solo como su expectativa se adecúa al riesgo, ya sea evitándolo o   buscándolo, sino en la formación de su propia biografía (…) 2. Las barreras   idiomáticas y/o culturales o sanitariasrepresentan  mayores  escollos    para  confraternizar  con  las  poblaciones  locales   (…). 3. La  demanda  turística,  tras  experimentar  eventos    de  gran  impacto  emocional,  se  retrae    temporalmente  o  se  diversifica  hacia  otras    regiones  (…) .4. Ciertas estructuras de personalidad pueden inferir en la   percepción del riesgo con mayor intensidad que otras (…).5. La residencia física   respecto a donde se ubica el peligro juega un  rol  preponderante en   la percepción del riesgo (…). 6. Los  medios  masivos  de    comunicación  pueden  acrecentar  o  disminuir  el    estado  de  pánico  dependiendo  del  grado  de    intervención del Estado en la protección de la población (…)7. En el caso de los   estadounidenses y británicos cuyas naciones encabezan la “lucha contra el    terrorismo”,  existe  una  mayor  propensión a percibir al   mundo como un lugar peligroso que otras nacionalidades. En  este    contexto,  las  relaciones  geopolíticas,  la    percepción del  riesgo y las  nacionalidades  estarían    estrechamente  relacionadas (…) 8. Por  el  desconocimiento    del  territorio  y  su  grado  de  vulnerabilidad,    los  turistas  serían blanco fácil para el crimen local y los ataques   terroristas”[58].    

6.14. Es por ello que al ser más asidua la   realización de tal actividad el Estado busque regularla. Debe recabarse en que,   de acuerdo con las regulaciones sobre Guianza Turística, desde el año 1996, el   legislador dispuso sobre su carácter de profesión titulada, más no de oficio.   Desde el inicio, el legislador indicó sobre la necesidad de que los guías   turísticos pudiesen contar con conocimientos sobre el patrimonio cultural y   natural del país, así como el dominio de un segundo idioma, no solo para la   promoción del turismo, sino sobre la incidencia del mismo en el desarrollo   social y económico del país.    

6.15. Esa profesionalización del guía de turismo   tuvo énfasis con la expedición de la Ley 300 de 1996 y fue reforzada como   política pública, en el CONPES 3397 de 2005, en el que se señaló la importancia   del turismo y la incidencia que sobre el mismo había tenido una formación   deficiente, de manera que el legislador, quien cuenta con la facultad de definir   las profesiones, su formación académica y título de idoneidad, justificó   inicialmente su introducción y, posteriormente con el artículo 26 de la Ley 1558   de 2012 su ampliación profesional.    

6.16. En ese sentido, recaba la Corte, el   legislador, dentro del margen de configuración legislativa, podía perfilar las   exigencias en cuanto a la formación tecnológica exigida para llevar a cabo la   guianza turística, sin que esto implicara una violación a la garantía del   derecho al trabajo o a la libertad de escoger profesión u oficio. Por el   contrario, la modificación de dicho precepto demandado, por el artículo 26 de la   Ley 1556 de 2012 incorporó la homologación de profesiones, para que pudieran   llevar a cabo esa actividad.    

6.17. Ahora bien, en la exposición de motivos de   dicha disposición, así como en las regulaciones previas, se destacó que era   necesaria la formación académica del Guía Turístico, en la medida en que se   requería que la información suministrada fuese veraz. Así mismo porque el   turismo sostenible tiene en cuenta las necesidades del visitante, también las   afectaciones que pueden producir a las comunidades el turismo masivo y   descontrolado, originándose entre otros la proliferación de actividades   ilícitas. De allí que estableció un contenido mínimo de formación, metodología,   carácter interdisciplinario de la profesión y unos principios orientadores, en   orden a proteger tanto a los turistas, como a las comunidades receptoras de tal   actividad.    

