C-185-19

         C-185-19             

Sentencia C-185/19    

DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de   la Corte Constitucional/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

CONCEPTO   DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes     

COSA   JUZGADA CONSTITUCIONAL-Concepto y   alcance/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Restricción negativa    

COSA   JUZGADA FORMAL Y MATERIAL-Distinción     

COSA   JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA RELATIVA-Distinción    

COSA   JUZGADA RELATIVA-Configuración    

RELACION ENTRE EL ICBF Y LAS MADRES   COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional    

MADRES COMUNITARIAS   DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico    

DERECHO AL TRABAJO-Consagración   constitucional/DERECHO AL TRABAJO-Triple naturaleza constitucional, valor, principio y   derecho fundamental    

DERECHO   AL TRABAJO-Especial protección del   Estado     

DERECHO   AL TRABAJO-Protección en todas sus   modalidades/DERECHO AL TRABAJO-Valor   y principio orientador del Estado Social de Derecho    

La Constitución Política de 1991 se   funda precisamente en la existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el   trabajo se revela como valor fundante, principio rector del ordenamiento   jurídico, derecho fundamental y deber social, en virtud del preámbulo y de los   artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior. La concurrencia de estos elementos   limita el ámbito de libertad de configuración normativa del legislador en la   materia, por un lado, por cuanto le impone la obligación de garantizar unas   condiciones laborales mínimas, como se enuncia justamente en el citado artículo   53 de la Carta; y, por el otro, porque lo somete al deber de intervención de las   autoridades públicas en el contrato de trabajo, tanto en el ámbito   administrativo como judicial, a fin de evitar los abusos de poder y garantizar   la efectividad de una relación que se debe ejecutar bajo condiciones de justicia   y dignidad (CP art. 25)    

PRINCIPIO   DE PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS    

FUNCION   PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias     

SERVICIOS PUBLICOS-Finalidad social del Estado    

SERVICIOS   PUBLICOS-Regulación, control y   vigilancia por el Estado    

FUNCIONARIO PUBLICO-Relación laboral con   el Estado    

ACCESO A LA FUNCION PUBLICA-Alcance de las condiciones impuestas por la ley    

FUNCION   PUBLICA-Definición     

MADRES   COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Exequibilidad de la expresión “sin que lo anterior   implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”    

Referencia: Expediente D-12890    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden normas   en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”    

Yenny Andrea   Rangel Rodríguez    

Magistrado   Sustanciador:    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, ocho (8) de mayo de dos mil   diecinueve (2019)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la   Constitución Política, la ciudadana Yenny Andrea Rangel Rodríguez instauró   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607   de 2012,  “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones”.    

En Auto del 5 de octubre de 2018, el   Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, ordenó su fijación en lista   y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación   para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso   comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad al   Ministerio de Justicia y del Derecho; al Ministerio de la Protección Social; al   Ministerio de Hacienda y Crédito Público; al Departamento Administrativo de la   Función Pública; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; a la Academia   Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes   Universidades: Externado, Libre, Sinú, Cooperativa de Bogotá, Eafit de Medellín y Nariño, para que, si lo   consideraban conveniente, intervinieran con el propósito de   impugnar o defender la disposición acusada.    

De acuerdo con el artículo 244 de la Constitución y el   artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, en el mismo Auto del 5 de octubre de 2018,   se decidió comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República. Al   tiempo que, en virtud de lo previsto en el Decreto 1069 de 2015, se ordenó   notificar esta actuación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.    

Una vez recibido el concepto del Procurador   General de la Nación y cumplido el resto de los trámites previstos en el   artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a   resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación, se transcribe el texto del   precepto demandado, conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.655   de 26 de diciembre de 2012, resaltando los apartes cuestionados por la   accionante:    

“LEY 1607 DE 2012    

(diciembre 26)    

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA    

“Artículo   36. Durante el transcurso del año 2013, se   otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un   salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años   2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en procura   de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal mensual   vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de   funcionarias públicas.    

La segunda etapa   para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a   partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias   estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su   equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres   sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,   proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto   durante el mes.”    

III. DEMANDA    

En criterio de la accionante, la expresión   legal cuestionada es contraria a los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la   Constitución, así como al Convenio 156 de 1981 de la OIT[1]. El argumento central de   la demanda se enfoca en señalar que se vulnera el derecho al trabajo de las   madres comunitarias en condiciones de justicia y dignidad, en la medida en que   se impide por parte del legislador la posibilidad de otorgarles la calidad de   funcionarias públicas. Ello se traduce en la infracción del conjunto de   garantías constitucionales que a continuación se exponen:    

– En primer lugar, en cuanto a la   dignidad humana y al mínimo vital y móvil, la accionante argumenta que las   madres comunitarias vienen desempeñando su labor desde hace más 60 años, en   defensa de un grupo vulnerable como lo son los niños. Sin embargo, pese a la   importancia del rol que cumplen, asegura que han estado sometidas a un régimen   jurídico que desconoce sus derechos laborales y que omite de manera arbitraria   las obligaciones que el Estado tiene con ellas, entre las cuales se encuentran   la garantía del mínimo vital y móvil, referente a la protección de las   condiciones materiales necesarias para asegurar una existencia digna, concepto   que involucra la salvaguarda de los  derechos a la seguridad social y a un   empleo estable y duradero[2].    

En este sentido, afirma que la no aceptación   de las madres comunitarias como empleadas públicas, “repercute (…) en sus   derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario, la adquisición de   prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de seguridad social,   [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre otros derechos que   gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…) les está vedado o   se encuentran en una condición de desventaja”[3].    

– En segundo lugar, en lo que atañe al   derecho a la igualdad, resalta que el objetivo de esta   garantía es la de “(…) eliminar todo acto o manifestación de discriminación   en contra de la mujer por razones de sexo, al igual que proteger los derechos   laborales de las mujeres trabajadoras”[4],  especialmente de aquellas que están en una situación económica precaria,   pertenecen a un sector socialmente deprimido, hacen parte de un grupo   tradicionalmente marginado, tienen el estatus de la tercera edad y/o afrontan un   mal estado de salud, tal como lo reseñó la Corte en la Sentencia T-480 de 2016[5], al describir  la   condición de las madres comunitarias.    

Para la actora, en atención al mandato del   artículo 13 del Texto Superior[6] y dada la situación de las mujeres como   población históricamente marginada, el legislador debió “proteger a las   madres comunitarias que realizan una labor excelsa en la protección de [un   grupo] vulnerable, [como lo] son los niños”,   otorgando los beneficios propios que se derivan de un contrato de trabajo como   empleadas públicas, “(…) tales como un salario estable, un tiempo de trabajo   estable, prestaciones y seguridad social que les permitan no solo   brindar esta atención a los niños (…) sino también”[7]  amparar y defender a su propia familia.    

A partir de lo expuesto, la demandante   presenta un cuadro comparativo entre las madres comunitarias y los empleados   públicos, en el que afirma que, por un lado, las primeras, pese a cumplir con   determinadas funciones y satisfacer necesidades de educación y cuidado de los   menores de edad, (i) no cuentan aún con la formalización de su trabajo, (ii) no   se les reconoce la condición de servidoras en materia de remuneración y (iii) se   sujetan al régimen de los independientes para el pago de la seguridad social;   mientras que, por el otro lado, los segundos, cumpliendo igualmente con   responsabilidades a su cargo, sí son (a) funcionarios al servicio del Estado,   (b) cuentan con garantías de estabilidad y (c) tienen beneficios salariales y   prestacionales, como se deriva de la Ley 909 de 2004[8].    

Para la actora, en la actualidad, “la   única forma acogida por el ordenamiento jurídico para establecer una relación de   dependencia es la de orden laboral, es decir, mediante un contrato de trabajo   que supone una subordinación jurídica y que en el caso de las madres   comunitarias no poseen; [vulnerando con ello] (…) [e]l espíritu de la   Constitución Política de 1991”[9].    

– En tercer lugar, en lo que refiere al   derecho al trabajo previsto en el artículo 25 de la Carta[10], la demandante transcribe algunos apartes de la Sentencia             T-480 de 2016[11], luego de lo cual parece entender que ante la imposibilidad de   otorgarles a las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, se les   impide el acceso a las siguientes garantías mínimas a las cuales deben tener   derecho, en virtud de lo estipulado en el artículo 53 del Texto Superior, a   saber: la proporcionalidad entre la remuneración y la cantidad y calidad de   trabajo; el pago completo y oportuno de salarios; la libertad de escoger el   sistema prestacional; la asignación de funciones e implementos de trabajo; la no   reducción del salario, la aplicación del principio según el cual “a trabajo   igual, salario igual”; la ausencia de persecución laboral, y el ofrecimiento   de un ambiente adecuado para el desempeño de las tareas.    

A continuación, aporta un cuadro con un   listado de sentencias del año 2000, en las que se resalta como derecho estudiado   el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a las madres comunitarias,   luego de lo cual, con base en la Sentencia T-480 de 2016, afirma que no es   posible alegar la falta de presupuesto para negar sus derechos laborales.    

En línea con lo anterior, refiere al   principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, para   aclarar que su aplicación no solo se da en el ámbito de las relaciones privadas   sino también en las de carácter público.    

– Finalmente, en cuanto al artículo 93 de la   Constitución, la accionante cita jurisprudencia y doctrina sobre el bloque de   constitucionalidad, con miras a señalar que las disposiciones del Convenio   156 de 1981 de la OIT[12] y la Resolución de dicha organización relativa a la promoción de la   igualdad entre hombres y mujeres, a la igualdad de remuneración y a la   protección de la maternidad, resultan aplicables para garantizar la protección   de las madres comunitarias.    

Con sujeción a lo expuesto, como   pretensiones de la demanda, se formulan las siguientes: “Primero.-  Declarar INEXEQUIBLE el artículo 36 (parcial) de la Ley 1607 de 2012,   ‘por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones’. Segundo.- [En subsidio] (…) que se expida una   sentencia modulada integradora con el fin de contemplar dentro de la   normatividad (…) que ‘las madres comunitarias son servidoras públicas’. (…)”[13].    

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención conjunta del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,   el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República[14]    

Inicialmente, afirman que el Programa de   Hogares Comunitarios de Bienestar y la vinculación a estos por las madres   comunitarias se efectúa actualmente mediante un contrato laboral con las   entidades administradoras del servicio, y resulta inviable predicar la   existencia de una relación laboral con el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, lo cual “ha sido descartado de manera expresa y directa tanto por   el legislador, como por la jurisprudencia que de manera constante y unívoca ha   emitido la Corte Constitucional y que fue reiterada en la Sentencia SU-079 de   2018”[15].    

Con sujeción a dicha premisa, los   intervinientes sostienen que los regímenes de vinculación de las madres   comunitarias y de los funcionarios públicos tienen diferencias sustanciales que   impiden su equiparación, pero que tutelan en igual medida los derechos laborales   de las personas a quienes se aplica cada uno de ellos. A su juicio, “el   legislador está habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento   legal distinto al que concede a los servidores públicos, derivado de las   actividades sociales y de formación que aquellas deben cumplir en sus   comunidades, que distan mucho de las funciones que [ejercen] los servidores   públicos al interior de sus respectivas entidades”.[16]         

En desarrollo de lo anterior, se presenta en   la intervención un resumen sobre: (i) la evolución del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar[17];   (ii) el régimen jurídico del contrato de aporte que celebra el ICBF con   asociaciones de padres de familia u otras organizaciones comunitarias, para la   prestación del servicio público de Bienestar Familiar que se brinda en dichos   hogares[18];   y (iii) la línea jurisprudencial de esta Corporación en torno a la contratación   de las madres comunitarias[19].    

4.1.2. Sobre el primer punto, los   intervinientes consideran que es necesario precisar que el ICBF en su estructura   funcional no contempla programas de madres comunitarias. Existe la modalidad de   atención a la primera infancia denominada Hogares Comunitarios de Bienestar, de   creación legal, que en su organización involucra a las asociaciones de padres de   familia en calidad de administradoras de los recursos, incluyendo a un agente   educativo de carácter comunitario denominado madre  o padre comunitario, como prestador de los servicios[20].    

En cuanto a lo segundo, los intervinientes   afirman que el régimen jurídico del Programa de Hogares Comunitarios de   Bienestar se somete a un sistema normativo de carácter exceptivo, por “(…)   las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a los que   está obligado el Estado, [en su condición de] corresponsable con la sociedad y   las familias, [y con] los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes”[21]. En este orden de   ideas, su prestación no se encuentra a cargo de ninguna autoridad estatal, sino   que “es ejecutado directamente por la comunidad por intermedio de   Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias, para   lo cual el ICBF suscribe contratos de aporte con dichas asociaciones u   organizaciones comunitarias”.    

Por virtud de este contrato, las   asociaciones prestan sus servicios con base en los recursos que aporta el ICBF,   los cuales se utilizan “para sufragar los siguientes conceptos: madre   comunitaria, dotación, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones,   material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños, y   apoyo para servicios públicos, además incluye capacitación, supervisión y   seguimiento”[22].    

Frente al tercer punto, que, como ya se   dijo, refiere a la contratación de las madres comunitarias, los intervinientes   afirman que “[l]a línea (…) fijada por [este Tribunal en la] materia ha sido   unívoca al reconocer un régimen jurídico especial aplicable a las madres   comunitarias respecto de la relación surgida entre ellas y la entidad sin ánimo   de lucro de beneficio social a la cual prestan sus servicios. Esta relación es   de carácter civil, conmutativo, remunerado, y por efecto de la   modificación ordenada en (sic) Ley 1607 de 2012, ahora es de carácter laboral,   sin que, en evento alguno, el ICBF haya sido reconocido como parte de tal   relación”[23].    

Sobre el particular, se citan numerosas   sentencias –desde el año 1998 hasta el 2015– que reiteran la inexistencia de cualquier clase de vínculo laboral   entre las madres comunitarias y el ICBF[24].   Luego de lo cual se pone de presente la declaratoria de nulidad parcial de la   Sentencia T-480 de 2016[25]  –que se apartó de dicho precedente al declarar la   existencia de un contrato laboral entre 106 madres comunitarias y el ICBF–, decisión que se plasmó en el Auto 186 de 2017[26], que retomó el   precedente sobre la inexistencia de dicho vínculo. Por último, se alude a la   Sentencia SU-079 de 2018[27],   en donde, aseguran, se argumentó que “existe una imposibilidad de que se   estructure una relación laboral entre la entidad [ya mencionada] y las madres   comunitarias y sustitutas, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial   del Programa de Hogares Comunitarios. En consecuencia, la Corte concluyó que el   ICBF no tiene obligación alguna de reconocer acreencias de naturaleza laboral o   relacionadas con aportes parafiscales a favor de las madres comunitarias”[28].    

4.1.3. Por otra parte, se expone por los   intervinientes las diferencias que existen entre, por un lado, los contratos   –inicialmente civiles, hoy laborales–  celebrados para la vinculación de las madres comunitarias y, por el otro, el   régimen de vinculación legal y reglamentario de los funcionarios públicos del   ICBF, con el propósito de evidenciar que “[d]urante la existencia de los   Hogares Comunitarios de Bienestar y desde la creación del oficio de madre   comunitaria hasta la fecha, ni el legislador, ni la línea jurisprudencial   construida por la Corte Constitucional en esta materia, han reconocido la   existencia de un relación legal y reglamentaria entre la madre comunitaria y el   ICBF”[29],   siendo, por el contrario, descartada expresamente.    

