C-157-16

           C-157-16             

Sentencia   C-157/16    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Resulta   constitucional     

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS   APRUEBAN-Competencia/CONTROL   DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS APRUEBAN-Características     

Conforme a lo   establecido en el numeral 10º del artículo 241 de la Constitución Política,   corresponde a la Corte Constitucional la revisión de constitucionalidad de los   tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias. Esta Corporación ha   manifestado que el mencionado control se caracteriza por ser: i) previo al   perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y a   la sanción Presidencial; ii) automático, pues debe ser enviado a la Corte   Constitucional por el Presidente de la República, dentro de los 6 días   siguientes a la sanción gubernamental; iii) integral, puesto que el análisis de   constitucionalidad se realiza tanto a los aspectos formales como a los   materiales de la ley y el tratado; iv) tiene fuerza de cosa juzgada absoluta; v)   es un requisito sine qua non para la ratificación del Acuerdo; y vi) tiene una   función preventiva, en tanto que, su finalidad es garantizar la supremacía de la   Constitución y el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos por   el Estado colombiano.    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES QUE LOS   APRUEBAN-Reglas y   subreglas jurisprudenciales    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales/CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Procedimiento previo antes de un   trámite legislativo en el que se adopten medidas que puedan afectarlas   directamente    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LEYES APROBATORIAS DE TRATADOS   INTERNACIONALES-Jurisprudencia constitucional    

ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Subreglas   jurisprudenciales    

Las subreglas jurisprudenciales para   analizar el cumplimiento del anuncio previo como requisito son: (i) No exige el   uso de fórmulas sacramentales: No se impone el uso de expresiones lingüísticas   determinadas, lo importante es que tengan la entidad suficiente para transmitir   inequívocamente la intención de someter a votación un determinado proyecto. La   Corte ha aceptado el uso de expresiones como “anunciar”, “discutirán” y   “aprobarán”. (ii) Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la   votación del proyecto, pues, de lo contrario, hace de aquél un anuncio no   determinado ni determinable que no cumple con la exigencia constitucional: si   bien la exigencia constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien   los proyectos que serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es   necesario indicar la fecha exacta en que habrá de realizarse la votación,   siempre que sea determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como:   “próximo martes”, “próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y “día   de mañana”. (iii) Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la   votación. Sin embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando   el proyecto hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la   aprobación: frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la   sucesión de anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del   aviso. Sin embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar   de presentarse dicha ruptura, existió claridad de que se realizaría el debate en   la sesión en que efectivamente se debatió y aprobó el proyecto de ley. (iv) Se   cumple con el requisito de anuncio previo del debate cuando a pesar de no   efectuarse la votación en la fecha prevista, finalmente ésta se realiza en la   primera ocasión en que vuelve a sesionarse, lo cual puede corroborarse   atendiendo el orden sucesivo de las actas de comisión o plenaria de cada   Corporación legislativa.    

REVISION MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACUERDO INTERNACIONAL Y DE SU LEY   APROBATORIA-Reglas jurisprudenciales    

VOTACION NOMINAL Y PUBLICA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Jurisprudencia   constitucional    

PREAMBULO Y ANEXOS EN TRATADO INTERNACIONAL-Forman parte del   contexto necesario para la interpretación de las cláusulas convencionales    

ZONAS DE COMERCIO EN TRATADOS-Jurisprudencia Constitucional/ZONAS   DE LIBRE COMERCIO EN TRATADOS-Herramienta de integración y desarrollo   económico que no contradice, per se, los postulados de la Carta Política    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Trato nacional y   acceso de mercancías al mercado/CLAUSULA DE TRATO NACIONAL-Validez   constitucional    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Reglas de origen   y procedimientos de origen    

REGLAS DE ORIGEN EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Alcance    

La Corte considera que las normas técnicas referentes a   las normas de origen y procedimientos se ajustan a la Constitución, por cuanto   se trata de mecanismos encaminados a evitar que de las preferencias arancelarias   acordadas entre las Partes se beneficien mercancías originarias de otros países.    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Facilitación   del comercio y procedimientos aduaneros    

PROCEDIMIENTOS ADUANEROS EN TRATADOS DE LIBRE COMERCIO-Contenido   y alcance    

TRATADO INTERNACIONAL-Intercambio de información de Estados   partes/TRATADO DE LIBRE COMERCIO-Intercambio y trato de la información    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Cooperación   técnica y asistencia mutua en asuntos aduaneros    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas   sanitarias y fitosanitarias    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Derechos   y obligaciones derivados del acuerdo de obstáculos técnicos al comercio    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Defensa   comercial/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas   para la protección de los sectores afectados por la implementación de la   política de liberación del comercio que prevé el tratado comercial    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas   relativas a la protección de derechos a la propiedad intelectual/TRATADO DE   LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Criterios para   determinar cuándo una marca se considera notoriamente conocida y los sistemas de   registro de las mismas    

PROTECCION DE LA DIVERSIDAD BIOLOGICA Y CONOCIMIENTOS TRADICIONALES-Imperativo del   Estado    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas relativas   a la contratación pública cubierta por parte de una entidad contratante de   mercancías y servicios mediante cualquier instrumento contractual    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Política de   competencia y protección al consumidor    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Obligaciones   sustantivas de las partes en materia de inversión    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Cláusula de la   nación más favorecida/CLAUSULA DE LA NACION MAS FAVORECIDA-Jurisprudencia   constitucional    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Expropiación/EXPROPIACION   INDIRECTA-Jurisprudencia constitucional    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Solución de   controversias inversionista-Estado    

ARBITRAJE INTERNACIONAL-Marco   normativo    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas sobre   transferencias libres    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas   relacionadas con la producción, distribución, comercialización, venta y   suministro de servicios/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y   COSTA RICA-Servicios financieros/TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO   ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Reconocimiento unilateral de medidas   prudenciales de un país que no sea parte    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas sobre   acceso y proveedores de redes y servicios públicos de transporte de   telecomunicaciones    

COMERCIO ELECTRONICO-Importancia   y necesidad de emprender acciones para su eficacia y promoción    

MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN TRATADOS DE COMERCIO-Reglas   jurisprudenciales    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Solución de   controversias    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Medidas de   transparencia    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Administración   del acuerdo a través de una Comisión de Libre Comercio    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Excepciones a los   compromisos que se derivan del acuerdo    

Referencia: expediente LAT-440    

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015“Por medio de la cual se   aprueba el “Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la   República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo   de 2013”.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,   seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María   Victoria Calle Correa, quien la preside, los Magistrados, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,   Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en cumplimiento de sus   atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del   proceso de revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015   “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de libre comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República   de Colombia, el 22 de mayo de 2013”.    

I.                     ANTECEDENTES    

De acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 241 de la Constitución   Política, el 21 de julio de 2015, la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la   República remitió a la Secretaría General de esta Corporación el oficio número   OFI15-00055836/JMSC110200 del 16 de julio 2015 y una fotocopia autenticada de la   Ley 1763 de 2015, para su revisión constitucional.    

Mediante auto del 10 de agosto de 2015, la Corte Constitucional avocó   conocimiento de la ley de la referencia, y ordenó: (i) la práctica de pruebas;   (ii)   correr traslado al Procurador General de la Nación; (iii) fijar en lista el   proceso de la referencia; (vi) comunicar la iniciación del proceso al Presidente   de la República, al Presidente el Congreso, a los Ministros del Interior, de   Justicia y del Derecho, de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Crédito Público,   de Agricultura y de Desarrollo Rural, de Comercio, Industria y Turismo y de   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Defensor del Pueblo, al   Gerente General de Banco de la República y a la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales, para que intervinieran si lo consideraban procedente; (v) invitar a la   Asociación Nacional de Comercio Exterior (ANALDEX), Asociación Colombiana de   Pequeñas y Medianas Industrias (ACOPI), Consejo Gremial Nacional, Federación   Nacional de Ganaderos (FEDEGAN), Asociación Nacional de Empresarios de Colombia   (ANDI), Asociación Colombiana de Fabricantes de Autopartes (ACOLFA), Centro de   Investigación Económica y Social (FEDESARROLLO), Grupo PROINDUSTRIA,   Confederación de Trabajadores de Colombia (CTC), Central Unitaria de   Trabajadores (CUT), Confederación General del Trabajo (CGT), Organización   Nacional Indígena de Colombia (ONIC), a las facultades de Economía de la   Universidad Nacional de Colombia, de la Universidad Externado de Colombia y de   Los Andes; y al Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von   Humboldt, para que intervinieran si lo consideraban oportuno.    

En auto de 10 de septiembre de 2015[1],   al advertir la falta de algunas pruebas sobre el trámite legislativo, el   despacho requirió al Secretario General del Senado de la República para que   remitiera las actas en las que constaba el anuncio previo y la aprobación en   primer debate del proyecto de Ley -que se convirtió en la Ley 1763 de 2015- en   la comisión correspondiente, incluidas las gacetas en las que se hicieron las   publicaciones. También se requirió al Secretario General de la Cámara de   Representantes para que remitiera las actas 72 y 73 de 2015, en las que constan   las sesiones de Plenaria de esa Corporación. Finalmente, se invitó a la   Asociación Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas   (ACICAM) para que si lo consideraba pertinente interviniera en el trámite.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de esta clase de juicios, y previo concepto del Procurador General de la   Nación, procede la Corte a realizar el estudio de constitucionalidad del   instrumento internacional y de su ley aprobatoria.    

II. TEXTO DE LA NORMA BAJO EXAMEN    

La ley aprobatoria del Tratado cuya revisión de constitucionalidad se realiza,   fue publicada en el Diario Oficial número 49.574 de 15 de julio de 2015 y por su   extensión, no se incorpora a esta providencia. El texto completo puede   consultarse en la página web del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo   destinada para los acuerdos comerciales y de inversión[2], así como en   la página web de la Organización de los Estados Americanos.[3]    

III. INTERVENCIONES    

INTERVENCIONES DE   ENTIDADES ESTATALES    

1.     Ministerio de   Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones    

El Ministerio de   Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones solicitó que se declare   exequible  el tratado y la ley aprobatoria que son objeto de revisión constitucional.    

El interviniente resaltó los objetivos del acuerdo comercial, refirió el control   de constitucionalidad que le corresponde a esta Corporación, que incluye el   control formal e indicó que se cumplieron los requisitos del trámite   legislativo.    

En cuanto al contenido del tratado adujo que sus previsiones se avienen con los   postulados de la Carta Política, entre los que se encuentra la   internacionalización de las relaciones económicas y, resaltó, de forma   particular, la correspondencia de la cláusula de trato nacional con el principio   de igualdad.    

Finalmente, se pronunció sobre el capítulo 15 del acuerdo que se ocupa de las   telecomunicaciones y, por ende, está relacionado con la cartera que representa.   Indicó, que dichas disposiciones brindan seguridad jurídica a los proveedores y   consumidores, garantizan el acceso a las redes y servicios públicos de   comunicaciones de las partes, establecen obligaciones recíprocas y equitativas,   promueven la competitividad entre los proveedores de servicios, establecen   mecanismos para evitar prácticas anticompetitivas, crean mecanismos de solución   de controversias que le garantizan a los proveedores la existencia de recursos   administrativos ante el organismo de regulación de telecomunicaciones sin   afectar las competencias constitucionales del Estado en la materia.    

2.     Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo    

El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó la exequibilidad   del Tratado de Libre Comercio celebrado entre las Repúblicas de Colombia y Costa   Rica.    

En la primera sección de la intervención, indicó que el acuerdo comercial   responde al postulado constitucional de internacionalización de las relaciones   económicas y se aviene con los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo y de   la política exterior del Plan Estratégico de Relaciones Exteriores.    

En el examen formal, el ministerio resaltó la competencia con la que cuenta el   Presidente de la República para la negociación y suscripción de tratados   internacionales, la aprobación ejecutiva del proyecto de ley, su radicación ante   la Secretaría General del Senado de la República y la publicación de la   exposición de motivos (Gacetas del Congreso 744 del 18 de septiembre de 2013 y   95 del 20 de marzo de 2014)    

También destacó otras etapas: la designación del ponente correspondiente en la   Comisión Segunda del Senado de la República; la publicación del informe positivo   de ponencia (Gaceta 1000 del 5 de diciembre de 2013); el anuncio previo de   discusión y votación (1º de abril de 2014); la discusión y votación del proyecto   de ley (8 de abril de 2015) en la que la proposición final obtuvo 8 votos a   favor y 1 en contra; la omisión de lectura del articulado (8 votos a favor y 1   en contra) y la votación del título con proposición y pregunta (8 votos a favor   y 1 en contra).    

Refirió la designación del ponente correspondiente en la plenaria del Senado   para segundo debate, la publicación del informe positivo de ponencia –Gaceta 540   del 25 de septiembre de 2014-, el anuncio previo de discusión y votación -4 de   noviembre de 2014-, la discusión y votación del proyecto de ley -5 de noviembre   de 2014-, en la que la proposición final obtuvo 52 votos a favor y 2 en contra,   la omisión de lectura del articulado: 55 votos a favor y 2 en contra, y el   título con proposición y pregunta: 56 votos a favor y 3 en contra.    

Igualmente, aludió a la remisión del trámite a la Cámara de Representantes   –radicación 172 de 2014-, la designación de los ponentes en la Comisión Segunda   de la Cámara, la publicación del informe de ponencia positiva –Gaceta 251 del 29   de abril de 2015-, el anuncio previo -20 de mayo de 2015-, la discusión y   votación del proyecto -26 de mayo de 2015-, en la que la proposición del informe   final obtuvo 13 votos a favor y 1 en contra, el artículo primero del proyecto:   14 votos a favor y 1 en contra, el artículo 2 del proyecto: 15 votos a favor 1   en contra, el artículo 3 del proyecto: 15 votos a favor 1 en contra, y el título   con proposición y pregunta: 15 votos a favor y 1 en contra.    

Tras el análisis formal, el Ministerio se ocupó del estudio material del acuerdo   comercial. Indicó que éste es compatible con los mandatos constitucionales que   imponen la promoción de la internacionalización de las relaciones económicas y   comerciales, es una manifestación de la soberanía nacional, está guiado por los   principios de equidad, igualdad, reciprocidad y conveniencia nacional, se erige   como un instrumento para la consecución de los fines esenciales del Estado,   protege los derechos de los consumidores y les permite tener mayor acceso a   bienes y servicios de mejor calidad y menor precio. También destacó la   intervención de la sociedad civil en las fases de negociación del acuerdo   comercial y el respeto por los derechos de los grupos étnicos consagrados en la   Carta Política.    

Luego de exponer   esas generalidades, hizo una referencia sobre cada capítulo del acuerdo que   incluyó una descripción de su contenido, los pronunciamientos de esta   Corporación sobre disposiciones similares, la conveniencia del acápite   correspondiente y su compatibilidad con la Carta Política. En ese sentido el   ministerio indicó lo siguiente:    

El Preámbulo  establece los principios generales que orientan el acuerdo comercial, que sirven   como una herramienta para su interpretación y aplicación, los cuales resultan   compatibles con los postulados de la Constitución.    

El  Capítulo Uno crea el área de libre comercio, establece las disposiciones   iniciales y definiciones generales que sirven para determinar el alcance   jurídico del Tratado, su relación con otros acuerdos internacionales y la forma   en la que se deben interpretar las disposiciones. Habida cuenta de esas   finalidades del acápite, el interviniente destacó su correspondencia con los   artículos 9, 93, 226 y 227 Superiores y citó algunos pronunciamientos de esta   Corporación, en los que ha declarado la exequibilidad de disposiciones   similares.    

El  Capítulo Dos prevé la obligación de trato nacional de acuerdo con el   artículo III del GATT[4],   en el que se precisa su alcance, se establecen las normas de eliminación   arancelaria, se fijan los regímenes especiales –exenciones de aranceles   aduaneros, admisión temporal de mercancías, manejo de mercancías reimportadas   tras reparación, muestras comerciales de valor insignificante, medidas no   arancelarias, disposiciones institucionales y definiciones-, medidas no   arancelarias, disposiciones institucionales y otras medidas.    

Respecto de las disposiciones del capítulo, el interviniente precisó que el   cronograma de desgravación se desarrolla en un plazo de 16 años desde la entrada   en vigor del Acuerdo, del cual se derivan beneficios arancelarios para los   sectores agropecuarios, industriales y agroindustriales del país, que  permiten   el aumento de las exportaciones y la diversificación de los mercados.    

Agregó, que los   preceptos desarrollan el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros y   el principio de reciprocidad que debe regir las relaciones internacionales,   promueven la libre competencia y hacen efectivos los derechos de los   consumidores.    

El  Capítulo Tres establece las reglas y procedimientos de origen, que   corresponden a los criterios de clasificación de las mercancías originarias que   serán  sujeto del trato arancelario preferencial. Dada esa finalidad de las   reglas, se destacó su conveniencia y compatibilidad con preceptos   constitucionales como el derecho a la igualdad y que constituyen un instrumento   que le permite al Estado controlar la calidad de bienes y servicios ofrecidos a   la comunidad.    

Los  Capítulos Cuatro y Cinco se ocupan de las medidas de facilitación del   comercio, cooperación técnica, asistencia mutua y procedimientos aduaneros, las   cuales procuran fortalecer la administración aduanera, dar mayor eficacia en el   tránsito de las mercancías y mantener un control efectivo sobre el fraude   mediante el intercambio de información entre las autoridades de aduanas de cada   país, en armonía con los principios que guían la función administrativa   previstos en el artículo 209 de la Carta Política.    

El  Capítulo Seis establece la regulación sobre medidas sanitarias y   fitosanitarias para proteger la vida y salud de las personas, así como la salud   animal y vegetal en el territorio de los Estados Parte, en la que se propugna   por un equilibrio adecuado entre la protección de dichos intereses y el acceso   efectivo a los bienes y el libre comercio, de forma que las medidas no se   conviertan en un obstáculo injustificado para el comercio. Habida cuenta de esa   finalidad de las disposiciones del capítulo se destaca su constitucionalidad en   la medida en que protegen los derechos fundamentales y, de esa forma, se   corresponden con los fines esenciales del Estado.    

El  Capítulo Siete contiene las disposiciones necesarias para facilitar y, en   consecuencia, incrementar el comercio entre las partes contratantes a través de   lineamientos que aseguren las reglamentaciones técnicas necesarias, en aras de   que éstas no constituyan obstáculos injustificados a los intercambios   comerciales. En el acápite se garantizan los derechos y obligaciones   contempladas en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la   Organización Mundial de Comercio y se reconoce un mecanismo de equivalencias de   reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación de conformidad, herramientas   que desarrollan los postulados constitucionales de igualdad, equidad y   reciprocidad mediante reglas precisas sobre el uso y la fijación de reglamentos   técnicos y procedimientos de evaluación de conformidad.    

El Capítulo   Ocho nominado “defensa comercial” establece las reglas aplicables a   los procesos de investigación y adopción de medidas de salvaguardia, los   presupuestos y su forma de aplicación y duración. Respecto a dichas medidas se   identificó el principal factor que generaría su activación y que corresponde a   la reducción arancelaria, pues ésta puede afectar o amenazar gravemente a la   rama de producción del bien similar directamente competidor en el país   importador.    

La Sección A   incluye las normas para la notificación y consultas sobre la investigación, así   como para la aplicación de las medidas de salvaguardia provisionales y   definitivas, compensaciones y definiciones.    

La Sección B   establece reglas sobre las salvaguardias globales, respecto de las cuales las   partes manifestaron conservar los derechos y obligaciones de conformidad con el   artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo de Salvaguardias.    

En la Sección C   las partes reafirmaron sus derechos y obligaciones sobre las medidas antidumping   y derechos compensatorios adquiridos en el marco de la Organización Mundial de   Comercio. Se fijaron las normas para el  cálculo de los márgenes de dumping   y la aplicación de los derechos antidumping.    

El Ministerio   indicó que el capítulo se adecúa al mandato constitucional de integración   económica, que las medidas que incluye permiten la profundización, en forma   segura, del proceso de integración comercial y, en general, de integración   latinoamericana bajo los principios de equidad, igualdad, reciprocidad y   conveniencia nacional.    

El Capítulo   Nueve contiene disposiciones que, en armonía con el artículo 61 Superior, se   ocupan de la protección de los derechos de propiedad intelectual y procuran un   balance entre los titulares de los derechos y los intereses del público en   general, el resguardo de la biodiversidad, los conocimientos tradicionales, la   salud pública y la seguridad alimentaria, así como la promoción de la industria   y de diversos sectores importantes para el desarrollo del país.    

En efecto, el capítulo incluye previsiones particulares sobre marcas,   indicaciones geográficas, biodiversidad y conocimientos tradicionales, derechos   de autor y conexos, cooperación, ciencia, tecnología e innovación.    

El  Capítulo Diez contiene el marco de regulación para los inversionistas   interesados en participar en los procesos de contratación pública de los Estados   Parte. El interviniente destaca que dichas previsiones están basadas en   principios como la transparencia, el trato nacional, la no discriminación e   integridad en las prácticas de contratación. Muestra de dicha orientación la   constituye la proscripción de requisitos que afecten la competencia o que creen   obstáculos innecesarios a la participación de los proveedores de la otra parte.    

Tras referir las generalidades, se destacó que las previsiones del capítulo   garantizan la participación de las partes en los mercados bilaterales, promueven   el comercio y la integración económica de acuerdo con el artículo 226 y 227 de   la Carta Política, y se corresponden con los principios de la función   administrativa establecidos en el artículo 209 ibídem.    

El  Capítulo Once prevé la “política de competencia y defensa del   consumidor”. Prohíben las prácticas anticompetitivas e implementa las   políticas de competencia y cooperación, con el propósito de que no se reduzcan   los beneficios de la liberalización estipulados en el tratado de libre comercio.    

Para el interviniente, dichas medidas se corresponden con el artículo 333 de la   Carta Política por cuanto aseguran la libre competencia, eliminan las barreras   de acceso al mercado, proscriben y sancionan las prácticas restrictivas de la   competencia.    

El  Capítulo Doce se destinó a la regulación de la inversión, que cuenta con   una sección inicial de obligaciones sustantivas, una sección para la solución de   controversias entre los inversionistas y el Estado y un acápite destinado a las   definiciones aplicables al capítulo. Asimismo contiene cuatro anexos, el anexo A   que aclara el concepto sobre derecho internacional consuetudinario, el anexo B   que prevé las disposiciones sobre expropiación, el anexo C que se ocupa de la   entrega de documentos bajo la sección B, y el anexo D que se refiere a las   comunicaciones de las partes no contendientes en el procedimiento de solución de   controversias.    

De las previsiones del capítulo el interviniente resaltó el principio de   reciprocidad y beneficio mutuo, y la manifestación concreta del principio de   igualdad, en la medida en que se cubren las inversiones de las partes con   independencia del momento de su realización. También citó precedentes   jurisprudenciales de esta Corporación sobre la cláusula de la Nación Más   Favorecida y su consideración como una medida de no discriminación.    

De otra parte,   destacó la regulación de la expropiación –directa o indirecta-, su justificación   ligada al “propósito público” y sus características, tales como la   indemnización pronta, adecuada y efectiva y el respeto por el debido proceso, en   armonía con las previsiones del artículo 58 Superior.    

El capítulo   incluyó las medidas sobre transferencias que, para el Ministerio, constituyen un   marco recíproco que garantiza su libre y efectiva realización, bajo el cual las   partes preservan la potestad de impedir las transferencias como consecuencia de   la aplicación “equitativa, no discriminatoria y de buena fe” de sus   propias leyes.    

Se hizo alusión a   la regulación de los requisitos de desempeño en aras de que no se impongan   condicionamientos que disuadan la inversión de acuerdo con los propósitos   generales del acuerdo, la libertad de la actividad económica y de la iniciativa   privada.    

En cuanto a la solución de controversias inversionista-Estado se indicó que esas   previsiones no implican la cesión de las competencias de las autoridades   jurisdiccionales colombianas para resolver los asuntos relacionados con la   protección de los derechos constitucionales, se preserva la capacidad de los   Estados para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud   pública, el bienestar público y los intereses superiores del Estado, y se   destaca que las partes acuden al procedimiento de solución de conflictos con   libre consentimiento y en condiciones de igualdad.    

El  Capítulo Trece busca que las partes cuenten con reglas claras para el   acceso efectivo, la operación y el desarrollo del comercio transfronterizo de   servicios. Para el interviniente la cláusula de trato nacional se negoció de   forma coherente con la Constitución y, particularmente con el principio de no   discriminación. Asimismo indicó que el capítulo afianza la libre competencia,   las relaciones internacionales y la integración económica.    

El  Capítulo Catorce establece el marco jurídico sobre la prestación de   servicios financieros en el que se promueve su liberalización, pero se otorga   seguridad jurídica al Estado, a los prestadores de servicios y a los usuarios.   Sobre las medidas de este acápite se resaltó la preservación de las facultades   constitucionales del Estado para la regulación, intervención, vigilancia y   control de las actividades, así como el respeto de las competencias asignadas al   Banco de la República.    

En concordancia con lo anterior, se adujo que las disposiciones del capítulo se   ajustan a la Carta Política, dado que se promueve la internacionalización de las   relaciones comerciales, la libertad económica, la libre iniciativa privada y la   libre competencia en materia de prestación de servicios financieros sin   transgredir la potestad del Estado de intervenir en la economía y establecer   exigencias para el ejercicio de las actividades financiera, bursátil y   aseguradora.    

El  Capítulo Quince contiene las disposiciones sobre telecomunicaciones en   consonancia con los estándares de regulación internacional que promueven la   competencia entre los proveedores de servicios públicos y garantizan el acceso y   uso de las redes y servicios públicos de transporte a las empresas del otro país   bajo condiciones no discriminatorias, lo que resulta congruente con los mandatos   de internacionalización de las relaciones económicas.    

El  Capítulo Dieciséis incluye medidas para fomentar el desarrollo del   comercio electrónico, ofrece regulaciones de seguridad para los usuarios y   procura la eliminación de barreras innecesarias para su desarrollo adecuado,   disposiciones que, como lo ha estimado la jurisprudencia constitucional en   oportunidades anteriores, no confrontan los mandatos de la Carta Política.    

El  Capítulo Diecisiete incluye las previsiones tendientes a facilitar la   entrada temporal de personas de negocios, sin descuidar la seguridad de las   fronteras, la protección de la fuerza de trabajo nacional y el empleo   permanente. Se resalta que dichas medidas son coherentes con la política   migratoria del país, facilitan la libre circulación de personas entre los   Estados parte y garantizan un flujo ordenado de personas de negocios en aras de   efectivizar el intercambio comercial y la integración económica.    

El  Capítulo Dieciocho establece los mecanismos de solución de las   controversias que se generen en el desarrollo del tratado comercial, las cuales   garantizan el debido proceso, los derechos de contradicción y defensa, la   imparcialidad de quien adopta la decisión y la aplicación de medidas temporales   ante el incumplimiento de la decisión.    

Tras desatacar la finalidad del acápite y la observancia del debido proceso, el   interviniente, con base en pronunciamientos jurisprudenciales de esta   Corporación, destacó la exequibilidad del capítulo.    

El  Capítulo Diecinueve prevé el principio de transparencia, en aras de   lograr que las actuaciones de las partes sean previsibles y que se garantice un   trato no discriminatorio. En consecuencia, se asegura la observancia de los   derechos del debido proceso, contradicción y defensa, y  se desarrollan los   principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Carta   Política.    

El  Capítulo Veinte y su anexo contemplan las medidas para la administración,   implementación, desarrollo y aplicación del acuerdo, lo que incluye el   establecimiento de una Comisión de Libre Comercio integrada por los   representantes de los Estados Parte, quienes velarán por la operatividad y   eficacia de las disposiciones. Habida cuenta del propósito de las disposiciones   del capítulo se destaca su compatibilidad con la Constitución, ya que comportan   herramientas para la integración comercial.    

El  Capítulo Veintiuno prevé las condiciones para aplicar excepciones a los   compromisos adquiridos, de forma que éstas no constituyan un medio de   discriminación arbitrario o injustificado entre las partes. Para el   interviniente, tal posibilidad es una garantía para la seguridad, la moral, el   orden público, la salud y la protección de los recursos naturales, en cuanto   faculta al Estado a adoptar medidas necesarias encaminadas a preservar los   intereses superiores.    

El  Capítulo Veintidós está conformado por diversas disposiciones que cumplen   fines transversales al acuerdo y no evidencian contradicción con los preceptos   de la Carta Política.    

El  Anexo I contiene las medidas disconformes, que son las disposiciones   internas que cada parte reserva y que, por ende, mantienen vigencia en el   ordenamiento correspondiente a pesar de la contradicción con ciertas   disposiciones del tratado. El Anexo II precisa los sectores, subsectores   o actividades sobre los cuales el Estado puede adoptar una reglamentación   particular a futuro y el Anexo III provee las explicaciones y criterios   de interpretación del capítulo de servicios, disposiciones que el interviniente   estimó necesarias para la debida aplicación del Acuerdo y compatibles con la   Carta Política.     

3.     Ministerio de   Relaciones Exteriores    

La Dirección de   Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores   intervino en el presente asunto y solicitó la exequibilidad de la Ley   1763 de 2015, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre Comercio entre   la República de Colombia y la de Costa Rica.    

La autoridad   inició su intervención con la enunciación de los objetivos principales del   tratado, entre los que se encuentra el establecimiento de una zona de libre   comercio entre las partes, a través de la cual se busca expandir y diversificar   el comercio en ambas naciones, facilitar la circulación transfronteriza de   bienes y servicios, promover condiciones de libre competencia y aumentar las   oportunidades de inversión.    

Agregó que el   acuerdo traerá importantes beneficios para la economía nacional, pues Costa Rica   desgravará el 81% de los productos colombianos (cifra que asciende al 98% si se   consideran únicamente los bienes industriales), 60% de los mismos de manera   inmediata, y el porcentaje restante de forma gradual. Además de ello, se   contempla un marco jurídico para la promoción y protección de inversiones de   nacionales colombianos en Costa Rica y viceversa. Lo anterior, permite que   exista un trato equitativo y no discriminatorio para la inversión extranjera en   el Estado receptor.    

Posteriormente,   reseñó cada uno de los 22 capítulos que contiene el TLC e hizo una breve   exposición de su contenido. Resaltó que el acuerdo ya surtió la totalidad de su   trámite interno en Costa Rica y que únicamente resta la ratificación por parte   de Colombia para su entrada en vigor.    

Respecto de la   constitucionalidad del trámite de aprobación interna del Tratado, la entidad   interviniente destacó la atribución del Presidente de la República para   suscribirlo sin que fuera necesaria la expedición de plenos poderes para tal   efecto, al tenor de lo dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de   los Tratados de 1969. Luego, relató brevemente el trámite surtido y resaltó    que la norma fue aprobada en los respectivos debates en ambas Cámaras,   sancionada por el Presidente de la República y publicada en el Diario Oficial.    

Finalmente, el   Ministerio de Relaciones Exteriores recordó que en los tratados bilaterales, la   posibilidad y procedencia de formular reservas o declaraciones interpretativas   es muy limitada y se encuentra sujeta a que “cualquier declaración unilateral   que excluya o limite los efectos jurídicos de una disposición de un tratado   bilateral antes de la entrada en vigor del mismo, constituiría una modificación   que requiere la renegociación del Tratado y, por tanto, el inicio nuevamente del   trámite interno necesario para su aprobación.”[5]    

4.     Banco de la   República    

El Banco de la República emitió su concepto en el trámite y solicitó que se   declare exequible el tratado internacional cuya constitucionalidad se   revisa.    

En su intervención, la autoridad refirió su estructura y sus competencias, de   acuerdo con las previsiones de la Carta Política, la autonomía con la que cuenta   en el ejercicio de sus potestades, entre las que se encuentra la regulación de   cambios internacionales y la fijación de sistemas de cambio. Asimismo señaló,   con sustento en pronunciamientos efectuados por esta Corporación, que los   compromisos que se asuman en virtud de acuerdos de comercio internacional no   pueden limitar las competencias que la Constitución y la ley le asignó.    

Establecido lo anterior se refirió, de forma particular, a las previsiones   incluidas en el tratado en materia de inversión, comercio transfronterizo de   servicios, servicios financieros y las medidas para salvaguardar la balanza de   pagos, las cuales encontró respetuosas de sus competencias y compatibles con los   preceptos de la Carta Política.    

5.     Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural    

El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicitó la exequibilidad   del tratado de libre comercio sobre el que se adelanta el análisis de   constitucionalidad.    

En su intervención, la autoridad pública destacó el cumplimiento de los   presupuestos formales de suscripción y aprobación del tratado, reiteró algunos   de los argumentos incluidos en la exposición de motivos sobre las disposiciones   relevantes para la cartera, tales como las reglas de origen y las medidas   sanitarias y fitosanitarias. Por otra parte se refirió a la correspondencia   entre el acuerdo comercial y los mandatos del Preámbulo, y los artículos 9, 65,   78 y 79 Superiores. Finalmente, emitió algunas consideraciones sobre el control   de constitucionalidad que adelanta la Corte.    

6.     Ministerio de   Hacienda y Crédito Público    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que se declare exequible   el Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y Costa   Rica.    

En su   intervención, refirió las disposiciones que consideró relevantes para la   cartera, entre las que destacó la definición de inversión, la cual no incluye   las operaciones de deuda pública, de suerte que ante un eventual incumplimiento   derivado de ese tipo de operaciones los Estados no podrán ser demandados ante   tribunales de arbitramento, ni por conflictos relacionados con expropiación e   indemnización en materia de crédito público.    

También se ocupó   de las excepciones a las medidas tributarias, las cuales limitan el ámbito de   aplicación del acuerdo con el fin de que se respete y garantice la soberanía de   los Estados y la potestad de imponer cargas a sus ciudadanos, en correspondencia   con las previsiones de la Constitución y la política tributaria del país.    

7.     Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales    

La Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales solicitó que se declare exequible el   Tratado de Libre Comercio que es objeto de control constitucional dentro del   trámite de la referencia.    

En su intervención, la autoridad pública describió cada capítulo y su   compatibilidad con la Carta Política. Indicó lo siguiente:    

(i)                   las manifestaciones del preámbulo son coherentes con los principios del Estado   Social de Derecho, los derechos humanos y las libertades fundamentales;    

(ii)                el establecimiento de la zona de libre comercio tiene fundamento en los acuerdos   de la Organización Mundial de Comercio y el GATT de 1994, y se ajusta con los   artículos 96 y 98 de la Carta Política;    

(iii)              las medidas sobre trato nacional y acceso de mercancías al mercado es conforme a   las disposiciones del artículo 227 de la Carta Política que promueve la   integración económica, social y política con las demás naciones y,   especialmente, con los países de América Latina y el Caribe;    

(iv)              las reglas de origen y procedimientos de origen se ajustan a los artículos 9,   226 y 227 de la Constitución, ya que procuran mayor transparencia en la   ejecución del acuerdo y el intercambio comercial;    

(v)                las medidas para la facilitación del comercio y los procedimientos aduaneros se   fundamentan en los artículos 2, 9, 15 y 209 Superiores;    

(vi)              la cooperación técnica y asistencia mutua se ajustan a los postulados   constitucionales de los artículos 209, 226 y 227 Superiores, en la medida en que   persiguen el desarrollo del intercambio comercial y la eficacia de los sistemas   de aduanas;    

(vii)           las medidas sanitarias y fitosanitarias que se orientan a proteger la vida y la   salud de las personas, resultan coherentes con los postulados de los artículos   1,2,11,65,78,79 y 80 de la Constitución;    

(viii)         las cláusulas orientadas a remover los obstáculos técnicos al comercio se   corresponden con los artículos 2, 9, 226 y 227 Superiores;    

(ix)              las herramientas de defensa comercial para la salvaguardia de los mercados, los   procedimientos de investigación y requisitos de transparencia, las medidas   antidumping y los derechos compensatorios son herramientas para la protección de   la producción industrial del país;    

(x)                las disposiciones sobre propiedad intelectual respetan la protección especial   que impone el artículo 61 Superior;    

(xi)              la regulación sobre la contratación pública persigue la transparencia y la   eliminación de la discriminación en concordancia con los principios que rigen la   materia de acuerdo con el artículo 209 de la Constitución;    

(xii)           las medidas encaminadas a lograr un trato justo y equitativo para los   inversionistas de los Estados Parte, sin tratos discriminatorios, concuerdan con   las prescripciones de los artículos 1,2,6,9,58 y 59 de la Carta Política;    

(xiii)         las cláusulas orientadas a prevenir las acciones que perturban el comercio   trasfronterizo de servicios se ajustan a las disposiciones del artículo 9º   Superior, ya que respetan la autodeterminación de los pueblos dentro del marco   de integración Latinoamericana y del Caribe;    

(xiv)         las disposiciones sobre servicios financieros son respetuosas de la Soberanía   del Estado y preservan las facultades de inspección y vigilancia en el sector   financiero, de acuerdo con las disposiciones superiores que rigen el tema, a   saber, los artículos 227, 333, 334 y 335 de la Carta Política;    

(xv)           las medidas sobre telecomunicaciones se corresponden con los artículos 227, 333   y 365;    

(xvi)         las disposiciones sobre comercio electrónico promueven la prosperidad general y   mejoran las condiciones de empleo y calidad de vida de los ciudadanos;    

(xvii)      las disposiciones sobre la entrada temporal de personas de negocios se fundan en   la reciprocidad y en la necesidad de establecer criterios y procedimientos   transparentes, garantizar la seguridad de las fronteras y proteger la fuerza de   trabajo nacional y el empleo permanente, objetivos que desarrollan los artículos   9 y 25 Superiores, y    

(xviii)    las disposiciones sobre solución de controversias, transparencia, administración   del acuerdo y excepciones no evidencian alguna contradicción con la   Constitución.    

8. Defensoría del   Pueblo    

El Defensor   Delegado para Asuntos Constitucionales solicitó que se declare la   exequibilidad  de la Ley 1763 de 2015 desde el punto de vista formal, ya que el análisis   que desplegó se concentró exclusivamente en este aspecto.    

En primer lugar,   la Defensoría destacó que el proyecto de ley inició su trámite en el Senado de   la República, se publicó antes de que iniciara el proceso legislativo y fue   aprobado en primer y segundo debate tanto en la Cámara de Representantes como en   el Senado de la República, instancias legislativas en las que contó con las   mayorías exigidas por la Constitución y el Reglamento del Congreso. Además,   destacó que las ponencias tanto en comisiones como en plenarias fueron   publicadas antes de los debates.    

La Defensoría del   Pueblo añadió que existió competencia para la firma del tratado, ya que quien lo   suscribió fue el propio Presidente de la República. De igual forma, el Jefe de   Estado sancionó la ley y la Corte Constitucional la recibió para su revisión   previa en el término de 6 días dispuesto por el artículo 241 numeral 10 de la   Constitución Política.    

INTERVENCIONES DE ORGANIZACIONES    

9. Asociación   Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas    

La Asociación   Colombiana de Industriales del Calzado, el Cuero y sus Manufacturas manifestó su   conformidad con el texto del Tratado de Libre Comercio que examina la Corte e   indicó que éste “salvaguarda los intereses de la industria Colombiana del   sector del calzado, el cuero y sus manufacturas y abre una ventana de   oportunidades para las exportaciones del sector” (fl. 35 cd. 3)    

10. Asociación   Nacional de Comercio Exterior    

La Asociación   Nacional de Comercio Exterior intervino en el trámite para solicitar la   exequibilidad  del Tratado de Libre Comercio entre las repúblicas de Colombia y de Costa   Rica.    

En primer lugar, la interviniente destacó el cumplimiento de los requisitos   formales para la aprobación del acuerdo comercial y luego, adujo, que éste   promueve la internacionalización de las relaciones económicas, políticas y   sociales del Estado y es útil para el cumplimiento de sus fines esenciales.    

Tras referirse a la correspondencia del acuerdo con la Carta Política, aludió a   algunas de las ventajas comerciales y económicas que, considera, se desprenden   del convenio, entre las que mencionó el acceso a uno de los principales mercados   de América Central, la confianza inversionista, el incremento de los flujos de   inversión directa y de las actividades comerciales y de turismo, la ampliación   de la canasta de exportación de Colombia y la consecuente generación de empleo.    

11. Asociación   Nacional de Empresarios de Colombia    

La Asociación   Nacional de Empresarios de Colombia solicitó que se declare exequible el   Tratado de Libre Comercio celebrado entre la República de Colombia y Costa Rica.    

Primero, la interviniente resaltó el cumplimiento de los requisitos de   suscripción del tratado y de los presupuestos en el trámite de aprobación en el   Congreso de la República. Luego, indicó que el tratado se corresponde con los   artículos 9 y 227 de la Carta Política, ya que persigue la integración económica   y social con un país de la región.    

12. Organización Nacional Indígena de Colombia – ONIC-    

El Consejero   Mayor de la Autoridad Nacional de Gobierno Indígena intervino en el presente   trámite para impugnar la constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 y, por tanto,   solicitar a la Corte que se declare inexequible. Adicionalmente, pidió   que se ordene llevar a cabo la consulta previa a la adopción de este tratado por   parte del Estado colombiano.    

En primera   medida, el interviniente expresó su preocupación debido a que ciertas   disposiciones del tratado señalan como mercancía objeto de negociación y de   beneficio arancelario algunos bienes relacionados con la biodiversidad, así como   los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas. Particularmente, hizo   referencia al artículo 9.5 del acuerdo, pues aunque esta norma reconoce el   Convenio de Diversidad Biológica y habla de la conveniencia de los Estados Parte   al decidir sobre la transferencia de estos conocimientos, también consagra como   límite a la transferencia del conocimiento tradicional lo dispuesto en la   regulación interna. No obstante, en Colombia no existe legislación ni   reglamentación respecto de la preservación y mantenimiento de tales   conocimientos, y por ende, existe una situación de vacío normativo, razón por la   que la ONIC considera necesaria la consulta previa.    

De igual forma,   aseveró que la ley aprobatoria del Tratado de Libre Comercio sub examine  omitió el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas respecto de las   medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades, así   como frente a los conocimientos asociados a la biodiversidad. En este sentido,   considera vulneradas disposiciones constitucionales y legales, además de varios   instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de   los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU de 2007.    

En efecto, para   el interviniente, el Tratado de Libre Comercio contiene enunciados normativos   que dan lugar a la “extracción de los saberes ancestrales” (fl. 228 cd.   interv)  al disponer de los conocimientos tradicionales y la biodiversidad   como mercancía susceptible de ser intercambiada, a pesar de su relación con la   seguridad alimentaria y con la posibilidad de obtener medicinas para curar sus   enfermedades. La ONIC recuerda, además, que este conocimiento tradicional es una   propiedad colectiva de los pueblos indígenas y su transmisión se otorga   únicamente “a personas predestinadas, y se realiza en épocas y lugares   señalados por el derecho propio” (fl.223 cd. interv)    

La organización también resaltó que la Ley 1763 de 2015 vulnera el derecho a la   supervivencia cultural de las comunidades indígenas, pues la diversidad étnica y   cultural se relaciona íntimamente con las concepciones del mundo de estos   pueblos, razón por la cual es necesario que el Estado adopte medidas para la   protección de la multiculturalidad y de las minorías étnicas. Por último, estimó   que se transgrede el derecho a la autonomía de las comunidades étnicas por   cuanto se les niega la posibilidad de participar en las decisiones que las   afectan y se desconocen las formas de autogobierno y autodeterminación de las   reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas.    

IV.CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador General de la Nación, mediante concepto número 5997 del 30 de   octubre de 2015, solicitó a la Corte que declare exequible el “Tratado   de Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica,  suscrito en Cali el 22 de mayo de 2013”, y de la Ley 1763 del 15 de julio   de 2015 que lo aprueba.    

Asimismo, el Jefe del Ministerio Público revisó el trámite legislativo   adelantado para la aprobación de la Ley 1763 de 2015. En ambas Cámaras, dicha   norma obtuvo la aprobación correspondiente en el término y con las formalidades   previstas en la Carta Política. En efecto, inició su trámite de aprobación en el   Senado de la República conforme con lo dispuesto en el artículo 154 Superior.   Adicionalmente, cumplió con los demás requisitos contemplados para la aprobación   de las leyes ordinarias, razón por la cual se puede afirmar su conformidad con   la Constitución Política desde el punto de vista formal.    

Posteriormente, realizó el análisis material del acuerdo sub examine, el   cual encontró ajustado a la Carta y respetuoso de los principios   constitucionales que rigen la política exterior y la celebración de tratados   internacionales. Consideró que el tratado desarrolla principios generales de   derecho internacional previstos en los instrumentos de la Organización Mundial   del Comercio –OMC-, así como la política de comercio internacional del Estado   colombiano. También destacó la participación de la sociedad civil en los   espacios generados para el efecto durante la fase de negociación del acuerdo. El   Procurador clasificó en tres grupos las disposiciones contenidas en el tratado:   (i) las propias de un tratado internacional, como las definiciones, formas de   aplicación y resolución de conflictos; (ii) las usuales de los acuerdos de libre   comercio, como la liberación de medidas arancelarias, mecanismos aduaneros y   medidas fitosanitarias, etc.; y (iii) las relacionadas con la protección de la   inversión y a la resolución arbitral de litigios al respecto.    

A continuación, enunció cada uno de los capítulos del tratado, se pronunció   sobre su constitucionalidad y advirtió que todos son compatibles con la Carta   Política, dado que se basan en principios como la reciprocidad y equidad entre   los Estados así como en la conveniencia y la soberanía nacional, además de   encaminarse al logro de la prosperidad general.    

Por último, pese a que formalmente no halló reparos de inconstitucionalidad   frente al texto del acuerdo, la Vista Fiscal aclaró que la verdadera adecuación   del tratado con la Constitución se verificará en la práctica, pues “nada   obsta para que de la aplicación del TLC se deriven efectos o normas –   posteriores que desarrollen o implementen el tratado- que resulten contrarias al   ordenamiento superior y que sean objeto de control de constitucionalidad.”[6]  En efecto, para el Procurador, en el análisis de las normas necesarias para la   implementación del acuerdo no se configuraría el fenómeno de la cosa juzgada   constitucional.    

Por todo lo anterior, el Procurador concluyó que los instrumentos bajo revisión   se ajustan a la Constitución y, por lo tanto, deben ser declarados exequibles.    

V.CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- Conforme a lo   establecido en el numeral 10º del artículo 241 de la Constitución Política,   corresponde a la Corte Constitucional la revisión de constitucionalidad de los   tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias.    

Esta Corporación ha manifestado que el mencionado control se caracteriza por   ser: i) previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación   del Congreso y a la sanción Presidencial; ii) automático, pues debe ser enviado   a la Corte Constitucional por el Presidente de la República, dentro de los 6   días siguientes a la sanción gubernamental; iii) integral, puesto que el   análisis de constitucionalidad se realiza tanto a los aspectos formales como a   los materiales de la ley y el tratado; iv) tiene fuerza de cosa juzgada   absoluta; v) es un requisito sine qua non para la ratificación del   Acuerdo; y vi) tiene una función preventiva, en tanto que, su finalidad es   garantizar la supremacía de la Constitución y el cumplimiento de los compromisos   internacionales adquiridos por el Estado colombiano[7].    

Reglas y subreglas jurisprudenciales para el ejercicio de la revisión formal de   constitucionalidad del Acuerdo internacional y su ley aprobatoria    

2.- La revisión del aspecto formal del   tratado internacional y su ley aprobatoria comprende 2 dimensiones: i) el   análisis de la representación válida del Estado colombiano en las fases de   negociación, celebración y firma del Acuerdo internacional; y ii) la plena   observancia del trámite legislativo dispuesto para su ley aprobatoria.    

3.- En efecto, las leyes aprobatorias de   tratados internacionales no disponen de un procedimiento legislativo especial,   por lo que el trámite que debe seguirse es el de las leyes ordinarias, salvo por   dos especiales requisitos: i) el debate debe iniciarse en el Senado de la   República, por tratarse de asuntos relativos a relaciones internacionales (art.   154 C.P.); y ii) una vez ha sido sancionada la ley por el Presidente, deberá   remitirla a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes, para   efectos de la revisión de constitucionalidad (Art. 241 – 10 C.P.)[8].    

4.-  En ese orden de ideas, las reglas y   subreglas jurisprudenciales que guían la labor de esta Sala en el ejercicio de   la revisión formal de la constitucionalidad del tratado internacional y su ley   aprobatoria, son:    

Fase previa gubernamental    

A.- Representación válida del Estado   colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del tratado   internacional[9]    

5.- Esta Corporación[10] ha   señalado que la revisión constitucional de los tratados internacionales y de sus   leyes aprobatorias, incluye el examen de las facultades del representante del   Estado colombiano en las fases de negociación, celebración y firma del   respectivo instrumento internacional.    

Tal verificación ha sido realizada por la   Corte con base en los artículos 7º a 10º de la Convención de Viena sobre el   derecho de los tratados de 1969, incorporada al ordenamiento interno por la Ley   32 de 1985, por remisión que hace el artículo 9º de la Carta en el sentido de   que las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en el reconocimiento de   los principios aceptados por Colombia.    

Como consecuencia de lo anterior, existe una representación válida del Estado   colombiano:    

(i) Cuando   la persona delegada presenta plenos poderes (7.1-a).    

(ii) Cuando de la práctica del Estado o de otras   circunstancias, se presume que existe la intención de considerar a la persona   que participa en la negociación como la representante del Estado para esos   efectos, se prescinde de la presentación de plenos poderes (7.1-b).    

(iii) Cuando se presume a partir de las funciones que cumple   la persona delegada, que no tiene que presentar plenos poderes (7.2). En este   evento, por razón de sus funciones, representan a su Estado para los efectos de   negociar y adoptar el texto de un tratado: (a) los jefes de Estado, jefes de   Gobierno y ministros de relaciones exteriores (7.2-a); (b) el jefe de la misión   diplomática ante el Estado con el cual se va a celebrar (7.2-b) y (c) el   representante acreditado por el Estado ante una conferencia internacional o ante   una organización internacional o uno de los órganos de ésta (7.2-c)[11].    

B.- Necesidad y realización de consulta previa como expresión del derecho   fundamental a la participación de los grupos étnicos    

6.- El artículo 1º de la Constitución Política define al Estado Colombiano como   democrático, participativo, y pluralista. Por su parte, los artículos 7 y 70 de   la misma normativa, consagran la protección de la diversidad étnica y cultural   como uno de los principios fundamentales del Estado[12].    

Este Tribunal ha considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial   protección y reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe una   diversidad de identidades étnicas y culturales que deben ser tratadas con el   mismo respeto que la colectividad mayoritaria, con los mismos derechos de   reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante el paso del tiempo[13].    

7.- En el desarrollo de su jurisprudencia, en particular en la sentencia   C-169 de 2001[14],   reiterada por la sentencia SU-383 de 2003[15] entre   otras[16],   esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha   protección constitucional, se da a través del ejercicio del derecho que tienen   los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo   con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de   participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho   fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las autoridades   correspondientes, y por la otra, como mecanismo indispensable para la   efectividad de otros derechos constitucionales.    

De acuerdo con lo establecido en la sentencia C-187 de 2011[17],   el derecho de participación de los grupos étnicos, se deriva de las siguientes   normas: (i) artículo 40 de la Constitución Política, que dispone el derecho que   tiene todo ciudadano a la participación democrática; (ii) artículo 70 de la   Carta que establece la cultura y sus diferentes manifestaciones como fundamento   de la nacionalidad; (iii) y los artículos 329 y 330 de la misma normativa, que   regulan la participación previa de las comunidades en la conformación de las   entidades territoriales indígenas y la explotación de los recursos naturales en   su territorio. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que   la consulta previa ostenta el grado de derecho fundamental.    

Asimismo, la Ley 21 de 1991, mediante la cual se incorporó en nuestro   ordenamiento jurídico el Convenio 169 de la OIT, resalta la importancia del   derecho de participación que tienen las comunidades étnicas en las decisiones   que los afectan directamente. En efecto, el artículo 6º del Convenio establece   la obligación que tienen los gobiernos de consultar a los pueblos interesados, a   través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevea una medida   legislativa o administrativa que pueda afectarlos directamente. Igualmente,   determina el carácter imperativo de tomar las medidas necesarias para que dichos   pueblos puedan participar de la misma forma que otros sectores de la población.    

8.- Ahora bien, esta Sala considera necesario resaltar que, de acuerdo con el   ordenamiento jurídico colombiano, en particular la Ley 70 de 1993[18],   la expresión grupos étnicos incluye a las comunidades indígenas y a las   afrodescendientes. Lo anterior ha sido reconocido por este Tribunal, en especial   en la sentencia C-461 de 2008[19], que reiteró que las   comunidades afrodescendientes también son consideradas grupos étnicos, titulares   de derechos constitucionales fundamentales a la propiedad colectiva de sus   territorios ancestrales, a la conservación, al uso, a la administración de los   recursos naturales y a la realización de la consulta previa, en los casos en que   se tomen medidas que los afecten de forma directa y específica.    

9.- En esta oportunidad, la Corte reitera   las reglas jurisprudenciales, en las que se establece que (i) la diversidad de   identidades étnicas y culturales debe ser objeto de especial protección y   reconocimiento constitucional; (ii) una de las formas de materializar dicha   protección se da con el derecho a la participación que le asiste a los pueblos   interesados, cuando se va a tomar una medida legislativa o administrativa que   los pueda afectar de forma directa; y (iii) las comunidades afrodescendientes   también son consideradas grupos étnicos.    

La obligación del Estado de realizar   consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las medidas   legislativas que las pueden afectar directamente.    

10.- La sentencia C-030 de 2008[20], que examinó una demanda contra la Ley   1021 de 2006[21],   estableció que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales e   internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de   los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la   Ley contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los   destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o   negativo.    

Dicha providencia fue reiterada por la sentencia C-702 de 2010[22], que analizó si una reforma   constitucional debía someterse a consulta previa. Dicho fallo indicó que toda   medida legislativa que afectara de forma directa a una comunidad étnica, debía   pasar por dicho procedimiento cubriendo no solamente leyes en sentido estricto   sino también los decretos y actos legislativos que afecten de manera directa a   los destinatarios de la medida.    

En el mismo sentido, la sentencia C-366 de 2011[23], indicó   que existen varias reglas de la jurisprudencia constitucional para identificar   las medidas legislativas y administrativas que se deben someter al proceso de   consulta previa.    

La primera regla hace referencia a toda medida que afecte directamente a las   comunidades étnicas, lo que excluye de dicho procedimiento a las políticas que   se dirigen a toda la población de forma general. A pesar de que la Corte ha   indicado que el grado de afectación se debe analizar en cada caso concreto,   existe un patrón común que se refiere a la incidencia de la medida en la   confirmación de la identidad de la comunidad. Con fundamento en lo anterior, el   fallo indicó que temas relacionados con el territorio y la explotación de los   recursos naturales, en las zonas donde se encuentran asentados los pueblos   étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo el   entendido de que la comunidad tiene una relación con la materia objeto de   consulta.    

Asimismo, la providencia anteriormente citada estableció que todo lo referido a   la delimitación, conformación y cualquier relación con las demás entidades   locales de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los asuntos del   gobierno de los territorios donde habitan debe someterse al proceso de consulta   previa. En efecto, la Constitución Política[24] prevé la protección de la   integridad cultural, social y económica de los pueblos étnicos en el Estado   colombiano, lo que implica que las decisiones gubernamentales deben contar con   la participación de los representantes de las respectivas comunidades.    