6.18. Tanto en la reseñada exposición de motivos de   la Ley 300 de 1996, como en el Proyecto de Ley 180 de 2011 Senado, 152 Cámara,   así como en los documentos de desarrollo de política pública, se dejó claro que   el turista deposita confianza en el Guía Turístico, no solo en relación con la   información que este le brinda, sino con el hecho de que, efectivamente cuenta   con el conocimiento y la experiencia para proteger la vida e integridad de   quienes contratan sus servicios y esto, dada su incidencia, es constatado a   través de un medio, como lo es la Tarjeta Profesional, que puede consultarla   previamente, para determinar que obtendrá un servicio de calidad y que el Guía   está habilitado en las distintas materias. Aun cuando la formación académica del   Guía no elimina el riesgo, lo cierto es que tiene la virtualidad de aminorarlo,   no solo porque dentro de sus funciones, que están incorporadas en los principios   generales y orientadores de la ley, pero además en sus regulaciones específicas,   está la de cumplir con normas técnicas y de seguridad, que son más relevantes en   la medida en que se lleve a cabo una actividad turística de riesgo, en sitios   apartados, sino además porque le corresponde contar con toda la información del   sitio a visitar, entre ellas las condiciones políticas, ambientales y   culturales, así como protocolos de seguridad, lo que desdibuja la afirmación de   que la formación académica pueda suplirse con la pericia del personal local   exclusivamente.    

6.19. Así mismo la formación del Guía Turístico,   como lo definió el legislador, disminuye los efectos que las actividades de   turismo generan sobre las comunidades, pues conoce las normas ambientales, de   higiene y seguridad industrial, así mismo puede precaver las consecuencias de   las acciones imprudentes de los turistas. Es decir que al comprender el   legislador que la actividad  del Guía Turístico contribuye de forma eficiente al   desarrollo del turismo sostenible y que era necesario contar con un título de   formación académica, así como su carné, no puede reprocharse desde la   perspectiva constitucional, en la medida en que, como se ha insistido, aquel   tiene margen de configuración legislativa, pero además esto tiene soporte en el   tipo de actividad que despliegan los guías, que contribuyen a preservar derechos   de orden fundamental.    

6.20. Aun cuando para el Ministerio Público esto   corresponde más a habilidades que a conocimientos, a juicio de la Corte el   desarrollo del turismo y sus implicaciones en las distintas esferas habilita al   legislador a regular que un Guía Turístico cuente con un título de formación   académica, a partir del cual pueda adquiera múltiples conocimientos, entre ellos   el de primeros auxilios, el dominio de un segundo idioma, conocimientos   específicos de la zona en distintos aspectos económicos, sociales y culturales,   que implican que puedan hacer frente a las actividades en las que los turistas   son altamente vulnerables, por desconocer los lugares a los que viajan, las   tradiciones o costumbres. Pero además frente a las comunidades y grupos de   interés sea responsable, junto a las agencias de viajes, del comportamiento y   los efectos de la actividad turística, lo que permite contrarrestar parte de los   efectos nocivos que esta pueda tener en los territorios rurales o en los   entornos urbanos. Asimismo, la exigencia profesional y la carnetización   previstas por el legislador, son un medio idóneo, sobre todo en relación con   tener un canal directo de comunicación y responsabilidad entre las comunidades,   el Estado y el sector turístico y es una medida proporcional, en orden a   preservar sus derechos fundamentales, pues con ella se busca controlar la   actividad y las eventuales consecuencias, que puedan recaer sobre ellos,   especialmente lo relativo a la vida, integridad personal y seguridad, aspectos   que fueron tenidos en cuenta por el legislador.    

6.21. En ese sentido la adopción tanto de una   formación específica, como de una tarjeta profesional que sirve además como un   registro público para evitar que los Guías puedan obtener provecho irregular del   turismo, permite que esta actividad, además, se lleve a cabo en el marco de los   fines previstos en el artículo 2° superior. De manera que se declarara su   exequibilidad.    

