C-172-09

    Sentencia C-172-09   

Referencia: expediente RE-143  

Revisión  oficiosa  del  Decreto  4591  de 2008 “Por el cual se  dictan  medidas  para extender la oferta de servicios financieros a las personas  de    menores    ingresos    de    la    población    y    se    dictan   otras  disposiciones”   

Magistrada Ponente:  

Dra.      CRISTINA       PARDO  SCHLESINGER   

Bogotá  D.C., dieciocho (18) de marzo de dos  mil nueve (2009)   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite    establecidos   en   el   Decreto   2067   de   1991,   profiere   la  siguiente   

SENTENCIA  

I. ANTECEDENTES  

En   acatamiento  a  lo  dispuesto  en  el  parágrafo  del  artículo  215 de la Constitución Política y en la Ley 137 de  1994,  el Presidente de la República, en nombre del Gobierno Nacional, remitió  a  esta  Corporación,  el  5 de diciembre de 2008, copia auténtica del Decreto  4591  de  2008,  “Por el cual se dictan medidas para  extender  la  oferta de servicios financieros a las personas de menores ingresos  de  la  población  y se dictan otras disposiciones”,  expedido  en  el  marco del Estado de Emergencia declarado mediante Decreto 4333  de 2008.   

II.   TEXTO   DEL   DECRETO   OBJETO   DE  REVISIÓN   

A  continuación  se  transcribe  el decreto  objeto  de revisión de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.  47.193 del 4 de diciembre de 2008.   

DECRETO NÚMERO 4591 DE 2008  

(diciembre 4)  

por  el cual se dictan medidas para extender  la  oferta  de  servicios  financieros  a las personas de menores ingresos de la  población y se dictan otras disposiciones.   

El  Presidente de la República de Colombia,  en  ejercicio  de  las  facultades  que  le  confiere  en  el  artículo  215 de  Constitución  Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo  de lo dispuesto en el Decreto 4333 de 2008.   

CONSIDERANDO:  

Que es necesario proferir disposiciones para  conjurar   la   Emergencia   Social   declarada  mediante  el  Decreto  4333  de  2008;   

Que  un número importante de ciudadanos han  entregado  sumas  de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones no  autorizadas,   poniendo  en  riesgo  su  patrimonio  y  afectando  inclusive  la  actividad   económica   de  las  localidades  en  las  cuales  operaban  dichos  capta­dores o recaudadores,  siendo  necesario  en  consecuencia,  tomar  medidas  que  permitan  al Gobierno  Nacional  facilitar mecanismos de apoyo social y de financiación de actividades  económicas;   

Que  se  hace  necesario crear incentivos de  crédito  para  mitigar  el  efecto  que  se  ha  presentado  en  las economías  regionales  por  los  hechos  que dieron origen a la Emergencia Social declarada  mediante el Decreto 4333 de 2008,   

DECRETA:  

Artículo 1°. Utilización de redes para las  cuentas       de      ahorro      electrónicas.      Previa      au­torización  de  las  Superintendencias  Financiera  y  de  Economía  Solidaria, según el caso, los establecimientos de  crédito   y   cooperativas  autorizadas  para  el  ejercicio  de  la  actividad  financiera,  podrán  constituir  consorcios,  uniones  temporales o patrimonios  autónomos  a  través  de  los  cuales  se  estructuren  las  cuentas de ahorro  electrónicas.  Igualmente  los  estable­cimientos  de  crédito y cooperativas autorizadas para el ejercicio  de  la  actividad  financiera,  podrán  adoptar  sistemas  especiales de pago y  recaudo   y  acceder  a  redes,  directamente  o  a  través  de  terceros,  con  tecnologías  adecuadas  para  la  implementación  de  esas  mismas  cuentas de  ahorro.   

Artículo  2°. Operaciones de crédito. Con  el  fin  de incentivar el otorgamiento de crédito en las regiones afectadas por  los  hechos  que derivaron en la declaratoria de Emergencia Social por medio del  Decreto  4333  de  2008,  los  créditos  que,  en  los  términos  del presente  artículo,   otorguen  los  establecimientos  de  crédito  y  las  cooperativas  autorizadas  para  el  ejercicio  de  la actividad financiera que se desembolsen  hasta  el  31 de diciembre de 2009 en dichas regiones, obtendrán los beneficios  que se determinan a continuación   

1.  Créditos  otorgados a Micro, Medianas y  Pequeñas   empresas   hasta   por   un   monto   de   diez  millones  de  pesos  ($10.000.000.oo).   

a)  Podrán  acceder  a  garantías  con una  cobertura    hasta    del    70%    a    través    del   Fondo   Na­cional  de  Garantías y hasta del 80% a  través  del  Fondo Agropecuario de Garantías según sea el caso, las cuales no  generarán comisión alguna a favor de dichos fondos;   

b)  Los  intereses  de  estos  créditos  no  generarán renta gravable;   

2.  Créditos  de libre inversión otorgados  hasta  por  dos  millones  de  pesos ($2’000.000,oo).   

Los créditos otorgados en estas condiciones,  gozarán  de  los  mismos  beneficios  previstos  para  los créditos a que hace  mención el numeral primero del presente artículo.   

3.    Créditos   Reestructurados.   Los  establecimientos  de  crédito  y las cooperativas autorizadas para el ejercicio  de  la  actividad  financiera,  podrán reestructurar los créditos otorgados en  las  regiones  afectadas y gozarán del beneficio consagrado en el literal b del  numeral  primero  del  presente artículo. No obstante, el beneficio consagrado,  únicamente   aplicará   hasta   por   los  primeros  diez  millones  de  pesos  ($10.000.000) de cada crédito reestructurado.   

Parágrafo 1°. Los beneficios consagrados en  el  presente  artículo  estarán  sujetos  a  las condiciones que establezca el  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  en  cuanto a tasa de interés y  demás  requisitos  indispensables  para  el  desarrollo  de  las operaciones de  crédito.   

Parágrafo 2°. La limitación prevista en el  artículo  177-1  del  Estatuto  Tributario no será aplicable a los ingresos de  que trata el presente artículo.   

Artículo  3°.  Descuento  tributario  por  inversión  en  cuentas de ahorro electrónicas. La adquisición de datáfonos y  pin  pads  a que hace referencia el artículo 4 del presente decreto, necesarios  para  la  implementación  de  las cuentas de ahorro electrónicas, que realicen  durante  el  año  2009  los  establecimientos  de  crédito,  las  cooperativas  autorizadas  para adelantar actividad financiera y las entidades administradoras  de  sistemas de pago de bajo valor, dará derecho a descontar del impuesto sobre  la  renta  del mismo año gravable el valor pagado, de conformidad con el plan y  requisitos  que  determine  el  Ministerio  de  Hacienda y Crédito Público. La  solicitud  de  este  descuento  tributario  excluye  la  posibilidad de utilizar  cualquier otro beneficio tributario, incluida la depreciación.   

La  utilización por parte del contribuyente  de  algún  costo  o  deducción  y  descuento  por  el  mismo hecho económico,  ocasiona  la  pérdida  del que le haya originado mayor beneficio, sin perjuicio  de las sanciones por inexactitud a que haya lugar.   

Artículo  4°. Exclusión de IVA y arancel.  Están   excluidas  del  impuesto  sobre  las  ventas  (IVA)  y  de  gravámenes  arancelarios,  las  importaciones de datáfonos, pin pads, correspon­dientes  a  las subpartidas arancelarias  8471.30.00.00  si son portátiles (inalámbricos y con batería o fuente interna  de  energía)  con  software preinstalado y programable; 8471.41.00.00 si son de  conexión  permanente  a  una red de energía y de comunicación, igualmente con  software   preinstalado   y  programable,  8471900000:  lectores  magnéticos  y  ópticos,  máqui­nas  para  registro   de   datos  sobre  soporte  en  forma  codificada  y  máquinas  para  tratamiento  o  procesamiento  de  estos  datos,  n.c.o.p., 8517500000: aparatos  emisores   y   receptores   de   telecomunicación  por  corriente  portadora  o  telecomunicación     digital,     para     telefonía     o    tele­grafía  con  hilos  (exc.  teléfonos,  videófonos,  telefax,  teletipos  y aparatos de conmutación y 8471.60.90.00 si  son  únicamente  unidades  de entrada necesarios para la implementación de las  cuentas  de  ahorro  electrónicas,  que se realicen hasta el 31 de diciembre de  2009,  por  establecimientos  de  crédito,  las  cooperativas  autorizadas para  adelantar  actividad  financiera  y las entidades administradoras de sistemas de  pago  de  bajo  valor, de conformidad con los límites, requisitos y condiciones  que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   

Artículo  5°. Exención del Gravamen a los  Movimientos  Financieros.  La  disposición de recursos de las cuentas de ahorro  electrónicas  gozará de la exención prevista en el artículo 879 del Estatuto  Tributario   y   sus   decretos   reglamentarios,   hasta  por  el  monto  allí  previsto.   

Con  el  fin  de  facilitar el acceso de los  sectores  más  vulnerables  de  la  población a los beneficios previstos en el  numeral  1°  del  artículo  879  del Estatuto Tributario, las entidades de que  trata  el  presente  decreto,  marcarán  como  exentas  las  cuentas  de ahorro  electróni­cas    cuyos  titulares  pertenezcan  al  nivel 1 del Sisbén y los desplazados que figuren en  el  Registro  Único  de  Desplazados  en  el  momento  de  la  apertura.  Si el  beneficiario   es  titular  de  una  cuenta  de  ahorros  marcada  como  exenta,  prevalecerá la marcación de la cuenta de ahorro electrónica.   

Artículo   6°.  Medios  de  Manejo.  Las  operaciones    realizadas    para    el    manejo    de   las   cuen­tas  de  ahorro  electrónicas  por  los  distintos  medios  autorizados  (tarjetas,  celulares,  cajeros  electrónicos o  cualquier  otro  medio  y  canal que se determinen en el contrato) se asimilan a  operaciones con una tarjeta débito para efectos tributarios.   

Artículo  7°.  Adquisición  de  cartera.  Autorízase  a  la  Central  de  Inversiones  S.A.  para realizar operaciones de  compra  de  cartera,  correspondiente  a  créditos  originados  en las regiones  afectadas  por  los hechos que derivaron en la declaratoria de Emergencia Social  por  medio  del  Decreto  4333  de  2008,  a  los establecimientos de crédito y  cooperativas     autorizadas    para    el    ejercicio    de    la    actividad  financiera.   

Artículo   8°.  Autorización  al  Fondo  Nacional   de   Garantías.   De   los   recursos   que   de   acuer­do con el artículo 3° del Decreto 4490  de  2008  se  destinen  a  capitalizar  el  Fondo Nacional de Garantías, podrá  utilizarse  parcialmente  un monto según lo determine el Ministerio de Hacienda  y  Crédito  Público, a la suscripción de un mandato para otorgar garantías a  los  créditos  de  libre inversión previstos en el numeral 2 del artículo 2°  del presente decreto.   

Artículo 9°. Vigencia. El presente decreto  rige  a  partir  de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones  que le sean contrarias.   

Publíquese y cúmplase.  

Dado  en Bogotá, D. C., a 4 de diciembre de  2008.   

ÁLVARO URIBE VÉLEZ  

El  Ministro del Interior y de Justicia,   

Fabio Valencia Cossio.            

   

El     Ministro     de     Relaciones  Exteriores,   

Jaime Bermúdez Merizalde.  

El Ministro de  Hacienda y Crédito Público,   

Oscar Iván Zuluaga Escobar.            

El Ministro de Defensa Nacional,  

Juan Manuel Santos Calderón.  

El Ministro de  Agricultura y Desarrollo Rural,   

Andrés Felipe Arias Leiva.            

El    Ministro    de    la   Protección  Social,   

Diego Palacio Betancourt.  

El Ministro de Minas y Energía,  

Hernán Martínez Torres.            

El   Ministro  de  Comercio,  Industria  y  Turismo,   

Luis Guillermo Plata Páez.  

La     Ministra     de     Educación  Nacional,   

Cecilia María Vélez White.            

El   Ministro   de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo Territorial,   

Juan Lozano Ramírez.  

La Ministra de Comunicaciones,  

María   del   Rosario   Guerra   de   la  Espriella.             

El Ministro de  Transporte,   

Andrés Uriel Gallego Henao.  

La Ministra de Cultura,  

Paula Marcela Moreno Zapata.  

III. TRÁMITE  

Mediante auto del 16 de diciembre de 2008, el  despacho  del  magistrado  sustanciador  avocó  conocimiento  del proceso de la  referencia,     ordenó     la     práctica     de     pruebas     –que  reposan  en  el  expediente-,  la  fijación   del   mismo  en  la  Secretaría  de  la  Corte,  para  permitir  la  participación  ciudadana,  y  dio  traslado al Procurador General de la Nación  para  permitirle  rendir  el  concepto de rigor. De igual forma, el despacho del  magistrado  sustanciador  solicitó  a  ciertas  entidades  públicas y privadas  información  relevante  sobre el alcance del Decreto 4591 de 2008. Se resumen a  continuación los informes presentados por las entidades citadas.   

IV.  INFORMES  SOLICITADOS  A  PETICIÓN DEL  DESPACHO DEL MAGISTRADO SUSTANCIADOR   

1.-  Informe  del  Ministerio  de Hacienda y  Crédito Público   

En  representación  del  ministerio  de  la  referencia  intervino  en  el proceso el abogado Carlos Andrés Ortiz Martínez,  para informar a la Corte sobre los siguientes aspectos del Decreto.   

El representante asegura que para la fecha de  expedición  del decreto de declaración de Emergencia Económica existían más  de  200  empresas  captadoras de dineros en 12 departamentos del país; que más  de  68 locales fueron sellados en noviembre de 2008 por esa razón y que más de  98  mil  millones  de pesos habían sido incautados en los diferentes operativos  adelantados  por la policía. Sostiene que estas cifras provienen de los locales  abiertos  para  la  captación  masiva  de dineros del público y que si bien la  existencia  de  dichos  locales no incide directamente en el sistema financiero,  porque  las  personas  que  acuden  a  ellos  buscan rentabilidades que no puede  ofrecer  un  negocio  lícito,  se  ha  considerado  que  facilitar  el acceso a  servicios  financieros  a la población tradicionalmente excluida puede ayudar a  aliviar    los    efectos    derivados    de    las    actividades    captadoras  ilegales.   

Afirma que según documento CONPES de mayo de  2006,   el   acceso   al  sistema  financiero  formal  estimula  el  crecimiento  económico,  el  bienestar  de la población y la reducción de la pobreza. Este  reconocimiento  se  ve  respaldado por cifras que demuestran un incremento en el  acceso  a  los  créditos  ofrecidos  por  la  Banca de las Oportunidades, y que  indican   que  la  opción  de  adquirir  un  crédito  formal,  a  tasas  bajas  –bancarización-  reporta  mayores  provechos  para  los usuarios del sistema que los créditos informales.  La  bancarización  pasó  del  47.06%  en  julio  de  2006 a 55.49% en junio de  2008.   

Agrega que la figura de los corresponsales no  bancarios,  que  consiste  en  la  habilitación  a  supermercados, droguerías,  panaderías,  etc.,  para  prestar servicios financieros a nombre de los bancos,  ha  permitido  llevar  los  servicios  financieros  a  lugares  donde  no había  presencia  bancaria.  No  obstante,  reconoce  que por múltiples factores, aún  sigue  siendo  difícil  que  en Colombia los bancos tengan presencia en todo el  territorio.   

Lo  anterior  para  indicar  que mediante el  Decreto  4591  de 2008, el Gobierno Nacional previó algunos estímulos para que  las  entidades  financieras  realizaran inversiones que les permitieran llegar a  grupos  amplios  de  la  población,  mediante  cuentas  bancarias  sin cuota de  administración,  sin  valor  de tarjeta, y con derecho a dos retiros y consulta  de  saldo gratis al mes. Estas cuentas fueron autorizadas por el Decreto 4590 de  2008,   que  reglamenta  el  artículo  75  del  Plan,  artículo  que  preveía  exenciones  de  inversiones  forzosas  para  cuentas  destinadas  a  administrar  recursos  de  ahorro  en  bajos  montos.  Pero  como  dichas  exenciones no eran  suficientes   para   financiar   dichos   programas,  el  Decreto  4591  dispuso  alternativas para la prestación de esos servicios.   

En  primer lugar, permitió la formación de  consorcios  o  uniones temporales entre los bancos, destinadas a incrementar los  niveles  de  bancarización,  es decir, de ampliar la penetración social de los  servicios  financieros  formales.  Los  consorcios,  que  estarían sujetos a la  autorización   estatal  para  controlar  el  cumplimiento  de  la  licencia  de  funcionamiento,  permiten repartir los costos de operación entre los bancos que  lo  integran.  Los  consorcios  buscan  familiarizar  a  la  población  con los  sistemas  financieros  y  mantener repartidos los costos entre las entidades que  buscan tener presencia en las distintas poblaciones del país.   

El decreto recurre a la figura del consorcio  porque  la  normativa  que regula este tipo de asociaciones no es muy abundante.  Luego   de  hacer  una  explicación  de  la  figura,  de  sus  características  principales,  de sus ventajas, el ministerio defiende la validez de una forma de  asociación  que permitiría prestar servicios financieros a personas del Sisben  1  y  desplazados  en cuantía cercana a los 15 millones de usuarios. Manifiesta  que  la  figura  tiene  asiento  constitucional,  del  cual  han tomado provecho  innumerables   consorcios   celebrados   entre  empresas  privadas  y  entidades  públicas.  Sostiene  que las entidades bancarias pueden recurrir a este tipo de  asociaciones, tal como lo autoriza el régimen ordinario.   

Ahora bien, el ministerio señala que con el  fin  de  implementar  los  planes  de  expansión de los servicios financieros a  zonas  de poca presencia bancaria, en donde la instauración de locales formales  financieros  resultaría  muy  costosa,  el  decreto  en  mención  autorizó la  concesión   de   beneficios  tributarios  y  arancelarios  para  la  compra  de  datáfonos   y   pin  pads,  tecnología   requerida  para  este  tipo  de  transacciones.  Advierte  que  el  principio   de   libre  configuración  tributaria  debe  predicarse  tanto  del  legislador  ordinario  como  del  extraordinario,  por  lo que la medida resulta  autorizada  por  la  Carta. Estas medidas pretenden estimular el uso del sistema  financiero  formal  y  desestimular el funcionamiento de sistemas defraudatarios  como las pirámides.   

Finalmente,   asegura   que  el  estímulo  consignado  en  el  decreto  bajo  estudio  permite  que  el  Fondo  Nacional de  Garantías  comparta  el  riesgo con el intermediario financiero, estimulando la  oferta de crédito a la población afectada.   

En  representación  del  ministerio  de  la  referencia,  intervino  en  el  proceso  el  señor  ministro  del interior y de  justicia,  Fabio  Valencia  Cossio,  para suministrar información acerca de las  medidas adoptadas por el Gobierno.   

El   ministro   hace  un  recuento  de  la  información  suministrada  por  las autoridades competentes acerca de las zonas  más   afectadas  por  el  derrumbe  de  las  organizaciones  encargadas  de  la  captación  masiva  de  dinero  del  público.  Precisa los municipios en que ha  habido  problemas  de  orden público y detalla algunas de las medidas adoptadas  por las autoridades locales.   

3. Informe de la Superintendencia Financiera  de Colombia   

El  superintendente  financiero de Colombia  (e),  Roberto  Borrás  Polanía,  intervino  en  el  proceso  para  suministrar  información acerca de los alcances del decreto bajo estudio.   

En   primer   lugar,   acepta   que   la  Superintendencia  no  cuenta  con  información detallada de los efectos nocivos  producidos  por  la  caída de empresas captadoras de dineros públicos debido a  la  informalidad  con  que  las  mismas  adelantaban  sus negocios. No obstante,  señala    las    zonas    que    pudieron   verse   más   afectadas   por   el  fenómeno.   

Indica  que para la expedición del Decreto  4591  de 2008 no fue necesario suspender ninguna disposición legal. Precisa que  el  fin  del decreto es crear mecanismos para permitir que los bancos, entidades  financieras   y   cooperativas   ofrezcan  sus  servicios  a  mayor  número  de  habitantes.  Indica  que  los  mecanismos  señalados buscan hacer efectivas las  medidas  adoptadas  por  el  decreto  4590  de  2008:  transacciones  gratuitas,  mediante  diversos mecanismos, sin la exigencia de saldos mínimos, entre otras.  Sostiene  que  dichos  mecanismos,  consorcios,  uniones temporales, patrimonios  autónomos,  le permitirán a las entidades financieras ofrecer sus servicios de  manera  masiva  en  zonas  en donde no existe tradición bancaria. Los medios de  asociación  permiten  que  distintas  entidades  se  unan para proveer con más  eficiencia  los  servicios  financieros  en  zonas  usualmente alejadas de estos  servicios.   

Aduce que la figura de los consorcios está  regulada  en  las normas sobre contratación estatal, aunque se trate de figuras  típicas  del derecho privado. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la figura  del  patrimonio  autónomo,  afirma que antes de la expedición del Decreto 4591  de  2008  la  misma  no  podía  usarse  para  realizar operaciones pasivas o de  captación   de  dinero  por  parte  de  establecimientos  de  crédito. La  expedición  del decreto permite esta opción, mediante el servicio de cuenta de  ahorro,  a  lo  cual  habría  agrega  que  según  la  normativa  vigente,  las  sociedades  fiduciarias  deben  constituir patrimonios autónomos con los bienes  fideicomitidos.   

Sobre  el punto, reconoce que el Presidente  podría   hacer  uso  de  su  facultad  reglamentaria  para  establecer  algunas  precisiones  acerca  de  los mecanismos autorizados por el Decreto 4591 de 2008,  pero  que  ello  es  innecesario porque tal decreto ya autorizó a las entidades  financieras  a  utilizar  las  herramientas  específicas  para  ofrecer  nuevos  productos  de  cuentas  de  ahorro  electrónicas y para que dichas entidades se  asocien entre ellas.   

Precisa  también que las cuentas de ahorro  electrónicas  están  definidas en el Decreto 4590 de 2008, decreto que detalla  todos  los  componentes  de  este  servicio.  Advierte  que  tal  operación  se  reglamentó  en virtud de lo previsto en el artículo 70 de la Ley 1151 de 2007,  Plan  Nacional  de  Desarrollo, y que su finalidad es el estímulo del ahorro en  población  de  bajos  recursos.  De  allí  que  las cuentas de ahorros sean no  remuneradas,  sin  cuota  de manejo, con canales gratuitos y con la garantía de  que    por   lo   menos   dos   retiros   y   una   consulta   de   saldo   sean  gratuitos.   

Adicionalmente,  sostiene  que  el  sistema  prevé  mecanismos de estímulo como la reducción tributaria, la exclusión del  IVA  y  aranceles,  exención de gravamen al movimiento financiero y prestación  del servicio mediante uniones temporales y consorcios.   

El  Superintendente  precisa que este nuevo  producto  tiene  características  especiales en función de sus beneficiarios y  las   condiciones  establecidas  en  el  Decreto  4590  de  2008.  Su  principal  característica  es  la amplitud de canales para acceder a las cuentas bancarias  (teléfono,  celular,  cajeros u otro medio que se determine en el contrato). La  regulación  de  la  materia  depende  de  la  coordinación que exista entre el  Ministerio   de   Hacienda  y  las  entidades  del  sistema  financiero,  y  del  cumplimiento   de   las   condiciones   básicas   exigidas   a   las  entidades  financieras.   

El  superintendente asegura que el régimen  del  Decreto  4591  de  2008 está encaminado a estimular la importación de los  dispositivos  técnicos  necesarios  para  la  implantación  de  las cuentas de  ahorro  electrónicas.  Precisa que dicho decreto no autoriza el otorgamiento de  créditos,  ya  que  esta  actividad está permitida por el objeto social de las  entidades  de  crédito, sino que busca estimular el que dichos establecimientos  reestructuren  los  créditos  ya  otorgados  en  las  regiones afectadas por la  crisis.  Advierte que las diferencias fundamentales son los beneficios previstos  en  el  artículo  2º  del  Decreto  4591  para  las personas afectadas por las  pirámides y los captadores ilegales.   

El  superintendente  explica el funcionamiento de los datáfonos y de los pin pads y  aclara  que el datáfono es el aparato mediante el cual se realiza la operación  crediticia  y  el  pin pad el teclado anexo en el que el cliente digita la clave  personal  de su cuenta. Precisa que hasta hace algunos años los datáfonos eran  fijos  y  estaban  separados  del  pin pad, pero que la tecnología ha producido  nuevos  datáfonos  inalámbricos,  integrados con los pin pads, que facilitan y  dan  mayor  seguridad  a  la  operación  crediticia. Detalla que estos aparatos  sirven  para  realizar  operaciones  de  dinero  en  efectivo,  transferencia de  fondos,  pago  de  productos o servicios y consulta de saldos, transacciones que  pueden realizar los corresponsales no bancarios.   

La Superintendencia agrega al informe que la  Central  de  Inversiones S.A. (CISA) no es una entidad sujeta a la inspección y  vigilancia  de la Superintendencia Financiera, y que se trata de una sociedad de  economía  mixta  nacional,  vinculada  al  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito  Público.  Informa  que  de  conformidad  con la normativa pertinente CISA sólo  podía   realizar   operaciones  propias  de  su  objeto  social  con  entidades  públicas,  pero  que  el  Decreto  4591 la autorizó para hacerlo con cualquier  entidad pública o privada.   

Finalmente,  asegura que el Decreto 4591 de  2008  limitó  este  tipo  de  operaciones  a  aquella cartera correspondiente a  créditos  originados  en las regiones afectadas por los hechos que derivaron en  la declaratoria de Emergencia Social.   

4.  Informe de la Dirección de Impuestos y  Aduanas Nacionales   

En  representación  de  la  unidad  de  la  referencia,  intervino  en  el  proceso  el  Director  General,  Oscar Francisco  Charry.   

Precisa  que,  según  el artículo 871 del  Estatuto  Tributario,  las  transacciones financieras son hechos generadores del  Gravamen  al  Movimiento  Financiero  –GMF-  y que dentro de ellas se incluyen las transacciones de cuentas  de  ahorros.  Estas  se encuentran exentas del gravamen en la cuantía señalada  por  el  artículo  879  del mismo estatuto. Lo que el Decreto 4591 de 2008 hizo  fue  dar  una denominación específica a ciertas cuentas de ahorro, las cuentas  de  ahorro  electrónicas,  destinadas  a  un  tipo  especial  de  destinatarios  –personas  del Sisben 1 y  desplazados  que  figuren  en  el  registro único de desplazados-, que estarán  exentas en los términos fijados por el artículo 879 del E.T.   

El Director General de la DIAN afirma que el  Decreto  4591  de  2008  crea  un  descuento  en  el  impuesto  de  renta por la  adquisición  de  los  datáfonos  y los pin pads, requeridos para adelantar las  operaciones  de  las  cuentas  de  ahorro  electrónicas,  descuento  que  no es  acumulable   con   otros   que   se  ofrezcan.  Esta  disposición  modificaría  temporalmente los artículos 254 a 260 del Estatuto Tributario.   

Adicionalmente, los intereses percibidos por  las  entidades  bancarias  no se consideran renta gravable. En la actualidad, la  Ley  546  de  1999  prevé  que  los  intereses  por  operaciones de crédito de  financiación  de  vivienda  de  interés  social no genera renga gravable por 5  años,  contados  a  partir  de  la  fecha  de  pago  de  la  primera  cuota  de  amortización.  El Decreto 4591 amplía dicho beneficio a los créditos de libre  inversión.   