11.- En esta ocasión, la Corte reitera las reglas jurisprudenciales establecidas   en los fallos anteriormente referidos, en las que establece que (i) toda medida   legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las comunidades   étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse al proceso   de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la confirmación de la   entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la explotación de   recursos naturales y los temas relacionados con las entidades locales de las   unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse a dicho   proceso.    

El derecho   fundamental a la consulta previa de las leyes aprobatorias de tratados   internacionales    

12.- Este Tribunal se ha pronunciado   en diferentes ocasiones sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa de   leyes aprobatorias de tratados internacionales ratificados por el Estado   Colombiano.    

La sentencia C-750 de 2008[25], que examinó la constitucionalidad de   la Ley Aprobatoria del “Acuerdo de promoción comercial entre la República de   Colombia y los Estados Unidos de América´, sus ´cartas adjuntas´ y sus   ´entendimientos´”[26],  señaló que toda medida legislativa o administrativa que afectara de forma   directa a una población étnica, debe someterse a la consulta previa, como   consecuencia del derecho que le asiste a dicha comunidad a decidir sobre sus   prioridades en su desarrollo y preservación cultural.    

En esa oportunidad, la Corte consideró   que, prima facie, el acuerdo no afectaba de forma directa los derechos de   los pueblos indígenas y por consiguiente no era necesario adelantar el proceso   de consulta previa. No obstante, indicó que si las medidas de orden legislativo   y administrativo que se expidieran en desarrollo del tratado afectaban de forma   directa a alguna comunidad étnica, debía realizase dicho procedimiento.    

Posteriormente, la sentencia C-615   de 2009[27], que   estudió la Ley 1214 de 2008 mediante la cual se aprobó el “Acuerdo para el   Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la   República de Colombia y de la República de Venezuela”, afirmó que cuando el   instrumento internacional afecta de forma directa a las comunidades étnicas, se   debía llevar a cabo el procedimiento de consulta previa, antes de que el   Presidente de la República someta el tratado ante el Congreso de la República   para su aprobación. Lo anterior, debido a que ni la Constitución Política ni la   Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados o el Convenio 169   de la OIT, establecen un momento específico para estos casos.    

Con fundamento en lo anterior, en esa   ocasión esta Corporación afirmó que la eficacia de la consulta a las   comunidades, depende de si el proceso se realiza antes de que el Presidente de   la República presente el tratado para la aprobación del órgano Legislativo   durante las negociaciones del instrumento internacional a través de mesas de   trabajo, o cuando las partes hayan aprobado y firmado el texto final, lo que   podría llevar a su renegociación. En esa oportunidad, se consideró que el   tratado objeto de estudio generaba un impacto importante a los pueblos teniendo   en cuenta que disponía la realización de planes conjuntos entre las comunidades   Wayúu colombianas y venezolanas. En consecuencia, se declaró la inexequibilidad   de la norma, debido a que se había omitido realizar el proceso de consulta   previa a las comunidades Wayúu antes de la presentación de la Ley al Congreso de   la República.    

Posteriormente la sentencia C-915   de 2010[28], que   adelantó el control previo de constitucionalidad de la Ley  1360 de 2009, mediante la cual se aprobó el Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la Republica de   Colombia, el “Canje de notas entre Canadá y la República de Colombia del 20 de   febrero de 2009 por medio del cual se corrigieron los errores técnicos y   materiales del Acuerdo sobre medio ambiente entre Canadá y la República de   Colombia”, manifestó que de la revisión del   tratado, se evidenciaba que el texto estaba dirigido a la generalidad de los   colombianos, toda vez que su objeto no era expedir una regulación especial   dirigida a las comunidades étnicas como si pasaba en el “Acuerdo para el   Desarrollo Integral y Asistencia Básica de las Poblaciones Indígenas Wayúu de la   República de Colombia y de la República de Venezuela”.    

En el mismo sentido, esta Corporación   indicó que en el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Colombia, los Estados   reconocieron y adquirieron obligaciones reciprocas para la protección ambiental   y el desarrollo sostenible, no solo en los territorios de las comunidades   étnicas, sino en la totalidad del territorio nacional. En consecuencia, concluyó   que la Ley objeto de estudio no constituía una medida legislativa que afectara   de forma directa a las comunidades étnicas y por consiguiente no era necesario   realizar el proceso de consulta previa.    

13.- Dentro de su jurisprudencia, este   Tribunal se ha pronunciado sobre la afectación directa de las comunidades   étnicas frente a tratados internacionales de creación de zonas de libre   comercio. En efecto, la sentencia C-941 de 2010[29],  que examinó la constitucionalidad de la Ley No. 1372 de 2010, mediante la   cual se aprobaron los Acuerdos de libre comercio (acuerdo principal y   acuerdos complementarios) entre la República de Colombia y los Estados AELC   (Asociación Europea de Libre Comercio)[30],   manifestó que no es necesario realizar el proceso de consulta previa respecto de   este tipo de tratados debido a que sus disposiciones no afectan de forma directa   el territorio de las comunidades étnicas ni ocasionan algún deterioro a la   integridad cultural, económica o social de dichos grupos.    

Adicionalmente, señaló que las   disposiciones del tratado objeto de estudio en esa oportunidad, partían de un   marco general y abstracto que involucraba a la totalidad de la población   colombiana, sin que se incluyeran normas que afectaran de forma directa a los   grupos étnicos con imposición de restricciones, gravámenes, o beneficios. En   consecuencia la Corte no consideró que fuera necesario realizar la consulta   previa para la aprobación de dichos acuerdos. No obstante, resaltó que esto no   significaba que las medias legislativas y administrativas que se expidieran en   desarrollo y aplicación de los instrumentos internacionales, estuvieran exentas   de someterse a dicho procedimiento cuando afecten de manera directa a una   comunidad étnica.    

En el mismo sentido, en la   sentencia C-027 de 2011[31], en   la revisión constitucionalidad del “Convenio Básico de Cooperación Técnica y   Científica entre el Gobierno de la República de Guatemala y el Gobierno de la   República de Colombia”, aprobado por la Ley 1254 de 2008, la Corte indicó que el   Tratado sólo establece obligaciones generales en materia de Cooperación entre   Colombia y Guatemala y no hace referencia a alguna área específica para el   desarrollo de estas actividades.    

Por consiguiente, esta Corporación concluyó que el Convenio no   afecta de forma directa a ninguna comunidad ética en el Estado Colombiano y en   consecuencia no era necesario someterlo al proceso de consulta previa. No   obstante, indicó que si en desarrollo del Acuerdo se realiza alguna actividad de   investigación científica o de exploración de recursos naturales en áreas de   influencia directa a alguna comunidad, se debe realizar la consulta.    

Posteriormente, la sentencia C-196   de 2012[32],   que estudió la constitucionalidad del “Convenio Internacional de Maderas Tropicales”, aprobado por la Ley   1458 de 2011, señaló que dicho tratado era la respuesta de la comunidad   internacional a la tala ilegal de árboles y a la deforestación y que estas   actividades sí constituían un riesgo para las comunidades étnicas y su cultura,   sin embargo dicho acuerdo no les imponía un modelo extractivo de desarrollo,   sino un control a dicha actividad sobre la base de consideraciones de   sostenibilidad ambiental.    

Con fundamento en lo anterior, este   Tribunal concluyó que el tratado en sí mismo, no consagraba ninguna medida que   afectara de forma directa a los grupos étnicos, pero bajo un criterio contextual   y sistemático de interpretación acorde con la Constitución Política, esta   Corporación consideró que en el desarrollo de las actividades de la organización   internacional creada con dicho tratado, se implementarían medidas que podrían   llegar a afectar a indígenas y afrodescendientes, y por tanto tendrían que   someterse al procedimiento de consulta previa.    

Asimismo, en la sentencia C-822 de   2012[33], al   revisar la exequibilidad de la “Convención Metro” aprobada por medio de   la Ley 1512 de 2012, la Corte afirmó que no era necesario realizar el proceso de   consulta previa, debido a que las medidas de adopción del Tratado no conciernen   de forma directa a alguna comunidad étnica del territorio nacional, toda vez que   su finalidad es proporcionar la base técnica para asegurar la uniformidad y   trazabilidad de mediciones. Asimismo, reiteró la regla jurisprudencial que   establece que si en el desarrollo del Acuerdo se afecta a alguna comunidad de   forma directa con investigación científica o explotación de recursos, es   necesario realzar tal procedimiento.    

En otra oportunidad, en la   sentencia C-1051 de 2012[34], en   el análisis de exequibilidad del “Convenio Internacional para la Protección   de Obtenciones Vegetales” aprobado por la Ley 1518 de 2012, este Tribunal   declaró la inexequibilidad del Convenio, por considerar que era necesario   realizar el proceso de consulta previa en el trámite de su aprobación interna.   En particular, la Corte indicó que, a pesar de que el Acuerdo no hacía   referencia a alguna comunidad específica, sí regulaba las formas de producción y   conservación de vegetales, lo que evidentemente afectaba a todas las comunidades   étnicas del territorio nacional, en especial sus tradiciones y costumbres,   debido a que sus formas de producción podían incumplir los estándares impuestos   por el Convenio.    

Asimismo, esta Corporación afirmó que   la filosofía que inspiraba el derecho de obtentor que regulaba el Tratado, iba   en contra de las costumbres y tradiciones de las comunidades indígenas, toda vez   que ellas no buscan la explotación  comercial de los conocimientos   ancestrales, sino que se aprovechan de su uso comunitario.    

Recientemente, en la sentencia   C-163 de 2015[35], en la   revisión de constitucionalidad del “Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico”   aprobado por medio de la Ley 1721 de 2014, esta Corporación afirmó que no se   requería de la consulta previa para la aprobación interna del Tratado, en la   medida en que su objeto es construir un área de integración regional entre la   República de Chile, los Estados Unidos Mexicanos y la República del Perú y la   República de Colombia, para avanzar hacia la libre circulación de bienes,   servicios y capitales, dirigidos a la totalidad de los colombianos. En este   sentido, concluyó que en no existe ninguna afectación directa a las comunidades   étnicas asentadas en el territorio nacional.    

Finalmente en la sentencia C-217 de   2015[36], al   examinar la constitucionalidad del “Acuerdo entre el Gobierno de la República   de Colombia y el Gobierno de la República Federativa del Brasil sobre permiso de   residencia, estudio y trabajo para los nacionales fronterizos brasileños y   colombianos entre las localidades fronterizas vinculadas, suscrito en Brasilia   el 1º de septiembre de 2010” aprobado por la Ley 1664 de 2013, esta   Corporación indicó que el objetivo del Acuerdo es flexibilizar las reglas   migratorias entre los dos Estados, especialmente en las zonas fronterizas, por   lo que no se evidenciaba ninguna afectación directa a las comunidades indígenas.   En particular, la Corte enfatizó en el hecho de que en el Acuerdo no existe   ninguna disposición que regule de manera favorable o desfavorable el tránsito   fronterizo de los miembros de las comunidades étnicas y que las medidas están   dirigidas a todos los nacionales colombianos y brasileros, por lo que no se   evidencia ninguna limitación o beneficio especial por el hecho de perecer a una   comunidad en particular.    

Con fundamento en lo anterior, la Sala   concluyó que en ese caso no era necesario realizar la consulta previa, pero que   si en el desarrollo de Tratado se profieren leyes o actos administrativos que   afecten de forma directa a las comunidades indígenas, se debe realizar la   consulta.    

14.-    La Sala reitera las   reglas jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa   frente a tratados internacionales, que establecen que (i) las leyes aprobatorias   de tratados deben ser objeto de consulta previa cuando el texto afecte de forma   directa a las comunidades étnicas; (ii) las medidas legislativas o   administrativas que se adopten en el desarrollo del tratado que involucren   directamente a una población étnica, deben someterse al proceso de consulta   antes de que se presente la norma para su aprobación en el Congreso de la   República; y (iii) prima facie no es necesario someter el instrumento   internacional a dicho procedimiento, si éste se refiere a creación de zonas de   libre comercio, sin embargo se debe hacer consulta cuando las medidas que se   tomen en desarrollo del tratado afecten de forma directa a una comunidad étnica.    

C.- Aprobación presidencial y orden de someterlo a consideración del Congreso de   la República (art. 189 No. 2 C.P.).    

Fase legislativa    

D.- Presentación del proyecto de ley aprobatoria ante el Senado de la República   por parte del Gobierno (art. 154 C.P.).    

E.- Publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria (art. 156 Ley 5ª de   1992)    

F.- Inicio del trámite legislativo en la comisión correspondiente del Senado de   la República (art. 154 C.P.)    

G.- Publicación de la ponencia para   debate en comisión y plenaria (art. 157 y 185 Ley 5ª de 1992)    

H.- Anuncio previo de votación (art. 160   C.P. adicionado por el art. 8 Acto Legislativo 03 de 2003)    

15.- La Corte ha definido el objetivo del   anuncio previo de los proyectos de ley, a partir de la estrecha relación con la   eficacia del principio democrático. En ese sentido, lo que se pretende con esta   exigencia constitucional es que los congresistas conozcan con la suficiente   antelación el momento en que las iniciativas se someterían a consideración de   las cámaras, sin que sean sorprendidos por votaciones inesperadas. Es una   condición de racionalidad mínima del trabajo legislativo y de trasparencia en el   proceso de creación legal[37].    

16.-Las subreglas jurisprudenciales[38]  para analizar el cumplimiento del anuncio previo como requisito son:    

(i)  No exige el uso de fórmulas sacramentales: No se impone el uso de   expresiones lingüísticas determinadas, lo importante es que tengan la entidad   suficiente para transmitir inequívocamente la intención de someter a votación un   determinado proyecto. La Corte ha aceptado el uso de expresiones como   “anunciar”,  “discutirán” y “aprobarán”.    

(ii)   Determinación de la sesión futura en que tendrá lugar la votación del proyecto,   pues, de lo contrario, hace de aquél un anuncio no determinado ni determinable   que no cumple con la exigencia constitucional: si bien la exigencia   constitucional parte de que en una sesión anterior se anuncien los proyectos que   serán discutidos y votados en una sesión posterior, no es necesario indicar la   fecha exacta en que habrá de realizarse la votación, siempre que sea   determinable. Esta Corporación ha avalado expresiones como: “próximo martes”,  “próxima sesión”, “próxima semana”, “siguiente sesión” y   “día de mañana”.    

(iii)   Continuación de la cadena de anuncios por aplazamiento de la votación. Sin   embargo ante su ruptura, no existe vicio de procedimiento cuando el proyecto   hubiere sido anunciado para debate en sesión anterior a la aprobación:  frente al aplazamiento indefinido de la votación debe continuarse la sucesión de   anuncios a fin de evitar el rompimiento de la secuencia temporal del aviso. Sin   embargo, no se desconoce la exigencia constitucional cuando a pesar de   presentarse dicha ruptura, existió claridad de que se realizaría el debate en la   sesión en que efectivamente se debatió y aprobó el proyecto de ley.    

(iv) Se cumple   con el requisito de anuncio previo del debate cuando a pesar de no efectuarse la   votación en la fecha prevista, finalmente ésta se realiza en la primera ocasión   en que vuelve a sesionarse, lo cual puede corroborarse atendiendo el orden   sucesivo de las actas de comisión o plenaria de cada Corporación legislativa[39].    

De esta manera, la Corte reitera las   subreglas jurisprudenciales relacionadas con la exigencia del anuncio previo de   los proyectos de ley.    

I.- Votación. Exigencias de quorum y mayorías (art. 145 y 146 C.P.)    

17.- El quorum deliberatorio será de una cuarta parte de los miembros del   Congreso en pleno, Cámara o Comisión. El quorum decisorio exige la asistencia de   la mayoría de los integrantes de la respectiva Corporación. En relación con la   toma de decisión, se requerirá la mayoría de votos de los asistentes, salvo que   la Constitución exija expresamente una mayoría especial.    

J.- Requisito   temporal (art. 160 C.P.)    

18.- Respecto del tiempo que debe   transcurrir entre los debates, se tiene que entre el primer y segundo debate   debe mediar un lapso no inferior a 8 días y que entre la aprobación del proyecto   en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deben transcurrir   por lo menos 15 días.    

Además, el trámite del proyecto de ley   aprobatoria no podrá exceder de 2 legislaturas (art. 162 C.P.)    

Fase posterior a la legislativa    

K.- Sanción Presidencial y   remisión del texto a la Corte Constitucional dentro de los 6 días siguientes   (art. 241–10 CP)    

Aplicación de las reglas jurisprudenciales para la revisión material de   constitucionalidad del Acuerdo internacional y de su ley aprobatoria, en el caso   concreto.    

19.- La revisión material se realiza   mediante la confrontación de las disposiciones del texto del acuerdo   internacional y el de su ley aprobatoria, con las disposiciones   constitucionales, para determinar si se ajustan o no al Ordenamiento Superior.    

Establecido el marco de análisis, esta   Corporación asume la revisión integral del “Tratado de   Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”,   suscrito en Cali , República de Colombia, el 22 de mayo de 2013 y de su Ley   aprobatoria   1763 de 15 de julio de 2015.    

Revisión formal de constitucionalidad de   la Ley 1763 de 15 de julio de 2015    

20.- Procede la Sala a realizar la   revisión formal de constitucionalidad del trámite de expedición de la Ley 1763   de 15 de julio de 2015, con base en las reglas y subreglas jurisprudenciales   definidas anteriormente.    

Fase previa gubernamental    

21.- El Tratado de Libre Comercio   celebrado entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, fue   suscrito en Cali el 22 de mayo de 2013 y la representación del Estado Colombiano   fue ejercida por el Presidente de la República Juan Manuel Santos Calderón[40].    

De las referidas circunstancias se   advierte que la representación del Estado fue válida, a la luz del   literal a) del numeral 2º del artículo 7º de la Convención de Viena sobre el   Derecho de los Tratados de 1969, disposición que considera que los Jefes de   Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de relaciones exteriores   representan a los Estados para la ejecución de todos los actos relativos a la   celebración de un tratado.    

Análisis de consulta previa en el caso   concreto    

22.- En concordancia con las reglas   jurisprudenciales sobre el ejercicio del derecho a la consulta previa en   tratados internacionales expuestas anteriormente, la Sala considera que en esta   oportunidad, no era necesario someter el presente Acuerdo a consulta de las   comunidades indígenas ni afrodescendientes, debido a que no se evidencia una   afectación directa tales poblaciones, en particular no se demuestra que se   afecten los derechos a la  propiedad intelectual, como se desarrollará en   el estudio del capítulo 9 del Convenio. Los argumentos de la ONIC sobre la   afectación de estos derechos serán desarrollados en el fundamento 91 de esta   providencia.    

No obstante, la Corte reitera que las   medidas legislativas o administrativas en el desarrollo del tratado que llegue   afectar de forma directa alguna de esas comunidades, deben someterse a consulta   antes de que se presenté el texto para que sea aprobado en el Congreso de la   República.    

Aprobación presidencial del tratado y   orden de someterlo a consideración del Congreso de la República    

23.- El 2 de septiembre de 2013 se   impartió la respectiva aprobación ejecutiva por parte del Presidente de la   República y la Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín[41] ordenó que   el Tratado de Libre Comercio se sometiera a consideración del Congreso de la   República[42],   por lo que se cumplió con la obligación contenida en el numeral 2º del artículo   189 de la Constitución Política, que establece como una de las funciones del   Presidente de la República la celebración de tratados internacionales y el deber   de someterlos a la aprobación del Congreso[43].    

Fase Legislativa    

Trámite en el Senado de la República    

Presentación y publicación del proyecto de ley aprobatoria ante el Senado de la   República por parte del Gobierno    

24.- Los Ministros de Relaciones   Exteriores, y de Industria, Comercio y Turismo, doctores María Ángela Holguín   Cuellar y Sergio Díaz-Granados Guida respectivamente, presentaron el 18   de septiembre de 2013, en la Secretaria General del Senado de la República, el   proyecto de ley aprobatoria del Tratado de Libre Comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica, que fue radicado bajo el número 092 de   2013[44].    

25.- La publicación del proyecto   de la ley aprobatoria junto con su exposición de motivos, se realizó   inicialmente en la Gaceta del Congreso número 744 de 2013 y, posteriormente se   realizó una nueva publicación en la Gaceta del Congreso número 95 del 20 de   marzo de 2014[45]  ante algunas imprecisiones[46].   Así, advertida la publicación oficial del proyecto de ley aprobatoria del   tratado de libre comercio en la Gaceta 95 de 20 de marzo de 2014 se tiene por   cumplido el requisito formal de publicidad previsto en el artículo 156 de la Ley   5ª de 1992.    

Inicio del trámite legislativo en la   comisión constitucional competente    

Publicación de la   ponencia para debate en comisión    

26.- La publicación de la ponencia favorable para primer debate en el Senado se   realizó en la Gaceta del Congreso No. 100 del 5 de diciembre de 2013[47],   en cumplimiento del artículo 157 de la Ley 5ª de 1992.    

A pesar de que se dieron algunas modificaciones en los textos, tal como se   evidencia en las Gacetas de Congreso anteriormente citadas, se demuestra que el   debate se realizó después de que se realizaron todas las publicaciones del   Tratado para el debate en comisión, por lo que la publicación cumple con todas   las exigencias constitucionales.    

Anuncios previos a la votación    

27.- El anuncio para la discusión y votación del Proyecto en primer debate, se   realizó el 1º de abril de 2014[48],   en los siguientes términos:    

“POR INSTRUCCIONES DEL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN SEGUNDA DEL SENADO DE LA   REPÚBLICA, ANUNCIO DE DISCUCIÓN Y VOTACIÓN DE PROYECTOS DE LEY PARA LA PRÓXIMA   SESIÓN DE LA COMISIÓN  SEGUNDA DEL SENADO (ARTÍCULO 8 DEL ACTO LEGISLATIVO   Nº DE 2003).    

·           Proyecto de Ley No. 92/13 Senado “POR MEDIO DE LA CUAL SE APRUEBA EL “TRATADO   DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y LA REPÚBLICA DE COSTA RICA”,   SUSCRITO EN CALI, REPÚBLICA DE COLOMBIA, EL 22 DE MAYO DE 2013.    

                 Autores   Ministerio de Relaciones Exteriores y Comercio, Industria y Turismo.    

                   Ponente: H.S. Roy Leonardo Barreras Montealegre.    

                   Publicaciones: Texto del Proyecto de Ley:              Gaceta: 744/13 y 95/14    

                   Ponencia Primer Debate:                                        Gaceta: 1000/13.”    

Con fundamento en lo anterior, esta Corte concluye que en primer debate, se   cumplió con el requisito del anuncio previo exigido en el artículo 160 de la   Constitución Política y en el 157 del Reglamento del Congreso. En efecto, para   anunciar con la debida antelación el debate del proyecto de ley, se usó la   expresión “Próxima sesión”, en el caso de la Comisión del Senado.    

No fueron hechos más anuncios, pues la ponencia se aprobó el día 8 de abril de   2014, que corresponde a la sesión del siguiente anuncio-    

Votación    

28.- La discusión y aprobación del proyecto en primer debate, se realizó el día   en que fue anunciada, es decir en la sesión del 8 de abril de 2014, tal como se   demuestra en el Acta No. 14, publicada en la Gaceta del Congreso No. 305 del 17   de junio del mismo año. Inicialmente hubo quorum deliberatorio tal como se   evidencia en la Gaceta anteriormente referida en la que se consagra lo   siguiente:    

           “El señor Secretario Diego Alejandro González González, informa:    

Señor Presidente, honorables Senadores, me permito   iniciar el llamado a lista para abrir el registro de la sesión. Señor   Presidente, informo que el Senador Avirama ha presentado excusa para las   sesiones que se adelantarán esta semana; pido a los señores asistentes de   recinto, se sirvan apremiar a los honorables Senadores que se encuentran en el   cuarto contiguo, informándoles que vamos a iniciar el llamado a lista.    

Avirama Avirama Marco Aníbal. Excusa    

Barreras Montealegre Roy Leonardo. Presente    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro. Presente.    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro. Presente.    

Espíndola Niño Édgar. Presente.    

García Realpe Guillermo.    

Lozano Ramírez Juan Francisco. Presente.    

Moreno Piraquive Alexandra.         

Motoa Solarte Carlos Fernando.    

Paredes Aguirre Miryam Alicia. Presente.    

Romero Galeano Camilo Ernesto. Presente.    

Virgüez Piraquive Manuel Antonio. Presente.    

Con excusa el honorable Senador:    

Marco Aníbal Avirama Avirama.    

Durante el transcurso de la sesión se hacen presentes   los honorables Senadores:    

Juan Fernando Cristo Bustos    

Guillermo García Realpe    

Alexandra Moreno Piraquive y    

Carlos Fernando Motoa Solarte.    

Le informo señor Presidente que se registrara (sic)   quórum para decidir.    

El señor Presidente Carlos Ramiro   Chavarro Cuéllar, solicita al señor Secretario    

           se sirva leer el Orden del Día.”[49]    

29.- La forma de votación fue nominal y pública[50], regla   general para la adopción de decisiones en el Congreso de la República[51],   y se dividió de la siguiente manera:    

(ii)                En relación con la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque   del mismo, 8 senadores votaron por el sí y 1 por el no.    

(iii)              Respecto de la votación del título del proyecto hubo 8 votos a favor y 1 en   contra.    

(iv)              En relación con la aprobación para segundo debate, 8 senadores votaron por el sí   y 1 por el no.    

De esta forma se verifica el cumplimiento del requisito de votación nominal y   pública establecido en los artículos 133 Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.    

30.- El detalle de la votación puede verse en el Acta de Plenaria No. 14 del 17   de junio de 2014 del Senado, publicada en la Gaceta del Congreso No. 305 de   2014. La votación de la proposición positiva con que terminó el informe de   ponencia, fue la siguiente:    

“De esta forma se verifica el cumplimiento del   requisito de votación nominal y pública establecido en los artículos 133   Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.    

El detalle de la votación puede verse en el Acta de   Plenaria No. 14 del 17 de junio de 2014 del Senado, publicada en la Gaceta del   Congreso No. 305 de 2014:    

“El señor Secretario Diego Alejandro González   González, para la proposición final honorables Senadores, del Proyecto de ley   número 92 de 2013 Senado, por medio de la cual se aprueba el Tratado de Libre   Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito   en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013.    

Ponente: honorable Senador Roy Leonardo Barreras   Montealegre.    

Avirama Avirama Marco Aníbal    

Barreras Montealegre Roy Leonardo         Sí    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro       Sí    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro        Sí    

Espíndola Niño Édgar                       Sí    

García Realpe Guillermo                   Sí    

Lozano Ramírez Juan Francisco    

Moreno Piraquive Alexandra             Sí    

Motoa Solarte Carlos Fernando         Sí    

Paredes Aguirre Miryam Alicia         Sí    

Romero Galeano Camilo Ernesto    No    

Virgüez Piraquive Manuel Antonio    

Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos   por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobada la proposición   final con que termina el informe de ponencia.”    

La votación sobre la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque   del mismo, se realizó de la siguiente manera:    

“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   solicito (sic) al señor Secretario leer el articulado.    

El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González   González, informa al Presidente:    

Hay proposición del Senador Roy Barreras para omitir   la lectura del articulado, entonces someta a consideración la omisión de la   lectura del articulado y el articulado del proyecto señor Presidente.    

El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   informa a la Comisión:    

Está en consideración la proposición suscrita por el   Senador Roy Barreras, de omitir la lectura del articulado, y se somete el   articulado en bloque. Se abre la discusión, anuncio que va a cerrarse, queda   cerrada, lo aprueba la Comisión. Sírvase señor Secretario abrir el registro para   realizar la votación nominal.    

El señor Secretario Diego Alejandro González   González, informa:    

Para la omisión de la lectura del articulado y el   articulado en bloque, honorables Senadores, el Proyecto de ley número 92 de 2013   Senado, por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre Comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito en Cali, República   de Colombia, el 22 de mayo de 2013.    

Ponente: honorable Senador Roy Leonardo Barreras   Montealegre.    

Avirama Avirama Marco Aníbal    

Barreras Montealegre Roy Leonardo         Sí    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro       Sí    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro        Sí    

Espíndola Niño Édgar                       Sí    

García Realpe Guillermo.                  Sí    

Lozano Ramírez Juan Francisco    

Moreno Piraquive Alexandra             Sí    

Motoa Solarte Carlos Fernando         Sí    

Paredes Aguirre Miryam Alicia         Sí    

Virgüez Piraquive Manuel Antonio    

Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos   por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobada la omisión de la   lectura del articulado y el articulado del proyecto de ley.”    

La votación del título del proyecto de ley fue la siguiente:    

“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   solicita al Secretario leer el título del Proyecto de ley número 92 de 2013.    

El señor Secretario, doctor Diego Alejandro González   González, procede con la lectura del título del Proyecto de ley número 92 de   2013 Senado. Título: por medio de la cual se aprueba el ¿Tratado de Libre   Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito   en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013, está leído el título del   proyecto señor Presidente.    

El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   informa a los Senadores de la Comisión: está en consideración el título del   Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado. Anuncio que va a cerrarse, se cierra   la discusión, lo aprueba la Comisión, señor Secretario sírvase abrir el registro   para la votación del título.    

El señor Secretario Diego Alejandro González   González, procede con el llamado a lista para para la aprobación del título del   proyecto de ley.    

Honorables Senadores:    

Avirama Avirama Marco Aníbal    

Barreras Montealegre Roy Leonardo   Sí    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro            Sí    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro            Sí    

Espíndola Niño Édgar                            Sí    

García Realpe Guillermo                        Sí    

Lozano Ramírez Juan Francisco    

Moreno Piraquive Alexandra                 Sí    

Motoa Solarte Carlos Fernando             Sí    

Paredes Aguirre Miryam Alicia              Sí    

Romero Galeano Camilo Ernesto           No    

Virgüez Piraquive Manuel Antonio    

Le informo señor Presidente, hay ocho (8) votos por   el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia ha sido aprobado el título del   Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado.”    

La votación para que el proyecto tuviera segundo debate fue la siguiente:    

“El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   pregunta a los Senadores de la Comisión: quiere la Comisión que este proyecto   tenga segundo debate.    

El señor Secretario Diego Alejandro González   González, procede con el llamado de los Senadores para el querer de los   Senadores que este proyecto tenga segundo debate:    

Avirama Avirama Marco Aníbal    

Barreras Montealegre Roy Leonardo   Sí    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro            Sí    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Chavarro Cuéllar Carlos Ramiro            Sí    

Espíndola Niño Édgar                            Sí    

Lozano Ramírez Juan Francisco    

Moreno Piraquive Alexandra                 Sí    

Motoa Solarte Carlos Fernando             Sí    

Paredes Aguirre Miryam Alicia              Sí    

Romero Galeano Camilo Ernesto           No    

Virgüez Piraquive Manuel Antonio    

Le informo señor Presidente que hay ocho (8) votos   por el SÍ, uno (1) por el NO, en consecuencia los Senadores de la Comisión,   quieren que el Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado, tenga segundo debate.    

El señor Presidente Carlos Ramiro Chavarro Cuéllar,   nombra como ponente para segundo debate, al ponente único Senador Roy Barreras,   con la constancia suscrita por la Senadora Myriam Paredes y por toda la   Comisión, excepto el Senador Camilo Romero. Señor Ministro, Señora   Vicecanciller, muchísimas gracias por acompañarnos y por sus ilustraciones,   señor Secretario siguiente punto del Orden del Día.”    

Trámite en la plenaria del Senado de la República    

31.- La publicación del informe de ponencia favorable para segundo debate   en Plenaria de Senado, se realizó en la Gaceta del Congreso No. 540 del 25 de   diciembre de 2014[52],   en cumplimiento de los artículos 185 y 157 del Reglamento del Congreso de la   República.    

Anuncios previos a la votación    

32.- El anuncio para la discusión y votación del Proyecto en la Plenaria del   Senado, se realizó el 4 de noviembre de 2014[53],   en los siguientes términos:    

“Anuncio de Proyectos    

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01   de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán   en la próxima sesión. Siguiente punto del Orden del Día son los anuncios, con   informe anuncio de Proyectos de Ley de Acto Legislativo para ser considerados y   votados en la sesión plenaria siguiente a la del día martes 4 de noviembre de   2014.    

(…)    

• Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado, por medio de la   cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República   de Colombia, el 22 de mayo de 2013.”    

33.- Conforme a lo expuesto, la Sala considera que se ha cumplido con el   requisito de anuncio previo del proyecto de ley, al verificarse la existencia   del anuncio, y el uso de la expresión “próxima sesión” y “sesión   plenaria siguiente”, completamente determinable y verificable con el   consecutivo de actas de sesión Plenaria de Senado.    

No fueron hechos más anuncios, pues la ponencia se aprobó el día 5 de noviembre   de 2014, siguiente a la realización del anuncio.    

34.- La aprobación del proyecto de ley en la Plenaria del Senado, como se indicó   previamente, se llevó a cabo el 5 de noviembre de 2014. Es evidente que se   realizó en un término superior a 8 días, en relación con la fecha de   aprobación del texto en primer debate efectuado en Comisión, que tuvo lugar el 8   de abril de 2014, en aplicación de lo establecido en el artículo 160 de la   Constitución Política.    

Votación    

35.- La discusión y aprobación del proyecto en la Plenaria del Senado, se   realizó el día en que fue anunciada, es decir en la sesión del 5 de noviembre de   2014, tal como se demuestra en el Acta No. 36, publicada en la Gaceta del   Congreso No 54 del 19 de febrero del mismo año.    

En materia de quórum deliberatorio y decisorio, se cumplió esta   exigencia, toda vez que el debate y aprobación se efectuaron con la presencia de   entre 57 y 59 senadores, tal como se evidencia en el acta anteriormente   referida.    

La votación del proyecto se realizó de forma nominal y pública[54],    regla general para la adopción de decisiones en el Congreso de la República[55],   y se dividió de la siguiente manera:    

(i)                   Sobre la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia para   segundo debate, hubo 52 votos a favor y 2 en contra.    

(ii)                 En relación con la omisión de lectura del articulado y su votación en bloque,   55 senadores votaron por el sí y 2 por el no.    

(iii)              Respecto de la votación del título del proyecto y la continuación del trámite en   la Cámara de Representantes hubo 56 votos a favor y 3 en contra.    

De esta forma se verifica el cumplimiento del requisito de votación nominal y   pública establecido en los artículos 133 Superior y 129 de la Ley 5ª de 1992.    

La votación de la proposición positiva con que terminó el informe de ponencia,   fue la siguiente:    

“Por Secretaría se informa el siguiente resultado:    

Por el Sí: 52    

Por el No: 02    

Total: 54 Votos    

Votación nominal a la proposición positiva con que   termina el informe de ponencia del Proyecto de Ley número 92 de 2013 Senado por   medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia,   el 22 de mayo de 2013.    

Honorables Senadores    

Por el Sí    

Amín Escaf Miguel    

Amín Hernández Jaime Alejandro    

Araújo Rumié Fernando Nicolás    

Barreras Montealegre Roy Leonardo    

Besaile Fayad Musa Abraham    

Blel Scaff Nadya Georgette    

Bustamante García Everth    

Cabrales Castillo Daniel Alberto    

Casado de López Arleth Patricia    

Castañeda Serrano Orlando    

Chamorro Cruz William Jimmy    

Correa Borrero Susana    

Correa Jiménez Antonio José    

Duque García Luis Fernando    

Durán Barrera Jaime Enrique    

Elías Vidal Bernardo Miguel    

Enríquez Rosero Manuel Mesías    

Fernández Alcocer Mario Alberto    

Galán Pachón Carlos Fernando    

Galán Pachón Juan Manuel    

García Burgos Nora María    

García Romero Teresita    

Gaviria Vélez José Obdulio    

Gómez Jiménez Juan Diego    

Gómez Martínez Ana Mercedes    

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo    

Guerra de la Espriella María del Rosario    

Henríquez Pinedo Honorio Miguel    

Holguín Moreno Paola Andrea    

Hoyos Giraldo Germán Darío    

Macías Tovar Ernesto    

Mejía Mejía Carlos Felipe    

Merheg Marún Juan Samy    

Mora Jaramillo Manuel Guillermo    

Name Cardozo José David    

Navarro Wolff Antonio José    

Osorio Salgado Nidia Marcela    

Paredes Aguirre Myriam Alicia    

Prieto Riveros Jorge Eliéser    

Ramos Maya Alfredo    

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex    

Serpa Uribe Horacio    

Sierra Grajales Luis Emilio    

Soto Jaramillo Carlos Enrique    

Suárez Mira Olga Lucía    

Tovar Rey Nohora Stella    

Uribe Vélez Álvaro    

Varón Cotrino Germán    

Vega de Plazas Ruby Thania    

Villadiego Villadiego Sandra Elena    

Honorables Senadores    

Por el No    

Castilla Salazar Jesús Alberto    

Cepeda Castro Iván    

05. XI. 2014    

En consecuencia, ha sido aprobada la proposición   positiva con que termina el Informe de ponencia, al Proyecto de ley número 92 de   2013 Senado.”    

La votación sobre la omisión de lectura del articulado y a la votación en bloque   del mismo, se realizó de la siguiente manera:    

“Se abre segundo debate    

Por solicitud del honorable Senador Luis Fernando   Duque García, la Presidencia somete a consideración de la Plenaria la omisión de   la lectura y del articulado, y cierra su discusión.    

La Presidencia somete a consideración de la Plenaria   el articulado en bloque del proyecto, y cerrada su discusión pregunta: ¿adopta   la Plenaria el articulado propuesto?    

La Presidencia abre la votación de la omisión de la   lectura del articulado, el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92 de   2013 Senado, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para   proceder en forma nominal.    

La Presidencia cierra la votación, e indica a la   Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la   votación.    

Por Secretaría se informa el siguiente resultado:    

Por el Sí: 55    

Por el No: 02    

Total: 57 Votos    

Votación nominal a la omisión de la lectura del   articulado y el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92 de 2013   Senado por   medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia,   el 22 de mayo de 2013.    

Honorables Senadores    

Por el Sí    

Álvarez Montenegro Javier Tato    

Amín Escaf Miguel    

Amín Hernández Jaime Alejandro    

Araújo Rumié Fernando Nicolás    

Barreras Montealegre Roy Leonardo    

Besaile Fayad Musa Abraham    

Blel Scaff Nadya Georgette    

Bustamante García Everth    

Cabrales Castillo Daniel Alberto    

Casado de López Arleth Patricia    

Castañeda Serrano Orlando    

Chamorro Cruz William Jimmy    

Correa Borrero Susana    

Correa Jiménez Antonio José    

Duque García Luis Fernando    

Durán Barrera Jaime Enrique    

Enríquez Rosero Manuel Mesías    

Fernández Alcocer Mario Alberto    

Galán Pachón Carlos Fernando    

Galán Pachón Juan Manuel    

García Burgos Nora María    

García Romero Teresita    

Gaviria Vélez José Obdulio    

Gómez Jiménez Juan Diego    

Gómez Martínez Ana Mercedes    

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo    

Guerra de la Espriella María del Rosario    

Henríquez Pinedo Honorio Miguel    

Holguín Moreno Paola Andrea    

Hoyos Giraldo Germán Darío    

López Hernández Claudia Nayibe    

Macías Tovar Ernesto    

Martínez Aristizábal Maritza    

Mejía Mejía Carlos Felipe    

Merheg Marún Juan Samy    

Mora Jaramillo Manuel Guillermo    

Morales Hoyos Viviane Aleyda    

Name Cardozo José David    

Navarro Wolff Antonio José    

Osorio Salgado Nidia Marcela    

Paredes Aguirre Myriam Alicia    

Prieto Riveros Jorge Eliéser    

Rangel Suárez Alfredo    

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex    

Serpa Uribe Horacio    

Sierra Grajales Luis Emilio    

Soto Jaramillo Carlos Enrique    

Suárez Mira Olga Lucía    

Tovar Rey Nohora Stella    

Uribe Vélez Álvaro    

Varón Cotrino Germán    

Vega de Plazas Ruby Thania    

Villadiego Villadiego Sandra Elena    

Honorables Senadores    

Por el No    

Castilla Salazar Jesús Alberto    

Cepeda Castro Iván    

05. XI. 2014    

En consecuencia, ha sido aprobada la omisión de la   lectura del articulado, el articulado en bloque del Proyecto de ley número 92 de   2013 Senado.”    

La votación del título del proyecto y la continuidad del trámite legislativo en   la Cámara de Representantes fue la siguiente:    

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al   título del proyecto.    

Por Secretaría se da lectura al título del Proyecto   de ley número 92 de 2013 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Tratado de   Libre Comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”,   suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013.    

Leído este, la Presidencia lo somete a consideración   de la Plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿aprueban los miembros de la   Corporación el título leído?    

Cumplidos los trámites constitucionales, legales y   reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿quieren los Senadores presentes que el   proyecto de ley aprobado surta su trámite en la honorable Cámara de   Representantes?    

La Presidencia abre la votación del título y que   surta su tránsito en la honorable Cámara de Representantes, el Proyecto de ley   número 92 de 2014 Senado, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico   para proceder en forma nominal.    

La Presidencia cierra la votación, e indica a la   Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la   votación.    

Por Secretaría se informa el siguiente resultado:    

Por el Sí: 56    

Por el No: 03    

Total: 59 Votos    

Votación nominal al título y que surta su tránsito en   la Cámara de Representantes el Proyecto de ley número 92 de 2013 Senado por   medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia,   el 22 de mayo de 2013.    

Honorables Senadores    

Por el Sí    

Amín Escaf Miguel    

Amín Hernández Jaime Alejandro    

Araújo Rumié Fernando Nicolás    

Barreras Montealegre Roy Leonardo    

Besaile Fayad Musa Abraham    

Blel Scaff Nadya Georgette    

Bustamante García Everth    

Cabrales Castillo Daniel Alberto    

Casado de López Arleth Patricia    

Castañeda Serrano Orlando    

Chamorro Cruz William Jimmy    

Correa Borrero Susana    

Correa Jiménez Antonio José    

Cristo Bustos Andrés    

Duque García Luis Fernando    

Durán Barrera Jaime Enrique    

Elías Vidal Bernardo Miguel    

Enríquez Rosero Manuel Mesías    

Fernández Alcocer Mario Alberto    

Galán Pachón Carlos Fernando    

Galán Pachón Juan Manuel    

García Burgos Nora María    

García Romero Teresita    

Gaviria Vélez José Obdulio    

Gómez Jiménez Juan Diego    

Gómez Martínez Ana Mercedes    

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo    

Guerra de la Espriella María del Rosario    

Henríquez Pinedo Honorio Miguel    

Holguín Moreno Paola Andrea    

Hoyos Giraldo Germán Darío    

Macías Tovar Ernesto    

Martínez Aristizábal Maritza    

Mejía Mejía Carlos Felipe    

Merheg Marún Juan Samy    

Mora Jaramillo Manuel Guillermo    

Morales Hoyos Viviane Aleyda    

Name Cardozo José David    

Navarro Wolff Antonio José    

Osorio Salgado Nidia Marcela    

Paredes Aguirre Myriam Alicia    

Prieto Riveros Jorge Eliéser    

Ramos Maya Alfredo    

Rangel Suárez Alfredo    

Rodríguez Sarmiento Milton Arlex    

Serpa Uribe Horacio    

Sierra Grajales Luis Emilio    

Soto Jaramillo Carlos Enrique    

Suárez Mira Olga Lucía    

Tovar Rey Nohora Stella    

Uribe Vélez Álvaro    

Varón Cotrino Germán    

Vega de Plazas Ruby Thania    

Villadiego Villadiego Sandra Elena    

Honorables Senadores    

Por el No    

Castilla Salazar Jesús Alberto    

Cepeda Castro Iván    

05. XI. 2014    

En consecuencia, ha sido aprobado el título y que   surta su tránsito en la honorable Cámara de Representantes, el Proyecto de ley   número 92 de 2013 Senado.”    

Trámite en la Cámara de Representantes    

36.- En la Cámara de Representantes se le   asignó al proyecto el número de radicación 172 de 2014.    

Publicación de la   ponencia para debate en comisión    

37.- En la Comisión Segunda   Constitucional, el trámite inició con la publicación del informe de ponencia   favorable para primer debate en la Gaceta del Congreso número 251 de 2015[56],   en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 de la Ley 5ª de 1992.    

Anuncios previos a la votación    

38.- El anuncio previo para  primer   debate en la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, se efectuó de la   siguiente manera:    

Gaceta                    

Acta                    

Anuncio previo   

Fecha de sesión del anuncio                    

Forma del anuncio                    

Próxima sesión   

453 del 1º de julio de 2015                    

Acta 29 del 20 de mayo de 2015                    

20 de mayo de 2015                    

“Presidente, con su venia me permito           hacer anuncio de proyectos de ley, anuncio de proyectos de ley para la           próxima sesión de Comisión, donde se sometan a discusión y votación           proyectos de ley para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto Legislativo 1           de 2003.    

(…)    

Segundo: Proyecto de ley número 172 de           2014, Cámara , 092 de 2013 Senado, por medio del cual se aprueba el Tratado           de Libre Comercio entre la República Colombia y la República de Costa Rica,           suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013 ”[57]                    

26 de mayo de 2015    

El anuncio para debate del proyecto de   ley en comisión se realizó con la debida antelación utilizando la expresión “próxima   sesión”, la cual se realizó el 26 de mayo de 2015, fecha en la que se aprobó   el proyecto, según Acta número 30 publicada en la Gaceta 618 del 24 de agosto de   2015. En consecuencia, la Sala considera que se cumplió con el requisito de   anuncio previo del debate para el proyecto de ley, tal y como lo establece el   artículo 160 de la Constitución Política.    

Votación    

39.- El inicio de la sesión de 26 de mayo   de 2015 de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes contó con quorum   deliberatorio, pues de los 19 integrantes de la comisión estuvieron presentes   inicialmente 12, en el transcurso de la sesión se presentaron 4 más y 3   representantes presentaron excusa.    

Para la aprobación del proyecto de ley se cumplió, además, con el quorum   decisorio, ya que se contó con la presencia de la mayoría de sus   integrantes.    

En la instancia de aprobación del   proyecto se realizó votación nominal y pública según el artículo 129 de la Ley   5ª de 1992, en la que 15 de los 19 Representantes que integran la   respectiva Comisión emitieron voto positivo, según certificación de 24 de agosto   de 2015 firmada por el Secretario General de la Comisión Segunda de la Cámara de   Representantes[58],   en cumplimiento de los artículos 145 y 146 de la Constitución Política.    

“Título del Proyecto de ley número 172 de 2014 Cámara 92 de 2013 Senado, por   medio de la cual se aprueba el tratado de libre comercio entre la República de   Colombia y la República de Costa Rica, suscrito en Cali, República de Colombia,   el 22 de mayo de 2013. Ha sido leído el título Presidente. Puede usted someter   el título y la pregunta si los miembros de la Comisión quieren que este proyecto   de ley surta segundo debate y se convierta en ley de la República.    

Hace   uso de la palabra el señor Presidente de la Comisión Segunda, honorable   Representante Pedro Jesús Orjuela Gómez:    

Honorables Representantes, leído el título del proyecto de ley de la referencia   se abre la discusión, anuncio que se va a cerrar, queda a disposición de   ustedes. Título y si quieren que este proyecto pase a segundo debate. Los que   estén de acuerdo por favor secretario de manera nominal.    

Sí   señor Presidente votando sí, se aprueba el título y la pregunta y votando no, se   niega.       

Agudelo García Ana Paola                    

Excusa   

Barreto Castillo Miguel Ángel                    

Sí   

Cabello Flórez Tatiana                    

Sí   

Deluque Zuleta Alfredo Rafael                    

Sí   

Durán Carrillo Antenor                    

Sí   

Hoyos Salazar Federico Eduardo                    

Sí   

Merlano Rebolledo Aída                    

Sí   

Mesa Betancur José Ignacio                    

Excusa   

Mizger Pacheco José Carlos                    

Sí   

Orjuela Gómez Pedro Jesús                    

Sí   

Orozco Vicuña Moisés                    

Sí   

Pérez Oyuela José Luis                    

Sí   

Rosado Aragón Álvaro Gustavo                    

Sí   

Suárez Melo Leopoldo                    

Sí   

Torres Monsalvo Efraín Antonio                    

Excusa   

Triana Vargas María Eugenia                    

Sí   

Uribe Muñoz Alirio                    

No   

Urrego Carvajal Luis Fernando                    

Sí   

Yepes Martínez Jaime Armando                    

Sí      

Señor Presidente han votado dieciséis (16) honorables Representantes, quince   (15) por el sí, uno (1) por el no, por lo tanto ha sido aprobado el título y la   pregunta del proyecto en mención, Presidente”[59]    

Término de aprobación entre las cámaras    

Trámite en la   plenaria de la Cámara de Representantes    

41.- La ponencia favorable para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de   Representantes fue publicada en la Gaceta del Congreso número 396 de 10   de junio de 2015[60].    

42.- El anuncio previo para debate   en la plenaria de la Cámara de Representantes, se efectuó de la siguiente   manera:    

Gaceta                    

Acta                    

Anuncio previo   

Fecha de sesión del anuncio                    

Forma del anuncio                    

Próxima sesión   

782 de 2  de octubre de 2015                    

72  de 11 de junio de 2015                    

11 de junio de 2015                    

“Se anuncia, para la sesión del próximo           martes 16 de junio o cuando se tramiten en las siguientes sesiones o           proyectos de ley o de actos administrativos, los siguientes proyectos:    

Informe de conciliación    

(…)    

Proyecto de ley número 172 de 2014,           Cámara 092 de 2013 Senado (…) ”[61]                    

16 de junio de 2015    

43.- Tras el anuncio previo del 11 de   junio, en la sesión de la plenaria de la Cámara de Representantes realizada el   16 de junio de junio de 2015, se adelantó el debate correspondiente y se aprobó   el proyecto de ley referido.    

Dicha sesión, contó con quorum   deliberatorio y decisorio, de acuerdo con la certificación remitida por el   Secretario General de la Cámara de Representantes[62]  asistieron a la sesión 155 Representantes, y se efectuó la votación nominal y   pública del proyecto de ley 172 de 2014 Cámara-092 de 2013 Senado con los   siguientes resultados:    

“Informe con el que termina la ponencia: SI: 81 votos; NO: 11 votos.    

Articulado: SI: 85 votos;   NO: 11 votos    

Título y pregunta:   SI: 82 votos; NO: 10 votos”[63]    

La votación nominal contó con los   siguientes resultados[64]:    

“(…)    

Dirección de la Presidencia, Fabio Raúl Amín Saleme:    

En consideración el título y la pregunta, ¿si es el deseo de esta Plenaria de   que el Proyecto se convierta en Ley de la   República?    

Anuncio que se abre la discusión, continuamos en discusión del título y la   pregunta, anuncio que se va a cerrar la discusión, señor Secretario no tenemos   inscritos, se cierra la discusión y se ordena abrir el registro.    

Votando Sí, se aprueba título y pregunta; votando No, se niegan los mismos.    

Secretario General, Jorge Humberto Mantilla Serrano:    

Se abre el registro para votar el título y la pregunta sobre este Tratado entre   la República de Colombia y la República de Costa Rica.    

(…)

  Resultados individuales       

Yes                    

Carlos Arturo           Correa Mojica                    

                     

José Carlos           Mizger Pacheco                    

Partido 100   

                     

Iván Darío           Agudelo Zapata                    

Partido Liber   

                     

Fabio Raúl Amín           Saleme                    

Partido Liber   

                     

Jaime Enrique           Serrano Pérez                    

Partido Liber   

                     

Lina María           Barrera Rueda                    

Partido Cons   

                     

Diela Liliana           Benavides Solarte                    

Partido Cons   

                     

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Cons   

                     

Dídier Burgos           Ramírez                    

Partido de la   

                     

José Edilberto           Caicedo Sastoque                    

Partido de la   

                     

John Jairo           Cárdenas Morán                    

Partido de la   

                     

Carlos Alberto           Cuenca Chaux                    

Partido Cam   

                     

Fernando De La           Peña Márquez                    

Partido Opci   

                     

Alfredo Rafael           Deluque Zuleta                    

Partido de la   

                     

Atilano Alonso           Giraldo Arboleda                    

Partido Cam   

                     

Jack Housni           Jaller                    

                     

Carlos Abraham           Jiménez López                    

Partido Cam   

                     

Raymundo Elías           Méndez Bechara                    

Partido de la   

                     

José Ignacio           Mesa Betancour                    

Partido Cam   

                     

Alfredo           Guillermo Molina Triana                    

Partido de la   

                     

Diego Patiño           Amariles                    

Partido Liber   

                     

Telésforo           Pedraza Ortega                    

Partido Cons   

                     

Hernán Penagos           Giraldo                    

Partido de la   

                     

Jhon Eduardo           Molina Figueredo                    

Partido 100   

                     

Miguel Ángel           Pinto Hernández                    

Partido Liber   

                     

Ciro Antonio           Rodríguez Pinzón                    

Partido Cons   

                     

John Jairo           Roldán Avendaño                    

Partido Liber   

                     

Albeiro Vanegas           Osorio                    

Partido de la   

                     

Nicolás Daniel           Guerrero Montaño                    

Partido de la   

                     

Armando Antonio           Zabaraín D¿Arce                    

Partido Cons   

                     

Bérner León           Zambrano Eraso                    

Partido de la   

                     

Partido Liber   

                     

Eduard Luis           Benjumea Moreno                    

Partido Liber   

                     

Guillermina           Bravo Montaño                    

Partido MIRA   

                     

Tatiana Cabello           Flórez                    

Partido Cent   

                     

Silvio José           Carrasquilla Torres                    

Partido Liber   

                     

Jairo Enrique           Castiblanco Parra                    

Partido de la   

                     

Édgar A. Cipriano Moreno                    

Partido Alian   

                     

Elda Lucy           Contento Sanz                    

Partido de la   

                     

Wilson Córdoba           Mena                    

Partido Cent   

                     

Alfredo Ape           Cuello Baute                    

Partido Cons   

                     

Carlos Alberto           Cuero Valencia                    

Partido Cent   

                     

Marta Cecilia           Curi Osorio                    

Partido de la   

                     

Élbert Díaz Lozano                    

Partido de la   

                     

Antenor Durán           Carrillo                    

Partido Movi   

                     

Nicolás A.           Echeverry Alvarán                    

Partido Cons   

                     

Rafael Elizalde           Gómez                    

Partido Opci   

                     

Ciro Fernández           Núñez                    

Partido Cam   

                     

Partido Opci   

                     

Ángel María Gaitán Pulido                    

Partido Liber   

                     

Luis Horacio           Gallón Arango                    

Partido Cons   

                     

Mauricio Gómez           Amín                    

Partido Liber   

                     

Édgar Alfonso Gómez Román                    

Partido Liber   

                     

Hugo Hernán           González Medina                    

Partido Cent   

                     

Orlando A.           Guerra de la Rosa                    

Partido Cons   

                     

Samuel           Alejandro Hoyos Mejía                    

Partido Cent   

                     

Federico E.           Hoyos Salazar                    

Partido Cent   

                     

Rodrigo Lara           Restrepo                    

Partido Cam   

                     

Álvaro López Gil                    

Partido Cons   

                     

Norbey           Marulanda Muñoz                    

Partido Liber   

                     

Rubén Darío           Molano Piñeros                    

Partido Cent   

                     

Pedro Jesús           Orjuela Gómez                    

Partido Liber   

                     

Moisés Orozco           Vicuña                    

Partido Fune   

                     

Rafael Eduardo           Paláu Salazar                    

Partido de la   

                     

Partido Por U   

                     

Óscar Darío Pérez Pineda                    

Partido Cent   

                     

Ciro Alejandro           Ramírez Cortés                    

Partido Cent   

                     

Margarita María           Restrepo Arango                    

Partido Cent   

                     

Antonio           Restrepo Salazar                    

Partido Cam   

                     

Gloria Betty           Zorro Africano                    

Partido Cam   

                     

Ana María           Rincón Herrera                    

Partido de la   

                     

Edward David           Rodríguez Rodríguez                    

Partido Cent   

                     

Candelaria           Patricia Rojas Vergara                    

Partido 100   

                     

Mauricio           Salazar Peláez                    

                     

Óscar Hernán Sánchez León                    

Partido Liber   

                     

Jorge Eliécer           Tamayo Marulanda                    

Partido de la   

                     

Eduardo José           Tous De la Ossa                    

Partido de la   

                     

María Eugenia           Triana Vargas                    

Partido Opci   

                     

Santiago           Valencia González                    

Partido Cent   

                     

Olga Lucía           Velásquez Nieto                    

Partido Liber   

                     

Arturo Yepes           Alzate                    

Partido Cons   

No                    

Carlos Germán           Navas Talero                    

Partido Polo   

                     

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

                     

Inti Raúl           Asprilla Reyes                    

Partido Verde   

                     

Luciano           Grisales Londoño                    

Partido Liber   

                     

Juan Carlos           Lozada Vargas                    

Partido Liber   

                     

Angélica           Lisbeth Lozano Correa                    

                     

Óscar Ospina Quintero                    

Partido Verde   

                     

Ana Cristina           Paz Cardona                    

Partido Verde   

                     

Clara Leticia           Rojas González                    

Partido Liber   

                     

Alirio Uribe           Muñoz                    

Partido Polo      

 Registro manual para votaciones    

Proyecto de ley número 172 de 2014    

Tema a votar: Título y pregunta    

Sesión Plenaria: martes 16 de junio de 2015       

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

SÍ                    

NO   

José Luis Pérez           Oyuela                    

Valle                    

Cambio Radical                    

X                    

       

De los resultados transcritos previamente   se evidencia el cumplimiento del quorum deliberatorio, dado que   estuvieron presentes más de la cuarta parte de los miembros de la de   Corporación, que corresponden a 166, lo que exigía para deliberar la asistencia   de por lo menos 41 miembros y se contó con la asistencia de 155 representantes.    