En este sentido, explican que, bajo el   régimen jurídico actual, previsto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012   (precepto legal demandado) y su Decreto Reglamentario 289 de 2014[30], las madres   comunitarias son vinculadas a las Entidades Administradoras del Servicio (EAS)   mediante contrato laboral de carácter privado, en los   términos del Código Sustantivo del Trabajo. Ello implica que se les reconoce a   su favor, como a todo trabajador, el pago de un salario mínimo, el auxilio de   transporte, las prestaciones sociales (cesantías, intereses de cesantías, prima   de servicios, dotación de vestido y calzado), los   descansos remunerados y su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral en   la modalidad contributiva, siendo titulares de los beneficios que se otorgan en   salud, pensión –por invalidez, vejez y sobreviviente–, auxilio funerario, riesgos profesionales, protección al cesante,   sistema de subsidio familiar y otros servicios sociales complementarios. En este   sentido, a juicio de los intervinientes, es claro que “(…) el régimen   jurídico laboral aplicable a las madres comunitarias garantiza por completo sus   derechos fundamentales y laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho   sobre el cual se fundan los cargos propuestos por la demandante”[31].    

Para resaltar las diferencias existentes   entre las madres comunitarias y los servidores públicos presentan el siguiente   cuadro[32]:    

        

CONCEPTO                    

SERVIDORES    

 PÚBLICOS                    

MADRES COMUNITARIAS   

Empleador o contratante                    

ICBF                    

Entidad Administradora del Servicio (EAS)   

Naturaleza jurídica del empleador o contratante                    

Establecimiento público que se encuentra actualmente adscrito al           Departamento Administrativo para la Prosperidad Social                    

Entidades sin ánimo de lucro, representadas por distintos tipos de           organizaciones de naturaleza privada   

Acto de vinculación                    

Acto administrativo (resolución de nombramiento)                    

Contrato de trabajo, a término fijo o indefinido   

Naturaleza de la vinculación                    

Legal y reglamentaria                    

Laboral   

Categoría del personal                    

Empleados públicos                    

Trabajadores dependientes   

Presupuesto para el ingreso o vinculación                    

Por           su parte, en la designación de los empleados de libre nombramiento y           remoción son tenidos en cuenta los criterios de mérito, capacidad y           experiencia                    

Sin           concurso y sin requisitos para su ingreso de estudios, experiencia y           comportamiento   

Requisitos de permanencia                    

Calificación satisfactoria en el servicio para el personal de carrera.    

No           designación del funcionario que no superó el proceso meritocrático para el           personal nombrado en provisionalidad                    

Sujeta la vigencia del contrato   

Causales de retiro                    

Ley           909 de 2004, arts. 41 y 44                    

CST, art. 62   

Rango total del personal vinculado                    

En           el ICBF son 6.000 cargos                    

Las           madres comunitarias ascienden a 69.000, incluyendo dentro de ese total a los           padres comunitarios   

Régimen legal                    

Normas de derecho público                    

Código Sustantivo del Trabajo   

Régimen prestacional                    

Normas de derecho público                    

Código Sustantivo del Trabajo   

Régimen de administración de personal                    

Normas de derecho público                    

Código Sustantivo del Trabajo   

Requisitos que deben acreditar para ser           servidores públicos o para trabajar como madres comunitarias                    

Títulos académicos y certificados de experiencia laboral exigidos por la ley           para el ejercicio del empleo                    

Para que una persona de la comunidad pueda cumplir con el oficio de madre           comunitaria, debe presentar una solicitud acompañada por los certificados y           documentos señalados a continuación: (i) Escolaridad; (ii) Condiciones           óptimas de salud; (iii) Disponibilidad de tiempo; (iv) Aceptación familiar           de facilitar de manera solidaria los espacios requeridos para prestar el           servicio; (v) Antecedentes judiciales; (vi) Haber residido en el sector           donde funcione el Hogar Comunitario de Bienestar, por lo menos durante un           año; (vii) Tener entre 20 y 45 años al momento de su ingreso; (viii) Ser           reconocido en la comunidad por su solidaridad, convivencia y valores cívicos   

Requisitos para la vinculación                    

Que           exista un cargo público en la planta de personal del ICBF, que se cuenten           con los recursos para la provisión del empleo, que exista un nombramiento,           que se posesione la persona y que presente su declaración de bienes y rentas                    

Que           se tengan las condiciones presupuestales para la contratación de las AES   

Régimen de responsabilidades del personal                    

De           tipo fiscal, penal, disciplinaria y patrimonial (acción de repetición)                    

Código Sustantivo del Trabajo, arts. 58, 60, 62, 191, 464 y 483.   

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables al           personal                    

Normas de derecho público                    

No           existe      

A partir de la presentación de este cuadro,   los intervinientes afirman que las diferencias existentes impiden equiparar las   vinculaciones y el tratamiento legal de las madres comunitarias con las de los   servidores públicos y obligan a “concluir que, en este caso, el principio   constitucional de igualdad autoriza un trato diferenciado entre uno y otro   grupo, en virtud de la máxima de tratamiento diferente a situaciones de hecho   diferentes”[33]. En particular, se destaca que el   Congreso no puede darles a las madres comunitarias el carácter de servidoras   públicas, pues este régimen solo es aplicable “(…) cuando el empleador [es]   alguna de las entidades que conforman la administración pública, categoría a la   que no pertenecen las asociaciones de padres y madres comunitarias que las   contratan”.    

Los intervinientes también plantean el   impacto fiscal que conllevaría la eventual declaratoria de inconstitucionalidad   de la norma demandada, en el sentido de aclarar que el sobrecosto que generaría   vincular directamente a las madres comunitarias dentro de la planta de personal   del ICBF, “afectaría la estabilidad de las finanzas públicas, el equilibrio   macroeconómico y el principio constitucional de sostenibilidad fiscal”[34]. Además, el aumento en   la citada planta vulneraría el artículo 92 de la Ley 617 de 2000, que prohíbe el   crecimiento en términos reales de los gastos de personal de las entidades del   orden nacional[35].    

4.1.4. Con base en lo expuesto, se procede   por los intervinientes a realizar un pronunciamiento expreso sobre los cargos de   la demanda, descartando la procedencia de cada uno de ellos, a partir de los   siguientes argumentos:    

– Sobre la presunta violación del artículo   1º, en cuanto a la dignidad humana y al mínimo vital y móvil, los   intervinientes aseguran que el legislador no está obligado a regular formas   precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de   las fuentes de trabajo, el Congreso tiene un amplio margen de libertad de   configuración normativa. En este caso, como se infiere el precepto legal   demandado, se decidió garantizar los derechos laborales de las madres   comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo con las   EAS, “ordenando expresamente que su remuneración equivalga por lo menos a un   salario mínimo”[36].  De lo que resulta que, hoy en día, ya no existe la negación de garantías que   la demandante enlista, pues se les asegura “una remuneración equitativa,   acceso al sistema de seguridad social, una jornada máxima regulada por la ley y   el goce de todas las prestaciones sociales”[37].     

En concreto, los intervinientes resaltan que   la evolución del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y la   jurisprudencia que ha sido proferida por la Corte sobre la materia, imponen la   conclusión de que actualmente las madres comunitarias cuentan con un régimen   jurídico que protege su dignidad y salvaguarda completamente su derecho al   mínimo vital y móvil, situación que no depende, desde el punto de vista de las   fuentes de trabajo, de que se les reconozca la calidad de servidoras públicas.    

– Sobre la presunta violación del artículo   13, en lo atañe al derecho a la igualdad, afirman que, “si bien es   cierto en el escrito de demanda se analizan los tres elementos del juicio de   igualdad a través de un cuadro comparativo, este estudio se limita a resaltar el   criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional frente al tratamiento   laboral y de protección social que deben recibir las madres comunitarias y la   situación primaria de un servidor público, sin analizar cuáles son las   condiciones que hacen que los dos grupos comparados sean iguales, en qué   consiste el trato discriminatorio y si el mismo se encuentra ajustado o no a la   Carta Política”[38].    

– Sobre la presunta violación de los   artículos 25 y 53, en lo que refiere al derecho al trabajo y sus principios   fundamentales, los intervinientes afirman que teniendo en cuenta la libertad   de configuración del legislador en el acceso a las fuentes de empleo, no cabe   reparo alguno a su decisión de garantizar los derechos laborales de las madres   comunitarias a través de su formalización vía contrato de trabajo. Textualmente,   expresan que:    

“El hecho de que   la expresión del artículo demandado impida otorgar a las madres comunitarias la   calidad de funcionarias públicas, contrario a lo que interpreta la censora, no   les impide acceder a su formalización laboral a través de una relación laboral   de naturaleza privada mediante la suscripción de un contrato de trabajo. En este   punto, debe precisarse que la principal diferencia entre la calidad de   funcionario o empleado público y el trabajador de derecho privado está   relacionada con la forma de vinculación, habida cuenta que mientras los primeros   tienen una relación con el Estado de carácter legal, reglamentaria y unilateral   que no se rige por el Código Sustantivo del Trabajo, el segundo grupo se vincula   por contrato laboral privado y bilateral regido por esta normatividad.    

En las dos   vinculaciones existe una relación laboral porque tanto los empleados públicos   como los empleados privados en el desarrollo de su relación laboral prestan   personalmente el servicio contratado, bajo la continuada subordinación o   dependencia, recibiendo como contraprestación una remuneración. De manera que   los derechos laborales no son exclusivos de los empleados públicos porque en las   dos relaciones existe el reajuste de los salarios, la adquisición de   prestaciones sociales, la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, la   estabilidad laboral, la asociación sindical, entre otros derechos.    

En estas   condiciones, no puede afirmarse que las madres comunitarias regidas hoy por el   contrato de trabajo regulado por el Código Sustantivo del Trabajo tengan   condiciones menos favorables que las que de los empleados públicos y menos aún   que la actual relación laboral contractual de las madres comunitarias sea   contraria a la Constitución Política por no tener la calidad de servidoras   públicas”[39].    

– Finalmente, sobre la presunta violación   del bloque de constitucionalidad que se deriva del artículo 93 del Texto   Superior, los intervinientes enfatizan que “[l]a   vinculación (…) que reclama la [actora] como constitucionalmente necesaria para   las madres comunitarias, ya fue diseñada y adoptada por norma positiva, en   desarrollo precisamente del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, por lo cual hoy   esta población goza de todos los derechos y garantías consagradas en la   Constitución y los convenios internacionales de trabajo integrados al [citado]   bloque de constitucionalidad”[40].    

4.2. Intervención de la Agencia Nacional   de Defensa Jurídica del Estado    

El representante de la Agencia Nacional de   Defensa Jurídica del Estado solicita a la Corte, como pretensión principal,   declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud   sustantiva de la demanda y, en subsidio, declarar exequible la disposición   acusada. En todo caso, antes de exponer las razones que justifican las   solicitudes formuladas, el interviniente aclara que el precepto legal demandado   ya había sido declarado ajustado a la Constitución por medio de la Sentencia   C-465 de 2014[41],   en lo que atañe a una supuesta violación del principio de unidad de materia. En   seguida, agrupa las explicaciones frente a cada cargo planteado, señalando que:    

– En cuanto al primer cargo, referente a la   presunta infracción del principio de la dignidad humana, el interviniente   sostiene que la accionante realiza una interpretación subjetiva de la norma, sin   que se haya especificado realmente en qué consistía la violación a la dignidad   humana. Más allá de lo anterior, explica que es competencia del legislador   “[e]stablecer diferentes categorías de regímenes, es decir, empleados públicos o   privados”[42]  y “(…) al leer el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 (…), claramente se   observa que se les otorga a las madres comunitarias una beca equivalente a un   salario mínimo de manera progresiva y se dice que se diseñarán y adoptarán   modalidades de vinculación, en procura de garantizarles a todas las madres   comunitarias el salario mínimo legal mensual, sin que lo anterior implique   otorgarles la calidad de funcionarias públicas”[43].    

En línea con lo anterior, la Agencia resalta   que “(…) la calidad de funcionario público no se obtiene per se, sino   dentro de la estructura de la administración pública conforme a la Constitución   y a la Ley, pues según lo dispuesto en el artículo 123 de la Carta: son   servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y   trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y   por servicios”[44].  Además, “todo empleo público por ministerio de la Constitución tiene las   funciones detalladas en la Ley o reglamento”, y “para proveer los de   carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta”[45].  Ninguno de estos requisitos se cumple en el caso de las madres comunitarias,   pues ellas no están vinculadas al ICBF por un acto legal y reglamentario, toda   vez que su formalización laboral se realiza, según los términos del Decreto 289   de 2014, a través de una entidad administradora del Programa de Hogares   Comunitarios mediante contrato laboral de carácter privado, tal como se constató   en la Sentencia SU-079 de 2018[46].    

– En lo concerniente al segundo cargo, sobre   la presunta violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo   13 superior, la interviniente estima que adolece de especificidad debido   a que “la argumentación contenida en (…) la demanda se limita a efectuar una   comparación entre sentencias de tutela proferidas por la Corte (…) y la   necesidad imperiosa de otorgarles la categoría de funcionarias públicas”[47] a   las madres comunitarias. Por lo demás, tampoco satisface la carga de  pertinencia, toda vez que se basa en una consideración puramente subjetiva   de la actora, para quien de proceder al reconocimiento solicitado “se   mejoraría los supuestos derechos que en su apreciación son desconocidos [a dicha   población] por el legislador”[48].    

– Frente al tercer cargo, relativo a la   vulneración del derecho al trabajo y sus principios fundamentales, el   interviniente sostiene que el mismo carece de certeza, especificidad   y pertinencia, ya que se funda en la Sentencia T-480 de 2016 que fue   declarada nula mediante los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018, circunstancia que   se traduce en la imposibilidad de efectuar un debate constitucional sobre la   disposición impugnada.    

– Por último, en lo que atañe al cuarto   cargo por desconocimiento del bloque de constitucionalidad, asegura que   no se cumple con el requisito de certeza, pues pese al esfuerzo que hace   la actora citando “una serie de normas de la OIT, pretendiendo mostrar una   supuesta laguna legislativa”, “parte de una conjetura puramente subjetiva   según la cual es imperioso que para garantizar los derechos de las madres   comunitarias se les reconozca la calidad de funcionarias públicas”.[49]    

4.3. Intervención de la Academia   Colombiana de Jurisprudencia    

La Academia Colombiana de Jurisprudencia, a   través de su representante, afirma inicialmente que la norma demandada ya fue   declarada exequible en la Sentencia C-465 de 2014[50], por lo que considera   que ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A pesar de ello, y   en caso de abordar el examen de fondo de la demanda, solicita declarar exequible   la expresión acusada, básicamente por las siguientes razones: (i) la accionante   omite tener en cuenta los artículos 116 y 117 de la Ley 1815 de 2016[51] y el artículo 112 de la   Ley 1769 de 2015[52],   que reglamentan la afiliación de las madres comunitarias y sustitutas al sistema   de seguridad social en salud y pensiones, por lo que no es cierto que se   encuentren en un estado de desprotección; y, además, (ii) tampoco advierte que   en la acción se haya cuestionado el artículo 3 del Decreto 289 de 2014[53], cuyo mandato aclara   que dichas madres no tendrán la calidad de servidoras públicas, sino de personas   vinculadas a través de un contrato laboral de trabajo.    