Agrega que el beneficio tributario también  se  aplica  a  la  reestructuración  de los créditos, hasta los 10 millones de  pesos,  lo  que favorecerá a las entidades que la apliquen. Estos beneficios se  entienden sujetos a la reglamentación del Ministerio de Hacienda.   

Ahora  bien,  la dirección asegura que por  regla  general,  los costos y deducciones imputables a ingresos no constitutivos  de  renta  ni de ganancia ocasional no son aceptables para efectos de establecer  la  renta  líquida  del  contribuyente.  No obstante, esa medida se omite en el  Decreto  4591,  porque el artículo 2º admite costos y deducciones imputables a  rentas  no  gravadas  para  establecer  la  renta  del  contribuyente que otorga  créditos  o los refinancia en los términos señalados. Así, en el caso de las  rentas  originadas  en préstamos de vivienda de interés social subsidiable, el  artículo  4º  del  Decreto  2440  de  2005  también levanta esa restricción,  respecto  de  las  rentas exentas a que se refiere el artículo 56 de la Ley 546  de 1999 hasta el año 2011.   

5.   Informe   del   Fondo   Nacional  de  Garantía   

Juan Carlos Durán Echeverry, Presidente del  Fondo  Nacional  de  Garantías,  intervino  en  el  proceso  para  explicar los  alcances  del  artículo  8º  del  Decreto 4591 de 2008. Sostiene que la medida  pretende  capitalizar  al  FNG  en  la cuantía determinada por el Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público,  con recursos provenientes del Fondo de Reserva  para  la  Estabilización de Cartera Hipotecaria -FRECH-, con el fin de crear un  producto de garantía.   

Adicionalmente,  el  decreto  promueve  la  celebración  de  un  convenio  interadministrativo  de  mandato  entre el Fondo  Nacional  de  Garantías  y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el  fin  de  que  el  FNG  cree  un fondo de garantía, con recursos enviados por el  Ministerio,  destinado  a  respaldar  los créditos establecidos en el artículo  2º  del  Decreto 4591 de 2008. Lo anterior, en desarrollo del objeto social del  FNG  y  por  autorización  del artículo 241 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero, que permite este tipo de operaciones.   

Advierte  que este tipo de convenios vienen  siendo  suscritos  entre el fondo y otras entidades públicas, con el fin de que  el  FNG  administre los recursos entregados por ellas para garantizar créditos.   

V. INTERVENCIONES  

Dentro de la oportunidad procesal prevista,  intervinieron en el proceso las siguientes autoridades.   

1. Intervención del Ministerio de Hacienda  y Crédito Público.   

En  representación  del  ministerio  de la  referencia  intervino  en  el  proceso el abogado Carlos Andrés Ortiz Martínez  para   solicitar   a   la   Corte   la   declaración   de   exequibilidad   del  decreto.   

Según  el  interviniente, para la fecha de  declaración  del  Estado  de  Conmoción Interior, más de la tercera parte del  país  había  sido  afectada  por  las  actividades  de  captación masiva y no  autorizada  de  recursos  públicos.  Las  cifras  de  la Policía demuestran la  extensión  del  fenómeno.  La  población afectada, principalmente la de bajos  recursos,  perdió  porcentajes  considerables  de  su  patrimonio,  crisis  que  podría  extenderse  en razón de que un porcentaje muy bajo de dicha población  tiene  acceso al sistema financiero. Esta situación llevó al Gobierno a dictar  el  Decreto  4591 de 2008, encaminado a estimular el acceso al mercado formal de  crédito.  Así  se  planteó  en  el  informe presentado por el ministerio a la  Corte  Constitucional,  en el marco de este proceso, en donde se resaltó que la  promoción  de  la  bancarización  es  una  necesidad  prevista  en  documentos  Conpes.   

El  Ministerio  afirma  que  el  proceso de  bancarización  se  funda en la premisa según la cual, existe mayor crecimiento  cuando  disminuye  la  dispersión de recursos de ahorro. En otras palabras, que  la   pobreza   decrece  cuando  la  población  tiene  acceso  a  los  servicios  financieros formales.   

Sostiene que el Decreto 4591 de 2008 cumple  los  requisitos  de  forma  exigidos  por  la Constitución, pero además los de  fondo  señalados  por  la ley y la jurisprudencia. Así, advierte que satisface  el  principio  de  finalidad,  pues  persigue extender la bancarización a zonas  afectadas  por el negocio de las pirámides en aras de minimizar los efectos que  dieron  origen a la declaración de emergencia económica. Las distintas medidas  adoptadas  –que se producen  en  el  marco de una facultad amplia de configuración- buscan que la población  afectada  acceda  con  mayor  facilidad  al  sistema  financiero formal. Resalta  particularmente  la  función  del  fondo  cuyo  manejo  se  encargará al Fondo  Nacional  de  Garantías,  destinado precisamente a garantizar los créditos que  se  concedan  en  ejecución  del  decreto.  Ello  busca evitar que escaseen los  recursos  de capital para las microempresas y que se reestructuren los créditos  ya otorgados.   

Agrega  que  la  expedición  del  decreto  responde  al principio de necesidad, porque las medidas eran indispensables para  hacer  frente  a la situación económica de muchos afectados; que el decreto no  se  vio en la necesidad de suspender ninguna norma preexistente; que las medidas  adoptadas  son  proporcionales  a  la  gravedad  de  los hechos; que no contiene  normas  discriminatorias,  y  que  el  decreto  no  incurre  en  ninguna  de las  prohibiciones   consignadas   en   la   ley   estatutaria   de  los  estados  de  excepción.   

2.   Intervención   de   la  Central  de  Inversiones S.A.   

En  representación  de la entidad referida  intervino  en el proceso su vicepresidente jurídica (e), Gloria Mejía Bucheli,  para   solicitar   la   declaración   de   exequibilidad   del   decreto   bajo  estudio.   

La interviniente señala que en el año 2000  Fogafín  adquirió  el  99.99%  de  las acciones de Central de Inversiones S.A.  Precisa  que  el  objeto  social de la Central de Inversiones es contribuir a la  normalización  de  las  irregularidades  financieras  del  sector  mediante  la  recuperación  de activos improductivos y el apoyo a los procesos de saneamiento  financiero  adelantados  por  las  entidades del Estado.  Subraya que hasta  antes  de  la  expedición del Decreto 4591 de 2008, la entidad contribuyó a la  recuperación  de  más  de 3.2 billones de pesos, y a la normalización de más  de  133.000  obligaciones de cartera cuyos titulares eran entidades públicas de  cualquier  orden o rama, organismos autónomos e independientes o sociedades con  aportes   estatales   y   patrimonios   autónomos  constituidos  por  entidades  públicas.  No  obstante,  el  Decreto  4591  de  2008 dispuso que la Central de  Inversiones  también  podría desarrollar su objeto social a favor de entidades  financieras  del  sector  privado,  con  lo  cual  modificó los estatutos de la  entidad.   

Las  medidas  buscan  extender la oferta de  servicios  financieros  en las áreas afectadas por el negocio de las pirámides  y  la  apertura  de  los  servicios de la central de Inversiones a las entidades  privadas garantiza mayores recursos para enfrentar dicha crisis.   

3.  Intervención  de  la  Superintendencia  Financiera de Colombia   

En  la  oportunidad  procesal  prevista, el  superintendente  financiero de Colombia (e), Roberto Borrás Polanía, intervino  para   solicitar   la   declaración   de  exequibilidad  del  Decreto  4591  de  2008.   

Resalta que la actividad financiera está al  servicio  de la comunidad y se ejerce previa autorización del Estado, cuando el  mismo  verifica  la  idoneidad  de  la  persona  jurídica  interesada en captar  recursos  del  público  y  el  otorgamiento de las garantías correspondientes.  Pese  a  dichas condiciones, los hechos que motivaron la declaración del Estado  de  Emergencia  Económica  dan  cuenta del ejercicio de la actividad financiera  por  personas  que  ni  cumplían dichos requisitos ni ofrecieron las garantías  requeridas para hacerlo.   

El  Decreto 4591 de 2008 se expidió con el  fin  de  menguar  los  costos  generados  por  la  situación  que  provocó  la  Emergencia  Social   en  las regiones más afectadas con el fenómeno de la  captación  no  autorizada  de  dinero  público,  y  con  el  objeto  de  crear  incentivos  para  el  crédito. Dice que el efecto más nocivo lo recibieron las  familias de escasos recursos.   

Señala que el Decreto 4591 de 2008 autoriza  a  las  cooperativas, patrimonios autónomos y establecimientos de crédito para  estructurar  las  Cuentas  de  Ahorro  Electrónicas, previa autorización de la  Superintendencia  Bancaria  o  de  Economía  Solidaria,  según  el  caso.  Los  créditos   que   se  otorguen  a  través  de  dichas  cuentas  tienen  ciertos  favorecimientos  como  la  ausencia  de comisiones, la no constitución de renta  gravable  de  los  intereses, la no aplicación del artículo 177-1 del Estatuto  Tributario  en  el  sentido de que para el cálculo de la renta líquida podrán  deducirse   los   costos   y  deducciones  imputbales  a  dichos  intereses,  la  posibilidad  de  descontar  del  impuesto  de renta el valor de los datáfonos y  pin    pads    para   el  funcionamiento  de  las  cuentas,  la  no imposición del IVA, la reducción del  gravamen  al  movimiento  financiero.  Para  cumplir  dichos objetivos, dice, el  Gobierno  aumentó  la capacidad del Fondo Nacional de Garantías, de manera que  el otorgamiento de dichos créditos estuviera mejor soportado.   

Por   ello,  aduce  que  las  medidas  se  expidieron  con  el propósito de impedir la extensión de los efectos generados  por  las  economías  más afectadas, pues propugnan una inmediata masificación  de  los  servicios  financieros  a la población de menos recursos. Reconoce que  con  anterioridad a la emergencia económica el Gobierno había adoptado medidas  de  estímulo  al  acceso  a  los  medios  financieros, pero que fue a raíz del  impacto  de  los hechos que dieron origen a la emergencia que se decidió actuar  efectiva   y   urgentemente   para  extender  la  oferta  a  las  personas  más  vulneradas.   

Sostiene que las medidas adoptadas están en  relación  directa  y  necesaria con la declaración de emergencia. Advierte que  el  decreto  puso  en  marcha  mecanismos  para  permitir  que  las entidades de  crédito  ofrecieran sus servicios al público mediante esquemas de economía de  escala.  Ello  con el fin de distribuir gastos y realizar las medidas contenidas  en  el Decreto 4590 de 2008, que señaló las características de las Cuentas de  Ahorro   Electrónicas.   Dichos  mecanismos  (consorcios,  uniones  temporales,  patrimonios  autónomos)  buscan  facilitar  la  prestación  de  los  servicios  indicados  mediante  el esfuerzo común de las entidades de crédito, obviamente  cuidando siempre que el Estado autorice dichas operaciones.   

El diseño de estas opciones comerciales va  acompañado  por  una  serie de beneficios para las entidades financieras. Luego  de  explicarlas,  el  superintendente  afirma  que  se  trata  de  medidas  para  incentivar la expansión de los servicios financieros.   

En  cuanto  a  la constitucionalidad de las  medidas,  el  superintendente  asegura  que las mismas guardan conexidad con los  hechos  generadores  de  la  Emergencia  Social, en tanto que el Decreto 4333 de  2008,   que   declaró  el  estado  de  excepción,  resaltó  la  necesidad  de  profundizar  los  mecanismos  de  acceso  al  sistema  financiero para  las  personas  de  bajos  recursos.  El  acceso  a  los servicios financieros ayuda a  afectar  los  efectos  derivados  de  dichos  fenómenos. Por ello el decreto en  cuestión  creó  varios  incentivos destinados a permitir esa masificación del  servicio  financiero.  En  este punto, resalta el fortalecimiento que se le hizo  al  Fondo  Nacional  de  Garantías,  destinado  a  dotar de mayores recursos el  acceso al microcrédito.   

Agrega  que  las  normas  estudiadas están  destinadas  a  conjurar  la  crisis,  por  lo  que  cumplen  con el principio de  finalidad;  así  como cumplen con el requisito del principio de necesidad, pues  con  el  advenimiento  de los hechos que originaron la Emergencia Social surgió  una  necesidad imperiosa de asumir medidas destinadas a detener la crisis. Igual  puede  decirse  de  la proporcionalidad de las medidas, pues todas se acoplan al  fin  propuesto:  la  recuperación económica de las zonas más afectadas por la  crisis.   

4.  Intervención  de  la Presidencia de la  República   

En  representación de la Presidencia de la  República  intervino  en  el  proceso  la abogada María Carolina Rojas Charry,  para defender la constitucionalidad del Decreto 4591 de 2008.   

Precisa que aunque la legislación nacional  contaba  con  normas  que  regulan  la bancarización de bajo monto, la misma no  había  podido  aplicarse  por varios factores: la poca penetración cultural de  la  banca, la disminución de la rentabilidad formal y los costos implícitos de  mantenimiento   de   las  cuentas  bancarias.  El  decreto  pretendió  entonces  facilitar  el  acceso  a  los  servicios financieros a personas tradicionalmente  excluidas   del   mismo,   que   resultaron  afectadas  por  la  caída  de  las  pirámides.   

Sostiene que el fin del decreto es conjurar  directamente  la  crisis  y detener la extensión de los efectos del desplome de  las  economías  basadas  en  captación  ilegal  de  dineros del público. Tras  describir   una   a  una  las  medidas  que  se  adoptaron  para  incentivar  la  penetración  de  los servicios financieros en las economías más afectadas, la  interviniente  resalta  que  el  acceso  a  dichos  servicios  es  un  factor de  crecimiento  económico  pues  facilita  el manejo del riesgo y  agiliza el  encauzamiento de la inversión.   

Las  medidas  persiguen  que  población de  estrato  bajo  abra  cuentas  de ahorro sin cuota de administración, ni pago de  valor  de  tarjeta,  y con retiros y consultas de saldo gratuitos. Estas medidas  van  acompañadas  de  estímulos  tributarios  a  las entidades de crédito que  pongan  en  marcha  estos mecanismos de ahorro. Además, se permite la unión de  entidades  de  crédito  a  fin de que compartan gastos para la implantación de  los  mecanismos  de  ahorro,  siempre  sujeto  a la inspección y vigilancia del  Estado.  Dice  que  las  medidas  adoptadas  por el Decreto 1119 de 2008 no eran  suficientes  para  enfrentar  la  crisis,  por  lo  que  el Decreto 4591 de 2008  constituye  una  norma  sin  equivalente en la regulación vigente. De cualquier  manera,  asegura  que  las  medidas  se  expidieron  en  el  marco de las normas  constitucionales  y  en  respeto de los principios del Estado Social de Derecho.  Lo  mismo  dice  de  los  incentivos tributarios y de las normas que permiten la  intervención del Fondo Nacional de Garantías.   

La  Presidencia  de  la  República  dice,  finalmente,  que  el  Decreto  4591  cumple con los parámetros de la Ley 137 de  1994,  pues  está  en relación de causalidad, de proporcionalidad, finalidad y  necesidad.   

5. Intervención del Instituto Colombiano de  Derecho Tributario   

La  señora   presidente del Instituto  Colombiano  de  Derecho Tributario, doctora Lucy Cruz de Quiñones, intervino en  el  proceso  para  exponer  las  razones  que  llevaron al Consejo Directivo del  Instituto a considera que el Decreto 4591 de 2008 es exequible.   

A  juicio  del  Instituto,  el  decreto  se  encuentra  en  relación  de  conexidad  con  el decreto que declaró turbado el  orden  público social, las medidas están dirigidas a facilitar el uso de redes  para  instaurar  las  cuentas de ahorro electrónicas y el Gobierno decretó una  serie   de  incentivos  tributarios  para  facilitar  la  implantación  de  los  servicios  financieros,  atribución  que  podía  utilizar  según  las  normas  estatutarias que regulan los estados de excepción.   

Sobre  el  punto,  dice  que  el  decreto  estudiado  permite  inaplicar  el  artículo  177-1 del Estatuto Tributario, que  impide  deducir  los  costos  y  deducciones de los ingresos no constitutivos de  renta,  lo  que implica una doble reducción de la renta gravable a favor de los  beneficiarios  de  las  medidas.  A  esto se suma el incentivo del descuento del  impuesto  sobre  la  renta  que  se  autoriza  por  la importación de elementos  tecnológicos  destinados  a  incorporar  los  sistemas  de ahorro electrónico.  Igualmente   se   otorga  el  beneficio  de  la  exoneración  del  IVA  por  la  importación  de  los  mismos  elementos  y la devolución de dos puntos del IVA  sobre  el  manejo  de  las  tarjetas más la exoneración del gravamen sobre las  comisiones.  En  últimas, dichas medidas redundan en la reducción del costo de  manejo de las tarjetas y en el abaratamiento del crédito.   

No  obstante,  en vista de que el incentivo  tributario  dado  a la importación de elemento tecnológico supone un beneficio  doble  para  los  bancos,  que  en  últimas  equivale  a  una  donación de los  aparatos,  el  instituto  sugiere  que se establezcan mecanismos de control para  evitar  que  los  datáfonos  y  pin  pads  se utilicen en las transacciones que  ordinariamente  realicen  los establecimientos de crédito y no, exclusivamente,  en  las  efectuadas  por  personas de zonas directamente afectadas por la crisis  social declarada mediante Decreto 4333 de 2008.   

VI.  CONCEPTO  DEL PROCURADOR GENERAL DE LA  NACIÓN   

El  Procurador  General  de  la  Nación,  Alejandro  Ordóñez  Maldonado,  mediante  concepto  No. 4706 recibido el 11 de  febrero  de  los  corrientes, solicitó a la Corte declarar exequible el decreto  objeto de revisión.    

Desde  el  punto de vista formal, considera  que  el  decreto  cumple  todos  los  requerimientos constitucionales y legales.  Desde  el  punto  de  vista  material,   dice  que  el  decreto no contiene  restricciones  o  limitaciones  al  ejercicio de derechos constitucionales y que  guarda  conexidad  con  los  motivos  que  llevaron  a  declarar  el  estado  de  Emergencia Social.   

En  primer lugar, la posibilidad de que las  entidades  de  crédito  y  las  cooperativas  conformen  consorcios  y  uniones  temporales  para prestar sus servicios constituye una alternativa legítima para  el  acceso  al  sistema  financiero  formal en condiciones más favorables. Esta  medida  y  las  demás  que  integran  el  decreto se relacionan con los motivos  expuestos  para  la  expedición  del Decreto 4333 de 2008 por cuanto una de las  razones  para  recurrir  al  estado  de  excepción  fue  la  proliferación  de  captadores  irregulares  de  dinero  público,  que no ofrecían garantía de su  gestión  ni la seguridad del sistema financiero. Ello condujo a la adopción de  medidas  que permitieran contrarrestar dichas prácticas y así reestablecer las  condiciones   mínimas   de   pervivencia   en   las   zonas  afectadas  por  la  crisis.   

La posibilidad de que CISA intervenga en la  recuperación  de  la  cartera en zonas afectadas por la crisis se refleja en la  liberación  de  los  créditos  por  parte de las entidades de crédito, lo que  repercute   en   beneficio   de   la  solución  al  problema  social  indicado.   

Sostiene que las decisiones adoptadas en el  Decreto  4591  de 2008 están en relación de causalidad directa con los motivos  que  determinaron  la decisión presidencial de declarar el estado de Emergencia  Social,  así  como  las medidas que buscan estimular la creación de cuentas de  ahorro  electrónicas  y  la  importación  de  los  instrumentos  electrónicos  destinados  a  ponerlas en marcha. En la misma línea, considera que las medidas  adoptadas  son  idóneas  y  proporcionales a la crisis y con su adopción no se  exceden los límites constitucionales.   

En cuanto a la necesidad de lo prescrito en  el  Decreto  4591  de 2008, la Procuraduría sostiene que la captación ilegal y  masiva  de  dinero público tiene la fuerza de afectar grave e inminentemente la  estabilidad  institucional,  por  lo  que  el  estímulo  del  acceso al sistema  financiero  formal  constituye  una  medida necesaria para solucionar la crisis.  Dice  que  la  decisión  se  erige en una posibilidad de apoyo a la estabilidad  familiar  de las personas afectadas y agrega que las herramientas utilizadas por  el  Gobierno  eliminan  las  barreras  que  limitan  la posibilidad de acceso al  crédito de los más afectados.   

Adicionalmente, sostiene que el Decreto 4591  de  2008  es  proporcional  porque al utilizar el sistema financiero, sometido a  los  controles  de  ley,  se erige en un medio idóneo para superar la crisis de  las  pirámides  y  otras  prácticas financieras ilegales. Y a pesar de que los  consorcios  y  uniones  temporales  son figuras del derecho privado, nada impide  que  el Gobierno las utilice para permitir que el sector financiero comparta los  gastos  de  implementación de las cuentas de ahorro electrónicas; como tampoco  lo  hace  la  potestad  que  da  a  las  entidades  de  crédito  de  constituir  patrimonios  autónomos  para separar su patrimonio del destinado a la creación  de  las cuentas de ahorro electrónicas. Subraya que la adopción de las cuentas  de  ahorro  bajo  condiciones favorables consulta los fines sociales del Estado,  además  de  que  permite  al  Presidente utilizar la potestad tributaria que le  concede el artículo 215 de la Carta Política.   

Dice  que  las  imposiciones  puestas a las  entidades  del  sector  financiero  se encuentran compensadas con las garantías  ofrecidas  por  el  Gobierno Nacional y no constituyen afectación del principio  de iniciativa privada y libertad económica.   

En  conclusión,  advierte  que  entre  el  Decreto  4591  de 2008 y el decreto declaratorio del estado de emergencia social  existe  una  clara  relación  de  conexidad  y  que  las  medidas  adoptadas no  subvierten    los    principios,    derechos    y    valores    de    la   Carta  Fundamental.   

VII.  FUNDAMENTOS  Y  CONSIDERACIONES   

1.-  Competencia.   

La  Corte Constitucional es competente para  decidir  definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos dictados en  ejercicio  de  las  facultades  derivadas del artículo 215 de la Constitución,  según  lo  dispuesto en los artículos 214, numeral 6º y 241 numeral 7º de la  Carta Política.   

2.- Cumplimiento de los  requisitos de forma del Decreto 4591 de 2008   

La  Corte observa que los dos requisitos de  forma  exigidos  por  la  Constitución  se  encuentran  cumplidos.  En  efecto,  mientras  el  decreto en mención fue remitido a la Corte Constitucional el día  siguiente    a    su   expedición   –con  lo cual se cumple con el requisito del parágrafo del artículo  215  de  la  Carta-,  su  texto  viene suscrito por todos los ministros, lo cual  implica  el  cumplimiento  del  otro  requisito contenido en el citado artículo  215.   

3.-  Declaración  de  exequibilidad del Decreto 4333 de 2008   

Adicionalmente, la Corte puede adelantar la  revisión  del  Decreto 4591 de 2008 porque el mismo se dictó el 4 de diciembre  de  2008,  esto  es,  dentro del término  de 30 días que fijó el Decreto  4333  del  17  de  noviembre  de  2008  como término de duración del estado de  Emergencia Social.   

4.- Finalidad  de Decreto 4591 de 2008 y contenido material de sus normas   

Tal  como se indicó en los antecedentes de  esta  providencia,  el  Decreto  4591  de  2008  fue expedido en el marco de las  medidas  adoptadas  para  enfrentar la crisis social que motivó la declaración  del   estado  de  Emergencia  Social  –Decreto 4333 de 2008.   

Así  como  lo  estableció  la  Sentencia  C-135-09,   que  sometió  a  estudio  el  decreto  declarativo,  el  estado  de  Emergencia  Social se instauró a finales del año 2008 con el fin de superar la  crisis  producida por la súbita proliferación y caída financiera de entidades  dedicadas  a  la  captación  y  recaudo  masivo  no  autorizados de dineros del  público.   

La Sentencia C-135-09 avaló la evaluación  presidencial  de  la  gravedad  de la crisis y procedió a declarar exequible el  decreto  declarativo.  La  providencia apoyó el juicio presidencial al advertir  que   su   valoración  “sobre  la  gravedad  de  la  perturbación  del  orden  social  no  resulta errada por las dimensiones que el  fenómeno   había   alcanzado.   En   efecto,   aunque   la   fiscalía   y  la  Superintendencia  de  sociedades  presentan datos discordantes sobre el monto de  los  recursos  captados,  éstos en todo caso eran superiores a 300.000 millones  de  pesos,  cifra  que  por  sí  sola  refleja  la  gravedad  alcanzada  por la  situación.  Igualmente  el  número  de  personas involucradas, más de 400.000  depositantes,   también  permite  calificar  la  situación como grave. En  otras  palabras,  la sola dimensión cuantitativa del fenómeno de la captación  ilegal  permite  apreciar su gravedad.” A lo anterior  añadió:   

“Adicionalmente  según  la  valoración  presidencial  la  situación era grave porque los recursos captados del público  estaban  en riesgo, estimación que tampoco resulta errada o arbitraria, pues se  trataba  de  una suposición fundamentada en distintas apreciaciones consignadas  en  la parte motiva del decreto: (i) los recursos depositados en los esquemas de  captación  ilegal  carecen de las garantías y seguridades que ofrece el sector  financiero  autorizado  por  el  Estado,  (ii) no existen negocios lícitos cuya  viabilidad  financiera pueda soportar de manera real y permanente los beneficios  o rendimientos ofrecidos a los depositantes.   

“Por  otra  parte  de conformidad con los  informes  relacionados  en  el  acápite  probatorio  la perturbación del orden  social  y  del  orden  público  no  era  inminente  sino  que ya se comenzaba a  concretar  en  malestar  social,  asonadas,  hechos  violentos  y disturbios”.  (Sentencia C-135 de 2009)   

Ahora  bien,  en  cuanto  a  las  medidas  concretamente  vinculadas  con  el  Decreto  4591 de 2008, la Sentencia C-135-09  explicó  que  uno  de  los  argumentos esgrimidos por el Gobierno para declarar  turbado  el  orden  social  fue la necesidad de profundizar mecanismos de acceso  para  las  personas  de  bajos  recursos  al  sistema financiero. Frente a dicha  justificación,    la    sentencia    dijo   que   no   resultaba   “manifiestamente  errada  o  arbitraria,  porque por una parte, no  carece  de asidero razonar que la población más pobre resulta más afectad con  la  pérdida  de  los  recursos  invertidos  en  actividades  de  captación  no  autorizadas,  en  esa  medida  aunque ya existieran en el ordenamiento jurídico  mecanismos  dirigidos  a  facilitar  su  acceso al sistema financiero, éstos en  todo  caso  resultarían  insuficientes  para  atender la especial coyuntura que  generó     la     declaratoria    de    la    emergencia    social.”1.   

En   consonancia   con  lo  anterior,  el  Presidente  dictó  el  Decreto  4591de  2008, que ahora se somete a estudio. El  mismo     fue     expedido    con    el    fin    concreto    de    “profundizar  los  mecanismos de acceso para las personas de bajos  recursos  al  sistema  financiero”. Así lo indica el  considerando  del  Decreto  4333  de  2008  y lo reconoce en su intervención el  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público,  además  de  otras autoridades  públicas.   