44.- También se acreditó el quorum   decisorio, ya que estuvo presente la mayoría de los integrantes de la   Corporación que, de acuerdo con el número total de miembros, corresponde a 84   representantes. Finalmente, se alcanzó la mayoría decisoria, en la medida en que   82 representantes emitieron voto positivo para la aprobación del proyecto.    

45.- Para la aprobación del proyecto en   Plenaria de Cámara de Representantes, realizada el 16 de junio de 2015, medió   un término superior a 8 días respecto al trámite de aprobación del proyecto   de ley realizado en la Comisión Segunda de esa Corporación, llevado a cabo el 26   de mayo de 2015.    

46.- De la misma manera, el trámite   legislativo en su conjunto, adelantado ante el Congreso de la República, se   efectuó en menos de 2 legislaturas, con lo que se dio cumplimiento a lo   establecido en los artículos 160 y 162 de la Constitución Política.    

47.-  El Presidente de la República sancionó la Ley 1763 de   2015 “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de Libre Comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República   de Colombia, el 22 de mayo de 2013” el 15 de julio   de 2015, y radicó copia autenticada de la misma en la Secretaría General de la   Corte Constitucional el 21 de julio de 2015[65], con lo que se dio   cumplimiento al término de remisión a esta Corporación dentro de los 6   días hábiles siguientes a la sanción, establecido en el numeral 10 del artículo   241 de la Constitución Política.    

Revisión general de la Ley aprobatoria    

48.- Ley   1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el ” Tratado de Libre Comercio   entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali,   República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”, está compuesta   por 3 artículos, el primero contiene la inequívoca manifestación de voluntad del   órgano legislativo de aprobar el instrumento internacional presentado a su   consideración por el ejecutivo; el segundo reitera lo dispuesto en el artículo   1º de la Ley 7 de 1944, bajo el entendido de que el Acuerdo obligará al Estado   colombiano, a partir de la fecha en que se perfeccione el vínculo internacional   respecto de la misma; y el último establece la vigencia de la Ley a partir de su   promulgación.    

“Dada la naturaleza especial de las leyes aprobatorias de tratados públicos,   el legislador no puede alterar el contenido de éstos introduciendo nuevas   cláusulas ya que su función consiste en aprobar o improbar la totalidad del   tratado. Si el tratado es multilateral, es posible hacer declaraciones   interpretativas, y, a menos que estén expresamente prohibidas, también se pueden   introducir reservas que no afecten el objeto y fin del tratado.”[66].    

Por tal razón, estima la Corte, que la Competencia del Congreso de la República,   contenida en el numeral 16 del artículo 150 de la Constitución Política   proyectada al estudio de posibles vicios de contenido material[67], no fue   desconocida, toda vez que su labor se limitó a aprobar el Instrumento   internacional sometido a su consideración por parte del Gobierno Nacional, sin   introducir modificaciones al texto del Acuerdo.    

El artículo 2º de la Ley bajo estudio, cumple con el artículo 224 de la   Constitución, puesto que los tratados serán válidos una vez han sido aprobados   por el Congreso de la República.    

Conclusión    

50.- No encuentra   la Corte reparo constitucional en el análisis formal de la Ley aprobatoria del   tratado, puesto que no constató vicios en su procedimiento de formación. De   igual manera, este Tribunal tampoco existe reproche constitucional, en relación   con los aspectos materiales de la Ley   1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el ” Tratado de Libre Comercio   entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali,   República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”    

Revisión material de constitucionalidad del Acuerdo    

51.- La Corte   adelantará el análisis material de la Ley 1763 de 2015 “Por medio de   la cual se aprueba el ” Tratado de Libre Comercio entre la República de Colombia   y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de   mayo de 2013”, por medio del estudio de cada uno de   los 22 capítulos y 3 anexos que lo conforman. Sin embargo, es importante anotar   que algunos temas son recurrentes en varios capítulos (consulta previa, cláusula   de la nación más favorecida) y por tanto el examen de constitucionalidad puede   contener aspectos transversales.    

La metodología   para el análisis de cada capítulo consiste en una breve descripción de su   contenido, el recuento de la jurisprudencia constitucional sobre la materia,   para concluir con el cotejo constitucional propiamente dicho, en el cual de   declarará la exequibilidad o inexequiblidad de las normas de cada apartado.    

El orden a seguir   es el siguiente:    

Preámbulo    

Capítulo uno                 Disposiciones Iniciales y Definiciones   Generales    

Capítulo dos                 Trato Nacional y Acceso de Mercancías al Mercado    

Capítulo tres                   Reglas de Origen y Procedimientos de Origen    

Capítulo cuatro               Facilitación del Comercio y Procedimientos Aduaneros    

Capítulo cinco                 Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros    

Capítulo seis                   Medidas Sanitarias y Fitosanitarias    

Capítulo siete                Obstáculos Técnicos al Comercio    

Capítulo ocho                 Defensa Comercial    

Capítulo nueve                Propiedad Intelectual    

Capítulo diez                   Contratación Pública    

Capítulo once                  Política de Competencia y de Protección al Consumidor    

Capítulo doce                  Inversión    

Capítulo trece                  Comercio Transfronterizo de Servicios    

Capítulo catorce              Servicios Financieros    

Capítulo quince               Telecomunicaciones    

Capítulo dieciséis            Comercio Electrónico      

Capítulo diecisiete                    Entrada Temporal de Personas de Negocios    

Capítulo dieciocho                   Solución de Controversias    

Capítulo diecinueve        Transparencia    

Capítulo veinte               Administración del Acuerdo    

Capítulo veintiuno                   Excepciones    

Capítulo veintidós                    Disposiciones Finales    

Preámbulo    

52.- En el preámbulo, los Estados declararon los propósitos que persiguen con la   celebración del Tratado de Libre Comercio. En consecuencia, manifestaron que a   través del instrumento comercial buscan:     

Fortalecer los vínculos de amistad y la cooperación entre los pueblos,     promover el desarrollo económico de los Estados, a través de la creación de   mercados más amplios y seguros, la previsión de reglas claras para el   intercambio comercial, la promoción y protección de las inversiones, la   promoción de la competitividad de las empresas, el desarrollo de procedimientos   aduaneros eficientes y transparentes, el estímulo de la creatividad e   innovación, la promoción de la transparencia en el comercio y la inversión, y el   desarrollo de los derechos y obligaciones derivados del Acuerdo de Marrakech por   medio del cual se estableció la Organización Mundial de Comercio.    

Los compromisos anunciados por los Estados contratantes en el Preámbulo están   dirigidos a fomentar la creación de oportunidades de empleo, reducir la pobreza   y mejorar la calidad de vida de los asociados.    

53.- Respecto a las manifestaciones iniciales que suelen emitir los Estados en   el marco de los acuerdos de liberalización económica como el que se estudia, la   Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades, en las que ha señalado que   éstas constituyen herramientas para la interpretación de los compromisos   concretos adquiridos por las partes y que conforman la base axiológica del   Acuerdo. En ese sentido, la Sentencia C-620 de 2015[68]  recordó que:    

“La Convención de   Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969[69],  expone que el preámbulo y los anexos forman parte del contexto necesario para la   interpretación de las cláusulas convencionales. La jurisprudencia constitucional   ha señalado que contiene la base axiológica que soporta todo el entramado   normativo, los principios que guían la interpretación de sus disposiciones y los   fines que se pretenden alcanzar, por lo que tiene carácter vinculante para los   Estados parte”[70]    

En la Sentencia C-750 de 2008[71],   luego de precisar el contenido del Preámbulo incluido en el Tratado de Libre   Comercio celebrado entre la República de Colombia y los Estados Unidos de   América, la Corte concluyó que:    

“Los compromisos políticos y comerciales, los   beneficios, y las garantías que se establecen se ajustan al ordenamiento   constitucional, al contener estipulaciones que promueven la integración   económica, social y política (arts. 226 y 227 de la Constitución), en   correspondencia con el respeto de la soberanía nacional, la autodeterminación de   los pueblos y los principios del derecho internacional aceptados por Colombia   (art. 9 superior), la efectividad de los derechos fundamentales de sus   trabajadores (art. 53), la protección y conservación del medio ambiente (art.   79, entre otros), en la búsqueda de un orden político, económico y social justo   (Preámbulo de la Constitución), y atiende a los fines del Estado de servir a la   comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, dentro del marco   del Estado social de derecho (arts. 1º y 2º).”    

De suerte que las declaraciones iniciales de los Estados cobran especial   importancia para la comprensión e interpretación de los tratados   internacionales, en la medida en que revelan las intenciones de las partes y los   valores sobre los que se fundan los compromisos adquiridos.    

54.- Advertidas las finalidades del Preámbulo, la Corte encuentra que el   previsto en el Tratado de Libre Comercio celebrado con la República de Costa   Rica no evidencia alguna contradicción con la Carta Política. Por el contrario,   las manifestaciones de dicho acápite se corresponden con el contenido del   preámbulo de la Constitución, los fines esenciales del Estado colombiano   previstos en el artículo 2º Superior, la promoción de la integración   latinoamericana y del Caribe –artículo 9º C.P.-, el derecho al trabajo –artículo   25 C.P.-, la propiedad privada –artículo 58 C.P.-, el fomento de la ciencia y la   tecnología –artículo 71.C.P.-,  el derecho al ambiente sano –artículo 79   C.P.-,  el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en cabeza del   Estado, para garantizar su desarrollo sostenible -art. 80 C.P.-,  el   bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población como   finalidades sociales del Estado –art. 366 C.P.-.    

55.- En efecto, de las manifestaciones iniciales de la República de Colombia y   Costa Rica en el instrumento internacional cuya constitucionalidad se revisa no   se advierte alguna contradicción de los postulados de la Constitución que   merezca un reproche de inconstitucionalidad y por eso el Preámbulo será   declarado EXEQUIBLE.    

Capítulo uno. Disposiciones iniciales y definiciones generales    

56.- La sección A del capítulo se destina a las disposiciones iniciales, que se   ocupan del establecimiento de la zona de libre comercio y de la relación del   tratado con otros acuerdos internacionales. En la fijación de la relación del   Tratado con otros acuerdos, los Estados confirman los derechos y obligaciones   derivados de los acuerdos vigentes sobre la OMC y otros de los que hacen parte,   y luego establecen la prevalencia, en caso de incompatibilidad, de las   disposiciones del tratado comercial sobre otros compromisos. Asimismo, las   partes se comprometen a adoptar todas las medidas necesarias para el   cumplimiento de las obligaciones surgidas del acuerdo comercial.    

La sección B contiene las definiciones generales, necesarias para la comprensión   del tratado y la determinación de su alcance, entre las que se encuentran los   acuerdos internacionales a los que se hace referencia en el texto del acuerdo y   los conceptos recurrentes en el mismo, tales como “arancel aduanero”,   “capítulo”, “contratación pública”, “comisión”, “empresa”, “medida”,   “mercancía”, nacional”, “NMF”, “partida”, “persona” entre otros.    

Por su parte, el Anexo 1A establece los conceptos de “persona natural que   tiene la nacionalidad de una parte” y “territorio” para cada uno de   los Estados. Para Colombia, el primer concepto corresponde a los colombianos por   nacimiento o por adopción, conforme lo determina el Artículo 96 de la   Constitución Política y el segundo comprende “su territorio terrestre, tanto   continental como insular, su espacio aéreo y las áreas marítimas sobre las   cuales ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción de conformidad con su   Constitución Política, su derecho interno y el Derecho Internacional, incluyendo   tratados internacionales aplicables”.    

Finalmente, el Anexo 1B, en concordancia con las manifestaciones del Preámbulo,   anuncia los objetivos del acuerdo, a saber: la expansión y diversificación del   comercio entre las partes y el aumento de la inversión en sus territorios, a   través de la eliminación de las barreras al comercio y la promoción de la libre   competencia.    

57.- El establecimiento de la zona de libre comercio entre las Repúblicas de   Colombia y Costa Rica tiene como fundamento las disposiciones del artículo XXIV[72]  del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y el artículo V[73]  del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC que permiten a los   Estados suscriptores de dichos instrumentos internacionales pactar acuerdos   adicionales para una mayor integración de las economías tales como uniones   aduaneras o zonas de libre comercio.    

Respecto a la constitución de zonas de libre comercio la Corte se ha pronunciado   en múltiples oportunidades, en las que ha considerado que dicha medida se erige   en una herramienta de integración y desarrollo económico que no contradice,   per se, los postulados de la Carta Política. En efecto, en la sentencia   C-031 de 2009[74]  la Corte indicó respecto al establecimiento de la zona de libre comercio entre   las Repúblicas de Colombia y Chile, y las disposiciones citadas para el efecto,   que se corresponden con las mismas previsiones del GATT[75]  y GATS[76]  invocadas en el acuerdo que ahora ocupa la atención de la Sala, agrego que   carecía de competencia para determinar la compatibilidad de un instrumento   internacional con otros compromisos internacionales y que su análisis estaba   circunscrito a establecer la compatibilidad del instrumento bajo su examen con   la Carta Política. Lo anterior, para concluir que no le compete a la Corte   determinar si el establecimiento de una zona de libre comercio en verdad atiende   las condiciones previstas para el efecto en las disposiciones citadas. Tras esa   precisión agregó entonces que: “la Corte considera que la creación de una zona de libre comercio se aviene los   principios constitucionales señalados en el Preámbulo de la Carta Política, así   como en los artículos 9, 226 y 227 Superiores. Otro tanto sucede con los   objetivos fijados con la conformación de aquélla, los cuales aparecen   estipulados en el artículo 1.2. del Acuerdo de Libre Comercio.”    

Por su parte, la sentencia C-750 de 2008[77]  indicó respecto al establecimiento de las zonas de libre comercio que:    

En ese mismo sentido, la sentencia C-608 de 2010[78]   luego de describir el capítulo 1º del Tratado de Libre Comercio celebrado   entre Colombia y Canadá, que estableció la zona de libre comercio, concluyó que   en éste no se evidencia alguna cláusula que transgreda la Constitución.    

58.- En esta oportunidad la Corte mantiene la línea jurisprudencial sobre la   constitucionalidad del establecimiento de una zona de libre comercio, pues esa   medida de integración económica y comercial no socava los cimientos del Estado   Social de Derecho ni contraviene los principios fundamentales previstos en la   Carta Política. Por el contrario, tal decisión está orientada, de acuerdo con   las motivaciones del acuerdo incluidas en el Preámbulo y la exposición de   motivos presentada ante el Congreso de la República, a la realización de los   fines esenciales del Estado, el mejoramiento de la calidad de vida de los   asociados y al desarrollo económico y social, lo que se ajusta a la   Constitución.    

La Corte tampoco encuentra reproche de inconstitucionalidad en contra de las   definiciones generales previstas en el capítulo I, pues éstas constituyen   convenciones para facilitar la comprensión de las obligaciones adquiridas en el   tratado comercial, las cuales son útiles y están circunscritas a ese contexto   particular, el del entendimiento y aplicación del tratado, sin que las mismas se   extiendan o modifiquen las definiciones previstas en el ordenamiento interno. A   pesar de ese contexto particular de las definiciones, lo cierto es que los   conceptos definidos en el Capítulo 1 y en el Anexo 1-A no contravienen las   nociones internas.    

Hay que destacar que el Anexo 1-A previó definiciones particulares y   diferenciadas para las nociones “persona natural que tiene la nacionalidad de   un Parte” y “territorio”, las cuales resultan trascendentales para   los objetivos del tratado y la concesión de los beneficios arancelarios. En lo   que respecta a los conceptos establecidos para Colombia, la Corte encuentra que   el primero de ellos se remite a los criterios para definir a los nacionales   colombianos por nacimiento o por adopción previstos en el artículo 96 Superior,   mientras que la definición de territorio se corresponde y remite a las   previsiones de las Carta Política, el derecho interno y el derecho   internacional. En síntesis no hay desconocimiento de los postulados superiores   que conlleve una declaratoria de inexequibilidad en ese aspecto.    

Finalmente, cabe señalar que los objetivos del acuerdo previstos en el Anexo 1-B   tampoco evidencian la infracción de los preceptos superiores, ya que los mismos   refieren y se ajustan al propósito general de desarrollo económico, estímulo a   la economía, integración y cooperación.    

59.- En suma, el capítulo uno será declarado EXEQUIBLE ya que las   disposiciones y definiciones generales sirven a los fines del tratado y se   ajustan a la Constitución.     

Capítulo dos. Trato nacional y acceso de mercancías al mercado    

60.-  La Sección A prevé el compromiso de otorgar trato nacional a las   mercancías de la otra parte de acuerdo con lo establecido en el artículo III del   Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 de la Organización   Mundial de Comercio y sus notas interpretativas.    

La Sección B  establece las disposiciones de eliminación arancelaria, en la que las partes se   comprometen a: (i) no incrementar los aranceles aduaneros existentes; (ii) no   implementar aranceles nuevos sobre una mercancía originaria de la otra parte y   (iii) eliminar los aranceles aduaneros según el cronograma y las previsiones del   Anexo 2-B.[79]    

En el acápite se incluyen diversas disposiciones que privilegian la voluntad de   las partes y se establece la posibilidad de que cualquiera de ellas solicite la   realización de consultas con el propósito de mejorar las condiciones   arancelarias pactadas. De acuerdo con esas posibilidades, se fija la prevalencia   de los acuerdos sobre las medidas arancelarias previstas en el Anexo 2B cuando   se aprueben de acuerdo con los procedimientos establecidos para el efecto.    

Por último, se precisa que tras una reducción unilateral una parte podrá   incrementar el arancel aduanero al nivel establecido en el Anexo 2B, y aumentar   o mantener un arancel cuando sea autorizado por el Órgano de Solución de   Diferencias de la Organización Mundial de Comercio.    

La Sección C  se ocupa de los regímenes especiales, en los que se prohíbe a las partes ofrecer   beneficios arancelarios –creación, ampliación o extensión de exenciones   arancelarias- condicionados al cumplimiento de requisitos de desempeño.    

Como un régimen especial se consagra la admisión temporal, libre de aranceles   aduaneros, de algunas mercancías, respecto de las cuales se establece la   posibilidad de prórroga del plazo de la admisión temporal y las condiciones que   se pueden imponer para dicha admisión.    

El artículo 2.6. prohíbe la aplicación de aranceles a las mercancías que   reingresen, luego de ser exportadas para reparación[80]  al territorio de la otra parte, así esa labor se hubiera podido adelantar   en el territorio de la parte desde la que se exportó y la misma haya   incrementado el valor de la mercancía.    

La Sección D se ocupa de   medidas diferentes a los aranceles y prohíbe aquellas que comporten   restricciones a la importación, exportación o venta de mercancías entre las   partes, salvo las previstas en el artículo X1 del GATT de 1994, sus notas   interpretativas y las establecidas en el Anexo 2.2[81].    

En esa sección también se precisa el entendimiento que se le da a las   obligaciones del GATT, en el sentido de que en cualquier circunstancia en la que   esté prohibida otro tipo de restricción la parte no puede establecer:    

b) condicionamientos a requisitos de desempeño para   concesión de licencias de importación,    

c) restricciones voluntarias a la exportación   incompatibles con el artículo VI del GATT de 1994, y     

d) condicionamientos de importación relativos al   mantenimiento de relaciones contractuales con distribuidores del territorio,   salvo la designación de un agente para las comunicaciones.    

El artículo 2.9 regula las licencias de importación, conmina a las partes a que   otorguen publicidad a los procedimientos para concederlas y señala que esos   procesos deberán guardar consonancia con los acuerdos sobre el tema y la   regulación de las tasas y cargos.    

En concordancia con la apertura comercial, por vía de la reducción de los   aranceles, el artículo 2.10 precisa que las cargas y formalidades   administrativas deben corresponder con el valor del servicio prestado, no se   pueden erigir en medidas de protección indirecta para las mercancías nacionales   y deben contar con la publicidad debida.    

Las “otras medidas”, previstas en la Sección E, se refieren a la   regulación de las partes respecto a las empresas comerciales del Estado y las   normas de valoración aduanera.    

En la Sección F se establece el propósito común y el compromiso   consecuente sobre la eliminación de los subsidios a la exportación de las   mercancías agrícolas. En concordancia con lo anterior, se regula el   procedimiento a seguir cuando se mantienen, introducen o reintroducen dichas   subvenciones.    

La  Sección G define los elementos esenciales del Comité de Comercio de   Mercancías, encargado de todos los aspectos de implementación y administración   del capítulo. Finalmente, la Sección H prevé las definiciones necesarias   la comprensión y desarrollo de las medidas del capítulo.    

El Anexo 2-A incluye en la   Sección A las excepciones de Colombia al compromiso de trato nacional y de   supresión de medidas no arancelarias que prohíban o restrinjan la importación de   mercancías. Las  salvedades hechas por Colombia corresponden a las medidas   relacionadas con la aplicación de impuestos a bebidas alcohólicas, controles a   la exportación de café, controles sobre importación de mercancías usadas,   imperfectas, reparadas, reconstruidas, restauradas, saldos, sobrantes,   desperdicios, desechos y residuos, y las acciones autorizadas por el Órgano de   Solución de Diferencias de la OMC.    

Por su parte, la Sección B del Anexo 2-A establece las excepciones de Costa   Rica, en materias de importación de petróleo crudo, exportación de maderas en   troza y escuadradas provenientes de bosques, exportación de hidrocarburos, café,   banano, comercio de alcohol etílico y rones crudos, y las acciones que autorice   el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC.    

El Anexo 2-B establece el   programa de eliminación arancelaria, de acuerdo con las categorías de   desgravación A, B3, B5, B5A, B7, B10, B10A, B12,  B13A, B15, B15A. El   Apéndice 2-B1 desarrolla la administración e implementación de contingentes   arancelarios y el Anexo 2-C se refiere a los impuestos y otras cargas a la   exportación que pueden mantener las partes.    

61.- El capítulo 2 se ocupa de aquellas medidas que, en estricto sentido,   contribuyen a la superación de las barreras al comercio entre los países   contratantes y que viabilizan la zona de libre comercio establecida en el primer   capítulo del tratado. También regula las cuestiones arancelarias,   particularmente la reducción de los impuestos de entrada de las mercancías a los   países contratantes y estudia otro tipo de medidas que pueden constituir trabas   para el intercambio comercial: los procedimientos administrativos establecidos   por las autoridades (licencias de importación o aquellas decisiones   gubernamentales de restricción de cierre relativo de fronteras) respecto a los   productos cuando funcionan como límites o prohibiciones a la importación y   exportación de mercancías.    

62.- Establecidos los contenidos del capítulo y en aras de determinar si se   ajustan a la Carta Política, conviene volver sobre el análisis que de esos temas   ha adelantado la Corte en anteriores oportunidades. Respecto a la cláusula de   trato nacional se ha advertido que constituye una variante del principio de   “no discriminación”, bajo el cual “[t]anto las mercancías nacionales como   las importadas deben recibir igual tratamiento una vez que éstas han entrado al   mercado. Esto es, una vez que la mercancía ha pagado sus respectivos impuestos   en la aduana dicho producto es reputado como de origen nacional, no pudiendo ser   objeto de impuestos o cargas especiales”[82].    

Para el cabal entendimiento de esa orden de trato nacional resultan útiles las   previsiones del artículo III del GATT de 1994, según las cuales las mercancías   provenientes de los Estados partes no pueden ser gravadas con “impuestos   interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a   los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares”   y, con la misma orientación tampoco pueden recibir “un trato menos favorable   que el concedido a los productos similares de origen nacional, en lo   concerniente a cualquier ley, reglamento o prescripción que afecte la venta, la   oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución y el uso de   estos productos en el mercado interior”.    

La  sentencia C-358 de 1996[83],  que estudió la constitucionalidad del acuerdo suscrito entre el Gobierno de la   República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda   del Norte para la promoción y protección de las inversiones, señaló que dicho   principio busca:    

“colocar en condiciones de igualdad jurídica a las   inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula   consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la   Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este   orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de   inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional   deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales”[84].    

La cláusula de trato nacional comporta “(…)   una clásica manifestación del principio de igualdad en las relaciones   internacionales”[85] por ende “[l]a existencia de tales cláusulas-tipo   en los tratados internacionales de integración o de inversión extranjera siempre   ha sido considerada conforme con la Constitución por la Corte”[86].    

En armonía con la tendencia sobre la constitucionalidad del   principio de “trato nacional”, se tiene que un tratamiento no   discriminatorio de los productos originarios de la República de Costa Rica que   ingresen al mercado colombiano, con las salvedades establecidas en el anexo 2-A   que se refieren a los controles sobre la exportación de café, impuestos a las   bebidas alcohólicas y los controles a la importación de mercancías y vehículos   de acuerdo con el Decreto 3803 de 2006, no confronta la Carta Política. En   efecto, se trata de una medida que representa el derecho de igualdad general,   que acompasa con la libre competencia prevista en el artículo 333 Superior así   como con la igualdad entre extranjeros y nacionales, contemplada en el artículo   100 de la Carta. Esta conclusión concuerda con la sentencia C-750 de 2008  en la que se dijo que “[t]ambién,   resulta concordante con la disposición constitucional (art. 100), que garantiza   en principio los mismos derechos para los nacionales y extranjeros, pues aunque   el Acuerdo regula el comercio de mercancías y servicios y no se aplica a   personas, ‘Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos   civiles que se conceden a los colombianos.(…)’”[87].       

63.- Sumado a ese principio rector del acuerdo, el capítulo   establece las medidas que regirán la reducción progresiva de los aranceles y de   las cargas económicas impuestas a las partes para el ingreso y, eventualmente,   egreso de productos –impuestos a la exportación- hacia y desde sus territorios,   así como la eliminación de aquellas medidas que comportan trabas para la libre   circulación de productos y para la obtención de una zona de comercio libre.    

64.- De conformidad con el artículo 241.10 CP esta Corte tiene   competencia para “[d]ecidir   definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las   leyes que los aprueben”. Por tanto, el análisis que le corresponde a esta Corporación en lo   que atañe a las medidas de desgravación es panorámico e integral, pues aunque se   pudieran predecir efectos negativos de un plazo de desgravación de cierto   producto, consistentes, por ejemplo, en pérdidas para el sector, lo cierto es   que ese tipo de incidencias son indeterminadas y escapan del control   constitucional. Dadas las dimensiones del acuerdo que se analiza, el cual se   ocupa del comercio en conjunto y comprende una amplia gama de bienes y   servicios, resulta plausible y casi connatural al convenio la afectación de   algunos sectores en contraste con el beneficio para otros.    

Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la   determinación de la conveniencia del acuerdo como un todo -desde una perspectiva   comercial y económica macro- corresponde, en primera medida, al Presidente de la   República como director de las relaciones internacionales (art. 189.2 CP) y al   Legislador en el ejercicio de aprobación de este tipo de acuerdos a través de   una ley (art. 150.16 CP), el análisis de las reglas de desgravación excluye el   estudio particular de cada uno de los plazos establecidos confrontados con los   niveles de desarrollo de la industria o la capacidad productiva del ramo.    

Las competencias que ha establecido la Constitución explican   el alcance y la metodología del control, pero también hay argumentos materiales   que refuerzan esta interpretación. En efecto, la Corte no cuenta con los insumos   necesarios para adelantar un análisis de constitucionalidad ligado a la   conveniencia o a las proyecciones económicas (tales insumos comprenden   información detallada sobre la negociación del tratado, herramientas de análisis   económico, estadístico, etc.), pues esas circunstancias se ponderan por el   Presidente de la República y marcan la estrategia de negociación.    

65.- No obstante, la Corte sí ejerce un control sobre la   actuación de las diversas autoridades que participan en la negociación y   aprobación de un tratado internacional. Tal análisis se debe entender   restringido al escenario determinado por las competencias conferidas por el   constituyente. En ese sentido, la Corte no analiza los contenidos detallados de   la ponderación que despliegue el Presidente de la República en ejercicio de su   función como director de las relaciones internacionales, pero sí debe hacer una   constatación de la existencia y plausibilidad de los análisis que llevan a   comprometer la voluntad de Estado en el concierto internacional. De tal forma,   la Corte ejerce sus competencias de manera limitada y razonable, pero a la vez   cumple con el postulado básico del constitucionalismo que impone la necesidad de   que no existan poderes o actuaciones sin control.[88]    

Justamente a esa ponderación deben responder los plazos   diferenciados de desgravación, que atienden a los diversos grados de desarrollo   de los sectores, las debilidades y fortalezas de los países de acuerdo con su   modelo económico  y de desarrollo, marcado por las condiciones geográficas   e históricas, entre otras.    

La Corte ha precisado, sobre su competencia que:    

“no se ocupa de examinar   específicas situaciones de hecho signadas por elementos como los de la utilidad,   la efectividad o la eficiencia de las actuaciones de las autoridades públicas;   tampoco se ocupa la Corte de adelantar evaluaciones de oportunidad práctica ni   de conveniencia política, pues estos elementos extranormativos deben ser   analizados por el Jefe del Estado y por el Congreso en su oportunidad, según los   términos de la Constitución”[89].    

66.- Por otra parte, el análisis previo restringe altamente   los elementos fácticos que revelen el impacto de las medidas y la eventual   transgresión que las mismas provoquen en prerrogativas superiores, razón por la   que se ha señalado y en esta oportunidad se reitera que la eventual vigencia de este tratado:  “no   impide que en el futuro se tomen decisiones judiciales, incluidas sentencias de   tutela y de constitucionalidad, así como en acciones populares o de grupo,   sentencias correspondientes a la jurisdicción ordinaria o administrativa, que se   originen en la aplicación del presente instrumento internacional y que implique   la violación de los derechos constitucionales.”[90]    

En concordancia con lo anterior no cabe reproche de   inconstitucionalidad frente a las medidas adoptadas para la consecución de la   zona de libre comercio, pues las mismas son pertinentes y conducentes para el   fin perseguido que, interpretado en conjunto con las justificaciones plasmadas   en el preámbulo del tratado, resulta legítimo y concordante con los principios   que inspiran la Carta Política (art. 226)    

67.- Siguiendo las consideraciones expuestas, aparece dentro   de la exposición de motivos, y a lo largo del trámite, que la conveniencia de   las medidas de desgravación fueron ponderadas por el poder ejecutivo que indicó   que:    

“[l]a negociación se centró en   lograr acceso en productos nacionales con alto potencial en el mercado   costarricense, mientras se salvaguardaron las sensibilidades en el sector   agrícola. Es así como, se lograron plazos de desgravación cortos o inmediatos   para productos de interés tales como: confitería, galletería, bebidas   energizantes, agroquímicos, textil confecciones, pinturas, cuero y sus   manufacturas, calzado, vehículos y autopartes, medicamentos, tableros de madera,   materiales de construcción y manufacturas de hierro y acero entre otros.”  [91].    

Otra muestra del análisis del ejecutivo sobre la conveniencia   del acuerdo, es la previsión efectuada en materia agrícola sobre la que se   estimó:    

“Algo más del 80% de las exportaciones   agropecuarias a Costa Rica se desgravarán como resultado del Acuerdo. La   industria de alimentos es sin duda uno de los sectores ganadores de la   negociación, ya que tienen excelente potencial exportador y registra   significativas exportaciones a dicho mercado en productos como confites, pasta   de cacao, chocolates y galletas.”[92]    

68.- La constitucionalidad a priori de las reglas de eliminación gradual   de aranceles, se puede predicar de las medidas tendientes a la eliminación de   obstáculos al comercio libre de mercancías entre las partes, máxime cuando   fueron previstos diversos mecanismos de salvaguardia para productos agrícolas,   cuya aplicación está supeditada a unos niveles de activación calculados según el   producto y que permiten la implementación de una mayor tasa arancelaria,   precaución que procura el resguardo de ciertos sectores de producción agrícola.    

69.- Como quiera que las medidas de   desgravación arancelaria constituyen la principal herramienta para la   liberalización del comercio y los plazos de reducción arancelaria previstos   fueron ponderados por el ejecutivo se declarará la EXEQUIBILIDAD de las   disposiciones del capítulo.    

Capítulo tres. Reglas de origen   y procedimientos de origen    

70.- La Sección A del capítulo   establece las reglas que determinan el origen de las mercancías y demarca los   beneficios arancelarios establecidos en el Acuerdo. En efecto, la sección prevé: (i) los criterios para determinar las mercancías   originarias; (ii) las reglas para establecer las mercancías totalmente obtenidas   o enteramente producidas, (iii) la fórmula para calcular el valor del contenido   regional de una mercancía; (iv) las operaciones o procesos que no confieren   origen; (v) las reglas que determinan el origen cuando se acumulan materiales;   (vi) la determinación del origen cuando en la producción se utilizan diversos   materiales no originarios; (vii) las reglas respecto a mercancías y materiales   fungibles; (viii) previsiones sobre accesorios, repuestos y herramientas; (ix)   juegos surtidos de mercancías; (x) la incidencia de los envases y material de   empaque para la venta en la determinación del origen de las mercancías; (xi) la   exclusión de contenedores y materiales de embalaje para embarque como factor en   el origen; (xii) materiales indirectos; (xiii) tránsito y transbordo.    

La  Sección B se ocupa de los procedimientos de origen, particularmente del   certificado de origen[93],   el cual tiene validez de 1 año a partir de la fecha de su emisión, puede cubrir   una o más mercancías de un solo embarque y su expedición requiere que el   exportador presente todos los documentos necesarios que prueben el carácter   originario de la mercancía. También se incluyen los requerimientos que las   partes deben efectuar a los importadores que soliciten el trato arancelario   preferencial en su territorio; las obligaciones relacionadas con las   exportaciones, el reembolso de los derechos de aduana, los documentos que sirven   como soporte para acreditar la calidad de mercancías originarias, la   preservación del certificado de origen, la cooperación entre las autoridades   cuando surjan dudas sobre  la autenticidad u otros elementos relacionados   con el certificado de origen, las vías para determinar si una mercancía califica   como originaria, los recursos que las partes deben asegurar para controvertir   los actos administrativos relacionados con la determinación del origen, la   obligación general de confidencialidad sobre la información entregada en el   marco de los procesos de verificación, el envío y recepción de certificados de   origen electrónico[94]  y las definiciones pertinentes para efectos del capítulo.    

El  Anexo 3A contempla   las reglas específicas de origen, las cuales están clasificadas mediante   capítulos, partidas, secciones y subsecciones, que se identifican numéricamente.    

71.- La jurisprudencia se ha   pronunciado sobre las reglas de origen en los siguientes términos:    

“son condiciones que se establecen para determinar la   procedencia regional de la mercancía a fin de evitar la triangulación, es decir,   que terceros países que no son Parte del Acuerdo resulten recibiendo los   beneficios del mismo sin otorgar ninguno a cambio. Esta Corporación ha   justificado constitucionalmente las reglas de origen de las mercancías como un   desarrollo del principio de reciprocidad en materia de integración económica y   comercial, y como una manera de proteger las mercancías originarias de los   países miembros mediante reglas y procedimientos claros para su plena   identificación.”[95]    

La sentencia C-031 de 2009[96], en la   que se examinó un acuerdo comercial celebrado con Chile, se refirió a esa regla   de esta manera:    

“La Corte considera que las normas   técnicas referentes a las normas de origen y procedimientos se ajustan a la   Constitución, por cuanto se trata de mecanismos encaminados a evitar que de las   preferencias arancelarias acordadas entre las Partes se beneficien mercancías   originarias de otros países. De tal suerte que se pretende alcanzar una mayor   transparencia en el intercambio de productos entre Colombia y Chile, lo cual se   ajusta a los postulados de los artículos 9, 226 y 227 Superiores”    

A una conclusión idéntica arribó la   Corte cuando estudió el tratado de libre comercio celebrado entre la República   de Colombia y Canadá:    

“No encuentra la Corte reproche alguno   de constitucionalidad, por cuanto se trata de mecanismos encaminados a evitar   que de las preferencias arancelarias acordadas entre las Partes se beneficien   mercancías originarias de otros países. De tal suerte que se pretende alcanzar   una mayor transparencia en el intercambio de productos entre Colombia y Canadá,   lo cual se ajusta a los postulados de los artículos 9, 226 y 227 Superiores”[97]    

72.- De manera que la finalidad que   persiguen las normas consignadas en el capítulo tercero del presente acuerdo,   resultan funcionales para los propósitos del mismo, en el contexto de unos   privilegios particulares y diferenciados entre los países contratantes, por lo   tanto constituyen un instrumento necesario para la eficaz y debida aplicación   del instrumento comercial que no vulneran las disposiciones de la Carta   Política. Sin embargo, como lo prevé el mismo tratado, existen elementos de   evaluación de cada caso que son los que permitirán la realización plena de estas   cláusulas y deberán ser considerados en cada situación específica para aplicar   las previsiones del tratado. Como consecuencia de lo expuesto se declarará la   EXEQUIBILIDAD de las disposiciones de este capítulo.    

73.- El capítulo 4 del Tratado de Libre Comercio fija las obligaciones de las   partes respecto a los procedimientos aduaneros, las cuales incluyen un deber de   publicidad de la legislación y de las regulaciones pertinentes, la fijación de   puntos de consulta para atender las inquietudes sobre dichos asuntos, medios   efectivos de consulta para los interesados, y un compromiso sobre la   transparencia y no discriminación en los procedimientos.    

En aras de la facilitación del comercio, se establecen compromisos sobre el   despacho eficiente de las mercancías a través de diversas estrategias, tales   como la posibilidad de que se proceda a su retiro antes del pago de los derechos   de aduana, el uso de tecnología para la eficiencia de los procedimientos, la   priorización y focalización de la inspección en mercancías de alto riesgo, y la   implementación de procedimientos para envíos de entrega rápida.    

Las partes se comprometen, además, a promover la implementación de programas de   Operadores Económicos Autorizados según el Marco Normativo para Asegurar y   Facilitar el Comercio Global de la Organización Mundial de Aduanas; a asegurar   la interconexión entre las Ventanillas Únicas de Comercio Exterior de acuerdo   con un conjunto de principios generales que deben caracterizar los servicios   electrónicos: accesibilidad, seguridad, confidencialidad y uso de estándares   abiertos.    

Tal como se prevé en otros capítulos, las partes se comprometen a mantener la   confidencialidad de la información que requiera reserva y a protegerla de   cualquier divulgación. Se prevén, asimismo, unas instancias mínimas de apelación   de los actos administrativos en materia aduanera, particularmente los niveles de   revisión administrativa y judicial.    

Los Estados contratantes se comprometen a otorgar resoluciones anticipadas,   cuando un importador en su territorio o un exportador o productor en el   territorio de la otra parte lo solicite respecto de: (i) la clasificación   arancelaria; (ii) la aplicación de criterios de valoración aduanera para un caso   particular; (iii) el carácter originario de la mercancía y (iv) los demás   asuntos que se acuerden. La parte dispondrá que las resoluciones tengan vigencia   a partir de su emisión y podrá modificarlas o revocarlas luego de haberlas   notificado cuando cambien las circunstancias que sirvieron de fundamento.    

Finalmente, se establecen las disposiciones de administración del capítulo,   particularmente la previsión del Comité de Reglas de Origen, Facilitación del   Comercio y Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros, y las   funciones que ejerce.    

74.- Sobre la regulación descrita,   cabe recordar que preceptos similares han sido estudiados por esta Corporación   desde la perspectiva constitucional. La sentencia C-750 de 2008,   consideró que el capítulo destinado a la administración de aduanas previsto en   el tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos de América:    

“al orientarse a la publicación en Internet de la   legislación de cada parte, regulaciones y procedimientos administrativos   generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el   despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de   información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías, a   la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus   actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del   despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de   mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos   aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones   anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero,   armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías   ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados Partes.   Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a fortalecer   la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.”  [98]    

La  sentencia C-446 de 2009 que se ocupó del análisis del tratado de libre   comercio celebrado entre la República de Colombia y las   Repúblicas de El Salvador, Guatemala y Honduras, resaltó que:    

“(…) el establecimiento de   procedimientos aduaneros eficientes que permitan el ágil despacho de mercancías   en la zona de libre comercio, sin desmedro de las facultades de la autoridad   competente para ejercer el control de aduanas correspondiente, son objetivos   plenamente ajustados a la Carta, que a la par de facilitar el avance en la   integración económica descrita y la liberación comercial (Art. 9, 226 y 227   C.P.), fortalecen el ejercicio de la función pública (Art. 2 y 209 C.P.).”    

75.- Las anteriores consideraciones   demuestran que, bajo una perspectiva integral del capítulo, éste no contradice   la Carta Política, pues la agilización, cooperación, transparencia y   coordinación en los procedimientos aduaneros, además de ser necesarios para el   flujo del comercio que se persigue, resultan deseables, aún por fuera del marco   del tratado. Adicionalmente, las reglas, analizadas de manera individual, son   respetuosas de garantías como el debido proceso (art. 29 CP), intimidad y   protección de la información (art. 15 CP). Nótese que se garantizan unas   instancias mínimas de revisión de las decisiones aduaneras, que incluye una   administrativa y otra judicial; se establecen compromisos en torno al manejo   prudente de la información compartida con la previsión general de   confidencialidad y el acceso restringido a la misma, los compromisos en torno al   establecimiento de igual grado de protección cuando se trate de información   personal y las limitaciones al uso de los datos suministrados.    

En torno a previsiones similares sobre   el manejo de la información, la Corte ha señalado que:    

“el postulado de   confidencialidad al que alude el capítulo, sostiene que si una de las Partes   suministra a la otra información indicándole su confidencialidad, la otra Parte   está en la obligación de mantener dicha reserva (Art. 6.6). Al respecto la Sala   concluye que la norma es también constitucional, no sólo por las razones ya   expresadas en esta providencia en el punto anterior, sino porque conforme con lo   señalado en la sentencia C-328 de 2000 (M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz) el deber de asegurar la cooperación internacional no puede   producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados Parte, cuando entrega   información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese   carácter. Es razonable entonces que convencionalmente las Partes se comprometan   recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones.”[99]    

En armonía con el deber de confidencialidad adquirido por las   partes, conviene precisar que el intercambio y el trato de la información deben   estar regidos por un criterio de protección de los datos que respete las   garantías mínimas previstas en la Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012, reconocidas   por las sentencias C-748 de 2011[100]  y C-1011 de 2008[101].    

Así las cosas, y dado que las medidas descritas están orientadas a la celeridad   y eficacia de los procedimientos aduaneros con el propósito de que se facilite   el comercio sin que se afecte la soberanía nacional, la protección de las   fronteras y la seguridad en el territorio, se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo cuarto.    

Capítulo cinco.   Cooperación Técnica y Asistencia Mutua en Asuntos Aduaneros    

76.- En el   presente capítulo, las Partes regulan los mecanismos de intervención técnica y   de asistencia mutua de temas aduaneros con el fin de que se aplique, de forma   adecuada, la legislación pertinente de los dos Estados contratantes, se   faciliten los procedimientos aduaneros y la prevención, investigación y sanción   de las infracciones aduaneras.    

De acuerdo con lo   establecido en el Tratado, dicha colaboración se debe materializar en el   intercambio de información y cualquier clase de apoyo técnico material que se   considere adecuado para el fortalecimiento de la gestión aduanera entre las   Partes.    

Asimismo, el   Acuerdo dispone que la cooperación técnica, tiene la finalidad de asegurar la   aplicación de la legislación aduanera para: (i) facilitar y agilizar el flujo de   mercancía entre los Estados; (ii) promover el entendimiento de la legislación de   cada una de las Partes, sus procedimientos, mejores prácticas y técnicas   aduaneras; y (iii) suministrar estadísticas de conformidad con la legislación de   cada uno de los Estados.    

Por otra parte,   se consagra la obligación de que autoridades de los Estados proporcionen la   información que le sea solicitada sobre investigaciones relacionadas con   infracciones aduaneras en el territorio de la autoridad requirente. Igualmente,   las partes se obligan a enviar la información sobre los documentos que sustentan   las declaraciones aduaneras, la legalidad de las mercancías exportadas e   importadas y la información relacionada con la determinación del valor en   aduanas.    

Igualmente, el   capítulo establece las excepciones a la obligación de suministrar la asistencia   mutua, que se podrán aplicar en los siguientes eventos: (i) que sea perjudicial   para la soberanía, la seguridad o el orden público de los Estados; (ii) que se   vulnere un secreto industrial, comercial o profesional, debidamente protegido   por la legislación interna; y (iii) que sea inconstitucional o contrario a la   normatividad interna de las partes.    

La información   intercambiada entre las partes será confidencial o restringida, de acuerdo con   las normas de cada Estado; está cubierta por la obligación del secreto oficial y   goza de la protección concedida a este tipo de información por las leyes de la   parte que la recibe.    

Asimismo, el   capítulo  dispone que se podrá intercambiar información personal, sólo si   la parte receptora se compromete a proteger los datos en una forma equivalente a   la protección que brinda la autoridad emitente y si permite que la información   suministrada se use en los procedimientos surgidos en torno a los procedimientos   entablados respecto a operaciones contrarias a la legislación aduanera. El uso   de datos para otros fines exige autorización escrita de la autoridad que la   suministró.    

Otra medida de apoyo al comercio,   consiste en la emisión de autorizaciones para que funcionarios de la parte   requerida, funjan como expertos o testigos en procesos judiciales o   administrativos de la autoridad requirente, respecto de asuntos regulados en   esta sección.    

77.- Sobre la   regulación descrita, cabe recordar que preceptos similares han sido estudiados   por esta Corporación desde la perspectiva constitucional. La sentencia C-750   de 2008[102],   consideró que el capítulo destinado a la administración de aduanas previsto en   el tratado de libre comercio celebrado con Estados Unidos de América:    

“al orientarse a la publicación en Internet de la   legislación de cada parte, regulaciones y procedimientos administrativos   generales aduaneros, al logro de procedimientos aduaneros simplificados para el   despacho eficiente de mercancías, a la necesidad de usar tecnología de   información que haga expeditos los procedimientos para despacho de mercancías, a   la obtención de sistemas de administración de riesgos para focalizar sus   actividades de inspección en mercancías de alto riesgo y la simplificación del   despacho de mercancías de bajo riesgo, a la cooperación, a la permisión de   mantener información de manera confidencial, a la obtención de procedimientos   aduaneros de entrega de mercancías rápida, a la emisión de Resoluciones   anticipadas y a la imposición de sanciones por violación del régimen aduanero,   armoniza plenamente con los mandatos superiores al permitir que las mercancías   ingresen de manera expedita y ágil al territorio aduanero de los Estados Partes.   Para ello se estatuyen diversas medidas complementarias que tienden a fortalecer   la administración aduanera para facilitar el intercambio comercial.”  [103]    

“(…) el establecimiento de   procedimientos aduaneros eficientes que permitan el ágil despacho de mercancías   en la zona de libre comercio, sin desmedro de las facultades de la autoridad   competente para ejercer el control de aduanas correspondiente, son objetivos   plenamente ajustados a la Carta, que a la par de facilitar el avance en la   integración económica descrita y la liberación comercial (Art. 9, 226 y 227   C.P.), fortalecen el ejercicio de la función pública (Art. 2 y 209 C.P.).”    

Las anteriores   consideraciones demuestran que, bajo una perspectiva integral del capítulo, éste   no contradice la Carta Política, pues la agilización, cooperación, transparencia   y coordinación en los procedimientos aduaneros, además de ser necesarios para el   flujo del comercio que se persigue, resultan deseables, aún por fuera del marco   del tratado. Aunada a esa percepción general sobre el capítulo, las reglas,   analizadas individualmente, son respetuosas de garantías como el debido proceso   (art. 29 CP), intimidad y protección de la información (art. 15 CP). Nótese que   se garantizan unas instancias mínimas de revisión de las decisiones aduaneras,   que incluye una administrativa y otra judicial; se establecen compromisos en   torno al manejo prudente de la información compartida con la previsión general   de confidencialidad y el acceso restringido a la misma, los compromisos en torno   al establecimiento de igual grado de protección cuando se trate de información   personal y las limitaciones al uso de los datos suministrados.    

En torno a   previsiones similares sobre el manejo de la información, la Corte ha señalado   que:    

“el postulado de   confidencialidad al que alude el capítulo, sostiene que si una de las Partes   suministra a la otra información indicándole su confidencialidad, la otra Parte   está en la obligación de mantener dicha reserva (Art. 6.6). Al respecto la Sala   concluye que la norma es también constitucional, no sólo por las razones ya   expresadas en esta providencia en el punto anterior, sino porque conforme con lo   señalado en la sentencia C-328 de 2000 (M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz) el deber de asegurar la cooperación internacional no puede   producir beneficios ilegítimos para unos de los Estados Parte, cuando entrega   información que afecte su soberanía y ha hecho explícito que ella tiene ese   carácter. Es razonable entonces que convencionalmente las Partes se comprometan   recíprocamente a salvaguardar la confidencialidad de tales informaciones.”[105]    

En armonía con el deber de confidencialidad adquirido por las   partes, conviene precisar que el intercambio y el trato de la información deben   estar regidos por un criterio de protección de los datos que respete las   garantías mínimas previstas en la Leyes 1266 de 2008 y 1581 de 2012, reconocidas   por las sentencias C-748 de 2011[106]  y C-1011 de 2008[107].    

Finalmente, cabe resaltar que las excepciones a la obligación de asistencia   previstas en el artículo 4.15 además de necesarias para la preservación de la   soberanía nacional (art. 9 CP), evitan futuros conflictos entre las partes y   dejan a salvo la responsabilidad de los Estados, cuando existen razones   poderosas que vedan la colaboración efectiva a través de una asistencia.    

Así las cosas, y dado que las medidas descritas están orientadas a la celeridad   y eficacia de los procedimientos aduaneros con el propósito de que se facilite   el comercio sin que se afecte la soberanía nacional, la protección de las   fronteras y la seguridad en el territorio, se declarará   la EXEQUIBILIDAD del capítulo quinto.    

Capítulo seis. Medidas   sanitarias y fitosanitarias    

78.- El capítulo establece las medidas   encaminadas a proteger la vida y la salud de las personas y animales, y a   preservar la sanidad vegetal en el territorio de las partes, las cuales no   pueden constituir obstáculos injustificados al comercio.    

Con esos propósitos, las partes   reafirman sus derechos y obligaciones sobre  Medidas Sanitarias y   Fitosanitarias –en adelante MSF- tomando como referencia las directrices,   procedimientos y estándares del Codex Alimentarius, la Convención   Internacional de Protección Fitosanitaria y la Organización Mundial de Sanidad   Animal.    

Las MSF aplicadas por las partes deben   tener fundamento en una evaluación adecuada de los riesgos existentes para la   vida y salud de las personas, de los animales y para la preservación de la   sanidad vegetal. En consecuencia, las partes priorizarán la evaluación del   riesgo con el propósito de agilizarlo y evitar las demoras injustificadas.   También se comprometen a establecer procedimientos de control, inspección y   aprobación que observen el principio de transparencia, de acuerdo con el cual   deberán notificar a la autoridad competente los rechazos de los productos e   indicar la justificación de los mismos, informar las situaciones de   incumplimiento en las certificaciones de productos de exportación, los cambios   en el estatus sanitario, los hallazgos de importancia epidemiológica que puedan   afectar el comercio entre las partes y la aprobación de los productos y   establecimientos exportadores.    

En aras de evitar que se impongan   límites injustificados al comercio, las partes promoverán la interacción entre   las autoridades competentes con el fin de lograr entendimientos técnicos   relacionados con la aplicación de las MSF.    

Con el mismo propósito referido   previamente, se estableció el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias   encargado de monitorear la implementación y aplicación de las MSF, servir como   foro de discusión sobre el tema, atender las consultas sobre las medidas,   promover la cooperación, asistencia técnica capacitación y el intercambio de   información. En el acápite se precisan las autoridades nacionales competentes y   los puntos de contacto.    

79.- En lo que respecta a las acciones dirigidas a la preservación de la vida y   la salud no cabe duda de su importancia y necesidad, de manera que siendo ese su   fundamento no parecen plausibles reparos de inconstitucionalidad. Sin embargo,   la implementación de las medidas sanitarias y fitosanitarias ha generado una   dificultad práctica y es el uso indebido de medidas técnicas que, fingidamente,   aparecen como protectoras de la salud y vida, pero que en realidad atienden a   una estrategia de protección económica para un sector, en contravía de los   compromisos de liberalización que se acuerdan en instrumentos como el que se   estudia.    

Esa dificultad fue considerada por la Corte en la sentencia C-031 de 2009[108],  oportunidad en la que planteó el reto al que se enfrentan los Estados en los   siguientes términos:    

“¿cómo garantizar que   los nuevos productos que ingresan a un país como resultado de la aplicación de   procesos de liberalización económica, no atenten, a su vez, contra derechos   fundamentales y bienes jurídicos protegidos como son la vida, la salud humana y   animal, los derechos de los consumidores y el medio ambiente sano?; y al mismo   tiempo, ¿cómo evitar que la aplicación estricta de controles sanitarios,   fitosanitarios y ambientales no constituyen un mecanismo para proteger a los   productores nacionales frente a la competencia de los productos importados?”    