4.4. Intervención ciudadana    

El ciudadano Ramiro Cubillos Velandia   Cárdenas remitió a la Corte un escrito en el que solicita que el aparte de la   norma demandada sea declarado exequible. A su juicio, muy a pesar de reconocer “la importancia de la labor que las Madres   Comunitarias desempeñan (…) salvaguardando a nuestros niños”[54], no pueden   ostentar la calidad de servidoras públicas, porque no fueron vinculadas mediante   una relación contractual estatal.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA   NACIÓN    

5.1. El Procurador General de la Nación   solicita a esta Corporación declarar inexequible el aparte demandado del   artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, al considerar que le asiste razón a la   demandante, por cuanto el no otorgamiento de la calidad de funcionarias públicas   a las madres comunitarias contraría la dignidad humana, la igualdad, el trabajo   y el mínimo vital. A su juicio, con fundamento en la Sentencia T-480 de 2016[55],   al interpretar sistemáticamente las reglas contenidas en los artículos 122 y 123   de la Constitución, es posible concluir que el ICBF estableció un contrato   laboral realidad con ellas, convirtiéndolas en trabajadoras del Estado[56].    

5.2. Inicialmente, luego de hacer un   recuento normativo sobre la creación y el desarrollo del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar (HCB) y de explicar la forma como han sido vinculadas   las madres comunitarias[57],   la Vista Fiscal afirma que:    

“(…) se evidencia   que, normativamente, la relación de las madres comunitarias con el Estado ha   evolucionado de la siguiente manera: en un primer momento eran vistas   prácticamente como voluntarias en virtud del principio de la corresponsabilidad   entre la familia, la sociedad y el Estado en la protección de la infancia;   posteriormente el legislador pretendió hacer un tránsito hacia la formalización   laboral de esta población estableciendo a su favor becas, primas y   bonificaciones e instaurando la obligación de cotizar de manera independiente al   Sistema de Seguridad Social; en un tercer estadio, se estableció que ellas son   trabajadoras directas de asociaciones privadas con quienes el ICBF celebra   contratos de aporte, sin que exista solidaridad patronal respecto de esta   entidad, aun cuando inspecciona y vigila dichas asociaciones, por lo cual se   prevé la solución a las posibles fallas en las prestaciones sociales a través de   pólizas de cumplimiento; y recientemente, a través de un proyecto de ley que aún   no ha sido sancionado –pues se encuentran en   curso unas objeciones gubernamentales–, el   legislador está propugnando el fortalecimiento del lazo laboral entre las madres   comunitarias y dichas asociaciones, abre la posibilidad de que sean contratadas   directamente por el ICBF, y busca establecer un subsidio a la vejez para las   mujeres que desempeñaron dicha actividad en el pasado.    

[Así las cosas]   (…) se concluye que el tipo de vinculación de las madres comunitarias ha variado   con el tiempo y que en ningún momento han sido calificadas como servidoras   públicas; sin embargo, ellas vienen realizando la misma labor a través del   tiempo, y la norma bajo estudio, que explícitamente dice no reconocerles esta   calidad, se ubica dentro de la etapa de transición hacia la formalización”[58]    

5.3. A continuación,   el Ministerio Público expone las razones por las que estima que las madres   comunitarias son servidoras públicas. Para ello, como ya se dijo, alude a   las consideraciones de la referida Sentencia T-480 de 2016[59], que declaró la   existencia de un contrato realidad entre 106 mujeres que desempeñaron dicha   labor y el ICBF[60], entre 1988 y 2014,   estimando que cabe su extensión al resto de personas que se hallan en la misma   situación fáctica.    

Expresamente, la Vista Fiscal señala que:   “aun cuando la decisión judicial reseñada únicamente surte efectos respecto de   las ciento seis personas que acudieron a la acción de tutela para la protección   de sus derechos (…), las consideraciones sobre la existencia de un contrato   realidad son aplicables a la totalidad de las madres comunitarias”[61].    

En línea con lo anterior, se procede a   analizar la configuración de los tres elementos esenciales del contrato de   trabajo respecto del ICBF, a saber: la actividad personal del trabajador, un   salario como retribución del servicio y la subordinación o dependencia respecto   del empleador. El examen que se lleva a cabo se exterioriza en reproducir las   consideraciones expuestas de la citada Sentencia T-480 de 2016[62], como a continuación se   constata:    

“[-] En cuanto al   primer punto, la verificación de la actividad personal de las madres, la Corte   señaló que el Acuerdo 21 de 1989 del ICBF, ‘por el cual se dictan   procedimientos para el desarrollo del Programa hogares comunitarios de bienestar   (HCB)’ indicó que el funcionamiento de cada HCB está a cargo de una madre   comunitaria, a partir de lo cual ‘resulta válido afirmar que toda persona que   se haya vinculado como madre o padre comunitario del programa (…) se obligó a   prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de cuidado y   atención de las niñas y niños beneficiarios de dicho programa’[63].   (…) [Por lo demás], todas las madres coincidieron en describir su servicio   personal señalando que las labores que desempeñan ‘son, entre otras, las   siguientes: (i) cuidar a los 15 o más niños asignados al hogar comunitario; (ii)   alimentarlos; (iii) organizar y realizar actividades pedagógicas con ellos; y   (iv) estar al tanto de su salud e higiene personal’[64].    

[-] Respecto de   la acreditación del segundo elemento, esto es, la verificación de un salario   como retribución por el servicio prestado, con independencia de la denominación   que se le haya dado a dicho reconocimiento económico, [la Corte] concluyó que:   ‘efectivamente las (…) madres (…) sí recibían del ICBF el pago mensual de una   suma de dinero como retribución del servicio prestado por ellas en desarrollo   del programa HCB. Prestación económica que, desde el 29 de diciembre de 1988 o   desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al referido programa   y hasta el 21 de enero de 2014 (fecha en la cual fue expedido el Decreto 289 de   2014 que estableció su vinculación con contrato de trabajo] o hasta la fecha en   que con anterioridad hayan estado vinculadas al mismo, siempre fue interior a un   salario mínimo mensual legal vigente’[65].  (…)       

[-] Finalmente,   la continuada subordinación o dependencia al ICBF fue acreditada argumentando   que efectivamente esa entidad tenía poder de dirección sobre el servicio   personal prestado por las madres comunitarias y contaba con facultades para   imponer sanciones por el incumplimiento de dichas directrices regulatorias del   programa.”    

5.4. Sobre la base del examen realizado, el   Ministerio Público entiende que del artículo 123 de la Constitución, se   desprende que las madres comunitarias son servidoras públicas, porque están   comprendidas dentro de la expresión ‘trabajadoras de una entidad   descentralizada por servicios del Estado’, contenida en dicha norma, ya que   ellas están vinculadas al ICBF mediante contrato de trabajo, en virtud del   principio de primacía de la realidad. A ello se agrega que las madres están al   servicio del Estado y de la comunidad y que ejercen sus funciones en la forma   prevista en la ley y el reglamento.    

5.5. Finalmente, en relación con la supuesta   vulneración de la dignidad humana, el trabajo, el mínimo vital y la igualdad, el   Ministerio Público señala que no es constitucionalmente admisible que el Estado   siga desconociendo los derechos laborales de un grupo considerable de mujeres en   la prestación de un servicio público –por él direccionado–, evitando ampliar   la planta de la entidad a la que deberían estar vinculadas las madres   comunitarias. En su criterio, ellas –al igual que   todos los trabajadores– tienen derecho a un   empleo en condiciones dignas y justas, que incluya su protección por el sistema   de seguridad social. Para terminar, resalta que “la urgencia en la   satisfacción de una necesidad social de gran relevancia, como [lo es] la   política de protección a la primera infancia, [implica que] las limitaciones   presupuestales y de recursos de todo tipo, y la falta de planeación, no son   razones constitucionalmente suficientes para instrumentalizar a los trabajadores   del Estado, pues ello contraría la dignidad humana y el derecho al trabajo”[66].    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

6.1. Competencia    

En virtud de lo previsto en el numeral 4 del   artículo 241 del Texto Superior, la Corte es competente para conocer sobre la   demanda de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 36 de la Ley 1607   de 2012, toda vez que se trata de un precepto de carácter legal expedido   con fundamento en las atribuciones consagradas en el numeral 1º del artículo 150   de la Constitución.    

6.2.   Estructura de la presente sentencia    

Antes de proceder con la formulación del   problema jurídico y en cuanto hace a la posibilidad de este Tribunal de emitir   una decisión de fondo, siguiendo el escrito de intervención radicado por la   Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado es preciso, en primer lugar, que   se examine si la demanda se ajusta a los mínimos   argumentativos de los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto   de constitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal[67],  en virtud de su carácter predominantemente rogado y no oficioso[68].    

A continuación, en segundo lugar, de existir   acusaciones que permitan llevar a cabo un juicio de fondo, se verificará si   frente a ellas se está en presencia de una cosa juzgada constitucional, pues, como se advierte   por dos de los intervinientes[69],   la disposición legal parcialmente impugnada ya fue objeto de un control   previo de constitucionalidad con ocasión del trámite del expediente D-9768, que   dio lugar a la expedición de la Sentencia C-465 de 2014[70].    

Tan solo en el caso de   que existan acusaciones que cumplan con las cargas mínimas del juicio de   constitucionalidad y que, además, no estén amparadas bajo la figura de la cosa   juzgada, se procederá, en tercer lugar, con su examen de fondo, previo   planteamiento del problema jurídico y de la fijación de las materias   susceptibles de pronunciamiento.    

6.3.   Cuestión Previa. Examen sobre la aptitud de la demanda    

6.3.1. La Corte ha establecido de manera   reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e   informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para   que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto   legal con la Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991   establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de   inconstitucionalidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a   través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una   publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas   constitucionales que se consideran infringidas; (iii) la exposición de las   razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello   resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución   para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v)   la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.    

En lo referente a las razones de   inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la   carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la   disposición acusada[71].   En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[72], la Corte   señaló que las razones presentadas deben ser claras, ciertas, específicas,   pertinentes y suficientes.    

Son claras cuando existe un hilo   conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda   y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la   acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una   deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone   las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta   Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza   estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera   conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada   de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una   duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.     

Así las cosas, antes de pronunciarse de   fondo, la Corte debe verificar si los accionantes han formulado materialmente un   cargo, pues de no ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que,   conforme con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impediría un   pronunciamiento de fondo y conduciría a una decisión inhibitoria, ya que este   Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de   constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[73],   se sostuvo que:    

“Si un ciudadano   demanda una norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente   estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda   que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la   Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución   consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le   corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los   estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la   Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que   han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la   acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda,   esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.    

Si bien por regla general el examen sobre la   aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el   ordenamiento jurídico permite que este tipo de decisiones se adopten en la   sentencia[74],   teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de   las exigencias mínimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad,   lo que motiva un análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la   Sala Plena[75].    

6.3.2. Como se advierte del contenido de la   demanda, se estiman vulnerados los artículos 1º, 13, 25, 53 y 93 de la   Constitución Política con el aparte legal impugnado del artículo 36 de la Ley   1607 de 2012, por virtud del cual se diseñarán y adoptarán diferentes   modalidades de vinculación para garantizar el salario mínimo legal mensual   vigente a todas las madres comunitarias, “sin que lo anterior implique   otorgarles la calidad de funcionarias públicas”.    

6.3.3. Antes de pronunciarse sobre la   aptitud de los cargos formulados, la Sala Plena estima necesario referirse al   contenido del precepto legal acusado. Según se advierte en el acápite de   antecedentes, se trata de un mandato que se ubica en el   capítulo II de la Ley 1607 de 2012 “por la cual se expiden normas en materia   tributaria y se dictan otras disposiciones”, referente al “Impuesto sobre   la renta para la equidad (CREE)”.    

El sentido y alcance de esta disposición fue   estudiado en la Sentencia C-465 de   2014[76],   en la que se señaló que el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012 diseñó una política pública que autoriza al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (ICBF) para cubrir una beca de sostenimiento dirigida a las   madres comunitarias y sustitutas, con fundamento en los recursos que dicha   entidad debía obtener de la respectiva partida presupuestal proveniente del   Impuesto sobre Renta para la Equidad (CREE), desde el 1º de julio de 2013[77].    

Con la creación del citado impuesto y   durante su vigencia[78],   se produjo una modificación en el mecanismo para captar los recursos necesarios   para la financiación de los programas de Bienestar Familiar del ICBF, pasando de   un esquema de parafiscalidad a un régimen económico   soportado en el impuesto sobre la renta. Al respecto, en la exposición de   motivos del proyecto que dio origen a la norma actualmente demandada, se   advierte lo siguiente:    

“3.3. IMPUESTO   SOBRE LA RENTA PARA LA EQUIDAD – CREE    

[El Gobierno   Nacional] con el fin de incentivar la creación de empleo y combatir las   consecuencias negativas que representa tener altos niveles de informalidad,   considera necesario disminuir los gravámenes sobre la nómina, aliviando   sustancialmente la carga de los aportes parafiscales y las cotizaciones al   Sistema de Seguridad Social en Salud en cabeza de las personas jurídicas   contribuyentes del impuesto sobre la renta, actores fundamentales para cumplir   los objetivos mencionados. Así, se propone eliminar los aportes al Servicio   Nacional de Aprendizaje, SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF,   y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondientes a los   trabajadores cuyos salarios no superen diez salarios mínimos legales mensuales   vigentes.    

Como requisito   esencial para lograr la eliminación mencionada, es fundamental sustituir las   fuentes de la financiación que representaban para las entidades mencionadas y   para el Sistema de Seguridad Social en Salud, los aportes y cotizaciones que se   eliminan en el presente proyecto de ley. Lo anterior, toda vez que se reconoce   el gran impacto social que generan los programas a cargo del SENA y del ICBF, y   la importancia del sostenimiento del sistema de salud en Colombia.    

Así las cosas, se   crea un nuevo impuesto (impuesto sobre la renta para la equidad – CREE), el cual   se calculará tomando en consideración, ya no las nóminas de las empresas, sino   las utilidades obtenidas en un período gravable, lo cual contribuye a que el   sistema tributario sea más eficaz y equitativo, respetando los principios   constitucionales de progresividad, justicia y legalidad.    