7. SÍNTESIS    

El artículo 94 de la Ley 300 de   1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012 define la Guianza   Turística y señala que sólo se considerará como profesional a quien esté   inscrito en el Registro Nacional de Turismo, previa obtención de una tarjeta   profesional, otorgada por una entidad u organismo habilitado por el gobierno, el   cual deberá constatar el cumplimiento, como mínimo, de un título de formación   tecnológico como Guía de Turismo, certificada por el SENA o por otra entidad de   educación superior reconocida, siendo homologables algunas profesiones.    

El demandante considera que las   exigencias para ejercer como Guía Turístico, relacionadas con acreditar título   de tecnólogo en esa materia y la obtención de una tarjeta profesional para poder   ejercer, son medidas legislativas desproporcionadas, que afectan tanto la   libertad para escoger profesión u oficio, como el derecho al trabajo dado que,   la guianza turística es un oficio y no una profesión, que es usualmente   desarrollada por estudiantes y personas que no detentan títulos universitarios,   pero que se desempeñan eficientemente, de acuerdo con sus conocimientos y que no   acarrean un riesgo social; que la medida genera un desincentivo que viola la   libertad de empresa. Asimismo que al haberse regulado un oficio determinado   debió tramitarse una ley estatutaria y no una de carácter ordinario.    

Al analizar como cuestión previa la aptitud de la   demanda la Corte encuentra que el cargo por violación del artículo 333 superior   carece de pertinencia, dado que su alegato se funda en la inconveniencia de la   disposición legal y no en su inconstitucionalidad, lo cual impone, en este   aspecto, la inhibición.    

A continuación se determina que, en relación con los   cargos por violación de los artículos 25, 26 y 152 de la Constitución Política,   los problemas jurídicos a resolver consistían en (i) establecer si la regulación   de Guianza Turística incorporada en el artículo 94 demandado debía realizarse a   través de una Ley Estatutaria y, además, (ii) si la exigencia de un título   profesional, así como de una tarjeta profesional vulnera el derecho al trabajo y   a la libertad de escoger profesión u oficio.    

De acuerdo con las consideraciones expuestas, para   definir el primer problema jurídico, la Corte considera en la sentencia que al   no regularse el núcleo esencial del derecho a escoger libremente profesión u   oficio, sino únicamente al reglamentarse la Guianza, no era necesario   adelantarse el trámite estatutario, sino el ordinario y que, por tanto, no se   violó la reserva contenida en el artículo 152 constitucional.    

Así mismo, frente al restante problema jurídico, la   Sala Plena señala que la Guianza Turística se encuentra reglada desde el año   1956, en cuanto a la exigencia de conocimientos académicos y de carnetización.   Dado el margen de configuración del legislador, fue a partir de la Ley 300 de   1996, que se profesionalizó la guianza, con la exigencia de un contenido mínimo   de formación, a partir de una metodología y con unos principios orientadores, en   orden a proteger los derechos fundamentales tanto de los turistas, como de las   comunidades receptoras del turismo y así quedó consignado en la exposición de   motivos de esa legislación inicial, como la que modificó el artículo 94   demandado, esto es el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012. De manera que para la   Corte, el legislador en el marco de las reglas jurisprudenciales decantadas   sobre la libertad de escoger profesión u oficio y ejercer el derecho al trabajo   definió sobre el carácter profesional de la guianza.    

Sobre este último aspecto, destaca la Corte en su   análisis sobre los cargos del artículo 25 y 26 constitucionales que era   admisible la legislación, dado que, además, la profesionalización derivó de los   requerimientos de la actividad, y de establecer que con la regulación si bien no   se eliminan la totalidad de los riesgos en el marco del turismo, sí se tiene la   virtualidad de aminorarlos, porque el Guía dentro de sus funciones, debe conocer   y cumplir con las normas técnicas y de seguridad, así como comprender y aplicar   normas ambientales, de higiene y seguridad industrial, y es instruido para   precaver las consecuencias de las acciones imprudentes de los turistas dado que   uno de los objetivos de la formación es contrarrestar las eventuales   afectaciones que pueden recaer en quienes son destinatarios de dicha actividad,   y esto también habilita que sean sometidos a registro, para garantizar su   ejercicio.    