La solución de esa cuestión en materia de comercio   internacional tiene que ver con el principio de buena fe y exige que los Estados   asuman los compromisos de liberalización de las barreras al comercio de forma   responsable y congruente con esa finalidad perseguida por los acuerdos del libre   comercio, así como el uso adecuado de los instrumentos y mecanismos existentes   para la preservación de la salud. Esta finalidad se puede alcanzar mediante el   establecimiento de organismos para la discusión y evaluación de las medidas,   como el Comité previsto en este tratado en el artículo 5.5[109],   entre cuyos objetivos se encuentra el monitoreo de la implementación de las   disposiciones sustanciales sobre la materia, el fortalecimiento del   entendimiento de las medidas adoptadas por las partes, la comunicación y   cooperación, lo que incluye intercambio de información, y la creación de   espacios de discusión en torno a los problemas que surjan en la implementación   de exigencias sanitarias.    

En concordancia con lo señalado: “[t]ales medidas, con   todo, pueden ser invocadas con fundamento en los objetivos previamente   enunciados, pero no pueden erigirse como un medio de discriminación arbitrario o   injustificable entre los Estados, que termine siendo una restricción encubierta   del comercio internacional (Art. 9.6-4).”[110]    

No obstante esas dificultades que pueden impactar el flujo del   comercio, lo cierto es que  las disposiciones que atañen a la preservación   de la salud y vida humana, animal y vegetal constituyen importantes herramientas   que aseguran que el comercio, sea un instrumento seguro para la obtención del   bienestar general y la preservación de la naturaleza y de derechos   fundamentales, sin los cuales el fortalecimiento de la economía, el desarrollo   industrial y la generación de empleos resultan inocuos.    

80.- En este tema particular la Corte ha hecho énfasis en el   deber especial de  protección de la vida, salud y dignidad humana de los   habitantes del territorio, la fauna, los recursos vegetales y el medio ambiente.   Siguiendo ese objetivo esencial de este tipo de disposiciones: “la preservación y   perfeccionamiento de controles administrativos sanitarios y fitosanitarios se   ajustaba a la Carta Política, en la medida en que se trata de mecanismos   encaminados a proteger derechos fundamentales y bienes jurídicos tutelados, en   los términos del artículo 2º Superior”[111]    

En esa oportunidad se   resaltó que “el acuerdo MSF[112] de la OMC establece las   reglas básicas para la normativa sobre inocuidad de los alimentos y salud de los   animales y preservación de los vegetales, pero autoriza a los países a   establecer normas particulares sobre la materiales cuales deberán estar   soportadas en  las en principios científicos determinadas por una única   finalidad la de la salud y la vida de las personas y de los animales o la   preservación de la vida vegetal”    

81.- Atendiendo la finalidad de las medidas de este capítulo,   destinadas a la protección de bienes jurídicos superiores como la vida (art. 4   CP) y la salud (art. 49 CP) se declarará su EXEQUIBILIDAD, decisión que   no obsta para que, advertida en la práctica su insuficiencia, se ejerzan   acciones encaminadas a la protección o restablecimiento de bienes jurídicos   afectados como consecuencia de los actos de comercio, ya que, como se anotó en   la parte inicial, el examen que se adelanta en esta oportunidad está desprovisto   de elementos fácticos que nutran el panorama para determinar la correspondencia   de la aplicación de las disposiciones con los preceptos superiores, pero que de   todas maneras y de conformidad con lo acordado por las partes se crea un comité   para que haga seguimiento a estas eventuales dificultades prácticas.    

Capítulo siete. Obstáculos   Técnicos al Comercio    

82.- Las disposiciones del capítulo   buscan facilitar e incrementar el comercio de mercancías, y obtener un acceso   efectivo al mercado a través de la eliminación de obstáculos técnicos   innecesarios al comercio, razón por la que las partes reafirmaron sus derechos y   obligaciones derivados del Acuerdo de Obstáculos Técnicos al Comercio.    

Las previsiones buscan identificar,   desarrollar y promover estrategias de facilitación del comercio mediante la   intensificación de la cooperación para el acceso a los mercados, el aumento del   conocimiento y la comprensión de los sistemas respectivos, la simplificación de   los procedimientos y requisitos administrativos establecidos por los reglamentos   técnicos, la equivalencia de los reglamentos y los procedimientos de evaluación   de conformidad, la armonización de las reglas y procedimientos con las normas   internacionales.    

En armonía con esos propósitos, las   partes utilizarán como normas de referencia para la elaboración de los   reglamentos técnicos, las disposiciones, orientaciones y recomendaciones   internacionales. En caso de que no se acuda a la norma internacional, la otra   parte puede solicitar que se expliquen las razones por las que se pretermitió la   norma internacional.    

En cuanto a los reglamentos técnicos,   los contratantes se comprometen a considerar la posibilidad de aceptar como   equivalentes los estatutos de la otra parte. En los casos en los que no se   acepte la equivalencia de su reglamento, la parte podrá solicitar las   explicaciones sobre la decisión. También se establecen compromisos de   cooperación para el desarrollo de reglamentos compatibles, transparentes y   sencillos que no obstaculicen injustificadamente el comercio.    

En lo que atañe a la evaluación de   conformidad se reconoce la multiplicidad de procedimientos para el efecto, se   establecen compromisos para facilitar la aceptación de los resultados y se   precisa que el reconocimiento de los organismos de evaluación en el territorio   de la otra parte no podrá depender de términos menos favorables que los   otorgados a los organismos de evaluación de conformidad en su territorio.    

Como un desarrollo del principio de   transparencia se establecen múltiples obligaciones de publicidad e información   sobre los reglamentos o disposiciones técnicas vigentes, los proyectos de   reglamentación en aras de que la otra parte pueda presentar comentarios y   sugerencias frente a las medidas. Asimismo se establecen medidas de cooperación   y consultas técnicas entre las partes.    

En cuanto a la gestión de los   compromisos particulares del capítulo, se prevé un Comité de Obstáculos Técnicos   al Comercio coordinado en Colombia por el Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo y en Costa Rica por el Ministerio de Comercio Exterior, al que se le   asignaron las funciones generales de implementación y administración del   capítulo, resolver las consultas sobre los asuntos derivados del acápite,   facilitar la cooperación entre los organismos gubernamentales y no   gubernamentales en materia de normas, reglamentos técnicos y procedimientos de   evaluación de la conformidad.    

83.- La Corte ya ha encontrado ajustadas a la Constitución   disposiciones de este tipo. La sentencia C-750 de 2008 consideró que   medidas similares:    

“buscan incrementar y facilitar el intercambio comercial entre los   Estados Partes con diversos mecanismos que estandaricen las normas y reglamentos   técnicos, sin que imposibilite la capacidad reguladora del Estado para   salvaguardar legítimos intereses constitucionales. En esa medida, se pretende   facilitar el comercio dentro del marco constitucional del respeto a la soberanía   nacional y sobre las bases de equidad y reciprocidad en la internacionalización   de las relaciones económicas (arts. 9, 226 y 227)”     

Otro ejemplo de lo señalado es la sentencia C-031 de 2009 que consideró   que un acápite similar al estudiado:    

“se ajusta a la Constitución por   cuanto persigue unas finalidades, emplea unos mecanismos y prevé la creación de   unas instancias internacionales que, por una parte, se encaminan a salvaguardar   bienes jurídicos constitucionales (vgr. la seguridad nacional, la prevención de   prácticas desleales de comercio, etcétera), y por otra, disponen el empleo de   aquéllos de forma tal que no terminen por discriminar a los productores del país   exportador”    

Y en la sentencia C-446 de 2009 señaló que:    

“resulta constitucional, en la   medida en que aunado a la pretensión de facilitar a las Partes el acceso a los   respectivos mercados nacionales mediante la reducción o eliminación de las   barreras en el comercio recíproco, propugna por el establecimiento de reglas de   calidad, que sin duda fortalecen la integración latinoamericana y garantizan la   seguridad y calidad de los productos, protegiendo la salud, la vida y en general   los derechos de los consumidores latinoamericanos atendiendo lo previsto en los   artículos 2, 9, 49, 78 y 333 superiores”    

84.- En armonía con lo que se ha considerado en anteriores   oportunidades, las medidas que buscan superar las trabas al flujo comercial,   derivadas de requerimientos de tipo técnico que no estén debidamente   justificados o no persigan un objetivo válido que concuerde con este tipo de   acuerdos, resultan constitucionales. Efectivamente, sin desconocer la   importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y calidad de los   productos que constituyen una garantía para el consumidor, resultaría desleal y   contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de liberalización económica el   uso de esos instrumentos únicamente como formas enmascaradas de restricción al   comercio. Por consiguiente se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente   capítulo.    

85.- El capítulo establece las medidas para la protección de   los sectores que resulten altamente afectados por la implementación de la   política de liberalización del comercio que prevé el tratado comercial.    

La Sección A se ocupa de las medidas de salvaguardia   bilateral que resultan viables en los casos en los que, como resultado de la   reducción o eliminación de un arancel aduanero, una mercancía originaria de una   de las partes es importada del territorio de la otra en cantidades que generen   un daño o amenaza grave a la rama de producción nacional. Las medidas que puede   adoptar la parte afectada con la importación son: (i) suspender la reducción   futura de cualquier tasa arancelaria establecida en el acuerdo para la   mercancía; (ii) aumentar la tasa arancelaria para la mercancía a un nivel que no   exceda el menor de la tasa arancelaria NMF vigente en el momento en el   que se aplique la medida o la tasa de arancel base según el Programa de   Eliminación Arancelaria.    

Dada la excepcionalidad de las medidas y el propósito   específico para el que se diseñaron, las partes sólo pueden adoptarlas tras el   agotamiento del proceso previsto en el artículo 8.3, y mantenerlas durante el   periodo necesario para prevenir o remediar el daño grave o facilitar el reajuste   por un término máximo de 2 años, prorrogable por 2 más, con la autorización y el   concepto de la autoridad competente.    

Además de las medidas de salvaguardia   bilaterales, se establecen mecanismos provisionales procedentes en situaciones   críticas “(…) en las que cualquier demora entrañe un perjuicio difícilmente   reparable”[113].   Éstas no pueden superar el término de 200 días y no pueden decretarse antes de   que transcurran 45 días contados desde el inicio de la investigación. La   viabilidad de la medida transitoria exige que se determine, de forma preliminar,   y con base en pruebas claras, la configuración de un perjuicio grave e inminente   para la rama de producción nacional como consecuencia de las medidas de   eliminación arancelaria.    

La parte que adopte la medida deberá   notificar prontamente a la otra cuando inicie el procedimiento de salvaguardia,   aplique la medida y adopte la decisión de aplicarla o extenderla. También   remitirá una copia de la versión pública del informe de su autoridad   investigadora.    

A más tardar 30 días después de que   aplique salvaguardia bilateral, la parte brindará la oportunidad para que la   otra parte celebre consultas sobre las compensaciones apropiadas de   liberalización comercial en forma de concesiones que tengan efectos   equivalentes. En caso de que no se logre un acuerdo después de 30 días de   consultas, la parte afectada podrá suspender la aplicación de concesiones   equivalentes, actuación que debe informarse, por escrito, con 30 días de   antelación. Finalmente, el artículo 8.7   establece las definiciones necesarias para la sección.    

La  Sección B se ocupa de las medidas de salvaguardia globales, en las que   las partes reafirman los derechos y obligaciones de acuerdo con el artículo XIX   del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias. Se prohíbe la implementación   concurrente de medidas de salvaguardia bilateral y de medidas derivadas del   artículo XIX del GATT de 1994 y el Acuerdo sobre Salvaguardias.    

La  Sección C establece las medidas antidumping y derechos compensatorios, en   los que las partes reafirman sus derechos y obligaciones según el artículo VI   del GATT de 1994, el Acuerdo Antidumping y el Acuerdo sobre Subvenciones. En el   acápite, se establece un compromiso de información sobre las solicitudes   documentadas para la aplicación de ese tipo de medidas y se garantizan   oportunidades para realizar consultas técnicas respecto a dicha solicitud.    

Finalmente, la Sección D prevé la cooperación entre las partes, que   incluye el intercambio de información no confidencial y asistencia técnica.     

Para el cabal entendimiento del objetivo de las medidas de defensa comercial,   conviene recordar la referencia que sobre el particular se hizo en la sentencia  C-750 de 2008:    

Y frente a su conveniencia estableció que:    

“Esta Corporación ha justificado constitucionalmente   las medidas de salvaguardia y los derechos antidumping y compensatorios como   mecanismos de defensa comercial, por cuanto buscan restablecer el orden   económico frente a los desequilibrios por la aplicación del programa de   liberación comercial que puede ocasionar daños a bienes sensibles de la   producción nacional”    

86.- Además de la preservación del orden económico, esas medidas están en   armonía con los fines esenciales del Estado, dado que “constituyen instrumentos de defensa comercial   legítimos, encaminados a proteger a los productores nacionales frente a   prácticas, o bien desleales del comercio internacional, o que distorsionan las   reglas de libre competencia”[114]  y comportan una   representación de la protección especial de la producción de alimentos prevista   en el artículo 65 de la Constitución. En efecto, “permiten reestablecer los desequilibrios que se llegasen a producir   por la aplicación del programa de liberación comercial, fijando condiciones   especiales para la defensa de bienes sensibles de la economía nacional”[115].    

87.- Resulta pertinente resaltar que se mantienen incólumes los derechos y   obligaciones derivados de los acuerdos que sobre el particular se han proferido   en la OMC, particularmente el Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI   del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 contenido en el   Anexo 1A del Acuerdo OMC; el Acuerdo sobre Salvaguardias contenido en el Anexo   1A del Acuerdo OMC y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias   contenido en el Anexo 1A al Acuerdo OMC, aspecto que la Corte ha analizado en   anteriores trámites en los que ha señalado que:    

“son medidas avaladas   en la órbita de la OMC. Al respecto, es importante recordar que el Tratado de   Constitución de esa organización internacional fue declarado exequible por la   Corte en Sentencia C-137 de 1995; y el Acuerdo General sobre Aranceles y   Comercio (GATT), también relevante en el tema, ha sido convalidado como   mecanismo internacional para facilitar y fomentar el intercambio de mercaderías   en la sentencia C-719 de 1999. Estos elementos contribuyen a reafirmar la   constitucionalidad de la normativa enunciada.”[116]    

88.- La inclusión de previsiones para la protección de la   industria nacional en los eventos en los que resulte seriamente amenazada en   razón de las medidas de este acuerdo comercial, como se vio, son necesarias,   comportan un reconocimiento de los deberes del Estado frente a los asociados,   pretenden la preservación de un orden económico y social justo, así como los   postulados  del Estado Social de Derecho (art. 1 CP).    

En concordancia con lo expuesto y considerando, de manera   especial, la función de las medidas de defensa comercial orientadas a la   protección de los sectores agrícola, industrial y comercial nacionales se   advierte que esas cláusulas resultan ajustadas a la Constitución Política y por   ende se declararán EXEQUIBLES las disposiciones del capítulo.    

Capítulo nueve.   Propiedad intelectual     

89.- Este capítulo establece las medidas relativas a la protección de los   derechos a la propiedad intelectual, cuya finalidad es cumplir con los   siguientes objetivos: (i) incrementar los beneficios del comercio y la   inversión; (ii) promover la innovación, trasferencia y difusión de tecnología y   al progreso cultural; (iii) facilitar la producción y comercialización de   productos innovadores y creativos; y (iv) contribuir a la transferencia y   difusión de la tecnología en beneficio recíproco de los productores y los   usuarios de tales conocimientos.    

Adicionalmente, las Partes reconocen la necesidad de mantener un balance entre   los derechos de propiedad intelectual y el interés público, la salud pública y   la nutrición de la población. Con fundamento en lo anterior, resaltaron la   importancia de los principios establecidos en la Declaración relativa al Acuerdo   Sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el   Comercio (ADPIC) y la Salud Pública (WT/MIN(01)/DEC/2) y en la Decisión del   Consejo General de la OMC sobre la Aplicación del Párrafo 6º de la Declaración   de Doha relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública y la Resolución   WHA61.21, Estrategia Global y Plan de Acción sobre Salud Pública, Innovación y   Propiedad Intelectual, adoptada el 24 de mayo de 2008 por la Asamblea de la   Organización Mundial de la Salud.    

Además, el convenio reitera la obligación de cumplir lo dispuesto en los   diferentes tratados internaciones relacionados con la protección de dichos   derechos, tales como el Acuerdo ADPIC y todos los proferidos por la Organización   Mundial de la Propiedad Intelectual que estén vigentes para las Partes.    

Asimismo, el Tratado señala que las Partes deben establecer disposiciones   relacionadas con la protección a los derechos de propiedad intelectual en su   legislación interna del mismo nivel de protección que las del Acuerdo sobre los   ADPIC.    

El tratado establece como principios básicos: (i) garantizar una protección   adecuada, efectiva y no discriminatoria de los derechos a la propiedad   intelectual y (ii) conceder a los nacionales de la otra Parte un trato no menos   favorable que el otorgado a sus propios nacionales con respecto a la protección   y goce de dichos derechos y los beneficios que se derivan de ellos.    

El instrumento internacional consagra que las partes pueden tomar las medidas   que consideren necesarias para prevenir el abuso de los derechos a la propiedad   intelectual por sus titulares, que limiten de forma injustificada el comercio o   que redunden en el detrimento de la transferencia de tecnologías. Asimismo, se   establece que ninguna disposición del presente capítulo puede interpretarse como   una disminución de las protecciones que las partes acuerden o hayan acordado en   beneficio de la conservación o el uso sostenible de la biodiversidad y de los   conocimientos tradicionales asociados, ni se impedirá que los Estados lleguen a   nuevos acuerdos con esa finalidad.    

Además, el acuerdo establece los criterios para determinar cuándo una marca se   considera notoriamente conocida y los sistemas de registro de las mismas.    

Por otra parte, el Tratado establece que se entenderán como “indicaciones   geográficas”[117]  las que identifiquen un producto como originario del territorio de una de   las partes, cuya utilización se reserva de forma exclusiva a los productores,   fabricantes, artesanos y demás autorizados conforme la normatividad nacional de   cada uno de los Estados, que tengan sus establecimientos de producción o de   fabricación en la localidad o región de la Parte.    

En relación con las medidas de protección a la biodiversidad y los conocimientos   tradicionales, las Partes reconocieron y reafirmaron sus derechos y obligaciones    establecidas en el CDB y el párrafo 19 de la Declaración Ministerial de Doha   adoptada el 14 de noviembre de 2001 sobre la relación entre el Acuerdo sobre los   ADPIC y el CDB.    

Igualmente, se reconoce el valor que tienen los conocimientos, innovaciones y   prácticas de las comunidades indígenas y afrodescendientes; el uso sostenible de   los recursos biológicos y genéticos y sus productos derivados, y en general, la   contribución de los conocimientos tradicionales de tales comunidades a la   cultura y el desarrollo económico de los dos Estados.    

Con fundamento en lo anterior, el Acuerdo establece que el acceso a dichos   recursos y conocimientos estará condicionado al consentimiento fundamentado   previo de la Parte que es país de origen de conformidad con su legislación   interna, en particular de los titulares o poseedores según corresponda de dichos   conocimientos o recursos.    

Adicionalmente, el Tratado establece que cualquier derecho de propiedad   intelectual que se genere a partir del uso de los recursos biológicos, genéticos   y sus productos derivados, y/o conocimiento de las comunidades indígenas, deberá   cumplir lo establecido en las normas nacionales e internacionales específicas   sobre la materia.    

Por otra parte, el Convenio establece que la protección de los derechos de autor   y sus derechos conexos se fundamentará en los derechos y obligaciones   establecidas en el Convenio de Berna Para la Protección de las Obras   Literarias y Artísticas; la Convención de Roma Sobre la Protección de los   Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de Fonogramas y los   Organismos de Radiodifusión; el Tratado de la OMPI Sobre Derechos de Autor y el   Tratado de la OMPI Sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas.    

90.- En relación con el capítulo objeto de estudio, la Corte considera necesario   resaltar que el artículo 61 de la Constitución establece la obligación del   Estado de proteger la propiedad intelectual de acuerdo con el tiempo y la forma   que establezca la ley. Adicionalmente, el numeral 24 del artículo 150 de la   misma normativa señala que una de las funciones del Congreso de la República es   la de regular todo lo relacionado con el régimen de propiedad industrial,   patentes, marcas y otras formas de propiedad intelectual y el numeral 27 del   artículo 189 de la Carta establece como una de las obligaciones del   Presidente de la República “conceder patente de privilegio temporal a los   autores de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley”.    

Con respecto a la titularidad de los derechos a la propiedad intelectual y su   armonización con el interés general, en la sentencia C-335 de 2014[118] al   realizar el examen de constitucionalidad del Acuerdo Comercial entre Colombia y   el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros, incorporado   en nuestra legislación por medio de la Ley 1669 de 2013 esta Corporación indicó   que la salvaguardia del derecho la propiedad intelectual debía armonizarse con   el interés público y general, toda vez que dicha protección no se debía limitar   al ámbito individual, sino que debía transcender al favorecimiento del bienestar   social y económico.    

91.- En este marco debe analizarse la intervención de la ONIC. La organización   manifestó que la posibilidad de compartir conocimientos tradicionales de las   comunidades indígenas, vulnera sus derechos fundamentales, toda vez que en la   legislación colombiana no existe una normatividad que proteja este saber. De   hecho, la entidad solicitó la inexequibilidad del tratado debido a la ausencia   de consulta previa a pesar de la afectación de los derechos de las comunidades   indígenas.    

En relación con lo anterior, como se ha demostrado en otras ocasiones, el Estado   colombiano y sus instituciones han evidenciado su compromiso con la protección   de los conocimientos tradicionales y la diversidad, en efecto, en la   Sentencia C-750 de 2008, la Corte indicó:    

“la protección de la diversidad biológica y   conocimientos tradicionales se constituye en un imperativo del Estado   colombiano, máxime cuando Colombia ha sido reconocida a nivel mundial como uno   de los centros biológicos de mayor diversidad. De ahí la importancia que reviste   para la humanidad su conservación y preservación toda vez que ello repercute en   la calidad de vida. Colombia tiene un gran compromiso con la defensa de la   diversidad biológica y conocimientos tradicionales que encuentra respaldo   constitucional en los artículos 8, 58, 65, 71, 79, 80, 226, 330, 333 y 339.”    

La Sala considera que en esta oportunidad no se evidencia una vulneración al    derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas en los términos   establecidos por la jurisprudencia de esta Corporación, expuestos en los   fundamentos número 6 a 13 y el 22 de esta sentencia. En efecto, no se evidencia   una afectación directa a las comunidades indígenas, toda vez que los temas de   propiedad intelectual no solo afectan a las comunidades indígena, sino que   afectan a la totalidad de los nacionales colombianos.    

Ahora bien, el Convenio establece que el acceso de las Partes a los recursos   biológicos, genéticos y conocimientos tradicionales, estará sujeto a   normatividad nacional de cada uno de los Estados. Esto implica que para el caso   colombiano, las normas que regulen el acceso a los recursos biológicos,   genéticos y conocimientos tradicionales que afecten a una comunidad en el   desarrollo del tratado, deberán estar sometidas al proceso de consulta previa.    

92.- Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que las disposiciones del   Capítulo objeto de estudio se adecúan al texto Constitucional y serán declaradas   EXEQUIBLES.    

Capítulo diez. Contratación pública     

93.- Este apartado precisa las medidas relativas a la contratación pública   cubierta por parte de una entidad contratante de mercancías y servicios mediante   cualquier instrumento contractual cuyo valor sea igual o mayor al umbral   correspondiente, previsto en el Anexo 10A.    

Se excluye del Ámbito de aplicación del presente capítulo: (i) los acuerdos   no contractuales o cualquier forma de asistencia que otorgue una de las Partes;   (ii) la contratación pública de servicios bancarios, financieros o   especializados en endeudamiento público o administración de deuda pública; (iii)   los contratos de asistencia internacional; (iv) la contratación de empleados;   (v) la contratación entre entidades gubernamentales del mismo Estado; (vi) la   adquisición, arrendamiento o el ejercicio de cualquier derecho sobre inmuebles;   (vii) las compras realizadas en condiciones excepcionalmente favorables que   concurran por un plazo muy breve; y (viii) la contratación efectuada con el   único fin de proveer asistencia al extranjero.    

Se preserva la potestad en cabeza de los Estados de establecer medidas necesarias para   proteger la moral, el orden, el ambiente, la seguridad pública, la salud, la   vida humana, animal o vegetal, propiedad intelectual, y las que se relacionen   con artículos fabricados o servicios prestados por personas en situación de   discapacidad, instituciones de beneficencia y trabajo penitenciario.    

Igualmente, el Acuerdo establece los principios generales que regirán las   medidas de contratación pública: trato nacional y no discriminación. Bajo estos   postulados, los contratantes se comprometen a conceder a los servicios,   proveedores y mercancías de la otra parte un trato no menos favorable que el   otorgado a sus propios servicios, proveedores y mercancías. Tampoco se podrán   discriminar proveedores establecidos localmente en razón de su grado de   afiliación o propiedad extranjera, o porque las mercancías y servicios que   ofrezca sean de la otra parte.[119]     

Para asegurar esa igualdad de trato, el Acuerdo consagra regulaciones   específicas en torno a la publicidad y la suficiente información que se debe   suministrar sobre leyes, reglamentos, procedimientos, decisiones administrativas   y judiciales relativas a la contratación cubierta. Igualmente, y para garantizar   el acceso de todos los interesados, las Partes se comprometen, para cada   contratación cubierta, a publicar un aviso en el que se incluya la información   de la entidad contratante, la descripción de la contratación, el cronograma del   proceso, el método de contratación y la descripción de las condiciones para la   participación.    

Además de las previsiones sobre la publicidad, se establecen límites a las   condiciones de participación que se pueden imponer en procesos de contratación   cubierta, de la siguiente manera: “deberá limitar estas condiciones a   aquellas esenciales para asegurarse de que el proveedor posee las   capacidades legales y financieras, y las habilidades comerciales y técnicas,   para cumplir con los requisitos y especificaciones técnicas de la contratación   pública sobre la base de las actividades comerciales del proveedor”[120]. Se establece que   la evaluación de esos factores se basará en a las condiciones establecidas en   los avisos y los documentos de contratación y no podrá exigirse contratación   previa en el país contratante.    

Asimismo, el capítulo establece la obligación de proporcionar de forma oportuna   la información sobre contrataciones futuras, en particular, lo relacionado con   los requisitos de la presentación de la oferta de forma adecuada, de acuerdo con   lo establecido en el Anexo 10-B del Tratado.    

Este capítulo prohíbe la adopción de especificaciones técnicas que constituyan   obstáculos innecesarios al comercio entre las partes, de manera que dichos   requisitos deberán estar en función de las propiedades de uso y empleo, de los   requerimientos funcionales, de estándares internacionales, y de las previsiones   que sobre esas especificaciones deben hacerse para que éstas no excluyan a   interesados de forma injustificada.    

También señala los plazos mínimos que se deben otorgar a los interesados en los   procesos de contratación, por ejemplo, indica que desde la publicación de la   apertura del trámite, la entidad contratante deberá conceder un plazo no menor a   40 días para la presentación de las ofertas.    

No obstante, de forma excepcional, se permite establecer un plazo menor a 40   días, pero en ningún caso inferior a 10 cuando: (i) la entidad contratante   hubiera publicado un aviso separado, con las condiciones de participación en una   contratación, por lo menos 40 días antes de tal publicación; (ii) en el caso de   una publicación subsecuente de una contratación pública de naturaleza   recurrente; (iii) en situaciones de urgencia debidamente justificada; y (iv)   cuando la entidad contratante solicite mercancías o servicios comerciales.    

Respecto de los procedimientos de contratación, las Partes establecieron la   licitación abierta como mecanismo principal de adjudicación de contratos. Por   otra parte, se autoriza la contratación directa siempre y cuando no sea   utilizada para discriminar a los proveedores del otro Estado contratante.    

En lo que respecta al trámite de las ofertas está regulado por los principios de   igualdad, imparcialidad y confidencialidad hasta la apertura de las   licitaciones. En cuanto a la adjudicación, deberá escogerse al proveedor que la   entidad contratante determine que: (i) cumple con todas las condiciones de   participación; (ii) puede ejecutar el contrato a cabalidad; (iii) su oferta se   considere la más ventajosa con base en los requisitos y criterios de evaluación   especificados en los avisos o documentos de contratación.    

Cada parte prevé el diseño de un proceso de revisión administrativo o judicial   oportuno, eficaz, transparente y no discriminatorio para que el proveedor pueda   impugnar una infracción a las medidas del capítulo en el contexto de una   contratación cubierta. Se promueve la solución de controversias mediante   consultas y la designación de las autoridades administrativas y judiciales   imparciales que revisen las impugnaciones presentadas por los proveedores, así   como el establecimiento de procedimientos en los que se contemplen medidas   provisionales y medidas correctivas o compensaciones.    

Además, las Partes establecen los mecanismos a través de los cuales se pueden   modificar las materias que cubre el capítulo, declaran su intención de promover   la micro, pequeña y mediana empresa, su disposición de colaboración mutua en   torno a la contratación pública y el entendimiento de los sistemas de cada   parte.    

Por otra parte, el Tratado crea un Comité de Contratación, que se encargará   principalmente de monitorear la implementación del capítulo, evaluar y hacer   seguimiento a las actividades de cooperación.    

Finalmente, el Anexo 10-B contiene la elementos relacionados con la información   que deben contener los documentos de contratación y su vez, el Anexo 10-C,   establece los medios por los que se debe publicar la información concerniente a   contrataciones públicas.    

94.- Las medidas que ha adoptado Colombia en el marco de tratados de libre   comercio, a través de las que se les abre campo a los oferentes de otros países   y que propugnan por un trato igualitario, no sólo en la instancia de selección   sino en todas las etapas de la contratación que adelantada el Estado, lo que   incluye la publicidad adecuada, la eliminación de requisitos marcados por la   nacionalidad, la aplicación de reglas uniformes, la previsión de mecanismos de   impugnación céleres e imparciales, han superado, en su momento el análisis de   constitucionalidad. Por ejemplo, en anterior oportunidad esta Corporación dijo:    

“Para la Corte,   el Capítulo de contratación pública se ajusta a la Constitución al propender por   la apertura del mercado de contratación pública de bienes o servicios otorgando   participación a los proveedores extranjeros. Además, se establecen reglas y   procedimientos de observancia por las Partes en los procesos de contratación   pública que habrán de adelantar las empresas del Estado para el desarrollo de   las actividades administrativas que le correspondan bajo el marco establecido.”[121]    

La correspondencia de estas cláusulas con la Carta deriva no sólo de la   conveniencia de la regulación, en la medida en que permite que los procesos de   contratación de los Estados, que constituyen un instrumento primordial para el   cumplimiento de sus fines, cuenten con un mayor número de oferentes y, por ende,   de opciones para la provisión de los servicios y la satisfacción de las   necesidades administrativas, sino que también es consecuencia del reconocimiento   de  los intereses superiores involucrados. En efecto, estas medidas   reflejan el nivel de los compromisos, permiten excepciones y liberan a los   Estados de ataduras que restrinjan su actuación en temas prioritarios.    

En efecto, están justificadas las disposiciones especiales para la actividad de   contratación de los Estados, pues responden a la importancia que tienen como   actores del comercio, determinada principalmente por su condición de demandantes   de altos volúmenes de bienes y servicios, a la actividad y a los destinatarios   de ese ejercicio de contratación, que obligan a que los compromisos en esa   materia no afecten la soberanía (art. 9 CP) ni limiten el cumplimiento de los   fines esenciales a su cargo. Teniendo en cuenta las consideraciones especiales   que orientaron las normas sobre contratación pública contenidas en este acápite   en las que no se comprometen las obligaciones de los Estados de cara a sus   administrados y respetan su soberanía, dándoles un alto margen de acción en   materia de contratación se declarará EXEQUIBLE el capítulo estudiado.    

Capítulo once. Política de competencia y de protección al consumidor    

95.- En aras de preservar la libre competencia, las partes se comprometen a   mantener leyes que proscriban prácticas anticompetitivas, lo que incluye el   establecimiento de autoridades que hagan cumplir los mandatos sobre competencia   y  políticas compatibles con los principios de transparencia, oportunidad,   no discriminación y equidad procesal.    

Tal y como sucede en la mayoría de capítulos, se pactan medidas de   cooperación para el cumplimiento de leyes y políticas, notificaciones,   consultas, asistencia técnica e intercambio de información, así como la   coordinación conjunta de casos de relevancia sustancial para alguna de las   partes.    

96.- Las disposiciones del capítulo descrito, son la consagración expresa y   particular de la intención general que alienta y que fue declarada por  las   partes sobre la liberalización del comercio, a través de la eliminación de   cualquier obstáculo que lo distorsione, propósito que, como se anotó en el   análisis del establecimiento de la zona de libre comercio, no comporta una   transgresión de los principios de la Carta Política.    

La Corte considera que la previsión conjunta de las medidas de libre comercio   con las acciones de protección de los consumidores se ajusta a la Carta   Política, pues indica que, aún bajo el convencimiento que se pregona sobre los   beneficios que implica la supresión de trabas al comercio, éste no puede   confrontar los derechos de los consumidores. Tales prerrogativas tienen una   connotación especial en nuestro ordenamiento constitucional, tal como lo   estableció la Corte en la sentencia C-749 de 2009 que describe el   trato diferencial de los consumidores a partir del reconocimiento, por parte del   Constituyente, de las grandes asimetrías de información y de recursos entre los sujetos que   concurren al intercambio de bienes y servicios. Por estas razones se   consagraron:    

 “en el artículo 78 de la Carta   Política herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores de las   consecuencias del desequilibrio sustancial antes explicado.  Así, la norma   constitucional citada prevé mandatos particulares, relativos tanto a aspectos   prescriptivo-sancionatorios, como de participación[122].    

En primer término, delega en el Congreso la responsabilidad de   regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la   comunidad, así como la información que deba suministrarse al público en su   comercialización.  Este deber, como se observa, reconoce que los   fabricantes y comercializadores tienen a su favor un poder de hecho, cuyo uso   debe ser limitado mediante prescripciones jurídicas que obliguen a que la   calidad de los productos y la información inherente a la misma sean objeto de   control por autoridades administrativas y, en determinados eventos,   judiciales. De otro lado, se adscribe responsabilidad, de conformidad con la   ley, a quienes en la producción y comercialización de bienes y servicios,   atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de   consumidores y usuarios. Esta es la contrapartida de la competencia del   legislativo para establecer límites a la actuación de fabricantes e   intermediarios, la cual no estaría completa con la posibilidad de establecer un   régimen sancionatorio respecto de las conductas que afecten la relación de   confianza en la que los ciudadanos basan sus decisiones de consumo.  Por   último, el precepto constitucional dispone obligaciones concretas a cargo del   Estado, dirigidas a garantizar la participación de las organizaciones de   consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen.    Estas organizaciones, al tenor del mandato superior, deben ser representativas y   observar procedimientos democráticos internos”.    

Como lo evidencian las citas jurisprudenciales que anteceden, la   protección del consumidor es un objetivo constitucional prevalente en la Carta   Política, razón por la que las disposiciones del presente capítulo orientadas al   resguardo de los derechos del consumidor y a la preservación de la libre   competencia, en beneficio de los consumidores, concuerdan con esa prevalencia.   En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del capítulo.    

Capitulo doce. Inversión    

97.- La sección 12 A contiene las obligaciones sustantivas de las partes   en materia de inversión, las cuales se aplican, de acuerdo con el artículo 12.1,   a: (i) los inversionistas de la otra parte; (ii) las inversiones cubiertas y   (iii) todas las inversiones en el territorio de la parte en lo que respecta a   requisitos de desempeño, medidas relacionadas con la salud, seguridad, medio   ambiente y derechos laborales, y responsabilidad social empresarial.    

Las partes precisan que los compromisos del acápite no se extienden sobre actos,   hechos o controversias que tuvieran lugar antes de la fecha de entrada en vigor   del Acuerdo, no imponen  la obligación de privatizar sus inversiones ni les   impiden constituir monopolios; no las obligan a proteger inversiones realizadas   con capital derivado de actividades ilegales y tampoco les impide adoptar   medidas destinadas a preservar el orden público, el cumplimiento de sus deberes   para mantener o restaurar la paz y seguridad internacional o la protección de   sus propios intereses de seguridad esencial.    

Establecido el ámbito de aplicación del capítulo, se refieren los principios   rectores del trato a las inversiones, entre los que se incluyó el “trato   nacional”, de acuerdo con el cual cada parte se compromete a conceder a   los inversionistas e inversiones cubiertas de la otra parte un trato no menos   favorable que el que conceda, en circunstancias similares, a sus propios   inversionistas e inversiones en lo referente al establecimiento, adquisición,   expansión, administración, conducción, operación y venta u otra disposición de   las inversiones en su territorio.    

También se establece un deber de trato conforme con la “nación más   favorecida”  según el cual, cada parte concederá a los inversionistas e inversiones   cubiertas de la otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue a los   inversionistas y a sus inversiones de un país que no sea parte, en lo referente   al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción,   operación y venta u otra forma de disposición de inversiones en el territorio.    

En armonía con esos principios se acordó un nivel mínimo de trato acorde con el   derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y equitativo  que comporta la obligación de garantizar la provisión de justicia en   procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de acuerdo con el   principio del debido proceso incorporado en los principales sistemas legales del   mundo. También se establece la protección y seguridad plenas, que exige a   cada parte proveer el nivel de protección policial que, en ningún caso, será   superior al concedido a los nacionales de la parte en donde se haya realizado la   inversión.    

Las partes se abstienen de tomar medidas relacionadas con la nacionalidad de   altos ejecutivos y juntas directivas de empresas que sean una inversión   cubierta,  que menoscaben la capacidad del inversionista para ejercer   control en su inversión, entre las que se descarta la imposición de puestos de   dirección.    

El artículo 12.6 proscribe Los mecanismos sujetos a requisitos de desempeño. En   consecuencia, las partes no podrán, en relación con el establecimiento, la   adquisición, la expansión, la administración, la operación, la venta u otra   disposición de una inversión, imponer requisitos relacionados con la exportación   de determinados niveles o porcentajes de mercancías, alcanzar un determinado   grado o porcentaje de contenido nacional y demás requisitos para el   favorecimiento de su industria o comercio.    

Entre los requisitos de desempeño proscritos se encuentran los relacionados con   la transferencia de una tecnología particular, pero se excluyen los eventos en   los que una parte autoriza el uso de un derecho de propiedad intelectual de   conformidad con el artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC o las medidas que   requieran la divulgación de información de propiedad que caen dentro del ámbito   de aplicación del artículo 39 ibídem. También se precisa que las medidas   que requieran que una inversión utilice tecnología para cumplir con regulaciones   generales aplicables a la salud, seguridad o medio ambiente no constituyen   requisitos desempeño.    

Las partes no pueden condicionar la recepción de ventajas al cumplimiento de   requisitos relacionados con alcanzar un determinado grado o porcentaje de   contenido nacional, otorgar preferencias a mercancías producidas en su   territorio, relacionar el volumen de las importaciones con el volumen de las   exportaciones o con el monto de las entradas de las divisas asociadas con dicha   inversión, y restringir las ventas en su territorio de las mercancías o   servicios que tal inversión produce relacionando las ventas al volumen o el   valor de sus exportaciones o ganancias.    

No obstante lo anterior, las partes pueden someter el otorgamiento de una   ventaja a una inversión de su territorio al cumplimiento de requisitos de   ubicación de la producción, prestación de servicios, capacitación, contratación   de trabajadores, construcción o ampliación de instalaciones en su territorio.    

De otra parte, el artículo 12.7 establece las medidas disconformes, que   corresponden a aquellos aspectos del capítulo que las partes se abstienen de   aplicar.    

El artículo 12.8 señala que las partes reconocen como inapropiado promover la   inversión a través del debilitamiento o reducción de las protecciones   contempladas en su legislación sobre salud, seguridad, medio ambiente y derechos   laborales, razón por la que pueden mantener las medidas destinadas a asegurar   esos aspectos. Asimismo se establece el compromiso de alentar a las empresas que   operen en su territorio a implementar estándares de responsabilidad social   empresarial.    

En los casos de pérdidas ocasionadas como consecuencia de conflictos armados o   contiendas civiles, las partes concederán a los inversionistas de la otra parte   y a las inversiones cubiertas un trato no discriminatorio respecto de cualquier   medida que adopte sobre dichas pérdidas.    

El artículo 12.11 se ocupa de la regulación de la expropiación, la cual   procede en el caso de Colombia únicamente por “propósito público o interés   social”, debe asegurar el debido proceso, no puede ser discriminatoria y   exige el pago de una adecuada indemnización, pronta y efectiva. El monto de la   indemnización debe ser completamente liquidable y libremente transferible, y   equivaldrá al valor justo del mercado de la inversión antes de la expropiación.   En la disposición se regula el valor de la indemnización que se altera si se   denomina en una moneda de libre uso o no.    

Las partes garantizan una instancia de revisión judicial de la expropiación y   excluyen de la regulación concreta la expedición de licencias obligatorias   otorgadas con relación a derechos de propiedad intelectual en la medida en que   sean compatibles con el Acuerdo sobre los ADPIC.    

El capítulo de inversión también regula las transferencias, que incluye un   compromiso de las partes, quienes de conformidad con su legislación, permitirán   a los inversionistas la realización de transferencias libres sin demora   injustificada. Sin embargo, se autoriza a retrasar las transferencias como   consecuencia de: (i) leyes de quiebra, insolvencia o protección de los derechos   de los acreedores; (ii) leyes de emisión, comercio u operaciones de valores;   (iii) infracciones penales; (iv) reportes financieros o mantenimiento de   registros de transferencias para colaborar con el cumplimiento de la ley o con   autoridades financieras regulatorias, y (v) el cumplimiento de laudos y   sentencias.    

La  Sección B regula la solución de controversias entre los inversionistas y   el Estado, respecto de las cuales se prevé una fase inicial de consultas y de   negociación, las cuales se llevaran a cabo durante un plazo mínimo de 6 meses.    

Superada la fase inicial de consultas, si alguna de las partes contendientes   considera que no se puede resolver la controversia mediante negociación, podrá   someter a arbitraje la reclamación, lo que exige una notificación escrita de esa   intención 90 días antes de que se someta el asunto a arbitraje de conformidad   con: (i) el convenio del CIADI y las reglas de procedimiento para procedimientos   arbitrales del CIADI; (ii) el reglamento del mecanismo complementario del CIADI;   (iii) el reglamento de arbitraje de la CNUDMI o, (iv) por acuerdo, ante una   institución de arbitraje ad hoc.    

El sometimiento de una reclamación a arbitraje exige el agotamiento previo de   los procedimientos administrativos internos y cuenta con una limitación   temporal, pues las reclamaciones no podrán someterse a arbitraje si han   transcurrido más de 3 años a partir de la fecha en que el demandante tuvo o   debió haber tenido conocimiento de la violación alegada.    

La regulación sobre el arbitraje incluye aspectos como la selección de los   árbitros, los procedimientos relacionados con medidas prudenciales, la sede   legal, las comunicaciones de partes no contendientes, las cuestiones   preliminares, las objeciones de competencia, las medidas provisionales de   protección, el principio de transparencia, el traslado de comunicaciones, el   derecho aplicable, la interpretación de los anexos, los informes de los   expertos, la acumulación de procedimientos, el contenido del laudo, la finalidad   y ejecución del laudo y la entrega de documentos.    

Finalmente, la Sección C se ocupa de las definiciones necesarias para el   entendimiento del capítulo.    

En el Anexo 12-A las partes expresan su entendimiento sobre el derecho   internacional consuetudinario, en el Anexo 12-B confirman el   entendimiento sobre lo que constituye expropiación, en la que se incluye la   expropiación directa e indirecta; el Anexo 12-C establece los lugares   donde se adelantarán las notificaciones y entrega de documentos bajo la sección   B y el Anexo 12-D establece las medidas sobre las comunicaciones de las   partes no contendientes.    

98.- Teniendo en cuenta la diversidad de temas que se   establecen en este capítulo se resaltarán algunos de los pronunciamientos de   esta Corporación en torno a los principios que deben regir el trato a las   inversiones particularmente el de trato nacional, el principio de nación más   favorecida; las medidas de expropiación y los mecanismos de solución de   conflictos inversionista – Estado. Finalmente se hará una referencia respecto al   estudio adelantado por esta Corporación en torno a las medidas sobre   transferencias.    

Principio de Trato   Nacional    

99.- Sobre el principio de trato   nacional, la sentencia   C-358 de 1996, que   adelantó el control de constitucionalidad del “Acuerdo entre   el Gobierno de la Republica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de La Gran   Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se Promueven y Protegen las   Inversiones” señaló que:    

“El principio   del trato nacional está dirigido a colocar en condiciones de igualdad jurídica a   las inversiones de extranjeros y nacionales. El efecto básico de esta cláusula   consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias reguladas por la   Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente o futura. En este   orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias entre categorías de   inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio del trato nacional   deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones nacionales.”    

Siendo ese el objetivo del principio, la Corte ha considerado, en   múltiples oportunidades y en un estudio conjunto con los principios de trato a   los inversionistas -que suelen constituir cláusulas tipo- que éstas efectivizan   el derecho a la igualdad y, por ende, excluyen la discriminación, razones   poderosas para pregonar su armonía con los pilares de la Carta Política.    

Nación más favorecida (NMF)    

100.- Frente a la Cláusula de Nación Más Favorecida, lo primero que debe   destacarse es que si bien se prevé en disposiciones particulares del Acuerdo,   tales como la regulación del trato a la inversión –artículo 12.3- y de   los servicios financieros –artículo 14.3-, por la relevancia de esas   disposiciones y los efectos del principio para el instrumento, éste resulta   transversal al tratado de libre comercio que se examina. Establecido el alcance   de esa cláusula tipo en el escenario que se estudia, conviene recordar que   originalmente se previó como una medida que asegura el trato igualitario y no   discriminatorio entre los Estados en el marco de los Acuerdos de la Organización   Mundial del Comercio, que constituye un escenario multilateral, en el que se   consideró que:    

“[e]n virtud de los Acuerdos de la OMC, los países no   pueden por regla general establecer discriminaciones entre sus diversos   interlocutores comerciales. Si se concede a un país una ventaja especial (por   ejemplo, la reducción del tipo arancelario aplicable a uno de sus productos), se   tiene que hacer lo mismo con todos los demás miembros de la OMC.    

Este principio se conoce como el trato de la nación más   favorecida (NMF). Tiene tanta importancia que es recogido por el Acuerdo General   sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), que regula el comercio de   mercancías, el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y por el   Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados   con el Comercio (ADPIC), aunque en cada Acuerdo este principio se aborda de   manera ligeramente diferente. En conjunto, esos tres Acuerdos abarcan las tres   esferas principales del comercio de las que se ocupa la OMC.    

101.- Las excepciones a ese principio de trato igualitario previstas en el   artículo XXIV del GATT en materia de aranceles, tornan viables pactos   bilaterales o regionales, en los que se otorguen concesiones particulares a   ciertos países y  permiten que éstas no se extiendan automáticamente a   todos los miembros de la OMC. Esta posibilidad, para algunos, ha desvanecido el   principio rector de la organización:    

“Con base en estos propósitos es que se pensó en un   comercio sin discriminación, lo que dio la pauta para crear la Cláusula de   Nación más Favorecida; pero también dio vida a las excepciones a dicho principio   toral del Sistema Multilateral de Comercio. La explicación en la que se basó el   GATT/OMC para crear una excepción a una de sus reglas más básicas fue que se les   diera la oportunidad a los países de integrarse regionalmente hablando, con lo   cual podrían favorecerse o darse concesiones recíprocas en sectores en los   cuales a nivel multilateral sería difícil alcanzar el consenso. Aunado a ello se   pensó que este tipo de excepciones (ya que no es solo una, sino se incluyen las   medidas antidumping, la cláusula de habilitación, entre otras) no llamarían la   atención sino solo como un medio para activar el mecanismo de integración bajo   el cobijo de las normas OMC y de igual forma ser partícipes del sistema creando   bloques regionales pero a su vez, vigorizando el poder del multilateralismo para   dar paso a la configuración de una economía global.     

Con el transcurso de los años la realidad es distinta a   los ideales de la OMC. Ha ocurrido una fiebre inusitada por la creación de los   bloques regionales, por razones diversas, quizás políticas, quizás económicas,   pero el regionalismo ha sido el recurso al que las economías han recurrido para   velar por sus intereses particulares, en vista de que las normas multilaterales   no encuadran con sus objetivos o no satisfacen sus necesidades”[124].    

102.- En concordancia con la finalidad   teórica de la cláusula NMF, la Corte -en múltiples oportunidades- ha considerado   que su inclusión resulta beneficiosa y acorde con los valores sobre los que se   funda el ordenamiento constitucional colombiano, especialmente en los eventos en   los que la obligación de un trato similar con las prerrogativas otorgadas a la   nación más favorecida se adquiere por todos los países contratantes. La   sentencia C-358 de 1996[125]   que examinó dicho compromiso de trato[126] en el “Acuerdo entre el Gobierno de la   Republica de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda   del Norte, por el cual se Promueven y Protegen las Inversiones” consideró:    

“En cuanto a la cláusula de la nación más favorecida, esta   Corporación acoge la doctrina de la Corte Internacional de Justicia, en   el Asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados Unidos de   América en Marruecos (1952), oportunidad en la que estableció: “Las cláusulas de   la nación más favorecida tienen por objeto establecer y mantener en todo tiempo   la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos los países interesados”.   La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida   hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias   de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país   receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de   otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se   extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en   vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula.”    

La sentencia   C-379 de 1996, que declaró exequible el Convenio sobre inversiones suscrito   entre Colombia y Cuba, estimó frente a dicha cláusula tipo lo siguiente:    

“La segunda regla, conocida bajo el nombre de “cláusula de la nación más   favorecida”, según la cual cada Estado se obliga a dar al otro un trato no menos   favorable del que se concede a sus nacionales o a los nacionales de cualquier   tercer Estado, de acuerdo con las cláusulas del convenio no se extiende a las   inversiones de la otra, cuando tales ventajas provengan de una unión aduanera,   un mercado común, una zona de libre comercio o cualquier acuerdo internacional   similar al que pertenezca una de las Partes. Así mismo, la excepción opera   cuando las ventajas para el tercer Estado sean producto de “cualquier acuerdo,   arreglo internacional o legislación doméstica relacionada total o parcialmente   con tributación”. Por su parte, el artículo 11 prevé que en caso de que por   cualquier motivo una de las partes llegue a aprobar, en beneficio de la otra, un   trato más favorable que el previsto en el Tratado, dicho trato prevalecerá sobre   las disposiciones de este último.”    

La sentencia C-494 de 1998[127], en el análisis   del compromiso de trato conforme a la Cláusula de la Nación Más Favorecida,   reiteró las consideraciones de la doctrina de la Corte Internacional de   Justicia, en el asunto relativo a los derechos de los nacionales de los Estados   Unidos de América en Marruecos (1952) referidas en la sentencia C-358 de   1996.    

Por su parte, la sentencia   C-279 de 2001[128]  cuando estudió el principio de Nación Más Favorecida previsto para diversos   compromisos del Acuerdo Comercial entre el Gobierno de la República de Colombia   y de la República de Costa de Marfil señaló:    

“El artículo   segundo, preceptúa la conocida cláusula de “la nación más favorecida”, que es   uno de los instrumentos más usuales de reciprocidad comercial entre dos Estados.   En efecto, este mecanismo tiende a facilitar el intercambio comercial entre los   Estados Partes, a través del cual se pretende un tratamiento no menos favorable   del que se le concede a otros países u órganos en similares circunstancias. Así,   sobre este concepto, la Corte ha dicho que:    

‘Las cláusulas de la nación más favorecida tienen por objeto establecer y   mantener en todo tiempo la igualdad fundamental, sin discriminación entre todos   los países interesados´. La igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de   la nación más favorecida hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones   extranjeras beneficiarias de este trato. Por regla general, a partir del momento   en el cual el país receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer   Estado, el derecho de otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en   forma inmediata y se extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y   después de la entrada en vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula.    

El trato   favorable se concede en relación con el cobro de aranceles y tasas sobre las   importaciones y exportaciones; con las gestiones de aduanas, tránsito, bodegaje   y descargue de mercancías; venta, compra, distribución de bienes en el mercado   interno; la autorización para la navegación de los buques, el acceso a los   puertos y la cooperación para el transporte marítimo de mercancías (artículo   6º). Este tratamiento favorable no transgrede norma superior alguna, pues los   Estados otorgan un trato preferencial que encuentra plena justificación   constitucional en la cooperación e internacionalización económica.”    

A su turno, la sentencia C-309 de   2007[129] que estudió el “Acuerdo entre la República de Colombia y el Reino de   España para la promoción y protección recíproca de inversiones” adujo frente a la referida cláusula que:    

“Tampoco merece reproche el artículo 3º del Acuerdo, que consagra   las conocidas cláusulas de Tratamiento Nacional y Nación Más Favorecida, típicas   en el modelo de convenios al que pertenece el presente acuerdo. La Corte   Constitucional ha dicho a este respecto que por virtud de dichas cláusulas, “un Estado se obliga a dar a otro un trato   no menos favorable que el que se concede a sus propios nacionales o a los   nacionales de cualquier tercer Estado”[130]; a lo cual viene a agregar:    

‘Preceptos de esta índole no vulneran la Ley Suprema y, por el   contrario, se dirigen a hacer efectivo “en todo tiempo la igualdad fundamental   sin discriminación entre todos los países interesados. La igualdad de   tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida, hace   desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias de   este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país receptor   de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de otros   Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se   extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en   vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (…) El efecto básico de   esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias   reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente   o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias   entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio   del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones   nacionales.’(Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería)    

En relación con la legitimidad de dicho tratamiento, la Corporación   ha sostenido que estas cláusulas son perfectamente compatibles con el texto   constitucional, pues las mismas persiguen “la   igualdad fundamental sin discriminación entre todos los países interesados. La   igualdad de tratamiento otorgada por una cláusula de la nación más favorecida,   hace desaparecer toda diferencia entre las inversiones extranjeras beneficiarias   de este trato. Por regla general, a partir del momento en el cual el país   receptor de la inversión concede una ventaja a un tercer Estado, el derecho de   otros Estados a un tratamiento no menos favorable nace en forma inmediata y se   extiende a los derechos y ventajas concedidos antes y después de la entrada en   vigor del Tratado que consagra la aludida cláusula (…) El efecto básico de   esta cláusula consiste en hacer desaparecer, dentro del ámbito de materias   reguladas por la Convención que la contiene, toda desigualdad jurídica presente   o futura. En este orden de ideas, si una norma nacional establece diferencias   entre categorías de inversiones, aquellas que estén cobijadas por el principio   del trato nacional deberán sujetarse al mismo régimen que las inversiones   nacionales.”    

En concordancia con los precedentes   referidos, la sentencia C-750 de 2008, consideró:    

“Sobre el trato nacional y trato de Nación más favorecida ningún reproche   constitucional merecen ya que han sido considerados por esta Corporación como   principios ajustados a la Carta Política ya que persiguen hacer efectivo el   trato igualitario entre los inversionistas (arts. 100, 226 y 227 de la   Constitución).    