El CREE tendrá   como destinación específica, la atención de los gastos del ICBF y SENA,   garantizar los programas a su cargo y financiar parcialmente el Sistema de   Seguridad Social en Salud. (…) Lo anterior constituye una garantía de que la   eliminación de los aportes parafiscales y las cotizaciones por concepto de salud   a cargo de los empleadores, no generará ningún traumatismo en los servicios y   prestaciones a su cargo. (…)    

Estos recursos se   constituirán como un Fondo Especial, en los términos del artículo 30 del   Estatuto Orgánico del Presupuesto, de tal manera que en virtud de su destinación   no harán unidad de caja con los demás ingresos de la Nación, garantizándose así   su apropiación en las leyes anuales de presupuesto para los fines por los cuales   se constituye la mencionada renta. Adicionalmente, en caso de que el recaudo de   estos recursos sea insuficiente para atender el desarrollo de los programas a   cargo de estas entidades, se podrán destinar recursos adicionales provenientes   del Presupuesto General de la Nación. De esta manera, para cada vigencia fiscal   se aseguran los recursos para dar continuidad a los programas a cargo del ICBF y   SENA, así como para financiar parcialmente el Sistema de Seguridad Social en   Salud.    

Se realizan las   modificaciones necesarias en las leyes que crearon y que regulan la   parafiscalidad en Colombia y las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en   Salud, en la medida de incluir la exoneración del pago de dichos aportes, a los   empleadores personas jurídicas contribuyentes del impuesto sobre la renta y   complementarios, por los trabajadores cuyo salario no supere 10 salarios mínimos   legales mensuales vigentes. Así las cosas, se modificaron los artículos 202 y   204 de la Ley 100 de 1993, 7ª de la Ley 21 de 1982, 2° y 3° de la Ley 27 de 1974   y 1º de la Ley 89 de 1988.    

Dichas   modificaciones se hacen necesarias en el marco de este proyecto de ley, toda vez   que son esenciales para hacer efectiva la disminución de los impuestos a la   nómina y la promoción de la formalidad laboral.”[79]    

En este sentido, para el momento de   expedición de la Ley 1607 de 2012, el legislador consideró indispensable no solo   establecer los sujetos beneficiarios del impuesto CREE, como en este caso el   ICBF, sino, además, prescribir la forma en que esa entidad debía ejecutar y   gestionar los recursos que se le otorgaban en virtud de dicho tributo, lo que   ocurrió, precisamente, con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se   dispuso conceder a las madres comunitarias y sustitutas una beca equivalente a   un salario mínimo legal mensual vigente, en el transcurso del año 2013,   implementando a la vez y de manera progresiva diferentes modalidades de   vinculación laboral de las madres comunitarias, “sin que lo anterior implique   otorgarles la calidad de funcionarias públicas”.    

Por lo demás, también se señaló que durante   la vigencia del año 2014 debía formalizarse el trabajo de las madres   comunitarias reconociéndoles un salario mínimo mensual legal vigente, mientras a   las madres sustitutas se les confería una bonificación equivalente al salario   mínimo de dicho año, proporcional al número de días activos y al nivel de   ocupación del hogar a su cargo.    

Si bien el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012 contiene mandatos cuyo marco regulatorio ya se cumplió y no siguen   produciendo efectos jurídicos, como se advierte con el encabezado del inciso   primero y con el inciso segundo, pues en ellos se disponía el otorgamiento de   becas o bonificaciones para los años 2013 y 2014[80], lo cierto es que otros   preceptos del mismo artículo tienen plena vigencia, en la medida en que   dispusieron reglas para ser ejecutadas de manera progresiva, acompañadas de los   límites que sujetarían al Gobierno en su desarrollo.      

Tal circunstancia es la que se predica del   aparte del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se señala que: “De   manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes   modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres   comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior   implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.”    

En efecto, en virtud de la disposición   previamente transcrita, se advierte lo siguiente: En primer lugar, se consagra   un mandato de aplicación progresiva, por virtud del cual a partir del año 2013 y   para las anualidades subsiguientes, el Gobierno debía diseñar y adoptar alguna   modalidad de vinculación laboral de las madres comunitarias. Incluso, por lo   previsto en el inciso segundo del precepto en examen, dicha formalización tenía   que iniciar desde el año 2014. En segundo lugar, tal proceso conduciría,   forzosamente, al otorgamiento a su favor de un salario mínimo legal mensual   vigente, que, en la práctica, supondría el reemplazo de la beca equivalente a   dicho valor otorgada durante el transcurso del año 2013. En tercer lugar,   cualquiera que sea la modalidad que se adopte para formalizar laboralmente a las   madres comunitarias, bajo ninguna circunstancia podrá otorgárseles la calidad de   funcionarias públicas. Ello, en la práctica, significa que   se excluye expresamente su vinculación a la función pública, en cualquiera de   las modalidades previstas en los artículos 123 y 125 del Texto Superior[81].    

De esta manera, es claro que la norma bajo   examen incluye un precepto con vocación indefinida en el tiempo, que le impone   al Gobierno Nacional la obligación de mantener un esquema de vinculación laboral   de las madres comunitarias, sujeto a la carga de salvaguardar una retribución   por lo menos equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, y en el que se   prohíbe su ingreso al servicio del Estado en calidad de funcionarias públicas,   lo que indirectamente supone su formalización mediante un contrato laboral de   carácter privado. Esta restricción es la que se   cuestiona por la accionante y respecto de la cual se invoca la vulneración de   los artículos 1°, 13, 25, 53 y 93 de la Constitución, tal como se desarrollará   más adelante.    

6.3.4. Ahora bien, cabe señalar que esta   atribución que se otorgó al Gobierno Nacional fue desarrollada a través del   Decreto 289 de 2014 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 36 la   Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”[82].  Allí se reglamentó de forma expresa la vinculación laboral de las madres   comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar mediante contrato de trabajo, con todos   los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo[83], dependiendo   exclusivamente de dicho empleador la selección de las personas encargadas de la   prestación del servicio[84].    

Por lo demás, el decreto reitera que las   madres comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[85],   toda vez que sus servicios los prestarán directamente a las entidades   administradoras del programa, “las cuales tienen la condición de único   empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF”[86]. Dichas entidades   deberán garantizar el pago de los derechos laborales y de seguridad social   mediante la suscripción de pólizas, las cuales se harán efectivas por dicho   instituto en caso de incumplimiento[87].    

6.3.5. Precisado el sentido y alcance de la   disposición demandada, y visto el rigor normativo del Decreto 289 de 2014,   procede la Sala a examinar la aptitud de los cargos formulados. Como primera   medida, se advierte que la demandante divide su argumentación en cuatro cargos,   a partir de un ejercicio en el que enfoca la acusación respecto de las normas   constitucionales que, en su opinión, son vulneradas. Así, en primer lugar, se   alega el desconocimiento del artículo 1º, por vulnerar   la disposición acusada la dignidad humana y el mínimo vital y móvil, pues   la no aceptación de las madres comunitarias como empleadas públicas   “repercute (…) en sus derechos laborales tales como [el] reajuste a su salario,   la adquisición de prestaciones sociales, [la] afiliación al sistema general de   seguridad social, [la] estabilidad laboral, [la] asociación sindical, entre   otros derechos que gozan los empleados públicos y que[,] en este momento[,] (…)   les está vedado o se encuentran en una condición de desventaja”[88].    

En segundo lugar, se invoca la vulneración   del derecho a la igualdad previsto en el artículo 13 de la Carta, al   considerar que dada la situación de las mujeres como población históricamente   marginada, el legislador debió “proteger a las madres comunitarias que   realizan una labor excelsa en la protección de [un grupo] vulnerable, [como lo]   son los niños”, otorgando los beneficios propios que se derivan de un   contrato de trabajo como empleadas públicas, “tales como un salario estable,   un tiempo de trabajo estable, prestaciones y seguridad social que les permitan   no solo brindar esta atención a los niños (…) sino también”[89] amparar y   defender a su propia familia.    

En tercer lugar, se señala una supuesta   infracción del derecho al trabajo en los términos previstos en los   artículos 25 y 53 del Texto Superior, pues se les impide a las madres   comunitarias tener acceso a las garantías mínimas que protegen a los   trabajadores públicos, en virtud de la aplicación del principio de primacía de   la realidad sobre las formas.    

Con base en el resumen realizado, se   estudiará si los cargos propuestos cumplen con los mínimos argumentativos del   juicio de constitucionalidad en los términos del artículo 2 del Decreto 2067 de   1991, y según el desarrollo que sobre el particular ha efectuado este Tribunal   desde la Sentencia C-1052 de 2001[91],   conforme se explicó en el acápite 6.3.1 de esta providencia.    

6.3.5.1. Para la Sala Plena, en lo que   respecta a la supuesta vulneración del derecho a la igualdad, como   lo ha reseñado la jurisprudencia de la Corte, cabe recordar que el citado   mandato tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el   de principio y el de derecho[92].   En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines o propósitos, cuya   realización es exigible a todas las autoridades públicas y en especial al   legislador, en el desarrollo de su labor de concreción de los textos   constitucionales. En su rol de principio, se ha considerado que dicha garantía   opera como un mandato de optimización que dispone un deber ser específico, que   admite su incorporación en reglas concretas derivadas del   ejercicio de la función legislativa o que habilita su uso como   herramienta general en la resolución de controversias sometidas a la decisión de   los jueces. Finalmente, en tanto derecho, se manifiesta en una facultad   subjetiva que impone deberes de abstención   –como la prohibición de discriminación–, al   mismo tiempo que exige obligaciones puntuales de acción, como ocurre con la   consagración de tratos favorables para grupos puestos en situación de debilidad   manifiesta.    

Ahora bien, como ha sido resaltado por este Tribunal, la   igualdad carece de un contenido material específico, esto significa que “a   diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no   protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que   puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado”[93].   De ahí surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su   carácter relacional.    

En todo caso, vista la igualdad como principio, su contenido   puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no solo a uno o   alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que corresponde a la   igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos específicos cuyo   origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes,   siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y  (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho distintos.    

Los antedichos mandatos, conforme al grado   de semejanza o de identidad, se pueden precisar en cuatro reglas: (a) la de dar   el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (b) la de dar un trato   diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (c) la   de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten   similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las   segundas; y (d) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que   presenten similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las   primeras[94].    

En todo caso, en atención a su carácter   relacional, el análisis que surge de la invocación del derecho a la igualdad   origina un juicio tripartito, ya que involucra el examen del precepto demandado,   la revisión del supuesto o régimen jurídico respecto del cual se alega el trato   diferenciado injustificado, y la consideración del principio de igualdad. Por   ello, ante la dificultad de este examen, la Corte suele emplear herramientas   metodológicas como el juicio integrado de igualdad[95]. Este se compone de dos etapas de análisis. En la primera, se establece el criterio   de comparación o tertium comparationis, es decir, se precisa si los   supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o   situaciones de la misma naturaleza. En esta parte,   asimismo, se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un   trato desigual entre iguales o igual entre desiguales.    

Una vez establecida la diferencia de trato   entre situaciones o personas que resulten comparables, se procede, como segunda   parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente   justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato   diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución. Este examen   consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar   la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y   como metodología se analizan tres aspectos: (i) el fin buscado por la medida,   (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin[96].    

Con todo, la jurisprudencia ha   sostenido que la admisión o viabilidad de un cargo por   violación del citado derecho, no se limita a la simple manifestación de   considerar que las disposiciones objeto de controversia establecen una   discriminación y que, por ello, son contrarias al artículo 13 Superior[97]. En efecto,   para poder establecer –en un marco relacional– si existe una diferencia de trato   carente de justificación, es preciso que el actor manifieste (i) cuáles son los   sujetos que se comparan y por qué ellos deberían recibir el mismo trato; (ii) en qué sentido se presenta una diferenciación y (iii) con base en qué   criterios es que ella se produce[98].    

La falta de cumplimiento de estas   exigencias conduce a un desconocimiento de las cargas de pertinencia,  especificidad y suficiencia. En cuanto a la carga de pertinencia,   porque no se verificaría el juicio de contradicción normativa entre una norma de   rango legal y una de rango constitucional, al limitarse el alcance de la   acusación a una valoración de conveniencia sobre la distinción de trato   consagrada en la ley. En relación con la carga de especificidad, porque   no se exhibiría cuál es el problema de legitimidad constitucional que surge de   la norma demandada, como consecuencia de la posibilidad que tiene el legislador   de prever consecuencias normativas distintas frente a supuestos de hecho no   asimilables. Y, en cuanto a la carga de suficiencia, porque no existiría   el mínimo razonamiento jurídico para poner en entredicho la presunción de   constitucionalidad que ampara a todas las normas legales, como consecuencia de   la aplicación del principio democrático.    

En el asunto   bajo examen, esta Corporación encuentra que no cabe realizar un pronunciamiento   de fondo respecto del cargo relacionado con la aparente vulneración del   derecho a la igualdad, toda vez que el mismo no satisface los mínimos   argumentativos que se requieren para provocar este juicio, en los términos   expuestos con anterioridad. Ello es así, en primer lugar, porque no se   identifican en realidad cuáles son los sujetos que deben compararse, al   limitarse la accionante a invocar en general a los empleados   públicos, sin detallar dentro de ese universo a cuáles se refiere (los   empleados de carrera, los empleados de libre nombramiento y remoción, etc.[99])   y por qué ellos estarían en una situación equivalente o análoga a las madres   comunitarias.    

En efecto, la   demandante tan solo reclama el reconocimiento de la calidad de funcionarias   públicas, con base en (i) la invocación de un supuesto trato históricamente   discriminatorio y (ii) con la presentación de un cuadro que refiere a los   empleados públicos (desde una perspectiva general) frente a una realidad que se   expone de las madres comunitarias, que no concuerda con lo que actualmente se   prevé en el Decreto 289 de 2014 (pues se alega que no cuentan con formalización   laboral y que se someten al régimen de los independientes para el pago de la   seguridad social)[100].   De esta manera, a juicio de la Corte, no se cumple con la primera exigencia del   juicio de igualdad, conforme a la cual se impone que el ciudadano precise cuáles   son los sujetos que se comparan y por qué ellos, a partir de la situación real   en la que se encuentran, deberían recibir el mismo trato, desconociendo, por   dicha vía, como ya se expuso, las cargas de  especificidad, pertinencia y suficiencia.      

A lo anterior   cabe agregar que, en segundo lugar, tampoco es procedente el juicio que se   propone, pues, siguiendo lo expuesto, la demanda solo invoca la existencia de un   aparente trato discriminatorio, sin plantear en qué consiste y cuál es su   fundamento, por cuanto más allá de señalar que se trata de mujeres   históricamente marginadas, no se propone ni se desarrolla argumento alguno que   permita constatar dicha realidad. Precisamente, en este punto, el escrito   ciudadano se limita a invocar la supuesta falta de un salario estable y la   inexistencia de prestaciones laborales y de seguridad social, alegatos que,   lejos de constituir el soporte de una distinción de trato que involucre un acto   de discriminación o de segregación por razones de género o del oficio que   prestan, lo que exterioriza es una aparente vulneración de los derechos al   trabajo, a la dignidad humana y al mínimo vital, como transgresiones   que también se formulan en la demanda. De ahí que, esta   acusación no constituye un cargo autónomo e independiente, sino que reproduce   una misma violación ya formulada, en contravía de la carga de suficiencia.    

En este contexto y por las razones   expuestas, en la medida en que no se cumplen con las cargas de especificidad,   pertinencia y suficiencia, la Sala Plena se   inhibirá de adoptar una decisión de fondo en relación con la acusación realizada   frente al derecho a la igualdad.    