En ese sentido la Corte estableció que el medio   utilizado por el legislador es idóneo, esto es la exigencia de título   profesional y el carné para el ejercicio de la guianza y que la medida resulta   razonable y proporcionada, en atención a los bienes jurídicos constitucionales a   proteger, esto es el interés general, así como la vida e integridad de los   turistas y de quienes integran las comunidades que los reciben, y que en   relación con el derecho al trabajo el legislador de acuerdo con su libertad de   configuración habilitó la homologación de otras profesiones, para garantizar así   el trabajo de guía profesional. De allí que el artículo 94 (parcial) de la Ley   300 de 1996 es exequible.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo   94 (parcial) de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558   de 2012.    

Notifíquese,   comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

Presidente    

Con salvamento de   voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO FIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO   PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO   OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de   voto    

CRISTINA PARDO   SCHELSINGER    

Magistrada    

Impedimento aceptado    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-147 DE 2018    

EJERCICIO DE UNA PROFESION U OFICIO-No   está condicionado por la posesión de un título académico sino cuando lo exige la   ley y que ésta sólo puede exigirlo para precaver un riesgo social   (Salvamento de voto)    

RIESGO SOCIAL-Reiteración de   jurisprudencia (Salvamento de voto)    

NORMA LEGAL-Inexequibilidad (Salvamento   de voto)    

LEGISLADOR-Exigencia de títulos de   idoneidad en profesión u oficio (Salvamento de voto)    

Ref.: Expediente D-12704    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 94 (parcial) de la   Ley 300 de 1996, “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan   otras disposiciones”.    

Magistrado Ponente    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Con el respeto acostumbrado a las sentencias   adoptadas por la Corte, salvo mi voto respecto de lo decidido por la Sala Plena   en el fallo C-147 del 12 de diciembre de 2018 (M.P. Alberto Rojas Ríos),   el cual declaró exequible, por los cargos analizados, el artículo 94 (parcial)   de la Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 26 de la Ley 1558 de 2012.    Esto a partir de los argumentos siguientes:    

1. La mayoría consideró que la regla legal que   supedita el reconocimiento como profesional del área de guionaje o guianza   turística a la expedición de la tarjeta profesional y además constituye   requisito habilitante para el ejercicio legítimo de esa labor, es constitucional   en la medida en que se inserta dentro del margen de configuración legislativa.   En concreto y respecto del cargo propuesto por la infracción del artículo 26 de   la Constitución, la sentencia consideró que era válida la exigencia legal de   títulos de idoneidad para los guías turísticos, en tanto concurría un riesgo   social. Este riesgo lo concentra en los potenciales peligros de seguridad,   sociales, psicológicos o físicos que implican para los viajeros las salidas   turísticas; así como la necesidad de que la información dada a los turistas por   los guías sea veraz y confiable. El fallo insiste en que los turistas están, por   definición, expuestos a espacios físicos que desconocen, por lo que existe un   riesgo social identificable y vinculado a la actividad de los guías de turismo.    

2. Considero que este argumento, aunque en   apariencia es consistente, contrae varias falencias con significación   constitucional.  Este razonamiento, en mi criterio, (i) se basa en una   interpretación errónea acerca del contenido y alcance del artículo 26 de la   Constitución, la cual incluso contradice la jurisprudencia sobre la materia,   recopilada en la sentencia de la cual me aparto; (ii) confunde indebidamente el   riesgo social derivado del ejercicio de una profesión y los riesgos de las   actividades o entornos en donde las profesiones y oficios se proyectan; y (iii)   yuxtapone, también de forma indebida, la exigencia de títulos de idoneidad u   otros requisitos habilitantes con la validez de medidas que tiendan a la   profesionalización de determinadas actividades.    