Recuérdese que el principio de trato nacional “exige que una vez hayan   entrado los productos y servicios a un mercado, entonces deben recibir un trato   no menos favorable que los productos y servicios nacionales equivalentes[131]”. En cambio, en el principio de Nación   más favorecida “un Estado se obliga a dar a otro un trato no menos favorable que   el que se concede a sus propios nacionales o a los nacionales de cualquier   tercer Estado[132]”.    

Así mismo, la sentencia C-031 de   2009, frente al compromiso de trato a la inversión regido por el principio   de la nación más favorecida, precisó:    

“En cuanto a la regulación de las   cláusulas del trato nacional y de la nación más favorecida, la Corte encuentra   que las mismas se ajustan a los actuales principios del derecho internacional   económico. En efecto, una y otra constituyen instrumentos encaminados a asegurar   que los inversionistas originarios de los Estados Partes no sean discriminados,   es decir, que puedan actuar en el mercado en las mismas condiciones que lo hacen   los inversionistas locales. Sobre el particular, esta Corporación se ha   pronunciado en diversas oportunidades.”    

103.- De los precedentes   jurisprudenciales referidos, se advierte que tanto los tratados económicos como   la revisión que la Corte ha hecho de ellos han manejado la cláusula NMF como un   principio tipo sobre el que no existen reparos de inconstitucionalidad,   conclusión que se reitera en esta oportunidad[133], pues dicho principio: i) constituye una   manifestación del principio de igualdad; ii) asegura la reciprocidad comercial   entre los Estados; y iii) facilita los propósitos del acuerdo en el que se   incluye.    

Expropiación    

104.- En el tema de la expropiación, frente a la que   comprobadamente se han presentado diversos reparos de constitucionalidad,   principalmente por la usual inclusión de la “expropiación indirecta”, la   sentencia C-446 de 2009 analizó la conformidad de esa figura, prevista en   similares términos a los utilizados en el acuerdo que se revisa ahora y   estableció que:    

La declaratoria de constitucionalidad de las previsiones en   torno a la expropiación ha sido una tendencia invariable en la jurisprudencia   constitucional, especialmente, si se considera la modificación del artículo 58   Superior, pues el Acto Legislativo 1º de 1999 eliminó el inciso que autorizaba   al Legislador a establecer casos en los que, por razones de equidad, se podía   prescindir de la indemnización:    

“En relación con   la expropiación indirecta cabe recordar que, (a) La determinación de si un acto   o una serie de actos de una Parte, en una situación de hecho específica,   constituye una expropiación indirecta, requiere de una investigación factual,   caso por caso, que considere entre otros factores: (i) el impacto económico del   acto gubernamental, aunque el hecho de que un acto o una serie de actos de una   Parte tenga un efecto adverso sobre el valor económico de una inversión, por sí   solo, no establece que una expropiación indirecta haya ocurrido; (ii) la medida   en la cual la acción del gobierno interfiere con expectativas inequívocas y   razonables de la inversión; y (iii) el carácter de la acción gubernamental. (b)   Salvo en circunstancias excepcionales, no constituyen expropiaciones indirectas   los actos regulatorios no discriminatorios de una Parte que son diseñados y   aplicados para proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la   salud pública, la seguridad y el medioambiente”[134]    

Como se advirtió, la previsión de la nominada “expropiación   indirecta” no ha sido pacífica, como lo muestra la sentencia C-031 de   2009. En ella se refieren algunas de las discusiones surgidas en el marco   del Derecho Internacional y el cuestionamiento en torno a si resulta obligatoria   la indemnización para conjurar los menoscabos patrimoniales que provocan para el   inversor ciertas medidas estatales que no conllevan una pérdida de titularidad   del dominio. La sentencia hizo un recuento sobre esta discusión en los   siguientes términos:    

“Ya en la década de 1920, surgieron   algunas disputas referentes a  expropiación indirectas de inversiones   extranjeras. En aquellos tiempos, los tribunales internacionales resolvieron   dichos casos basándose en la costumbre internacional. Sin embargo, los   instrumentos internacionales que se refieren a la expropiación indirecta solo se   suscribieron a partir de los años cincuenta. Después de la Segunda Guerra   Mundial, países en desarrollo y Estados de la órbita socialista adoptaron   medidas legales y económicas destinadas a transferir la propiedad de extranjeros   a manos del Estado o de grupos nacionales. En respuesta a estos sucesos, algunos   Estados, en conjunto o individualmente, decidieron proteger la propiedad de sus   inversionistas en el extranjero contra las expropiaciones indirectas”    

También se refirieron los términos en los que se reguló la   expropiación indirecta en el borrador del texto de la Convención para la   Protección de la Inversión Extranjera de la OCDE (1967). Éstos han sido seguidos   en diversos textos de acuerdos de promoción y protección de inversiones, como lo   muestra la actividad de los tribunales internacionales que han reconocido la    expropiación indirecta. La Corte se preguntó entonces “hasta qué punto esta   figura del derecho internacional económico se enmarca en los principios del   artículo 58 Superior o si, por el contrario, su fundamento se haya (sic) en   otras disposiciones constitucionales.”    

            

Este Tribunal concluyó que, además de la relación con el   referido precepto, las previsiones en torno a la expropiación indirecta tienen   fundamento en el principio de la buena fe y la confianza legítima, bajo los   cuales se proscriben cambios intempestivos en la situación jurídica que generen   un daño sobre el inversor que no podía prever razonablemente la alteración en el   manejo de la inversión. En ese sentido:    

“no se trata de amparar situaciones   en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su   posición jurídica es susceptible de ser modificada por la Administración, es   decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de   hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente.”[135]    

En el marco de la regulación específica que sobre la   expropiación indirecta la Corte consignó en la revisión del Acuerdo de libre   Comercio celebrado con Chile, que:    

“las condiciones establecidas en el   tratado para que un acto estatal pueda ser calificado en términos de   expropiación indirecta, y en consecuencia, ser indemnizable, son razonables,   conformes con los postulados de la confianza legítima, y no limitan de manera   desproporcionada las competencias regulatorias estatales en temas sensibles como   la salud pública, el medio ambiente y la seguridad. Con todo, aclara la Corte   que la aplicación de la figura de la expropiación indirecta debe hacerse de   manera estricta, previo cumplimiento de absolutamente todas las condiciones y   supuestos establecidos en el tratado internacional, so pena de atentar contra   las facultades regulatorias estatales y la preservación del interés general” [136].    

En reciente oportunidad, en la sentencia C-620 de 2015[137],   la Corte estudió la constitucionalidad de las previsiones sobre expropiación   indirecta incluidas en el“[p]rotocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico,   firmado en Cartagena de Indias, República de Colombia, el 10 de febrero de   2014”. Para el   análisis de dichas disposiciones reconstruyó la línea jurisprudencial sobre la   materia y con base en la misma reiteró que las condiciones establecidas   para que un acto estatal pueda ser calificado como expropiación indirecta y   provocar la indemnización son razonables bajo el principio de confianza legítima   y no limitan, de manera desproporcionada, las competencias regulatorias del   Estado.    

105.- De acuerdo con los precedentes jurisprudenciales sobre   el tema, en los que se ha considerado que las medidas sobre expropiación   pactadas en acuerdos comerciales como el que se examina no contravienen la   Constitución, y dado que las previsiones sobre dicha figura previstas en este   tratado se corresponden con el principio de buena fe, la garantía de la   propiedad privada y las disposiciones sobre la expropiación del artículo 58 de   la Carta Política, se declararán EXEQUIBLES las disposiciones del   capítulo que se ocupan de la expropiación, particularmente el artículo 12.11 y   el Anexo 12-B.    

Solución de Controversias Inversionista-Estado    

106.- En el examen de constitucionalidad del arbitramento como   medio de solución de controversias  surgidas entre los inversionistas y el   Estado por la violación de las obligaciones previstas en la Sección A del   capítulo 12, se partirá de la definición de arbitraje, la cual se estableció   recientemente por esta Corporación en los siguientes términos:    

“(…) mecanismo heterocompositivo y alternativo para   componer conflictos. Existen varias teorías que buscan explicar la naturaleza   jurídica de esta institución, entre las que se encuentran, la voluntarista, que   considera que el arbitraje es una institución de derecho privado, que se   fundamenta en el acuerdo de voluntades de las partes en conflicto. De otra   parte, se encuentra la teoría procesalista, que le otorga al arbitraje una   naturaleza de proceso, regido por normas de orden público contenidas en la ley.   También se encuentra la teoría mixta o ecléctica, que se encuentra en el   intermedio de ambas y reconoce su origen a partir del acuerdo privado de   voluntades y considera como pública, la función ejercida por los árbitros. Esta   última postura ha sido adoptada por la jurisprudencia constitucional nacional.” [138]    

Igualmente, conviene referir el marco normativo del arbitraje   internacional en Colombia, descrito en esa misma oportunidad:    

“El arbitraje internacional tiene su   fundamento constitucional en el artículo 116 de la Carta Política y en las   normas que buscan la internacionalización de las relaciones económicas[139]  del Estado colombiano. De esta suerte, debe reconocerse la vigencia de   principios de derecho internacional privado que regulan la actividad comercial,   entre los que se encuentra la aceptación del arbitraje internacional para la   solución pacífica de las controversias. Es inevitable que en desarrollo de   relaciones económicas de carácter comercial e internacional, se vinculen dos o   más ordenamientos jurídicos, razón por la cual, deben establecerse mecanismos de   solución de controversias confiables, eficaces y flexibles, que sean de fácil   adaptación al tráfico internacional. Estas soluciones no tienen por qué afectar   la soberanía de los Estados, por el contrario efectivizan la seguridad jurídica   y fomentan la internacionalización de las relaciones comerciales[140].    

En el ámbito legal nacional, la Ley 1562 de 2012[141]  consagró de manera clara, amplia y expresa como principios del arbitraje la   imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y   contradicción[142].   En materia de procedimiento estableció que en los arbitrajes pueden acordarse   reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un   centro de arbitraje y en todo caso se deberán respetar los principios   constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la   igualdad de las partes[143].    

Por su parte, la sección tercera de la Ley 1562 de 2012, regula específicamente   el arbitraje internacional. En efecto, se está en presencia del mismo cuando: i)   las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de   ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o ii) el lugar del   cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual   el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del   Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o iii) la controversia   sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional[144].    

Por disposición de la mencionada ley, en la   interpretación del arbitraje internacional, se deberá tener en cuenta su   especial carácter, la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la   observancia de la buena fe, además cuando las cuestiones reguladas en materia de   arbitraje internacional que no estén expresamente resueltas en ella se   resolverán de conformidad con los principios generales de derecho internacional[145].   Esta norma regula además aspectos relacionados con el acuerdo de arbitraje[146],   composición del tribunal arbitral[147],   competencia del tribunal arbitral[148],   medidas cautelares[149],  pronunciamiento, impugnación y reconocimiento y ejecución del laudo.”[150]    

Frente a la constitucionalidad de los mecanismos de solución de diferencias,   particularmente del arbitraje en el marco de acuerdos de liberalización del   comercio como el que se estudia, la Corte ha considerado, desde los primeros   exámenes sobre disposiciones de ese tipo, que se ajustan a la Carta Política. En   ese sentido, la sentencia C-008 de 1997[151]  sostuvo que:    

Una visión integral de la Constitución permite concluir que ésta   busca, como uno de sus propósitos fundamentales, la resolución pacífica de los   conflictos. Para el logro de este objetivo consagra una serie de mecanismos que   tienden a desconcentrar la administración de justicia y a establecer mecanismos   alternativos de solución de controversias tales como las jurisdicciones   especiales, los jueces de paz, la conciliación o el arbitramento. En razón de la   naturaleza de las diferencias que pueden suscitarse con ocasión de las   inversiones de que trata el Tratado sub examine, puede llegar a ser mucho más   conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un   tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera   que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas,   económicas, sociales y ecológicas de que trata el artículo 226 de la Carta no   sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales   internacionales.”    

Con la misma orientación, la   sentencias   C-864 de 2006[152] y C-750 de 2008, sólo para   citar algunos ejemplos, consideraron que dichos mecanismos de arreglo de   divergencias   entre Inversionistas-Estado se ajustan a la Constitución Política,   principalmente porque constituyen instrumentos alternativos para la solución de   problemas en materias conciliables y se corresponden con la solución pacifica de   las controversias.    

Teniendo en cuenta el marco antecedente, en el examen de constitucionalidad de   las disposiciones sobre arbitraje internacional contenidas en el Tratado de   Libre Comercio suscrito entre la República de Costa Rica y Colombia se seguirán   las reglas jurisprudenciales fijadas para determinar si las cláusulas que se   revisan respetan las garantías mínimas procesales que se deben otorgar,   volviendo sobre: i) la etapa prearbitral, ii) el   procedimiento del juicio arbitral y iii) la ejecutividad del laudo extranjero[153].    

En la   primera de las mencionadas instancias debe verificarse que la previsión sobre el   arbitraje respete: “(…) los límites materiales que en ningún momento podrán   obstaculizar de manera absoluta el acceso a la administración de justicia y   tampoco podrán ser llevados asuntos que no sean transigibles, como son aquellos   relacionados con la soberanía interna de los Estados parte, normas   constitucionales, seguridad nacional, afectación a terceros países, entre   otras.”[154]    

De   acuerdo con el artículo 12.17, la finalidad del sometimiento de una reclamación   a arbitraje internacional es la solución de las controversias surgidas entre un   inversionista y el Estado en relación con la violación de las obligaciones   establecidas en la Sección A, las cuales se refieren principalmente al trato   (nacional, de la nación más favorecida, nivel mínimo de trato) que los Estados   se comprometen a otorgarle a la inversión y a los inversionistas de la otra   parte, las compensaciones por pérdidas sufridas en las inversiones como   resultado de conflictos armados o contiendas civiles, las disputas sobre   expropiaciones, restricciones a la libertad de transferencias, imposiciones de   requisitos de desempeño, entre otros.    

Aunque   esas materias arbitrables se relacionan directamente con las obligaciones   adquiridas en la sección A del capítulo de Inversión, hay que precisar que las   controversias sometidas a arbitraje sólo pueden versar sobre materias   transigibles, lo que excluye temas relacionados con la soberanía de la República   de Colombia, dado que: “[l]as relaciones exteriores del   Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la   autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del   derecho internacional aceptados por Colombia”[155] y en atención al   concepto de arbitramento vigente en nuestro ordenamiento que   corresponde a: “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante   el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia   relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.”[156]  (Negrilla ajena al texto original)    

Con   esas precisiones, se tiene que la fijación de tribunales de arbitramento para la   solución de las controversias derivadas del capítulo 12 no menoscaba la   soberanía del Estado, no vulnera derechos fundamentales ni comporta un obstáculo   para el acceso a la administración de justicia, en la medida en que se preserva:   i) la posibilidad de que se resuelva la controversia por mutuo acuerdo,   mediación o conciliación, ii) la posibilidad de que se someta la controversia   ante los tribunales competentes o administrativos de la parte contendiente y   iii) las instancias ordinarias de revisión administrativa de las decisiones.    

En   cuanto al procedimiento del juicio arbitral el numeral 5º del artículo 12.17   prevé los instrumentos que, a elección del inversionista lo regirán: i) el   Convenio del CIADI, si el Convenio del CIADI está disponible; ii) el Reglamento   del Mecanismo Complementario del CIADI, si el Reglamento del Mecanismo   Complementario del CIADI está disponible, o iii) las Reglas de Arbitraje de la   CNUDMI; o (iv) si así lo acuerdan ambas partes contendientes, cualquier otra   institución de arbitraje o bajo cualquier otras reglas de arbitraje.    

Frente   al “Convenio sobre Arreglo de Diferencias   Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados” baste decir que el mismo se incorporó al ordenamiento   colombiano a través de la Ley 267 de 1995, declarada exequible en la sentencia   C-442 de 1996[157], que   respecto al procedimiento de arbitramento señaló: “[c]onsidera esta   Corporación que las normas del Tratado que regulan el procedimiento de arbitraje   no vulneran, en punto alguno, la Carta Política de Colombia. La   constitucionalidad del arbitramento se fundamenta en las mismas razones por las   cuales la Corte estimó ajustadas a la Constitución las normas de la Convención   de Washington relativas al procedimiento de conciliación.”.    

Finalmente, las previsiones sobre el contenido del laudo dotan   de seguridad los asuntos relacionados con la decisión emitida por el Tribunal de   arbitramento y de estas no afloran infracciones a la Soberanía del Estado o la   vulneración de garantías fundamentales.    

De las consideraciones expuestas se advierte la correspondencia entre los   mecanismos de solución de conflictos entre Inversionistas-Estado incluidos en el   acuerdo comercial de la referencia con la Carta Política, dado que constituyen   instrumentos alternativos para la solución de problemas en materias conciliables   y se corresponden con la solución pacífica de las divergencias.    

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad de las disposiciones   sobre resolución de conflictos, previstas en el capítulo 12 del Tratado.    

Transferencias    

107.- Para el análisis de la constitucionalidad de las medidas sobre   transferencias libres conviene examinar los pronunciamientos de esta Corporación   sobre esas medidas. En la sentencia C-008 de 1997, la Corte   analizó la cláusula sobre transferencias contenida en el artículo 6º del “Convenio entre el Gobierno de la República de Colombia   y el Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección Recíproca de   Inversiones”, a cuyo tenor:    

“(1) Cada Parte Contratante garantizará a los nacionales o empresas   de la otra Parte Contratante la libre transferencia de los pagos relacionados   con una inversión, en particular, aunque no exclusivamente de:    

(a) El capital de la inversión y las reinversiones que se efectúen   de acuerdo a las leyes y reglamentaciones de la Parte Contratante en la que se   realizó la inversión.    

(b) la totalidad de las ganancias    

(c) El producto de la venta o liquidación total o parcial de la   inversión.     

(2) La transferencia se efectuará en moneda libremente convertible,   a la tasa de cambio de mercado aplicable el día de la transferencia, y sin   restricción o demora.    

(3) No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, las Partes   Contratantes podrán establecer restricciones a la libre transferencia de los   pagos relacionados con una inversión en caso de dificultades graves de sus   balanzas de pagos. En todo caso, dicha facultad se ejercerá por un período   limitado, de manera equitativa, de buena fe y no discriminatoria.”    

 En esa oportunidad este Tribunal consideró:    

“La Corte encuentra que en principio esta cláusula se ajusta a los   preceptos constitucionales, puesto que está dirigida a hacer efectiva la   protección que los Estados celebrantes del tratado brindan a la inversión   extranjera, objetivo que no admite reparo alguno. Sin embargo, dado que la   inversión extranjera y la transferencia de capitales al exterior son operaciones   típicas del mercado cambiario, por lo cual es necesario que la Corte verifique   si el presente tratado no desconoce las competencias que, por mandato de la   Constitución, le corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de   la República en materia de política cambiaria y manejo de las reservas   internacionales.    

 Al tenor del artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado   le corresponde dirigir las relaciones internacionales mediante la celebración de   tratados o convenios con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede   comprometer la competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el   artículo 372 del mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de   1991) le otorga a la Junta Directiva del Banco de la República en materia de   regulación de cambios y reservas internacionales.    

Para la Corte el tratado respeta esas competencias del banco   central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir temporalmente   la repatriación de dineros relacionados con las inversiones protegidas por el   Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de pagos, con lo cual   se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del Banco Emisor en la   regulación y manejo de las reservas internacionales del país. De otro lado, si   bien el presente tratado no excluyó de manera expresa los préstamos de la   definición de las inversiones -a diferencia de los convenios suscritos con el   Reino Unido  y Cuba-, ello no significa que los flujos que se deriven de   contratos internacionales de préstamo queden por fuera de la regulación sobre   endeudamiento externo que expida la Junta Directiva del Banco de la República,   ya que, conforme a la Carta, ésta es la autoridad cambiaria del país. En tal   entendido, la Corte considera que el artículo es exequible.”    

La sentencia C-750 de 2008, luego de referirse a   los preceptos que se ocupaban de las transferencias libres, resaltó la   posibilidad de que una parte pudiera impedir transferencias por medio de la “aplicación equitativa, no   discriminatoria y de buena fe de sus leyes relacionadas a: (a) quiebra,   insolvencia o protección de los derechos de los acreedores; (b) emisión,   comercio u operaciones de valores, futuros, opciones o derivados; (c)   infracciones criminales o penales; (d) reportes financieros o mantenimiento de   registros de transferencias cuando sea necesario para colaborar con el   cumplimiento de la ley o con las autoridades financieras regulatorias; o (e)   garantizar el cumplimiento de sentencias o laudos dictados en procedimientos   judiciales o administrativos” y consideró:    

“Esta disposición   es recíproca para los Estados Partes y propugna por la libre transferencia de   capitales, donde Colombia conserva la potestad de imponer los controles al flujo   de capitales que encuentre adecuados bajo la observancia de los principios de   trato nacional y trato de nación más favorecida. Es decir, no hay pérdida de   soberanía económica para el Estado colombiano, manteniendo la Junta Directiva   del Banco de la República sus competencias constitucionales (arts. 371 a 373).   En el evento de adoptarse los controles, el inversionista podrá iniciar la   reclamación hasta después de un año de los eventos que ocasionaron la   reclamación, la que no aplica en determinados casos[158],   para solicitar la indemnización de perjuicios y excluirán el lucro cesante o las   pérdidas de oportunidades de negocios y cualquier daño semejante consecuencial o   incidental (Anexo 10-E).”    

En esa oportunidad la Corte se valió de la ponencia conjunta para primer debate   en la que se discutió acerca de la preservación de la soberanía   económica de Colombia y de la autonomía de la Junta Directiva del Banco de la   República, así como de los análisis que sobre el tema se habían adelantado en   oportunidades anteriores para declarar la constitucionalidad de las normas sobre   transferencias y de regulación del ejercicio de la política monetaria y   cambiaria.    

En ese momento la Corte retomó las   siguientes sentencias para su análisis:    

La sentencia C-358 de 1996, analizó la norma   prevista en el parágrafo 2 del artículo 7º del “Acuerdo entre El Gobierno de   La Republica de Colombia y El Gobierno Del Reino Unido de La Gran Bretaña e   Irlanda del Norte por el cual se Promueven y Protegen las Inversiones”,   redactada en los siguientes términos:“[n]o obstante lo previsto en el   parágrafo (1) de este Artículo, en circunstancias de dificultades excepcionales   de balanza de pagos cada Parte Contratante tendrá derecho, por un período   limitado de tiempo, a ejercer en forma equitativa, no discriminatoria y de   buena fe, los poderes conferidos por sus leyes y procedimientos para limitar la   libre transferencia de las inversiones y rendimientos”. La Corte   señaló que:    

“En el artículo 7°   del Tratado sometido a la revisión de la Corte se garantiza la   transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos. Estas   transferencias deberán efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en que   el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el día de   la transferencia. El inciso 2° del artículo 7° establece que, en circunstancias   de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno de los Estados   Parte tendrá derecho a ejercer, por un período limitado  de tiempo y en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades conferidas   por su legislación interna para limitar la libre transferencia de las   inversiones y sus rendimientos.    

Para la Corte,   las disposiciones contenidas en el artículo citado se ajustan a los preceptos de   la Carta Política.    

En efecto, no se   encuentra que esta norma interfiera con las facultades de la Junta Directiva del   Banco de la República como autoridad monetaria, cambiaria y crediticia. La   previsión contenida en el inciso 2° del precepto deja a salvo la necesaria   discrecionalidad con que debe contar la Junta Directiva del Emisor en la   regulación y manejo de las reservas internacionales del país”.    

Igualmente, citó la sentencia C-294 de 2002 que en el   examen del artículo 3º del protocolo del “Acuerdo entre la República de   Colombia y la República de Chile para la Promoción y Protección Recíproca de las   Inversiones”, según el cual: “[n]inguna disposición de este Acuerdo se   interpretará en el sentido de impedir que una Parte Contratante adopte o   mantenga medidas que restrinjan las transferencias cuando la Parte afronte   dificultades serias en su balanza de pagos, o amenaza de las mismas, siempre que   las restricciones sean compatibles con el Convenio Constitutivo del Fondo   Monetario Internacional, sus anexos y enmiendas ratificados por cada parte”   estableció:    

“Artículo V   “libre transferencia”    

(…)    

Esta disposición   se ajusta al ordenamiento superior colombiano puesto que en ella se establece   que tales operaciones se deben efectuar de acuerdo con la legislación interna de   cada país, en este caso, de las normas que regulan el comercio exterior y el   mercado cambiario. No obstante, hay que tener en cuenta que como “la inversión   extranjera y la transferencia de capitales al exterior son operaciones típicas   del mercado cambiario, es necesario que la Corte verifique si el presente   tratado no desconoce las competencias que, por mandato de la Constitución, le   corresponden exclusivamente a la Junta Directiva del Banco de la República en   materia de política cambiaria y manejo de las reservas internacionales: Al tenor   del artículo 189-2 de la Constitución, al Jefe del Estado le corresponde dirigir   las relaciones internacionales mediante la celebración de tratados o convenios   con otros Estados. Dicha función, sin embargo, no puede comprometer la   competencia exclusiva, también de orden constitucional, que el artículo 372 del   mismo ordenamiento y la Ley Marco correspondiente (Ley 9 de 1991) le otorga a la   Junta Directiva del Banco de la República en materia de regulación de cambios y   reservas internacionales. Para la Corte el tratado respeta esas competencias   del banco central pues le otorga a las partes la posibilidad de restringir   temporalmente la repatriación de dineros relacionados con las inversiones   protegidas por el Tratado, cuando existan dificultades graves de la balanza de   pagos, con lo cual se respeta la discrecionalidad con que cuenta la Junta del   Banco Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales del país.” (Subrayado ajeno al texto original)    

La  sentencia C-309 de 2007, analizó el numeral 4º del artículo 6º del   “Acuerdo   entre la República de Colombia y el Reino de España para la promoción y   protección recíproca de inversiones”, según el cual: “[n]o obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 de   este artículo, en circunstancias de desequilibrios macroeconómicos que afecten   seriamente a la balanza de pagos o amenaza de que puedan afectarla, las Partes   Contratantes podrán restringir temporalmente las transferencias, siempre que   tales restricciones sean compatibles o se expidan de conformidad con los   acuerdos del FMI o se apliquen a petición de este y se establezcan de forma   equitativa, no discriminatoria y de buena fe”. Al respecto, sostuvo:    

“La norma regula,   como se dijo, las transferencias requeridas para la inversión, es decir, los   pagos necesarios para la realización de la inversión. La norma cita, a   título de ejemplo, algunos de ellos. La disposición pretende agilizar la   realización de dichas transferencias, lo cual no contraría ninguna disposición   de la Carta, pero en aras de no obstaculizar el escenario institucional del país   en que se deposita la inversión, hace la salvedad de que las transferencias   podrán demorarse o suspenderse cuando una medida de esta naturaleza se haga con   el fin de proteger derechos de acreedores o para garantizar la imposición de   sanciones procedentes de autoridades administrativas o jurisdiccionales.    

Ahora bien, en   tanto que, como lo ha dicho la Corte, las transferencias a que hace referencia   el Acuerdo suscrito constituyen típicas operaciones cambiarias, la Corte reitera   las consideraciones previamente hechas por el Tribunal en el sentido de que   la aplicación del convenio aquí estudiado no implica la reducción de ninguna de   las potestades que la Constitución Política y la ley confieren al Banco de la   República en materia de política cambiaria y manejo de reservas internacionales   (art. 372 C.P. y Ley Marco 9 de 1991)”. (Subrayado ajeno   al texto original)    

108.- Con fundamento en las consideraciones anteriormente   expuestas, la Sala encuentra que el Estado Colombiano ha suscrito y ratificado   diferentes tratados en materia económica y comercial, en los que se han incluido   compromisos para garantizar la libertad de las transferencias de los capitales   por parte de los inversionistas, las cuales no contravienen principios   superiores, en la medida en que se preserva la Soberanía del Estado y la   facultad de retrasar dichas transferencias cuando medien propósitos legítimos,   tales como los incluidos en el numeral 3º del artículo 12.12.    

Así las cosas, autoridades como la Junta Directiva del Banco   de la República, mantienen sus competencias para establecer medidas relacionadas   con movimientos de capitales y trasferencias. Adicionalmente, se demuestra que   dichos acuerdos han sido declarados exequibles por esta Corporación, por   considerarlos ajustados al texto constitucional.    

Con lo anterior se demuestra que la tendencia invariable de   este Tribunal sobre la materia objeto de estudio en el presente acápite, ha sido   declarar la exequibilidad de medidas relacionadas con transferencia y   movimientos de capital, como previsiones usuales y necesarias en este tipo de   acuerdos comerciales.    

109.- En consideración a los argumentos anteriormente   expuestos, esta Sala encuentra que las disposiciones del presente Capítulo y los   anexos que lo conforman, se ajustan a la Constitución Política y en consecuencia   se declarará su EXEQUIBILIDAD.    

Capítulo trece. Comercio Transfronterizo de Servicios    

110.- El capítulo establece como ámbito de aplicación las medidas de una parte   que afecten el comercio de servicios suministrado por proveedores de la otra   parte, lo que incluye disposiciones relacionadas la producción, distribución,   comercialización, venta, y suministro de servicios.    

Además de las anteriores exclusiones, el Acuerdo dispone que no tendrán la   calidad de servicios: la extracción de recursos naturales, la generación de   electricidad, el refinamiento de petróleo crudo y sus derivados, la caza y la   pesca.    

Se reitera la aplicación de los principios de trato nacional y de la nación más   favorecida,  a los proveedores de servicios de cada uno de los Estados. En   el mismo sentido, se prohíben límites relacionados con el número de proveedores   de servicios, valor total de las transacciones o activos de servicios, número   total de operaciones y de personas naturales que pueden ser empleadas, o   aquellas que prescriban los tipos específicos de persona jurídica a través de   los que se debe suministrar un servicio.    

Por otra parte, en virtud del principio de transparencia, se establece la   obligación de implementar o mantener los mecanismos idóneos para responder las   consultas sobre comercio trasfronterizo. Cada Parte se compromete a dar un plazo   razonable entre la publicación de regulaciones definitivas sobre algún tema   relacionado con la materia objeto del presente capítulo.    

Adicionalmente, el Tratado consagra el deber de que cada uno de los Estados de   implementar procedimientos administrativos y judiciales que permitan la revisión   de decisiones administrativas que afecten el comercio de servicios de un   proveedor de la otra Parte.    

Para el cumplimiento de las regulaciones establecidas por uno de los   Estados, éste podrá reconocer la educación o experiencia obtenida, los   requisitos cumplidos, licencias o certificados otorgados en un determinado país,   bien mediante un acuerdo con ese país o de forma autónoma. Ese reconocimiento   frente a otro país, no implica que, de conformidad con el artículo 13.4, se   deban reconocer tales elementos entre las partes de este acuerdo, pero sí obliga   a que se brinden las oportunidades adecuadas para que la otra parte se adhiera   al acuerdo de reconocimiento.    

Cada parte permitirá que todos los pagos y transferencias en el marco   del comercio de servicios se efectúen manera libre y sin demora por las partes   desde y hacia sus territorios, en moneda de libre circulación al tipo de cambio   vigente en el mercado en la fecha de la transacción. Esa libertad se puede   restringir, impidiéndose o retrasándose la transferencia o pago por medio de la   aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe de normas relacionadas   con la protección de los acreedores, comercio de capitales, colaboración con   autoridades reguladoras en asuntos financieros, infracciones penales y el   cumplimiento de órdenes, fallos judiciales o administrativos.    

El anexo 13-A regula los servicios profesionales, particularmente del   desarrollo de estándares y criterios mutuamente aceptables para el otorgamiento   de licencias y certificados a proveedores de servicios profesionales de la otra   parte, los cuales pueden referirse a educación, exámenes, experiencia, conducta   y ética, desarrollo profesional entre otros.    

111.- La sentencia C-750 de 2008 se refirió a las excepciones que   suelen incluirse y las consideraciones particulares que merece la regulación del   comercio de servicios, y aseveró que:     

“contrario a lo que ocurre con el   comercio de mercancías, los principios de trato nacional y trato de Nación más   favorecida no pueden trasladarse mutatis mutandis al comercio de servicios dadas   las particularidades que ofrece este último. Recuérdese que el Acuerdo General   sobre el Comercio de Servicios GATS de la OMC, prevé en la Parte II, sobre   obligaciones y disciplinas generales, más concretamente en el artículo II, el   principio de trato de la Nación más favorecida pero dejando la posibilidad de   mantener una medida incompatible con dicho principio siempre que se contenga en   el Anexo sobre exenciones de las obligaciones del Artículo II y cumpla las   condiciones establecidas en el mismo. Además, señala que las disposiciones del   Acuerdo no se interpretarán en el sentido de impedir que un miembro conceda   ventajas a países adyacentes para facilitar intercambios, limitados a las zonas   fronterizas contiguas, de servicios que se produzcan y consuman localmente.”    

La  sentencia C-031 de 2009, también analizó las particularidades en la   regulación del comercio de servicios y, valiéndose de la doctrina especializada   señaló que la regulación de esa materia en el ámbito internacional ha sido más   lenta por cuanto:    

“(i) en ocasiones se traslada el prestador del servicio, quien lo recibe o el   servicio mismo (vgr. servicios de televisión o telecomunicaciones); (ii) el   comercio de servicios presupone avances tecnológicos, así como la capacidad de   movilizar capitales de inversión importantes; (iii) la rentabilidad financiera   puede ser débil o altamente aleatoria; y (iv) los Estados consideran que, por   razones de seguridad nacional, determinados servicios no pueden ser prestados   por extranjeros. De hecho, en las primeras regulaciones del GATT no se aludía a   la libre circulación de servicios. Fue necesario esperar al Acuerdo de Marrakech   de 1994 para que se suscribiera, en el seno de la OMC, un Acuerdo General sobre   el Comercio de Servicios (GATS), sin que sea dable sostener que la   liberalización de los mismos haya alcanzado los niveles logrados en materia de   mercancías”    

Atendiendo esas poderosas razones que imponen una regulación más cuidadosa   y ponderada de las concesiones en el marco de acuerdos como el que se estudia,   teniendo en cuenta los intereses que se involucran, la presencia y relaciones de   largo aliento que suelen mantenerse con los prestadores de servicios y el   interés general, la Corte ha considerado que las medidas que promuevan este tipo   de comercio son compatibles con la Carta, siempre que respeten “ las   facultades atribuidas a los órganos de control, inspección y vigilancia, e   igualmente, no afecten la facultad de que dispone el Estado para reservarse la   prestación de determinados servicios, en tanto que actividades estratégicas, o   por razones de interés social, en los términos del artículo 365 Superior”[159]     

155.- En atención a lo expuesto, se advierte que las disposiciones que se   ocupan del comercio de servicios resultan compatibles con la Constitución, pues   regulan esa actividad respetando las disposiciones internas sobre la materia que   aseguran la calidad y seguridad en esas actividades, así como la defensa de los   derechos de los usuarios, además de preservar el poder de regulación del Estado   en ejercicio de su soberanía (art. 9 CP). De acuerdo con lo anterior se   declarará EXEQUIBLE el capítulo trece.    

Capítulo Catorce. Servicios financieros    

112.- El capítulo se aplica a las medidas adoptadas o mantenidas por una parte   relacionadas con instituciones financieras, inversionistas de la otra parte, e   inversiones de estos inversionistas en instituciones financieras en el   territorio de la parte y el comercio transfronterizo de servicios financieros.    

Se excluyen de la regulación del capítulo las medidas relacionadas con   actividades o servicios que formen parte de un plan de jubilación público o un   sistema legal de seguridad social, o actividades o servicios realizados por   cuenta o con garantía de la Parte con recursos financieros públicos.    

El acápite establece compromisos de trato respecto de los servicios financieros   regidos bajo los principios de “trato nacional” y “trato de nación más   favorecida”.    

Bajo el principio del “trato de nación más favorecida”, las partes   otorgarán a los inversionistas, a las instituciones financieras y a las   inversiones de la otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue a   los mismos sujetos de un país que no sea parte.    

Se autoriza el reconocimiento unilateral de medidas prudenciales de un   país que no sea parte, mediante la armonización de actuaciones o con base en un   acuerdo. Otorgadas dichas medidas prudenciales, la parte otorgante brindará a la   otra oportunidades para demostrar que existen circunstancias en las hay   regulación equivalente y que es posible negociar la adhesión al convenio o   acuerdo, o negociar un convenio o acuerdo comparable.    

El artículo 14.4 prevé el derecho de establecimiento de instituciones   financieras “sin la imposición de restricciones numéricas[160]  o requisitos de tipos específicos de forma jurídica” lo que no excluye la   imposición de términos, condiciones u otros requisitos en relación con el   establecimiento de un tipo particular de entidad elegida por un inversionista de   otra parte. También se incluye la posibilidad de  adquirir entidades   existentes.    

Dentro de las facultades que conservan las partes, se encuentra la de prohibir   una actividad o servicio financiero específico, la cual no se puede extender a    todos los servicios financieros o a un subsector completo de dichos servicios.    

Las partes permitirán bajo los términos derivados del trato nacional que los   proveedores transfronterizos de servicios financieros de la otra parte   suministren los servicios establecidos en el Anexo 14-A. Las partes no   prohibirán a sus nacionales y a las personas localizadas en su territorio   comprar servicios financieros de proveedores transfronterizos de la otra parte   localizados en el territorio de la parte, lo que no obliga a permitir que esos   proveedores hagan negocios o se anuncien en el territorio. También se   comprometen a permitir el suministro de cualquier nuevo servicio financiero, lo   que no excluye determinar la forma jurídica e institucional a través de la que   puede prestarse ese servicio.    

El artículo 14.7 establece medidas sobre el manejo de la información, de acuerdo   con la cual ninguna parte está obligada a divulgar o permitir el acceso a datos   sobre los negocios financieros y cuentas de clientes individuales de   instituciones financieras o de proveedores transfronterizos de servicios, y, en   general, de información confidencial.    

El capítulo prevé medidas disconformes y las excepciones a los compromisos sobre   servicios financieros, particularmente permite medidas por motivos prudenciales,   tales como la protección de inversionistas y de los participantes del mercado   financiero, así como las disposiciones no discriminatorias, de carácter general,   adoptadas por cualquier autoridad pública en cumplimiento de políticas   monetarias, de crédito, conexas o cambiarias.    

Las partes conservan la potestad de impedir o limitar las transferencias de una   institución financiera o de un proveedor transfronterizo de servicios a través   de la aplicación equitativa, no discriminatoria y de buena fe medidas   relacionadas con el mantenimiento de la seguridad, solvencia, integridad y   responsabilidad de las instituciones financieras.    

Las regulaciones y políticas que se ocupen de las actividades financieras se   regirán por el principio de transparencia que implica, en la medida de lo   posible, la publicación anticipada de las regulaciones sobre la materia, el   otorgamiento de  una oportunidad para  hacer comentarios sobre la   regulación y la respuesta oportuna -120 días- sobre la solicitud de un   inversionista.    

La normativa establece el comité de servicios financieros, integrado por   representantes de cada parte y prevé consultas respecto a cualquier asunto   relacionado con el acuerdo. También se incluyen mecanismos de solución de las   controversias que surjan respecto a la aplicación del capítulo, las cuales   siguen las disposiciones generales del capítulo 18 con previsiones concretas   sobre los conocimientos que deben tener los panelistas de servicios financieros   y las opciones con las que cuenta la parte afectada cuando un panel considere   que una medida adoptada por la otra parte es incompatible con el Acuerdo.    

Adicionalmente, incluye requisitos específicos respecto de las controversias que   surjan en materia de inversión en servicio financieros, particularmente la   remisión del asunto por parte del tribunal al comité de servicios financieros   para que emita una decisión o informe. Asimismo, el comité es el competente para   analizar si las excepciones previstas en el artículo 14.10 son una defensa   válida contra el reclamo del inversionista, decisión que es vinculante para el   tribunal.    

Finalmente, se refieren las definiciones para el entendimiento del capítulo. El   Anexo 14-A establece precisiones sobre el comercio transfronterizo de   servicios financieros para cada una de las partes. El Anexo 14-B    indica las    

autoridades de las partes que serán responsables de los servicios financieros y   el Anexo 14-C el entendimiento y los compromisos de las partes sobre la   integración de mercados de valores.    

113.- Las disposiciones previstas en el capítulo 14 del Tratado de Libre   Comercio celebrado entre la República de Colombia y Costa Rica, están   encaminadas a lograr una apertura en materia de servicios financieros para los   inversionistas de las partes contratantes, a través de medidas no   discriminatorias, las cuales no infringen de la Carta Política.    

En efecto, los compromisos adquiridos por las partes en el acápite que se   estudia preservan las competencias del Estado colombiano y de las entidades   gubernamentales para adoptar las acciones y medidas que estimen necesarias en   aras de la preservación de la estabilidad financiera y salvaguardar los   intereses superiores.    

114.- Respecto a la regulación de servicios financieros que suele incluirse en   este tipo de tratados, la Corte se ha pronunciado en otras oportunidades, en las   que ha verificado que las mismas no transgredan las competencias   constitucionales asignadas a las autoridades nacionales en esas materias.    

Por ejemplo, la sentencia C-608 de 2010[161],  que estudió el capítulo que reguló los servicios financieros en el Tratado   de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Canadá, indicó que:    

“(…) que el Capítulo 11 del TLC no   vulnera la Constitución, por cuanto, de manera alguna le impide al Estado   ejercer sus facultades de inspección y vigilancia en el sector financiero, de   conformidad con los artículos 333 y 334 Superiores.”    

De otra parte, la sentencia C-750 de 2008 analizó las previsiones sobre   servicios financieros incluidas en el Tratado de Libre Comercio celebrado con   los Estados Unidos de América e indicó que esas disposiciones:    

“(…) fueron adoptadas conforme a la Constitución, pues, se promueve la   internacionalización de las relaciones comerciales (arts. 9, 226 y 227 de la   Constitución); otorga trato nacional y se incorpora el principio de Nación más   favorecida (art. 100 superior); protege la autonomía de las entidades   territoriales en materia de exenciones y tratamientos preferenciales en materia   tributaria (art. 294 superior); promueve la libertad económica, la libre   iniciativa privada y la libre competencia en materia de prestación y suministro   de servicios financieros, y se mantiene incólume la potestad del Estado de   intervenir en la economía por mandato de la ley (arts. 333 y 334 de la   Constitución); mantiene la obligación de obtener, conforme a la ley, la previa   autorización del Estado para ejercer actividades financiera, bursátil y   aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e   inversión de los recursos captados del público (art. 150, numeral 19, literal a)   y art. 335 de la Constitución); mantiene incólume la potestad del Estado de   regular la forma de intervención del Gobierno en esas materias (art. 189,   numerales 24 y 25, y artículo 335); y respeta la autonomía del Banco de la   República y de su Junta Directiva en el manejo de la política monetaria,   cambiaria y crediticia (art. 371 superior).”    

Los compromisos establecidos entre Colombia y Costa Rica para la provisión de   servicios financieros se erigen en medidas que promueven la internacionalización   de las relaciones en materia financiera y la integración económica con otros   países, sin que se abandone la regulación de las actividades financiera,   bursátil y aseguradora en cabeza del Estado ni se desconozca el interés público   que subyace a esas actividades de acuerdo con el artículo 335 Superior.    

115.- La compatibilidad de la regulación del capítulo con la Constitución se   desprende de las medidas de conservación de las competencias públicas que se   advierten a lo largo del acápite, tales como las medidas disconformes, las   excepciones, la potestad de prohibir actividades financieras concretas y la   prevalencia de las decisiones del comité para la determinación de la   configuración de las excepciones, las cuales están relacionadas con la   protección de la inversión, del mercado nacional y de la estabilidad   macroeconómica.    

También se preserva la competencia para el diseño e imposición de la regulación   de la actividad financiera, lo que significa que los compromisos no tienen la   virtualidad de transgredir la legislación interna. Por estas razones el capítulo   será declarado EXEQUIBLE.    

Capítulo 15. Telecomunicaciones    

116.- El capítulo comienza con la   fijación de su ámbito aplicación que incluye las medidas sobre acceso y   proveedores de redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones.   Se exceptúan de la regulación del acápite,  las medidas relacionadas con la   radiodifusión o distribución por cable de programación de radio o televisión,   así como las reservas concretas de cada parte previstas en los Anexos I y II.    

Se precisa que las disposiciones no   comportan una obligación en el sentido de:  (i) exigir a una parte que   autorice a una empresa de la otra parte que establezca, construya, adquiera,   opere, arriende o suministre redes o servicios de telecomunicaciones; (ii)   exigir las mismas actividades respecto de redes o servicios de   telecomunicaciones no ofrecidos al público o, (iii)  impedir que una parte   prohíba a personas que operen redes privadas el uso de sus redes para   suministrar telecomunicaciones a otras personas.    

El artículo 15.2 establece la   obligación de garantizar que las empresas de la otra parte tengan acceso y   puedan hacer uso de las redes y servicios públicos de telecomunicaciones en   términos y condiciones no discriminatorias, lo que incluye la posibilidad de   comprar, arrendar, conectar terminales a otros equipos que hagan interfaz con la   red pública, proveer servicios a usuarios a través de circuitos propios o   arrendados, conectar circuitos propios o arrendados con las redes y servicios   públicos de transporte de telecomunicaciones, realizar funciones de conmutación,   señalización y procesamiento y usar protocolos de operación.    

Se garantizará el uso de las redes   públicas y de servicios por las empresas de la otra parte para transmitir   información en su territorio o a través de sus fronteras y para acceder a la   información contenida en bases de datos, preservándose la facultad de adoptar   medidas que garanticen la seguridad y confidencialidad, lo que excluye, en   términos generales, condiciones a ese acceso salvo que procuren salvaguardar la   responsabilidad de los proveedores de redes y proteger la integridad técnica.    

Las partes garantizan el acceso   efectivo a las redes y, por ende, se excluyen las condiciones distintas a las   necesarias para: (i)   salvaguardar las responsabilidades del servicio público de los proveedores de   las redes o servicios públicos de telecomunicaciones; (ii) proteger la   integridad técnica de las redes o servicios públicos de telecomunicaciones, y   (iii) garantizar que los proveedores de servicios de la otra Parte, no   suministren servicios que se encuentren limitados por las reservas de los Anexos   I y II.    

Se preserva la facultad para   implementar medidas que eviten que proveedores, en forma individual o conjunta,   empleen prácticas anticompetitivas.    

En cuanto a los grandes proveedores de   redes y servicios, es decir aquellos que tienen la capacidad de afectar   efectivamente las condiciones de participación en el mercado, se establecen unas   obligaciones adicionales que aluden al trato de los proveedores de la otra parte   en aspectos como disponibilidad, suministro, tarifas, entre otros.    

Las garantías también incluyen que se   proporcione interconexión en cualquier punto técnicamente factible bajo el   principio de no discriminación, transparencia y razonabilidad, los que también   se exigen en las reventas de redes y servicios públicos de telecomunicaciones y   en el acceso a los elementos de la red.    

En materia de regulación de   telecomunicaciones, las partes se comprometen a contar con un organismo   regulador independiente y la definición del tipo de obligaciones de servicio   universal por las que se opte.    

En relación con las controversias   sobre telecomunicaciones se garantiza a las empresas de la otra parte el acceso   al organismo de telecomunicaciones para resolver las disputas que surjan sobre   las medidas referidas, se contempla la reconsideración de decisiones de carácter   particular, y la revisión judicial de las medidas de dicho organismo,   posibilidad que no exonera al inconforme del cumplimiento de las regulaciones   correspondientes.    

117.-  Sobre este tipo de medidas   “[l]a    Corte ha denotado que el sector de las telecomunicaciones dado el avance   tecnológico y científico que representa en el mundo contemporáneo y su   incidencia cada vez mayor en la vida de los pueblos, no puede estar excluido de   los acuerdos de integración económica entre los Estados”[162],    razón por la que en el estudio de algunos convenios comerciales suscritos por   Colombia ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre esas regulaciones   precisando que se:    

“deberán   aplicar de conformidad con la Constitución, en el sentido de que los servicios   públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y se debe asegurar su   prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Así como   que mediante ley, el Gobierno puede decidir reservarse determinadas actividades   estratégicas o servicios públicos, con previa y plena indemnización a las   personas que queden privadas del ejercicio de tal actividad (art. 365)”[163]    

Los análisis de la Corte sobre estas materias han enfatizado en la naturaleza   jurídica del espectro electromagnético[164] como   “un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control   del Estado, que forma parte del territorio colombiano. Y que, la intervención   estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de   televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería   jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen   legal propio (arts. 75, 76, 77 y 101)”    

Y ha concluido que un acápite destinado a liberalizar el sector de las   telecomunicaciones:    

“resulta   compatible con la Constitución, al establecer un marco normativo que busca   garantizar el acceso y uso a las redes y servicios públicos de   telecomunicaciones en el territorio de las Partes, las obligaciones de los   proveedores de servicios públicos de telecomunicaciones y el suministro de los   servicios de información, así como la publicación para información al público de   las regulaciones en materia de telecomunicaciones, para que puedan hacer   comentarios, garantizándose de ésta manera una forma de participación de los   usuarios en las decisiones que les afectan”[165].    

118.- Las medidas contempladas en este tratado, destinadas a la regulación de   las telecomunicaciones que establecen garantías mínimas para el acceso no   discriminatorio a las redes, son compatibles con las previsiones de la Carta   en torno al espectro electromagnético, como lo dispone el artículo 75    “en el que se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en   los términos que fije la ley” y   dispone que “[p]ara   garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por   mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del   espectro electromagnético”.    

Sin perder de vista la importancia de   las telecomunicaciones y las obligaciones del Estado en torno a la prestación de   los servicios públicos y la relevancia de los bienes jurídicos involucrados en   esa actividad, las disposiciones contractuales del capítulo no riñen con los   postulados de la Constitución Política, razón por la que se declararán   EXEQUIBLES.    

Capítulo dieciséis. Comercio electrónico    

119.- Este capítulo refleja la percepción de los Estados del crecimiento   económico, las oportunidades que el comercio electrónico genera y la importancia   de la aplicación de las normas de la OMC sobre esta forma de negociación.   Asimismo, resalta la importancia de evitar la imposición de barreras   innecesarias para el desarrollo del comercio por medios electrónicos, por   consiguiente, las partes se comprometen a no aplicar derechos de aduana, tasas o   cargos sobre o con relación a la importación o exportación de productos por   medios electrónicos, pero se autorizan cargas internas consistentes con el   acuerdo.    

Finalmente, establece una obligación de cooperación entre las Partes, en   temas relacionados con comercio electrónico, la cual se materializará con el   establecimiento de mecanismos que se ocupen de temas relevantes que incluyan la   agilidad en los intercambios y la protección de los usuarios.    

La Corte ha reconocido la importancia del comercio electrónico y la   necesidad de emprender acciones para su eficacia y promoción en los siguientes   términos:    

“el papel trascendental que cumple   el comercio electrónico en la internacionalización de las relaciones económicas.   Colombia ha dado pasos importantes en este campo que van desde la Ley 527 de   1999, que define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, comercio   electrónico y firmas digitales, y establece entidades de certificación,   constituyendo un avance significativo hacía (sic?) los estándares mundiales de   la información”[166]    

De manera análoga, la Corte ha resaltado que:    

“el impacto de los   medios tecnológicos en la liberalización de la economía es innegable y su valor   en la ampliación y masificación de los mercados, un hecho. En la sentencia C-662   de 2000 (M.P. Fabio Morón Díaz) la Corte señaló precisamente que la Comisión de   las Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil CNUDMI, promovió la   gestación de un proyecto de ley tipo en materia de   comercio electrónico, bajo el convencimiento de que conceder seguridad jurídica   al uso de mensajes de datos y del correo electrónico para el comercio, daría   como resultado una expansión en los mercados, dadas las enormes ventajas   comparativas que la rapidez de ese medio ofrece para los comerciantes y los   usuarios de bienes y servicios”[167]    

120.- En esta oportunidad, la Corte considera que, tal y como ha estimado   en anteriores oportunidades, las medidas sobre el comercio electrónico, cada vez   más extendido, son necesarias y deben centrarse de forma particular en la   protección de los usuarios (art. 15 CP), de suerte que las previsiones en torno   a esa actividad y las medidas de resguardo no infringen preceptos superiores, lo   que conlleva a declarar EXEQUIBILIDAD del presente capítulo.    

Capítulo diecisiete. Entrada temporal de personas de negocios    

121.- Como una manifestación de la relación comercial preferencial se fijan   medidas que facilitan la entrada temporal de personas de negocios, nacionales de   las Partes, sin que se vea afectada la seguridad de las fronteras y sin que   impliquen descuidar la fuerza de trabajo nacional y el empleo permanente en los   respectivos territorios. Se excluyen de la aplicación del capítulo las medidas   que afecten a personas naturales que busquen acceso laboral al mercado del otro   Estado y las relacionadas con ciudadanía, nacionalidad, residencia permanente o   empleo permanente.    

De acuerdo con lo anterior, las partes autorizarán la entrada temporal a   las personas de negocios que cumplan con las medidas migratorias aplicables[168] y que presenten pruebas de la   nacionalidad de la otra parte, indiquen que emprenderán actividades de negocios,   describan el propósito de su entrada y aporten elementos sobre el carácter   internacional de la actividad que van a realizar. Para la efectividad de estas   disposiciones, las partes se comprometen a proporcionar la información relevante   la entrada temporal de personas de negocios y la legislación nacional aplicable   sobre el tema y se establecen mecanismos de cooperación para fortalecer la   capacidad institucional y promover la asistencia técnica entre las autoridades   migratorias.    

Por otra parte, el acuerdo crea un Comité de Entrada Temporal de Personas   de Negocios, el cual estará conformado de acuerdo con lo establecido en el   Anexo17-D del presente capítulo. Sus funciones principales serán revisar la   implementación del presente aparte del Tratado y establecer los procedimientos   para el intercambio de información relacionada con la entrada temporal de   personas de negocios.    

El Acuerdo fija las hipótesis en las que la infracción del capítulo permite   activar los mecanismos de solución de controversias: a) cuando la negativa de   autorización de entrada involucre una práctica recurrente y b) cuando la persona   de negocios haya agotado los recursos administrativos disponibles, lo que se   entenderá si la autoridad administrativa competente no emite una resolución   definitiva en el plazo de un año.    

Asimismo, el Convenio establece la transparencia como principio rector, lo   que se materializa en que cada Parte debe implementar y mantener los mecanismos   adecuados para responder a las consultas de las personas interesadas en la   aplicación del presente capítulo.    

El Anexo 17-A consagra la normatividad aplicable en la legislación interna   sobre medidas migratorias en cada una de las Partes. Asimismo, el Anexo 17-B   establece quienes se entienden como personas de negocios para la   aplicación del presente Tratado, a saber: (i) visitante de negocios; (ii)   comerciantes e inversionistas; (iii) y aquellas que han sido transferidas por su   misma empresa. Finalmente, el Anexo 17-C consagra los plazos por los que las   personas de negocios pueden permanecer en el territorio de la otra parte, los   cuales oscilan entre 90 días y 2 años.    