6.3.5.2. De igual manera, tampoco cabe   realizar pronunciamiento alguno en lo que atañe al supuesto desconocimiento del  bloque de constitucionalidad previsto en el artículo 93 de la Carta,  por las razones que a continuación se exponen: Primero, porque la accionante no   realiza ninguna explicación que permita entender en qué medida se vulneran las   disposiciones del Convenio 156 de 1981 de la OIT[101] y de la Resolución de ese mismo organismo que promueve la igualdad   entre hombres y mujeres, la igualdad de remuneración y la protección de la   maternidad. Precisamente, al verificar el contenido de la demanda, lo único que   se advierte es una invocación genérica a dichos textos, sin que se cumpla con la   obligación de realizar una explicación que sustente la aparente contradicción de   sus mandatos, como lo exige el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de   1991, en el que se establece como requisito indispensable en el ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad, el cumplimiento del deber ciudadano de   exponer las razones por las cuales los textos invocados se estiman vulnerados[102]. Y, segundo, porque   los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en   virtud del mencionado artículo 93 del Texto Superior, requieren –como conditio sine qua non– haber sido ratificados por el Congreso de la República[103], exigencia que no se   cumple por ninguno de los instrumentos invocados en la demanda, conforme se   constata en el sitio oficial dispuesto para el efecto por la OIT[104].    

6.3.5.3. Con excepción de los dos cargos previamente señalados, la   Corte advierte que las acusaciones referentes al desconocimiento de la dignidad   humana, el mínimo vital y móvil y el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53),   en virtud del principio pro actione[105],   admiten un pronunciamiento de fondo, pues lo que se cuestiona por la accionante   es que la prohibición de otorgarle a las madres comunitarias la calidad de   funcionarias públicas, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley   1607 de 2012, lo que finalmente origina es la posibilidad de negar el   reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de la prestación   de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y respecto del   cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad sobre las   formas.    

Como garantías mínimas se enuncian la estabilidad laboral, el   reajuste del salario, la adquisición de prestaciones sociales, la remuneración   oportuna, la entrega de implementos de trabajo y demás elementos básicos que se   señalan en el artículo 53 del Texto Superior.    

Para la Sala Plena, el cargo propuesto satisface las cargas de   claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, como se   advierte por la mayoría de los intervinientes[106]  y el concepto de la Vista Fiscal. Ello es así, porque a pesar de la naturalidad   con la que se exponen los argumentos, la acusación realizada permite entender el   objeto de la demanda y las razones que la explican, como lo exige la carga de  claridad. Además, su alcance se justifica en una proposición jurídica   real y existente, como se evidenció en el acápite 6.3.3 de esta providencia, al   explicar el contenido normativo de la disposición demandada, tal como lo reclama   la carga de certeza. Finalmente, la oposición que se plantea surge del   empleo de premisas de naturaleza constitucional, que suscitan una duda razonable   sobre la exequibilidad de la norma demandada, siguiendo las orientaciones que   emanan de las cargas de especificidad, pertinencia y  suficiencia.    

En virtud de lo anterior, la Corte considera   que la demanda cumple con los requisitos sustantivos y procederá a adelantar el   examen de la misma respecto de los cargos planteados por la presunta violación   de los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior.    

6.4. De la cosa juzgada constitucional y del precepto legal   demandado    

6.4.1. La Agencia de Defensa Jurídica del Estado y la   Academia Colombiana de Jurisprudencia hacen referencia a la posible   existencia de una cosa juzgada constitucional en el presente asunto, por lo que   la Corte procederá a examinar la procedencia o no de dicha declaratoria.    

6.4.2. Como lo ha manifestado este Tribunal en otras oportunidades, la cosa juzgada constitucional es una institución jurídica   procesal, que tiene su fundamento en el artículo 243 de la Constitución[107],   la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una   sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y   definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la   imposibilidad de que el juez vuelva a conocer y decidir sobre lo resuelto. Esta   figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación   en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y consecuencias, así como   las distintas modalidades que puede presentar[108]. Para   efectos de esta providencia, cabe hacer alusión a las distinciones que existen   entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material, y la   cosa juzgada absoluta respecto de la cosa juzgada relativa.     

6.4.3. Frente a la primera de las   clasificaciones en mención, la jurisprudencia de este   Tribunal ha dicho que la cosa juzgada formal tiene ocurrencia cuando existe una decisión previa del juez   constitucional en relación con el mismo texto legal que es llevado   posteriormente a su estudio[109];   mientras que, por su parte, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas que tienen identidad de   contenido normativo y en relación con una de ellas ya se ha realizado por esta   Corporación previamente un juicio de constitucionalidad[110]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310 de 2002[111], se dijo que:    

“[La] Corte [ha   entendido] que hay lugar a declarar la existencia de la cosa juzgada formal,   en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo del juez   constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo y   posterior escrutinio constitucional. Así mismo, la jurisprudencia ha sido   enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada   material cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente   distinta, su materia o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u   otras disposiciones que ya fueron objeto del juicio de constitucionalidad, sin   que el entorno en el cual se apliquen comporte un cambio sustancial en su   alcance y significación.”    

Por su parte, en lo que atañe a la segunda   clasificación, la jurisprudencia ha señalado que existe cosa juzgada absoluta,   cuando el pronunciamiento que se realiza por este Tribunal no se limita en su   alcance, por lo que se entiende que la norma fue examinada en su totalidad y   frente a todo el texto constitucional; a diferencia de lo que ocurre con la   cosa juzgada relativa, en el que el escrutinio realizado por la Corte se   circunscribe dentro de la propia sentencia, ya sea a un determinado cargo o a un   preciso problema jurídico, de forma explícita o implícita[112].   En todo caso, mientras esta Corporación no señale que los efectos de una   providencia son relativos, como regla que se deriva del artículo 46 de la Ley   270 de 1996[113],   se entenderá que los fallos que ella profiera hacen tránsito a cosa juzgada   absoluta[114].    

En virtud de esta última categorización, la   Corte ha aclarado que, mientras un fallo absoluto precluye por completo la posibilidad de interponer una nueva demanda de   inconstitucionalidad con posterioridad a la sentencia, siempre que subsistan las   disposiciones constitucionales que sustentaron la decisión[115] y se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo[116]; en el caso en el que   este Tribunal adopte un fallo relativo, por oposición a lo expuesto, se admite   que, en el futuro, se formulen nuevos cargos de   inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, con la única   condición de que ellos sean distintos a los que ya fueron analizados.    

Por tal razón, para que exista cosa   juzgada frente a una decisión de alcance relativo se impone acreditar, de un lado, si el mandato acusado fue objeto de juzgamiento en una   oportunidad anterior y, de otro, si la acusación formulada en dicha ocasión   coincide con la nueva censura sometida al estudio de la Sala Plena[117].    

6.4.4.  En el asunto bajo examen, cabe señalar que en el   proceso que concluyó con la expedición de la Sentencia C-465 de 2014[118], invocada tanto por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado como   por la Academia Colombiana de Jurisprudencia, este Tribunal examinó la   constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, que ahora se impugna   parcialmente, procediendo a declarar su exequibilidad con efectos de carácter   relativo, en la medida en que la decisión se limitó a los cargos que fueron   analizados en dicha oportunidad. En concreto, en el numeral segundo de la parte   resolutiva de la sentencia en cita, se dispuso que:    

“Segundo.  Declarar EXEQUIBLES por los demás cargos analizados los   artículos 20 -parágrafos 1º, 2º y 3º-, 24, 25, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 36,   69, 71, 72, 122, 123, 124, 142, 167 -parágrafos 3º y 4º-, 172, 178, 179, 180,   185, 190 y 196 de la Ley 1607 de 2012.” [119]    

En aquella oportunidad, al revisar los cargos que fueron objeto de análisis, se   advierte que el accionante solicitó declarar la inexequibilidad del contenido   completo del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, con ocasión de dos vicios de   procedimiento. El primero, por no surtir el primer debate en las comisiones   séptimas permanentes de ambas cámaras, como instancia competente para iniciar el   tránsito legislativo de dicho artículo, por incluir en su regulación temas   relacionados con la seguridad social, el régimen salarial y prestacional de los   servidores públicos, y los asuntos de la mujer y de la familia. Y, el segundo,   por desconocer el principio de unidad de materia, al incluir dentro de una   reforma tributaria, contenidos propios del sistema laboral.    

Para este Tribunal, ninguno de los cargos propuestos estaba llamado a prosperar,   al entender que, más allá de los efectos que el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012 produce en temas laborales y de la seguridad social, la materia   tributaria  es un asunto transversal a dicha disposición, pues a través de ella            –en ese   momento–  se disponía parte de la destinación específica de los recursos   del CREE, por lo que, a juicio de Corte, su trámite no solo se realizó de forma   correcta por las Comisiones Terceras del Congreso, sino que, además, ello   demostraba su relación sistemática y teleológica con los asuntos nucleares de la   ley en mención. Finalmente, esta Corporación aclaró que la norma acusada no regula aspectos del régimen salarial del servidor   público, pues de manera expresa señala que las madres comunitarias no son ni   serán catalogadas como funcionarias públicas[120].    

6.4.5. Por consiguiente, en la medida en que la expresión legal   acusada fue analizada por la Corte en la citada Sentencia C-465 de 2014[121], pero lo fue    como parte del contenido del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 y con respecto a   dos cargos diferentes a los que ahora se proponen, es claro que en el presente   caso no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, circunstancia   por la cual puede este alto Tribunal entrar a proferir un nuevo pronunciamiento   de fondo sobre la materia.    

6.5. Problema jurídico y esquema de resolución    

6.5.1. Como se advirtió con anterioridad, la   accionante señala que se vulneran la dignidad humana, el mínimo vital y móvil y   el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibición de otorgarle a   las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, en los términos   previstos en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se les niega   el reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de la   prestación de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y   respecto del cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad   sobre las formas.    

Como garantías mínimas que se enuncian en la   demanda, como ya se dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del   salario, el acceso a prestaciones sociales, la remuneración oportuna, la entrega   de implementos de trabajo y demás elementos básicos que se señalan en el   artículo 53 del Texto Superior. En el fondo, se trata de un cargo único   referente a la afectación del derecho al trabajo de las madres comunitarias en   condiciones dignas y justas, como realidad de la que sí gozan los empleados   públicos.    

6.5.2. De esta manera, siguiendo los argumentos expuestos en la   demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la   Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si es contrario a los   artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución, que refieren a la dignidad humana y al   trabajo en condiciones dignas y justicia, que el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012 disponga que, en virtud del proceso de formalización laboral de las madres   comunitarias, esté prohibido otorgarles la calidad de funcionarias públicas.    

Para resolver este problema jurídico, la Corte analizará el origen,   naturaleza y desarrollo de la vinculación laboral de las madres comunitarias que   prestan sus servicios en los Programas de Hogares Comunitarios de Bienestar;   luego de lo cual se detendrá en la explicación de la libertad de configuración   normativa que tiene el legislador para definir las modalidades de protección del   derecho al trabajo. A continuación, hará una breve referencia al principio de   primacía de la realidad sobre las formas y a la distinción que existe entre el   servicio público y la función pública. Con sujeción a lo anterior, procederá a   examinar la constitucionalidad de la norma demandada.    

6.6. Origen, naturaleza y desarrollo de la vinculación laboral de las   madres comunitarias    

En 1986, el Consejo Nacional de Política Económica y Social –CONPES–      aprobó el Proyecto de Hogares Comunitarios de Bienestar, con el propósito de   ampliar la cobertura de atención y promover una mayor participación de las   familias y la comunidad en el cuidado de la población infantil más pobre de las   zonas urbanas y rurales del país[122].   En desarrollo de lo anterior, la Ley 89 de 1988[123] estableció la   dedicación exclusiva del aumento de los aportes parafiscales que en ese momento   recibía el ICBF, para permitir el desarrollo y auge del citado programa, que se   definió como aquél que a través de becas del referido instituto, les permitía a   las familias, “en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto   contenido de recursos locales, [atender] las necesidades básicas de nutrición,   salud, protección y desarrollo (…) de los niños de los estratos sociales pobres   del país”[124].    

El Decreto 2019 de 1989[125],   reglamentario de la ley en cita, dispuso que “[e]l funcionamiento y   desarrollo del Programa de Hogares de Bienestar [sería] ejecutado directamente   por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia, las cuales   administra[rían] los recursos asignados por el Gobierno y los aportes   provenientes de la comunidad”[126].   Por lo demás, para esa época, se señaló que“[l]a vinculación de las madres   comunitarias así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que   particip[aran] en el Programa de ´Hogares de Bienestar´, mediante su trabajo   solidario, constitu[ía] [una] contribución voluntaria de los miembros de la   comunidad al desarrollo [del] programa y por consiguiente, dicha vinculación no   implica[ba] relación laboral con las asociaciones, (…) ni con las entidades   públicas que particip[aban] en el mismo”[127].    

Luego, el Decreto 1340 de 1995 “Por el cual se dictan disposiciones   sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”, que derogó el referido Decreto 2019 de   1989, mantuvo –en esencia– el mismo esquema normativo, al señalar que:    

“Artículo 3o.  El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de   Bienestar, será ejecutado directamente por la comunidad a través de Asociaciones   de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias.    

Artículo 4o. La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás   personas y organismos de la comunidad, que participen en el Programa de “Hogares   de Bienestar”, mediante su trabajo solidario, constituye contribución   voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños,   corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha   vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones   comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él   participen”.    

Con base en la anterior normativa, el ICBF expidió el Acuerdo 21 de   1996[128]  mediante el cual se introdujo el contrato de aporte[129] entre el ICBF y las   asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños beneficiados con   el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, para administrar los recursos   asignados por el Gobierno y los provenientes de la comunidad[130]. A lo anterior se   agregó que las partidas gubernamentales se destinarían a financiar la dotación   inicial, la capacitación, la beca (que incluía los recursos asignados a las   madres comunitarias), la supervisión y la evaluación de los hogares   comunitarios. De manera específica, se dispuso la competencia de la Junta   Directiva del ICBF para fijar, en cada vigencia fiscal, los costos de cada   componente de la beca[131].   Y se reiteró que era la asociación de padres la responsable de designar a las   madres comunitarias, las cuales participaban del programa mediante una   vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria. Expresamente, el   artículo quinto disponía que:    

“Artículo   quinto. De la organización y operación. (…) c) Los Hogares Comunitarios de   Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar   Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario   Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la   organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. hombre o mujer   con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55   años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de   educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para   atender a los niños en espacio comunitario, acepte su vinculación al   programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a   capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud y   cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños.”[132]    

Con posterioridad, la Ley 1187 de 2008 “Por la cual se adiciona un parágrafo 2o al artículo 2o de la Ley 1023   de 2006 y se dictan otras disposiciones”, previó un incremento en el porcentaje de la beca para las   madres comunitarias, a partir del 1º de enero de dicho año, al establecer que:     

“Artículo 4o. La bonificación mensual de las madres comunitarias se   incrementará al 70% del salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1o de   enero de 2008, sin perjuicio de los posteriores incrementos que se realicen.”    