Así mismo, el fin del Decreto 4591 es hacer  frente  a  la  condición expuesta en la motivación del acto declaratorio de la  Emergencia,  según la cual: “…estas actividades no  autorizadas  han  dejando  a  muchos de los afectados en una precaria situación  económica,  comprometiendo  así la subsistencia misma de sus familias, lo cual  puede  devenir  en  una  crisis  social;  Que con ocasión de lo expuesto en los  considerandos  anteriores,  también  puede  perturbarse  el orden público ;Que  dada  la  especial coyuntura que configuran los hechos sobrevinientes descritos,  que  están  amenazando  con  perturbar  en forma grave el orden social, se hace  necesario   contrarrestar  esta  situación  en  forma  inmediata”.   

Ciertamente,  las  medidas adoptadas por el  Decreto  4591  de  2008  se  dirigen  a incrementar la capacidad de penetración  social  de  los  servicios financieros formales, todo sobre la premisa de que la  bancarización  produce  un  efecto  real  en  la  disminución  de  la pobreza,  presente  especialmente -y de manera coyuntural- en las zonas más afectadas por  la  caída de las empresas de captación masiva no autorizada de dinero de manos  del público.   

Con  dicho  fin,  el  decreto  en cuestión  autoriza  en  su  artículo 1º  a los establecimientos de crédito y a las  cooperativas  que  ejercen  actividad  financiera  para  constituir  consorcios,  uniones  temporales  o  patrimonios  autónomos destinados a la creación de una  red  de  cuentas  de  ahorro  bancarias  electrónicas  mediante  las  cuales se  facilitaría  el  acceso al crédito de la población afectada por la crisis. El  artículo  1º autoriza el uso de diversos sistemas de recaudo y pago, soportado  en  la  tecnología  que  requiera  la  operación,  con  el fin de facilitar la  implementación de dichas cuentas.   

Tal  como  lo explican las intervenciones y  los  informes  de  las  autoridades  citadas  al proceso, el fin de la medida es  permitir  que  los  costos de la implementación del sistema de redes con que se  pondrían  en  funcionamiento  las  cuentas  de ahorro electrónicas se comparta  entre  las  entidades  financieras  o  las cooperativas dedicadas a la actividad  financiera,  de  manera  que  se  facilite  la  presencia del sistema financiero  formal  en  zonas  en donde la inversión inicial de implementación resultaría  muy costosa para una sola entidad.   

La  disposición  prevé,  además, que las  condiciones  financieras  del  crédito serán establecidas por el Ministerio de  Hacienda  y  Crédito  Público,  y  precisa que a dichos créditos no les será  aplicable  la  prohibición  consagrada  en  el  artículo  177-1  del  Estatuto  Tributario.   

El  artículo 3º del decreto  diseña  medidas  de  orden  tributario  para facilitar la implementación de las cuentas  bancarias  electrónicas al permitir deducciones por concepto de importación de  datáfonos  y  pin  pads.  Estos  instrumentos tecnológicos, necesarios para la  puesta  en  marcha  del  sistema  de  cuentas bancarias electrónicas, deben ser  importados   por  las  entidades  bancarias  o  las  cooperativas  que  realizan  actividad  financiera,  pero  con  el  fin  de  estimular  su importación, y de  facilitar  y  extender  la  implantación  de las cuentas bancarias, el Gobierno  dispuso  que  el  valor  de la importación puede ser descontado del impuesto de  renta  del  año  2009,  sin  que  dicho  beneficio  pueda  acumularse a otro de  contenido tributario, so pena de pérdida del primero.   

El  artículo  4º  se  inspira en el mismo  propósito:   excluye  del  impuesto  del  IVA  y  de  gravamen  arancelario  la  importación  hasta  el  31  de  diciembre  de 2009 de datáfonos y pin pads que  cumplan  ciertas  especificaciones  técnicas,  de acuerdo con las instrucciones  del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   

En  la  misma  línea,  pero  esta  vez  en  beneficio  del suscriptor de la cuenta de ahorros electrónica, el artículo 5º  autoriza  eximir  del gravamen al Movimiento Financiero a las operaciones que se  realicen  en  las  condiciones  previstas  en  el  artículo  879  del  Estatuto  Tributario.  El  artículo en mención es preciso al indicar que dicha exención  favorecerá  a  los titulares de las cuentas de ahorro electrónicas del nivel 1  del  SISBEN y a los desplazados que figuren en el Registro Único de Desplazados  en el momento de la apertura.   

El  artículo  7º del Decreto 4591 de 2008  autoriza  a  la Central de Inversiones S.A. para realizar operaciones de cartera  en  las  zonas afectadas por la crisis, respecto de establecimientos de crédito  y  cooperativas  autorizadas  para  ejercer  actividad  financiera. El fin de la  norma  es  permitir  que  dicha   empresa,  encargada  tradicionalmente  de  realizar  operaciones  de  compra  de cartera con entidades del sector público,  apoye  a  las  entidades  crediticias  particulares  en  la  recuperación de la  cartera  de difícil recaudación con el fin de afrontar la crisis provocada por  los   hechos   que   dieron   motivo   a   la   declaración  de  la  Emergencia  Social.   

Finalmente,  el  artículo  8º autoriza al  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  para  utilizar  los recursos de  capitalización  del  Fondo Nacional de Garantías generados por el Decreto 4490  de  2008,  en la garantía de los créditos de libre inversión a que se refiere  el  artículo  2º del decreto sub exámine.   

El  artículo  9º  del decreto contiene la  norma de vigencia del mismo.   

5. Examen material del Decreto 4591 de 2008  en su contenido general   

-Parámetros  constitucionales  del  examen  material de la norma   

Los artículos 212 a 215 de la Constitución  Política  habilitan  al  Presidente de la República para declarar el estado de  guerra,  el  estado de conmoción interior y el de emergencia social, económica  o   ecológica,   cuando  ocurran  circunstancias  que  amenacen  gravemente  la  seguridad  o  estabilidad  del  país  y  sus instituciones. En ejercicio de las  facultades  que  le  confiere  el  estado  de  excepción,  el  Presidente de la  República  puede  modificar la ley, función que en tiempos de normalidad está  asignada  al  Congreso.  El  ejercicio  de  la  competencia  legislativa  por el  Ejecutivo  en  estados  de excepción es, no obstante, una potestad reglada, que  además  se  encuentra  sujeta  a  control  jurisdiccional por parte de la Corte  Constitucional.   

Ahora   bien,   en   relación   con  las  competencias  asumidas  por  el  Presidente  en  el  marco  de  los  estados  de  excepción  es  pertinente decir que su amplitud está determinada por el fin de  la  declaración  –que se  consigna  en  el  decreto declarativo- y que debe ser la recuperación del orden  público,  social,  económico  o  ecológico.  En  tanto  el  ejercicio  de las  competencias   excepcionales   está   restringido   al   ámbito  del  objetivo  perseguido,   las   medidas   adoptadas  también  deben  guardar  relación  de  proporcionalidad   con   dicho   fin.  Y  como  las  medidas  están  destinadas  exclusivamente  a  conjurar  la  crisis,  es  previsible  que  su  vigencia  sea  transitoria,  pese  a  que  en  el  marco  de  la emergencia social se admite la  vigencia  indefinida  de algunas disposiciones, siempre sujeto a la anuencia del  congreso de la República.   

La    Constitución    Política,    la  jurisprudencia   constitucional,   le   ley   estatutaria   y   la  legislación  internacional  consignan  normas de regulación que buscan encauzar el ejercicio  de los poderes excepcionales por los márgenes de la legitimidad.   

En   relación   con   las  disposiciones  constitucionales,  la regulación está contenida en los artículos 212 a 215 de  la  Carta,  pero  particularmente  en  el  artículo  215 respecto del estado de  emergencia  social.  La  norma  superior  establece  que  las medidas adoptas en  desarrollo  de  un  estado  de  excepción  por  emergencia social, económica o  ecológica  deben  ser  dictadas mediante decretos motivados, firmados por todos  los  ministros  y  destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la  extensión  de  sus  efectos.  El  inciso  segundo  de la norma advierte que los  decretos   que   se   expidan   en   desarrollo   de  esta  previsión  deberán  “referirse a materias que tengan relación directa y  específica  con  el  Estado  de  Emergencia,  y  podrán, en forma transitoria,  establecer  nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos,  las  medidas  dejarán  de  regir  al  término de la siguiente vigencia fiscal,  salvo  que  el  Congreso,  durante  el  año  siguiente,  les  otorgue carácter  permanente”.   

La Ley 134 de 1994, por la cual se adopta la  legislación  estatutaria  en  la  materia, sostiene que las órdenes impartidas  mediante   los   decretos   legislativos   no  pueden  subvertir  el  estado  de  derecho2;   deben  buscar  el  restablecimiento  del  orden  y  precaver  la  extensión        de        sus        efectos3;  deben  ser  necesarias  para  superar             la             crisis4;  deben  ser  proporcionales a  los            fines            propuestos5;     deben    motivar    su  incompatibilidad  con el régimen ordinario cuando quiera que la medida no pueda  coexistir  con  otra  de  la  legislación  regular6, y no pueden incluir criterios  de    discriminación   prohibidos   por   el   régimen   jurídico7.   

De   conformidad  con  la  jurisprudencia  constitucional,      el      principio      de      finalidad,      “desarrolla  y precisa el requisito constitucional de la conexidad  “directa  y  específica”  entre  la  materia a que se refieren los decretos  legislativos  y  la  situación  que  determinó  la  declaratoria del estado de  excepción  (artículo  214  numeral  1º  de  la  Constitución).  Tres son las  exigencias  establecidas  por la ley estatutaria respecto de la finalidad de los  decretos  legislativos: 1) la individualización de las medidas adoptadas en los  decretos  legislativos;  2)  cada  una  de  las  medidas  debe  tender directa y  específicamente  a  conjurar  las causas de la perturbación, y 3) a impedir la  extensión  de  los  efectos  de la perturbación”8.   

Por  su  parte,  el  principio de necesidad  “impone  al ejecutivo una condición adicional a las  tres  anteriores:  4)  la  justificación claramente razonada de la necesidad de  cada  una  de  las  medidas adoptadas para alcanzar los fines de la declaratoria  del  estado  de  excepción  correspondiente.  Se  trata  de  una  carga  de  la  argumentación  en  cabeza  del  Gobierno para que sustente con razones claras y  objetivas  por  qué  adoptó determinadas medidas y por qué dichas medidas son  indispensables  para  enfrentar  los  factores  que  dieron  lugar a declarar el  estado          de          excepcionalidad9”.    

A  su vez, el principio de proporcionalidad  “añade   dos  requisitos  más  a  los  cuatro  ya  mencionados:  5)  las medidas adoptadas en el estado de excepción deben guardar  proporción  con  la  gravedad  de  los  hechos  que  buscan  conjurar;  6) y la  limitación  en el ejercicio de los derechos y libertades sólo se permite en el  grado  estrictamente necesario para buscar el retorno a la normalidad. Estas dos  condiciones  deben  a  su  vez  interpretarse  a  la  luz  de  las  limitaciones  constitucionales.  En  especial,  la extrema gravedad de los hechos o la sentida  finalidad  de  retornar  a  la  normalidad,  no justifican la suspensión de los  derechos  humanos  y  las  libertades  públicas  fundamentales, como tampoco la  interrupción  del  normal  funcionamiento de las ramas del poder público ni de  los   órganos   del   Estado   (artículo   214  numerales  2º  y  3º  de  la  Constitución).  El  principio  de  proporcionalidad  incluye la prohibición de  exceso  en  el  uso de las facultades del ejecutivo en estados de excepción. Si  bien  la apreciación de la gravedad de los hechos y la elección de las medidas  a  adoptar  para  superar la perturbación del orden público son valoraciones y  decisiones  que corresponden al ejecutivo, es claro que cuando, por ejemplo, hay  un  desequilibrio  notorio  entre  las  medidas y la gravedad de los hechos, las  respectivas   medidas  manifiestamente  desproporcionadas  desconocen  el  marco  constitucional   y,   por   lo  mismo,  deben  ser  retiradas  del  ordenamiento  jurídico”10.    

En punto a la motivación de la “incompatibilidad  de  las  leyes con el correspondiente estado de  excepción  (artículo  12  de  la  Ley  137 de 1994), resulta evidente que este  requisito  para  suspender  la  ley  sólo  es  exigible  en  el  evento  de una  incompatibilidad  total,  no  cuando  ésta  es  parcial y, por lo tanto, la ley  puede  seguir  teniendo aplicación. En caso que la suspensión de la ley no sea  estrictamente  necesaria  dada  la  incompatibilidad  de  ésta con el estado de  excepción,  tal ley puede mantenerse vigente, sin que el ejecutivo proceda a su  suspensión”11.   

También  el  artículo 14 de la Ley 137 de  1994,  que establece el principio de no discriminación, señala que se prohíbe  incluir   en   los   decretos  de  excepción  “toda  discriminación   no   justificada   objetiva   y  razonablemente”12.   

Finalmente, algunas de las limitantes a los  poderes  del  Ejecutivo  vienen  determinadas  por  la  normativa internacional.  Concretamente,  el  artículo  4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos  (Ley 74 de 1968) y el artículo 27 de la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos (Ley 16  de 1972) advierten sobre la necesidad de respeto  de   los   derechos   humanos  en  desarrollo  de  los  estados  de  excepción.   

Ahora  bien,  el Decreto 4591 de 2008 busca  extender  los  servicios  financieros  ofrecidos por la banca formal a las zonas  afectadas  por el desmonte de las empresas que sin autorización captaron dinero  proveniente  del  público  y  que  propiciaron  la  declaración  de emergencia  económica a finales del año 2008.   

Así  las cosas, esta Corte debe determinar  –en  primer lugar- si los  lineamientos  generales  del decreto se encuentran en relación de conexidad con  los  hechos  que  motivaron  la  declaración  de alteración del orden público  social.  Establecida  dicha  conexidad,  la Corte verificará si cada una de las  medidas   diseñadas   por   los  ocho  artículos  cumple  con  los  requisitos  establecidos  en  la  Constitución y la ley, esto es, si las medidas concretas,  descritas  en  cada  artículo  del  decreto,  se  encuentran  en  relación  de  conexidad,  necesidad  y  proporcionalidad  con la declaración de la Emergencia  Social.  Particularmente, la Corte deberá establecer si existe conexidad de las  normas  concretas con la declaración de emergencia social, pero también con el  contenido mismo del decreto en el cual se insertan.   

-Causas  que  motivaron  la declaración de  Emergencia Social   

Pues  bien,  en motivación que fue hallada  exequible  por la Corte en la citada Sentencia C-135-09, el Decreto 4333 de 2008  declaró  el  estado  de  Emergencia  Social como consecuencia de los perjuicios  generados  por  el desmoronamiento de los sistemas de captación no autorizada y  masiva de dineros del público.    

A grandes rasgos, los sistemas de captación  masiva   no   autorizada   de   recursos  -conocidos  como  pirámides-  venían  funcionando  desde  hacía varios meses en distintos departamentos del país. El  hecho  de  que  su  funcionamiento  no  fuera autorizado dificultó el control y  vigilancia  de  la  Superintendencia  Financiera,  lo que impidió determinar la  verdadera   escala  del  recaudo  monetario.  Las  empresas  aventuradas  en  la  recolección  masiva  de  dinero público no estaban en capacidad de ofrecer las  garantías  que  el  sistema financiero suele exigir a cualquier captador formal  de  capital, por lo que los defectos de administración, así como las falencias  implícitas   del   negocio   -esto   es,  la  insostenibilidad  interna  de  su  estructura-,  determinaron  su caída con el consecuente derrumbe del sistema de  ahorro e inversión de los usuarios.   

Los  efectos  del  desfalco  masivo  fueron  registrados  profusamente  por  los  medios  de comunicación. Es sabido que los  ahorradores  defraudados  acudieron  hasta  al  saqueo  para  recuperar algo del  dinero  que  no  les  sería devuelto por el conducto regular. Personas humildes  hipotecaron  sus viviendas para invertir el crédito en un negocio que entregaba  dividendos  sobradamente  superiores  a los ofrecidos por el sistema financiero,  aunque  hubo  registro  de  individuos que sin arriesgar su patrimonio personal,  tampoco  recuperaron el dinero que entregaron con la misma esperanza13.    Las  imágenes  de los levantamientos públicos fueron divulgadas por los noticieros,  pero  los  testimonios se dispersaron públicamente hasta hacer del fenómeno un  hecho notorio, conocido por todo el país.   

El  Ministerio  de  Hacienda  y  Crédito  Público  suministró a la Corte cifras provenientes de la Policía Nacional que  dan  cuenta  de  68  firmas  o  establecimientos  de  captación  o  recaudo  no  autorizado  de  dinero  que  fueron  sellados  sólo  en  noviembre de 2008, con  existencia  de  más  de  98  mil  millones  de  pesos incautados por el ente de  seguridad.  El  Decreto  4333  de 2008 parte de la cifra de 200 establecimientos  dedicados    a   esta   actividad,   diseminados   en   12   departamentos   del  país14.   

Así  pues,  tanto  de las cifras oficiales  como  de las noticias difundidas, de los hechos conocidos de oídas y de primera  mano  por  cualquiera  que estuviera al tanto del hecho, puede concluirse que el  fenómeno  de ascenso y repentina caída de los negocios de captación y recaudo  no  autorizado  de dinero trajo consigo una pérdida económica generalizada que  afectó   a   particulares,  comerciantes,  empresarios  e  individuos  de  toda  condición y clase social.   

Como se indicó, el fenómeno afectó tanto  a  personas  con  capacidad  de  pago  como  a individuos de menor estrato socio  económico:  la  noticia diseminada de que estas empresas ofrecían rendimientos  excesivos,  muy superiores a los percibidos desde el sistema financiero regular,  resultaba  entendiblemente  más  atractiva para las gentes de escasos recursos:  infortunadamente,  la  falta de acceso regular a los servicios financieros, así  como  una  consecuente  precaria  educación  en  el  manejo de los recursos del  sistema,   hizo   de   la   población   menos   favorecida   la  víctima  más  vulnerable.   

La  Sentencia C-135 de 2009 describió así  los     hechos     sobrevinientes     que     reconoció     como    graves    y  extraordinarios:   

“De los hechos anteriormente constatados,  tanto  la proliferación de distintas modalidades de captación o recaudo masivo  de  dineros  del  público no autorizados, como la circunstancia fáctica que un  número  importante  de  ciudadanos  haya entregado cuantiosas sumas de dinero a  captadores  o  recaudadores en operaciones no autorizadas, y de esta manera haya  comprometido   su   patrimonio,   tienen   el   carácter   de  sobreviniente  y  extraordinario.   

“Por  un lado del conjunto de las pruebas  relacionadas  en  el acápite correspondiente de esta decisión se desprende que  desde  el año 2007 se incrementaron las actividades de los captadores ilegales,  los  cuales  se extendieron rápidamente por todo el país, mediante la apertura  de  agencias  (cuando  se  trataba de personas jurídicas) y establecimientos de  comercio  (cuando  se trataba de personas naturales) en municipios de casi todos  los   departamentos.   De   esta  manera  un  fenómeno  ya  conocido  adquirió  proporciones   alarmantes.  Adicionalmente,  tal  como  explican  las  distintas  entidades   administrativas,   las   modalidades   sofisticadas   de  captación  diseñadas,  pensadas  especialmente  para  aprovechar los vacíos legislativos,  dificultaron  la  labor  de  control  de  las  entidades  estatales,  las cuales  finalmente se vieron desbordadas por la actividad ilegal.   

“También   tiene   el   carácter   de  extraordinario   y   de  sobreviniente  la  actuación  de  los  ciudadanos  que  decidieron  confiar sus ahorros a los captadores ilegales. En efecto, a pesar de  la  campaña  emprendida  por  la  Superintendencia Financiera para alertar a la  población,  mediante  la  publicación  de  avisos  en distintos periódicos de  circulación  nacional  y  local,  un  número  cada  vez  mayor  de ciudadanos,  atraídos  por los beneficios ofrecidos decidieron participar de las operaciones  de  captación  no autorizada. Tales hechos pueden ser  calificados  de anormales y excepcionales por dos razones, porque los inversores  a  pesar  que  sabían  el  riesgo  que corría su patrimonio aún así seguían  invirtiendo,   es  decir,  que  según  términos  económicos  demostraron  una  peligrosa   propensión   al   riesgo,   anormal  desde  la  perspectiva  de  la  racionalidad  económica  y, por otra parte, porque su número crecía de manera  casi   exponencial,  precisamente  un  requisito  para  obtener  los  beneficios  ofrecidos   era   referir   a   nuevos   inversionistas   a  los  captadores  no  autorizados.  En  otras palabras, el esquema piramidal  de  funcionamiento de los sistemas de captación masiva e ilegal de recursos del  público,  propició  que  un número cada vez mayor de personas y de ahorros se  viera   incorporado   a  tales  esquemas,  lo  que  le  confirió  un  carácter  excepcional a la situación.   

“Las  anteriores  razones son suficientes  para  considerar  que  los  hechos invocados para justificar la declaratoria del  estado    de    excepción    tenían   el   carácter   de   sobrevinientes   y  extraordinarios.”   (Sentencia   C-135  de  2009)  (subrayado  por  fuera  del  original)   

Ahora  bien, el Gobierno Nacional recurrió  al  Estado de Emergencia Social como medida para contrarrestar la proliferación  de  negocios  de  captación  y  recaudo  masivo no autorizado. No obstante, las  medidas   de  choque  no  fueron  las  únicas  que  integraron  el  paquete  de  emergencia:  el  Gobierno diseñó mecanismos para recuperar la economía de los  departamentos  más  afectados por el negocio y, dentro de ellos, a los estratos  que más duramente sufrieron las consecuencias del desfalco.   

El  Decreto  4591  de 2008 es un ejemplo de  estas  últimas. La premisa que sustenta esta regulación es que el acceso a los  medios  financieros,  a los servicios bancarios formales, incrementa los niveles  de  prosperidad  económica  y disminuye la pobreza. Según dicha filosofía, el  incremento  en  los  niveles  de  bancarización  produce bienestar económico y  social.   

En  términos  generales, esta idea ha sido  aceptada  por  economistas  y  estudiosos  de  la banca, como puede verse en los  casos que se indican a continuación.   

6.  El  micro  crédito  como  factor  de  reducción de la pobreza   

Un  prejuicio  generalizado  y  recurrente  afirma  que  los estratos económicamente deprimidos no tienen capacidad de pago  y  por  tanto  no están en posibilidades de asumir los compromisos crediticios.  Muhammad  Yunus,  premio  Nobel  de  la  paz  en  2006, demostró que el sistema  financiero  puede  prestar  dinero  en  condiciones  favorables  a  individuos y  familias  de  escasos  recursos  y, aún así, garantizar el cumplimiento de las  deudas  en  proporción  incluso  superior  a  la  de los préstamos ordinarios.  Según  Yunus,  la  falta  de acceso a los servicios formales de la economía es  una  de  las  principales causas de la pobreza. Muhammad Yunus creó entonces el  Banco   de   los   Pobres  -Grameen  Bank-,  experimento  que  ha demostrado con suficiencia la corrección de  sus tesis.   

La teoría de Yunus ha probado ser cierta en  muchos  lugares del mundo. En un estudio realizado por el Banco Mundial en 2004,  a  propósito de la conferencia de mayo del mismo año en Shanghai, el organismo  multilateral  estableció  que  uno de los factores que inciden en la reducción  de  la  pobreza  y  el  crecimiento  económico  sostenido  es  el  acceso a los  créditos   formales.  El  informe  conocido  como  Reducción  de  la  Pobreza,  Crecimiento    Sostenible   –   “Reducing   Poverty  Sustaining    Growth,    Scaling    Up    Poverty    Reduction”   –que  se cita a continuación en algunos  de  los  casos  estudiados-  entrega interesantes cifras vinculadas con ejemplos  directos  y  documentados de países en que la oferta de micro créditos produjo  sensibles  reducciones  en  los  niveles  de pobreza15.   

Bangladesh es uno de los países pioneros en  la  bancarización  de  economías  deprimidas.  Muhammad Yunus es bengalí y su  banco  de  los  pobres  empezó  a  proyectarse  en  Bangladesh.  Los modelos de  microcrédito  se  remontan a la república post independentista de 1970, cuando  un  grupo  de  economistas  y  entidades especializadas recibieron el encargo de  recuperar  una  sociedad  económicamente  devastada16.   

CrediAmigo  es el  nombre  del  micro  crédito  en  Brasil,  otro de los ejemplos notables en esta  experiencia   financiera.   El   Banco  do  Nordeste  (BN)  demostró  cómo  la  financiación  internacional  otorgada  por  instituciones como el Banco Mundial  sirve  de  catalizador  en  el  desarrollo  de la microfinanciación17.  En la  República  Árabe  de  Egipto la experiencia es cercana al caso colombiano pues  la  microfinanciación  no  ha  tenido  la  cobertura  suficiente para cubrir la  demanda.  Se  estima que la actividad de la microfinanciación alcanza apenas al  5%  de  más  de  2  millones  de  potenciales usuarios. De allí que el informe  enfatice  en  que  los  bancos  pueden  jugar un papel importante al permitir la  extensión  de  los  servicios  financieros  mediante sus sucursales18.   

Un  caso similar fue replicado en la India,  donde  más  del 87 de la población rural carece de una cuenta de ahorros y, en  general,   de   acceso   a  los  servicios  financieros  formales.  Pese  a  las  dificultades,  al tamaño de la población y a la vastedad de su territorio, que  impide  en  muchos  casos  el  acceso  de  los recursos formales de crédito, la  experiencia  india ha demostrado avances importantes en materia de reducción de  pobreza19.   

El análisis de los ejemplos citados permite  observar  que  el impacto del microcrédito puede evaluarse desde la perspectiva  de  la  población  a la que se dirige y del bienestar que produce. En relación  con  lo primero, las experiencias recogidas indican que el micro crédito es una  forma  eficiente  de  llegar a la población más necesitada. Del otro lado, los  experimentos  demuestran  que  el acceso al micro crédito disminuye los niveles  de   vulnerabilidad  de  los  hogares  porque  les  permite  afrontar  episodios  concretos   de  dificultad  económica,  facilitándoles  además  el  acceso  a  recursos  que  pueden  capitalizarse.  Este  beneficio  se  ofrece especialmente  interesante  en  eventos como pérdida del empleo o disminución de ingresos por  calamidad  doméstica. En la misma línea, el acceso al microcrédito permite la  creación  de  una  historia  credicita  que  facilita  la recepción gradual de  créditos de mayor valor.   

Por otra parte, los estudios demuestran que  el  acceso  a  micro  créditos  tiene  efectos positivos en el rol que la mujer  desempeña  en  el hogar, favorece la estabilidad de la pareja y le permite a la  madre  cabeza  de familia, como jefe de hogar, controlar con mayor eficiencia el  manejo  de  los  recursos  y  la  distribución de los bienes familiares. Dichos  estudios  señalan  que el acceso al micro crédito le permite a la mujer asumir  un  papel de mayor poder en el diseño del hogar. Esta ventaja se reproduce a su  vez  en  la estabilidad educacional y sanitaria de la familia, pues los ejemplos  citados  han demostrado que los hijos de familias que reciben créditos formales  tienden  a  asistir  con  mayor  frecuencia a los colegios y a presentar mejores  cuadros   de  salud  que  aquellos  que  no  cuentan  con  un  apoyo  económico  significativo21.   