3. Conforme al artículo 26 de la Constitución   concurre (i) la libertad de ejercer profesión u oficio; (ii) la válida   posibilidad de que la ley exija títulos de idoneidad; y (iii) la prescripción   según la cual las ocupaciones, artes u oficios que no exijan formación académica   son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.    

Esta disposición constitucional establece, en ese   orden de ideas, una regla general de libre ejercicio de las ocupaciones, artes y   oficios, que puede ser exceptuada solo en el caso de que esas actividades   conlleven riesgo social.  Ahora bien, tratándose de las profesiones, no   opera esa regla general sobre libre ejercicio, habida cuenta de que en estos   casos puede el Legislador exigir títulos de idoneidad. Sin embargo, como lo   explica el fundamento jurídico 4.8 de la sentencia, la distinción entre   profesiones y oficios no resulta crucial en cuanto a la exigencia de títulos   habilitantes, sino que la validez de esa decisión legislativa depende de la   verificación del riesgo social.    

Es por esta misma razón que, asumida la regla   general del ejercicio libre de las profesiones y oficios, la verificación del   riesgo social tiene carácter estricto. Así, como se explica en el fundamento   jurídico 4.9 de la sentencia, ese riesgo debe ser claro, estar vinculado al   interés general y los derechos fundamentales, de magnitud considerable, debe   poder mitigarse, deber ser susceptible de controlarse o disminuirse dada la   formación específica requerida y debe evaluarse la actividad de quien la   realiza y no el resultado.    

Esto supone, asimismo, una evaluación concreta y   específica del riesgo, puesto que es evidente que todas las actividades propias   de la interacción del individuo con el entorno suponen peligros.  Asuntos   como compartir el transporte público, conducir vehículos privados, asistir a   lugares de trabajo o estudio, consumir alimentos preparados por terceros,   presenciar espectáculos públicos, etc., implican riesgos sociales inmanentes y   muchos de ellos escasamente mitigables.  Sin embargo, no por esta   circunstancia se puede llegar válidamente a admitir la constitucionalidad de la   exigencia de títulos de idoneidad u otros requisitos habilitantes a los oficios   involucrados en cada una de estas instancias. Ello no solo porque sería   irracional e impracticable, sino porque desvirtuaría el mandato constitucional   que parte de la regla general del ejercicio libre de ocupaciones, artes y   oficios que no exijan formación académica.    

4. A partir de este razonamiento es que considero   que los apartes acusados eran inexequibles. Es claro que la actividad turística,   en tanto forma de interacción entre la persona y el entorno, genera riesgos, así   como virtualmente toda actividad humana. Pero estos riesgos operan de manera   independiente a la acción que ejerza el guía turístico y estos no son mitigables   por el hecho de su actividad. Entonces, si bien la actividad de la guianza   turística puede vincularse con algunas facetas de la seguridad de los turistas y   la prevención de conductas delictivas, en todo caso esa conexión no cumple con   el estándar para la identificación del riesgo social que prevé la jurisprudencia   constitucional.    

En cambio, lo que hace la mayoría es adoptar una   concepción maximalista del riesgo social. Esta concepción es problemática porque   impone una restricción desproporcionada a la libertad de oficio, puesto que es   evidente que cualquier actividad, incluso la más simple, puede llegar a afectar   derechos de terceros o el orden social, pero esta razón no puede ser suficiente,   como lo entiende la sentencia, para otorgar validez constitucional a la   exigencia de títulos de idoneidad. Si se es consistente con la razón de la   decisión adoptada por la Corte, entonces sería válida la exigencia de dichos   títulos para cada una de las personas que ejercen actividades vinculadas a la   mencionada interacción del individuo y el entorno, en este caso la relación   entre los turistas y los destinos que visitan. Ello no solo es irrazonable, sino   que subvierte el mandato constitucional contenido en el artículo 26 superior,   según las razones explicadas en precedencia.    