En el año 2012, como ya se explicó con anterioridad, se expidió la   Ley 1607  que creó el “Impuesto sobre la renta para   la equidad (CREE)” y fijó su destinación específica para “la financiación   de los programas de inversión social orientada prioritariamente a beneficiar a   la población usuaria más necesitada, y que estén a cargo del Servicio Nacional   de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)”[133],   modificando el mecanismo de financiación de los programas de Bienestar Familiar   del ICBF, al pasar de un régimen de parafiscalidad a un régimen económico   soportado en el impuesto sobre la renta.    

“Artículo 36.  Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y   Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. De   manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes   modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las madres   comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo anterior   implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas.    

La segunda etapa   para el reconocimiento del salario mínimo para las madres comunitarias se hará a   partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las Madres Comunitarias   estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario mínimo o su   equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las madres   sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del 2014,   proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar sustituto   durante el mes.”    

Con fundamento en la citada ley, como se mencionó con anterioridad,   fue que se expidió el Decreto 289 de 2014. Allí se reglamentó   expresamente la vinculación laboral de las madres comunitarias con las entidades   encargadas de la administración del Programa de Hogares Comunitarios de   Bienestar mediante  contrato de trabajo, con todos los derechos y garantías   consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, dependiendo exclusivamente de   dicho empleador la selección de las personas encargadas de la prestación del   servicio[134].    

Por lo demás, el decreto igualmente consagra que las madres   comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[135], como lo   ordenó la ley, toda vez que sus servicios los prestarán directamente a las   entidades administradoras del programa, “las cuales tienen la condición de   único empleador, sin que se pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF”[136].   Dichas entidades deberán garantizar el pago de los derechos laborales y de   seguridad social mediante la suscripción de pólizas, las cuales se harán   efectivas por dicho instituto en caso de incumplimiento[137].    

Sumado a lo anterior, cabe agregar que, a lo largo de estos años, la   jurisprudencia constitucional ha sostenido que la vinculación de las madres   comunitarias con los Hogares Comunitarios de Bienestar es de naturaleza   contractual, antes regido bajo las normas civiles, y hoy, en virtud de la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, por el Código   Sustantivo del Trabajo.    

En efecto, en una primera etapa, las   Sentencias T-269 de 1995, SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000, T-1081   de 2000, T-1117 de 2000,         T-1173 de 2000, T-1605 de 2000, T-1674 de 2000,   T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001, aludieron a las particularidades   del vínculo entre las madres comunitarias y el Programa de Hogares Comunitarios   de Bienestar, señalando que se trataba de una relación contractual regida por el   derecho civil. Específicamente, en la última de las providencias en cita se dijo   que: “[La] doctrina de esta Corporación ha   precisado que el vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación   de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar no es de   naturaleza laboral sino contractual de origen civil y ante ello no concurren los   presupuestos requeridos para afirmar la vulneración [del derecho al trabajo]”[138].    

Posteriormente, las Sentencias T-628 de 2012 y T-478 de 2013 se   refirieron a la existencia de un régimen jurídico intermedio entre el trabajo   subordinado y la relación independiente[139].   No obstante, recientemente y con sujeción a los cambios descritos en el   ordenamiento jurídico, las Sentencias T-130 de 2015, T-508 de 2015 y SU-079 de   2018 reconocieron que el vínculo que se forma entre las madres comunitarias y el   Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar es de carácter laboral,   sujeto al cumplimiento de todos los derechos y garantías previstas en el Código   Sustantivo del Trabajo. En todo caso, cabe aclarar que en este interregno se   expidió la Sentencia T-480 de 2016, que declaró la existencia de un contrato   realidad entre 106 madres comunitarias y el ICBF, siendo en este punto anulada   mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017, por desconocer la jurisprudencia   en vigor, conforme a la cual, según se expuso, se entendía que el régimen legal   vigente no reconocía la existencia de un contrato de trabajo, ni de una relación   legal y reglamentaria, entre las madres comunitarias y el citado instituto.    

Para finalizar, en uno de los últimos fallos sobre esta materia, esto   es, en la Sentencia SU-079 de 2018, al reiterar los precedentes recientes sobre   el régimen de vinculación de las madres comunitarias, la Corte expuso que: “(…)   con la expedición del Decreto 289 (…)  fueron vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo con las entidades   administradoras del Programa, quien es su único empleador, contando desde   entonces con todos los derechos y garantías (…) de una relación laboral.”[140]    

En suma, tanto la legislación como la jurisprudencia reiterada de la   Corte han descartado expresamente, desde sus orígenes hasta el régimen actual,   que exista una relación laboral de carácter público entre las madres   comunitarias y el ICBF, en la medida en que el Programa de Hogares Comunitarios   de Bienestar siempre se ha fundado, más allá de prestar un servicio, en una   labor solidaria de carácter social. Sin embargo, tal situación no impidió que el   legislador les haya otorgado beneficios sociales y prestacionales como   reconocimiento a su importante labor, de manera progresiva y durante el tiempo   en que todavía no se había formalizado el vinculo laboral de dichas madres con   las entidades administradores del programa[141],   proceso que finalizó con la expedición del Decreto 289 de 2014, sustentado en el   artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, en el que se dispuso que la relación entre   ellos se sujetaría de forma obligatoria a la suscripción de un contrato de   trabajo de carácter particular, en los términos dispuestos en el Código   Sustantivo del Trabajo.    

6.7. La libertad de configuración del legislador en la definición de   las modalidades de protección del derecho al trabajo    

Sin lugar a dudas, la relación laboral   –tanto con los particulares como con el Estado– es la modalidad de trabajo con mayor protección constitucional, la   cual se explica por el tránsito de un Estado gendarme, caracterizado por el   sometimiento a obligaciones de abstención, por el respeto a la autonomía de la   voluntad entre los particulares y por la protección de la igualdad formal; a un   Estado Social de Derecho, identificado por su capacidad de promoción,   intervención y control a las actividades que se desarrollan en la sociedad y a   la búsqueda de la realización de la igualdad material entre los asociados.    

La Constitución Política de 1991 se funda precisamente en la   existencia de un Estado Social de Derecho, en el que el trabajo se revela como   valor fundante, principio rector del ordenamiento jurídico, derecho fundamental   y deber social, en virtud del preámbulo y de los artículos 1º, 25 y 53 del Texto   Superior. La concurrencia de estos elementos limita el ámbito de libertad de   configuración normativa del legislador en la materia, por un lado, por cuanto le   impone la obligación de garantizar unas condiciones laborales mínimas, como se   enuncia justamente en el citado artículo 53 de la Carta[142]; y, por el otro,   porque lo somete al deber de intervención de las autoridades públicas en el   contrato de trabajo, tanto en el ámbito administrativo como judicial, a fin de   evitar los abusos de poder y garantizar la efectividad de una relación que se   debe ejecutar bajo condiciones de justicia y dignidad (CP art. 25)[143]. Sobre el particular,   en la Sentencia C-171 de 2012[144],  esta Corporación sostuvo lo siguiente:    

“El derecho al   trabajo como valor fundamente del Estado Social de Derecho en la Constitución   Política de 1991, se encuentra consagrado en el Preámbulo y el artículo 1º   Superior, e igualmente se encuentra estipulado como principio rector del   ordenamiento jurídico y derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la   Carta, los cuales determinan que el trabajo es un derecho y un deber social, de   carácter fundamental, progresivo, que es esencial al Estado Social de Derecho, y   que en su calidad de tal limita el ámbito de libertad configurativa del   legislador en la materia.    

Por su parte, la   jurisprudencia de esta Corte ha protegido en innumerables oportunidades el   derecho al trabajo en sus distintas modalidades, reiterando la amplia garantía y   el reconocimiento que le ofrece el marco de la Carta Política de 1991. En este   sentido, ha reconocido que (i) este derecho implica no solo la defensa de los   trabajadores dependientes sino de los independientes; (ii) que es un mecanismo   no solo para asegurar el mínimo vital, la calidad de vida digna de los   trabajadores, sino que constituye un requisito esencial para la concreción de la   libertad, la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; (iii)   que se dirige a proteger tanto los derechos mínimos e irrenunciables de los   trabajadores particulares –arts. 53 y 54 C.P.–, los   trabajadores al servicio del Estado –arts. 122 a 125 C.P.–, como también a la   empresa y al empresario –art.333–; (iv) que la Constitución protege todas las   modalidades de empleo lícito; y (v) que la regulación de las distintas   modalidades de trabajo y la forma de hacerlos efectivos le corresponde al   legislador, quien goza de un amplio margen para ello, dentro del marco y   parámetros fijados por la Constitución Política, de manera que en todo caso debe   respetar las garantías mínimas y los derechos irrenunciables de los   trabajadores.    

Al proteger las   distintas modalidades de trabajo la jurisprudencia constitucional le ha   reconocido una mayor protección constitucional de carácter general al empleo   derivado del vínculo laboral tanto con los particulares como con el Estado,   protección que se evidencia en numerosas disposiciones superiores, como los   artículos 25, 26, 39, 40 num.7, 48 y 49, 53 y 54, 55 y 56, 60, 64, los artículos   122 y 125, y los artículos 215, 334 y 336 de la Carta Política, protección que   genera un menor margen de libertad configurativa para el legislador, en cuanto   debe respetar condiciones laborales mínimas, así como la garantía de unas   condiciones mínimas del contrato de trabajo con el fin de evitar los posibles   abusos de poder y garantizar la efectividad de la dignidad y de la justicia.”    

Ahora bien, como se advierte de la sentencia   previamente transcrita, así como el legislador tiene un menor margen de potestad   de configuración, respecto de otras materias, con ocasión de los limites que se   imponen para proteger el derecho al trabajo, no es menos cierto que también goza   de un criterio amplio de evaluación para adoptar autónomamente las distintas   modalidades, formas o vínculos a través de los cuales se canaliza la citada   garantía, con la carga de respetar las garantías mínimas y los derechos ciertos   e indiscutibles de los trabajadores.    

Por tal razón, este Tribunal ha admitido que no toda relación de   trabajo debe ser tratada por la ley en forma igual, ya que la Constitución   Política habilitó al legislador para configurar diferentes tipos de vinculación   que respondan a las necesidades de cada sector, a los servicios que se prestan,   al desarrollo de la libre iniciativa privada, a la intervención del Estado en la   economía o a las actividades que implican el desenvolvimiento de una función   pública, con sujeción al respeto de las garantías mínimas que prevé el Texto   Superior, en especial, en lo que refiere a la salvaguarda del derecho a la   seguridad social.    

Precisamente, en la Sentencia C-614 de 2009[145], la Corte concluyó   que: “[L]a protección de las distintas modalidades del trabajo que la   Constitución consagra muestra que el legislador tiene dos campos distintos de   regulación. De un lado, es claro que la ley no está obligada a regular formas   precisas o únicas de acceso al empleo, puesto que, desde el punto de vista de   las fuentes de trabajo, el legislador tiene un amplio margen de libertad de   configuración normativa. Y, de otro lado, desde el punto de vista de protección   del derecho subjetivo al trabajo, la ley está limitada por las reglas previstas   directamente en la Constitución porque existen garantías mínimas de especial   protección a la relación laboral.”    

6.8. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas    

Al consagrar los principios mínimos fundamentales de las relaciones   de trabajo, el artículo 53 de la Constitución dispone que uno de ellos concierne   a la “primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los   sujetos de las relaciones laborales”. Este principio indica que al momento   de determinar la naturaleza del vínculo que relaciona a una persona que presta   sus servicios con aquella que se beneficia de ellos,   debe dar prioridad a la verdad que se deriva de la labor empírica que se   desempeña, cuando a través de ella se exterioriza una relación laboral, más que   a la nominación que las partes le pretendan dar al contrato que las une.    

Así las cosas, por encima de las formalidades, impera la realidad   objetiva y empírica que consolida una relación, sin importar la modalidad   contractual adoptada y la denominación empleada para el contrato. En la   práctica, este principio busca privilegiar el reconocimiento por parte de los   jueces de los hechos vinculados sustantivamente con un contrato de naturaleza   laboral, impidiendo que a través de actos formales se oculte o disfrute una   relación de trabajo, con el único propósito de evadir las obligaciones que se   derivan de esta categoría de negocio jurídico.    

Sobre el particular, en la Sentencia C-665 de 1998[146], este Tribunal   manifestó que: “[c]onforme lo establece el artículo 53 de la Carta (…), el   principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas   por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la   desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad   de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o   desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.”    

Por su parte, el Consejo de Estado ha dicho que “el verdadero sentido   del principio de primacía de la realidad (…) implica que se reconozca con   certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una   actividad laboral”[147], siempre que por parte   del interesado se acredite, de forma incontrovertible, los elementos que   identifican dicha relación, esto es, la prestación de una actividad personal, el   reconocimiento de un salario o retribución por dicho servicio, y la continuada   subordinación o dependencia.    

La naturaleza jurídica de este principio se identifica entonces a   partir de dos finalidades que le son propias, por una parte, se convierte en un   mecanismo de preservación del ordenamiento jurídico laboral, pues impide que   derechos de orden público y de naturaleza cierta e indiscutible sean   desconocidos por las partes a través de actos simulados que pretenden ocultar la   realidad de una relación de trabajo; y por la otra, impide el fraude a las   garantías mínimas de los trabajadores, a través de convenios que buscan   prescindir de la existencia de las normas protectoras y de tutela que brinda el   derecho laboral.    

En este contexto, el principio de primacía de la realidad sobre las   formas tiene una aplicación de naturaleza concreta, subjetiva y  especifica frente a los casos en los que se oculta la presencia de una   relación laboral. Ello implica, por un lado, que le corresponde al interesado en   desentrañar la naturaleza real del vínculo, probar y acreditar los elementos   esenciales que lo identifican; y por el otro, que –a partir de dicha exigencia probatoria– no cabe su uso de manera general o universal frente a categorías   jurídicas abstractas definidas por el legislador.    

Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, al señalar que “[p]ara   efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la   parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que   su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya   recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con   el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como   aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en   cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle   reglamentos, la cual debe   mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.”[148]    

En el mismo sentido, la Corte ha expresado que, en cada caso “que los   jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación (…) de trabajo   [deben proceder] a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin   que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos   económicos a lo que corresponda en justicia y derecho.”[149]    

En conclusión, el principio de primacía de la realidad se aplica en   los casos donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el   contrato (formalidad) suscrito. No obstante, su reconocimiento no opera de forma   general o universal frente a las distintas categorías jurídicas de naturaleza   contractual definidas por el legislador, toda vez que su operancia depende de   cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se   presentan los tres elementos esenciales que identifican la relación laboral.    

6.9. Distinción entre servicio público y función pública    

6.9.1. Tanto el Constituyente como el legislador han consagrado que   los servicios públicos no constituyen, en principio, un ejercicio de la función   pública. En efecto, la Constitución reguló lo relacionado con los servicios   públicos en el título XII que refiere al régimen económico y la hacienda   pública, mientras que lo relativo a la función pública se encuentra en el   capítulo II del título V, denominado de la “organización del Estado”. Lo   anterior, desde en una perspectiva eminentemente formal, permite afirmar que la   Carta entiende a ambos fenómenos como materias diferentes y, por ello, dispuso   que debían ser reguladas en apartes distintos del Texto Superior.    