Por  supuesto,  el  microcrédito  no es la  panacea  para  combatir la pobreza, pero sí constituye un factor que incrementa  los  niveles  de  bienestar especialmente para las familias que reciben ingresos  salariales  y  son  capaces de comprometer una porción fija de los mismos en la  amortización de un préstamo de bajos intereses.   

En  suma,  la  expansión  del  acceso  al  crédito  formal  no  puede  erradicar  la  pobreza,  pero  la  pobreza no puede  erradicarse  sin  las  ventajas  que  reporta un mecanismo de acceso efectivo al  crédito para los más necesitados.   

7.  Constitucionalidad  general del Decreto  4591 de 2008   

Atendiendo  a los comentarios previos, esta  Sala  considera  que  el  fin  general  del Decreto 4591 de 2008 se ajusta a los  lineamientos constitucionales.   

Ciertamente, los hechos que derivaron en la  declaración  de Emergencia Social produjeron un efecto directo y negativo en la  población  de  los  departamentos indicados por el Ministerio del Interior y de  Justicia,  referenciados  en  la  Resolución  5800  de  2008  del Ministerio de  Hacienda   y   Crédito   Público.   La  Sentencia  C-135-09  señaló  que  la  proliferación  y  posterior  derrumbe  de  los negocios de captación masiva de  dinero  tuvo  resultados devastadores en los ahorradores, siendo previsible para  esta  Corporación  que  dicho efecto impactó con mayor rigor a las familias de  escasos  recursos.  De hecho, es el propio Decreto 4333 de 2008 el que admite la  necesidad   de   adoptar   “procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás medidas tendientes, entre otras, a restituir a  la  población  afectada  por las mencionadas actividades, especialmente a la de  menores   recursos,  los  activos  que  sean  recuperados  por  las  autoridades  com­petentes”,  con lo cual se concluye que una de las principales preocupaciones  del  Gobierno  en  el  diseño  de las medidas de emergencia fueron los estratos  socioeconómicos bajos.   

En  consideración  a  lo  anterior, el fin  previsto  en  el Decreto 4591 de 2008 -la creación de herramientas destinadas a  incrementar  los  niveles  de  crecimiento  económico en zonas afectadas por la  crisis  de  las  pirámides-  se  encuentra  en  consonancia con las razones que  motivaron la declaración de Emergencia Social.   

En  otras palabras, si la Emergencia Social  se  declaró  -entre otras razones- para rescatar del descalabro económico a la  población  afectada  por el desmoronamiento de las pirámides -entre ellas a la  más  pobre-  resulta  acorde  con  dicha  finalidad  que  el  Gobierno pretenda  extender  a dichas zonas, en los estratos más bajos, servicios financieros que,  según   estudios   y   ejemplos   internacionales,  facilitan  y  estimulan  el  crecimiento económico de familias de escasos recursos.   

Esta Sala reconoce que la ampliación de los  servicios  financieros no es la única herramienta con que cuenta el Estado para  promover  el  crecimiento económico. De hecho, los estudios consultados alertan  sobre  la  circunstancia  de que las políticas de microcrédito no funcionan si  no se las integra a políticas productivas complementarias.   

Con   todo,   los   resultados   de   la  bancarización  se  encuentran  documentados y existe consenso sobre los efectos  positivos  en materia de reducción de pobreza. Así las cosas, no podría dejar  de  reconocerse que la extensión de los servicios financieros es una medida que  persigue  una  finalidad  similar  a  la  del decreto que instauró el estado de  Emergencia  Social: aumentar el crecimiento económico en zonas afectadas por un  hecho que generó gran pobreza.   

En estos términos, la Sala considera que el  fin  global del decreto se ajusta a los lineamientos constitucionales, en cuanto  que  el  mismo  guarda  relación  de  conexidad  teleológica  con  el  decreto  declarativo.  Esta  Sala estima que el propósito de las normas, visto desde una  perspectiva  general,  no  es contrario a la Carta. No obstante, como el estudio  de  la Corte debe hacerse sobre cada norma expedida, corresponde ahora adelantar  el estudio de las disposiciones individualmente consideradas.   

La  Corte  pasa  a estudiar en concreto las  medidas  adoptadas  por  el  Gobierno  para  enfrentar la crisis en el marco del  proceso  de  bancarización a que se ha hecho referencia. La Sala las estudiará  de  manera  independiente y determinará si las mismas se ajustan a la finalidad  reseñada  en las páginas anteriores, así como también establecerá si éstas  cumplen   con  las  condiciones  de  finalidad,  proporcionalidad  y  necesidad.   

En   concreto,  la  Corte  Constitucional  verificará  si  el  Decreto  4591  de 2008 y cada una de sus normas respeta los  artículos  de  la  Ley  137  de  1994 –Estatutaria   de  los  Estados  de  Excepción-  en  los  cuales  el  legislador  plasmó  los principios constitucionales que limitan el ejercicio de  las   potestades   presidenciales   en   el  marco  de  una  emergencia  social.   

8.  Análisis particular de las medidas del  Decreto 4591 de 2008   

     

El  Decreto  4591  de  2008  autoriza en su  artículo  1º  a  los  establecimientos  de  crédito  y a las cooperativas que  realizan  actividad  financiera  para  constituir  -previa  autorización de las  superintendencias-,  consorcios,  uniones  temporales  y  patrimonios autónomos  destinados  a implementar las cuentas de ahorro electrónicas. La norma autoriza  a  dichas  entidades a adoptar sistemas especiales de pago y recaudo y a acceder  a mecanismos tecnológicos que les permitan manejar dichas cuentas.   

En  primer  lugar,  el  artículo  1º  del  Decreto  4591  de  2008  satisface el requisito de conexión teleológica con el  Decreto  4333 de 2008, por cuanto la autorización a las entidades de crédito y  a   las   cooperativas   que   realizan  actividad  financiera  para  constituir  consorcios,   uniones   temporales  y  patrimonios  autónomos  estimularía  la  expansión  de  los  servicios  bancarios  a  personas  que nunca habían tenido  acceso a los mismos.   

En  efecto, el fin de la medida es permitir  que  los  establecimientos  de crédito y las cooperativas que ejercen actividad  financiera  se  vinculen  mediante  formas  asociativas  flexibles para invertir  conjuntamente  en la prestación de servicios bancarios que, por sus condiciones  particulares  –son cuentas  de  bajo  monto  ofrecidas  a  personas  de escasos recursos en regiones de poca  dinámica  financiera-,  no  resultan ser negocios de rentabilidad atractiva. El  hecho  de  que  los mencionados establecimientos y cooperativas puedan compartir  el  riesgo  de  inversión  en la implantación de un sistema que no ofrece alta  rentabilidad  busca  persuadir  a  la  banca  formal  para  que incursione en un  negocio  que  tiene  un  importante  componente  social,  favoreciendo  así los  propósitos del decreto de emergencia social.   

Así  mismo,  la  posibilidad de constituir  patrimonios  autónomos  para  estos  mismos  fines  permite  asumir  el  riesgo  financiero  sin  afectar a las entidades que los constituyen, lo cual estimula o  anima  a  emprender  la  actividad  financiera  en  zonas  en  que las entidades  bancarias no habían tenido presencia comercial.   

Ahora  bien,  dado  que  la  medida permite  compartir  la  inversión para la prestación de estos servicios, la Corte juzga  que  la  misma  es  proporcional  al  fin  perseguido  por  la  declaración  de  emergencia    social,   pues   el   proceso   de   bancarización   –entendido  como  la  expansión de los  servicios  financieros  a  zonas  en  que  previamente  no hacían presencia- no  sería  posible  si  no  se  flexibilizaran  los  mecanismos  destinados a dicha  prestación.  La Sala considera que la decisión de permitir la constitución de  consorcios,  uniones  temporales  y  patrimonios  autónomos está acorde con la  propuesta  de  ampliar  la  oferta financiera, por lo que entre los medios y los  fines  de  la  medida  se genera una relación de adecuación que la Corte juzga  legítima.   

No  sobra  advertir  que la medida también  guarda  relación  de conexidad interna con el propio Decreto 4591 de 2008, pues  la  motivación  de esta normativa de excepción admite que una de las causas de  la  crisis  social  que  se  pretendió atacar con la declaración de emergencia  social  fue  la necesidad de crear mecanismos de apoyo social y de financiación  a  actividades  económicas,  dado  el  revés  patrimonial que sufrieron muchas  familias de escasos recursos.   

Ahora  bien,  en cuanto al cumplimiento del  requisito  de necesidad, esta Sala debe determinar lo siguiente: el principio de  necesidad  en  materia  de estados de excepción exige que las medidas adoptadas  en  desarrollo de la emergencia social sean de naturaleza tal que sólo hubieran  podido  adoptarse  en  ejercicio de las facultades excepcionales derivadas de la  emergencia.  Por  ello,  de verificarse que las medidas decretadas en desarrollo  del  citado  estado  hubieran  podido adoptarse en ejercicio de las competencias  ordinarias,   habría   que   concluir   que   la  invocación  de  los  poderes  excepcionales  fue innecesaria y, por tanto, que se hizo uso ilegítimo de dicho  estado de excepción.   

En el caso concreto, la Sala debe determinar  si  la  constitución de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos  para  la  puesta  en marcha de las cuentas de ahorro creadas por el Decreto 4590  de  2008  es una autorización que por sus connotaciones jurídicas debió estar  reservada         exclusivamente        al        legislador        –y   en   tiempos   de  excepción  al  Presidente  de  la  República- o si, por el contrario, hacía parte del tipo de  decisiones  que  el  Presiente de la República puede incorporar al ordenamiento  en ejercicio de sus competencias ordinarias.   

Este  cuestionamiento  incluye  también el  interrogante  acerca  de  si los establecimientos crediticios y las cooperativas  podían   autónomamente   acudir   a   los  consorcios,  uniones  temporales  y  patrimonios  autónomos  para  prestar  los  servicios  inherentes  a  su objeto  social,  sin  necesidad  de  autorización  expresa, y por virtud de la libertad  económica de que gozan en calidad de comerciantes.   

-Las  cuentas  de ahorro electrónicas y el  contenido de la norma bajo estudio   

Las  cuentas de ahorro electrónicas fueron  creadas  por  el  Decreto  4590  de  2008,  en desarrollo de lo dispuesto por el  legislador  en  el  artículo  70  del  Plan Nacional de Desarrollo -Ley 1151 de  2008-.   

El citado artículo 70 dispuso:  

“Ley 1151 de 2008. ARTÍCULO 70. CUENTAS  DE  AHORRO DE BAJO MONTO. Con el fin de estimular el acceso de la población de  escasos  recursos  a  instrumentos de ahorro, los establecimientos de crédito y  las  cooperativas facultadas para adelantar actividad financiera podrán ofrecer  cuentas  de ahorro y planes de ahorro contractual de bajo monto que se ajusten a  los   requisitos   de   cuantía,   saldos,  movimientos,  comisiones  y  demás  condiciones  que  sean  establecidas  por  el  Gobierno  Nacional.  Los recursos  captados  por  medio  de estos instrumentos no estarán sometidos a ningún tipo  de inversión obligatoria.”   

En desarrollo de la norma legal, el Decreto  reglamentario  4590 de 2008 precisó que las cuentas de ahorro electrónicas son  “aquellas dirigidas a las personas pertenecientes al  nivel  1  del  Sistema  de  Identificaciones  de  Potenciales  Beneficiarios  de  Programas  Sociales  -SISBEN-,  y desplazados inscritos en el Registro Único de  Población  Desplazada”.  Según el artículo 1º de  este  mismo  decreto,  los  contratos  de  cuenta  de  ahorros deben incluir los  siguientes acuerdos con el cliente:   

   

“Decreto  4590  de  2008. Art. 1º a) Los  contratos  se  denominarán  cuentas  de  ahorro electrónicas y gozarán de las  prerrogativas  previstas  en el artículo 127 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero;   

   

“b) Las transacciones se podrán realizar  a  través  de tarjetas, celulares, cajeros electrónicos o cualquier otro medio  o canal que se determine en el contrato;   

   

“c)   Los   depósitos   deberán   ser  remunerados;   

   

“d) Los establecimientos de crédito y las  cooperativas  autorizadas  no  cobrarán  a  los  titulares  por el manejo de la  cuenta,  ni  por  uno  de los medios habilitados para su operación. Así mismo,  por  lo menos dos (2) retiros en efectivo y una consulta de saldo realizadas por  el  cliente  al mes, no generarán comisiones a favor de los establecimientos de  crédito o de las cooperativas autorizadas.   

   

   

“e)  No  podrá  exigirse  un  depósito  mínimo    inicial    para    su   apertura,   ni   saldo   mínimo   que   deba  mantenerse.   

   

“Parágrafo  1°.  Las  entidades podrán  pactar  con los clientes condiciones más beneficiosas para estos, adicionales a  las previstas en este artículo.   

   

“Parágrafo 2°. El Ministerio de Hacienda  y  Crédito  Público  coordinará  con  los  establecimientos de crédito y las  cooperativas  autorizadas  para ejercer actividad financiera, la implementación  y    condiciones    del   producto   a   que   hace   referencia   el   presente  decreto”.   

Del Decreto 4590 de 2008 es posible concluir  que  se  trata  de  una  norma  de  naturaleza  reglamentaria que desarrolla una  modalidad  específica  –la  electrónica-  de  un  tipo  de  cuenta  especial  creado por el legislador, las  cuentas de ahorro de bajo monto.-   

Por  su parte, el artículo 1º del Decreto  4591  de 2008 -bajo estudio- dispone que dichas cuentas pueden ser administradas  por  los  establecimientos  de crédito y las cooperativas que ejercen actividad  financiera  bajo  la  modalidad  de consorcios, uniones temporales y patrimonios  autónomos.   

Del  contenido  de  las normas en cita esta  Corte  entiende  que  mientras  el  Decreto reglamentario 4590 de 2008 regula la  modalidad  electrónica  de un tipo de cuenta de ahorro creado ya por la ley, el  Decreto  legislativo  4591  de 2008 autoriza a las entidades crediticias y a las  cooperativas  prestadoras  de  servicios  financieros  para  administrar  dichas  cuentas  en  la  modalidad  de  consorcios,  uniones  temporales  y  patrimonios  autónomos   

La  diferencia de los objetivos perseguidos  por  los  decretos en cita permite entender entonces que el decreto bajo estudio  autorizó  a las entidades financieras referidas para prestar sus servicios bajo  una  modalidad  asociativa  y  patrimonial.  Esta  modalidad  de prestación del  servicio   es,   a  juicio  de  la  Corte,  una  autorización  que  implica  la  modificación  del  régimen  financiero  en  sus  aspectos fundamentales y, por  tanto,  a  la luz de la Constitución y la jurisprudencia, debe ser regulada por  la ley, tal como se explica a continuación.   

-La  autonomía  de  la  voluntad  de  las  entidades  dedicadas a la actividad financiera es limitada y la autorización de  las actividades que pueden realizar es de reserva de ley.   

De   conformidad   con   la   normativa  constitucional,  la  actividad  financiera,  y cualquier otra relacionada con el  manejo,  aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se  refiere  el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público  y  “sólo  pueden ser ejercidas previa autorización  del  Estado,  conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del  Gobierno    en   estas   materias   y   promoverá   la   democratización   del  crédito”.   

La  Corte  Constitucional ha reconocido que  dicha  actividad  involucra  el  interés  público al admitir que el manejo del  ahorro  público  incide en el desarrollo del bienestar de la sociedad. El papel  macroeconómico  que  la  captación de dinero desempeña en el desarrollo de la  sociedad  tiene  una alta incidencia en su progreso y por ello debe estar sujeta  a      la      inspección      del      Estado22.  El modelo de Estado Social  de  Derecho  impone  el  control  de  la  actividad  crediticia  por parte de la  autoridad  oficial  porque  también  la  vigencia de los derechos fundamentales  depende  del  equilibrio  armónico  de  sus  elementos.  No  por otra razón el  artículo  334  de  la  Constitución Política entrega al Estado la función de  garantizar  la distribución equitativa de las oportunidades, los beneficios del  desarrollo  y  el  artículo  335 la democratización del crédito. “Pero   más   allá   de   este  interés  público  –recalca    la    Corte-,  corresponde  también  al  Estado  velar  por los derechos de los  ahorradores  o  usuarios, razón que también milita para justificar la especial  tutela  estatal  sobre  las  actividades  financiera,  bursátil y aseguradora y  sobre   cualquier   otra   que  implique  captación  de  ahorro  de  manos  del  público”23.   

Ahora  bien,  la  Corte  Constitucional  ha  resaltado  que  uno de los fines de la intervención del Estado en la economía,  pero   concretamente  en  el  sector  financiero,  es  la  democratización  del  crédito.  A juicio de la Corporación, dicha democratización tiene que ver con  el  logro  de  una  distribución  equitativa  de  las  oportunidades  y  de los  beneficios  del  desarrollo,  porque  el crédito es una fuente de promoción de  riqueza.  Así,  cuando  el Estado interviene en la prestación de los servicios  financieros,  pugna  porque  las  oportunidades de acceso a estos se extiendan a  toda  la  población  -incluso  la  de  menores recursos- al tiempo que evita la  acumulación   de   recursos   en   pocos  sectores24.  Este  objetivo  permite la  realización   del   “orden  justo”,  que  es  fin  fundamental  del  Estado  colombiano  (art. 2º C.P.) y materializa en el espectro económico el principio  de  igualdad,  pues permite el acceso a los servicios de la banca a personas que  por  sus  condiciones materiales no podrían tenerlo (art. 13 C.P.). Por decirlo  así,  la  regulación  de  la  oferta financiera es, en sí misma, una forma de  garantizar  una  distribución  equitativa de recursos y, por tanto, de riqueza.  Así lo vio la Corte en la sentencia que a continuación se cita.   

“La  democratización  del  crédito  es  objetivo  constitucionalmente  definido  (C.P  art.  335)  y la orientación del  ahorro  público  hacia  determinado propósito común se halla justificada como  mecanismo  de  intervención  del  Estado  en la economía (C.P. art. 334), para  lograr  la  distribución  equitativa  de las oportunidades y los beneficios del  desarrollo.  Además,  la actividad propiamente financiera tiene repercusión en  la  soberanía  monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema  financiero  cumple  dentro  de  la  economía  implica la emisión secundaria de  moneda,  mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la  vía  de  la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control  compromete  importantes intereses generales”. (Corte Constitucional. Sentencia  C-1062 de 2003)   

En  la  misma  línea,  el  hecho de que su  objeto   social   sea   el   desarrollo  de  una  actividad  catalogada  por  la  Constitución  como de interés público, en la que se compromete el destino del  dinero  de  las  personas, implica que las entidades dedicadas a la captación y  colocación   de   dinero   ejercen  su  libertad  económica  en  un  marco  de  restricciones  mayor al de los particulares que no la ejercen. La jurisprudencia  constitucional  ha  dicho  que la libertad económica que subyace a la actividad  bancaria  es  por  muchos  aspectos  distinta  a  la  libertad  de  que  goza un  particular  en  el  ejercicio  corriente  de  sus  negocios,  pues, amén de que  involucra   la   prestación   de  un  servicio  público,  debe  garantizar  la  satisfacción  del  principio  de  igualdad,  de democratización del crédito y  participar en el incremento de la prosperidad general.   

Sobre el particular la Corte Constitucional  precisó:   

“La  función  bancaria  no es igual a la  actividad  que  realiza  cualquier  particular  en el ejercicio de la autonomía  privada.  Esto se explica con el análisis de los preceptos constitucionales que  claramente  limitan  el  radio  de  acción  de la libertad contractual para las  entidades   financieras,   a   saber:  De  un  lado,  el  artículo  335  de  la  Constitución  establece  que  la  prestación del servicio bancario, como parte  integrante  de  la  actividad  financiera,  es  de  interés  público,  lo  que  significa que esta actividad debe buscar el bienestar general.   

(…)  

Así mismo, el concepto de interés público  de  la  actividad  bancaria se concreta en la garantía de un trato igual de los  usuarios  para  el  acceso al servicio, puesto que si bien aquella debe asegurar  la  solvencia  de  quien  participa  en  el  sistema,  la  no aceptación de los  clientes  sólo  debe  responder a factores objetivos y razonables que impliquen  un  riesgo  económico  para la entidad financiera, como quiera que se impone la  universalidad  del  ahorro. En relación con la igualdad entre los usuarios para  acceder  a  los  servicios  públicos,  la Corte Constitucional ha sido clara en  manifestar  que  el concepto genérico de igualdad incluye el de homogeneidad de  oportunidades  para alcanzar la eficiente prestación de aquellos.” (SU-157 de  1999)   

Ahora  bien,  una  de  las  consecuencias  directas  de  la limitante a la libertad económica de las entidades dedicadas a  la  actividad  financiera  es  que  las  mismas  sólo  pueden hacer aquello que  expresamente  les  ha  sido autorizado por la Constitución y la Ley. No de otra  forma  se  entiende el texto del artículo 335 de la Carta cuando dispone que la  actividad     financiera    sólo    pueda    ser    ejercida    “previa autorización del Estado, conforme a la ley”.   

La ley, en estos  términos,  es  la  norma de autorización concreta que habilita a las entidades  del  sector  financiero  a  realizar  actividades  específicas que impliquen la  captación y manejo de los recursos de los asociados.   

Sin embargo, podría argüirse que aunque la  autorización  para  el  ejercicio de actividades financieras está reservada al  legislador,  a  éste  sólo  le  está  permitido hacerlo mediante leyes marco,  definitorias  de  los  lineamientos  generales  que  gobiernan  y estructuran el  sistema  financiero.  En efecto, de acuerdo con el literal d) del numeral 19 del  artículo   150,  al  Congreso  de  la  República  le  corresponde  dictar  las  “normas generales, y señalar en ellas los objetivos  y  criterios  a  los cuales debe sujetarse el Gobierno para (…) d) Regular las  actividades  financiera,  bursátil,  aseguradora  y cualquiera otra relacionada  con  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos captados del  público”.   De  conformidad  con  esta  preceptiva  constitucional,  al Presidente le correspondería desarrollar el contenido de la  ley  y,  eventualmente,  conceder  autorización  a las entidades bancarias para  realizar las operaciones establecidas por el legislador.   

No obstante, a partir de una interpretación  integral  del  texto  constitucional,  que  coordina el artículo 150-19, con el  artículo  335  de  la  Carta,  la  Corte  Constitucional  ha  advertido  que el  legislador,  en  acto  que  goza de reserva de ley, es la autoridad encargada de  establecer  las actividades autorizadas a las personas que se dedican a realizar  operaciones  financieras  o  de  cualquier  tipo  que  involucre la captación y  administración   de   recursos   del  público,  mientras  que  corresponde  al  Ejecutivo,   en   desarrollo  de  la  ley  marco  que  se  fije  al  efecto,  el  señalamiento  de  las  normas regulatorias de la intervención que el artículo  189-25   le   otorga  respecto  de  la  “actividades  financiera,  bursátil,  aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,  aprovechamiento  e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de  acuerdo con la ley”.   

Al  respecto  valga  citar  el  siguiente  pronunciamiento de la Corte:   

“Así  las  cosas,  para las personas que  realizan  o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera  otra  relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de  captación,  se  tiene  un  sistema  de  fuentes  que  parte  de  i)  las  normas  legales en materia comercial, ii) las normas legales  que   definen   quienes  pueden  realizar  estas  actividades  y  cuales  están  autorizadas,  iii)  las  normas legales que determinan  los  parámetros  de  inspección,  vigilancia y control, iv) las normas legales  que  fijan  los  instrumentos  de  intervención  y,  finalmente,  v) las normas  legales  generales  que  definen  los  objetivos  y  criterios a los cuales debe  sujetarse el gobierno para regular la actividad misma.   

“(…)  

“Para  la  Corte  resulta  claro  que  la  autorización  para  realizar determinadas actividades financieras, antes de ser  un  elemento  coyuntural  y,  por lo mismo, sujeto a las variaciones del entorno  económico,  es  de  carácter  estructural.  Por  ello  está  sustraído de la  decisión  gubernamental.  (Sentencia  C-936  de  2003) (subrayado por fuera del  original)   

Del   texto  constitucional  se  concluye  entonces  que  el  señalamiento de la actividad que el Estado autoriza realizar  al  particular es componente definitorio de la estructura del sistema financiero  y,  por  tanto,  está reservado al legislador, mientras que el Presidente puede  desarrollar  el  contenido  de  la  ley  para  efectos de garantizar su función  interventora.   

Por lo anterior, es posible concluir que la  definición  de  las  actividades autorizadas a los prestadores de los servicios  financieros  son de reserva de ley porque son estructurales al sistema y definen  la  responsabilidad  frente  a  los  usuarios,  siendo  en  esos términos pilar  fundamental  de  la  estabilidad  del  sistema  financiero  y  descriptor de los  límites del mismo.   

Establecido  entonces que la definición de  las  actividades  que pueden ejercer las entidades dedicadas a la prestación de  servicios  financieros es un asunto de reserva de ley, es claro por ahora que no  le  estaba  permitido  al  Presidente  de  la  República,  en  ejercicio de sus  competencias   ordinarias,  autorizar  a  las  entidades  crediticias  y  a  las  cooperativas   financieras   a  asociarse  en  forma  de  consorcios  y  uniones  temporales  o  a constituir patrimonios autónomos para prestar los servicios de  cuenta de ahorro electrónica.   

Con todo, a propósito de la facultad que la  ley  comercial  otorga  a  los  comerciantes  para  involucrarse en este tipo de  instituciones  jurídicas,  esta  Sala  se pregunta si no podrían las entidades  crediticias  y  las cooperativas que ejercen actividad financiera asociarse bajo  la  modalidad de consorcios y uniones temporales y formar patrimonios autónomos  para  la  administración  de  las  cuentas de ahorro electrónicas, teniendo en  cuenta   que  dichas  figuras  asociativas  se  encuentran  autorizadas  por  la  ley.   

En   otras  palabras,  ¿no  existía  la  autorización  para  utilizar  estas  instituciones  en  el cuerpo normativo del  Código  de Comercio y no podían las instituciones financieras recurrir a ellos  en   ejercicio   de   su  libre  autonomía?  Pasa  la  Corte  a  resolver  este  interrogante.   

-Los  consorcios,  las uniones temporales y  los patrimonios autónomos   

Para  empezar,  los  consorcios y las uniones  temporales   son   figuras  propias  del  derecho  privado.  La  doctrina  suele  clasificarlas  en  el  grupo  de contratos comerciales atípicos en virtud de la  amplitud  de  su objeto, de la indefinición previa de su licitud y del hecho de  que  no  es  posible  determinar,  a priori, las reglas jurídicas que las gobiernan.   

Los   contratos   atípicos  o  innominados  –así  llamados  en tanto  que  su  naturaleza  no  obedece a la descripción de ningún contrato comercial  definido  en  la  normativa-  son  una respuesta a la necesidad de incluir en el  escenario   jurídico  figuras  de  negociación  dúctiles,  adaptables  a  las  condiciones dinámicas del comercio.   