Con todo, podría plantearse ante esta consideración,   y la sentencia de la que me aparto sugiere ese contra argumento, que la   formación adecuada de los guías turísticos sí reduce el riesgo, en tanto permite   evitar que los turistas se expongan a peligros para su seguridad e integridad. A   mi juicio, este argumento no es suficiente para sustentar la constitucionalidad   de requisitos habilitantes para la guianza turística, puesto que considero que   no es necesario una formación profesional particular para la adopción de medidas   basadas más en la simple prudencia o el acceso a información suficiente, en   condiciones similares a las que ostenta cualquier consumidor.     

Así, no resulta razonable sostener que solo con   formación técnica específica es posible evitar las zonas con mayores problemas   de seguridad o garantizar el consumo de productos en condiciones adecuados.   Menos aún que esa formación técnica asegure, como lo sostiene el fallo, que los   guías turísticos ofrezcan información veraz a sus usuarios, pues ello   corresponde ante todo a un asunto de ejercicio de la actividad bajo los   postulados de la buena fe.  Estas circunstancias demuestran, por ende, el   carácter general e inespecífico del riesgo social alegado para sustentar la   validez de la medida legislativa, que lo hace insuficiente para revertir la   presunción de ejercicio libre de los oficios.    

5. Por último, advierto que la sentencia mezcla dos   asuntos que deben necesariamente distinguirse: la decisión del Legislador de   profesionalizar cualquier oficio en aras de mejorar la calidad del servicio o   producto ofrecido, y la exigencia de requisitos habilitantes para el ejercicio   de tales oficios.    

En cuanto a lo primero, de manera general es   compatible con la Constitución, no solo porque se inserta en el ámbito admitido   de intervención del Estado en la economía, sino porque satisface la faceta   prestacional de los derechos a la educación y al trabajo.  Así por ejemplo,   es encomiable la labor que ejercen institucionales estatales como el Servicio   Nacional de Aprendizaje – SENA, en el entrenamiento cualificado para un   sinnúmero de oficios. Estas actividades educativas y de formación para el empleo   no solo son admisibles sino deseables al interior de la sociedad, en especial   habida cuenta tanto la necesidad de contar con personal idóneo para la   producción de bienes y el ofrecimiento de servicios, sino también con el fin de   mejorar las condiciones de trabajo, entre ellas la remuneración, merced de dicho   entrenamiento.    

Sin embargo, del reconocimiento de la   constitucionalidad de la oferta de entrenamiento laboral no se sigue que resulte   válida la exigencia de títulos de idoneidad para el ejercicio de esas mismas   actividades, puesto que ello requiere que exista una comprobación suficiente y   estricta sobre la existencia de riesgo social, que a mi juicio no se verifica en   la norma demandada. Esto debido a que (i) el riesgo no es específico y vinculado   a la actividad de guianza, sino que es de carácter general, predicable no solo   del turismo sino de toda forma de interacción de las personas con el entorno; y   (ii) no es mitigable por la guianza, en tanto opera de manera separada a la   actividad que realizan los guías turísticos. En efecto, los índices de   seguridad, las situaciones de orden público, la adecuada preparación de los   alimentos o los incidentes de tráfico, entre las muchas variables que podrían   afectar al turista, no son controlables por el guía turístico y, por lo mismo,   la formación académica o los requisitos habilitantes en nada inciden en esos   factores de riesgo.     

Por supuesto, esta postura no se opone al fomento de   la profesionalización de la guianza turística, la cual se muestra necesaria,   sino a que el ejercicio de esa actividad esté supeditada a condiciones   habilitantes, a pesar de la falta de definición sobre un riesgo social   específico. Como esta comprobación no está presente en el caso analizado, debió   haberse declarado la inexequibilidad de las disposiciones que exigen tales   condiciones.    

Estos son los motivos de mi disenso.    