122.- Las medidas que buscan flexibilizar los trámites de ingreso para   personas de negocios al país en el marco de acuerdos de liberalización económica   han superado el análisis de exequibilidad en ocasiones previas. La sentencia   C-031 de 2009 dijo lo siguiente:    

“La Corte   considera que el Capítulo XI se ajusta a la Constitución por cuanto al regular   la entrada temporal de personas de negocios, dedicadas a actividades   relacionadas con el comercio de bienes, servicios e inversiones, se está   facilitando el cumplimiento de los compromisos asumidos por ambos países. Se   trata, en consecuencia, de flexibilizar el régimen migratorio, a fin de que los   actores del mercado puedan realizar más fácilmente sus labores comerciales”    

En ese mismo sentido la sentencia C-446 de 2009 consideró que   el desarrollo sobre ese tema en el tratado de libre comercio que Colombia   celebró con El Salvador, Guatemala y Honduras: “se  ajusta a la Constitución por cuanto al regular la entrada temporal de   personas de negocios y asegurar su flujo ordenado, asegura el cumplimiento de   los objetivos constitucionales de integración latinoamericana (C.P. art. 226 y   227) sobre bases de reciprocidad, sin desconocer la soberanía nacional y las   potestades migratorias de los Estados (C.P. art. 1, 2 y 9)”    

123.- Las disposiciones que se ocupan de la entrada temporal   de personas de negocios de los nacionales colombianos y costarricenses,   contribuyen al aumento del comercio entre las partes, permiten una mayor   aproximación de los proveedores y adquirentes de productos y servicios y la   constatación de los procesos productivos que pueden impactar o determinar un   mayor número de transacciones comerciales. Esas disposiciones no parecen   desproporcionadas ni peligrosas para la seguridad y soberanía nacional, pues   preservan la facultad en cabeza de las autoridades colombianas en cuanto a la   determinación de las políticas sobre la entrada de nacionales costarricenses al   país, así como el establecimiento del cumplimiento de los requisitos impuestos   sobre esos temas particulares.    

Las medidas de flexibilización de ingreso y permanencia de   personas en el territorio están íntimamente ligadas con el comercio, los   periodos de permanencia contemplados son breves, aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad, ya que los   plazos establecidos por Colombia y Costa Rica, de acuerdo con la categoría de   visitantes, son idénticos.    

En consecuencia la Corte declarará EXEQUIBLE el capítulo diecisiete.    

Capítulo dieciocho. Solución de controversias    

124.- El Tratado establece que el presente capítulo es aplicable para resolver   las controversias que surjan cuando una de las Partes considere que: (i) una   medida del otro Estado es incompatible con las disposiciones del Convenio; (ii)   la otra Parte ha incumplido con alguna obligación del Tratado; y (iii) [169] cuando un   beneficio que la Parte razonablemente pudiera haber esperado recibir en   aplicación el Capítulo 2 (Acceso a Mercados de Mercancías), 3 (Reglas de Origen   y Procedimientos de Origen), 10 (Contratación Pública), o 14 (Comercio   Transfronterizo de Servicios), sea anulado o menoscabado como resultado de una   medida del otro Estado.    

El Tratado establece que los Estados pueden solicitar por escrito la realización   de una consulta respecto su funcionamiento. En dicho escrito, la Parte deberá   explicar las razones de su solicitud y los fundamentos jurídicos de su   reclamación. La consulta debe resolverse en un plazo máximo de 30 días contados   a partir de la recepción de la solicitud, salvo que de común acuerdo se fije   otro plazo.    

Por otra parte, el Convenio incluye la posibilidad de que las Partes puedan   acudir a los procedimientos que involucren buenos oficios, conciliación y   mediación, los cuales podrán comenzar y terminar en cualquier momento. Dichos   trámites serán confidenciales, sin perjuicio de los derechos de las Partes en   otros procesos.    

En caso de que no se llegue a un acuerdo con alguno de los métodos anteriormente   descritos, el Estado reclamante puede solicitar el establecimiento de un Panel   que será conformado bajo los siguientes criterios: (i) se integrará por 3   miembros; (ii) cada Parte designará un panelista dentro de los 15 días   siguientes al recibo de la solicitud del establecimiento del Panel, y en caso de   que alguna de las Partes no lo nombre, éste será escogido por la otra Parte   dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del plazo para la designación; y   (iii) el tercer panelista que será el presidente del Panel, debe ser elegido por   las dos Partes, sin embargo, si no llegan a un acuerdo sobre su elección dentro   de los 30 días siguientes de la recepción de la solicitud del establecimiento   del Panel, será elegido por sorteo de una lista de candidatos que deben   presentar los dos Estados.    

El Tratado dispone las siguientes reglas de procedimiento por las que se debe   regir el Panel: (i) derecho a, por lo menos, una audiencia pública de las Partes   ante el Panel; (ii) una oportunidad para cada Parte contendiente de presentar   alegatos iniciales y de réplica; (iii) confidencialidad de las audiencias y   documentos presentados ante el Panel, (iv) protección de la información que las   Partes consideren confidencial; y (v) posibilidad de utilizar medios   electrónicos.    

Además, el Convenio establece que 90 días después de la selección del   presidente, el Panel debe entregar un informe a las Partes en que se presentará   la resolución de la controversia propuesta por el Estado reclamante. En el   Acuerdo se da la posibilidad de que las Partes presenten observaciones al   contenido del informe para que el Panel pueda modificarlo si lo considera   pertinente.    

El Acuerdo establece que, por regla general, la decisión del Panel será eliminar   la no conformidad o anular el menoscabo por el cual se haya presentado la   controversia. En caso de que dicha medida no se cumpla, las Partes podrán   negociar el pago de una compensación al Estado reclamante y en caso de   incumplimiento la suspensión de los beneficios de efecto equivalente con   respecto a la parte demandada. Dicha suspensión será temporal solo hasta que la   medida que generó la controversia sea modificada y puesta de conformidad con el   contenido del Tratado.    

Finalmente, el capítulo consagra que las Partes pueden suspender el   funcionamiento del Panel de común acuerdo, por un plazo máximo de 12 meses, ya   que, pasado este tiempo, la competencia del Panel caducará.    

125.- La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de   esta clase de mecanismos de solución de controversias. En particular en la   sentencia C-864 de 2006[170],   esta Corporación afirmó que dichas medidas debían garantizar el principio   constitucional de imparcialidad y el derecho fundamental al debido proceso, para   que se pueda considerar que se ajustan a las disposiciones de la Carta.    

Más adelante, en la sentencia C-608 de 2010[171], este   Tribunal determinó que el capítulo de solución de controversias a través de   mecanismos de consultas, buenos oficios, mediación y la posibilidad de conformar   un panel; se ajusta a la Constitución Política, teniendo en cuenta que dichos   mecanismos desarrollan el principio de solución pacífica de las diferencias, consagrado en el Capítulo VI de la   Carta de Naciones Unidas. No obstante señaló que en la implementación de ese   Capítulo del Acuerdo, las Partes deben garantizar el derecho al debido proceso.    

Recientemente, en la sentencia C-335 de 2014[172], que examinó la constitucionalidad de   la Ley 1669 de 2013[173] la Corte   reiteró la relación que existe entre las disposiciones de solución de   controversias en acuerdos internaciones y el Capítulo VI de la Carta de Naciones   Unidas. Adicionalmente, indicó que los debates pueden producirse respecto de la   interpretación y ejecución del Tratado y que buscan mecanismos para resolverlos,   no contraría de ninguna forma la Norma Superior.    

126.- Con fundamento en las reglas jurisprudenciales anteriormente expuestas,   esta Corporación concluye que los mecanismos de solución de controversias   establecidos en el Capítulo 18 del Tratado, se ajustan a las disposiciones de la   Carta Política, en especial lo relacionado con el derecho al debido proceso   (artículos 29 y 31 Superiores), teniendo en cuenta que el Acuerdo establece (i)   la posibilidad de acudir a mecanismos alternativos de solución de controversias,   tales como la mediación o la conciliación; (ii) la forma de escoger al juez   competente para resolver el conflicto, (iii) las reglas específicas para el   desarrollo de cada uno de los procedimientos que se sometan ante el respectivo   Panel, dentro de las que se incluye la participación de las Partes por lo menos   en una audiencia y la publicidad de sus intervenciones escritas y orales; (iv)   la posibilidad de presentar observaciones al informe que resuelve la   controversia como una garantía del derecho a la impugnación; y (v) mecanismos   para que las Partes puedan hacer efectivo el informe en caso de incumplimiento   del Estado responsable de la controversia.    

En concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este   Capítulo deben ser declaradas EXEQUIBLES.    

Capítulo 19. Transparencia    

127.- El capítulo 19 fija diferentes   medidas con el propósito de lograr la transparencia en la aplicación del tratado   de libre comercio. Entre ellas se encuentran las siguientes: (i) el   establecimiento de puntos de contacto para la recepción de comunicaciones,   notificaciones e información entre las partes; (ii) la publicación de leyes,   reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general   que se refieran a cualquier asunto comprendido en el Acuerdo; (iii) el   suministro pronto y efectivo de la información solicitada; (iv) las medidas en   procedimientos administrativos, relacionadas con la comunicación a los posibles   afectados con los procedimientos y el otorgamiento de oportunidades reales para   el ejercicio del derecho de defensa y (v) la previsión de instancias judiciales,   imparciales, para la revisión de acciones administrativas definitivas   relacionadas con los asuntos comprendidos en el Acuerdo.    

128.- En el desarrollo de su jurisprudencia, la Corte ha reconocido el principio   de transparencia como uno de los más comunes en los tratados de contenido   económico que ha suscrito el gobierno colombiano. En efecto, la sentencia   C-864 de 2006[174],   que adelantó el proceso de revisión constitucional de la Ley 1000 de 2005[175],   indicó que en el tratado que se estudió en esa ocasión, las partes habían   sometido la aplicación de su legislación interna al principio de transparencia y   que esto se encontraba ajustado a la Constitución Política debido a que dicho   postulado hacía parte del Preámbulo de la Carta y armonizaba con los fines   esenciales del Estado.    

Posteriormente, la sentencia C-750 de 2008[176]  indicó que el principio de transparencia en la celebración de acuerdos   comerciales garantiza que los procedimientos que se desarrollen entre las   Partes, resulten claros y nítidos y en consecuencia libres de cualquier vicio o   fraude. Estos atributos se proyectan en la expedición de la normativa de cada   uno de los Estados. Con fundamento en lo anterior, indicó que las disposiciones   relativas al principio objeto de este capítulo.    

Del mismo modo, en la sentencia C-446 de 2009[177] esta   Corporación afirmó que el principio de transparencia ya se encuentra consagrado   en la legislación colombiana en las normas relacionadas con los derechos al   debido proceso, de petición de información y a la debida gestión administrativa.   En esa ocasión, la Corte indicó que las normas que desarrollan el principio de   transparencia buscan asegurar que las reglas del juego del comercio bilateral   sean conocidas por todos los operadores económicos del mercado y en consecuencia   se ajustan al texto constitucional.    

129.- Con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente Sentencia y   la jurisprudencia de este Tribunal, la Sala encuentra que las disposiciones del   presente Capítulo se ajustan a la Constitución Política, en particular a los   artículos 23 (derecho de petición), 29 (debido proceso) y 209 (principios de la   función administrativa). Efectivamente, la normativa garantiza que las Partes   tengan toda la información necesaria para la ejecución de sus actividades en el   desarrollo del Tratado, y la posibilidad de controvertir las decisiones   administrativas de los Estados ante los tribunales competentes establecidos en   su respectivo ordenamiento nacional. En consecuencia, serán declaradas   EXEQUIBLES.    

Capítulo veinte. Administración del Acuerdo    

130.- Este capítulo establece la creación de una Comisión de Libre   comercio, integrada por representantes de los dos Estados, que estará encargada   de velar por el cumplimiento, implementación  del Tratado. Asimismo deberá:   (i) supervisar la labor de los órganos confirmados en del Acuerdo y establecer   sus reglas de responsabilidad; (ii) fijar las reglas de procedimiento aplicables   a los mecanismos de solución de controversias, de conformidad con lo establecido   en el capítulo 18 y (iii) podrá modificar el cumplimiento de los objetivos del   Tratado,    

131.- Este Tribunal ha reconocido que la creación de Comisiones encargadas del   seguimiento y cumplimiento de los tratados, se ajusta al texto constitucional   Colombiano. En particular la sentencia C-228 de 1999[178], que se   ocupó de la revisión de constitucionalidad de la Ley 456 de 1998[179],   declaró la exequibilidad de las disposiciones relativas a la creación de la   Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Intercambio Comercial entre la República   de Colombia y la República Argelina, por considerar que dicha entidad tenía la   finalidad de vigilar y supervisar la aplicación del Acuerdo y que ello no   contradecía de ninguna forma la Norma Superior.    

Más adelante, en la sentencia C-864 de 2006[180]esta   Corporación indicó que la creación de un grupo encargado de evaluar los   compromisos adquiridos, estudiar los mecanismos para profundizar los procesos de   integración y servir de instancia para la solución de conflictos, se ajustaba a   la Constitución, teniendo en cuenta que su fin era consolidar la existencia de   una instancia de coordinación internacional entre las Partes.    

Lo anteriormente expuesto fue reiterado en la sentencia C-446 de 2009[181],  en la que la Corte consideró que este tipo de Comisiones eran acordes con la   Constitución Política, teniendo en cuenta que su objetivo es buscar la   implementación efectiva del tratado comercial, a través del fortalecimiento de   la efectividad de las normas convencionales y el desarrollo de mecanismos de   cooperación internacional para facilitar el entendimiento de las Partes.    

132.- En esta oportunidad la Sala reitera su jurisprudencia, en el sentido de   que la creación de la Comisión Conjunta que se estudia en este Capítulo, se   ajusta a las disposiciones constitucionales de la Carta Política, especialmente   los artículos 2 (la obligación del Estado de defender la independencia nacional   y mantener la integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía   nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los   principios del derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones   internacionales del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se   conforma por miembros del Estado colombiano y busca verificar la implementación   efectiva del Acuerdo, desarrollar mecanismos de cooperación internacional y   servir de instancia de resolución de conflictos entre las Partes. En   consecuencia, el presente Capítulo será declarado EXEQUIBLE.    

No obstante, la Corte reitera que   cualquier modificación de objetivos del Tratado realizada por la Comisión, debe   surtir el mismo trámite interino del tuvo el Convenio para su aprobación.    

133.- El acápite contempla las   excepciones a los compromisos que se derivan del Acuerdo, las cuales atienden a   la seguridad esencial de los Estados, las medidas ambientales necesarias para   preservar la vida o la salud humana, animal o vegetal, y el régimen tributario   interno.    

Se permite la implementación de   medidas restrictivas al comercio de mercancías y servicios, y de  pagos y   movimientos de capital en los eventos en los que (i) se presenten serias   dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras   externas; o (ii) cuando, en circunstancias especiales, los pagos de   transacciones corrientes y pagos y movimientos de capital, causen o amenacen   causar serias dificultades en el manejo macroeconómico, en especial para el   manejo de la política monetaria o política cambiaria de cualquiera de las   Partes.    

Las medidas referidas previamente deberán cumplir con los términos y condiciones   establecidos en el Acuerdo sobre la OMC y en el Convenio Constitutivo del Fondo   Monetario Internacional    

134.- En otras oportunidades este Tribunal se ha pronunciado sobre las   excepciones que incorporan los Tratados de Libre Comercio. En particular en la   sentencia C-446 de 2009[182],   la Corte afirmó que tales disposiciones provienen de los artículos XX y XXI del   GATT y son necesarias para evitar que los Acuerdos menoscaben las facultades   soberanas de cada uno los Estados Parte de un tratado.    

Con fundamento en lo anterior, se permite que las Partes puedan tomar medidas   contrarias al Convenio, pero que se adoptan, con el fin de salvaguardar asuntos   propios como la seguridad nacional, el medio ambiente y la salud entre otros   temas. Ahora bien, en dicha providencia,  esta Corporación indicó que se   deben cumplir con dos condiciones para poder utilizar las excepciones: (i) que   no sean discriminatorias y (ii) que no sean utilizadas como una barrera   injustificada al comercio. En esa oportunidad la Corte concluyó que era   perfectamente compatible con la Constitución Política, que el Acuerdo   estableciera algunas excepciones en el cumplimiento de sus cláusulas   contractuales.    

Posteriormente en la sentencia C-608 de 2010[183] esta Corporación   consideró que era constitucional que los tratados de libre comercio tuvieran un   capítulo de excepciones, en la medida en que éste le permitía a los Estados   preservar su competencia para adoptar medidas que consideren de interés   nacional.    

135.- En esta oportunidad la Sala considera que el Capítulo objeto de estudio se   ajusta a la Constitución, toda vez que no se evidencia que alguna de las   excepciones haya sido tomada como una medida de discriminación y se relacionan   con temas de interés general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º   Superior, que establece de forma expresa la prevalencia del interés general como   un elemento inherente al Estado Social de Derecho.    

En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del   presente Capítulo.     

Capítulo veintidós. Disposiciones finales    

136.- Este Capítulo se establece que los anexos, apéndices y pies de página   constituyen parte integral del Acuerdo.    

Adicionalmente, indica que el presente acuerdo entrará en vigor 60 días después   de la fecha en que las Partes envíen la segunda notificación, en la que informen   que han cumplido con sus respectivos requisitos legales para la implementación   de Acuerdo. Asimismo se dispone que cualquiera de las Partes puede denunciar   Tratado, la cual surtirá efecto 180 días después de la notificación al otro   Estado.    

Finalmente, se establece que el Convenio objeto de estudio se puede aplicar de   forma provisional de conformidad con la Convención de Viena sobre el Derecho de   los Tratados (1969) y la Constitución Política de Colombia.    

137.- En relación con este Capítulo, la Corte considera necesario resaltar lo   relacionado con la posibilidad que se otorga al estado Colombiano de aplicar   provisionalmente el Acuerdo, toda vez que no se evidencia alguna contradicción   entre la Constitución Política y las demás disposiciones del presente acápite.    

El artículo 224 de la Constitución Política establece que el Presidente de la   República puede dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza   económica y comercial, acordados dentro del ámbito de organismos   internacionales.    

En la sentencia C-280 de 2014[184]  la Corte indicó que el criterio determinante para establecer si un tratado   había sido suscrito dentro del ámbito de una organización internacional    

“es que la negociación y suscripción del referido instrumento   se encuentre comprendido dentro del objeto institucional del organismo   internacional, determinado en el tratado constitutivo. Es decir, el punto de   referencia es el mismo acto constitutivo del ente internacional en el que se   define su objeto, los principios que orientan su estructura y funcionamiento,   las reglas de orden sustantivo y de orden procedimental a la que se sujeta su   actividad, así como el sistema normativo que la rige. Cuando a partir de este   referente se concluye que la celebración del convenio cuya aplicación   provisional se pretende, hace parte del objeto del  organismo   internacional, es viable, desde la perspectiva constitucional, la utilización de   esta figura”.    

Por otra parte, la sentencia C-335 de 2014[185]   señaló que la aplicación provisional del Acuerdo solo se puede hacer   efectiva si se agotan todos los procedimientos internos, incluida la sanción de   la ley aprobatoria del tratado y su declaración de constitucionalidad por este   Tribunal.    

Con fundamento en las consideraciones expuestas en la presente sentencia, se   reitera que en este momento no se puede hacer efectiva la disposición del   Tratado relativa a su aplicación provisional, teniendo en cuenta que no se ha   surtido la totalidad del procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria   del mismo. No obstante, las disposiciones de este capítulo serán declaradas   EXEQUIBLES, ya que no se contraponen con la Carta Política.    

Conclusiones    

138.- La revisión formal de constitucionalidad del instrumento internacional y   de su ley aprobatoria, muestra que se cumplieron las reglas y subreglas   jurisprudenciales establecidas para las fases: (i) previa gubernamental:   que acreditó la representación válida del Estado colombiano, en la negociación,   celebración y suscripción del instrumento internacional, así como su aprobación   y remisión al Congreso de la República por parte del Presidente de la República.   Asimismo, del contenido del Tratado no se derivó la obligación de agotar el   mecanismo de consulta previa; (ii) legislativa: en la que se verificó el   cumplimiento del procedimiento legislativo establecido para las leyes ordinarias   y en especial la exigencia del anuncio previo, conforme al artículo 160 de la   Constitución del quorum deliberatorio y decisorio en los debates legislativos; y   (iii) posterior gubernamental, que consagra el deber del Presidente de la   República de sancionar la ley y remitirla a la Corte Constitucional dentro de   los 6 días siguientes, en cumplimiento del artículo 241.10 de la Norma Superior.    

139.- Al analizar la integridad material de la Ley 1747 de 2014  “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de libre comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República   de Colombia, el 22 de mayo de 2013”, este Tribunal considera que es   constitucional, pues se constató que el Congreso de la República, respetó la   competencia fijada en el artículo 150.16 y aprobó el Acuerdo internacional   sometido a su consideración por parte del Gobierno Nacional, sin introducir    

modificaciones al texto del Instrumento que es objeto de estudio de   constitucionalidad con respeto a las reglas sobre entrada en vigor del   instrumento internacional.    

141.-  El preámbulo del tratado es   constitucional pues su contenido concuerda con los valores y fines supremos del   ordenamiento, además de cumplir con una importante función como guía de   interpretación de las disposiciones convencionales. En consecuencia se declarará   EXEQUIBLE.    

142.- El   capítulo uno sobre disposiciones iniciales y definiciones generales,   armoniza plenamente con la Constitución ya que pretende otorgar significados   específicos a los términos empleados por el instrumento internacional para su   correcta interpretación. La Corte evidencia que sus contenidos se encuentran en   consonancia con el ordenamiento constitucional. Como consecuencia de lo anterior   se declarará EXEQUIBLE.    

143.- El capítulo dos que aborda los temas de trato   nacional y acceso de mercancías al mercado, ha sido analizado por la Corte   desde la regla reiterada de la constitucionalidad a priori de las medidas   de eliminación gradual de aranceles, y, en general, de las estrategias   relacionadas con la supresión de obstáculos al comercio libre de mercancías   entre las partes. El propósito principal de las medidas, de liberalización   comercial, se ajusta con la finalidad que subyace a este tipo de acuerdos, sin   abandonar intereses en sectores y actividades estratégicas para el país que se   reflejan en las excepciones previstas en el Anexo 2-A.    

144.-  Como quiera que las medidas de desgravación arancelaria constituyen   la principal herramienta para la liberalización del comercio y los plazos de   reducción arancelaria previstos fueron ponderados por el ejecutivo se declarará   la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del capítulo.    

145.- El   capítulo tres -Reglas de origen y procedimientos de origen- presenta una   finalidad que no sólo es funcional para los propósitos del tratado sino que sus   previsiones no vulneran las disposiciones de la Carta Política. Sin embargo,   como lo prevé el mismo Acuerdo, existen elementos de evaluación de cada caso que   son los que permitirán la realización plena de estas cláusulas y deberán ser   considerados en cada situación específica para aplicar las disposiciones del   Tratado. Como consecuencia de lo expuesto, se declarará la EXEQUIBILIDAD de las   disposiciones de este capítulo.    

146.- El   capítulo cuatro, que regula facilitación del comercio y los procedimientos   aduaneros, contiene medidas orientadas   a la celeridad y eficacia de los procedimientos aduaneros con el propósito de   que se facilite el comercio sin que se afecte la soberanía nacional (art. 9 CP),   la protección de las fronteras y la seguridad en el territorio, por lo tanto se declarará su EXEQUIBILIDAD.    

147.- El capítulo   cinco sobre cooperación técnica y asistencia mutua en asuntos aduaneros, se enfoca en regular todos los   mecanismos de cooperación que implementarán las partes para facilitar los   procedimientos aduaneros, lo cual se basará, principalmente, en el intercambio   de información entre las Partes. En consideración a que las medidas de este capítulo se   encuentran orientadas a dar celeridad y eficacia a los procedimientos aduaneros,   sin que se afecte la soberanía nacional, se declarará su EXEQUIBILIDAD.    

148.- El capítulo   seis sobre medidas sanitarias y fitosanitarias tiene una finalidad destinada a la protección de bienes jurídicos   superiores como la vida (art. 4 CP) y la salud (art. 49 CP), por lo cual se   declarará su EXEQUIBILIDAD. No obstante, si en la práctica se advierte su   insuficiencia, podrán ejercerse acciones encaminadas a la protección o   restablecimiento de bienes jurídicos afectados como consecuencia de los actos de   comercio.    

149.- El capítulo siete relativo a los   obstáculos técnicos al comercio, persigue un objetivo válido, pues sin desconocer la   importancia de los requerimientos que aseguren la idoneidad y calidad de los   productos que constituyen una garantía para el consumidor, resultaría desleal y   contrario a los objetivos de acuerdos comerciales de liberalización económica,   el uso de esas formas de protección como mecanismos de restricciones al comercio   injustificadas. Por consiguiente, se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente   capítulo.    

150.- El capítulo ocho se refiere a la defensa comercial.   Teniendo en cuenta la función de las medidas de defensa comercial orientadas a   la protección de los sectores agrícola, industrial y comercial nacionales se   advierte que esas cláusulas resultan ajustadas a la Constitución Política y por   ende se declararán EXEQUIBLES.    

151.- El capítulo nueve, referido a   propiedad intelectual, evidencia que el Tratado reconoce la necesidad de   mantener un equilibrio entre los derechos de los titulares y el interés general.   En efecto, se otorga la posibilidad a las partes de adoptar las medidas que   consideren necesarias para proteger la salud pública y promover su desarrollo   económico y tecnológico. Por otra parte, se establecen mecanismos de protección   de los recursos biológicos, genéticos y a los conocimientos tradicionales de las   comunidades indígenas, Con fundamento en lo anterior, esta Sala concluye que las   disposiciones del Capítulo objeto de estudio se adecúan al texto Constitucional   y serán declaradas EXEQUIBLE por este Tribunal.    

152.- El capítulo diez incluye normas sobre   contratación pública   que están justificadas, y resultan constitucionales porque no afectan la   soberanía (art. 9 CP) ni limitan el cumplimiento de los fines esenciales a cargo   del Estado. Por lo tanto, se declarará EXEQUIBLE este capítulo.     

153.- El capítulo once trata la política de   competencia y de protección al consumidor, éste último es un objetivo constitucional prevalente el cual se encuentra debidamente   regulado en el Acuerdo. En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de este   capítulo.    

154.- El   capítulo doce que   regula la inversión contiene varios temas que se analizaron por separado.    

En primer lugar, el tema del trato nacional ha sido considerado EXEQUIBLE, pues el objetivo del principio está dirigido a poner en condiciones de igualdad jurídica a las   inversiones de extranjeros y nacionales.    

En segundo lugar, en materia de expropiación y dado que las previsiones sobre   expropiación previstas en este tratado se corresponden con el principio de buena   fe, la garantía de la propiedad privada y las disposiciones del artículo 58 de   la Carta Política, se declarará EXEQUIBLE el artículo 12.11 del capítulo 12.    

En tercer lugar, en materia de conflictos inversionista-Estado, la   Corte encontró que   la fijación de tribunales de arbitramento para la solución de las controversias   derivadas del capítulo VIII no menoscaba la soberanía del Estado, no vulnera   derechos fundamentales ni comporta un obstáculo para el acceso a la   administración de justicia, en la medida en que se preserva: i) la posibilidad   de que se resuelva la controversia por mutuo acuerdo, medición o conciliación,   ii) la posibilidad de que se someta la controversia ante los tribunales   competentes o administrativos de la parte contendiente y iii) las instancias   ordinarias de revisión administrativa de las decisiones.    

De las consideraciones expuestas se advierte la correspondencia entre los   mecanismos de solución de conflictos entre Inversionistas-Estado incluidos en el   acuerdo comercial de la referencia porque constituyen instrumentos alternativos   para la solución de problemas en materias conciliables y se corresponden con la   solución pacifica de las divergencias. Por lo tanto esas disposiciones serán   declaradas EXEQUIBLES.    

Finalmente, el capítulo doce hace referencia al tema de transferencias. La jurisprudencia de la Corte ha   establecido que las medidas sobre transferencias de capitales sin   impedimentos resultan constitucionales, en la medida en que las excepciones que   usualmente se prevén a ese flujo libre dejan a salvo la autonomía en la   dirección de la economía por parte de los Estados y establecen la posibilidad de   que se emprendan acciones para controlar el flujo de capitales cuando se ponga   en riesgo la estabilidad económica, sin fijar límites temporales expresos, sino   contenidos materiales que sustenten la decisión.    

En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las   disposiciones sobre transferencias.    

155.- El capítulo trece   se refiere al comercio transfronterizo de servicios. Para la Corte,   estas disposiciones resultan compatibles con la Constitución, ya  regulan esa actividad   respetando las disposiciones internas sobre la materia que aseguran la calidad y   seguridad en esas actividades, así como el respeto de los derechos de los   usuarios, al paso que se preserva el poder de regulación del Estado en ejercicio   de su soberanía (art. 9 CP). De acuerdo con lo anterior se declarará EXEQUIBLE   el capítulo trece.    

156.- El capítulo catorce que regula los   servicios financieros, establece   medidas de conservación de competencias públicas, tales como las medidas   disconformes, las excepciones, la potestad de prohibir actividades financieras   concretas y la prevalencia de las decisiones del comité para la determinación de   la configuración de las excepciones, las cuales están relacionadas con la   protección de la inversión, del mercado nacional y de la estabilidad   macroeconómica. Además, se mantiene la competencia de los Estados de regular la   actividad financiera. En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD del presente   capítulo.    

157.- El capítulo quince que regula las   telecomunicaciones deberá ser entendido teniendo en cuenta la importancia de las   telecomunicaciones y las obligaciones del Estado en torno a la prestación de los   servicios públicos y la relevancia de los bienes jurídicos involucrados en esa   actividad. La Corte encuentra que las disposiciones del capítulo no riñen con   los postulados de la Constitución Política, razón por la que se declararan   EXEQUIBLES.    

158.- El capítulo dieciséis referido al comercio electrónico   contiene necesarias para la regulación para el desarrollo de dicha actividad. De   lo anterior, no se evidencia ninguna transgresión al texto constitucional lo que   conlleva a declarar su EXEQUIBILIDAD.    

159.- El capítulo diecisiete -Entrada temporal de personas de negocios-  contiene previsiones que contribuyen al aumento del comercio   entre las partes, permiten una mayor aproximación de los proveedores y   adquirentes de productos y servicios y la constatación de los procesos   productivos que pueden impactar o determinar un mayor número de transacciones   comerciales. Esas disposiciones no aparecen desproporcionadas ni peligrosas para   la seguridad y soberanía nacional, pues preservan la facultad en cabeza de las   autoridades colombianas en cuanto a la determinación de las políticas sobre la   entrada de nacionales coreanos al país, así como el establecimiento del   cumplimiento de los requisitos impuestos sobre esos temas particulares.    

En consideración a que las medidas de flexibilización de   ingreso y permanencia de personas en el territorio están íntimamente ligadas al   desarrollo del comercio, los periodos de permanencia contemplados son breves,   aspecto sobre el que también se advierte reciprocidad. Por lo anterior este capítulo será declarado   EXEQUIBLE.    

160.- El Capítulo dieciocho (Solución   de controversias) Los   mecanismos de solución de controversias establecidos en el Capítulo 20 del   Tratado, se ajustan a las disposiciones de la Carta Política, en especial lo   relacionado con el derecho al debido proceso (artículos 29 y 31 Superiores). En   concordancia con lo anterior, la Sala encuentra que las disposiciones de este   Capítulo deben ser declaradas EXEQUIBLES.    

161.-  El Capítulo diecinueve. Transparencia. La Sala encontró que las   disposiciones del presente Capítulo se ajustan a la Constitución Política, en   particular a los artículos 23 (derecho de petición), 29 (debido proceso) y 209   (principios de la función administrativa). Lo anterior debido a que se garantiza   que las Partes tengan toda la información necesaria para la ejecución de sus   actividades en el desarrollo del Tratado, y la posibilidad de controvertir las   decisiones administrativas de los Estados ante los tribunales competentes   establecidos en su respectivo ordenamiento nacional. En consecuencia, serán   declaradas EXEQUIBLES.    

162.-  El capítulo veinte sobre la Administración del Acuerdo, crea una Comisión de   Libre Comercio, lo que se ajusta a las disposiciones   constitucionales de la Carta Política, especialmente los artículos 2 (la   obligación del Estado de defender la independencia nacional y mantener la   integridad territorial) y 9 (el respeto de la soberanía   nacional, la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los   principios del derecho internacional aceptados por Colombia en las relaciones   internacionales del Estado). Lo anterior, debido a que dicha Comisión se   conformará por miembros del Estado colombiano y busca verificar la   implementación efectiva del Acuerdo y desarrollar mecanismos de cooperación   internacional En consecuencia, el presente Capítulo será declarado EXEQUIBLE.    

163.- El capítulo veintiuno regula las   excepciones y la Corte lo encontró ajustado a la Constitución, toda vez que   no se evidencia que alguna de las excepciones haya sido tomada como una medida   de discriminación y se relacionan con temas de interés general de acuerdo con lo   dispuesto en el artículo 1º Superior, que establece de forma expresa la   prevalencia del interés general como un elemento inherente al Estado Social de   Derecho.    

En consecuencia se declarará la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones del presente   Capítulo.     

164.- El capítulo   veintidós contiene las disposiciones finales, previsiones que   serán declaradas EXEQUIBLES, no obstante, la Corte reitera que en este momento   no se puede hacer efectiva la disposición del Tratado relativa a su aplicación   provisional, teniendo en cuenta que no se ha surtido la totalidad del   procedimiento de revisión previa de la ley aprobatoria del mismo.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena   de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- Declarar   EXEQUIBLE  la   Ley   1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de libre comercio   entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali,   República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”.    

Segundo. Declarar   EXEQUIBLE  el “Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República   de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de   2013”.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el   expediente.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

DE LA SENTENCIA C-157/16    

EXCEPCIONES A COMPROMISOS QUE SE DERIVAN DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE   COLOMBIA Y COSTA RICA-Resulta   pertinente explicar bajo qué condiciones la restricción temporal de medidas de   salvaguardia para corregir falencias graves de la balanza de pagos, no perjudica   la soberanía económica del Estado contratante (Aclaración de voto)/TRATADO DE   LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Se debió avanzar en fijar una   línea interpretativa de las medidas de salvaguardia de la balanza de pagos   (Aclaración de voto)/TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Inclusión   de cláusula tipo que permite a los Estados contratantes disponer de medidas de   salvaguardia de amenazas de la balanza de pagos o dificultades externas   (Aclaración de voto)    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Decisión debía   pormenorizar la armonía de norma sobre medidas temporales de salvaguardia con   las competencias constitucionales del Banco de la República (Aclaración de voto)    

Referencia:   Expediente LAT-440    

Magistrado   Ponente:    

Gloria Stella   Ortiz Delgado                     

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional,   presento las razones que me llevaron a aclarar el voto a la sentencia C-157 de   2016:    

1. La Corte resolvió la exequibilidad del Tratado de Libre Comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica, suscrito el 22 de mayo de   2013 y su ley aprobatoria, la Ley 1763 de 2015.    

En su análisis, en primer lugar, la Sala Plena constató que se cumplieron   cabalmente las etapas, requisitos y procedimientos establecidos en la   Constitución para la negociación del instrumento internacional y su ley   aprobatoria. En segundo término, confrontó los 22 capítulos y 3 anexos que   conforman el Tratado de Libre Comercio bajo examen y los fines esenciales del   Estado colombiano consagrados en múltiples instrumentos internacionales. A   partir de ello, concluyó que tampoco existe reproche en relación con los   aspectos materiales.    

En lo atinente con el estudio de las excepciones previstas en el capítulo 21,   “las cuales atienden a la seguridad esencial de los Estados, las medidas   ambientales necesarias para preservar la vida o la salud animal o vegetal, y el   régimen tributario interno” de los Estados Contratantes, hace alusión a las   sentencias C-446 de 2009 y C-608 de 2010.    

Adujo que en el primero de los fallos referidos, la Corte sostuvo “que tales   disposiciones [medidas de salvaguardia] provienen de los artículos XX y XXI del   GATT y son necesarias para evitar que los Acuerdos menoscaben las facultades   soberanas de cada uno de los Estados Parte de un tratado”. De igual modo,   indicó que pueden ser utilizadas para atender asuntos propios como la seguridad,   el medio ambiente y la salud entre otros temas, siempre que no resulte   discriminatoria ni constituya una barrera injustificada al comercio.    

Señaló que en la sentencia C-608 de 2010 se contempló que las excepciones en los   tratados de libre comercio permitían preservar la competencia de los Estados   para atender situaciones de interés nacional.    

2. A pesar de compartir el sentido de la decisión, a mi juicio, la argumentación   del fallo podía ahondar en la importancia y validez de este tipo de   disposiciones, explicando con mayor detenimiento los precedentes que cita.    

Aunado a lo anterior, la Sala debía avanzar en fijar una línea interpretativa de   las medidas de salvaguardia de la balanza de pagos. La ley aprobatoria del Acuerdo de Promoción Comercial que nos   ocupa debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la Constitución, lo   que implica que no pueden derivarse posibilidades hermenéuticas contrarias a   esta.    

Por ello, resulta pertinente explicar bajo qué   condiciones la restricción temporal de las medidas de salvaguardia para corregir   falencias graves de la balanza de pagos, no perjudica la soberanía económica del Estado Contratante.   Puntualmente, incumbía esclarecer por qué la   imposición de límites a la dirección y protección de la economía, no afecta los   intereses superiores involucrados, ni resulta irrespetuosa de la dirección   monetaria, cambiaria y económica que la Constitución Política, en el artículo   371, otorga a la Junta Directiva del Banco de la República.     

En este sentido, convenía argüir, primero, que el Tratado de Libre Comercio   entre la República de Colombia y la República de Costa Rica incluye una cláusula   tipo (artículo 21.5[186]),   que permite a los Estados Contratantes disponer medidas de salvaguardia de   amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras externas.    

Si bien dicha disposición normativa no determina una restricción temporal de la   medida de salvaguardia de manera expresa, debe entenderse que opera el término   previsto por artículo 6[187],   del Acuerdo sobre Salvaguardas de la OMC, que dispone el carácter temporal de   estas medidas. En este sentido, determina que “la   duración de la medida provisional no excederá de 200 días, y durante ese período   se cumplirán las prescripciones pertinentes de los artículos 2 a 7 y 12.”[188]    

Segundo, el fallo debía pormenorizar la armonía de esta norma con las   competencias constitucionales del Banco de la República, ya que no ha sido   objeto de pronunciamiento previo. Por ello, era una valiosa oportunidad para que   la Corporación hiciera claridad al respecto.    

Un ejercicio similar se hizo respecto de la facultad excepcional de ejercer las   facultades conferidas por la legislación interna para limitar la libre   transferencia de inversiones y sus rendimientos, otorgada a las partes del   Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el gobierno del Reino   Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, por un período limitado de tiempo   y, en forma no discriminatoria y de buena fe.    

De hecho, la Corte respaldó la constitucionalidad de dicha disposición argumentando   que su aplicación no implica la reducción de ninguna de las potestades que la   Constitución y la ley confieren al Banco de la República en materia de política   cambiaria y manejo de reservas internacionales. Así lo sostuvo en la sentencia   C-358 de 1996:    

“En el artículo 7° del Tratado sometido a la revisión de la Corte se   garantiza la transferencia irrestricta de las inversiones y sus rendimientos.   Estas transferencias deberán efectuarse sin demoras, en la moneda convertible en   que el capital fue originalmente invertido y a la tasa de cambio aplicable el   día de la transferencia. El inciso 2° del artículo 7° establece que, en   circunstancias de dificultades excepcionales en la balanza de pagos, cada uno de   los Estados Parte tendrá derecho a ejercer, por un período limitado de tiempo y   en forma no discriminatoria y de buena fe, las facultades conferidas por su   legislación interna para limitar la libre transferencia de las inversiones y sus   rendimientos.    

Para la Corte, las disposiciones contenidas en el artículo citado   se ajustan a los preceptos de la Carta Política.    

En efecto, no se encuentra que esta norma interfiera con las   facultades de la Junta Directiva del Banco de la República como autoridad   monetaria, cambiaria y crediticia. La previsión contenida en el inciso 2° del   precepto deja a salvo la necesaria discrecionalidad con que debe contar la Junta   Directiva del Emisor en la regulación y manejo de las reservas internacionales   del país”.    

Posteriormente, este mismo análisis de medidas de   salvaguardia en materia cambiaria y de transferencias de capitales también se   efectuó en relación con el Convenio entre el Gobierno de la República de   Colombia y el Gobierno de la República del Perú sobre Promoción y Protección   Recíproca de Inversiones (sentencia C-008 de 1997) y el Acuerdo de Promoción   Comercial entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América   (sentencia C-750 de 2008), por ejemplo.    

3. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con   respecto a las consideraciones de la decisión que se adoptó en el asunto de la   referencia.    

Fecha ut supra,    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

aclaracion de voto del magistrado    

alejandro linares cantillo    

a la sentencia C-157 de 2016    

TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Aspectos   relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre   inversionistas Costarricenses y el Estado (Aclaración de voto)/TRATADO DE   LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Decisión no hace mención   específica del derecho aplicable (Aclaración de voto)    

CLAUSULAS DE JURISDICCION Y DERECHO APLICABLE EN LA SOLUCION DE DISPUTAS ENTRE   INVERSIONISTAS Y EL ESTADO-Jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)/TRATADO   DE LIBRE COMERCIO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-Se da prevalencia a normas de   derecho internacional público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir a   la legislación del Estado en el que se realizó la inversión (Aclaración de voto)    

DERECHO APLICABLE A DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Antecedentes y evolución histórica   (Aclaración de voto)/DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO (Aclaración de   voto)/DERECHO INTERNACIONAL CONVENCIONAL (Aclaración de voto)/DERECHO   INTERNACIONAL JURISPRUDENCIAL (Aclaración de voto)/DERECHO APLICABLE A   DISPUTAS INVERSIONISTA-ESTADO-Reglas jurisprudenciales de tribunales de   arbitraje internacional (Aclaración de voto)    

Expediente LAT-440   Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015 “Por medio de la   cual se aprueba el ‘Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y   la República de Costa Rica’, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de   mayo de 2013”, y del “Tratado de libre   comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo   de 2013″.    

En la parte   resolutiva de la sentencia C-157 de 2016 la Corte decidió declarar exequible de   manera unánime (i) la Ley 1763 de 2015 “Por medio de la cual se aprueba el   ‘Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y la República de   Costa Rica’, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de mayo de 2013”, y (ii) el “Tratado de libre comercio entre la   República de Colombia y la República de Costa Rica”, suscrito en Cali,   República de Colombia, el 22 de mayo de 2013″.    

Si bien comparto   el sentido de la decisión, con el debido respeto por las decisiones de la Sala   Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar algunos aspectos   relacionados con el derecho sustancial aplicable a las disputas entre   inversionistas costarricenses y el Estado colombiano, en particular en el   contexto del acceso internacional que tienen los particulares al arbitraje de   inversión en caso de presentarse alguna disputa de naturaleza jurídica con el   Estado.    

Es importante   mencionar que, a pesar de que en la sentencia C-157 de 2016 se hace un análisis   detallado de cada uno de los capítulos que conforman el “Tratado de libre   comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica” (en adelante, el “TLC con Costa Rica”), en dicha   sentencia no se hace una mención específica al artículo 12.24 del TLC con Costa   Rica, el cual señala:    

“ARTÍCULO 12.24:   DERECHO APLICABLE    

“1. Sujeto al párrafo   2, cuando una reclamación se presenta de conformidad con el Artículo 12.17.1 (a)   o 12.17.1(b), el tribunal decidirá las cuestiones en controversia de   conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho internacional   prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la legislación de la Parte en   cuyo territorio se hizo la inversión.    

“2. Una decisión de la   Comisión en la que se declare la interpretación de una disposición del presente   Acuerdo, conforme al Artículo 20.1.3(c) (La Comisión de Libre Comercio), será   obligatoria para un tribunal establecido bajo la presente Sección y toda   decisión o laudo emitido por un tribunal deberá ser compatible con esa   decisión.” (negrillas fuera de texto original).    

Esta cláusula   12.24 del TLC con Costa Rica merece un análisis a la luz de la tradición   jurídica colombiana y, la jurisprudencia de esta Corte que ha tenido un   entendimiento particular sobre las cláusulas de jurisdicción y derecho aplicable   en la solución de disputas entre inversionistas y el Estado. Al respecto,   conviene resaltar que en la sentencia C-358 de 1996, por medio de la cual se   revisó el “Acuerdo entre el   Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno del Reino Unido de la Gran   Bretaña e Irlanda del Norte, por el cual se promueven y protegen las   inversiones” (M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Carlos Gaviria   Díaz), la Corte consideró en materia de jurisdicción que:    

“(…) Considera   la Corte que el sometimiento de las diferencias surgidas con ocasión de la   ejecución, la interpretación y la aplicación del Tratado a la jurisdicción del   CIADI y a los tribunales de arbitramento, se ajusta a los postulados de la   Constitución Política de Colombia. En primer lugar, debe anotarse que las   autoridades judiciales colombianas no quedan excluidas, de plano, de la   resolución de los conflictos relativos a las inversiones cobijadas por el   Convenio bajo examen. En efecto, son las autoridades colombianas las que deben   conocer, en primera instancia, de las mencionadas controversias, toda vez que,   según el artículo 9-3 del Acuerdo, sólo podrá acudirse al CIADI una vez se   haya hecho uso de los recursos locales dentro de los tres meses siguientes a la   notificación escrita del reclamo” (negrillas fuera de texto original)[189].    

Para concluir   indicando que, el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones   (“APPRI”) que se revisó mediante dicha sentencia, no hace sino reiterar el   principio de derecho internacional consuetudinario, según el cual el agotamiento   de las vías judiciales internas es prerrequisito para recurrir a cualquier forma   de jurisdicción internacional. Lo cual en la práctica, no tiene aplicación en   materia de arbitraje de inversión.    

A su turno, en   referencia al derecho aplicable a las disputas entre inversionistas y el Estado,   de manera categórica en la sentencia C-442 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz) relativa a la revisión de constitucionalidad de la Ley 267 de 1996 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Arreglo de   Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados,   hecho en Washington el 18 de marzo de 1965”, manifestó la Corte   que:    

“(…) En primer   lugar, se encuentra el punto referente al derecho aplicable a la controversia   que haya de resolver el Tribunal de arbitramento. Según el artículo 42(1) del   Convenio, el Tribunal decidirá conforme a las normas jurídicas acordadas por las   partes, en cuyo defecto aplicará la legislación del Estado parte en la   diferencia y las normas de derecho internacional que fueren pertinentes. Esta   norma desarrolla el postulado de la autonomía de la voluntad de las partes que,   como ya se vio, es uno de los pilares fundamentales de la Convención de   Washington. En cuanto a la referencia a las normas de derecho internacional que   fueren aplicables, la doctrina ha determinado que éstas deben ser entendidas   dentro de las fuentes del derecho internacional de que trata el artículo 38(1)   del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En opinión de la Corte, el   régimen del Tratado relativo al derecho aplicable a las controversias es   particularmente respetuoso con el ordenamiento jurídico interno colombiano, como   quiera que, a falta de normas pactadas de mutuo acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar, la legislación   del Estado que haga parte en la controversia” (negrillas fuera   de texto original).    

Así, el   entendimiento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el derecho aplicable a   las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado, parecería   contrario a lo que fue aprobado en el TLC con Costa Rica, y que fue declarado   exequible en la sentencia objeto de la presente aclaración de voto, por cuanto   en dicho tratado se da prevalencia a las normas del derecho internacional   público, y sólo cuando fuere aplicable, se debe recurrir a la legislación del   Estado en el que se realizó la inversión.    

Por tal razón a   continuación (i) se hará un breve recuento de los antecedentes y la evolución   histórica del derecho aplicable en las disputas jurídicas entre inversionistas   extranjeros y el Estado; y (ii) se propondrá, con fundamento en los principios   generales de derecho[190], una alternativa de armonización a las   tensiones existentes en la aplicación del derecho interno y el derecho   internacional en las controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado.    

i.      antecedentes y evolución histórica del derecho aplicable a las disputas   inversionista-estado    

A.   Derecho Internacional Consuetudinario    

Los primeros pasos   en la conceptualización del derecho internacional de la inversión extranjera se   dieron a finales del siglo XVIII con la formulación de la teoría de la   protección diplomática, que partía de la base de que un daño a un extranjero es   un daño al Estado del cual éste es ciudadano. Muchas de las normas   consuetudinarias también hacían referencia al trato a los extranjeros y a la   responsabilidad del Estado bajo el derecho internacional. Más adelante, el   derecho internacional de los derechos humanos, que fue desarrollado después de   las reglas sobre responsabilidad internacional de los Estados, sería utilizado   para llenar de contenido a los principios sobre tratamiento de extranjeros,   obligando a los Estados a otorgar protecciones mínimas, dando pie al surgimiento   del nivel mínimo de trato o “estándar mínimo internacional”, dentro del contexto particular de las inversiones   extranjeras.    

A pesar de lo   anterior, la doctrina Calvo[191] -que fue concebida originalmente por   Andrés Bello- surgiría con especial fuerza en América Latina, con el fin de   defender el tratamiento nacional en materia de inversiones extranjeras,   estableciendo así un trato igualitario entre nacionales y extranjeros,   sometiéndose estos últimos, de manera exclusiva, a las leyes y jueces del país   receptor de la inversión y renunciando igualmente a solicitar la protección   diplomática de su país de origen.    

Sobre el   particular, en la sentencia C-155 de 2007 de esta Corte, el magistrado Humberto   Sierra Porto, en su aclaración de voto analiza históricamente la evolución de la   doctrina Calvo en nuestro país, destacando que en el año 1948 durante la Novena   Conferencia Panamericana de Bogotá se redactó la Carta constitutiva de la   Organización de Estados Americanos, en la cual se establece en su artículo 15   que “la jurisdicción de los Estados en los límites del   territorio nacional se ejerce igualmente sobre todos los habitantes sean   nacionales o extranjeros”; a su vez, en su artículo 7 dispone que “Las Partes se   obligan a no intentar reclamación diplomática para proteger a sus nacionales ni   a iniciar al efecto una controversia ante la jurisdicción internacional, cuando   dichos nacionales hayan tenido expeditos los medios para acudir a los tribunales   nacionales del Estado respectivo”[192].    Teniendo en cuenta lo anterior, en dicha aclaración el magistrado Humberto   Sierra Porto, concluye respecto de la doctrina Calvo que “(…) en materia   de inversión extranjera en América Latina, a lo largo de los siglos, se ha   defendido el postulado del sometimiento del extranjero a las leyes y jueces   locales, en tanto que manifestación del principio de soberanía nacional”.    

Sobre este punto,   vemos cómo en un primer momento la doctrina Calvo quedó incorporada de manera   parcial en la sentencia del 26 de agosto de 1976 de la Sala Plena de la Corte   Suprema de Justicia (M.P. Guillermo González Charry) cuando esa corporación,   actuando como tribunal constitucional, estableció que sólo a través de una   convención internacional era posible que un inversionista privado pudiera   demandar al Estado colombiano ante un tribunal internacional, sin dar lugar a la   aplicación a las leyes nacionales, dejando así de un lado la jurisdicción   nacional.    

“(…) La regla de   que los jueces colombianos, bien sean permanentes como los prescritos en la   carta, o transitorios como los que en algunos casos autorizan las leyes, son los   únicos competentes para dirimir las controversias de todo orden que se susciten   entre personas privadas y entre estas y el Estado, es y será inexcusable.”    

Con esto, como se   observa, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia fue clara en   establecer un carácter de territorialidad estricto en cuanto a la aplicación del   derecho colombiano, sólo desplazable en casos de tratados internacionales. Es   importante anotar que la doctrina Calvo haría parte de la tradición jurídica   colombiana hasta el año 1993[193] para el caso de los contratos   estatales, y hasta 1996[194] en el caso del arbitraje   internacional.    

A partir de 1987[195],   en el Pacto Andino se levantaron de forma parcial algunas restricciones de la   doctrina Calvo. Sin embargo, no sería sino hasta la aprobación del Acto   Legislativo 1 de 1999, que modificó el artículo 58 de la Constitución -el cual   permitía, por razones de equidad, la expropiación sin indemnización-, que   Colombia lograría firmar y lograr que esta Corte revisara posteriormente   Acuerdos Internacionales en materia de Inversión (“AII” o “AIIs”) que   reconocieran el estándar mínimo internacional y el acceso directo de los   inversionistas extranjeros a demandar al Estado colombiano a través de un foro   internacional -como por ejemplo, un arbitraje bajo la égida del CIADI-, sin   previo agotamiento de los recursos internos, configurándose de forma precisa lo   que sería la primera internacionalización, soberana y unilateral, del derecho   aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado.    

B.   Derecho Internacional Convencional    

Una segunda   internacionalización del derecho aplicable a las controversias inversionista   extranjero-Estado se daría por medio del derecho internacional convencional. En   efecto, en 1991, con la creación de la Corte Constitucional quedó establecida la   función previa, automática y oficiosa, de aprobar las leyes relativas a tratados   internacionales en virtud de lo dispuesto en el artículo 214, numeral 10 de la   Constitución Política[196].    

Al entrar a   analizar los mecanismos de solución de controversias dentro de los AIIs, la   Corte Constitucional a partir de la sentencia C-358 de 1996, incurre en algunas   imprecisiones que vale la pena mencionar. En primer lugar, en cuanto al periodo   de enfriamiento (cooling off period), éste no se agota   ante ninguna autoridad judicial, sino ante una autoridad administrativa (el   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo). Por su parte, no es cierto como se   afirma que es menester agotar la vía gubernativa para acudir al CIADI, ni   tampoco “agotar los recursos internos”, pues la Convención   de Washington permite acceder al CIADI sin necesidad de agotar previamente los   recursos administrativos y judiciales nacionales[197].    

Sumado a lo   anterior, la sentencia C-358 de 1996 también incurre en lo que podríamos llamar   las falacias de la “especialidad” e “internacionalización”, cuando afirma que   para la Corte, “[E]n razón de la naturaleza de las   diferencias que puedan suscitarse con ocasión de las inversiones de que trata el   tratado sub examine, puede llegar a ser más conveniente y pacífico que sea un   organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las   solucione”. Aquí se parte de la base de que por razones de   conveniencia es mejor acudir a árbitros u organizaciones especializadas lo cual   no es del todo cierto para todos los países. Así mismo, para la Corte no es   posible lograr la promoción de la internacionalización de las relaciones   políticas, económicas, sociales y ecológicas sin acudir a tribunales   internacionales. En otras palabras, para la Corte se logra la   internacionalización del marco jurídico en las disputas con extranjeros a través   de los AIIs.    

Los argumentos   anteriores de eficiencia, rapidez y especialidad (o “alto grado de   complejidad técnica”, en palabras de la Corte), así como los de   justicia y equidad fueron adoptados igualmente en la sentencia C-442 de 1996,   cuando la Corte estableció que:    

“(…) la   resolución de los conflictos que lleguen a presentarse por causa de las   mencionadas inversiones, por parte de comisiones de conciliación o tribunales de   arbitramento conformados por individuos especializados en estas materias, puede   ser mucho más eficiente y rápida y la decisión adoptada mucho más justa y   equitativa, que si fueran los tribunales nacionales, a través de las vías   judiciales o administrativas internas, quienes resolvieran este tipo de   conflictos.””    