De  acuerdo con la jurisprudencia de la Corte  Constitucional,  el  consorcio  “es una figura propia  del   derecho   privado,   utilizado   ordinariamente  como  un  instrumento  de  cooperación  entre  empresas,  cuando  requieren  asumir  una  tarea económica  particularmente  importante,  que  les  permita  distribuirse de algún modo los  riesgos  que  pueda  implicar  la actividad que se acomete,  aunar recursos  financieros  y  tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el  caso,     pero     conservando     los     consorciados     su     independencia  jurídica”. A lo cual la Corte agrega:   

La  unión  temporal,  por su parte, coincide  estructuralmente  con  el  consorcio,  pero su diferencia específica es que sus  integrantes  determinan  el alcance y contenido de la participación de cada uno  en  la  ejecución  del  objeto  contratado,  “de tal  manera  que,  sin  perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento  de  la  propuesta  y  del  contrato,  los  efectos  de  los actos sancionatorios  recaigan  exclusivamente  sobre  la  persona  que  incurrió en la falta o en el  incumplimiento     de     que     se     trate”25. La  unión   temporal   busca  delimitar  las  esferas  de  responsabilidad  de  los  participantes,  en  caso de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con  capacidades económicas diferentes.   

Los consorcios y uniones temporales son, así,  figuras  de asociación entre comerciantes que buscan facilitar la ejecución de  una  actividad  comercial  sobre  la base de la cooperación mutua, pero sin que  dicha   coordinación  de  esfuerzos  implique  la  creación  de  un  individuo  comercial independiente de los asociados.   

Según    la    doctrina,    “por  el  pacto  o  contrato  consorcial la actividad económica o  empresa  mercantil  de  cada consorciado no se convierte o deviene en indivisa y  colectiva,  ni  tampoco  se torna en indiferenciada, sino que por el contrato se  mantiene  dividida  y  singularmente  individualizada. Únicamente surge un ente  que  agrupa  a  los empresarios, sin que estos se fusionen. Podríamos decir que  cada   unidad   empresaria   ingresa   al  conjunto  multi  o  pluriempresarial,  manteniendo  su  propia  individualidad,  su  propia  independencia  jurídica y  económica,   pudiendo   transferirse,   enajenarse,   gravarse,  reformarse,  o  modificarse     –todo  naturalmente  de un marco de normas preestablecidas en un pacto consorcial-, sin  que  ninguna de tales alternativas varíe sustancialmente la estructura del ente  consorcial.  Como  dice  un  autor,  el  pacto consorcial es la exteriorización  jurídica   de   los  acuerdos  libremente  consentidos  que  los  fundadores  e  iniciadores  de  la  unión consorcial, pluriempresarial, explicitan en forma de  una  instrumentación  que  contiene  la estructura de los acuerdos y normas que  habrán  de  sostener y regular las relaciones internas y externas de las partes  componentes          del          consorcio26”27.   

La  doctrina  ha sostenido que dichas figuras  son  manifestación del principio de autonomía de la voluntad. La Constitución  Política  avala  este  tipo de negocios mediante la expresa consagración en el  artículo  38  del  derecho  de  asociación  al indicar que el Estado garantiza  “el  derecho de libre asociación para el desarrollo  de    las    distintas    actividades    que    las    personas    realizan   en  sociedad” y el artículo 4º del Código de Comercio  le da especial relevancia al acuerdo de voluntades.   

“Desde   una   óptica  económica,  la  contratación  atípica  se  fundamenta  precisamente en la necesidad de adaptar  los  instrumentos  jurídicos  a las necesidades que impone la vida moderna, los  cambios  y  el  desarrollo  de  la  economía.  El derecho debe ser permeable al  cambio  que se produce en la forma de vida humana y muy especialmente el derecho  mercantil  que  surge  en esas prácticas y costumbres que van estableciendo los  hombres según sus diferentes necesidades.   

“Por  ello, el postulado de la autonomía  privada,  como  lo  expresión  moderna  de  la  libertad  contractual, tiene un  especial  reconocimiento en el artículo 4º del Código de Comercio Colombiano,  según  el  cual, los convenios entre particulares, tienen plena validez y sólo  están  sometidos  a  las  normas  de  carácter imperativo”. (Arrubla Paucar,  Jaime  Alberto.  Contratos  Comerciales  II.  Biblioteca Jurídica Dike. 2ª ed.  1992. Pág. 25)   

Ahora  bien,  a  excepción  del  campo de la  contratación  administrativa,  en  el que la figura de los consorcios y uniones  temporales  está  sometida  a  una  reglamentación particular por la Ley 80 de  1993,  la  normativa  comercial  no  posee una regulación específica a la cual  estar  sometida.  De  hecho,  la  ausencia  de reglamentación ha propiciado una  amplia  polémica  acerca  de  las  normas  que  deben  disciplinar este tipo de  contratos28  y  ha  nutrido  de  especulación  jurídica  esta  disciplina del  derecho.   

De   cualquier  modo,  por  encima  de  las  dificultades  doctrinales  que  convergen  en la falta de regulación de figuras  jurídicas  que  precisamente  han  sido  diseñadas para satisfacer necesidades  inéditas  del  comercio,  lo  cierto  es  que  los  consorcios  y  las  uniones  temporales  son  estructuras  jurídicamente  aceptadas a las que ordinariamente  pueden  acudir  los individuos para la ejecución de sus fines empresariales. El  carácter  atípico  de  estos  contratos y la consecuente despositivización de  los  mismos  los  habilita  para  recurrir  a  ellos con cierto amplio margen de  libertad.   

Los  patrimonios  autónomos son –por su parte- patrimonios constituidos  por  derechos  y  obligaciones  que no tienen titular determinado, es decir, que  carecen  transitoriamente de sujeto. La finalidad del patrimonio autónomo es la  conservación  de  la  integridad de los bienes que lo integran y el de permitir  que  el  administrador  lo gestione sin comprometer su patrimonio personal.  De  este modo, las obligaciones que el administrador adquiere en representación  del   patrimonio   autónomo   se   cargan  exclusivamente  al  último  Por  la  constitución  del  patrimonio  autónomo  no  se  constituye  una nueva persona  jurídica,  pero  tampoco  una  sociedad  de  hecho.  La  legislación  civil  y  comercial  también  autoriza  a  los  particulares  para constituir patrimonios  autónomos.  Los  bienes  que  se  aportan  con  el  fin de constituir una nueva  sociedad   se   consideran   patrimonio   autónomo  mientras  se  formaliza  la  constitución de la nueva persona jurídica.   

Ahora  bien,  las entidades crediticias y las  cooperativas  que  ejercen actividad económica son particulares que ejercen una  actividad  comercial.  En este sentido, en tanto que comerciantes, bien podrían  asociarse   por   autorización   legal   para   conformar  consorcios,  uniones  temporales,  o  para constituir patrimonios autónomos con el fin de prestar los  servicios inherentes a su objeto social.   

No obstante, como ya se explicó, el servicio  prestado   por  las  entidades  financieras  no  está  desligado  del  interés  público,  de  manera  que  la  actividad de captación y colocación de dineros  limita  su  potestad  de  acción  y  restringe  su  libertad  económica  a las  actividades expresamente autorizadas por el legislador.   

Lo  anterior  significa  que  para  que  las  entidades  bancarias  y las cooperativas que ejercen actividad financiera puedan  responder  ante  los  usuarios  del  sistema  financiero bajo las modalidades de  consorcios,   uniones   temporales   o   patrimonios  autónomos,  requieren  de  autorización  expresa  del  legislador,  tanto más cuanto que la autorización  para  constituirse  en  estas  modalidades  asociativas  y  patrimoniales  tiene  consecuencias  en  el  régimen de responsabilidad jurídica de las entidades de  crédito  frente  a  los usuarios, dado el esquema de independizacion del riesgo  que va implícito en ellas.   

Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero,  -Decreto  663  de  1993,  Modificado  por  la  Ley  795  de  2003-,  compilador  de  las  normas  básicas  que  regulan  el  sistema  financiero  en  Colombia,  no  contiene autorización expresa para que las entidades de crédito  o  las  cooperativas que ejercen actividad financiera presten sus servicios bajo  la  modalidad  consorcial  o  de unión temporal, en la medida en que las normas  que  facultan  a  las  entidades  crediticias  y a las cooperativas citadas para  operar   en   el   sistema   financiero   las  autorizan  a  hacerlo  de  manera  independiente,  como establecimientos y cooperativas. De igual modo, el estatuto  no   establece  la  posibilidad  de  que  para  operar  las  cuentas  de  ahorro  autorizadas  por  el  literal  b  del  artículo 7º, que adquieren la modalidad  electrónica, puedan constituirse patrimonios autónomos.   

La ausencia de autorización expresa en la ley  que  organiza  la estructura del sistema financiero debe hacer concluir entonces  que  sí  se  requería  de una disposición con fuerza de ley para permitirle a  las  entidades  de  crédito  y  a  las  cooperativas financieras acudir a estos  modelos   de   gestión   para  prestar  los  servicios  de  cuentas  de  ahorro  electrónicas a que hacen referencia las normas pertinentes.   

Por las razones indicadas, esta Sala concluye  que  el artículo 1º del Decreto 4591 de 2008 de Emergencia Social es exequible  por  ser  necesario en los términos previstos por la Constitución y la ley. En  resumen,  era  indispensable  que  el Gobierno utilizara el estado de Emergencia  Social  para  autorizar  a  las  entidades  crediticias  y  a las cooperativas a  acogerse   a   las  figuras  jurídicas  de  consorcios,  uniones  temporales  y  patrimonios  autónomos,  para  realizar  actividades  crediticias  relativas al  manejo de cuentas de ahorro electrónicas.   

     

a. Artículo 2º.  Operaciones de crédito.     

Tal  como  se indicó, el artículo 2º del  Decreto  4591  de  2008  establece  ciertos beneficios para los créditos que se  conceden  en  las regiones afectadas por los hechos que originaron la emergencia  social.  Se  entiende  que el fin de dichos créditos es animar la recuperación  de  las  economías  de  los  departamentos  más afectados por la crisis de las  empresas  captadoras ilegales de dinero del público y en eso la norma se ajusta  a la finalidad de la Emergencia Social.   

En  concreto,  el artículo 2º dispone que  los  establecimientos  de  crédito  y  las  cooperativas  que ejercen actividad  financiera  podrán  otorgar  créditos  hasta  por  10  millones  de pesos para  microempresarios  y  2 millones de pesos para libre inversión. Dichos créditos  gozarán  de  los siguientes tres beneficios: i) tendrán una garantía de hasta  el  70%,  en los avalados por del Fondo Nacional de Garantías y del 80%, en los  del  Fondo  Agropecuario  de  Garantías,  según  el  caso,  sin que los mismos  generen  comisión  a  favor  de esos fondos; ii) los intereses que produzcan no  generarán  renta  gravable  y  iii)  no  se  les  aplicará  la limitación del  artículo 177-1 del Estatuto Tributario.   

De los mismos beneficios gozarán hasta por  el  monto  de  10  millones  de  pesos  los créditos reestructurados a personas  afectadas  por  las  causas  que  dieron  origen a la declaración de Emergencia  Social.   

Analizado  el  contenido  de la norma, esta  Corporación  entiende  que  la  misma  no  impone a las entidades crediticias y  cooperativas  la  obligación  de  conceder  créditos  a  los afectados por los  hechos  que motivaron la Emergencia Social, sino que ofrece ciertas garantías y  beneficios  tributarios  a  los  créditos  que  dichas entidades ofrezcan a los  damnificados,  hasta  por las sumas indicadas en el decreto. Como se dijo, estos  beneficios  son  de  dos  tipos: a) una de aval que ofrecen el Fondo Nacional de  Garantías   y   el  Fondo  Agropecuario  de  Garantías  y  b)  dos  beneficios  tributarios  que  se concretan en que los créditos no generarán renta gravable  y  que  no  se  aplicará  la  limitación  del  artículo  177-1  del  Estatuto  Tributario.   

a) En cuanto al aval concedido por el Fondo  Nacional  de Garantías y el Fondo Agropecuario de Garantías, esta Corporación  considera lo siguiente:   

El decreto bajo estudio dispone que el Fondo  Nacional  de  Garantías  y  el  Fondo  Agropecuario de Garantías avalarán los  créditos  que  en  su  respectivo  campo  se  otorguen  a los micro, medianos y  pequeños   empresarios,   en   los   porcentajes  indicados  en  la  norma.  La  disposición  compromete  así  los  recursos del Fondo Nacional de Garantías y  del  Fondo  Agropecuario  de Garantías en el aval de créditos que se concedan,  bajo  las  condiciones  del  Decreto  4591  de  2008, por parte de las entidades  crediticias y las cooperativas.   

Inicialmente,  esta  Corporación considera  que  la  medida  se  encuentra  en  relación  de conexidad con la finalidad del  Decreto  4333  de  2008,  por  cuanto la misma persigue el favorecimiento de los  créditos  asignados  a  personas  afectadas  por  la crisis que dio origen a la  emergencia  social.  Ciertamente,  la  medida  busca  que las entidades a que se  refiere  la norma avalen los créditos asignados a personas que eventualmente no  podrían  garantizarlos  con  recursos  propios.  Por  el mismo hecho, la medida  está  vinculada  teleológicamente  con el propio decreto que la contiene, pues  permitir  que  los créditos ofrecidos sean soportados por las entidades citadas  hace  que  el otorgamiento de los mismos sea viable y, por esa vía, se estimule  el acceso de las personas al sistema financiero formal.   

Por razones similares, la Sala considera que  la  decisión  es proporcional al fin propuesto, pues de no ser por la garantía  que  ofrecen  las entidades citadas a los créditos que se asignan, las personas  de  menos  recursos  no  tendrían acceso a estos beneficios. La garantía no es  desproporcionada  por  exceso  o  por defecto, pues el cubrir un 70% u 80% de la  deuda,  resulta  equilibrado  frente  al  eventual  riesgo  de  insolvencia  del  deudor.   

Adicionalmente, la Corte debe establecer si  la  medida  cumple  con  el  requisito  de  necesidad, tal como el mismo ha sido  entendido  por  la  jurisprudencia.  Para  determinar  si  era  necesario que el  Presidente  de  la  República  recurriera  al  estado de Emergencia Social para  comprometer   dichos   recursos   o  si  podía  hacerlo  en  ejercicio  de  sus  competencias  ordinarias,  resulta  indispensable  determinar  el alcance de las  últimas   respecto   del   tipo   de   sociedades  a  las  que  se  refiere  la  norma.   

En primer lugar, es necesario establecer que  el  Fondo  Nacional  de Garantías es una sociedad de economía mixta, al tiempo  que  el  Fondo  Agropecuario de Garantías es un fondo administrado por FINAGRO,  que  también  es  una sociedad de economía mixta. Las características propias  de  cada sociedad serán explicadas más adelante, pero por ahora sea pertinente  hacer las siguientes precisiones:   

-Régimen  de  las  sociedades de economía  mixta   

En  tanto sociedades de economía mixta, el  régimen  de  las citadas empresas es el propio del derecho privado, a menos que  la  ley disponga otra cosa. Ciertamente, en reciente pronunciamiento de la Corte  Constitucional,  la Corporación recordó que aunque la regla general es que las  sociedades  de  economía  mixta  se rijan por el derecho privado, el legislador  goza  de amplia facultad de disposición para determinar las particularidades de  dicho  régimen.  Así  lo  indica  expresamente el artículo 461 del Código de  Comercio   al   asegurar   que  las  “sociedades  de  economía   mixta   se  sujetan  a  las  reglas  del  derecho  privado  y  a  la  jurisdicción  ordinaria,  salvo  disposición  legal  en contrario”.   

No  obstante, a este respecto valga cita el  aparte correspondiente de la jurisprudencia:   

“3.3.3  El  régimen  jurídico  de  las  sociedades  de  economía mixta es el señalado por el legislador. Como se acaba  de  hacer  ver, la Constitución Política en el primer inciso del artículo 210  autoriza  expresamente  al legislador para crear o autorizar la creación de las  entidades  descentralizadas,  entre  ellas las sociedades de economía mixta del  orden  nacional,  “con  fundamento en los principios que orientan la actividad  administrativa.”  Así  mismo,  el  último  inciso  de  la misma disposición  señala  que  al  legislador  compete  establecer  el  régimen jurídico de las  entidades  descentralizadas (de cualquier orden). Así pues, debe concluirse que  el  Congreso  de  la  República  está  revestido de libertad de configuración  legislativa  para  señalar  el  régimen  jurídico  aplicable  a  este tipo de  entidad descentralizada.   

“Ahora   bien,   en  desarrollo  de  la  atribución   constitucional   de   establecer  el  régimen  jurídico  de  las  sociedades  de  economía  mixta,  el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 señala  que  “las  sociedades  de economía mixta  son organismos autorizados por  la  ley,  constituidos  bajo  la  forma  de  sociedades  comerciales con aportes  estatales  y  de  capital  privado,  que  desarrollan  actividades de naturaleza  industrial  y  comercial  conforme  a  las  reglas de Derecho Privado, salvo las  excepciones  que consagra la ley”. (Destaca la Corte) Por su parte, el Código  de  Comercio  en  su  artículo  461 dispone que “(s)on de economía mixta las  sociedades  comerciales  que  se  constituyen con aportes estatales y de capital  privado.  Las  sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho  privado   y   a   la   jurisdicción  ordinaria,  salvo  disposición  legal  en  contrario.” (Destaca la Corte).” (Sentencia C-736 de 2007)   

De  igual modo, en virtud de su condición,  el  capital de las sociedades de economía está integrado por aportes públicos  –estatales-  y  privados.  Así  lo  entendió  la  Corte  en  Sentencia  C-953  de 1999, cuando sometió a  estudio   la   constitucionalidad   del   artículo   97   de   la  Ley  489  de  199829.    

“Ello   significa   entonces,   que  la  existencia  de  una  sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a  la  Carta  Magna  que  surja  de  la voluntad del legislador, si se trata de una  perteneciente  a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o  un  acuerdo  municipal,  si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de  agregarse  que,  lo  que  le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su  capital  social  se  forme  por  aportes  del  Estado  y  de  los  particulares,  característica  que  determina  su  sujeción  a  un  régimen jurídico que le  permita  conciliar  el  interés general que se persigue por el Estado o por sus  entidades   territoriales,   con   la   especulación  económica  que,  en  las  actividades mercantiles, se persigue por los particulares.”   

En  la misma línea discursiva, el hecho de  que  las  sociedades  de economía mixta se organicen según los modelos propios  del  derecho  comercial implica que los actos de creación o autorización legal  no  son  suficientes  para  el  perfeccionamiento  del  contrato  societario. Es  necesario  que  la disposición legal se formalice según las normas del derecho  mercantil  mediante  la  protocolización  del contrato de constitución y la de  sus  estatutos.  Así lo entiende la jurisprudencia, en comprensible consonancia  con la condición de empresas dedicadas a la actividad comercial.   

“Legalmente  las  sociedades  de  economía  mixta  se  rigen  por  la  reglas de derecho privado, son sociedades de comercio  sujetas   al   derecho   mercantil,   con   las  limitaciones  expresas  que  la  Constitución  y  la  ley  establezcan. Pueden constituirse bajo cualesquiera de  las  formas  de  sociedad  previstas  en  el Código de Comercio, colectivas, en  comandita  simples  o  por acciones, de responsabilidad limitada o anónimas, ya  que la ley colombiana no señala ninguna en especial.   

“(…)

“No  basta  la  creación legal o la  autorización  que se haga para que la sociedad quede constituida; es preciso el  posterior  acuerdo  con  los  particulares  y la solemnización del contrato, en  términos  del  Código  de  Comercio,  para  dar  nacimiento a la nueva persona  jurídica  distinta  de los socios individualmente considerados.” (CSJ,S. Plena,  Sent. feb 27/75).    

Ahora  bien,  una  consecuencia directa del  hecho  de  que  las  normas  de  creación  y  regulación  de las sociedades de  economía  mixta  sean  las  establecidas  en  la ley y los estatutos es que las  decisiones  relativas  al ejercicio del objeto social deben adoptarse de acuerdo  con  dichas  reglas.  Lo  anterior implica que el Estado participa en la toma de  decisiones  de  la  sociedad  en  las  condiciones  previstas  por  la ley y los  estatutos,  independientemente del porcentaje de participación que el organismo  u organismos estatales tengan en la composición de la sociedad.   

Las sociedades de economía mixta previstas  en  el  artículo  2º  del  Decreto  4591  de 2008 están sometidas al régimen  privado  y se organizan como sociedades anónimas comerciales. Cada una tiene un  régimen  propio  y  una  estructura  organizativa  encabezada  por una asamblea  general  de  accionistas,  encargada  de la dirección de la sociedad, y por una  junta  directiva,  cuyo titular es el presidente de la sociedad, a cuyo cargo se  encuentra  la  administración  de  la  misma  y  la  ejecución  de  todas  las  actividades  propias  del  objeto social.  Adicionalmente, ambas sociedades  prevén  la  posibilidad de reforma interna de sus estatutos, independientemente  de    que    dichas    reformas   deban   someterse   a   la   aprobación   del  Gobierno.   

     

a. Fondo        Nacional        de        Garantías       –FNG-     

Con  el  Fondo  Nacional  de  Garantías el  Gobierno  Nacional  patrocina  el  acceso al crédito de las micro, pequeñas, y  medianas   empresas,  mediante  el  otorgamiento  de  las  garantías  bancarias  correspondientes.  Dicho  de  otro  modo,  el  FNG  respalda financieramente los  créditos  otorgados  por  el sistema financiero a los pequeños empresarios, no  obstante  que  el respaldo puede extenderse también a los créditos de vivienda  y            educación           superior30.   

Como se dijo, el Fondo Nacional de Garantías  (FNG)  es  una  sociedad anónima mercantil de economía mixta estatal del orden  nacional.  Fue  creada  en  1981  por el Decreto 3788 del 29 de diciembre de ese  año  y  se  encuentra vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.  Está  sometida  a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia  a  partir  del  1°  de  enero  de  2004.  El Decreto 3788 de 1981 dispuso en su  artículo  1º:  “Autorízase al Instituto de Fomento  Industrial  y  a  la  Corporación  Financiera  Popular  para  participar  en la  constitución  de  una  sociedad  comercial que se denominará Fondo Nacional de  Garantías,  cuyo  objeto  será  el  de  otorgar a nombre de las empresas de la  pequeña  y mediana industria manufacturera certificados de garantía a favor de  los  intermediarios financieros por los créditos que estos les concedan a largo  y mediano plazo”.   

Adicionalmente,  el artículo 5º del Decreto  3788  de  1981 dispuso: “Los estatutos de la sociedad  cuya  constitución se autoriza por medio del presente decreto establecerán los  demás  aspectos  relacionados  con  la  organización  y  funcionamiento  de la  entidad.”   

Mediante  Decreto  1202  de  199431 el Gobierno  Nacional  aprobó  la compilación de los estatutos de la sociedad en los cuales  consta  que  la  sociedad fue constituida por Escritura Pública número 130 del  16  de  febrero  de  1982  de  la  Notaría  32 de Bogotá. El artículo 9º del  decreto  precisa  que  “salvo  disposición legal en  contrario,   el   Ministerio   de  Desarrollo  Económico  ejercerá  la  tutela  gubernamental  sobre el FNG, conforme a lo establecido en las normas que regulan  la materia”.   

Es  de  anotar  que  el artículo 32 de los  estatutos  entregó  la dirección y Administración de la entidad a la Asamblea  General  de  Accionistas  y  a  la  Junta directiva, respectivamente32,  pese a lo  cual,  en aras de garantizar el ejercicio del control de tutela, el artículo 42  sometió    a    aprobación    del    Gobierno    la   modificación   de   los  estatutos33.   

     

a. Fondo       Agropecuario       de       Garantías      –FAG-     

Ahora  bien,  el  Fondo  Agropecuario  de  Garantías  –FAG- realiza  operaciones  similares a las del Fondo Nacional de Garantías, pero en el sector  agrícola   y respecto de los créditos otorgados por FINAGRO o descontados  por  éste.  El  Fondo Agropecuario de Garantías fue creado por Ley 21 de 1985.  Los  créditos  avalados  por  el  FAG  se  otorgan  en  el  marco  de programas  especiales  de  fomento  y  desarrollo  agropecuario  y  se  dirigen a financiar  proyectos  del  sector  agropecuario  o  rural  que  sean técnica, financiera y  ambientalmente  viables,  y  que se otorguen a productores que no puedan ofrecer  las     garantías     ordinariamente     exigidas     por     las     entidades  crediticias34.   

De  conformidad  con  la Ley 16 de 1990, el  Fondo  para  el  Financiamiento  del  Sector  Agropecuario, FINAGRO –entidad   que   tiene   a   cargo  la  administración  del  FAG-  fue  creado como una sociedad de economía mixta del  orden  nacional,  organizado  como  establecimiento  de  crédito,  vinculado al  Ministerio  de  Agricultura,  con patrimonio propio y autonomía administrativa.  El   Decreto   892   de   1995  modificó  la  naturaleza  jurídica  del  fondo  convirtiéndolo  en  una “sociedad de economía mixta  del  orden  nacional,  del  tipo  de  las  sociedades anónimas, organizado como  establecimiento   de   crédito,   vinculado  al  Ministerio  de  Agricultura  y  Desarrollo  Rural,  con  personería  jurídica,  patrimonio propio y autonomía  administrativa”.   

Los estatutos de FINAGRO están consignados  en  los  Decretos  892  de  1995,  1395  de  2002,  2172 de 2007 y 1484 de 2008.  Reconocen  que  la  entidad fue creada mediante ley 16 de 1990 y sus accionistas  son  la Nación –Ministerio  de  Agricultura  y  Desarrollo  Rural, la Caja de Crédito Agrario, Industrial y  Minero,   Bancafé,  Banco  Ganadero  y  la  Corporación  Financiera  Ganadera,  Corfigán.  Es  una  sociedad de economía mixta, del tipo de sociedad anónima.  El  artículo  7º  somete  FINAGRO  a  las  reglas  del  derecho privado y a la  jurisdicción  ordinaria,  y reconoce, el artículo 9º, la tutela gubernamental  del  Ministerio  de  Agricultura  y  Desarrollo  Rural.  Al igual que el FNG, la  dirección  y administración del Fondo están a cargo de la Asamblea General de  Accionistas  y de la Junta Directiva, más su presidente. La Asamblea tiene a su  cargo  la  reforma  de  los  estatutos,  sometida  a la aprobación del Gobierno  Nacional.  De  conformidad  con  el  artículo 39, la junta directiva de FINAGRO  decidirá  las  políticas  generales de manejo de la entidad y determinará los  reglamentos  en  que  se  establezcan  los  requisitos  que  deben  cumplir  los  beneficiarios de los créditos redescontables.   

La  información previamente citada permite  establecer  que  las  sociedades  de economía mixta a que se refiere el Decreto  4591  de  2008  ostentan  una  estructura  de  autonomía administrativa que les  permite gobernarse mediante procedimientos propios.   

La   presencia   de   la  Nación  en  la  composición  accionaria  de  dichas  sociedades  implica  que  su representante  participa  en la toma de decisiones en las condiciones fijadas por los estatutos  de  la misma. Así entendido, el representante de la Nación puede participar en  la  toma  de  las  decisiones  generales  asignadas  a  la  Asamblea  General de  Accionistas  y  en  las  concretas  atribuidas  a  la  Junta  Directiva, pero en  ejercicio de su condición de accionista de la sociedad.   