Fecha ut supra,    

Magistrada    

[1] Folio 213    

[2] Folios 126 a   136    

[3] Folios 137 a 140    

[4] Folios 141 a 148    

[5] Folios 158 a 161    

[6] Folios 162 a 164    

[7] Folios 169 a 181    

[8] Folios 190 a 194    

[10] Folios 203 a 207    

[11] Folios 214 a 222    

[12] Folios 223 a 231    

[13] Folios 235 a 242    

[14] Folios 49 a   54    

[15] En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera   uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de   la violación.    

[16] Puede   consultarse, entre otras, las sentencias C-756 de 2008, C-818 de 2011 y C-233 de   2014.    

[17] Sentencia   C-818 de 2011    

[18] Sentencia   C-646 de 2001    

[19] La Corte ha   identificado que las reglas interpretativas se distinguen en: interpretación   restrictiva, integralidad, objeto directo y regulación estructural (Véase entre   otras las Sentencias C-1067 de 2008, C-981 de 2005 y C-385 de 2015.    

[20] Sentencia   C-385 de 2015    

[21] Sentencia   C-791 de 2011    

[22] Sentencia   C-818 de 2011    

[23] Pueden   consultarse las sentencias C-226 de 1994 y C-251 de 1998, la primera relacionada   con la regulación de la profesión de Bacteriología y la restante de Optometría,   en las que la Corte no halló violada la reserva de ley estatutaria, en tanto no   existía    

[24] Esto lo   afirmó en la sentencia C-756 de 2008, específicamente por la exigencia de una   reacreditación a los profesionales del sector salud, también en la C-1053 de   2008 y C-942 de 2009.    

[25]  Sentencia C-606 de 1992.    

[26]  Sentencia C-031 de 1999, C-038 de 2003, C-098 de 2003, C-756 de 2008 y C-504 de   2014.    

[27] Corte   Constitucional, sentencia C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón). En este caso   se estudió la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 70 de 1979, ‘Por   la cual se reglamenta la profesión de topógrafo y se dictan otras disposiciones   sobre la materia’. La Corte resolvió declarar inexequibles algunos   apartes del artículo 4° de la Ley 70 de 1979 y declarar exequibles los   artículos 2° (parcialmente), 4° (parcialmente), 8°, y 10° de dicha Ley. También   resolvió declarar exequibles una expresión del artículo 9° y el artículo   11°, condicionado (“Siempre que no se entienda que la sociedad colombiana de   topógrafos es el único cuerpo consultivo del gobierno nacional para las materias   que señala el artículo estudiado, y que en los sucesivos contratos de   consultoría se tenga en cuenta el principio de igualdad entre las distintas   asociaciones, para que de acuerdo a los principios de eficiencia y   representación, que forman parte de la naturaleza del Estado social de derecho   se escoja a aquella asociación profesional que se entienda más idónea para   resolver cada una de las materias a consultar”).    

[28] Corte   Constitucional, sentencia C-050 de 1997 (MP Jorge Arango Mejía; SV Eduardo   Cifuentes Muñoz). En este caso la Corte resolvió declarar exequibles el artículo   64 del Decreto 2150 de 1995 y el artículo 2° de la Ley 72 de 1993 por considerar   que se viola el principio de igualdad cuando una norma, “(…) sin una clara   jus­ti­ficación, permite que personas con preparación inferior a la impartida en   las universidades colombianas, puedan, por el simple hecho de exhibir un título   expedido por un centro educativo extranjero, ejercer su profe­sión en nuestro   país, en igualdad de condiciones con los profesionales formados en Colombia.”    

[29] Corte   Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero).    

[30] Pueden   consultarse, entre otras, las sentencias C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón),   C-002 de 1993 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y C-069 de 1996 (MP Antonio   Barrera Carbonell).    

[31] Corte   Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero). Ya   antes la Corte había señalado que la legítima reglamentación de una profesión “no   puede favorecer, implícita o explícitamente, discrimi­na­ciones injustas,   fundadas en distin­ciones artificiosas entre trabajo manual o trabajo   intelectual o entre oficios y profesiones.” Corte Constitucional, sentencia   C-606 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón).    