Sumado a ello, la   sentencia C-442 de 1996 presenta otra imprecisión cuando afirma que “a falta de normas   pactadas de mutuo acuerdo, el Tribunal aplicará, en primer lugar,  la legislación del Estado que haga parte en la controversia” (se   subraya). Acá, la Corte parte de lo que fue la historia del artículo 42(1) de la   Convención de Washington[198] y de la opinión de su redactor Aron   Broches[199] Sin embargo, esta   visión no es apropiada, pues en la práctica, por la vía del derecho   internacional convencional, se da prevalencia al derecho internacional público   como aquel aplicable en el arbitraje de inversión, tal como lo establece el   artículo 12.24 del TLC con Costa Rica.    

Por ello, en este   punto es posible afirmar que la segunda internacionalización del derecho   aplicable a las controversias inversionista extranjero-Estado, tuvo lugar en   Colombia a comienzos del siglo XXI, cuando el país, luego de la aprobación del   Acto Legislativo 1 de 1999, abrió la puerta a la firma de convenciones   internacionales que hoy en día son fuente primaria de protección de los   inversionistas extranjeros, ya que garantizan el acceso a la justicia arbitral   internacional, la cual a su vez tiene la discrecionalidad de dejar de aplicar el   derecho colombiano y aplicar prevalentemente el derecho internacional público   para resolver las controversias de tales inversionistas con el Estado[200].    

C.     Derecho Internacional “Jurisprudencial”    

La tercera y   última internacionalización del derecho aplicable a las controversias   inversionista extranjero-Estado en Colombia se dio a través de los medios   auxiliares para la determinación de las reglas de derecho internacional, esto   es, a través de las decisiones judiciales[201].    

En esta medida, la   jurisprudencia del CIADI, como fuente auxiliar que ha servido de precedente de facto, ha evolucionado en   el sentido de internacionalizar el derecho aplicable al fondo de las   controversias, teniendo un rol importante al llenar de contenido conceptos   indeterminados como es el estándar mínimo internacional y el “trato justo y   equitativo”. Sobre el particular, es necesario resaltar que las   reglas obligatorias del derecho internacional público (jus cogens) que establecen los   estándares mínimos de protección a los extranjeros existen con independencia de   la elección hecha por las partes respecto de las normas de derecho aplicables a   una operación específica. Ellas, en últimas, constituyen un marco de orden   público internacional bajo el cual se rigen dichas operaciones.    

Si bien no hay una   doctrina del precedente vinculante en esta materia[202],   los fallos de los tribunales de inversión han establecido reglas   jurisprudenciales. Los principales puntos derivados de la práctica de los   tribunales arbitrales bajo la égida del CIADI son los siguientes:    

1.                      Un tribunal, en aplicación de la segunda frase del Art.   42(1), debe examinar los problemas jurídicos tanto bajo el derecho interno como   bajo el derecho internacional.    

2.                      Una decisión que se puede basar en el derecho interno   del Estado receptor no necesita fúndamentarse en los principios generales del   derecho.    

3.                      Un tribunal puede basar su decisión en el derecho   interno del Estado receptor, aún si encuentra que no hay un fundamento en el   derecho internacional, en la medida en que no esté prohibida por una norma de   derecho internacional.    

4.                        Un tribunal no puede basar su decisión en el derecho   interno del Estado receptor si éste no es compatible con una norma de   obligatorio cumplimiento de derecho internacional (jus cogens).    

5.                       Un reclamo que no pueda ser sostenido con base en el   derecho interno del Estado receptor puede ser exitoso si tiene un fundamento   independiente bajo el derecho internacional.    

Sin embargo, la   aparente superposición del derecho interno del Estado receptor de la inversión   en la redacción de la segunda frase del Artículo 42(1) de la Convención de   Washington se encuentra mitigada por la realidad del arbitraje internacional,   que evidencia cuatro factores que plasman esta tercera internacionalización del   derecho aplicable en la práctica:    

1.                       En cualquier caso, el derecho interno del Estado   receptor de la inversión, se usará en virtud a que tal ordenamiento tiene una   conexión más estrecha con la inversión.    

2.                       El Artículo 42(1), segunda frase, expresamente   establece el reenvío a las normas de derecho internacional privado del Estado   parte en la diferencia, lo cual podría aplicarse, por ejemplo, a los empréstitos   externos[203].    

3.                       En la medida en que la regla residual del Artículo   42(1), segunda frase, lleve a resultados no satisfactorios para las partes,   éstas podrían acudir a la primera frase y acordar otras “normas de derecho”.    

4.                       El derecho interno del Estado receptor está sujeto al   rol correctivo y supletivo del derecho internacional público.    

También es claro   que el derecho aplicable a la interpretación de un AII es el derecho   internacional público[204]. No obstante, aún si se aceptase que   las normas de derecho internacional público rigen de manera principal o   exclusiva el fondo de la controversia inversionista-Estado, surge en todo caso   la pregunta de cuál es el orden de jerarquía y las relaciones entre las   distintas fuentes del derecho internacional.[205]    

ii.     principios generales del derecho    

Como puede   observarse, el tema que hoy suscita controversia ya no es si el derecho   internacional o el derecho interno debe ser aplicado, pues como se observa, en   la práctica los tribunales arbitrales han optado por dar aplicación plena al   derecho internacional público. Por lo tanto, la discusión hoy en día se da en   sede de definir cuál es el derecho internacional aplicable y definir la   jerarquía de dichas fuentes en el marco del derecho internacional público. Los   conceptos público-privados (soberanía estatal versus derechos de los   inversionistas) y el cumplimiento de otras obligaciones internacionales del país   (en materias como derechos humanos, desarrollo sostenible o aspectos laborales),   dan lugar a que tribunales ad hoc sean depositarios   de la discrecionalidad y el deber de aplicar metodologías, tales como, el   artículo 3 l(3)(c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[206],   el “principio de proporcionalidad” o el “margen nacional   de apreciación”.    

En este sentido,   si bien el constructo realizado por esta Corte en la década de los 90, puede   resultar teóricamente acertado en la medida en que se desprende de una   interpretación plausible del artículo 42(1) de la Convención de Washington, las   cláusulas de derecho aplicable en la solución de controversias   inversionista-Estado incorporadas en diversos tratados internacionales, y   específicamente en el TLC con Costa Rica, no pueden analizarse bajo los   criterios inicialmente establecidos por esta Corte, pues de conformidad con   dicho tratado, las controversias serán resueltas “(…) de   conformidad con el presente Acuerdo y con las normas del derecho   internacional prevalentemente y, cuando fuere aplicable, con la   legislación de la Parte en cuyo territorio se hizo la inversión.” (subraya fuera de   texto original).    

Teniendo en cuenta   lo anterior, tras realizar el análisis de la evolución del derecho aplicable a   la solución de controversias entre inversionista y Estado en el derecho   internacional consuetudinario, en el convencional y en el jurisprudencial,   considero pertinente plantear una aproximación al control de las cláusulas sobre   derecho internacional aplicable en dichas controversias en las que el derecho   interno pasa a tener un carácter residual, como es el caso del TLC con Costa   Rica.    

Dicho mecanismo de   control debe buscar la “integración” entre los sistemas   de derecho interno y derecho internacional, acudiendo a los principios generales   del derecho, con el fin de encontrar un adecuado equilibrio entre ambos sistemas   y no la simple superposición o exclusión de uno u otro, teniendo en cuenta que,   como lo señaló de manera acertada el profesor Zachary Douglas, el derecho de   promoción y protección de las inversiones extranjeras no puede verse como un   área exclusiva del derecho internacional que se encuentra desprendida del   derecho doméstico, sino que tiene una naturaleza híbrida[207],   que encuentra su fundamento en el derecho doméstico y en el derecho   internacional.    

Sobre esta base,   debemos tener en cuenta también que la distinción entre el derecho público (ius publicum) y el derecho   privado (ius privatum), si bien no fue importante para los   romanos, hoy en día es fundamental en el derecho de occidente[208].   Ulpiano estableció que “(…) es derecho público el que respecta   al Estado de la República, privado el que respecta a la utilidad de los   particulares”[209]. Teniendo eso en   mente, aunque los temas económicos vuelven porosa esta distinción podría decirse   que el arbitraje de inversión tiene más una naturaleza pública[210],   ya que su objetivo principal, buscando la responsabilidad internacional del   Estado, es revisar jurídicamente la conducta del Estado o de una entidad pública   perteneciente a ese Estado, no sólo en temas de propiedad privada y libertad   contractual, sino en muchos otros temas de naturaleza regulatoria[211].    

En la esfera del   derecho público interno, es de precisar que en todos los sistemas legales existe   un espacio regulatorio[212], entendido como   un margen de discrecionalidad en el cual el Estado puede actuar sin que los   individuos puedan reclamar perjuicios por daños antijurídicos. Por ello,   teniendo en cuenta este margen, con el fin de determinar cuáles principios   generales del derecho deben ser consultados en la interpretación de las   cláusulas de derecho aplicable a las controversias jurídicas entre   inversionistas extranjeros y Estado, debe acudirse a aquellos que son aceptados   en el derecho público interno de los Estados parte del respectivo AII, haciendo,   en todo caso, un análisis comparado que permita determinar los principios   comunes a los Estados parte de tales tratados.    

Para desentrañar   tales principios debe acudirse al derecho público interno como una herramienta   analítica que permite precisar y desarrollar el derecho internacional de las   inversiones, ya que el derecho público interno es mucho más maduro que el   derecho internacional público en estas materias. El enfoque del derecho público   comparado resulta en la determinación de principios generales del derecho,   reunidos en los principales sistemas de derecho público interno, como fuente de   derecho[213].    

Lo anterior puede   derivarse del artículo 9o del Estatuto de la Corte Internacional de   Justicia que demanda que en la elección de sus jueces “estén   representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos   del mundo”, lo que debe leerse de manera sistemática con el   artículo 38(l)(c) de dicho instrumento que incluye los principios   generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas como fuente del   derecho internacional[214]. Esto, además, permite abordar el tema   del derecho aplicable de manera integral, siendo propiamente la amplitud de los   principios generales del derecho la que permite tal aproximación. Así, la   representación de jueces de diversas naciones en la Corte Internacional de   Justicia y la referencia a “principios generales de derecho reconocidos por las   naciones civilizadas”, busca garantizar que se puedan desentrañar de los   ordenamientos jurídicos, principios comunes que permitan solucionar   controversias de carácter internacional.    

Por ello, las   cláusulas sobre derecho aplicable en las controversias inversionista-Estado   incorporadas en los tratados internacionales deben interpretarse ya no a la luz   de la jurisprudencia de esta Corte en la década de los 90 -anteriormente   expuesta-, sino que debe desarrollarse una nueva interpretación que parta de   reconocer que “(…) la principal fuente de derecho internacional   público, la más fértil y subutilizada, es acudir a los principios generales del   derecho reconocidos en el derecho nacional como medio para alcanzar   armonización, coherencia y estándares legítimos en el derecho internacional de   las inversiones”[215].    

Dicha   interpretación estaría acorde con el precepto constitucional (artículo 9 de la   Constitución Política), en virtud del cual, se establece que las relaciones   internacionales se deben fundar, entre otros, en el reconocimiento de los   principios del derecho internacional aceptados por Colombia, excluyendo normas   de derecho internacional consuetudinario sobre las que el Estado colombiano   fuere objetor[216], o que no se integre con las   disposiciones de la Carta[217]. A modo de ejemplo, la jurisprudencia   de esta Corte ha venido definiendo los principios de derecho internacional que   han sido aceptados por Colombia; al respecto en la sentencia C-381 de 1996   indicó que “los principios contenidos en el Capítulo I de la Carta   de las Naciones Unidas y reiterados en la Resolución 2735 de la Asamblea General   (…) son los siguientes: (a) los Estados en sus relaciones internacionales se   abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad o   independencia política de otro Estado; (b) solucionar sus controversias por   medios pacíficos y así evitar poner en peligro la paz y la seguridad   internacionales; (c) no intervenir en los asuntos internos de otro Estado; (d)   cumplir de buena fe sus compromisos internacionales; y (e) igualdad de derechos   y autodeterminación de los pueblos”[218].    

En esta línea, el   ordenamiento jurídico colombiano: (i) en materia de arbitraje internacional (Ley   1563 de 2012), reconoce la posibilidad de acudir a principios generales de   derecho, al señalar, en el artículo 64, que “Las cuestiones   reguladas en materia de arbitraje internacional que no estén expresamente   resueltas en ella se resolverán de conformidad con los principios generales que   la inspiran”; y (ii) en materia de interpretación de las   normas procesales (artículo 11 de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la   cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”), indica que se podrá acudir a los principios generales   del derecho, con el fin de interpretar la ley procesal, “(…) Las dudas   que surjan en la interpretación de las normas del presente código deberán   aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales   del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de   defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales   fundamentales”.    

Considero   pertinente entonces señalar que los principios generales de derecho interno   reconocidos y aceptados por Colombia que han de ser tenidos en cuenta a la hora   de interpretar las cláusulas de derecho aplicable a las controversias   inversionista-Estado, son a manera de ejemplo, los siguientes: (i) principios   generales sustanciales del derecho, tales como, principio del no abuso de los   derechos, principio de la buena fe, principio de la fuerza obligatoria del   contrato, prohibición de expropiación sin indemnización, y prohibición   actividades contrarias a las buenas costumbres (terrorismo, contrabando y lavado   de activos); y (ii) principios generales procesales del derecho, tales como,   principio de imparcialidad del juez, prohibición de laudo emitido por fraude o   corrupción, y prohibición de violar reglas fundamentales del debido proceso[219].    

A continuación, se   ilustran de forma general ciertos principios que considero son relevantes, para   efectos de proceder a armonizar el derecho aplicable en materia de controversias   inversionista extranjero-Estado:    

A.   Principio de armonización    

1.    Entre derecho internacional y   derecho nacional    

En caso de   conflicto entre la legislación interna y los tratados o convenios   internacionales que regulan estas materias, las autoridades deberán optar por   una interpretación orientada a su armonización y el respeto de los compromisos   internacionales suscritos por Colombia (de conformidad con lo dispuesto en la   sentencia C-l55 de 2007 y en la sentencia C-400 de 1998[220]).    

En este punto es   necesario hacer referencia a la teoría del margen nacional de apreciación[221],   como el espacio de discrecionalidad con el que cuenta la República de Colombia   para fijar el contenido y alcance de los derechos de los inversionistas   extranjeros (obligaciones internacionales de Colombia), tomando en consideración   determinadas circunstancias jurídicas sociales y culturales[222].   Esta teoría le da especial relevancia a la tradición jurídica de los Estados,   por lo que precisamente debe analizarse el desarrollo de las instituciones   jurídicas al interior de los Estados. Además, permite un adecuado equilibrio   entre la soberanía estatal y el control jurisdiccional internacional.    

Este principio de   armonización demanda, contrario a lo que sucede en el presente tratado, una   deferencia en favor del Estado receptor de la inversión[223],   por lo que su derecho interno no debería ser la última fuente aplicable, sino   que debería ponderarse con el derecho internacional aplicable, es decir con las   obligaciones convencionales del Estado.    

Sobre el   particular, cabe igualmente advertir que la jurisprudencia constitucional ha   sostenido también la importancia de preferir aquella interpretación que de mejor   forma armonice el orden nacional y el internacional. Así, en la sentencia C-155   de 2007 explicó este Tribunal:    

“(…) Por tanto,   en el contexto de la Constitución se impone un principio de armonización entre   el derecho interno y las obligaciones internacionales del Estado, tal como   señaló la Corte al referirse a las Convenciones de Viena de 1969 (…)y de 1986   (…), en la medida que “en virtud del principio Pacta sunt servanda, que   encuentra amplio sustento en la Carta, como ya se ha visto, es deber de los   operadores jurídicos aplicar las normas internas distintas de la Constitución   de manera que armonicen lo más posible con los compromisos internacionales   suscritos que tiene el país. ” (…) (se subraya)    

“Así, al   reconocerle fuerza jurídica interna a los tratados internacionales ratificados   por Colombia, la Constitución protege aquélla interpretación que mejor permita   armonizar el orden normativo interno y el internacional, de forma que el   Estado no quede expuesto innecesariamente a incumplir sus obligaciones   internacionales (…), pues como expresamente lo establece el artículo 27 de la   Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, “una parte no podrá   invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del   incumplimiento de un tratado. ”    

“Además, debe   tenerse en cuenta que en el marco del principio de reciprocidad que orienta el   derecho de los tratados y que también constituye un referente constitucional   (art. 226 CP.), el incumplimiento del Estado Colombiano de sus compromisos   internacionales puede afectar a su vez la efectividad de los derechos de los   nacionales colombianos ante otros Estados (…)”[224] (subrayas fuera de   texto original).    

2.    Entre derecho público y derecho   privado    

En este punto   resulta importante señalar la necesidad de consultar el derecho público interno   de los Estados receptores de inversiones, pues éste, por regla general, es más   desarrollado que el derecho internacional público en materia de estándares de   control judicial a la actividad estatal, lo que permite precisamente extraer los   principios generales que deben ser tenidos como fuente de derecho para revisar   internacionalmente la igualdad de la conducta estatal. Especial atención debe   prestarse al tratamiento interno que el Estado da a la revisión de la conducta   gubernamental y a la resolución de conflictos que involucran la responsabilidad   del Estado[225].    

Así pues, no puede   perderse de vista que Colombia cuenta con regulaciones internas complejas en   temas de salud pública, servicios públicos básicos, protección al medio ambiente   y consulta previa (Convenio 169 OIT), además de un amplio catálogo de derechos   fundamentales, que no puede ser desconocido so pretexto de dar cumplimiento en   especial a la cláusula de derecho aplicable, y en general, al TLC con Costa Rica   o cualquier otro AII. De hecho, ello se reconoce -aunque de manera parcial- en   artículo 12.16 del capítulo 12 del TLC con Costa Rica cuando se señala:    

“7. Las Partes   reconocen que es inapropiado promover la inversión mediante el debilitamiento o   reducción de las protecciones contempladas en su legislación sobre salud,   seguridad, ambiental y laboral nacional. En consecuencia, cada Parte procurará   asegurar que no dejará sin efecto o derogará, ni ofrecerá dejar sin efecto o   derogar dicha legislación de manera que debilite o reduzca la protección   otorgada por aquella legislación, como una forma de incentivar el   establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión en su   territorio.    

“2. Nada en el   presente Capítulo se interpretará en el sentido de impedir que una Parte adopte,   mantenga o haga cumplir cualquier medida por lo demás compatible con el presente   Capítulo, que considere apropiada para asegurar que las inversiones en su   territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia de salud,   seguridad, ambiental y laboral.”    

3.    Al interior del Derecho   Internacional Público    

Por otra parte,   considero que cuando en el presente tratado se señala que en la solución de   controversias deberá tenerse como fuente de derecho las normas del   derecho internacional prevalentemente, esta referencia es indeterminada en la   medida en que este no es un sistema suficientemente decantado y armónico. Por lo   cual, corresponde al tribunal arbitral internacional la labor de balancear y   armonizar, en la medida de lo posible, aquellas normas que tengan la misma   jerarquía, con el fin de evitar decisiones contradictorias. Para ello, los   árbitros deberán acudir al derecho internacional consuetudinario, incluida la   Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969). Al respecto, la   regla general de interpretación de los tratados, de acuerdo con la Convención de   Viena del Derecho de los Tratados, prevé que un AII “deberá   interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a   los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto   y fin” (Art. 31(1)).    

Junto con el   contexto, habrá de tenerse en cuenta “c) toda norma pertinente de derecho   internacional aplicable en las relaciones entre las partes” (Art. 31 (3)(c),   Convención de Viena del Derecho de los Tratados); de esto se colige, que en esta   cláusula se entiende incluido, como criterio de interpretación de los tratados,   no sólo el derecho convencional sino también las normas aplicables de derecho   internacional consuetudinario y los principios generales de derecho.    

Considerar lo   anterior permitiría, en caso de verse abocado un tribunal arbitral para decidir   las controversias entre inversionista y Estado, remover las dudas de si el   Tribunal tiene competencia para interpretar otras obligaciones internacionales   del país, distintas de los AIIs. Ello permitiría una interpretación de dichos   acuerdos, que fuese compatible con otras obligaciones internacionales de   Colombia.    

En este sentido,   en relación con las reglas de interpretación aplicables, la doctrina ha   establecido que se podría considerar que una norma ayuda en la interpretación de   otra, en lo que respecta a su aplicación, clarificación, actualización y   modificación; y las normas se deben aplicar en conjunto. Por lo demás, al   realizar una consideración sobre las reglas de conflicto aplicables al derecho   internacional público, la doctrina ha establecido lo siguiente[226]:   (i) las normas imperativas (ius cogens) no pueden ser   derogadas por una norma internacional que no tenga ese mismo carácter, no   admiten acuerdo en contrario; (ii) según el artículo 103 de la Carta de Naciones   Unidas (1945), calificado de “precursor de ius cogens” o de dar a su   texto un “standing semiconstitucional”, las obligaciones   de los Estados partes bajo dicha Carta prevalecerán sobre aquellas provenientes   de cualquier otro AII que los vincule; (iii) las relaciones entre tratados y   costumbres se rigen por principios tales como lex posterior   generalis non derogat priori speciali, lex posterior derogat anteriori.    

De acuerdo con la   Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31(3)(c), una “interpretación   sistemática” implicaría que un AII debe ser interpretado por el   tribunal arbitral CIADI, a la luz de otras obligaciones internacionales del   Estado, en diversas materias como derechos humanos, estándares laborales y   derecho ambiental[227]. De hecho, el Tratado de Libre   Comercio entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América,   incorpora obligaciones para dichos Estados en materia laboral, ambiental y   social[228].    

B.     Principio de reciprocidad    

Las relaciones   internacionales del Estado Colombiano se rigen con base en lo establecido en el   artículo 9 y 226 de nuestra Constitución. De estos artículos se deriva: i) el   mandato de fundar dichas relaciones en la soberanía nacional, en la   autodeterminación y en el reconocimiento de los principios de derecho   internacional aceptados por Colombia, y ii) el mandato de promover la   internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y   ecológicas sobre las bases de equidad, reciprocidad y conveniencia   nacional.    

El principio de   reciprocidad consagrado en el artículo 226 de la Constitución ha tenido un   amplio desarrollo por parte de la Corte Constitucional[229].   En la sentencia C-564 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se estableció que “la   internacionalización, que podría conducir a situaciones equívocas en cuanto al   beneficio que estaría recibiendo la comunidad nacional, debe realizarse dentro   de parámetros de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, que así se   constituyen en las tres condiciones del elemento internacionalizante en la   política exterior del país “.    

Tras esto, la   Corte Constitucional, al revisar el contenido de la Ley 149 de 1995, “por medio de la   cual de aprueba el Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía   de Inversiones”, mecanismo multilateral de garantía a las   inversiones extranjeras (conocido como MIGA por sus siglas en inglés),   estableció lo siguiente:    

“La Corte   Constitucional considera que mediante instrumentos como este se cumplen los   mandatos de los artículos 226 y 227 de la Constitución, según los cuales el   Estado debe promover la internacionalización de las relaciones políticas,   económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad, reciprocidad y   conveniencia nacional, y buscar la integración económica, social y política con   las demás naciones.    

Particularmente,   el Convenio examinado debe entenderse a la luz del concepto plasmado en el   artículo 150, numeral 16, también sobre bases de equidad, reciprocidad y   conveniencia nacional, podrá el Estado transferir parcialmente determinadas   atribuciones -en este caso el otorgamiento de garantías contra riesgos no   comerciales respecto de inversiones efectuadas entre los países miembros -a   organismos internacionales -como lo es el que por este Convenio se crea-, con el   objeto de promover o consolidar la integración económica con otros estados. “[230]    

En esa medida,   desde un principio, se planteó que el ejercicio de la soberanía nacional en el   marco de las relaciones internacionales debía armonizarse con el principio de   reciprocidad reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, en la búsqueda por   alcanzar este principio, se debe tener en mente que éste funciona en ambas vías,   es decir tanto para nacionales como para extranjeros, por lo que, como lo   expresó esta Corporación en la sentencia C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo   Rentería), la construcción de un equilibrio internacional en el marco del   artículo 226 de la Carta debe buscar una “relación costo-beneficio que le depare   balances favorables a los intereses nacionales [propendiendo] tanto por la   realización de los intereses nacionales como por la internacionalización de las   relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas sobre bases de equidad,   reciprocidad y conveniencia nacional”.    

Por ello, tiene   igualmente especial relevancia lo establecido en la sentencia C-l55 de 2007   (M.P. Alvaro Tafúr Galvis) donde se resaltó que “en el marco del   principio de reciprocidad que orienta el derecho de los tratados y que también   constituye un referente constitucional (art. 226 CP.), el incumplimiento del   Estado Colombiano de sus compromisos internacionales puede afectar a su vez la   efectividad de los derechos de los nacionales colombianos ante otros Estados”, pues en esa medida, la reciprocidad, como   principio general del derecho, debe implicar concesiones mutuas que otorguen   beneficios tanto para nacionales como para extranjeros[231].    

Con base en lo   anterior, es posible concluir que la reciprocidad ha sido reconocida   jurisprudencialmente como un principio general del derecho, orientador de las   actuaciones del Estado. Para efectos del tratamiento de los extranjeros, cabe la   duda sobre qué tipo de reciprocidad es la que se debe garantizar, teniendo en   cuenta que la Corte Constitucional[232] y la Corte Suprema   de Justicia[233] han reconocido la diferencia entre   reciprocidad legislativa y diplomática.    

La Corte Suprema   de Justicia Sala de Casación Civil y Agraria, en sede de exequátur, ha abordado la   discusión en torno a la reciprocidad, por medio del análisis de sentencias   proferidas en otros países, diferenciando entre los dos tipos de reciprocidad   antes mencionados. Sobre el particular ha expresado que la reciprocidad   diplomática tiene lugar cuando entre Colombia y el país de donde proviene la   decisión judicial objeto de reconocimiento y ejecución en Colombia, se ha   suscrito tratado público que permita igual tratamiento en ese Estado extranjero   a las sentencias emitidas por jueces colombianos. Por su parte, la reciprocidad   legislativa se presenta cuando se otorgan efectos jurídicos a las sentencias de   los jueces colombianos por la legislación del país de donde proviene la decisión   materia del exequátur, pues igual fuerza vinculante tendrán las   decisiones de sus jueces en el territorio nacional, siendo entendido que esta   forma de reciprocidad puede ser a su vez basada en textos legales escritos o en   la práctica jurisprudencial imperante en el país de origen del fallo objeto de exequátur[234].    

Por su parte, la   Corte Constitucional, al efectuar el estudio del Acuerdo de Cooperación en   Materia de Turismo entre la República de Colombia y el Reino de España[235],   se señaló que “(…) las actividades que se compromete a desarrollar   un país son las mismas a las que se compromete el otro; ambas naciones pueden   negarse a cumplir obligaciones que entren en conflicto con otras adquiridas con   anterioridad; participan por igual en la comisión que ordena crear el propio   Acuerdo y pueden denunciarlo en las mismas oportunidades. Este tratamiento   equitativo, a su vez implica reciprocidad (…)”, asociando el principio de reciprocidad al concepto de   equidad, como trato similar entre las partes. Sin embargo, también ha reconocido   que la reciprocidad, además de estar vertida en tratados internacionales, puede   derivarse de la valoración del derecho interno de otro Estado a objeto de   verificar un trato recíproco del otro Estado, valoración que corresponde al Jefe   de Estado como director supremo de las relaciones internacionales.    

También, la Corte   Constitucional, a través de decisiones de tutela, ha avalado la existencia del   principio de reciprocidad, sin ligarlo necesariamente a los tratados   internacionales. En primera medida, encontramos la sentencia T-716 de 1996 (M.P.   Antonio Barrera Carbonell), donde se resolvió una solicitud de tutela promovida   para la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente   violado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al   proferir una sentencia, por medio de la cual se resolvió una demanda de exequátur. En esa ocasión, la   Corte Constitucional estableció que no se estaba en presencia de una vía de   hecho por parte de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto “(…) Encuentra   ponderados y razonables los argumentos de la Corte, válidos a la luz de los   principios de la autonomía e independencia de que goza para resolver sobre el   exequátur de la sentencia en referencia, en cuanto consideró aplicable la   reciprocidad legislativa, probada la jurisdicción del Tribunal Inglés y   acreditados todos los requisitos que la ley procesal exige para adoptar una   decisión de esta naturaleza”. Igualmente, en la sentencia T- 557 de 2005   (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), en donde se atacaba jurídicamente una sentencia   dictada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en trámite   de exequátur, esta Corte señaló:    

“En virtud de lo   expuesto, no aparece demostrado por el actor que la conclusión de la Corte   Suprema de Justicia sobre la existencia de reciprocidad legislativa, con   la República de Portugal para conceder exequátur a las sentencias del otro   Estado en cada uno de ellos, resulte reñida de manera frontal con el   ordenamiento jurídico colombiano, lo que significa que la pretendida vía de   hecho en que supuestamente se habrían incurrido en éste caso, aparece huérfana   de sustento jurídico” (Subraya fuera de texto).    

Como se desprende   de lo anterior, el principio de reciprocidad hace alusión a la correspondencia   que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones   internacionales. Sobre el particular, la Constitución acoge este principio sin   realizar ninguna distinción entre sus formas. Sin embargo, tanto la Corte   Suprema de Justicia, como la Corte Constitucional han reconocido la existencia   del principio de reciprocidad sin ligarlo necesariamente a los tratados   internacionales, como ocurre en el caso de la reciprocidad legislativa. Por esta   razón, el principio general del derecho que se debe seguir en la aplicación de   la reciprocidad por parte de esta Corte no se debe limitar a un verificación de   tratados internacionales, sino que debe igualmente abarcar un análisis de   existencia de reciprocidad legislativa, con el fin de lograr así iguales   condiciones entre nacionales y extranjeros de los distintos Estados.    

En suma, la   importancia de este principio, aplicado a los temas de inversión extranjera, nos   indica que no debería dársele a los inversionistas extranjeros un trato más   favorable a aquel que les otorga el derecho interno de sus países de origen.    

El constructo   doctrinal sobre la ponderación, desarrollado principalmente por Robert Alexy,   que implica “el principio de proporcionalidad con sus tres   subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto y   viceversa”[237] no sólo ha sido   incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, sino que ha sido desarrollo y   complementado por la jurisprudencia constitucional[238],   a tal punto que se erige hoy como una de las principales herramientas de   interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico interno.    

Pero también la   doctrina ha identificado la necesidad de aplicar este principio en las disputas   que involucren inversionistas y Estado, en la medida en que se verifique “un conflicto   entre dos principios (o intereses, o valores) que posean el mismo rango en una   jerarquía normativa”[239], pues este   principio es una herramienta que le permite a los tribunales que conozcan de   disputas entre inversionistas y Estado evitar una parálisis regulatoria en temas   que son propios del Estado receptor de la inversión. Con esto, además, se   asegura que no se pacten en los tratados normas o políticas públicas que puedan   disuadir al Estado de expedir regulaciones más exigentes en materias   ambientales, sociales o laborales.    

Lo anterior se   evita precisamente acudiendo al principio de proporcionalidad[240],   el cual permite una armonización razonada entre el derecho internacional y el   derecho interno, sin que se le otorgue prevalencia a uno u otro de manera   injustificada o arbitraria, lo que por lo demás es reconocido en el TLC con   Costa Rica en el artículo 12.8 del capítulo 12, norma que no puede ser echada de   menos por el juez interno, y mucho menos por un tribunal arbitral en caso de una   disputa entre un inversionista extranjero y el Estado, y que lo obliga a acudir   al derecho interno colombiano para temas de salud pública, seguridad nacional,   protección al medio ambiente y reconocimiento de derechos laborales.    

Este principio   resulta útil en la medida en que “(…) el principio de proporcionalidad es   el criterio para determinar el principio de igualdad. Mediante dicho principio   se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los   grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican el trato diferente de   unos en comparación el de los otros.”[241]    

D.   Principio de igualdad entre   nacionales y extranjeros    

Los mecanismos de   solución de disputas internacionales como los arbitrajes internacionales bajo la   égida del CIADI otorgan a los inversionistas el derecho -no disponible para los   nacionales- de no agotar la jurisdicción nacional y acudir directamente a   tribunales de arbitramento internacionales[242]. En esta medida,   podría decirse que, dicha vía procesal internacional concede mayores garantías a   los extranjeros frente a los nacionales, en lo que podría considerarse una   vulneración a los artículos 13 y 100 de nuestra Constitución Política[243].   El hecho de que el inversionista extranjero sea tratado de acuerdo a estándares   internacionales y que el nacional sea tratado únicamente de conformidad con lo   dispuesto en el derecho público interno, puede crear cierta discriminación en   contra del inversionista nacional. Por ello, debemos preguntarnos si una norma   jurídica que aplica a todos los residentes en Colombia, nacionales y   extranjeros, puede desconocerse para dar paso al derecho internacional público.   Y lo anterior es relevante en la medida en que tal como fue establecido por el   Consejo de Estado[244], si se generan daños a un nacional por   un desequilibrio de las cargas públicas imputables a título de daño especial, a   causa de una actuación del legislador al aprobar un AII, el Estado puede   resultar responsable si se generan estos daños.    

Debemos recordar   que según el artículo 90 de nuestra Constitución[245],   la responsabilidad del Estado, deberá enmarcarse en la ocurrencia de un daño   antijurídico y la verificación de uno de los regímenes de imputación. En esta   medida, un juez de lo contencioso administrativo podría analizar el posible daño   antijurídico, producto del rompimiento del equilibrio de las cargas públicas   ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales al adoptar un   tratado internacional (por una diferenciación de tratamiento entre nacionales y   extranjeros). Lo anterior, en desarrollo tanto de los regímenes de   responsabilidad del Estado[246], como del principio de la igualdad   consagrado en los artículos 13 y 100 de la Constitución Política.    

Por lo anterior,   es particularmente relevante dar aplicación al principio de igualdad consagrado   en nuestra Constitución, con el fin de evitar posibles demandas al Estado por   parte de nacionales que no tienen la posibilidad de reclamar directamente en   foros internacionales. De hecho, previendo estas circunstancias, en el año 2002,   el Congreso de los Estados Unidos ordenó que en el futuro los AIIs no deberían   otorgar a los inversionistas extranjeros en los Estados Unidos más derechos de   los que tienen los inversionistas estadounidenses invirtiendo en dicho país.    

 .     Principio de territorialidad del derecho en materia de inversiones extranjeras[247]    

En términos   generales, la rama judicial del poder público no solo detenta el monopolio de la   resolución de conflictos en el territorio colombiano, sino que, además, el   órgano jurisdiccional del Estado tiene por fin principal -por no decir   exclusivo- la aplicación del derecho colombiano (artículo 230 de la Constitución   Política). Sin perjuicio de las competencias que la Constitución le otorga al   juez constitucional para hacer un control previo, integral y automático de los   tratados internacionales y sus leyes aprobatorias, y que resulta útil para la   interpretación que debe hacerse de las cláusulas del tratado al interior del   Estado, es menester también hacer referencia a otras herramientas que brinda   este instrumento para que los jueces internos no pierdan su competencia para   conocer las controversias entre inversionistas y Estado y de esta manera   salvaguardar la soberanía del Estado.    

En el caso del TLC   con Costa Rica, específicamente en el capítulo II relativo a inversión[248],   se establece que el arbitraje es un mecanismo para la resolución de   controversias. No obstante, se evidencia (específicamente en los artículos   12.19(6) y 12.19(7)) que existe un rol para el juez nacional en la solución de   controversias inversionista-Estado que debe ser promovido:    

“6. Ninguna   reclamación podrá someterse a arbitraje bajo esta Sección si el demandante (para   el caso de reclamaciones sometidas en virtud del Artículo 12.17.1 (a)) o el   demandante o la empresa (para el caso de reclamaciones sometidas en virtud del   Artículo 12.17.1(b)), han sometido previamente la misma violación que se alega   ante un tribunal administrativo o judicial del demandado, o a cualquier otro   procedimiento de solución de controversias vinculante.    

“7. Para mayor   certeza, si el demandante elige someter una reclamación descrita bajo esta   Sección a un tribunal administrativo o judicial del demandado o a cualquier otro   mecanismo de solución de controversias de carácter vinculante, esa elección será   definitiva y el demandante no podrá someter la misma reclamación bajo la   presente Sección.”    

Este rol   prevalente del juez nacional guarda además identidad con el principio de   territorialidad de la ley, el cual, siguiendo la línea expresada en la sentencia   y en el salvamento de voto a la sentencia C-347 de 1997 solo puede ser   desconocido en situaciones excepcionales[249]:    

“(…) El   sometimiento al principio general de territorialidad de la ley -entendiendo por   esta expresión tanto al derecho legislado como al derecho constitucional -, en   el cual se funda la propia existencia del ordenamiento jurídico colombiano, no   puede quedar librado a la mera voluntad de los particulares, quienes, en virtud   de una simple cláusula arbitral, podrían evadir el cumplimiento de la   Constitución y las leyes que la desarrollan sin que exista una razón suficiente   para ello. En este orden de ideas, debe afirmarse que la limitación del   principio de territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano, constituye,   claramente, una excepción a la que puede recurrirse sólo en aquellos casos en   los cuales existan situaciones que, en forma razonable, puedan ser contempladas   por el derecho internacional.”    

Por otro lado y   como se señaló en la Sección B anterior relativa al principio de reciprocidad,   en caso de acudirse al mecanismo de arbitraje en un foro diferente a un tribunal   arbitral CIADI[250], el laudo arbitral internacional con   que este termina, en todo caso, debe ser sometido a un procedimiento de   reconocimiento y ejecución ante los jueces nacionales por la vía de exequátur, específicamente   ante la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, donde precisamente una de   las valoraciones más importantes que debe hacerse es la de la existencia de   reciprocidad, reflejando con esto que el juez nacional tiene el deber de   ponderar el cumplimiento de los principios generales de derecho, bajo la premisa   de la excepción del “orden público internacional”. Así entonces un laudo   arbitral internacional en Colombia, no debe producir más efectos que aquellos   que produciría para el otro país:    

“(…) las   sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un   país extranjero en procesos contenciosos o de jurisdicción voluntaria, tendrán   en Colombia la fuerza que le concedan los Tratados existentes con ese país, y en   su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia.”[251]    

Pero también   analiza el juez nacional, al momento del exequátur, que no se   contradigan principios de derecho interno, que son considerados como de orden   público[252], como señala la doctrina:    

Por su parte,   tratándose de laudos proferidos por un tribunal arbitral bajo la égida del CIADI   (tal como está previsto en el artículo 12.17(4) del capítulo II del presente   tratado, y en los artículos 54[254] y 55 de la   Convención del CIADI) éstos deberán ser ejecutados en Colombia, como si se   tratara de un laudo local[255].    

F.            Principio de renuncia a la protección diplomática    

Al firmar la   convención del CIADI, los países más desarrollados renunciaron a ejercitar la   protección diplomática respecto de intereses patrimoniales de sus ciudadanos e   inversionistas. De hecho, el artículo 27 de la Convención de Washington contiene   la prohibición expresa a un Estado de dar protección diplomática o iniciar una   reclamación internacional respecto de cualquier divergencia jurídica que uno de   sus nacionales y otro Estado hayan sometido a arbitraje CIADI, a menos que el   Estado parte en la divergencia no haya cumplido con el laudo arbitral que puso   fin a tal divergencia, siendo este un principio a tener en cuenta al momento de   interpretar potenciales controversias que surjan entre inversionistas y el   Estado colombiano[256].    

G.           Principio de agotamiento de los recursos locales    

En armonía con lo   señalado para los dos principios anteriores, la Constitución colombiana   establece que es una de las funciones del Estado la de administrar justicia   (artículo 228 de la Carta). Una lectura armónica del derecho internacional con   este artículo debería llevar a considerar el arbitraje CIADI, para la solución   de controversias entre inversionista-Estado, como un verdadero mecanismo    subsidiario, que sólo se puede poner en movimiento una vez el extranjero haya   llevado el litigio ante los tribunales nacionales[257].    

Y aunque el TLC   con Costa Rica en su cláusula 12.19 parece no excluir por completo la solución   interna de controversias al señalar que: “Para poder someter una reclamación bajo   esta Sección, se deben agotar previamente los procedimientos administrativos   internos de acuerdo con la legislación doméstica aplicable”, en la práctica sí   lo hace, pues esta limitación se circunscribe “para Colombia [a   la] “vía gubernativa” y para Costa Rica [a la]”vía administrativa”, lo que en últimas deja sin competencia a los jueces   internos, pudiendo entonces redundar en un detrimento de los derechos de   igualdad y del debido proceso[258].    

El método de   armonización propuesto en esta aclaración, pretende que los jueces nacionales   puedan intervenir de manera activa en disputas que se deriven de la aplicación   del tratado[259]. De hecho, la cláusula 12.19(6) del   capítulo II del TLC con Costa Rica permite a los jueces nacionales conocer de   las controversias entre inversionistas y Estado. Sin embargo, su intervención   debe estar guiada por unas pautas claras, como las que aquí se proponen, de   manera tal que el juez nacional brinde seguridad jurídica y permita cada vez más   que este tipo de controversias puedan solucionarse al interior del Estado y no   exclusivamente en foros internacionales[260].     

H.     Principio de buena fe    

En el ordenamiento   jurídico colombiano la buena fe se reconoce como un principio general de derecho   desarrollado incluso por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que   en 1936 señaló:    

“El principio de la buena fe tiene una   función creadora, que consiste en hacer surgir el derecho del hecho, y una   función adoptadora para modelar el derecho sobre el hecho, y se presenta en tres   formas: a) como criterio de apreciación y por lo tanto de interpretación de los   actos jurídicos. En esta primera forma aparece bajo su aspecto original,   relacionado con su fuente, la noción de justicia, base ideal del derecho; b)   como objeto de obligación en las relaciones jurídicas. Aquí se presenta en su   aspecto negativo para darle a las manifestaciones caracterizadas de mala fe las   correspondientes sanciones, y c) como objeto de protección legal.    

“Esta tercera forma es la más rica en   aplicaciones. La buena fe se nos presenta entonces en su aspecto positivo y   dotada de una eficacia propia bastante hasta para suplir la falta de derecho. “[261]    

Y continuaría, la Corte Suprema, el desarrollo de este   principio en 1958 así:    

“Obrar con lealtad, es decir, de buena fe,   indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de   quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado estándar de usos   sociales y buenas costumbres.    

“Los usos sociales y las buenas costumbres   que imperan en una sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar   en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe   no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de   obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una   conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad.    

“Así, pues, la buena fe equivale a obrar   con lealtad, con rectitud, con honestidad. Este concepto de la buena fe será   mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, el de la mala   fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin   una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener   algo no autorizado por la buena costumbre. “[262]    

El principio de la   buena fe, pasaría en 1991 a convertirse en un postulado constitucional (art. 83   de la Constitución). Es así como ha señalado la Corte Constitucional que el   principio de la buena fe “(…) exige a los particulares y a las   autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y   conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir   bonus)”[263] y que además “presupone la   existencia de relaciones reciprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a   la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”[264]    

Este principio   cobra especial relevancia en esta materia, en la medida en que la jurisprudencia   de la Corte Constitucional, lo reconoce tanto como principio general de derecho   interno, como principio general de derecho internacional reconocido por Colombia   en los términos del artículo 9 de la Constitución[265].    

Con fundamento en   lo señalado a lo largo de esta aclaración, toda vez que en el TLC con Costa Rica   se le da un valor prevalente al derecho internacional (12.24) en la solución de   controversias entre inversionista y Estado, considero que dicha cláusula debe   ser leída de manera sistemática a la luz del sistema de fuentes consagrado tanto   en el artículo 42(1) de la Convención de Washington, como en el artículo 38 del   Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La armonización entre el derecho   internacional y el derecho interno así como entre el derecho público y el   privado, se hace factible jurídicamente cuando se acude a los principios   generales de derecho, los cuales deben desentrañarse de los ordenamientos   jurídicos internos al ser éstos sistemas más maduros y evolucionados en el   control de legalidad de la actividad estatal y la consecuente responsabilidad   del Estado.    

Por último, el   enfoque de armonización propuesto permite concretar la textura abierta de los   múltiples AIIs vigentes en Colombia, clarificando contenidos normativos de   estándares generales e indeterminados (como por ejemplo cláusulas 12.2, 12.3 y   12.4 del TLC con Costa Rica). Así mismo, la aplicación de los principios   generales de derecho permite que las decisiones en materia de disputas entre   inversionista y Estado tengan cierta predictibilidad, consistencia, coherencia e   integridad en la argumentación, lo que en últimas permitiría salvaguardar el   valor de la seguridad jurídica. Y en últimas, la utilización de criterios   comunes y objetivos y el balance adecuado entre intereses públicos y privados,   redundará en una mayor legitimidad del arbitraje inversionista-Estado.    

Con el debido respeto,    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

A LA SENTENCIA C-157/16    

TRATADO DE LIBRE   COMERCIO CELEBRADO ENTRE COLOMBIA Y COSTA RICA-No resultaba preciso   sujetar a consulta previa el acuerdo internacional y su ley aprobatoria   (Aclaración de voto)    

CONOCIMIENTOS   TRADICIONALES-Suministro o intercambio de información de esta naturaleza implica   que se ha accedido a ella, cuando no sea ya pública, en términos concordantes   con lo previsto en el tratado y en el ordenamiento sobre consulta y   consentimiento previo de las comunidades indígenas o afrodescendientes   (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente LAT-440    

Revisión de constitucionalidad de la Ley 1763 de 2015“Por medio de la   cual se aprueba el “Tratado de libre comercio entre la República de Colombia y   la República de Costa Rica”, suscrito en Cali, República de Colombia, el 22 de   mayo de 2013”.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

1. Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto para precisar el sentido de mi   apoyo a la exequibilidad del artículo 9.5 del Tratado, correspondiente al   capítulo IX, que trata sobre la ‘Propiedad intelectual’. Este artículo se   refiere de forma puntual a las comunidades indígenas, con la siguiente fórmula:    

“ARTÍCULO 9.5:   MEDIDAS RELACIONADAS CON LA PROTECCIÓN A LA BIODIVERSIDAD Y LOS CONOCIMIENTOS   TRADICIONALES    

1. Las Partes   reconocen y reafirman sus derechos y obligaciones establecidos en el CDB   relacionados con la soberanía de las Partes sobre sus recursos naturales y la   autoridad para determinar el acceso a los recursos biológicos y genéticos y sus   productos derivados, mediante términos mutuamente acordados, de acuerdo con los   principios y disposiciones contenidos en normas nacionales e internacionales   pertinentes. Las Partes reconocen el párrafo 19 de la Declaración Ministerial de   Doha, adoptada el 14 de noviembre de 2001, sobre la relación entre el Acuerdo   sobre los ADPIC y el CDB.    

2. Las Partes   reconocen la importancia y valor de los conocimientos, innovaciones y prácticas   de las comunidades indígenas y locales,[266]  así como la contribución pasada, presente y futura de las mismas a la   conservación y uso sostenible de los recursos biológicos y genéticos y sus   productos derivados, y en general, la contribución de los conocimientos   tradicionales de tales comunidades a la cultura y al desarrollo económico y   social de las naciones. Cada Parte, de conformidad con su legislación, reitera   su compromiso de respetar, preservar y mantener los conocimientos tradicionales,   innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales de los   territorios de las Partes.    

3. El acceso a   los recursos biológicos y genéticos y sus productos derivados estará   condicionado al consentimiento fundamentado previo de la Parte que es país de   origen, en términos mutuamente acordados. Igualmente, el acceso a los   conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y locales asociado a   dichos recursos estará condicionado al consentimiento fundamentado previo de los   titulares o poseedores, según corresponda, de dichos conocimientos, en términos   mutuamente acordados. Ambos supuestos estarán sujetos a lo dispuesto por la   legislación de cada Parte.    

4. Las Partes   tomarán medidas para asegurar una distribución justa y equitativa de los   beneficios que surjan de la utilización de los recursos biológicos y genéticos y   productos derivados y de los conocimientos tradicionales de las comunidades   indígenas y locales.    

5. Cada Parte   tomará las medidas de política, legales y administrativas, con el fin de   asegurar el cabal cumplimiento de las condiciones de acceso a los recursos   biológicos y genéticos de la biodiversidad y a los conocimientos tradicionales   asociados.    

6. Cualquier   derecho de propiedad intelectual que se genere a partir del uso de recursos   biológicos y genéticos y sus productos derivados, y/o conocimientos   tradicionales de las comunidades indígenas y locales, de las cuales una Parte es   país de origen, deberá observar el cumplimiento de las normas nacionales e   internacionales específicas en la materia.    

7. De conformidad   con su legislación, las Partes requerirán que en las solicitudes de patentes   desarrolladas a partir de recursos biológicos, genéticos y/o conocimientos   tradicionales asociados, de los que sean país de origen, se demuestre el acceso   legal a dichos recursos o conocimientos, así como la divulgación del origen del   recurso y/o conocimiento tradicional accedido.    

8. Las Partes   podrán, a través de sus autoridades nacionales competentes, intercambiar   información relacionada a la biodiversidad y/o conocimientos tradicionales e   información documentada relativa a recursos biológicos y genéticos y sus   derivados, o de ser el caso, de los conocimientos tradicionales de sus   comunidades indígenas y locales, a fin de que sirvan de apoyo en la evaluación   de las patentes.    

9. Las Partes   acuerdan, a solicitud de cualquiera de ellas, colaborar en el suministro de   información pública que tengan a su disposición para la investigación y   seguimiento del acceso ilegal a recursos genéticos y/o conocimientos,   innovaciones y prácticas tradicionales en sus territorios.    

2. Como se observa, hay una alusión directa a las comunidades indígenas y   afro-descendientes. No obstante, considero que esto no implicaba necesariamente   que el tratado y su ley aprobatoria hubiesen debido consultarse. Ciertamente, en   la sentencia C-030 de 2008 (consulta previa de la ley forestal), la Corte   sostuvo que “hay una   afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la   comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el   contrario, le confiere beneficios”. Es decir, que incluso si una norma prevé   un beneficio para los pueblos indígenas, consistente en el deber de consulta de   ciertas actuaciones, esa normatividad estaría sujeta a consulta. Además,   el Convenio 169 de la OIT   dice en el artículo 6.1.a) que las partes deberán “(a)  consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en   particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se   prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles   directamente”.    

3. En esta ocasión, no obstante, en mi   concepto no resultaba preciso sujetar a consulta previa el acuerdo internacional   y su ley aprobatoria, por cuanto  las medidas legislativas previstas en el   acuerdo eran normas de autorización para adoptar otras medidas, que en   caso de implementarse sí deben contar efectivamente con el consentimiento   o la consulta previa de las comunidades indígenas o afrodescendientes. Es decir,   que la afectación directa se predicaría de las medidas aquí autorizadas, y no   propiamente del tratado o de su ley aprobatoria, razón por la cual deben ser   estas las que se sometan al consentimiento o consulta previa, según el caso, de   acuerdo con el texto mismo del instrumento internacional. Así, por ejemplo, el   artículo 9.5.3 prevé que para acceder a los conocimientos tradicionales   asociados a recursos biológicos, genéticos y productos derivados, debe contarse   con el “consentimiento fundamentado previo de los titulares o poseedores”,   lo cual indica que se exige, más que consulta, consentimiento previo de las   comunidades. Del mismo modo, el artículo 9.5.6 establece que cualquier   derecho de propiedad intelectual generado a partir del uso de conocimientos   tradicionales de las comunidades indígenas y locales, “deberá observar el   cumplimiento de las normas nacionales e internacionales específicas en la   materia”, entre las cuales se encuentran las relativas a consulta y   consentimiento previo de los pueblos.    

4. No paso por alto que, en el   artículo 9.5, el Tratado bajo examen no solo regula el “acceso” a los   conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas y afrodescendientes, y   los derechos de propiedad intelectual originados en el “uso” de los   mismos. También contempla una regulación referida directamente a los   conocimientos tradicionales de estas comunidades, que se encuentra en los   numerales 8, 9 y 10 del artículo 9.5 del Acuerdo. En ellos se prevé la   posibilidad de intercambiar y suministrar información sobre conocimientos   tradicionales de estas comunidades, sin alusión aparente al deber de consulta o   consentimiento previo. Sin embargo, la autorización allí prevista para   suministrar o intercambiar información de esta naturaleza presupone el acceso o   el uso lícitos de esa información, y ambos actos deben estar precedidos de   procedimientos adecuados de consulta o consentimiento previos de las comunidades   indígenas o afrodescendientes, de conformidad con este mismo tratado, la   Constitución y los tratados internacionales sobre la materia. Por lo cual,   los actos de suministro o intercambio de información sobre conocimientos   tradicionales implica que se ha accedido a ella, cuando no sea ya pública, en   términos concordantes con lo previsto en este tratado y en el ordenamiento sobre   consulta y consentimiento previo de las comunidades indígenas o afrodescendientes.    

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

[1]  Folios 599-600, cuaderno 1.    

[2] http://www.tlc.gov.co consultada el 10 de marzo de 2016    

[3]   http://www.sice.oas.org/TPD/COL_CRI/Draft_Text_July13_s/Text_s.asp#c1 consultada el 10 de marzo de 2016    

[4]   Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.    

[5]  Cuaderno de Intervenciones, folio 211.    

[6]  Fl. 274-275. Cuaderno Intervenciones.    

[7] Sentencia C–468   de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en sentencias C-378 de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara; C-682 de 1996,   M.P Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998, M.P Alejandro Martínez Caballero; C-924 de   2000, MP: Carlos Gaviria Díaz, C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   entre otras.    

[8]  Sentencia C–011 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[9]  Artículo 7 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de   1969, aprobada por Colombia mediante la ley 32 de 1985.    

[10]  Ver Sentencias C–582 de 2002, C–933 de 2006, C–534 de   2008 todas con ponencia del doctor Rodrigo Escobar Gil, además las sentencias   C–537 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C–039 de 2009 y C–378 de 2009 ambas   con ponencia del doctor Humberto Sierra Porto entre otras.    

[11]  Ibídem.    

[12] Ver   Sentencia C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-196 de 2012 M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[13]   Ibídem.    

[14] M.P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[15] M.P.   Álvaro Tafur Galvis.    

[16] Ver   Sentencias C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar   Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[17] Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[18] Ley 70 de 1993,   Artículo 2 Para los efectos de la presente ley se entiende por: (…)5.   Comunidad Negra. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que   poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias   tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y   conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos.    

[19] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[20] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[21] Por la cual se expide la Ley General Forestal.    

[22] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[23] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[24] Artículos   329 y 330.    

[25] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[26] Ley 1143 del 4 de   julio de 2007.    

[27] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[29] Jorge Iván Palacio   Palacio.    

[30] Por medio de la cual   se crea la zona de libre comercio de mercancías, productos agrícolas, servicios,   inversión, se regula la contratación pública, las políticas de competencia,   protección de propiedad intelectual, transparencia, cooperación y solución de   controversias y disposiciones finales.    

[31] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[32] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[33] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[34] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[35] M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[36] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[37]  Auto 081 de 2008.    

[38]  Sistematizadas en la sentencia C–533 de 2008 M.P. Clara Inés   Vargas Hernández, reiteradas en sentencias C–305 de 2010 M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva, C–982 de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.    