Esta forma de participación en los asuntos  propios  de  la  sociedad es manifestación del denominado control de tutela que  el  Gobierno  ejerce  sobre  la  sociedad  de  economía  mixta  en cuanto forma  organizacional   perteneciente  a  la  administración  pública.  Tal  como  lo  reconoce  la  teoría  del  derecho  administrativo,  el  control  del Ejecutivo  central  sobre  la  actividad  de  las sociedades de economía mixta no se da en  términos  jerárquicos,  sino  en  el  marco del control de tutela, tal como el  mismo  ha  sido  desarrollado  por  la Ley 489 de 1998. A este respecto la Corte  dijo:   

“…la   teoría  general  del  Derecho  Administrativo  explica  que aunque las entidades descentralizadas por servicios  no  están  sujetas  a un control jerárquico, reservado para la administración  centralizada,   en   cambio   si   son   objeto  de  un  control  llamado  “de  tutela”35  por  parte  de  las entidades a las que se vinculan. El desarrollo  legislativo  relativo  al  control  administrativo de tutela que recae sobre las  sociedades  de  economía mixta en virtud de su vinculación a la Rama Ejecutiva  hoy  en  día  está contenido en la Ley 489 de 1998, cuyos artículos 41 , 98 y  99  prescriben  en  su  orden  (i)  que en el nivel nacional, “los ministros y  directores  de  departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento  de  las  funciones  a  cargo  de  …  las sociedades de economía mixta que les  estén   adscritas   o   vinculadas   o   integren   el   Sector  Administrativo  correspondiente”  (art.  41);  (ii) que “en el acto de constitución de toda  sociedad   de   economía   mixta   se   señalarán  las  condiciones  para  la  participación   del  Estado  que  contenga  la  disposición  que  autorice  su  creación,  el  carácter  nacional,  departamental, distrital o municipal de la  sociedad;  así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del  control  que  ha  de  ejercerse  sobre  ella”  (art.  98);  y  (iii) que “la  representación  de las acciones que posean las entidades públicas o la Nación  en   una  Sociedad  de  Economía  Mixta  corresponde  al  Ministro  o  Jefe  de  Departamento   Administrativo   a   cuyo   despacho  se  halle  vinculada  dicha  Sociedad”  y que “cuando el accionista sea un establecimiento público o una  empresa  industrial y comercial del Estado, su representación corresponderá al  respectivo  representante  legal,  pero  podrá ser delegada en los funcionarios  que  indiquen  los  estatutos  internos”  (art.  99).”  (Sentencia  C-736 de  2008)   

Este recuento normativo permite concluir que  el  Gobierno  Nacional  no  tiene  competencia  ordinaria para tomar por decreto  decisiones  unilaterales  relativas  al  funcionamiento  de  las  sociedades  de  economía  mixta.  Por  ello  es  posible  afirmar  que  a falta de competencias  ordinarias  para  ordenarlo  por vía de decreto ejecutivo, el Presidente debió  acudir  a  la  legislación  de emergencia para comprometer los fondos del FNG y  del  FAG  en  el  respaldo  de las operaciones de crédito destinadas a poner en  marcha las cuentas de ahorro electrónicas.   

En  otras  palabras,  era  necesario que el  Gobierno  acudiera  al  estado  de  Emergencia Social para disponer, por decreto  legislativo,  que  parte  de los recursos del Fondo Nacional de Garantías y del  Fondo  Agropecuario  de  Garantías  se utilizaran para garantizar los créditos  asignados   en  regiones  afectadas  por  los  hechos  que  dieron  lugar  a  la  declaración de emergencia social.   

Efectivamente,  bien  podía el Gobierno en  virtud  de  su  participación  accionaria mayoritaria, incidir en la toma de la  decisión  correspondiente.  No  obstante,  dicha decisión sólo habría podido  adoptarse   con  posterioridad  al  trámite  estatutario  previsto  para  ello,  circunstancia  que  resulta  incompatible  con la urgencia manifiesta de adoptar  una decisión en el marco de un estado de emergencia social.   

b)  La misma exequibilidad se predica de los  beneficios  tributarios  otorgados  por  el Decreto 4591 de 2008 a los créditos  ofrecidos  por  las entidades bancarias y las cooperativas que ejercen actividad  financiera.   

En   efecto,  los  beneficios  tributarios  concedidos  a los créditos ofrecidos por las entidades bancarias y cooperativas  a  los  afectados  por  la  caída de las pirámides se manifiesta del siguiente  modo:  el  interés de los créditos no generará renta  gravable  y  no  se  aplicará  la  limitación del artículo 177-1 del Estatuto  Tributario.   

Ahora  bien,  para  determinar  si  la medida  adoptada  por  el  Gobierno en desarrollo del estado de excepción es legítima,  deben hacerse los siguientes comentarios.   

-Competencia del Presidente de la República  para modificar la ley tributaria en estados de excepción   

La  Constitución  Política  prevé  en su  artículo  338  que  en “tiempo de paz, solamente el  Congreso,   las   asambleas   departamentales   y  los  concejos  distritales  y  municipales  podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las  ordenanzas  y  los  acuerdos  deben  fijar,  directamente, los sujetos activos y  pasivos,  los  hechos  y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos”.  La  disposición constitucional   se   ve   complementada   por   el   artículo  150  constitucional   que   expresamente   encomienda  al  Congreso  la  potestad  de  establecer    las   “contribuciones   fiscales   y,  excepcionalmente,   contribuciones   parafiscales   en  los  casos  y  bajo  las  condiciones que establezca la ley”.   

Al  respecto,  la  Corte  Constitucional ha  dicho  que  el  legislador  dispone  de  una  amplia  libertad de configuración  tributaria  que únicamente encuentra límite en los postulados constitucionales  y  en  los  principios  de  razonabilidad, equidad, proporcionalidad, igualdad y  progresividad.   

Ahora  bien, dado que en tiempos de paz el  legislador  es  el  único  encargado  de  fijar las contribuciones a que están  obligados  los ciudadanos en cumplimiento de su deber de contribuir “al  financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro  de  conceptos  de justicia y equidad” (art. 95 C.P),  es  consecuente  que también sea el legislador el encargado de eximir a ciertas  personas,   en   ciertas   circunstancias,   del   pago   de   sus  obligaciones  tributarias.   

Según   lo   dice   la   jurisprudencia  constitucional:   

“…en  la  medida  en  que  el  Congreso  respete  las  disposiciones  y  postulados  constitucionales, goza de autonomía  para  preferir determinadas opciones político económicas, y, en tal virtud, no  puede  entenderse  de  suyo  contraria  a  la  Constitución una norma legal que  excluye  a  determinado  género  de  contribuyentes o a ciertas actividades del  pago  de  un  impuesto,  ni  tampoco  la  que  tiene  en cuenta el origen de los  recursos  que  una persona obtiene, para determinar si en virtud de él se causa  o no la obligación de tributar” (C-709 de 1999,).   

Si bien esta potestad se ejerce plenamente  y  con  reserva  exclusiva en tiempos de paz, la Carta Política ha previsto que  el  Presidente  de la República la asuma en época de anormalidad. De allí que  por  virtud  del  artículo 215 constitucional, el Presidente pueda, en el marco  de  un estado de emergencia económica, social o ecológica, establecer en forma  transitoria  nuevos  tributos  o modificar los existentes. Y como la potestad de  establecer  tributos  es connatural a la de eximir su pago, es entendible que en  tiempos  de excepción el Presidente de la República pueda exonerar del pago de  un  impuesto  a  quien  por  sus circunstancias especiales considere que no debe  soportar  el  deber de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas. Esta  potestad  se  extiende,  como  es lógico, a la de modificar las imposiciones ya  existentes.   

Sobre   este   punto  la  jurisprudencia  constitucional ha dicho:   

“Ahora  bien,  de  conformidad  con  lo  dispuesto  en  el  artículo  215  de  la  Carta Política, durante el Estado de  Emergencia  Económica,  Ecológica  y  Social,  el  Gobierno está facultado de  manera   expresa  para   dictar  decretos  con  fuerza  de  ley  destinados  exclusivamente  a  conjurar  la crisis y a impedir la extensión de sus efectos,  mediante  los  cuales  puede  en forma transitoria, establecer nuevos tributos o  modificar  los  existentes.  Razón  por  la  cual,  el  Ejecutivo al dictar las  medidas   contenidas  en  los  preceptos  que  se  examinan,  hizo  uso  de  las  competencias   impositivas  a  él  atribuidas  como  legislador  extraordinario  durante  el  estado de excepción aludido. En concordancia con este precepto, el  artículo  345 del estatuto superior preceptúa que en “tiempo de paz” no se  podrá  percibir  contribución  o  impuesto  que no figure en el presupuesto de  rentas,  lo que quiere decir que en épocas de anormalidad, de alteración grave  del  orden  público  social,  económico y ecológico, dicha prohibición no se  aplica,  como  así lo ha reconocido en diversas ocasiones esta Corporación.”  (Sentencia C-328 de 1999)   

En conclusión, en tiempos de anormalidad,  cuando  el  orden  constitucional  de las competencias ha sido subvertido por la  declaración  de  un  estado de excepción, el Presidente de la República puede  eximir  del  pago  de obligaciones tributarias a personas que normalmente están  llamadas   a   hacerlo.   La   Corte   resumió   el  punto  en  los  siguientes  términos:   

“Dice el artículo 215 de la Constitución  que,  cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212  y  213  que  perturben  o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden  económico,  social  o  ecológico  del país, o que constituyan grave calamidad  pública,   el  Presidente  de  la  República  podrá  declarar  el  Estado  de  Emergencia.   

“Tal  declaración  tiene  una  finalidad  evidente  e  indudable que la propia Constitución recalca: conjurar la crisis e  impedir  la  extensión  de  sus  efectos.  Para eso asume el Presidente poderes  excepcionales  y  con  ese  objeto  -que es exclusivo, directo y específico- se  dictan  los  decretos legislativos, que, de acuerdo con lo que en esta Sentencia  se  expone, están limitados por los motivos que propiciaron la declaración del  Estado de Emergencia.   

“En  materia tributaria, el artículo que  se  comenta  consagra  una  excepción  al  principio  general  plasmado  en los  artículos  150-10,  150-12  y  338  de  la  Constitución, según los cuales en  tiempo  de  paz,  en  lo  que toca con la Nación, únicamente el Congreso puede  imponer  contribuciones  fiscales  o parafiscales. Y en el terreno presupuestal,  como  reiteradamente  lo ha aceptado la Corte, el citado artículo 215 contempla  una  excepción  al  principio  general  de  los  artículos  345  y siguientes,  relativos  a  la  competencia exclusiva en cabeza del Congreso para modificar el  presupuesto nacional.   

“En  otros  términos,  en  el estado de  excepción   del  que  hablamos  es  posible  al  Presidente  de  la  República  establecer  o modificar contribuciones y reformar, con miras al efectivo control  de  la situación de la emergencia, y únicamente en la medida de su necesidad y  apremio,  las  partidas del presupuesto, y también imponer tributos enderezados  específica  y directamente a atacar las causas de perturbación y a impedir que  sus consecuencias proliferen.   

“(…)  

“Así como el legislador ordinario es el  titular  de  la  potestad  para establecer tributos, lo que implica que también  goza  de  atribuciones  para  contemplar exenciones, el extraordinario puede, en  Estado  de  Emergencia  Económica,  dentro  de  los  límites  que  consagra el  artículo  215 de la Constitución, obrar en ambos sentidos.” (Sentencia C-136  de 1999)   

Adicionalmente, dado que las decisiones que  el  Presidente  puede  adoptar  en  tiempos  de  alteración  del orden social o  económico  son  aquellas  destinadas  exclusivamente  a  conjurar la crisis, es  previsible  que las medidas tributarias de exención se dirijan a los individuos  que  han  resultado  afectados  por los hechos que motivaron la declaración del  estado    de    excepción    o   a   aquellos   que   podrían   contribuir   a  levantarlo.   

-Análisis  de  los  beneficios tributarios  concedidos por la norma   

En  el caso concreto, el Decreto 4591 de 2008  señaló  que  en  los  créditos  recibidos  por  las personas afectadas por la  caída  de  los  negocios  de  captación  masiva i) los intereses no generarán  renta  gravable  y  ii)  los  ingresos  no tendrán la limitación del artículo  177-1 del Estatuto Tributario.   

En  cuanto  al  primer  punto,  la  ventaja  tributaria  consiste en que los intereses generados por concepto del crédito no  serán  incluidos  en  el cálculo de la renta gravable de las entidades que los  otorguen,  es  decir, no se incluye como ingreso para efectos del cálculo de la  misma,  según  la  metodología  de  cálculo  indicada por el artículo 26 del  Estatuto                  Tributario36.   

Esta  decisión comporta una evidente ventaja  para  las  entidades  de  crédito  y  las  cooperativas  que realizan actividad  financiera   porque   la   ley  ordinaria  grava  en  general  los  rendimientos  financieros  de  los  créditos  que se otorgan a los usuarios del sistema (art.  19-1  E.T.).  En  este  sentido,  la  norma  modifica  el Estatuto Tributario al  excluir  del  cálculo  de  la  renta gravable lo que se perciba por concepto de  rendimientos  financieros  recibidos  de  dichos  préstamos  cuentas, hecho que  claramente  beneficia la extensión de los medios bancarios en zonas de difícil  penetración.   

La  disposición  amplía  el  espectro  del  beneficio  de  5  años  concedido  por  el  artículo 56 de la Ley 546 de 1999,  según  el cual, “las nuevas operaciones destinadas a  la  financiación  de  vivienda  de  interés social subsidiables, no generarán  rentas  gravables  por  el  término de cinco (5) años, contados a partir de la  vigencia de la presente ley.”   

Igualmente,  extiende el beneficio que había  sido  concedido  por  el  artículo  16  de  la misma ley, respecto de créditos  concedidos para la titularización de cartera hipotecaria:    

“ART.         16.—Beneficio    tributario    para   los  rendimientos  de  títulos  de  ahorro  a  largo  plazo para la financiación de  vivienda.  Estarán  exentos  del  impuesto  de  renta  y  complementarios,  los  rendimientos  financieros  causados durante la vigencia de los títulos emitidos  en   procesos   de  titularización  de  cartera  hipotecaria  y  de  los  bonos  hipotecarios  de  que  trata la presente ley, siempre que el plazo previsto para  su  vencimiento  no  sea  inferior a cinco (5) años. Los títulos y bonos aquí  previstos,  que  estarán  expresados  en  UVR,  podrán  dividirse  en  cupones  representativos  de  capital  y/o  intereses. En todo caso, los títulos o bonos  deberán  contemplar  condiciones  de  amortización  similares  a  las  de  los  créditos que les dieron origen.   

“Para  efectos  de gozar del beneficio de  que  trata  este  artículo,  los títulos o bonos no podrán ser readquiridos o  redimidos por su emisor.   

“Gozarán  del beneficio aquí consagrado  los  títulos  emitidos  en procesos de titularización de cartera hipotecaria y  los  bonos  hipotecarios  de  que  trata  la presente ley, que se coloquen en el  mercado  dentro  de  los cinco (5) años siguientes a la fecha de expedición de  la presente ley.   

“En   ningún   caso   el   componente  inflacionario  o  mantenimiento de valor de dichos títulos o bonos constituirá  un ingreso gravable.”   

La ventaja de la norma bajo estudio incluye la  posibilidad  de  excluir  del  cálculo  de  la  renta  gravable  los  intereses  producidos  por  el  otorgamiento  de  créditos de libre inversión, hasta  por  el  monto establecido en la norma, lo cual constituye un evidente estímulo  al otorgamiento de créditos de bajo costo.   

En  el  segundo evento, el decreto prevé que  los  ingresos  recibidos  por concepto de aplicación del artículo no se verán  afectados  por  la  limitación  establecida  en el artículo 177-1 del Estatuto  Tributario.  El artículo 177-1 del citado estatuto prevé que para “la  determinación de la renta líquida de los contribuyentes, no  son   aceptables   los  costos  y  deducciones  imputables  a  los  ingresos  no  constitutivos   de   renta   ni   de   ganancia   ocasional   ni  a  las  rentas  exentas”.   

Al excluir la limitación del artículo 177-1  del  Estatuto  Tributario -con lo cual lo modifica en lo pertinente-, el Decreto  4591  de  2008  autoriza  que  para  el  cálculo  de la renta se contabilicen o  incluyan  también  los  costos  y deducciones imputables al otorgamiento de los  créditos  a que se refiere la norma, estimulando en las entidades crediticias y  cooperativas  autorizadas  para  ejercer  función financiera la apertura de las  cuentas de ahorro electrónicas.   

Con todo, más allá del aspecto técnico de  la  medida,  el  fin  de  la  misma  es  permitir  que  los costos y deducciones  imputables  a  los  créditos  concedidos  en  condiciones especiales a personas  afectadas  por  la  crisis  se  incluyan  en  el  cálculo  de  la  renta de los  establecimientos  de  crédito y las cooperativas, lo que evidentemente favorece  a  las  personas  jurídicas  de crédito e indirectamente a los asignatarios de  los créditos.   

-Cumplimiento de los requisitos de conexidad,  proporcionalidad y necesidad   

Los beneficios tributarios concedidos por el  artículo  2º  del  Decreto  4591 de 2008 se encaminan a facilitar el acceso al  crédito  de  personas  perjudicadas  por la crisis que provocó la declaración  del  Estado de Emergencia Social. En este sentido, las normas están dirigidas a  superar  las dificultades económicas de las personas de menos recursos, lo cual  evidencia  una  relación  de  conexidad  con  los  motivos  que  suscitaron  la  implantación   del  estado  de  excepción  y,  por  supuesto,    con    el    decreto    en    que    se   encuentran   incluidas. El  decreto  en  cuestión  propone  ofrecer crédito  en  zonas  en  que  no  tenía  presencia   formal,   por  lo  que  las  ventajas  jurídicas  consignadas  en el  artículo auguran un terreno fértil para esta propuesta.   

Para  esta  Sala  las  medidas  también son  proporcionales,  pues  además  de  que  se  dirigen  a satisfacer los créditos  obtenidos  mediante  las  cuentas  de  ahorro electrónicas reglamentadas por el  Decreto   4590   de   2008   -lo  que  implica  que  van  dirigidos  a  personas  pertenecientes  al  nivel  1  del  SISBEN y desplazados inscritos en el Registro  Único   de   Población   Desplazada-,  se  encaminan  a  solucionar  problemas  económicos de habitantes de las zonas perjudicadas por la crisis.   

Si  bien  dichas  medidas  significarán una  menor  recaudación tributaria para el erario, en cuantías que a la presente no  es   posible   determinar,   prima  facie  esta  disminución se justifica por la obtención de un beneficio  social,  cual  es  la  recuperación  financiera  de  la población afectada por  la   caída  de  las  pirámides,  con  la subsiguiente reactivación de la  economía para beneficio general.   

En   consecuencia,   la  Corte  declarará  exequible el artículo 2º del Decreto 4591 de 2008.   

     

a. Artículo  3º.  Descuento tributario por inversión en cuentas  de ahorro electrónicas     

El  artículo  3º  del Decreto 4591 de 2008  permite  a los establecimientos de crédito, a las cooperativas autorizadas para  adelantar  actividad financiera y a las entidades administradoras de sistemas de  pago  de  bajo  valor,  descontar  del  impuesto sobre la renta de 2009 el valor  pagado  por  la  importación  de datáfonos y pin pads, sin que dicho beneficio  pueda  acumularse  con  otro, so pena de sanción. La norma somete a regulación  del Ministerio de Hacienda y Crédito la medida.   

Esta  norma  tiene  por  fin  estimular  la  importación de datáfonos y pin pads.   

Los  datáfonos,  según  explicación de la  Superintendencia  Financiera,  son  las  herramientas electrónicas que permiten  realizar  a  distancia  las  transacciones  bancarias  de  las cuentas de ahorro  electrónicas.  El  datáfono  es  el  instrumento  electrónico  que permite el  ingreso  de  la  clave  digital  del usuario, previo deslizamiento de su tarjeta  personal,   y   lo  habilita  para  consultar  el  saldo  de  la  cuenta,  hacer  transferencias  o pagos y -a través de los corresponsales no bancarios- retiros  de  dinero. Los pin pads son extensiones del teclado del datáfono que habilitan  la  digitación  de  la  clave  secreta  desde  una ubicación distinta a la del  datáfono.  El  pin  pad permite que el usuario digite la clave sin tener acceso  al  datáfono,  por  lo  que  sólo  es  un  instrumento  de  ingreso  de  datos  –input- no de exposición  de información.   

Ahora bien, la medida que se estudia también  se  dirige  a  favorecer  a las entidades administradoras de sistemas de pago de  bajo valor.   

En efecto, de acuerdo con el Decreto 1400 de  2005,  un sistema de pago es un conjunto “organizado  de  políticas,  reglas, acuerdos, instrumentos de pago, entidades y componentes  tecnológicos,  tales  como  equipos,  software y sistemas de comunicación, que  permiten  la  transferencia  de  fondos  entre  los  participantes,  mediante la  recepción,   el   procesamiento,  la  transmisión,  la  compensación  y/o  la  liquidación    de   órdenes   de   transferencia   y   recaudo”.  Por  su  parte, se denomina sistema de pago de bajo valor a aquel  sistema  de  pago  que  procesa  órdenes de transferencia o recaudo, incluyendo  aquellas  derivadas  de  la  utilización de tarjetas crédito o débito, por un  valor  promedio  diario que corresponda al resultante de la fórmula matemática  establecida  en  literal  o)  del artículo 1o del citado decreto y que asciende  aproximadamente a 2.5 billones de pesos.   

En términos sencillos, un sistema de pago es  una  red  de  comunicación  tecnológica  que  permite  hacer transferencias de  fondos   entre   compradores   y   vendedores   de  bienes  y  servicios  y  sus  intermediarios  financieros. La estabilidad del sistema financiero depende de la  estabilidad   de   estos   sistemas,   porque   es  allí  donde  se  hacen  las  compensaciones,  los  pagos  y  las liquidaciones de las compras y ventas de los  bienes que se hacen en el mercado.   

Según indicación del Decreto reglamentario  4590  de  2008,  las transacciones de las cuentas de ahorro electrónicas pueden  manejarse  mediante  tarjetas, celulares, cajeros electrónicos o cualquier otro  medio  o  canal que se determine en el contrato, por lo que los datáfonos y pin  pads   se   consideran  instrumentos  idóneos  para  la  ejecución  de  dichos  trámites.  La  Corte  entiende  que  el  fin de estas cuentas es garantizar una  operatividad  ágil,  sin  papeles, omnipresencial y barata, con el fin de hacer  atractivo  el  servicio  financiero prestado por las entidades crediticias y las  cooperativas  dedicadas  a esta actividad, lo que explica que el Decreto 4591 de  2008  estimule  la  importación  de instrumentos que persiguen el logro de esos  objetivos.   

En  vista de que la posibilidad de descontar  del  impuesto de renta el valor de las importaciones pretende, precisamente, que  las   entidades  de  crédito  incrementen  su  presencia  en  zonas  de  escasa  incursión  bancaria,  debe  considerarse que la medida incluida en el artículo  3º  se  encuentra en relación de conexidad con los motivos de declaración del  estado  de  Emergencia  Social.  No  es  difícil  concluir  que  este beneficio  tributario  tiene  repercusiones  directas  en  la  reducción  de los costos de  implementación  de  las  cuentas de ahorro electrónico, lo que permite suponer  que  es  una  herramienta eficaz de promoción de la bancarización.  Por  lo  mismo,  la decisión se encuentra vinculada internamente  con  el  Decreto  4591  de  2008,  que  no  pretende  otra  cosa  que  ampliar la cobertura de los servicios  financieros,  pues supone la proliferación de puntos  de  atención  para  administrar las cuentas de ahorro electrónicas.   

Adicionalmente,  la medida es proporcional y  necesaria,  pues además de que constituye un apoyo eficiente para las entidades  financieras  que  pretenden  extender  sus  servicios en zonas de poca presencia  bancaria,  la  misma  sólo  pudo expedirse en el marco del Estado de Emergencia  Social,  por  haberse  tratado  de una modificación al régimen de cálculo del  impuesto  de  renta.  En  efecto,  por  la  disposición  estudiada  el Gobierno  Nacional  permitió  descontar  del  impuesto  el  valor  de importación de los  instrumentos  electrónicos  a que se ha hecho referencia, sustituyendo con ello  al  legislador  ordinario,  único autorizado para ordenar esa medida en tiempos  de normalidad.   

La imposibilidad de acumular este beneficio a  otros  ofrecidos por el régimen tributario no merece reparo alguno, pues el fin  de  dicha  prohibición  es  que  las  entidades  financieras  no  aprovechen la  prebenda  extraordinaria  para  evadir  su  responsabilidad  con  el  fisco.  La  proporcionalidad  de  la  medida  salta  a la vista si se tiene en cuenta que el  Gobierno  Nacional  busca  mitigar  las  consecuencias  negativas  del  desfalco  económico  ocurrido  en  ciertas  zonas  del  país,  sin  enriquecer sin causa  justificada  las  arcas  de  las  personas  jurídicas  dedicadas a la actividad  financiera.  Por  ello  la restricción tiene la medida necesaria para estimular  la   importación  de  estos  instrumentos  sin  perjudicar  los  intereses  del  fisco.   

Con todo, esta Corte se ve en la necesidad de  hacer          una          precisión,          destinada          justamente  a  garantizar  la  correcta  aplicación  de  la  norma bajo estudio. El artículo 3º ofrece a las entidades  crediticias   y   a   las  cooperativas  financieras  una  ventaja  tributaria   para   la   importación   de  aparatos  electrónicos  destinados  a  extender  sus  servicios  bancarios.  No obstante, tal extensión  está  permitida  en  términos  del  Decreto 4591 de  2008,  exclusivamente para  extender   los   servicios   bancarios   en   zonas  efectivamente    afectadas   por   los   hechos   que   motivaron   la  declaración  de  emergencia  social,  respecto    de    las  personas a que se refiere  el  decreto.  El hecho de  que  el  beneficio  fiscal haya sido concedido en esos términos obliga a dichos  establecimientos  a  limitar el uso de los pin pads y  los    datáfonos   a  las   zonas  y  en  los  estratos  socioeconómicos  señalados  por  el Gobierno, que deben ser aquellos  afectados por la crisis.   

En otras palabras, para que la medida aquí  consignada      cumpla      su      objetivo  constitucional  se  requiere que los aparatos electrónicos sirvan a la población  afectada  por la crisis, sin que le esté permitido a las entidades de   crédito   o  a  las  cooperativas  financieras  ubicarlos  en  zonas  distintas  y  en  estratos  socioeconómicos  diferentes.  La  Corte  entiende que el uso de estos  sistemas  es  restrictivo,  es  decir,  que  ha  quedado  atado  a la población  de  escasos  recursos que habita en las zonas    a    que   se   refiere   la   emergencia   social  y  no está habilitado para la prestación de los servicios  ordinarios  en regiones y  respecto de población no cobijada por el decreto.   

De   acuerdo   con  la  norma  (art.  1º  Decreto 4591 de 2008), la  Corte  observa que es competencia de la superintendencias  Financiera  y de Economía Solidaria  controlar  el  buen uso y  la     destinación     correcta     de     estos  aparatos.   

     

a. Artículo 4º.  Exclusión de IVA y arancel.     