[32] Corte   Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)    

[33] Corte   Constitucional, sentencia C-031 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)    

[34] Corte   Constitucional, sentencia C-964 de 1999 (MP Alejandro Martínez Caballero)    

[35]  Sentencia C-098 de 2003.    

[36]  Sentencia C-149 de 2009.    

[37]  Sentencias C-602 de 1992 y C-177 de 1993    

[38]  Sentencias C-568 de 2010 y C-899 de 2011    

[39] Sentencias   C-226 de 1994, C-031 y C-399 de 1999.    

[40] Sentencia C-166 de 2015    

[41] Sentencia   C-964 de 1999    

[42] Sentencia C-964 de 1999, C-756 de 2008, C-296 de 2012, C-166 de 2015   y C-385 de 2015.    

[43]  Ibídem    

[44]  Sentencia C-650 de 2003.    

[45] Sentencia   C-501 de 2001    

[46] En la   Sentencia C-1265 de 2005 sostuvo que “las ocupaciones, artes u oficios que no   exijan formación académica son de libre ejercicio” (subraya la Corte), salvo   aquellos que impliquen un riesgo social. Este último -considera la Corte- debe   ser identificado y reconocido de manera expresa por el legislador, por cuanto la   regla general en la materia es la libertad, de donde resulta que los oficios,   artes u ocupaciones respecto de los cuales no se haya definido legalmente que   implican riesgo social no pueden ser objeto de exigencias administrativas, y   menos todavía de prohibición o impedimento”.    

[47]  En la Sentencia C-1213 de 2001 se reiteró la posición del fallo C-1265 de 2000,   al advertir que el riesgo social “debe ser identificado y reconocido de   manera expresa por el legislador, por cuanto la regla general en la materia es   la libertad, de donde resulta que los oficios, artes u ocupaciones respecto de   los cuales no se haya definido legalmente que implican riesgo social no pueden   ser objeto de exigencias administrativas, y menos todavía de prohibición o   impedimento”.    

[48] En la   Sentencia C-385 de 2015 la Corte se ocupó de señalar que en principio era   necesario que el legislador indicara la presencia de un riesgo social, no   obstante el no hacerlo no implicaba per se su inconstitucionalidad cuando quiera   que de la actividad surgiera implícito el referido riesgo.    

[49] Sentencia C-166 de 2015    

[50] Ibídem    

[51] Literal d)   artículo 1º Ley 48 de 1943. Sobre la justificación de que la ciudad fuera   Cartagena, en la tesis sobre Participación de las clases populares en la   actividad turística en Cartagena, se explica en que ello se generó pues el   turismo se desarrolló en barco que llegaba a dicho Puerto y se requerían guías   para la ciudad.   http://repositorio.unicartagena.edu.co:8080/jspui/bitstream/11227/2816/1/Participacion%20de%20las%20clases%20populares%20en%20la%20actividad%20turistica%20en%20cartagena%20de%20indias_los%20guias%20.pdf    

[52] Este   adjetivo deriva de la costumbre de foráneos de ganarse la vida en las ciudades a   partir de contar historias a los turistas.   http://institucional.us.es/revistas/arte/22/18%20mendez.pdf    

[53] Declaración   de Manila, OMT, 1980   https://www.e-unwto.org/doi/pdf/10.18111/unwtodeclarations.1980.6.6.1    

[54] Su   constitucionalidad, en relación con el cargo por violación de la libertad de   empresa fue analizado en la sentencia C-263 de 2011.    

[56]  Sentencia C-568 de 2010    

[57]  https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/tursoc/article/view/3393/3080    

[58] Los riesgos y el sistema turístico: una nueva aproximación. Maxiliamo   Kornstanje. Universidad Externado de Colombia.   https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/tursoc/article/view/3393/3080    

[59] Estas se recogen en el documento:   https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/handle/2183/19526/AlvarezdelaTorre_Jaime_TD_2017.pdf?sequence=2&isAllowed=y