Precisamente, la separación entre ambos conceptos se advierte con   claridad en los artículos 122 y 365 de la Constitución Política, que constituyen   el soporte normativo del régimen de la función pública y de la prestación de los   servicios públicos. De forma puntual, las normas en cita disponen que:    

“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones   detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se   requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus   emolumentos en el presupuesto correspondiente.    

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar   juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le   incumben.    

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando   autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de   sus bienes y rentas.    

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y   propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.    

<Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009.   El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que   establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección   popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar   personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan   sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el   patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados   con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos   de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.    

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su   conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada,   a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con   cargo a su patrimonio el valor del daño. (…)”.    

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije   la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por   comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá   la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de   soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría   de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide   reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá   indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden   privadas del ejercicio de una actividad lícita.”    

Lo anterior se ratifica en el artículo 150, numeral 23, de la Carta,   en el que se establece que el Congreso debe “expedir las leyes que regirán el   ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos”,   lo cual evidencia, sin duda alguna, que se trata de dos actividades diferentes,   al margen de que ambas deban ser regulas por el legislador.    

En línea con lo anterior, se encuentra el artículo 3 de la Ley 489 de   1998, en el que se dispone lo siguiente:    

“Artículo 3. Principios de la función administrativa. La   función administrativa se desarrollará conforme a los principios   constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad,   moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,   participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios   anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en   cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen. (…)”[150].    

Nótese como la disposición en mención alude a los principios que   rigen a la función administrativa, como especie de la función pública, señalando   que ellos se aplican a la prestación de los servicios públicos, con la condición   de que sean compatibles con su naturaleza y régimen, lo que implica que   esta última figura no es asimilable a la primera y que, en cada caso concreto,   se deberá entrar a determinar si los citados principios le son o no aplicables.    

En este contexto, y según lo expuesto, se puede concluir que la   Constitución y el legislador han definido que la prestación de los servicios   públicos no conlleva, en principio, el ejercicio de una función pública. Esta   distinción se soporta no solo en la separación formal que sobre su régimen se   realiza en los textos ya señalados, sino también en el hecho de que la   prestación de los servicios públicos se modificó con la Carta de 1991, con un   esquema de liberalización, en el que su ejecución puede quedar a cargo del   Estado, de comunidades organizadas o de particulares, en condiciones de   competencia y con la aplicación de un régimen de igualdad, en los términos en   que se defina por el legislador. Así lo ha señalado el Consejo de Estado al   explicar que:    

“El modelo constitucional económico de la Carta Política de 1991 está   fundado en la superación de la noción francesa de servicio público, conforme a   la cual éste era asimilable a una función pública, para avanzar hacia una   concepción económica según la cual su prestación está sometida a las leyes de un   mercado fuertemente intervenido; así se deduce del artículo 365 constitucional   cuando dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los   servicios públicos y que estos pueden ser prestados por el Estado, directa o   indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares. Nótese que la   norma es clara en señalar que el Estado debe asegurar la prestación (no prestar   forzosamente) al tiempo que permite la concurrencia de agentes (públicos,   privados o mixtos) en su prestación”[151].    

Por lo demás, el hecho que la Constitución   señale que los servicios públicos son inherentes a las finalidades sociales del   Estado (CP art. 365) no es razón suficiente para considerar que envuelven una   función pública, pues tal alusión lo que significa es que, por vía de la   intervención o de la regulación, se debe asegurar su prestación eficiente,   general y de acceso para todas las personas. En tal sentido, se pronunció la   Corte en la Sentencia C-037 de 2003[152],   al afirmar que:    

“La Corte ha   señalado que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del   Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los   habitantes del territorio nacional; ello comporta que si bien los particulares   concurren a dicha prestación, sea parcial o totalmente, como expresión de la   libertad económica (art. 333 C.P.), el Estado tiene el deber de intervenir de   modo que se aseguren tanto los fines fijados por el Constituyente para los   servicios públicos en general (art 365 C.P.), como los que éste haya definido   para determinados servicios (seguridad social, salud, por ejemplo), por lo que   puede establecer las condiciones y limitaciones que resulten necesarias, sean   ellas [las] relativas por ejemplo a la aplicación de ‘instrumentos de   intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del   mercado’, o el establecimiento de inhabilidades o incompatibilidades que puedan   resultar necesarias para ‘el logro de sus fines competenciales’ y ‘el respeto de   los principios que rigen la función administrativa, fijando en todo caso límites   a dicha intervención.    

(…) Las   anteriores referencias permiten señalar que no resulta entonces asimilable en la   Constitución el concepto de función pública con el de servicio público. // El   servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares.   La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de   las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad   inherente del Estado.    

Debe recordarse   así mismo que como se desprende del artículo 365 superior, la actividad de   prestación de los servicios públicos no es únicamente del Estado, y que bien   puede éste decidir dejarla en manos de los particulares, no obstante que la   regulación, control y vigilancia de dichos servicios le corresponda ejercerla   directamente y con exclusividad (arts. 189.22, 365, 370).     

Ello no sucede   en cambio en el caso de las funciones públicas, que corresponde ejercer a los   servidores públicos y solo de manera excepcional puede ser encargado su   ejercicio a particulares (art. 123.2), y en los términos ya expresados.    

Cabe precisar   que este entendimiento dado por la Constitución a la noción de servicio público   corresponde a la evolución que dicha noción ha tenido en la doctrina y que ya no   corresponde a la noción clásica de servicio público que implicaba la asimilación   del servicio público con la función pública y con el derecho público.    

La Constitución   Política, ha reservado para el Estado las funciones de regulación, control y   vigilancia de los servicios públicos, –que en sí   mismas corresponden cabalmente al ejercicio de funciones públicas–, mientras que la prestación de los mismos, en la medida en que no   implica per se dicho ejercicio, ha determinado que puede ser adelantada   por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas (art. 365 C.P.).    

No sobra   precisar, que conforme al aparte final del artículo 365 superior, cuando el   Estado se reserva para si la prestación exclusiva de un servicio público, previa   la indemnización de las personas  que en virtud de la ley que así lo   determine queden privadas del ejercicio de una actividad legítima, el particular   que eventualmente  llegue a prestar ese servicio por decisión del mismo   Estado, por el solo hecho de dicha prestación, o de la sola celebración de un   contrato de concesión para el efecto, tampoco ejercerá una función pública.   Solamente en caso [de] que la prestación haga necesario el ejercicio por parte   de ese particular de potestades inherentes al Estado, como, por ejemplo,   señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos   unilaterales, podrá considerarse que este cumple en lo que se refiere a dichas   potestades una función pública.”[153]    

Como se advierte de la sentencia en cita, si   bien el servicio público implica la existencia de una actividad que,   prestada en forma regular y continua, entraña un interés público o social, en el   que su prestación puede quedar a cargo de entidades públicas, comunidades   organizadas o particulares, lo que habilita que esté sometida a la regulación,   control y vigilancia del Estado, esta última circunstancia no la convierte en   una función pública, pues ella se manifiesta esencialmente a través de   mecanismos que envuelven y requieren el ejercicio de potestades públicas, lo que   significa, en general, el desenvolvimiento de la autoridad o ius imperium   que le es inherente al Estado.    

6.9.2. Ahora bien, como lo ha admitido la   jurisprudencia de esta Corporación, la función pública también describe la   relación que se establece entre el Estado y las personas que le prestan sus   servicios y que, por tal consideración, adquieren la condición de funcionarios   públicos o, como lo dispone la Carta de 1991, de servidores públicos (CP arts.   123 y 125). Sobre el particular, en la Sentencia C-681 de 2003[154], este Tribunal   manifestó que:    

“La función   pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la   relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que   necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las   condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y   derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control,   régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la   naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella.”[155]        

La evolución en el tipo de vínculo que se   genera con el Estado fue descrita en el mismo fallo en mención, al sostener que:    

“Las   personas naturales que ejercen la función pública establecen una relación   laboral con el Estado y son en consecuencia funcionarios públicos. Desde   el punto de vista general, la definición es simple. Sin embargo, existen   diversas formas de relación y por consiguiente diferentes categorías de   funcionarios públicos. La clasificación tradicional comprende los empleados   públicos y los trabajadores oficiales. Esta clasificación se remonta a la ley 4a   de 1913 la cual siguiendo el criterio finalista definió a los empleados públicos   como los que tienen funciones administrativas y los trabajadores oficiales   aquéllos que realizan las obras públicas y actividades industriales y   comerciales del Estado. El Decreto 3135 de 1968 siguió el criterio organicista   para definir los empleados públicos, quienes están vinculados a los Ministerios,   departamentos administrativos y demás entidades que ejercen la función pública.    

Los empleados   públicos a su vez fueron clasificados por la misma Ley 4a de 1913 entre   magistrados que son los que ejercen jurisdicción o autoridad, los simples   funcionarios públicos que cumplen funciones en calidad de empleados sin   autoridad o jurisdicción y los meros oficiales públicos que ejercen funciones   que cualquiera puede desempeñar aún sin tener la calidad de empleado.    

El tema   problemático era la consideración de los miembros del Congreso quienes no se   ajustaban a las definiciones convencionales porque escapan a los criterios   utilizados para la clasificación tradicional. Justamente la Ley 41 de 1892 le   dio un carácter particular a los miembros del Congreso cuando afirmó en el   artículo 1° que ‘la representación nacional que ejercen los senadores y   representantes no es un empleo sino un derecho’ que se rige por las   disposiciones especiales que a él expresamente se refieren y que no se extingue   sino por la muerte, la pérdida de los derechos políticos o la renuncia expresa.    

La progresiva   comprensión de la unidad del Estado a través de la interrelación de los tres   poderes públicos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial ha permitido   establecer la categoría común de servidores públicos para incorporar en ella a   todas las personas que ejercen la función pública. Así, el artículo 123   de la Carta Política vigente establece: ‘Son servidores públicos los miembros   de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus   entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los servidores   públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones   en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. // La ley   determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen   funciones públicas y regulará su ejercicio.’    

Esta disposición   es la pauta para el tratamiento y la regulación de la naturaleza de la relación   laboral de los servidores del Estado, para la fijación del régimen salarial y   prestacional, el régimen disciplinario y de control de la gestión pública de   acuerdo con los postulados generales de la Constitución (…)”[156].    

Ahora bien, para el ingreso a la función   pública, más allá de si el empleo es o no de carrera[157], este Tribunal ha   dicho que se debe cumplir, por lo menos, con los siguientes requisitos[158], a saber: (i) el   Estado debe disponer de un cargo a proveer; (ii) la persona tiene que ser   nombrada y entrar en posesión del mismo; (iii) en virtud del régimen legal o   reglamentario el empleo debe estar vacante en la planta de personal; y (iv) se   tiene contar con la respectiva disponibilidad presupuestal, con el fin de asumir   los costos que demanda la relación laboral[159];   con la única excepción de los funcionarios de hecho[160].    

En conclusión, el concepto de función   pública admite su asimilación, en ciertos casos, con el desenvolvimiento de   potestades públicas, y en otros, con el ingreso de manera formal a un cargo   creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos previstos en la Constitución   y la ley, a través de una vinculación legal o reglamentaria, con el fin de   atender y satisfacer los intereses generales de la comunidad.    

6.10. Examen de constitucionalidad de la norma demandada    

6.10.1. Como se advirtió previamente, la   accionante señala que se vulneran la dignidad humana, el mínimo vital y móvil y   el derecho al trabajo (CP arts. 1, 25 y 53), con la prohibición de otorgarle a   las madres comunitarias la calidad de funcionarias públicas, en los términos   previstos en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, pues con ello se les niega   el reconocimiento a su favor de las garantías mínimas que emanan de la   prestación de un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y   respecto del cual tendría que operar el principio de primacía de la realidad   sobre las formas.    

Como garantías mínimas que se enuncian en la demanda, como ya se   dijo, se invocan la estabilidad laboral, el reajuste del salario, el acceso a   prestaciones sociales, la remuneración oportuna, la entrega de implementos de   trabajo y demás elementos básicos que se señalan en el artículo 53 del Texto   Superior. En el fondo, se trata de un cargo único referente a la afectación del   derecho al trabajo de las madres comunitarias en condiciones dignas y justas, como realidad de la que sí gozan  los empleados públicos.    

6.10.2. Todos los   intervinientes que se pronunciaron sobre el fondo de la controversia[161], solicitan a la Corte declarar la exequibilidad de la disposición   demandada, esto es, de la expresión: “sin que lo anterior implique otorgarles   la calidad de funcionarias públicas”, al considerar que el legislador está   habilitado para otorgar a las madres comunitarias un tratamiento legal distinto   a la relación legal y reglamentaria que se forja con los servidores públicos,   siempre que se les garanticen, en igual medida, sus derechos laborales. Ello en   respuesta al tipo de actividades sociales y de formación que llevan a cabo con   los niños dentro sus comunidades, las cuales son, en esencia, distintas a las funciones que se cumplen por los empleados que   prestan sus servicios al ICBF.    

Por lo demás, un grupo de intervinientes   afirma que[162]: (i) tanto la legislación como la jurisprudencia constitucional han   descartado, de manera expresa, constante y unívoca, la existencia de una   relación laboral entre las madres comunitarias y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; (ii) decisión que se   sustenta en que el funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios   de Bienestar es ejecutado directamente por asociaciones de padres de familia que   suscriben contratos de aporte con el ICBF, por lo que dicha entidad se   compromete tan solo al giro de los recursos para la marcha idónea de un programa   de bienestar familiar, cuya ejecución le corresponde de forma exclusiva a las   asociaciones, quienes con los ingresos públicos que perciben y los aportes de la   comunidad, siempre han tenido a su cargo el reconocimiento de la labor que   cumplen las madres comunitarias, más allá de que su papel inicialmente se previó   con un contenido solidario sujeto a las reglas del derecho civil. No obstante,   en la actualidad, (iii) el régimen de vinculación de las madres comunitarias con   las entidades administradoras del programa es mediante contrato laboral de   carácter particular, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, con   plena garantía de todos los derechos laborales,   prestacionales y de seguridad social, tal y como ocurre con los funcionarios   públicos. En este sentido, a su juicio, “(…) el régimen laboral aplicable a   las madres comunitarias garantiza por completo sus derechos fundamentales y   laborales desapareciendo con ello el supuesto de hecho sobre el cual se fundan   los cargos propuestos por la demandante”[163].      

Finalmente, el Procurador General de la   Nación señala que le asiste razón a la demandante y solicita declarar   inexequible el aparte demandado, al estimar que el no otorgamiento de la calidad   de funcionarias públicas a las madres comunitarias contraría sus derechos   fundamentales a la dignidad humana, al trabajo y al mínimo vital. En su   criterio, al interpretar de forma sistemática las reglas contenidas en el   artículo 122 del Texto Superior (relativas al empleo público) en concordancia   con los fines y propósitos del Estado, y de acuerdo con las categorías de   servidores públicos establecidas en el artículo 123 de la Carta, es posible   concluir que el ICBF estableció un contrato laboral realidad con las madres   comunitarias, convirtiéndolas en trabajadoras del Estado, de acuerdo con los   parámetros establecidos en la Sentencia T-480 de 2016[164].    