El  artículo  4º  del  decreto en estudio  otorga  otros  beneficios  tributarios, esta vez respecto del impuesto sobre las  ventas.   Adicionalmente,  modifica  el manual arancelario para excluir del  pago  de  los  derechos  de aduana las operaciones de importación citadas en la  norma.  El precepto menciona las especificaciones técnicas de dichos aparatos y  aclara  que sólo podrán gozar de este beneficio las importaciones destinadas a  implementar   las   cuentas   de   ahorro   electrónicas,  siempre  que  dichas  importaciones  se  realicen  hasta  31  de  diciembre  de  2009, para lo cual el  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito Público fijará los límites, requisitos y  condiciones.   

Así, el artículo 4º señala dos tipos de  beneficios  derivados  de  la importación aparatos electrónicos que servirían  para   poner   en  funcionamiento  las  cuentas  de  ahorro  electrónicas:  dos  beneficios  tributarios  frente  al  IVA  y  una  exclusión  arancelaria por la  importación de los mismos.   

a)  Respecto  de  la exclusión de pago del  IVA,  esta  Sala  no  estima que exista ningún reparo de constitucionalidad. De  las  consideraciones  vertidas  en  relación con el artículo 3º de este mismo  decreto  puede concluirse que para la Corte es legítimo que el Gobierno reduzca  o  modifique  los  impuestos  que  recaen sobre actividades cuyo estímulo puede  promover  la  superación  de  la  crisis  que  motivó  el Estado de Emergencia  Social.  Así  entonces,  es  necesario  que  el Presidente utilice el estado de  excepción  para  excluir  del pago del impuesto la importación de aparatos que  servirán  para cumplir el fin del decreto en cuestión, cual es la divulgación  y  puesta en marcha de los servicios financieros en las zonas más afectadas por  la  caída  de  las  pirámides.  En  este  contexto,  debe  concluirse  que  el  Presidente  de  la  República  hizo  ejercicio de su competencias legislativa y  modificó  –adicionó- el  artículo  424 del Estatuto Tributario que enlista los bienes excluidos del pago  del IVA.   

Concretamente,   en   relación   con  la  competencia  del  Congreso  para  modificar  el  impuesto a las ventas, la Corte  Constitucional ha dicho:   

Así,  la  Corte parte del reconocimiento  del  amplio  margen  de  discrecionalidad  del  cual  dispone  el Congreso de la  República  en  materia  tributaria.  En ejercicio de tal facultad, la decisión  del   legislador   de  “restringir  o  eliminar  una  exención  equivale  a  la decisión de gravar algo que no estaba gravado, o que  lo  estaba  de  manera diferente, lo que significa que hace parte de la potestad  impositiva  del  Estado, atribuida por la Constitución al Congreso”.   Así,   esta   Corporación   ha  expresado  que  “las  normas  en  las  que  se  limita,  restringe  o  elimina una  exención  tributaria  no  suponen una vulneración del principio según el cual  el  Estado  garantizar  un  orden  económico  justo.  Para  la Corte, ‘[…] la  justicia  del  orden  económico en esta materia no radica en la obligación del  Estado  de conceder exenciones a los tributos que requiere para su actividad, ni  en   mantener   inmodificables  las  que  había  previsto  en  una  determinada  coyuntura’.  ||  En efecto, no puede sostenerse que el Congreso de la República  contraviene  los  preceptos  constitucionales  acerca  de  la  intervención del  Estado  en  la  economía  cuando hace un uso razonable de las facultades que la  Carta  le  confiere  para  el  efecto y, en particular, la de crear, modificar o  suprimir    los    tributos”.   La   jurisprudencia  constitucional  incluso ha afirmado que “el artículo  150  de  la  Constitución  le confiere al Congreso la atribución de establecer  las  contribuciones  fiscales, y que ella lo autoriza también para modificarlas  o  suprimirlas,  decisiones  para  las  cuales goza, en principio, de una amplia  discreción”.  En este  orden  de  ideas, la Corte reafirma que el Congreso de la República puede, a la  luz  de  la  Constitución, eliminar las exclusiones y exenciones en el pago del  IVA  sobre  bienes y servicios. Sin embargo, esta facultad encuentra límites en  la  Constitución,  como  toda facultad en un estado constitucional. (Sentencia C-776 de 2003)   

Finalmente,  la  medida  también  resulta  proporcional  porque  en  tanto  que  los impuestos por la importación de estos  aparatos  se  reducen,  los costos de implementación del plan de bancarización  también lo hacen.   

b)  En  cuanto al régimen de aranceles, la  medida  dispone una exclusión por la importación de los aparatos electrónicos  relacionados  detalladamente  en la norma. Dado que la exclusión arancelaria es  competencia  del  Congreso  de la República, esta Corporación considera que la  medida  adoptada por medio de decreto legislativo también es legítima, pues no  de  otra  forma  pudo  el  Presidente  modificar  el régimen arancelario en ese  punto.   

En   efecto,   el  artículo  338  de  la  Constitución   entrega   al   Legislador   la   definición  de  los  elementos  constitutivos  de  la obligación tributaria: los sujetos activos y pasivos, los  hechos  y  las  bases  gravables,  y  las tarifas de los impuestos. A su vez, el  artículo  294  de  la  Constitución, faculta al Congreso de la República para  establecer   exenciones,   con   las   restricciones   allí   enunciadas.    

De   la  interpretación  de  las  normas  constitucionales  la  Corte ha concluido que la facultad de conceder exclusiones  tributarias  compete  exclusivamente  al  legislador, dada la repercusión de la  exclusión en el sistema de recaudo fiscal.   

La exclusión arancelaria cumple las mismas  condiciones  de la tributaria en tanto que el arancel es un verdadero impuesto a  la  importación.  La  Corte Constitucional dijo a este respecto que  “[e]l  arancel de aduanas es una especie de prestación pecuniaria  exigida  a  los  particulares  por el Estado, sin contraprestación alguna, para  atender  a  las necesidades del servicio público. El arancel reúne a cabalidad  los  caracteres  distintivos  de  los  impuestos  y de ahí que en la literatura  especializada     se    lo    conozca    con    el    nombre    de impuesto  de  aduanas. Las dos formas del  arancel,  sobre  las  importaciones o las exportaciones, revelan en todo caso la  presencia  de  un impuesto  ,por  lo  general indirecto en  cuanto  que  como  tributo  tiende  a  desplazarse  a  los  consumidores del producto en el mercado  doméstico.”37  De allí que la Constitución autorice sólo al legislador a fijar  el   hecho   exento  del  pago  de  la  obligación38.   

La  conclusión  anterior  no impide que la  Corte  haga  la  siguiente  precisión:  el  artículo  150-19, literal c) de la  Constitución  Política  confiere  al  Congreso de la República la función de  “modificar,  por  razones de política comercial los  aranceles,   tarifas   y  demás  disposiciones  concernientes  al  régimen  de  aduanas”.   

Por   su   parte,   el  artículo  189-25  constitucional prevé lo siguiente:   

“…  

“25.  Organizar  el  Crédito  Público;  reconocer  la  deuda nacional y arreglar su servicio;  modificar  los  aranceles,  tarifas  y  demás  disposiciones  concernientes  al  régimen  de  aduanas; regular el comercio exterior; y  ejercer  la  intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora  y  cualquier  otra  relacionada  con  el manejo, aprovechamiento e inversión de  recursos   provenientes   del   ahorro   de   terceros   de   acuerdo   con   la  ley.”(Negrillas y subrayas fuera del original)   

La   jurisprudencia  y  la  doctrina  han  concluido  que  los artículos constitucionales en cita confieren al Congreso de  la  República la competencia reservada de fijar las pautas generales a que debe  acogerse  el Presidente de la República para regular el régimen de aduanas, es  decir,  que el legislador tiene la competencia de dictar la ley general de dicho  régimen  jurídico,  pero  que  el  Ejecutivo  está  llamado  a desarrollar la  materia  mediante  decreto reglamentario en un esquema conocido como leyes marco  o cuadro.   

La Corte Constitucional ha dicho que una ley  marco   busca   permitirle   al   Estado  “responder  ágilmente  a  los  cambios  acelerados  que experimentan en la sociedad moderna  diversas   materias.   Para   poder  reaccionar  prontamente  ante  los  sucesos  cambiantes  es  necesario  contar  con  la información necesaria – suficiente y  actualizada   –  y  con  procedimientos  expeditos.  Estos  dos  requisitos  son  satisfechos  por  el  Poder  Ejecutivo, pero no por el Legislativo. Este último  suele  contar  con  procesos  de  decisión  lentos  y  no  posee  los  recursos  indispensables  para disponer directamente de la información pertinente para la  toma  de  decisiones,  razón  por  la cual debe solicitarla del Ejecutivo. Esta  situación  es  la  que  ha  conducido a señalar que diversos asuntos deben ser  regulados  por  el  Ejecutivo  de  acuerdo  con  las orientaciones generales que  imparta  el  Legislativo.  De  esta  manera,  la institución de las leyes marco  permite  simultáneamente  resguardar  el principio democrático – puesto que el  Congreso  conserva la facultad de dictar y modificar las normas básicas para la  regulación  de una materia – y reaccionar rápidamente ante la dinámica de los  hechos   a   través  de  decretos  del  Gobierno  que  adapten  la  regulación  específica   de   la   materia   a   las   nuevas   situaciones.”39   

En  suma,  el  esquema  planteado  por  el  mecanismo  de  las leyes marco busca que el legislador fije esquemas generales y  pautas  fundamentales  de  regulación  -que posteriormente puedan desarrollarse  mediante  la  potestad  reglamentaria del Ejecutivo- en asuntos cuya dinamicidad  impide que el primero expida regulaciones idóneas y oportunas.   

No obstante, pese a que en el esquema de una  ley  marco  el  Ejecutivo  está  llamado  a desarrollar el régimen arancelario  cuyas   pautas   generales  han  sido  establecidas  por  el  legislador,  dicha  competencia  de reglamentación no incluye la de crear exclusiones arancelarias.  La  jurisprudencia  constitucional  ha escogido ese camino de interpretación al  considerar  que  las normas constitucionales impiden crear exclusiones por medio  de  decretos  dictados  en  desarrollo  de  leyes marco y que tal potestad sigue  residiendo en el Congreso de la República.   

Sobre  el particular, en Sentencia C-341 de  1998,  cuando  estudió la norma que le otorgaba al Consejo Superior de Comercio  Exterior  la  competencia  para  establecer exenciones tributarias sobre algunas  mercancías importadas, esta Corporación dijo:    

   

“La  Corte  estima que, si bien lo que toca  con  la  política  comercial  arancelaria  debe  ser objeto de la regulación a  través  del  mecanismo de leyes marco y, en consecuencia, en aspectos concretos  la  función  gubernativa  tiene  un  amplio campo de potestad reglamentaria, no  puede  desconocerse que la materia propiamente tributaria, es decir la decisión  acerca  de la imposición de gravámenes a través del arancel y la consagración,  reforma  y  supresión de  exenciones,  son  temas del   exclusivo  resorte  del  Congreso y se encuentran incluidos dentro del ámbito  propio  de  la  etapa  legislativa  del  proceso  de regulación referido en los  artículos  150, numeral 19, y 189, numeral 25, de la Constitución.” (Sentencia  C-341 de 1998 José Gregorio Hernández Galindo)   

La  sentencia  de  la  Corte  reiteró  el  pronunciamiento  C-510  de  1992, mediante el cual la Corporación había fijado  las  pautas  de  competencia  del  Presidente frente a la ley marco del régimen  arancelario,  que  para los efectos es la Ley 6ª de 1971. En dicha oportunidad,  la  Corte consideró que la competencia del Presidente en la materia se limitaba  a  la  potestad  de  restringir  o  derogar  exenciones, tal como lo indicaba el  artículo  1º, literal d) de la Ley 6ª de 1971, que posteriormente fue hallado  constitucional en Sentencia C-1111 de 2000.   

La     Corte     dijo     sobre    el  particular:   

“A  este  respecto  la  Ley  6ª de 1971,  ilustra  correctamente  el  sentido y alcance que puede tener la competencia que  se  ofrece  al  Gobierno  en  desarrollo de la ley marco. La citada ley luego de  fijar  las  normas  generales conforme a las cuales el Gobierno puede actualizar  la  nomenclatura,  reestructurar  los  desdoblamientos  de  las posiciones de la  misma,  adecuar los procedimientos de valoración de las mercancías, restringir  o  derogar  exenciones  de  derechos, advierte que las variaciones de la tarifa,  tendrán los siguientes objetivos:   

–  Estimular  el crecimiento económico del  país.   

–   Otorgar   una  razonable  y  adecuada  protección a la industria nacional.   

–  Regular  las  importaciones con miras al  adecuado aprovechamiento de las disponibilidades de divisas.   

–   Promover   la   sustitución  de  las  importaciones.   

– Promover las inversiones.  

–  Servir  de  instrumento de control en la  política   de  precios  internos  que  adelante  el  Gobierno  en  defensa  del  consumidor  y  velar  por  el  mejoramiento  de  la posición competitiva de los  productos colombianos.   

–  Atender  las  obligaciones  del  país  contempladas  en  los  tratados  y  convenios internacionales, especialmente las  relativas  a  los  programas  de integración económica.” (Sentencia C-510 de  1992)   

El  literal  d) del artículo 1º de la Ley  6ª   de   1971   dispuso  como  competencia  gubernamental  en  la  materia  lo  siguiente:   

Artículo  1.  Las modificaciones que en el  Arancel  de  Aduanas  decrete el Gobierno, con fundamento en el artículo 65 del  Acto  Legislativo  número  1  de  1968,  modificatorio  del artículo 205 de la  Constitución  Nacional,  se  efectuarán  con sujeción a las siguientes normas  generales:   

d) Restricción o derogatoria de exenciones  de  derechos  arancelarios  de  importación,  cuando  sean incompatibles con la  protección    que    debe   otorgarse   a   la   producción   y   al   trabajo  nacionales.   

La  Corte  consideró  que  la  norma  era  exequible   en   Sentencia   C-111  de  2000,  de  acuerdo  con  las  siguientes  consideraciones:   

“Los   fines   enunciados   constituyen  verdaderas  pautas  generales  que  condicionan  el  ejercicio  de  la  facultad  contemplada  en  el  artículo  189,  numeral  25  C.P,  en  concordancia con lo  prescrito  en  el  artículo  150,  numeral  19, literal c). No se encuentra por  tanto  ningún  vicio  de  validez  de  la citada norma, pues además, debe  tenerse  en  cuenta que todos esos criterios se hallan conformes al ordenamiento  constitucional,    en    tanto    desarrollan    los    fines    sociales    del  Estado.”   

Los textos anteriores permiten concluir que  la  fijación  de  las  exclusiones arancelarias sigue siendo tema de reserva de  ley,  pese  a  que,  de  conformidad  con  la  ley marco, pueda el Presidente en  ejercicio   de   sus   competencias   ordinarias,  restringirlas  o  derogarlas.   

En  el  caso  concreto,  la  norma crea una  exclusión  arancelaria  a  favor  de  la  importación  de  bienes destinados a  superar  las dificultades económicas derivadas de un estado de excepción. Como  en   tiempos  de  normalidad  esta  competencia  es  de  reserva  exclusiva  del  legislador,  es  válido que el Presidente la ejerza en desarrollo del estado de  Emergencia   Social.   Por   ello   la   Corte   considera   que   la  norma  es  exequible.   

     

a. Artículo  5º.   Exención  del  Gravamen  a  los  Movimientos  Financieros.     

El  artículo  5º del Decreto 4591 de 2008  prevé  una  exención tributaria a favor de las cuentas de ahorro electrónicas  creadas  por  el  Decreto  4590  de  2008. La norma autoriza dar prelación a la  exención  de la cuenta de ahorro electrónica por encima de la cuenta de ahorro  ordinaria de que pudiera ser titular el beneficiario de la primera.   

Sobre  esta  norma en particular la Sala no  tiene objeción alguna.   

El   gravamen  al  movimiento  financiero  –GMF-   se   encuentra  regulado  en  el  artículo  871  del  Estatuto  Tributario  y  se  impone a las  transacciones   financieras,   mediante  las  cuales  se  disponga  de  recursos  depositados  en  cuentas  corrientes  o  de  ahorros,  así  como  en cuentas de  depósito   en   el   Banco  de  la  República,  y  los  giros  de  cheques  de  gerencia.   

El artículo 879 del mismo estatuto prevé las  exenciones  a  dicho  gravamen,  indicando  que quedarán excluidos del pago, en  términos  generales  y  a  manera  de  ejemplo,  los  retiros de cuentas que no  excedan  mensualmente  de  trescientas  cincuenta (350) UVT; los traslados entre  cuentas  corrientes  de  un  mismo  establecimiento  de  crédito, cuando dichas  cuentas  pertenezcan a un mismo y único titular que sea una sola persona;   los  créditos  interbancarios  y  la disposición de recursos originadas en las  operaciones  de  reporto  y operaciones simultáneas y de transferencia temporal  de  valores  sobre  títulos materializados o desmaterializados; los desembolsos  de  crédito  mediante  abono  a la cuenta o mediante expedición de cheques que  realicen  los  establecimientos  de  crédito,  las  cooperativas  con actividad  financiera   o   las  cooperativas  de  ahorro  y  crédito  vigiladas  por  las  Superintendencias  Financiera  o  de  Economía  Solidaria respectivamente, etc.   

Concretamente,  el  artículo  879  prevé la  exención  tributaria para “1) Los retiros efectuados  de  las  cuentas de ahorro abiertas en entidades financieras y/o cooperativas de  naturaleza   financiera   o   de   ahorro   y   crédito   vigiladas   por   las  Superintendencias  Financiera  o  de Economía Solidaria respectivamente, que no  excedan  mensualmente  de  trescientas  cincuenta  (350)  UVT,  para  lo cual el  titular   de   la   cuenta  deberá  indicar  por  escrito  ante  el  respectivo  establecimiento  de crédito o cooperativa financiera, que dicha cuenta será la  única beneficiada con la exención”.   

La decisión de exonerar del pago del gravamen  a  las  cuentas  de  ahorro  electrónicas  creadas  por el Decreto 4590 de 2008  supone  una  modificación al numeral 1º previamente transcrito pues amplía el  espectro  de  la  exención  mediante el favorecimiento de las cuentas de ahorro  “electrónicas”,   en  los  montos  establecidos  por  el  Decreto  4591  de  2008.   

El  asunto  cae  así dentro de la órbita de  regulación  extraordinaria  a  que  se ha hecho referencia en esta providencia,  pues  el  Presidente de la República puede hacer uso de las competencias que le  ofrece  el  estado  de  Emergencia  Social  para  eximir del pago de impuestos a  personas perjudicadas por la crisis.   

Tal  como  se  explicó para los artículos  anteriores,  la  medida  es,  además  de legítima, proporcional y necesaria en  términos  de  la  jurisprudencia. Es legítima porque se enmarca en el espectro  de  competencias  extraordinarias  del  Presidente;  es  proporcional  porque su  efectividad  está  en  consonancia  con  el  fin  perseguido,  cual  es  el  de  permitirle  a  los  damnificados de menores recursos acceder a los créditos del  sistema  financiero en condiciones de bajo costo, y es necesaria en términos de  la  jurisprudencia porque el Presidente de la República no pudo haber decretado  la medida en ejercicio de sus competencias ordinarias.   

Ahora  bien,  la  decisión  de  impedir la  acumulación  del  beneficio  tributario con una exención similar por posesión  de  otra  cuenta de ahorros esta legitimada en la necesidad de restringir el uso  de  esta  medida  a  la  recuperación  económica  del  perjudicado,  no  a  su  enriquecimiento  injustificado.  De  allí  que  esta  decisión  constituya  un  balance  equilibrado entre el beneficio social y la necesidad de evitar el abuso  de la prerrogativa.   

     

a. Artículo 6º.  Medios de Manejo.     

Tal como lo reconoce el Instituto Colombiano  de  Derecho  Tributario,  la  consecuencia jurídica de esta asimilación es que  las   operaciones   realizadas   para   el  manejo  de  las  cuentas  de  ahorro  electrónicas  gozan  de  los  beneficios tributarios consagrados en el Estatuto  para  ese  tipo  de  tarjetas.  Entre  ellos  se encuentra la devolución de dos  puntos  del IVA por transacciones con tarjetas débito, a que hace referencia el  artículo 850-1 del régimen tributario, que establece:   

“ARTÍCULO 850-1. DEVOLUCIÓN DEL IVA POR  ADQUISICIONES  CON TARJETAS  DE  CRÉDITO  O DÉBITO. <Artículo adicionado  por              el              artículo 33 de  la  Ley 863 de 2003. El nuevo texto  es  el  siguiente:> Las personas naturales que adquieran bienes o servicios a  la  tarifa  general  y  del  diez por ciento (10%) del Impuesto sobre las Ventas  mediante tarjetas  de  crédito o débito, tendrán derecho a la devolución de  dos   (2)   puntos   del  Impuesto  sobre  las  Ventas  pagado.  La  devolución  anteriormente  establecida  solo operará para los casos en que el adquirente de  los  bienes  o  servicios  no haya solicitado los dos puntos del impuesto de IVA  como impuesto descontable.   

“La devolución aquí prevista procederá  igualmente  cuando  la  adquisición  de  bienes o servicios se realice con otro  tipo  de  tarjetas  o  bonos que sirvan como medios de pago, caso en el cual las  empresas  administradoras  de  los mismos deberán estar previamente autorizadas  por  la  Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, reuniendo las condiciones  técnicas  que dicha entidad establezca, a efectos de poder contar con los datos  de  identificación  y  ubicación  del  adquirente  de  los  bienes o servicios  gravados   a   la   tarifa   general   o   a  la  tarifa  del  diez  por  ciento  (10%).   

“El  Gobierno  Nacional  determinará  la  forma  y  condiciones de la devolución para que esta se haga efectiva antes del  31  de  marzo  del  año  siguiente  a  la  fecha  de la adquisición, consumo o  prestación del servicio.   

“La devolución del IVA se podrá realizar  a  través  de  las  entidades financieras mediante abono en una cuenta a nombre  del tarjetahabiente.”   

Igualmente, tal como lo dispone el numeral 17  del  artículo  476 del Estatuto Tributario,  las comisiones que cobran los  bancos  por  el  manejo  de  las  tarjetas  de  crédito y débito se encuentran  excluidas  del pago del impuesto sobre las ventas, lo que hace suponer que dicha  exclusión  beneficiará  a los titulares de las cuentas de ahorro electrónicas  relacionadas en este artículo.   

La Corte Constitucional considera que esta es  una  medida  concordante  con  las  demás herramientas tributarias que han sido  mencionadas  en  esta  providencia  porque  implica  la  adición  del  Estatuto  Tributario  en  punto  a  la  inclusión del nuevo modelo de ahorro electrónico  previsto  en  el  Decreto 4590 de 2008. La decisión es legítima, en cuanto que  el  Presidente  podía  agregar  tales modificaciones en uso de sus competencias  extraordinarias;  es  proporcional  porque  constituye  una  medida de estímulo  adecuada  al  fin previsto, que es el estímulo de la apertura de las cuentas de  ahorro  electrónicas  y el apoyo a las familias más necesitadas que resultaron  perjudicadas  por  la  crisis,  y es necesaria porque no existe manera de que el  Ejecutivo  la  hubiera  implantado por fuera del estado de Emergencia Social. En  cuanto  a  esto  último  es  evidente  que  el  ejercicio  de  las competencias  ordinarias  no le habría permitido al presidente agregar al Estatuto Tributario  las  hipótesis  consagradas  en  el  decreto,  para  que  recibieran  el  mismo  tratamiento que las definidas previamente por el legislador.   

Por   las   razones   previstas,  la  Corte  Constitucional  considera que la disposición es exequible, y así lo declarará  en la parte resolutiva de la sentencia.   

     

a. Artículo 7º.  Adquisición de Cartera     

El  artículo  7º  del decreto autoriza a la  Central  de  Inversiones  S.A.  para  comprar  la cartera de establecimientos de  crédito  y  cooperativas que realicen actividad financiera. La autorización se  imparte en las zonas afectadas por la Emergencia Social.    

Esta  Corporación  considera  que  la medida  consignada  en  el  artículo 7º está en relación de conexidad con el Decreto  4333  de  2008,   en tanto que la disposición permite que una empresa como  CISA  participe en la recuperación del orden económico que se vio alterado con  la  caída  de  los negocios de captación masiva y no autorizada de dinero. Del  mismo  modo,  la  decisión se enmarca en el propósito interno del Decreto 4591  de  2008,  cual es el de promover los procesos de bancarización, porque concede  un  alivio  a  la banca privada consistente en la posibilidad de que CISA reciba  los  comúnmente  denominados  “bienes  tóxicos” con fines de saneamiento y  contribuya  a  disminuir  la  cartera  de  las  entidades  de  crédito  con  el  subsiguiente  efecto  de permitirles ofrecer más créditos a la población más  necesitada.   

En  efecto  CISA  tenía  como  objeto social  genérico  adquirir,  administrar  o enajenar activos, incluidos los derechos en  procesos  liquidatorios,  cuyos  propietarios  fueran  el Fondo de Garantías de  Instituciones  Financieras,  el  Fondo  de Garantías de Entidades Cooperativas,  los  establecimientos  de  crédito  de  naturaleza  pública y el Ministerio de  Hacienda y Crédito Público.   

Su  meta  originaria  era  participar  en  el  proceso  de  saneamiento de bienes de propiedad de entidades públicas dedicadas  a  la  actividad financiera y posteriormente de entidades públicas de cualquier  rama.  No  obstante,  con  la  modificación  introducida por el Decreto 4591 de  2008,  la  sociedad  fue  habilitada  para  realizar  las  mismas funciones pero  respecto   de  entidades  financieras  y  cooperativas  privadas,  con  lo  cual  extendió su ámbito de acción al sector financiero privado.   

A  juicio  de  esta Corte, la ampliación del  radio  de  acción  de  CISA le da presencia en los territorios afectados por la  caída  de  los  negocios  de  captación  masiva  de  dineros del público y le  permite  participar  en el proceso de recuperación financiera de las economías  más  afectadas  por la crisis. En este sentido, la Sala estima que la norma sí  cumple  con  el requisito de la afinidad teleológica con los motivos que dieron  lugar a la declaración de la Emergencia Social.   

Ahora  bien,  la  Sala también estima que la  decisión  es  proporcional porque la participación de CISA en la recuperación  de   bienes   improductivos   de   las  entidades  financieras  privadas  y  las  cooperativas  que  ejercen actividad financiera habilita la liberación de cupos  de  crédito  que  podrían  ser  copados  por  los  que se ofrecen mediante las  cuentas  de ahorro electrónicas. En esta medida, la decisión del decreto está  acorde  con  el  fin  propuesto, cual es el de la bancarización de zonas en las  que no había presencia previa del sistema financiero.   

Finalmente,  la Corte encuentra que la medida  también  satisface  el  principio  de  necesidad,  tal  como  la figura ha sido  entendida  en el contexto de los estados de excepción, por cuanto la calidad de  Sociedad  de  economía  mixta  le  impide  al  Gobierno,  unilateralmente,  sin  recurrir  a  los  procedimientos  societarios  establecidos  en  los  estatutos,  modificar el objeto social de la empresa.   

Ciertamente, tal como lo explica el documento  CONPES  3493  del  8  de  octubre  de  2007, con el fin de afrontar la crisis de  finales  del  año 2000, el Gobierno diseñó un plan de recuperación a través  de  Fogafín  mediante el cual autorizó a dicho fondo para adquirir el 99.9% de  las    acciones    de    la    Central    de   Inversiones   S.A.   –CISA-,  ello con el fin de usarla como  herramienta  de  recuperación  de los activos improductivos de propiedad de las  empresas financieras de naturaleza estatal.   