[39]  Subreglas reiteradas en sentencia C–305 de 2010 M.P. Luís   Ernesto Vargas Silva    

[40]  Certificación de la Coordinadora del Grupo Interno de   Trabajo de Tratados de la Cancillería. (fl. 542 cd.1)    

[41]  La aprobación ejecutiva obrante a folio 543 cuenta con dos   firmas. La primera se plasmó sobre el nombre de María Ángela Holguín Cuellar,   Ministra de Relaciones Exteriores y la segunda, aunque no se impuso sobre el   nombre de Juan Manuel Santos Calderón, en su calidad de Presidente de la   República, se admite que se trata de su rúbrica de acuerdo con la certificación   remitida por la Coordinadora del Grupo Interno de trabajo de Tratados, según la   cual “El Presidente de la República, señor Juan Manuel Santos Calderón,   impartió la respectiva aprobación ejecutiva el día 2 de septiembre de 2013(…)”(fl.542.cd.1)    

[42]  Folio 543, cuaderno principal.    

[43]  Folio 543, cuaderno principal.    

[44]  Folio, 1051 cd. prueba parte 2.    

[45]  Folio 1052, cd. pruebas parte 2.    

[46] Las   imprecisiones que motivaron la nueva publicación del proyecto de ley aprobatoria   del tratado no fueron referidas en la certificación remitida por la Secretaria   Jurídica de la Presidencia de la República. (folio 1052, cd. pruebas parte 2)   Con todo, se cumplió con el requisito de publicación oficial del proyecto de   ley.    

[47] Folio   196, Cuaderno de pruebas parte 2.    

[48]  Control de anuncio para discusión y votación el proyectos de   Ley, folio 1201, cuaderno de pruebas 2.    

[49]  Acta No. 14. Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado,   sesión del 8 de abril de 2014, Publicada en la Gaceta del Congreso  305 del 17 de junio de 2014, folio 608, cuaderno 1.    

[50] Acta No. 14. Comisión Segunda Constitucional Permanente del Senado,   sesión del 8 de abril de 2014, Publicada en la Gaceta del Congreso  305 del 17 de junio de 2014, folio 608, cuaderno 1.    

[51] Sobre este   punto, en la Sentencia C-1017 de 2012 se expuso que: “La votación nominal y pública ha sido definida como aquella   en la cual cada uno de los congresistas vota siguiendo el orden alfabético de   apellidos o mediante el uso de cualquier procedimiento electrónico, de suerte   que de manera individual contestarán de viva voz el sentido de su decisión o el   mismo quedará consignado en un sistema electrónico que permita su visualización   en tiempo real[51].   Esta modalidad de votación es, por querer del constituyente, la regla general.   Sin embargo, en la misma disposición Superior en la que se expresó este mandato,   se delegó en el legislador el señalamiento de las hipótesis exceptivas en las   cuales dicha votación no tendría ocurrencia”.    

[52]CD 2, Cuaderno de Pruebas Parte 2, archivo titulado “2217”.    

[53]  Gaceta del Congreso No. 53 del 19 de febrero de 2015, CD   2, Cuaderno de Pruebas Parte 2, archivo titulado   “2213”.    

[54] Acta No. 36., Plenaria del Senado, sesión del 5 de noviembre de 2014, Publicada en la   Gaceta del Congreso 54 del 19 de febrero de 2015, CD 2, Cuaderno de Pruebas   Parte 2, archivo 2212.    

[56]  Fol. 1055 cuaderno de pruebas parte 2    

[57]  “Se levanta la sesión siendo las 12 y 10 pm se citará  por   Secretaría”    

[58]  Fol.546-547 Cuaderno principal.    

[59]  Gaceta del Congreso 618 del 24 de agosto de 2015    

[60]  Fol.1023-1031 Cuaderno de pruebas parte 2    

[61]  Folio 43 Cuaderno pruebas parte 6    

[62]  Certificación del Secretario General de la Cámara de Representantes, Folio 539, Cuaderno Principal.    

[63]  Íb.    

[64]  Gaceta 783 del 2 de octubre de 2015    

[65] Folio 524 cuaderno principal.    

[66] Sentencia   C–576 de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[67] Sentencias C–1161 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C–1252   de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, C–551 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet,   entre otras.    

[68]  M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[69]  Sección Tercera, artículo 31, numeral 2.    

[70]  Sentencias C-335 de 2014, C-941 de 2010, C-446 de 2009 y C-750 de 2008.    

[71]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[72]  “(…) 4. Las partes contratantes reconocen la conveniencia de aumentar   la libertad del comercio, desarrollando, mediante acuerdos libremente   concertados, una integración mayor de las economías de los países que participen   en tales acuerdos. Reconocen también que el establecimiento de una unión   aduanera o    

de una zona de libre   comercio debe tener por objeto facilitar el comercio entre los territorios   constitutivos y no erigir obstáculos al de otras partes contratantes con estos   territorios.    

5. Por consiguiente, las   disposiciones del presente Acuerdo no impedirán, entre los territorios de las   partes contratantes, el establecimiento de una unión aduanera ni el de una zona   de libre comercio, así como tampoco la adopción de un acuerdo provisional   necesario para el establecimiento de una unión aduanera o de una zona de libre   comercio, a condición de que:    

a) en el caso de una   unión aduanera o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de una   unión aduanera, los derechos de aduana que se apliquen en el momento en que se   establezca dicha unión o en que se concierte el acuerdo provisional no sean en   conjunto, con respecto al comercio con las partes contratantes  que no   formen parte de tal unión o acuerdo, de una incidencia general más elevada, ni   las demás reglamentaciones comerciales resulten más rigurosas que los derechos y   reglamentaciones comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la   unión antes del establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo   provisional, según sea el caso;    

b) en el caso de una zona   de libre comercio o de un acuerdo provisional tendiente al establecimiento de   una zona de libre comercio, los derechos de aduana mantenidos en cada territorio   constitutivo y aplicables al comercio de las partes contratantes que no formen   parte de tal territorio o acuerdo, en el momento en que se    

establezca la zona o en   que se concierte el acuerdo provisional, no sean más elevados, ni las demás   reglamentaciones comerciales más rigurosas que los derechos y reglamentaciones   comerciales vigentes en los territorios constitutivos de la zona antes del   establecimiento de ésta o de la celebración del acuerdo provisional, según sea   el caso; y    

c) todo acuerdo   provisional a que se refieren los apartados a) y b) anteriores comprenda un plan   y un programa para el establecimiento, en un plazo razonable, de la unión   aduanera o de la zona de libre comercio.    

(…)”    

[73]    “1. El presente Acuerdo no impedirá a ninguno de sus Miembros ser parte en un   acuerdo por el que se liberalice el comercio de servicios entre las partes en el   mismo, o celebrar un acuerdo de ese tipo, a condición de que tal acuerdo (…)”    

[74]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[75]  Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio.    

[76]  Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios.    

[77]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández    

[78] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto    

[79]  Las mercancías usadas se exceptuaron de las medidas de eliminación arancelaria   en el numeral 3 del artículo 2.3    

[80] Artículo 2.6 núm. 3.   Reparación excluye los procesos en los que (a) se destruya las características   esenciales de una mercancía o cree una mercancía nueva o comercialmente   diferente; o (b) transforme una mercancía no terminada en una mercancía   terminada.    

[81] Anexo 2.2. 1. En el caso de Colombia, los Artículos 2.2 y 2.8 no se   aplicarán a: (a) Los controles sobre la exportación de café, de conformidad con   la Ley No. 9 del 17 de enero de 1991; (b) Los impuestos a las bebidas   alcohólicas de conformidad con la Ley No. 788 del 27 diciembre de 2002 y la Ley   No. 223 del 22 diciembre de 1995, hasta no más tarde del 1º de agosto de 2013;   (c) Los controles a la importación de mercancías conforme a lo dispuesto en los   Artículo 3 y 6 del Decreto 3803 de octubre de 2006, excepto para los productos   re manufacturados ; y (d) Los controles sobre la importación de vehículos   automotores, incluidos los vehículos usados y los vehículos nuevos importados   después de más de dos años de la fecha de su fabricación, sin perjuicio de las   disposiciones del Artículo 6 del Decreto 3803 de octubre de 2006. 2. La   necesidad de mantener las medidas contempladas en los literales (c) y (d) del   párrafo 1 se revisará diez años después de la entrada en vigencia de este   acuerdo.    

[82] Hernández, Laura y Witker, Jorge. “Régimen Jurídico del   Comercio Exterior en México”. 3° ed. México D.F.: Instituto de Investigaciones   Jurídicas, UNAM, 2008. p. 51.    

[83] M.P.   Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.    

[84] Corte   Constitucional. Sentencia C-358 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[85] Corte   Constitucional. Sentencia C-608 de 2010. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[87] Ver, sentencia C-494 de 1998. M.P. Hernando Herrera   Vergara. En aquella ocasión la Corte analizó el Acuerdo para la promoción y   protección recíproca de inversiones entre la República de Colombia y el Reino de   España.    

[88] Loewenstein, Karl.   (1986) Teoría de la Constitución. Ariel. Barcelona.    

[89] Sentencias C-178 de 1995. Cft. C-864 de 2006.    

[90] Corte Constitucional.   Sentencia C-750 de 2008.    

[91] Folio 417 Cuaderno 1    

[92]  Folio 418 Cuaderno 1    

[93]  Documento regulado en el Anexo 3-B necesario para que el exportador solicite el   trato arancelario preferencial según los beneficios establecidos en el Tratado   de Libre Comercio.    

[94]  En el Anexo 3-C se establece el procedimiento para el envío y recepción del   certificado de origen electrónico.    

[95] Corte   Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.     M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[96] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[97] Corte   Constitucional. Sentencia C-608 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[98] Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.    

[99] Corte   Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. M.P.,   Mauricio González Cuervo.    

[100] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[101] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[102]   M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[103] Corte   Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.    

[104]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[105] Corte   Constitucional. Sentencia C-446 de 2009. M.P.,   Mauricio González Cuervo.    

[106] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[107] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[108] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[109] El Comité está integrado por representantes de los países contratantes y la   coordinación, en el caso de Colombia le corresponde al Instituto Colombiano   Agropecuario.    

[110] Corte   Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.    

[111] Corte Constitucional. Sentencia C-231 de 2009.    

[112] Acuerdo sobre la   Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias contenido en el Anexo 1A al   Acuerdo OMC.    

[113]  Artículo 8.4.    

[114] Corte   Constitucional. Sentencia C-608 de 2010.    

[115]   Sentencia C-864 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[116] Sentencia C-446 de   2009    

[117]  Se encuentran expuestas en el Anexo 9-A del Tratado.    

[118] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[119] Se excluyen del   trato conforme a estos principios los derechos aduaneros y cargas de cualquier   tipo que se impongan a la importación o que tengan relación.    

[120] Capítulo 10, artículo 10.7. Condiciones de Participación.    

[121] Corte   Constitucional. Sentencia C-750 de 2008 M.P.   Clara Inés Vargas Hernández    

[122] Las consecuencias jurídicas   de las asimetrías de información entre consumidores, productores y   comercializadores ya habían sido evidenciadas por la jurisprudencia   constitucional.  Sobre el particular, la sentencia C-1141 de 2000 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz), la Corte señaló: “La Constitución en relación   con ciertas categorías de personas – menor, adolescente, anciano, mujer cabeza   de familia, trabajador, indigente etc. – dispone un tratamiento de especial   protección. En unos casos se persigue reforzar el respeto a la dignidad de la   persona humana, sobre todo tratándose de personas que se encuentran en situación   de debilidad manifiesta o que por su condición de extrema fragilidad pueden ser   objeto de abusos por los demás. En otros casos, la Constitución aspira, con el   régimen de especial protección, avanzar sostenidamente el ideario de igualdad   sustancial inherente al Estado social de derecho. Con sus particularidades, la   Constitución ha querido instaurar un régimen de protección en favor del   consumidor y usuario de bienes y servicios que circulan en el mercado. || Como ya se ha expresado, la razón de ser de este régimen estriba en   la necesidad de compensar con medidas de distinto orden la posición de   inferioridad con que consumidores y usuarios, por lo general dispersos y dotados   de escasos conocimientos y potencialidades, enfrentan a las fuerzas de la   producción y comercialización de bienes y servicios, necesarios en orden a la   satisfacción de sus necesidades materiales. Cuando la Constitución encomienda al   legislador el desarrollo de un cierto régimen de protección, no está simplemente   habilitando una competencia específica para dictar cualquier tipo de normas. Lo   que el Constituyente se propone que la finalidad de la protección efectivamente   se intente actualizar y se imponga en la realidad política y social – por lo   menos en un grado razonable y en la medida de las posibilidades y recursos   existentes -, articulando de la manera más armoniosa y eficaz dentro de las   políticas públicas las justas demandas de los sujetos merecedores de dicha   protección especial. (…) Sin perjuicio de los diferentes esquemas o modelos de   responsabilidad que puede consagrar la ley, no puede entonces en modo alguno   ignorarse la posición real del consumidor y del usuario, puesto que justamente   su debilidad en el mercado ha sido la circunstancia tenida por el constituyente   para ordenar su protección. Esta tutela constitucional terminaría despojada de   sentido si el legislador, al determinar libremente el régimen de responsabilidad   del productor, decidiese adoptar una orientación formalista o imponer al   consumidor cargas excesivas como presupuesto para el ejercicio de sus derechos y   de las correspondientes acciones judiciales. El indicado fin al que apunta el   sistema constitucional de protección del consumidor, no es conciliable con todas   las opciones normativas; ni tampoco puede desvirtuar el esquema participativo   que contempla la Constitución, el cual reserva al consumidor y a sus   organizaciones una destacada función para incidir en los procesos y asuntos que   directamente los afectan. (…) La posición del consumidor no le permite conocer en detalle el   proceso de producción, más aún si éste se desarrolla en condiciones técnicas que   solamente son del dominio del empresario industrial. La ley, por lo tanto,   desconoce las circunstancias de inferioridad del consumidor cuando, en estos   supuestos, exige a la persona perjudicada con un producto defectuoso, puesto en   circulación por un empresario profesional, cargas adicionales a la prueba del   daño, del defecto y del nexo causal entre este último y el primero, puesto que   acreditado este extremo, corresponderá al empresario demostrar los hechos y   circunstancias que lo eximan de responsabilidad y que, en su caso, conforme a   las reglas legales y a las pautas jurisprudenciales, le permitan excluir la   imputabilidad causal del hecho dañoso sufrido por aquélla. || Ninguna utilidad   práctica, en verdad, tendría el derecho del consumidor, elevado a norma   constitucional, si las leyes que lo desarrollan no se notifican de las   situaciones de inferioridad del consumidor y restablecen el equilibrio con los   actores de la vida económica, principalmente permitiéndole franquear las   instituciones procesales de resarcimiento de perjuicios sin que se le impongan   condiciones excesivamente gravosas que escapan a su control y que se erigen en   obstáculos mayúsculos para deducir la responsabilidad a los productores que   quebrantan las condiciones de seguridad a las que tiene derecho.”    

[123] OMC Portal web. Los principios del sistema de comercio.   https://www.wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/fact2_s.htm. Consultada el 3 de agosto de 2015.    

[124] Cancino Gómez, Rodolfo. La Pulverización de la Cláusula de   Nación más Favorecida. Revista electrónica “Amicus Curiae” Volumen 1,   número 2, 2012. UNAM.    

[125] M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo.    

[126] Según el cual: “(…) ninguno de   los Estados Parte otorgará a las inversiones de la otra, a sus rendimientos o a   su administración, mantenimiento, uso, usufructo o enajenación, un trato menos   favorable que el que otorga a las inversiones de sus propios nacionales y a las   de los nacionales de cualquier tercer Estado. Sin embargo, este deber no obliga   a las Partes a extender a las inversiones de la otra ningún privilegio   proveniente de uniones aduaneras o de acuerdos internacionales similares a éstas   y de convenios internacionales o legislación doméstica relacionados con aspectos   tributarios (artículo 8°).”    

[127] M.P. Hernando   Herrera Vergara    

[128] M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[129] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[130]   Sentencia C-294 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería    

[132] Corte   Constitucional. Sentencia C-294 de 2002    

[133]    En esta   sentencia, la Magistrada Ponente acoge los argumentos de la posición mayoritaria   de la Sala Plena y la jurisprudencia vigente respecto a la constitucionalidad de   la cláusula de Nación Más Favorecida. Sin embargo, tal como lo ha expresado en   anteriores oportunidades vb. aclaración de voto sentencia C-286 de 2015 entre   otras, reitera la necesidad de que la Corte adelante un juicio de   constitucionalidad más severo y que se exija del   Presidente de la República una mayor ponderación y justificación de cada pacto   bajo dicha cláusula, en atención a: (i) las implicaciones que genera cada nuevo compromiso adquirido   por Colombia bajo la cláusula NMF; (ii) los efectos acumulativos del compromiso   y (iii) los efectos inter partes de la cosa juzgada constitucional sobre normas previstas en   tratados bilaterales.     

[134] Corte   Constitucional. Sentencia C-750 de  2008.    

[135] Corte Constitucional. Sentencia C-031 de 2009.    

[136] Ib.    

[137] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio    

[138] Sentencia C-947 de 2014 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[139]   Preámbulo, artículos 9, 226 y 227 de la Constitución Política de 1991.    

[140]   Salvamento de voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz a la Sentencia C–347   de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía.    

[141] Por   medio de la cual se expide el estatuto de arbitraje nacional e internacional y   se dictan otras disposiciones.    

[142]   Artículo 1 Ley 1562 de 2012.    

[143] Artículo 58 de la   Ley 1562 de 2012.    

[144] Artículo 62 de la   Ley 1562 de 2012.    

[145]   Artículo 64 Ley 1562 de 2012.    

[146]   Artículos 69 a 71.    

[147]   Artículo 72 a 78.    

[148]   Artículo 79.    

[149]   Artículo 80 al 90.    

[150] Sentencia C-947 de   2014, ya citada.    

[151] M.P Alejandro   Martínez Caballero,    

[152] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[153] Siguiendo el acápite de “Reglas Jurisprudenciales sobre   garantías procesales mínimas en materia de arbitraje internacional”  previsto en la Sentencia C-947 de 2014.    

[154] Sentencia C-947 de   2014.    

[155] Constitución   Política, Artículo 9    

[156] Ley 1563 de 2012, Artículo 1º    

[157] M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz    

[158] Anexo 10-E: (c) El   subpárrafo (a) no se aplicará a reclamos que surjan como consecuencia de   restricciones a: (a) pagos o transferencias de transacciones corrientes; (ii)   pagos o transferencias asociados con inversiones en el capital de sociedades; o   (iii) pagos provenientes de préstamos o bonos, siempre que tales pagos sean   efectuados de acuerdo a los términos y condiciones del acuerdo de préstamo o de   la emisión de bonos.    

[159] Corte   Constitucional. Sentencia C-031 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[160]  Artículo 14.4., numeral 5 “Para efectos del presente   artículo, restricciones numéricas significa limitaciones   impuestas ya sea sobre la base una subdivisión regional o sobre la totalidad del   territorio de una parte, en el número de instituciones financieras, ya sea en la   forma de contingentes numéricos, monopolios, proveedores exclusivos de servicios   o mediante la exigencia de una prueba de necesidad económicos”    

[161]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[162] Sentencia C-750 de   2008. M.P. Clara Inés Vargas.    

[163] Ib.    

[164] “el espectro electromagnético es el fenómeno físico de   desplazamiento de las ondas hertzianas en el espacio aéreo del Estado. Las ondas   hertzianas son las ondulaciones que permiten la transmisión de la voz y de la   imagen. El espectro permite la transmisión de la información a corta o larga   distancia, y comprende, “desde la bajísima frecuencia   aproximadamente 10 a 100 Hertzios, que corresponde a los campos generados por   las actividades de generación y transmisión de electricidad, hasta frecuencias   mayores a los 10 Hertzios que corresponden a la radiación de los rayos   cósmicos”. Corte Constitucional Sentencia C-1153 de 2005 M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[165] Corte   Constitucional. Sentencia C-750 de 2008.    

[166]Corte Constitucional.  Sentencia C-750 de 2008.    

[167] Corte Constitucional. Sentencia C-446 de 2009.    

[168]  Expuestas en el Anexo 17-A.    

[169]Establecido en el Anexo 18-A.    

[170] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[171] Humberto Antonio Sierra Porto.    

[172] Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[173] Por medio de la cual se aprueba el ‘Acuerdo Comercial entre   Colombia y el Perú, por una parte, y la Unión Europea y sus Estados Miembros.    

[174] M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[175] Por medio de la cual   se aprueba el ‘Acuerdo de complementación económica suscrito entre los Gobiernos   de la República de Argentina, de la República Federativa del Brasil, de la   República del Paraguay, de la República Oriental del Uruguay, Estados Partes de   MERCOSUR y los Gobiernos de la República de Colombia, de la República del   Ecuador y de la República Bolivariana de Venezuela, Países miembros de la   Comunidad Andina y el Primer Protocolo Adicional Régimen de solución de   controversias.    

[176] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[177] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[178] M.P. Alfredo Beltrán   Sierra.    

[179] Por medio de la cual se aprueba el Acuerdo comercial entre   el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República Argelina   Democrática y Popular.    

[181] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[182] Mauricio González   Cuervo.    

[183] Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[184] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[185] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[186]  “1. Nada de lo dispuesto en el presente Acuerdo se interpretará en el sentido   de impedir que una Parte pueda adoptar o mantener medidas restrictivas respecto   del comercio de mercancías y servicios y con respecto a pagos y movimientos de   capital, incluidos los relacionados con la inversión:    

(a) en casos de serias   dificultades o amenazas de la balanza de pagos o dificultades financieras   externas;    

(b) cuando, en   circunstancias especiales, los pagos de transacciones corrientes y pagos y   movimientos de capital, causen o amenacen causar serias dificultades en el   manejo macroeconómico, en especial para el manejo de la política monetaria o   política cambiaria de cualquiera de las Partes.    

2. Todas las medidas   indicadas en el párrafo anterior deberán cumplir con los términos y condiciones   establecidos en el Acuerdo sobre la OMC y en el Convenio Constitutivo del Fondo   Monetario Internacional.”    

[187]  La aplicabilidad de esta norma se infiere de la confirmación de las partes de   los derechos y obligaciones contenidas en el Acuerdo sobre la OMC y otros   acuerdos de los que sean parte, como el Acuerdo de Salvaguardias por ejemplo   (Artículo 1.2).    

[188]    http://www.sice.oas.org/TPD/COL_CRI/Draft_Text_July13_s/Text_s.asp#a2151    

[189] El CIADI es el Centro Internacional para   el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, establecido por la Convención   de Washington. También se conoce como “Centro” o como “ICSID”, por sus siglas en   inglés o “CIRD1”, por sus siglas en francés (en adelante, el “CIADI”).    

[190] Sobre el particular, ver: CARLOS MEDELLÍN   BECERRA, La Interpretado Juris y los Principios Generales del   Derecho, Editorial Legis. Primera Edición, 2015.    

[191] En tal sentido, CARLOS CALVO, en su obra “Le droit   International théorique et prátique précédé d ‘un exposé historique des progrés   de la science du droit des gens” vol. III, Paris, 1896, con fundamento en   los principios de soberanía, igualdad entre nacionales y extranjeros y   jurisdicción territorial, planteó los siguientes postulados: (i) los Estados   soberanos gozan del derecho a no ser destinatarios de injerencia    

alguna de otros Estados; (ii) los   ciudadanos extranjeros tienen exactamente los mismos derechos sustantivos y   procesales que los nacionales; y (iii) el extranjero renuncia a solicitar la   protección diplomática de su país de origen.    

[192] La jurisprudencia internacional ha   considerado que el inversionista extranjero debe agotar los recursos   administrativos y judiciales internos del país presuntamente responsable del   daño, antes de acudir a la figura de la protección diplomática. Al respecto, la   Corte Internacional de Justicia de La Haya, en sentencia del 21 de marzo de   1959, en el Caso Interhandel estimó que “la norma que   exige el agotamiento previo de los recursos internos antes de que se inicie un   proceso internacional es una norma bien establecida de derecho internacional   consuetudinario; esta norma ha sido observada en los casos en que un Estado hace   suya la causa de uno de sus nacionales cuyos derechos hayan sido lesionados por   otro Estado en violación del derecho internacional. En dichos casos se ha   considerado necesario, que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, el   Estado donde se ha cometido la lesión pueda remediarla por sus propios medios en   el marco de un ordenamiento jurídico interno”.    

[193] La Ley 80 de   1993, derogó el artículo 74 del Decreto-Ley 222 de 1983. Ver también el artículo   10 del Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953).    

[194] La Ley 315 de   1996 (“Por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras   disposiciones”) en su artículo 2, permitió aplicar un   derecho no colombiano en casos de arbitraje internacional.    

[195] En virtud de lo   dispuesto en la Decisión 220 de 1987 del Pacto Andino, fueron modificados los   artículos 50 y 51 de la Decisión 24 de 1970, los cuales incorporaban la doctrina   Calvo en nuestro ordenamiento supranacional.    

[196] En ejercicio de   las atribuciones otorgadas a la Corte, esta ha revisado, entre otros, los   siguientes AIIs o APPRIs o TLCs: TLC G2 (Colombia-México): aprobado por la   Ley 172 de 1994 (modificada por la Ley 1457 de 2011) y declarado exequible por   medio de la sentencia C-178 de 1995; TLC Colombia-Chile: aprobado por la   Ley 1189 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-031 de 2009;   7ZC Colombia-Triángulo del Norte (Guatemala, El Salvador y Honduras): aprobado por la   Ley 1241 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-446 de 2009;   7ZC Colombia-Canadá: aprobado por la Ley 1363 de 2009 y   declarado exequible por medio de la sentencia C-608 de 2010; TLC   Colombia-Estados Unidos: aprobado por la Ley 1143 de 2007   (protocolo modificado por la Ley 1 166 de 2007) y declarado exequible por medio   de la sentencia C-750 de 2008 y C-751 de 2008; TLC Colombia-EFTA   (Suiza, Licchtenstein, Noruega e Islandia): aprobado por la   Ley 1372 de 2010 y declarado exequible por medio de la sentencia C-941 de 2010;    APPRI Colombia-España: aprobado por la Ley 1069 de 2006 y declarado exequible   por medio de la sentencia C-309 de 2007;    

APPR1   Colombia-Perú: aprobado por la Ley 1342 de 2009 y declarado exequible   por medio de la sentencia C-377 de 2010; APPRI Colombia-Suiza: aprobado por la   Ley 1198 de 2008 y declarado exequible por medio de la sentencia C-150 de 2009;    APPRI Colombia-Reino Unido: aprobado por la Ley 1464 de 2001 y declarado exequible   por medio de la sentencia C-169 de 2012; APPRI Colombia-India: aprobado por la   Ley 1449 de 2011 y declarado exequible por medio de la sentencia C-123 de 2012;    APPRI Colombia-China: aprobado por la Ley 1462 de 2011 y declarado exequible   por medio de la sentencia C-199 de 2012; TLC Colombia-Unión Europea: aprobado por la   Ley 1669 de 2013 y declarado exequible por medio de la sentencia C-335 de 2014;    TLC Colombia-Corea del Sur: aprobado por la Ley 1747 de 2014 y   declarado exequible por la sentencia C-l 84 de 2016 y TLC Colombia-Costa   Rica: aprobado por la Ley 1763 de 2015 y declarado exequible   por medio de la sentencia C-l 57 de 2016.    

[197] De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 267 de 1996 (“por medio de la   cual se aprueba el “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a   inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, hecho en Washington el   18 de marzo de 1965″): “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de   las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará   como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso.   Un Estado Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías   administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje   conforme a este Convenio”.    

[198] “Artículo 42 (1).   El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho   acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal   aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo   sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho   internacional que pudieren ser aplicables” (negrillas fuera   de texto original).    

[199]  En la   publicación del International Council for Commercial Arbitration,   Yearbook Commercial Arbitration, Volumen XVIII-1993, editado por ALBERT JAN VAN DEN   BERG, ARON BROCHES publicó el artículo Convention on the   settlement of investment disputes between states and nationals of other states   of1965, explanatory notes andsurvey of its application, p. 627, en el cual   señaló (núm. 1 17) que “La relación entre el derecho del Estado   parte en la controversia y el derecho internacional, a la que hace referencia la   segunda frase del artículo 42(1) se puede describir en los siguientes términos.   El Tribunal normalmente miraría en primer lugar el derecho del Estado parte en   la controversia. Así pues el resultado de la aplicación de dicho derecho sería   contrastado con el derecho ” internacional.   Dicho proceso no involucraría la confirmación o negación de la validez del   derecho del país receptor de la inversión, pero podría resultar en su no   aplicación cuando ese derecho o una acción tomada bajo ese derecho, viole el   derecho internacional’ (la traducción es propia).    

[200] Sobre este   particular, es pertinente traer a colación el fundamento jurídico No. 2 de la   aclaración de voto del magistrado Luis Ernesto Vargas a la sentencia C-l50 de   2009 (M.P. Mauricio González Cuervo): “(…) 2. Para el suscrito magistrado, el   anterior precepto que regula la solución de controversias entre las Partes en   este Acuerdo, resulta violatorio del artículo 2 de la Constitución Nacional, el   cual consagra que las autoridades de la República están instituidas para   proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,   creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los   deberes sociales del Estado y de los particulares, finalidades que deben cumplir   muy especialmente los jueces de la República en su misión de administrar   justicia, en armonía con lo dispuesto por el artículo 116 Superior. Así mismo,   considero que tal norma es contraria al artículo 9 de la Constitución Política,   el cual consagra el principio de soberanía nacional como esencial y determinante   en el desarrollo de las relaciones exteriores del Estado colombiano, una de   cuyas principales expresiones la constituye la competencia de los jueces   nacionales para administrar justicia y garantizar los derechos de los ciudadanos   colombianos, soberanía que se manifiesta muy especialmente mediante la potestad   y competencia de los jueces de la República investidos por el pueblo soberano y   la Constitución Nacional para administrar justicia en nombre y por mandato de   éstos, en concordancia con el artículo 116 Superior. En este sentido, en mi   criterio, cuando en un Acuerdo o Convenio internacional el Estado colombiano   acepta como único y exclusivo mecanismo de resolución de conflictos que surjan   entre las Partes los tribunales de arbitramento, está renunciando a su soberanía   nacional en su función pública de administrar justicia. Así mismo, esta   aceptación afecta dicha    

soberanía,   respecto de la resolución de temas que tienen que ver directamente con la   protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, los   cuales ya no van a poder ser resueltos por los jueces de la República sino solo   a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos que constituye   el tribunal de arbitramento”.    

[201] El uso de precedentes en el arbitraje de   inversión ha sido documentado en: (i) JP COMISSION, Precedent in   Investment Treaty Arbitration: A Citation Analysis of a Developing   Jurisprudence, 24 Journal of International Arbitration 2, p.   129 (2007); y (ii) OK FAUCHALD, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals: An   Empirical Analysis, 19 European Journal of International   Law, 301, p. 333 (2008).    

[202] De conformidad con lo dispuesto en el   artículo 53(1) de la Ley 267 de 1996 (“por medio de la cual se aprueba el   “Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y   Nacionales de otros Estados”, hecho en Washington el 18 de marzo de 1965″), “El   laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de   cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las   partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, salvo en la medida en que   se suspenda su ejecución, de acuerdo con lo establecido en las correspondientes   cláusulas de este Convenio.”    

[203] De conformidad   con lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto Reglamentario 2681 de 1993, las   operaciones de crédito público y otras a las que hace referencia dicho Decreto,   que sean celebradas en Colombia para ser ejecutadas en el exterior podrán   regirse por la ley extranjera. Al tenor de lo dispuesto en dicho artículo 36: “Ley y   jurisdicción. Las operaciones de crédito público, las operaciones   asimiladas, las operaciones de manejo de la deuda y las conexas con las   anteriores, que se celebren en Colombia para ser ejecutadas en el exterior se   podrán regir por la ley extranjera; las que se celebren en el exterior para ser   ejecutadas en el exterior, se podrán regir por la ley del país donde se hayan   suscrito. Tales operaciones se someterán a la jurisdicción que se pacte en los   respectivos contratos. Lo anterior, salvo que tales operaciones se celebren para   ser ejecutadas exclusivamente en Colombia. Se entenderá que la ejecución de los   contratos se verifica en aquel país en el cual deban cumplirse las obligaciones   esenciales de las partes; no obstante, para fines de lo dispuesto en este   artículo, se considerará que la operación se ejecuta en el exterior cuando una   de tales obligaciones esenciales debe cumplirse en el exterior”.    

[204] Ver en general: J. ROMESH WEERAMANTRY, Treaty   Interpretation in Investment Arbitration, Oxford University   Press, 2012.    

[205] En este sentido,   el artículo 38(1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone   que “Artículo 38. (1) La Corte, cuya   función es decidir conforme al derecho internacional las controversias    

que le sean   sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o   particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados   litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica   generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho   reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las   doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,   como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin   perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59″. Debe resaltarse   que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia fue aprobado en Colombia   por la Ley 37 de 1961 “Por la cual se aprueba   el Tratado Americano de Soluciones Pacíficas ” (Pacto de Bogotá).    

[206] Dicha convención   internacional fue ratificada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985, “Por medio de la   cual se aprueba la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados “,   suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969”.    

[207] Zachary douglas. The Hybrid   Foundations of Investment Treaty Arbitration, British Year   Book of International Law, Vol. 74, 2003. pp. 151, 185-189.    

[208] Ver: EDUARDO ÁLVAREZ   CORREA. Curso de Derecho Romano. Uniandes, 2010. p. 139.    

[209] DOMICIO ULPIANO. Digesto. 1, 1, 1,2.    

[210] eric De brandandere. Investment Treaty   Arbitration as Public International Law. Cambridge University Press, 2014. También   ver sobre el desarrollo del “derecho administrativo global”: benedict   kingsbury, nico krisch, richard B. stewart y jonathan B. weiner. The Emergence of   Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems,   Summer-Autumn, 2005. p. 15. Vertambién: gus van harten. Investment Treaty   Arbitration and Public Law, Oxford University Press, 2007.    

[211] La República de   Colombia hubiera podido aceptar que cierto tipo de diferencias (por ejemplo, los   conflictos jurídicos que se generen en un contrato estatal cuando una de las   partes es una entidad estatal), no se sometieran a la jurisdicción de los   tribunales arbitrales CIADI. Al respecto, el artículo 25(4) de la Convención de   Washington establece que: “(…) 4. Los Estados Contratantes podrán,   al ratificar, aceptar o aprobar este Convenio o en cualquier momento ulterior,   notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o   no, a su jurisdicción. El Secretario General transmitirá inmediatamente dicha   notificación a todos los Estados Contratantes. Esta notificación no se entenderá   que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado 1 anterior.”    

[212] Ver: STEPHAN W. SCHILL. Capítulo 5, General Principies   ofLaw and International Investment Law, en: TARCISIO GAZZINI y ERIC DE BRABANDERE (edit.) International   Investment Law -The Sources of Rights and Obligations. Martinus Nijhoff   Publishers, 2012, donde se establece: “(…) los principios generales del   derecho pueden no sólo ayudar a hacer más predecible el derecho de las   inversiones, sino también alineando la responsabilidad del Estado bajo los   tratados de inversión con principios y conceptos generales de dicha   responsabilidad y el balance de los mismos entre los intereses públicos y   privados (…) la búsqueda de los principios generales del derecho, así como la   inclusión del análisis del derecho público comparado, ayuda al derecho   internacional de las inversiones a beneficiarse de la experiencia que ciertos   regímenes jurídicos han desarrollado, no solo limitando el ejercicio de los   poderes del estado, sino también empoderando al Estado al ilustrarle su espacio   regulatorio”. (la traducción es propia). Ver en general: STEPHAN W. SCHILL. International   Investment Law and Comparative Public Law, Oxford University   Press, 2010.    

[213] Ver: KONRAD ZWE1GERT Y HEIN KOTZ. Introduction to   Comparative Law. Tercera Edición Revisada, Clarendon Press,   Oxford, 1998, pp. 7-8, donde se establece que “(…) el derecho   comparado es esencial para entender los principios generales del derecho   reconocidos por las naciones civilizadas” (la traducción es   propia).    

[214] Ver: BlN CHENG. General Principies   of Law as Applied hy International Courts and Tribunals. Cambridge   University Press, 1953.    

[215]  Ver: ZACHARY DOUGLAS. The international   law of investment claims, Cambridge University Press, 2009, p. 88.    

[216] Vale la pena   mencionar que, en la Asamblea Nacional Constituyente, respecto de esta   disposición constitucional (Acta de la Sesión de la Comisión Codificadora de 31   de mayo de 1991, Folios 32 y 33), se evidencia que expresamente se pretendió   excluir ciertos principios generales del derecho reconocidos por algunos   Estados, tales como los Estados africanos.    

[217] En la sentencia   C-l 189 de 2000 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), la Corte afirmó: “(…) las   costumbres internacionales, y los principios generales de derecho aceptados por   las naciones civilizadas gozan de prevalencia normativa en nuestro ordenamiento,   en la misma medida de los tratados, siempre y cuando su contenido se ajuste a   los dictados de la Carta (…)”.    

[218]  De la misma   forma, en el numeral 4.8.1.6.1 de la sentencia C-269 de 2014 (M.P. Mauricio   González Cuervo), se hace referencia a un listado de principios generales del   derecho, tales como el principio de buena fe, el principio de igualdad soberana   de los Estados, el principio de respeto a la soberanía nacional, el principio de   no intervención, el principio de reciprocidad, y los principios consagrados en   la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, entre otros. Es   importante precisar que el concepto de “principios del   derecho internacional aceptados por Colombia” (art. 9 de la   Carta), no es necesariamente equivalente a la expresión “principios   generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (art. 38(1 )(c) del   Estatuto de la Corte Internacional de Justicia), pues los primeros son de   derecho internacional mientras que los segundos son de derecho interno.    

[219] Estos mismos   principios son los que, en caso del exequátur de laudos   arbitrales internacionales no provenientes de un tribunal CIADI, servirían a la   Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia para determinar si un laudo arbitral   viola el “orden público internacional” colombiano.    

[220] Dicha sentencia   establece en su fundamento jurídico número 46 “Sin embargo, a pesar   de lo anterior, para el juez internacional rige el principio de la prevalencia   del derecho internacional, por lo cual un Estado puede comprometer su   responsabilidad internacional si sus jueces aplican normas internas contrarias a   las cláusulas insertas en un tratado. Por ende, cuando un Estado enfrenta una   contradicción entre un tratado y una norma constitucional, los órganos   competentes en materia de relaciones exteriores y de reforma de la constitución   -esto es, el Presidente y el Congreso en el caso colombiano- tienen la   obligación de modificar, ya sea el orden interno, a fin de no comprometer la   responsabilidad internacional del Estado, ya sea sus compromisos   internacionales, a fin de no comprometer su responsabilidad constitucional. De   esa manera, si bien las contradicciones entre el derecho internacional y el   derecho interno son inevitables en un determinado momento histórico, la   evolución jurídica permite una armonización dinámica entre ambos órdenes   jurídicos.”    

[221] Ver: julián ARATO. “The Margin of   Appreciation in International Investment Law”, Virginia   Journal of International Law. Vol. 54:3.    

[222] NÉSTOR PEDRO SaGÜES. en su artículo Las relaciones   entre los Tribunales Internacionales y los Tribunales Nacionales en materia de   derechos humanos. Experiencias en Latinoamérica. Revista Ius et   Praxis, Universidad de Talca, Chile, Vol. 9, núm. 001. 2003. p. 219, establece que “Elfundamento del   margen de apreciación no se encuentra en el texto del Convenio Europeo, se trata   más bien, de un instrumento interpretativo que parte de la idea de que, un   derecho no puede juzgarse en abstracto, omitiendo los marcos culturales y   económicos que lo circundan, por el contrario existen condicionamientos   materiales y sociales cuyo desconocimiento quitaría realidad o vigencia a un   régimen de derechos humanos”.    

[223] Ibíd. Ver también: WlLLIAM BURKE-WHITE   Y ANDREAS VON STADEN. Prívate Litigation   in a Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor State Arbitrations, The Yale Journal of International Law. Vol. 35, 2010.   p. 283.    

[224]  M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

suficientemente   caracterizada” del Derecho de la Unión Europea. Sobre el particular   ver: EDORTA COBREROS MENDAZONA. Responsabilidad Patrimonial del Estado por   Incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. 1a  Edición. Madrid, 2015.    

[226]CESÁREO GUTIERREZ Y   MARÍA JOSÉ CERVELL. El Derecho Internacional en la encrucijada. Curso   General de Derecho Internacional Público. Editorial Trotta,   Madrid, 2012. pp. 117 y ss.    

[227] Sobre el derecho   internacional de las inversiones y el derecho internacional de los derechos   humanos, LONE WANDAHL MOUYAL, en su reciente   obra International Investment Law and the Right to Regúlate: A human rights   perspective, Routledge Research in International Economic Law, 2016,   señala lo siguiente: (i) el derecho internacional de los derechos humanos y el   de inversiones no deben ser vistos como dos ramas distintas y separadas del   derecho internacional público; (ii) la Convención de Viena sobre el Derecho de   los Tratados (1969) puede utilizarse como la herramienta jurídica armonizadora,   el “pegante” para unificar dichos regímenes; (iii) el principio de integración o   interpretación sistemática (art. 3 l(3)(c) de la Convención de Viena sobre el   Derecho de los Tratados) supone que la interpretación de los AIIs, debe hacerse   con base en dos presunciones o supuestos: (a) una positiva, que supone que las   partes han hecho referencia a los “principios generales del derecho” en todas   las materias del AII en las cuales no hay una solución expresa, y (b) una   negativa, que supone que las partes al celebrar cualquier tratado internacional   no han pretendido vulnerar o actuar de manera inconsistente con los “principios   generales del derecho” o con otras obligaciones internacionales de esos países   hacia terceras partes; y (iv) los países, cuando negocian AIIs, deberían incluir   objetivos sociales y ambientales en el texto del AII o al menos en su preámbulo,   e incorporar de manera explícita el “derecho a regular” en el texto del AII.    

[228] Ver: artículo 12.9 del Tratado de libre   comercio entre la República de Colombia y la República de Costa Rica.    

[229] Ver: Sentencias C-564 de 1992 (M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz), C-249 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), C-l55 de   2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), C-750 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas   Hernández), C-446 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-609 de 2010 (M.P.   María Victoria Calle Correa), C-667 de 2014 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo), C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez) y C-286 de 2015   (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez).    

[230] Sentencia C-203 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo).    

[231] Esta observación sobre el otorgamiento de   concesiones unilaterales por parte de Colombia para inversionistas extranjeros   fue realizada en el Salvamento Parcial de Voto de la Magistrada Gloria Stella   Ortiz Delgado a la sentencia C-049 de 2015 (M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez), donde consideró que la cláusula de nación más favorecida -NMF   incorporada en el Acuerdo entre la República de Colombia y la República Checa   para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en relación   con el impuesto sobre la renta, era inconstitucional pues constituía un   otorgamiento unilateral de este beneficio que suponía un trato diferenciado no   justificado a favor de los empresarios checos, violando el principio de igualdad   entre nacionales checos y colombianos.    

[232] Ver: Sentencia   T-716 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y Auto 037 de 1997 (M.P. Antonio   Barrera Carbonell).    

[233] Ver: Sentencia   del 2 de febrero de 1994; Expediente 4150 (M.P. Héctor Naranjo Marín), Sentencia   del 11 de agosto de 2005, expediente 11001-02-03-000-2004-00696-00 (M.P. Edgardo   Villamil Portilla) y Sentencia del 31 de octubre de 2008; Expediente   11001-0203-000-2008-00276-00 (M.P. Edgardo Villamil Portilla).    

[234]  Ver: Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil y   Agraria. 28 de julio de 1998.  (M.P: Nicolás Bechara) y Sentencia C-421 de   1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).    

[235] Sentencia C- 421   de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).    

[236]GEBHARD BÜCHELER.    Proportionality in Investor-State Arbitration. Oxford University Presss, 2015; CAROLINA   HENCKELS. Proportionality and Deference in Investor-State   Arbitration, Cambridge University Press, 2015; Cfr. PRABHASH RANJAN. Using the Public Law Concept of Proportionaly to   Balance Investment Protection with Regulation in International Investment Law: A   Critical Reapprisal, Cambridge Journal of International and   Comparative Law, Vol. 3, Issue 3, Sept. 2014, pp. 853 – 883.    

[237] ROBERT ALEXY. Teoría de los   Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y   Constitucionales, Madrid, 2012. p. 524.    

[238] Este principio ha   sido desarrollado principalmente en las sentencias C-022 de 1996 (M.P. Carlos   Gaviria Díaz), C-093 de 2001 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-673 de 2001   (M.P. Manuel José Cepeda), y C-720 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur). En especial, en   referencia a obligaciones internacionales de derechos humanos, el principio de   proporcionalidad fue aplicado en las sentencias C-579 de 2013 (M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub) y C-577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).    

[239]  ALEC STONE   SWEET. Investor-State Arbitration: Proportionality’s new   frontier. Yale Law School Faculty Scholarship Series, 1-1-2010. p. 2.    

[240] La aplicación del   juicio de ponderación conlleva el examen de tres elementos: (1) La idoneidad de   la medida, es decir si es la mejor medida para lograr el fin determinado: “según el subprincipio de idoneidad, toda intervención   en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención   de un fin constitucionalmente legítimo”; (2) La necesidad   la medida, que siempre buscará que se emplee el método menos restrictivo, “de acuerdo con el   subprincipio de necesidad, toda medida de intervención de los derechos   fundamentales, debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas   aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar   el objetivo propuesto”; (3) Un análisis de proporcionalidad stricto sensu, donde se analizan   la importancia de los intereses enjuicio, y el peso que se le   da a cada uno para su valoración; en síntesis, surge de balancear la relación   entre medida y fin, “conforme al   principio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los   objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe   guardar una adecuada relación con el derecho intervenido. En otros términos las   ventajas que se obtienen mediante la intervención del derecho fundamental deben   compensar los sacrificios que éste implica para sus titulares y para la sociedad   en general”. La aplicación de esta regla debe ser estricta   en demasía; así señala CARLOS BERNAL PULIDO que: “[s]i una   medida de intervención en los derechos fundamentales no cumple las exigencias de   estos tres subprincipios, vulnera el derecho fundamental intervenido y por esta razón debe ser declarada   inconstitucional”. BERNAL PULIDO, CARLOS. El Principio de   Proporcionalidad y los Derechos Fundamentales, Cuarta edición,   Universidad Externado de Colombia, 2014.    

[241]  Cfr: CARLOS BERNAL PULIDO. El Juicio de Igualdad en la Jurisprudencia de la   Corte Constitucional Colombiana.  Universidad Externado de Colombia.    Disponible en:    [http://portal.uexternado.edu.co/pdf2_icrp/elJucioDeLaIgualdadEnLaJurisprudencia.pdf].    

[242]Sobre el   particular ver los argumentos de CÉSAR RODRÍGUEZ GARAVITO Y DIANA RODRÍGUEZ   FRANCO en: Boletín del Observatorio de Derechos Sociales y Políticas   Públicas, Dejusticia, No. 1, Enero – Marzo de 2007, pp. 1 -15.    

[243] Esta Corte en   diferentes pronunciamientos, aplicado a diferentes asuntos, ha reiterado la   necesidad de proteger el derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros, aun   cuando no sea absoluto, por cuanto el legislador dentro de su amplio margen de   configuración podrá establecer un tratamiento diferenciado    

siempre que el   mismo encuentre fundamento, por ejemplo, en normas de orden público, se   justifique por situaciones de hecho diferentes, persiga una finalidad objetiva y   razonable, y exista una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad   perseguida. Cfr. Sentencias T-172 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández), T-215   de 1996 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-321 de 1996 (M.P. Hernando Herrera), C-768 de   1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-380 de 1998 (M.P. Carlos Gaviria Díaz),   C-385 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), C-1259 de 2001 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), C-395 de 2002 (M.P. Jaime Araujo), C-523 de 2003 (M.P. Jaime   Córdoba Triviño), C-l 058 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-070 de 2004   (M.P. Clara Inés Vargas).    

[244] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso   Administrativo. Radicado IJ-001 de fecha 25 de agosto de 1998. Consejero   Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.    

[245] El artículo 90 de la Constitución dispone   que “El Estado responderápatrimonialmente por los daños   antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las   autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación   patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta   dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra   éste”.    

[246] Sentencia C-333   de 1996 (M.P. Alejandro Martínez).    

[247]AI respecto la Corte Constitucional, ha   proferido los siguientes pronunciamientos: (a) mediante sentencia C-347 de 1997   (M.P. Jorge Arango Mejía) establece que “So pretexto de reconocer la autonomía de   la voluntad no puede permitirse el que las partes, en un contrato estatal, hagan   a un lado la legislación nacional y se sometan a una extranjera, sin que exista   en la controversia un solo elemento extranjero”; (b) mediante   sentencia C-294 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería) establece “No existe   soberanía de un Estado si su Constitución y leyes no rigen en su propio   territorio. Si el orden jurídico de un Estado no rige en su propio territorio,   lo que quiere decir es que rige el de otro Estado extranjero, y eso hace que el   Estado no sea soberano; por esa razón la primera interpretación es contraria a   la Constitución”; (c) mediante sentencia C-320 de 2006 (M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto) establece que “De igual manera,   le está vedado al legislador (ii) establecer mecanismos de protección a la   inversión foránea que impliquen el reconocimiento y pago de indemnizaciones   pecuniarias irrazonables, desproporcionadas, exorbitantes o infundadas, que   atenten contra la salvaguarda del interés general; (iii) que despojen a los   jueces nacionales de sus competencias constitucionales; y (iv) que impliquen una   vulneración del principio de separación de poderes”.    

[248]Capítulo 11, 12.17, 12.18, 12.19, 12.20, 12.21, 12.22, 12.23    

[249] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[250] El TLC con Costa Rica prevé en su   artículo 12.17(4) que una vez cumplidas las condiciones establecidas en el   párrafo 2 del mismo artículo y en el artículo 12.19, el demandante puede someter   la reclamación a cualquiera de los siguientes foros: (i) un tribunal arbitral   bajo la égida del CIADI (siempre que tanto el demandado como la Parte del   demandante sean partes del Convenio del CIADI), o (ii) un tribunal arbitral bajo   las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil   Internacional (CNUDMI), o si las partes lo acuerdan, ante una institución de   arbitraje ad hoc, o ante cualquier otra institución de   arbitraje o bajo cualesquiera otras reglas de arbitraje.    

[251] Corte Suprema de   Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 26 de enero de 1999. Expediente   No. 7474.    

[252] JUAN PABLO   CÁRDENAS. El concepto de orden público en el arbitraje   internacional, en: Teoría general del derecho internacional   privado, LAURA GARCÍA MATAMOROS Y ANTONIO ALJURE (eds.) Editorial   Legis, Bogotá, 2016. p. 137 y ss.    

[253] CARLOS HOLGUÍN   HOLGUÍN. La noción de orden público en el Derecho Internacional   Privado. En: Derecho de los Negocios Internacionales. Bogotá:   Universidad Externado de Colombia. 1991. p. 414.    

[254] Artículo 54(1).   Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio   carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones   pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme   dictada por un tribunal existente en dicho Estado. El Estado Contratante que se   rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a   través de sus tribunales federales y podrá disponer que dichos tribunales   reconozcan al laudo la misma eficacia que a las sentencias firmes dictadas por   los tribunales de cualquiera de los Estados que lo integran.    

[255] En los términos   del artículo 54(3) de la Convención de Washington, “El laudo se   ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias,   estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.”    

[256] En los términos   del artículo 27 de la Convención de Washington “(1) Ningún Estado   Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación   internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro   Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje   conforme a este Convenio, salvo que este último Estado Contratante no haya   acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo. (2) A los   efectos de este artículo, no se considerará como protección diplomática las   gestiones diplomáticas informales que tengan como único fin facilitar la   resolución de la diferencia.”    

[257] Sobre este   particular se puede mencionar la aclaración de voto del Magistrado Luis Ernesto   Vargas Silva a la sentencia C-l50 de 2009 (M.P. Mauricio González   Cuervo), en la que en el fundamento jurídico No. 4: “(…) 4. Ahora   bien, analizado este tema desde el punto de vista de la naturaleza y el carácter   de las controversias que se dirimen en este tipo de tratados internacionales,   observo que las materias que actualmente dan origen a los conflictos o   controversias entre las Partes firmantes de Acuerdos, Convenios o Tratados   internacionales, tienen que ver con temas esenciales para el Estado y sus   nacionales, temas que afectan de manera directa los derechos fundamentales de   los ciudadanos, por cuanto tratan por ejemplo de la determinación de derechos de   autor y de propiedad intelectual e industrial, patentes, etc. Por tanto, en mi   opinión, con la aceptación de los tribunales de arbitramento como regla general   para la solución de controversias, tribunales que por regla general favorecen   intereses de los más grandes emporios, sean naciones, Estados o grupos   económicos, se termina favoreciendo los intereses de estos, y con ello afectando   también la igualdad y equidad entre las Partes. Sobre este punto, advierte   igualmente el suscrito Magistrado, que en el Convenio no se dice que la   resolución de controversias a través del mecanismo de tribunal de arbitramento   se de solo respecto de las inversiones, aunque el Convenio trate esencialmente   sobre estas, sino que se entiende respecto de cualquier clase de controversia   entre las partes, lo cual -como ya mencioné-, puede terminar afectando los   derechos fundamentales de los nacionales. En este orden de ideas, considero que   con esta cláusula general de arbitramento se afecta la protección y garantía   efectiva de los derechos fundamentales de los nacionales, pues la resolución de   estas controversias por tribunales de arbitramento atienden generalmente   intereses económicos del poder y no de los integrantes del común.”    

[258] La República de   Colombia bien hubiera podido exigir el agotamiento previo de sus vías   administrativas o judiciales. En efecto, el artículo 26 de la Convención de   Washington establece en su parte pertinente: “(…) Un Estado   Contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o   judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este   Convenio”. (Ver supra. nota de pie de   página número 9)    

[259] GUY CANíVET. Le droit   communitaire et l ‘office du juge national, Droit et societe, No. 20-21, pp.   133-134.    

[260] En opinión de NICOLÁS M. PERRONE, en su artículo “El rol de las   justicias domésticas en el régimen internacional de protección de las   inversiones: El caso Argentino y de la UNASUR”. En: ÁLVAREZ ZARATE, J.M. et al y otros. Estado y futuro del derecho económico internacional en   América Latina. I Conferencia Bianual de la Red Latinoamérica de Derecho   Económico Internacional, Universidad Externado de Colombia, 2013,   pp. 555, 589 y 590, “(…) los jueces domésticos pueden tener un rol   importante frente a disputas sobre inversiones extranjeras, frente a los TIP a   casos concretos (…) la conclusión de este trabajo es que si los jueces   domésticos se involucran en estas disputas, los poderes judiciales mejorarían y,   además, la región lograría una posición más activa en el debate respecto del   contenido de los TIP”.    

[261] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 20   de mayo de 1936. XLI1I. 47.    

[262] Corte Suprema de Justicia, sentencia del   18 de junio de 1958. LXXXVIII, 233.    

[263] Ver: Corte Constitucional, sentencias T-499 de 1992   (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); SU-478 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero); C-892 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil); C-1194de 2008 (M.P.   Rodrigo Escobar Gil) y T-475  de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[264] Ibídem.    

[265] Al   respecto ver: Corte Constitucional, sentencias C-202 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis); C-578 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-823 de 2011 (M.P.   María Victoria Calle Correa), y C-269 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).