La  compra fue autorizada por el Decreto 1814  de  2000.  Posteriormente,  mediante Ley 795 de 2003,  el  legislador  modificó  algunas normas del Estatuto  Orgánico  del  Sistema Financiero, e incorporó a CISA como ejecutor de ciertas  funciones  asignadas  a  FOGAFIN. El artículo 91 de la Ley 795 de 2003 definió  la  naturaleza  jurídica de la entidad y el régimen jurídico al cual estaría  sometida. La norma dispuso:   

Artículo  91.  Régimen  de  los  actos  y  contratos  de la Central de Inversiones S.A. La Central de Inversiones S.A. CISA  mantendrá  su  carácter  de  sociedad  de  economía mixta indirecta del orden  nacional,  tendrá  naturaleza única y se sujetará en la celebración de todos  sus  actos  y  contratos al régimen de derecho privado que para la realización  de  las  operaciones  del  Fondo  de  Garantías de Instituciones Financieras se  contempla  en  el  artículo  316,  numeral 1 del Estatuto Orgánico del Sistema  Financiero.   

El régimen legal aplicable a los empleados  de  la  Central de Inversiones S.A. será el mismo de los trabajadores del Fondo  de Garantías de Instituciones Financieras.   

Parágrafo 1°. En desarrollo de lo previsto  en   el  parágrafo  del  artículo  113  del  Estatuto  Orgánico  del  Sistema  Financiero,   la   Central   de   Inversiones   S.A.   CISA   podrá  asumir  la  administración  no  fiduciaria de los activos excluidos de los establecimientos  de  crédito  a  que  se  refiere  la mencionada disposición, con los cuales se  conformará un patrimonio.   

Parágrafo 2°. Los derechos y obligaciones  surgidos  bajo  contratos  de trabajo o bajo relaciones legales y reglamentarias  que  se  hayan  celebrado  o  ejecutado  antes de la vigencia de la presente ley  conservarán  su validez y se respetarán los derechos adquiridos, sin perjuicio  de  que  la  relación laboral vigente con el personal al servicio de la Central  de  Inversiones  S.A.  CISA  se  rija  hacia  el  futuro  por lo dispuesto en el  presente  artículo,  para  cuyo efecto la Junta Directiva de CISA adoptará las  medidas que sean necesarias.   

Parágrafo 3°. El régimen presupuestal de  la  Central  de  Inversiones  S.A.,  CISA será el aplicable a las sociedades de  economía mixta que desarrollan actividad financiera.   

Con  posterioridad  a  la  Ley 795 de 2003, y  gracias  a  que  CISA  logró  la recuperación de gran cantidad de activos, las  acciones  de Fogafín pasaron enteramente a la Nación, lo que implica que ésta  obtuvo  el  control  de la mayoría accionaria de la empresa, que para el efecto  conservó  su  calidad  de  sociedad de economía mixta, pero directa, es decir,  del orden nacional, tal como lo reconoce el Decreto 4819 de 2007.   

Ahora bien, de conformidad con el numeral 7º  del   artículo   150,   el   legislador   tiene  la  potestad  de  “crear    o    autorizar    la    constitución”    de   sociedades   de   economía  mixta.  Según  la  jurisprudencia  constitucional,  la  existencia  de una sociedad de economía mixta “tan  sólo  requiere,  conforme  a la Carta Magna que surja de la  voluntad   del   legislador,   si   se   trata   de   una   perteneciente  a  la  Nación”40.  No obstante, cuando el legislador decide  crear  directamente  la  sociedad, la ley exige la determinación del objetivo y  la  estructura  orgánica  de  la  misma,  así como las demás características  fijadas  en  el  artículo  50  de la Ley 489 de 1998. En efecto, la norma legal  señala lo siguiente al respecto:   

Artículo  50.  Contenido  de  los actos de  creación.  La  ley  que  disponga  la  creación  de  un  organismo  o  entidad  administrativa  deberá  determinar  sus  objetivos y estructura orgánica, así  mismo  determinará  el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos  fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   

La  estructura  orgánica de un organismo o  entidad   administrativa   comprende   la   determinación   de  los  siguientes  aspectos:   

1. La denominación.  

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente  régimen jurídico.   

3. La sede.  

4.     La    integración    de    su  patrimonio.   

5.   El  señalamiento  de  los  órganos  superiores  de  dirección  y  administración  y  la forma de integración y de  designación de sus titulares, y   

6.   El   Ministerio  o  el  Departamento  Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados.   

Parágrafo.  Las  superintendencias,  los  establecimientos  públicos  y  las unidades administrativas especiales estarán  adscritos  a  los  ministerios  o  departamentos  administrativos;  las empresas  industriales  y  comerciales  del  Estado  y  las  sociedades de economía mixta  estarán  vinculadas  a  aquellos;  los  demás  organismos y entidades estarán  adscritos o vinculados, según lo determine su acto de creación.   

Aunque  la  ley  establece  los elementos que  deben  fijarse  en  el  acto  de  creación  directa de la sociedad, la misma no  señala  cuáles deben describirse en la ley que simplemente decide autorizar la  creación  de  la entidad. El principio de libertad configurativa del legislador  supone  que la ley establecerá los rasgos fundamentales de la sociedad, dejando  a las reglas societarias la definición de los demás elementos.   

En  el  caso bajo estudio, la Ley 795 de 2003  determinó  algunos  de los elementos fundamentales de la Central de Inversiones  S.A.,  por  lo  que puede concluirse que en este caso se trata de una simple ley  de  autorización,  no  de  creación  de  la  sociedad.  Esto  implica  que los  elementos  estructurales y accidentales de la sociedad que no fueron fijados por  la ley quedaron reservados a la normativa societaria.   

Ahora  bien,  debe  recordarse  que el objeto  social  de  la  entidad  había  sido  delineado  por  el  Decreto 1814 de 2000,  modificado  por  el  Decreto 3614 de 2004, cuando el mismo autorizó al Fondo de  Garantías  de  Instituciones  Financieras  para  realizar aportes de capital en  sociedades  anónimas  de  naturaleza  pública,  cuyo  objeto  principal sea la  adquisición,  la  administración  y  la enajenación de activos improductivos,  incluidos  los derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean dicho  fondo,  el  Fondo  de Garantías de Entidades Cooperativas, los establecimientos  de  crédito  de  naturaleza  pública  y  el  Ministerio de Hacienda y Crédito  Público.   

Posteriormente,   el   objeto   social  fue  redefinido  por el Decreto 4819 de 2007 el cual  estableció que la Central  de      Inversiones     S.A.     estaba     autorizada     para     “gestionar,    adquirir,   administrar,   comercializar,   cobrar,  recaudar,  intermediar,  enajenar y arrendar, a cualquier título, toda clase de  bienes  inmuebles,  muebles, acciones, títulos valores, derechos contractuales,  fiduciarios,   crediticios   o   litigiosos,   incluidos  derechos  en  procesos  liquidatorios,  cuyos propietarios sean entidades públicas de cualquier orden o  rama,  incluidos  los  organismos  autónomos  e  independientes previstos en la  Constitución  Política  y  en  la  ley, así como prestar asesoría técnica y  profesional  a  dichas  entidades  en  el  diagnóstico  y/o  valoración de sus  activos y sobre temas relacionados con el objeto social”.   

Dado  que  el  objeto social de la Central de  Inversiones  S.A.  no  fue definido por la Ley 795 de 2003, pues la misma es una  ley  de  autorización  y  no  de  creación  de la entidad, sino por las normas  societarias  aprobadas  mediante los decretos en cita, es posible admitir que el  Presidente   de   la   República   pudo  acudir  al  procedimiento  regular  de  modificación  de  los  estatutos  de la entidad para modificar el objeto social  contenido en ellos.   

No   obstante,   en   vista   de   que  las  circunstancias  que  dieron  lugar  a  la  declaración del estado de Emergencia  Social  obligaba  a  adoptar  medidas  de  emergencia,  en plazos máximos de 30  días,  es  claro  que  resultaba  inoperante  la remisión a los procedimientos  ordinarios  para  modificar el objeto social de CISA, siendo por tanto necesario  acudir  a  la  sustitución legítima de la voluntad legislativa para introducir  la citada modificación.   

En este sentido, tal como se dijo respecto del  Fondo  Nacional  de  Garantías  y  de FINAGRO, respecto del FAG, las facultades  extraordinarias  del  estado de Emergencia Social le permitían al Presidente de  la   República   modificar  aspectos  que  pudieron  modificarse  mediante  los  procedimientos  ordinarios  de  aprobación  de  las decisiones emitidas por las  sociedades  de  economía  mixta,  pero  que tuvieron que transformarse mediante  norma  de  rango  legal,  dada  la  urgencia  manifiesta  que imponía la crisis  enfrentada por la caída de las pirámides.   

En  resumen,  a  juicio de la Sala, aunque en  época  de  normalidad  el  Presidente de la República estaría habilitado para  aprobar  la  reforma  del  objeto  social  que se hubiera hecho mediante reforma  estatutaria  por  los medios societarios dispuesto para ese fin, la necesidad de  adoptar  medidas de urgencia destinadas a conjurar la crisis le permitió asumir  competencias   legislativas   para   obviar  dichos  procedimientos  de  reforma  estatutaria.   

Las   consideraciones  anteriores  permiten  concluir que la norma legal bajo estudio es exequible.   

     

a. Artículo    8º.    Autorización   al   Fondo   Nacional   de  Garantías     

El  artículo en cita autoriza dispone que de  los  recursos  que  de  acuerdo  con  el  Decreto  4990  de  2008  se destinen a  capitalizar  el  Fondo  Nacional  de  Garantías, podrá utilizarse la parte que  disponga  el  Ministerio  de  Hacienda  para  garantizar  los créditos de libre  inversión  a  que  hace  referencia  el  artículo  2º  del  Decreto  4591  de  2008.   

La  Corte  Constitucional  observa  que  esta  disposición  es  un  simple  complemento  del  literal  a)  del numeral 1º del  artículo 2º que fue encontrado exequible previamente.   

En  efecto,  ya  que  el artículo 2º había  previsto  en el numeral 1º, literal a) que el Fondo Nacional de Garantías y el  Fondo  Agropecuario  de Garantías garantizarían los créditos concedidos a los  micro,  mediano  y  pequeños  empresarios, el artículo 8º del Decreto 4591 de  2008  vino  a  precisar  que  los créditos de libre inversión, que hasta por 2  millones  de  pesos  podrían  autorizar los bancos con las ventajas tributarias  señaladas  por  el  artículo  2º,  serían  avalados por el Fondo Nacional de  Garantías  en  el  porcentaje  que  el Ministerio de Hacienda dispusiera de los  recursos captados por el Decreto 4990 de 2008.   

En  vista  de que la orden del artículo bajo  estudio  complementa  el  sistema de garantías de los créditos favorecidos por  las  medidas  tributarias, respecto de la entidad y los montos que serán objeto  de  garantías,  el artículo 8º sigue la suerte del literal a) del numeral 1º  del  artículo  2º  del  decreto  4591  de  2008  y  por eso debe ser declarado  exequible.   

Artículo 9º.  Vigencia  

El artículo 9º es exequible en tanto que se  limita  a  fijar  la  fecha  de  vigencia  del decreto y a formular la cláusula  derogatoria  que  opera  por  virtud  de  la expedición de un decreto que tiene  fuerza de ley.   

La  Corte  no observa irregularidad alguna en  esta norma.   

  VIII.  DECISION   

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la  Corte  Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

R E S U E L V E  

Declarar  EXEQUIBLE  el    Decreto    4591    de    2008    “Por  el  cual  se  dictan  medidas  para  extender  la  oferta de  servicios  financieros  a las personas de menores ingresos de la población y se  dictan otras disposiciones”.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

Ausente con Excusa  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GRABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada (E)  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrada (E)  

Con Salvamento Parcial de Voto  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General  

Impedimento Aceptado    

1  Sentencia C-135-09   

2     ARTÍCULO  7o.  VIGENCIA  DEL  ESTADO DE DERECHO. En ningún  caso  se  podrá  afectar  el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El  Estado  de  Excepción  es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán  cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración.   

Cuando   un   derecho   o   una   libertad  fundamentales  puedan  ser  restringidos  o  su  ejercicio reglamentado mediante  decretos  legislativos  de  Estados  de  Excepción, estos no podrán afectar el  núcleo esencial de tales derechos y libertades.   

3  ARTÍCULO  10.  FINALIDAD.  Cada  una  de  las medidas adoptadas en los decretos  legislativos  deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las  causas    de   la   perturbación   y   a   impedir   la   extensión   de   sus  efectos.   

4  ARTÍCULO  11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente  las  razones  por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para  alcanzar  los  fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción  correspondiente.   

5  ARTÍCULO  13.  PROPORCIONALIDAD.  Las  medidas expedidas durante los Estados de  Excepción  deberán  guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que  buscan  conjurar. // La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades  sólo  será  admisible  en  el  grado  necesario,  para  buscar el retorno a la  normalidad.   

6  ARTÍCULO  12.  MOTIVACIÓN  DE  INCOMPATIBILIDAD. Los decretos legislativos que  suspendan  leyes  deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles  con el correspondiente Estado de Excepción.   

7  ARTÍCULO  14.  NO  DISCRIMINACIÓN.  Las  medidas adoptadas con ocasión de los  Estados  de  Excepción,  no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en  razones  de  raza,  lengua,  religión,  origen  nacional  o  familiar, opinión  política  o  filosófica.  Lo  anterior no obsta para que se adopten medidas en  favor   de   miembros   de  grupos  rebeldes  para  facilitar  y  garantizar  su  incorporación a la vida civil.   

8  Sentencia C-940 de 2002   

9  Ibídem   

10  Ibídem   

11Ibídem   

12Ibídem   

Una fluidez monetaria provocada por un par de  firmas  captadoras  de  dinero,  que  ya  hacen  parte  de  la  economía  local  ofreciendo  excelentes  dividendos  y   moviendo  gruesas  sumas  de  billetes.  Algunos,  posando  de  analistas en las tiendas y centros comerciales, dicen que  no  son  más  que  otras dos “pirámides que se van a volar con la platica de  los  ingenuos”,  pero  son  más, decenas tal vez, los pastusos que arrojan su  veredicto  final  al respecto y dejan clara su posición: “Son el banco de los  pobres, nos está dando para comer y nadie no lo va a quitar”.   

Por  eso,  no es raro escuchar que taxistas,  finqueros,  hacendados  y  comerciantes  vendieron  sus  negocios  para poner el  dinero  en DMG o DRFE (Dinero Rápido Fácil y Efectivo), las firmas captadoras,  que  sin necesidad de publicidad en radio o televisión, atraen con el voz a voz  a  quienes  están  interesados  en  recibir  intereses del 50%, 70%, 80% y 100%  sobre   el   efectivo   entregado   o   “invertido”,  como  lo  aclaran  los  representantes legales de DRFE.   

 El   Espectador   viajó  a  Pasto  para  corroborar  esta  situación,  que  más que un cuadro adornado por la imagen de  familias  desconsoladas  y  sembradas  en un mar de llanto por hacer parte de un  engaño  o  estafa,  como  ha  sucedido  en  Zipaquirá, Pitalito, Tunja, Mocoa,  Bogotá,  Villavicencio, Bucaramanga, Cali, Santander de Quilichao y  Popayán;  aquí  lucen  una sonrisa de oreja a oreja y dicen pasar por el mejor momento de  sus  vidas,  pues  las  ganancias  son  tan  buenas  que  le  permitió a muchos  desempleados ser hoy por hoy crecientes empresarios.   

Atractivo   negocio  que  funciona  de  la  siguiente  forma: por inversiones de entre $2 a $10 millones, la firma DRFE paga  a  los  35  días, el 100% de utilidades, cancela en efectivo y si la persona lo  desea,  puede  retirar  el monto ganado más el ahorrado, o dejar una parte para  que  siga  lucrado.  Por montos superiores a $10 millones, los plazos para pagar  son más largos y el porcentaje de utilidad cambia.   

 Eduardo  Alvarado, alcalde de Pasto, desde  su  despacho  lanza  su  propia  versión de la situación que está viviendo la  ciudad:  “Ahora  surgieron  este tipo de organizaciones que ofrecen resultados  mejores  que  los  bancos,  nadie  sabe  cuáles  son  las  actividades  que  se  desarrollan  con  esos  capitales  y  aquí  se habla, porque no hay estudios ni  cifras,  que  hay  más  de  100.000  personas  vinculadas  al negocio con plata  metida”.   

Y lo que los bancos le han dicho al Alcalde   es  que la gente está dejando de ahorrar y al contrario de los pronósticos, se  han  lanzado a adquirir créditos para ponerlos en las captadoras de dinero, que  tienen  descuadres  en  los primeros pagos, pero luego regresan  y cancelan las  deudas   en   efectivo,  quedando  paz  y  salvo.”  (El  Espectador,  edición  electrónica   del   27   Sep   2008   –   12:45   am.   http://www.elespectador.com/impreso/negocios/articuloimpreso-el-banco-de-los-pobres)   

14  Mediante  Resolución  5800  de  2008  del  Ministerio  de  Hacienda  y Crédito  Público,  el  Gobierno  Nacional  fijó  los  territorios  beneficiados por las  medidas  del  Decreto  4591 de 2008, por ser los más afectados por la crisis de  las entidades de recaudo de dinero no autorizadas.   

15  Reducing  Poverty  Sustaining  Growth,  Scaling  Up  Poverty Reduction, A Global  Learning    Process    and    Conference   in   Shanghai,   May   25–27,   2004.  http://info.worldbank.org/etools/reducingpoverty/docs/Scaling-Up-Poverty-%20Reduction.pdf   

16 La  década  de los 80 experimentó un incremento significativo en organizaciones no  gubernamentales  encargadas de gestionar los micro créditos. El informe resalta  como  admirable  que  la  micro financiación en Bangladesh fue capaz de proveer  acceso  a  más  de 13 millones de hogares y que hoy en día la oferta reside en  más  de 1.200 entidades crediticias, pese a que 4 de ellas agrupan más del 90%  de los clientes. Ibídem   

17 En  cinco  años de funcionamiento, CrediAmigo  entregó microcréditos a más de 300.000 de los brasileños más  pobres,  pese  a  que  muchas de las familias favorecidas no vivían con más de  U$2    dólares    al    día.    Según   el   citado   informe,   CrediAmigo   demostró  a  los  países  desarrollados   que   la   pequeña  financiación  puede  producir  crecimiento  sostenible  y  a  gran  escala,  con  positivo  impacto  sobre familias de bajos  ingresos. Ibídem   

18 El  Banco  Mundial  reconoce  en este punto que si bien los bancos tradicionales han  tratado  con  reservas  el tema del microcrédito, por la alta calificación del  riesgo,  la  experiencia  egipcia,  de  más  de  16  años  de  existencia,  ha  demostrado que el temor no está plenamente justificado.   

19 El  “SHG  Bank  Linkage,”  surgió  como  resultado  del  compromiso  común  del estado, organizaciones no  gubernamentales,  bancos  privados  y  grupos  informales de ayuda (“self-help   groups,”   SHG)  y  ha  demostrado  que  el  acceso  de  sus  clientes  al  micro  crédito disminuye su  vulnerabilidad  independientemente  del  nivel  de  pobreza. Las investigaciones  demuestran  que más del 54% de los clientes del banco pertenecen a los estratos  más   pobres  de  la  población   -personas  sin  tierra  y  agricultores  marginales-.  Recientes análisis indican que los préstamos otorgados a hogares  pobres  han  mejorado sus recursos, incrementado sus ahorros, ampliado el empleo  y  el  consumo  y  han tenido un impacto positivo en su ingreso, reduciendo así  los  niveles  de  pobreza.  El crecimiento de los SHG que se han vinculado a los  bancos   fue   cercano  a  800.000  en  2003,  comparado  con  33.000  en  1999.  Ibídem   

20 El  Equity  Building  Society  (Equity)  ha constatado el aumento de los usuarios de los pequeños créditos de  15.000  en 1993, hasta 250.000 ahorradores en diciembre de 2003. La red TIAVO, o  The     Network     of     Savings     and    Loan  Associations   (SLA)   de  Madagascar  empezó  como  programa  piloto  de  crédito  rural y hoy ofrece préstamos de educación para  los  más  pobres.  Méjico ha entrado también al programa: en 2001 el gobierno  mejicano  realizó  una  inversión  de  más  de 150 millones de dólares en la  expansión  y fortalecimiento de los ahorros e instituciones de crédito y en la  expansión  de  su  alcance  en  areas  rurales,  dentro  del marco de la Ley de  Crédito y Ahorro Popular.Ibídem   

21  Ibídem   

22 Cf.  Sentencia C- 1107 de 2001   

23  Cfr. Sentencia C-940 de 2003   

24 Las  mismas  reflexiones  motivaron  la  Sentencia  C-955 de 2000, en la que la Corte  sometió   a   estudio  el  sistema  de  acceso  a  los  créditos  de  vivienda  establecidos  en  la  Ley  546  de  1999. En el fallo la Corte sostuvo “En los  referidos    préstamos    debe    garantizarse   la  democratización   del   crédito;  ello  significa  que  las  posibilidades  de  financiación,   en  particular  cuando  se  trata  del  ejercicio  del  derecho  constitucional   a   la   adquisición   de   una   vivienda   digna  (artículos  51 y 335 C.P.) deben estar  al  alcance  de  todas  las  personas, aun las de escasos recursos. Por   lo   tanto,   las   condiciones  demasiado  onerosas  de  los  préstamos,  los  sistemas  de financiación que hacen impagables los créditos,  las  altas  cuotas,  el  cobro  de  intereses de usura, exentos de control o por  encima  de la razonable remuneración del prestamista, la capitalización de los  mismos,   entre   otros   aspectos,   quebrantan   de   manera  protuberante  la  Constitución   Política   y   deben   ser  rechazados,  por  lo  cual  ninguna  disposición  de  la  Ley  que  se examina puede ser interpretada ni aplicada de  suerte  que  facilite  estas prácticas u obstaculice el legítimo acceso de las  personas al crédito o al pago de sus obligaciones.”   

25  Sentencia C-414 de 1994   

26  Aguerrondo,  Guillermo.  La  Empresa  Consorcio. Buenos Aires, editorial Abeledo  Perrot. 1980. pp. 65 y ss.   

27  Caballero  Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Editorial Temis.  1985. Bogotá. Páginas 32 y 33   

28  Cfr. Ob. Cit. Pág 25 y ss   

29 El  texto  de  esta  norma  es el siguiente, dentro del cual se subraya y resalta el  inciso declarado inexequible mediante la sentencia C-953 de 1999 :   

Artículo 97. Sociedades de economía mixta.  Las  sociedades  de  economía  mixta  son  organismos  autorizados  por la ley,  constituidos  bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de  capital   privado,  que  desarrollan  actividades  de  naturaleza  industrial  o  comercial  conforme  a  las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que  consagra la ley.   

Para  que  una  sociedad comercial pueda ser  calificada  como  de  economía  mixta  es  necesario  que  el aporte estatal, a  través    de   la   Nación,   de   entidades   territoriales,   de   entidades  descentralizadas   y  de  empresas  industriales  y  comerciales  del  Estado  o  sociedades  de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del  total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.   

Las  inversiones  temporales  de  carácter  financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen.   

Parágrafo. Los regímenes de las actividades  y  de  los  servidores  de  las  sociedades  de economía mixta en las cuales el  aporte   de   la   Nación,   de   entidades   territoriales   y   de  entidades  descentralizadas,  sea  igual  o superior al noventa (90%) del capital social es  el de las empresas industriales y comerciales del Estado.   

30 El  artículo  5º  del  Decreto  1202  de  1994,  por  el  cual se actualizaron los  estatutos  de  la entidad, establece en su redacción original: “Artículo 5º  Objeto  social.  El  objeto  social  principal  del  FNG  es  el  de  servir  de  instrumento  para  facilitar  el  acceso  al crédito a las personas naturales o  jurídicas,  que  carezcan  de  las  garantías  suficientes  exigidas  por  los  establecimientos  de  crédito  nacionales  o extranjeros y las demás entidades  vigiladas  por  la  Superintendencia  Bancaria,  otros Fondos de igual o similar  naturaleza  al  FNG,  las  cooperativas,  los organismos cooperativos de segundo  grado,  así  como  de  las  demás  formas  asociativas  del  sector  solidario  facultadas  para tal efecto, las fundaciones, y otros tipos asociativos privados  o   públicos   que  promuevan  programas  de  desarrollo  social,  mediante  el  otorgamiento  de certificados de garantía a título oneroso, en forma directa o  a través del reafianzamiento, conjunto o individual.”   

31 El  Decreto  1963  de 1995 modificó parcialmente el contenido de algunos artículos  de los estatutos.   

32  Artículo   32.  Dirección  y  Administración.  La  dirección   y   administración   del   Fondo   Nacional   de  Garantías  S.A.  corresponderá  a  la Asamblea General de Accionistas, a la Junta Directiva y al  Presidente  quien será su Representante Legal. Cada uno de éstos desempeñará  sus  funciones  dentro  de  las  facultades  y  atribuciones que le confieren el  Código  de  Comercio,  los  presentes estatutos y los reglamentos que se dicten  para el efecto.   

33  Artículo  43.  Funciones  de  la  Asamblea  General.  Corresponde a la Asamblea  General   el   ejercicio   de   las   siguientes   facultades   y  atribuciones,  adicionalmente  a  las  que por ley le corresponda cumplir: a) Dictar y reformar  los  estatutos  de  la Sociedad y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional  cuando la ley así lo ordene;   

34  Ley  16  de  1990.  Artículo  28º. Objeto del Fondo  Agropecuario  de  Garantías.  El Fondo Agropecuario de Garantías creado por la  Ley  21 de 1985, tendrá por objeto respaldar los créditos otorgados dentro del  Sistema  Nacional  de  Crédito Agropecuario a los pequeños usuarios y empresas  asociativas  y  comunitarias,  que  no  puedan  ofrecer  las garantías exigidas  ordinariamente por los intermediarios financieros.   

35  Sobe  este  tema  pueden consultarse entre otra, la siguiente doctrina nacional:  RODRÍGUEZ  R  LIBARDO.   “Estructura  del poder público en Colombia”.  Editorial Temis, Bogotá 2004. Pág. 29.   

36  “ART. 26.—    Los  ingresos son base de la    renta líquida. La   renta líquida   gravable se  determina  así:  de  la  suma  de  todos  los  ingresos    ordinarios    y    extraordinarios   realizados   en   el   año   o  período    gravable ,  que sean susceptibles de producir un incremento  neto  del  patrimonio  en  el  momento  de  su  percepción, y que no hayan sido  expresamente  exceptuados, se restan las devoluciones, rebajas y descuentos, con  lo  cual se obtienen los ingresos netos. De los ingresos netos se restan, cuando  sea  el  caso, los costos realizados imputables a tales ingresos, con lo cual se  obtiene la    renta bruta. De la   renta bruta  se  restan  las deducciones realizadas, con lo  cual se obtiene la    renta líquida.    Salvo    las    excepciones   legales,  la    renta líquida es   renta   gravable y  a  ella se aplican las tarifas señaladas en la  ley”.    

37  Sentencia C-510 de 1992   

38  Cfr. Sentencia C-353 de 1997   

39  Sentencia C-054 de 1998   

40  Sentencia C-953 de 1999