6.10.3. Para empezar, tal como se explicó en   las consideraciones generales de esta providencia, el legislador goza de un criterio amplio de evaluación para adoptar autónomamente las   distintas modalidades, sistemas o formas a través de los cuales se canaliza el   derecho al trabajo, con la carga de respetar las garantías mínimas y los   derechos ciertos e indiscutibles de los trabajadores. Por tal razón, este   Tribunal ha admitido que no toda relación de trabajo debe ser tratada por la ley   en forma igual, ya que la Constitución Política habilitó al legislador para   configurar diferentes tipos de vínculos que respondan a las necesidades de cada   sector, a los servicios que se prestan, al desarrollo de la libre iniciativa   privada, a la intervención del Estado en la economía o a las actividades que   implican el desenvolvimiento de una función pública.    

En desarrollo de dicho principio básico de   autonomía legislativa se expidió el precepto demandado, en el que, con ocasión   del proceso de formalización de los servicios que se prestan por las madres   comunitarias, trámite que se venía surtiendo desde la adopción de medidas de   protección en el campo de la seguridad social[165], se decidió autorizar   al Gobierno para implementar políticas de carácter progresivo dirigidas a   garantizar su vinculación laboral a partir del año 2014, con la carga de fijar   un ingreso por lo menos equivalente al salario mínimo legal mensual vigente[166] y con la prohibición   de otorgarles la calidad de funcionarias públicas[167]. Lo que en la práctica   significa que se excluye expresamente su vinculación en calidad de servidoras   públicas, en cualquiera de las modalidades previstas en los artículos 123 y 125   del Texto Superior[168]  y que, además, ello supone indirectamente que su formalización laboral tendría   que realizarse a través de un contrato de carácter privado.    

Precisamente, tal decisión del legislador se   concretó con la expedición del Decreto 289 de 2014 “Por el cual se reglamenta   parcialmente el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”[169],  en donde de forma expresa se señala que la vinculación laboral de las madres   comunitarias con las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios de Bienestar se debe efectuar a través de un contrato de   trabajo, con todos los derechos y garantías consagradas en el Código   Sustantivo de Trabajo[170].   Por lo demás, como ya se ha dicho varias veces, en el decreto se reitera que las   madres comunitarias no tendrán la calidad de funcionarias públicas[171], ya que sus servicios   los prestarán directamente a las entidades administradoras del programa, “las   cuales tienen la condición de único empleador, sin que se pueda predicar   solidaridad patronal con el ICBF”[172].    

Esto implica que el legislador, en ejercicio   de su libertad de configuración, ordenó al ejecutivo formalizar   laboralmente  a las madres comunitarias, descartando al efecto una vinculación directa, legal   y reglamentaria de estas con el Estado, pero habilitándolo para regularizar su   situación a través de un contrato laboral de carácter privado, siguiendo para el   efecto lo previsto en el Código Sustantivo de Trabajo, dentro del marco y   parámetros fijados por el Texto Superior.    

Así las cosas, a diferencia de lo señalado   por la accionante y la Vista Fiscal, para quienes las madres comunitarias no   cuentan con una modalidad de protección de su empleo avalada por la   Constitución, este Tribunal considera que la celebración de un contrato de   trabajo, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, es una medida de   amparo válida, idónea y suficiente frente a los derechos laborales que se   invocan como desconocidos, la cual se estableció, justamente, como ya se expuso,   a raíz de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012.    

Por lo tanto, en la actualidad, las madres   comunitarias son destinatarias de todos los derechos, beneficios y garantías   consagradas en la Constitución y los convenios internacionales de trabajo para   cualquier empleado del sector privado, sin ninguna distinción. Todos estos   derechos, beneficios y garantías implican que a ellas se les reconozca el pago   de un salario mínimo, el auxilio de transporte, las prestaciones sociales   (cesantías, prima de servicios, etc.), la existencia de jornadas laborales no   superiores al término establecido por la ley, los descansos remunerados   (vacaciones y dominicales) y su afiliación al Sistema de Seguridad Social   Integral (salud, pensión, auxilio funerario, riesgos laborales, etc.)    

Pretender que la única forma de acceso a un   trabajo digno, justo y en las condiciones mínimas que exige la Constitución,   debe ser a través de una vinculación directa con el Estado, mediante una   relación de naturaleza legal y reglamentaria, descartaría la existencia de   cualquier otro empleador diferente y de una modalidad de empleo distinta,   limitando con ello el principio básico de autonomía legislativa que autoriza al   Congreso para evaluar las diversas alternativas, sistemas y formas que permiten   canalizar el derecho al trabajo, para escoger dentro de ellas la que responde en   mejor medida al asunto objeto de regulación.    

Desde esta perspectiva, la Corte entiende   que la norma demandada se ajusta a la Carta, porque precisamente es un   desarrollo de la libertad de configuración del legislador en la definición de   las modalidades de protección del derecho al trabajo, en donde cabe tanto la   opción del régimen laboral del sector público como del sector privado, pues   ambas respetan las garantías mínimas y los derechos ciertos e indiscutibles de   los trabajadores.    

En todo caso, a juicio de la Sala Plena,   cabe aclarar que, si bien la fórmula adoptada no tiene reparo constitucional, el   margen de configuración en esta materia por parte del legislador le permite en   el futuro, si así lo estima pertinente, adoptar una decisión en sentido   contrario, por virtud de la cual se les otorgue a las madres comunitarias la   condición de funcionarias públicas, teniendo en cuenta los requisitos dispuestos   por este Tribunal en la Sentencia C-110 de 2019[173], en especial, en lo   que corresponde al cumplimiento del requisito de iniciativa exclusiva del   Gobierno Nacional (CP art. 150.7)[174].    

6.10.4. Por lo demás, respecto de los   argumentos expuestos por el Procurador General de la Nación para coadyuvar la   demanda en busca de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición   acusada, conforme a los cuales (a) de no otorgarles la calidad de funcionarias   públicas se desconocería el artículo 53 de la Constitución, que garantiza la   primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de la   relación laboral, al negar la existencia del vínculo real que existe entre ellas   y el Estado (a través del ICBF); aunado a que (b) se entendería que son   servidoras públicas porque están comprendidas dentro de la expresión   “trabajadoras de una entidad descentralizada por servicios del Estado”, ya   que ejecutan una labor en favor de la comunidad, como lo dispone el artículo 123   del Texto Superior[175];   la Corte considera que no están llamados a prosperar, por las razones que a   continuación se exponen:    

(i) En primer lugar, el concepto de la Vista   Fiscal se apoya íntegramente en la Sentencia T-480 de 2016[176], como se deriva de la   afirmación realizada al inicio del examen de los tres elementos constitutivos de   la relación laboral, al sostener que, “aun cuando la decisión judicial   reseñada únicamente surte efectos respecto de las ciento seis personas que   acudieron a la acción de tutela para la protección de sus derechos (…), las   consideraciones  sobre las existencia de un contrato realidad son aplicables a la totalidad  de las madres comunitarias”[177];   desconociendo con ello, que en ese exacto y preciso punto, se declaró su nulidad   mediante el Auto 186 del 17 de abril de 2017[178], por apartarse de la   jurisprudencia en vigor, conforme a la cual, según se expuso con anterioridad,   se entendía que el régimen legal vigente no reconocía la existencia de un   contrato de trabajo, ni de una relación legal y reglamentaria, entre las madres   comunitarias y el ICBF.    

(ii) En segundo lugar, siguiendo las   consideraciones expuestas en el acápite 6.8 de esta providencia, si bien es   claro que el principio de primacía de la realidad sobre las formas se aplica,   tanto frente a los particulares como al Estado, en aquellos casos en los cuales   se encubren relaciones laborales con otro tipo de vínculo, lo cierto es que la   valoración sobre dicha disconformidad entre los hechos y la formalidad, no   aplica de forma general y abstracta frente a las distintas categorías jurídicas   de naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jurídico, pues su   operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el   interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a   una relación laboral.    

En este sentido, el argumento propuesto por   la Vista Fiscal no es de recibo, ya la aparente demostración de la calidad de   empleadas públicas de las madres comunitarias a la luz de los artículos 122 y   123 Superiores no es propia del control abstracto, ni desvirtúa la presunción de   constitucionalidad que ampara la norma demandada. Además, en caso de proceder en   el sentido requerido por el Ministerio Público, se desconocerían los principios   que rigen la función pública, en la medida en que ninguna persona puede adquirir   la calidad de servidor público sin que, como se aclaró en el acápite 6.9.2 de   esta sentencia, (a) medie un nombramiento y se formalice la posesión en el   cargo; (b) exista un determinado régimen legal y reglamentario, y una vacante en   la planta de personal; y (c) se cuente con la respectiva disponibilidad   presupuestal; con la única excepción de los funcionarios de hecho[179].    

Por lo anterior, cabe aclarar que, si bien   no es procedente el examen general que se propone, enfocado en el principio de   primacía de realidad sobre las formas, ello no excluye que, en eventos   particulares y concretos, en los que se pueda demostrar que se configuró un   vínculo o nexo con el Estado, ello sea declarado por las autoridades judiciales   respectivas.    

(iii) En tercer lugar, la actividad que   desarrollan las madres comunitarias con ocasión del contrato de trabajo que   suscriben con las entidades operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de   Bienestar, se deriva de la contratación que realizan previamente estas entidades   con el ICFB, mediante el contrato de aporte, con el fin de que se cumpla una   labor de salvaguarda y protección respecto de los niños, actividad que se   incluye dentro del concepto de Bienestar Familiar, el cual se define en la ley   “como un servicio público a cargo del Estado”[180],   que se prestará a través del Sistema Nacional de Bienestar Familiar o   “por los organismos oficiales y particulares legalmente   autorizados”[181].    

Al tratarse de un servicio público no cabe   su asimilación con el concepto de función pública, pues no solo formalmente la   Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, como se   explicó en el acápite 6.9.1 de esta sentencia, sino que, materialmente, cuando   se trata de un servicio público, como ocurre con los servicios de Bienestar   Familiar, el propio Texto Superior permite su prestación directa por   particulares (CP art. 365), sin que por ello se entienda que las personas que   concurren a su ejecución adquieren la condición de funcionarios públicos o se   les otorga autoridad alguna para ejercer potestades públicas.      

El hecho de que efectivamente las madres   comunitarias estén al servicio de la comunidad no trasmuta el servicio público   que prestan a una función pública, pues para ello, como se advirtió en la   Sentencia C-037 de 2003[182],   se requiere que se otorguen potestades públicas, lo que significa, en general,   la capacidad de obrar como autoridad a través del desenvolvimiento del ius   imperium del Estado; o que, como previamente se explicó, se ingrese de   manera formal a un cargo creado por el Estado, de acuerdo con los requisitos   previstos en la Constitución y la ley, a través de una vinculación legal o   reglamentaria, para la atención y satisfacción de los intereses generales de la   comunidad.    

(iv) Por último, el concepto del Procurador   omite referir a la condición actual de las madres comunitarias, cuya vinculación   laboral mediante contrato de trabajo con las entidades operadoras del Programa   de Hogares Comunitarios de Bienestar, excluye que no tengan las garantías   propias de un trabajador, como lo sugiere al afirmar que se vulneran sus   derechos a la dignidad, al mínimo vital y al trabajo. Por lo demás, el régimen   vigente no impide que las discusiones que puedan existir sobre hipótesis   particulares de subordinación ocurridas con anterioridad al esquema adoptado en   el año 2014, incluso, si se alega frente al ICBF, sean resueltas por las vías   ordinarias, pues al tratarse de un asunto litigioso, como ya se dijo, es claro   que su formulación desborda el alcance del control abstracto de   constitucionalidad.    

6.10.5. Por consiguiente, y con fundamento en   las razones expuestas, la Corte concluye que la expresión “sin que lo   anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas” contenida   en el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, no contradice los artículos 1º, 25 y   53 del Texto Superior    

6.11. Síntesis    

En esta oportunidad, la Corte se pronunció sobre una demanda   interpuesta contra la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la   calidad de funcionarias públicas” contenida en el artículo 36 de la Ley 1607   de 2012, por virtud de la cual el legislador prohibió reconocer dicha condición   a las madres comunitarias, con ocasión del proceso de formalización laboral que   se dispone en el precepto en cita. Una vez examinada la aptitud de los cargos,   se advirtió que respecto de las acusaciones formuladas por la presunta   infracción del derecho a la igualdad y al bloque de constitucionalidad no se   cumplieron con las cargas mínimas dispuestas en el numeral 3 del artículo 2 del   Decreto 2067 de 1991, en especial, en lo que refiere a la satisfacción de los   requisitos de especificidad, pertinencia y suficiencia.    

Así las cosas, el cargo que motivó un pronunciamiento de fondo, se   concretó en la aparente vulneración de la dignidad humana, el mínimo vital y   móvil y el derecho al trabajo previstos en los artículos 1, 25 y 53 de la   Constitución, pues con la prohibición de otorgarle a las madres comunitarias la   calidad de funcionarias públicas, en palabras de la demandante, se niega a su   favor el reconocimiento de las garantías mínimas que emanan de la prestación de   un trabajo subordinado que se efectúa en beneficio del Estado, y frente al cual   tendría que operar el principio de primacía de la realidad sobre las formas.    

Para la Corte, respecto de esta acusación, no se está en presencia de   una cosa juzgada constitucional, ya que el examen que se efectuó sobre la misma   norma en la Sentencia C-465 de 2014 tuvo un alcance relativo a los cargos   examinados, los cuales difieren del que ahora se propone. En esencia, en dicha   oportunidad, se invocó la infracción del principio de unidad de materia y el   desconocimiento del trámite en primer debate por parte de la comisión   constitucional competente.    

Luego de examinar el contenido de la norma acusada, este Tribunal   señaló que su expedición se sustenta en el principio básico de autonomía   legislativa, el cual le permite al Congreso de República decidir autónomamente   sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a través de las cuales se   canaliza el derecho al trabajo, con la carga de respetar, como ocurre en este   caso, las garantías mínimas y los derechos ciertos e indiscutibles de los   trabajadores. En efecto, el propio artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, al   prohibir de forma expresa su vinculación como funcionarias públicas,   indirectamente dispuso su formalización laboral a través de un contrato de   carácter privado, como se concretó con la expedición del Decreto 289 de 2014,   estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los beneficios, derechos   y garantías previstos en el Código Sustantivo del Trabajo.    

Aunado a lo anterior, esta Corporación precisó que el principio de   primacía de la realidad sobre las formas no aplica de manera general y abstracta   frente a las distintas categorías jurídicas de naturaleza contractual o legal   previstas en el ordenamiento jurídico, pues su operancia depende de cada caso   concreto, en donde se debe acreditar por el interesado que se presentan los tres   elementos que identifican, precisamente, a una relación laboral. Para este   Tribunal, la prueba sobre la prestación de una actividad personal, sujeta a   remuneración y sometida a la continua subordinación, son asuntos que escapan a   la órbita del control de las leyes mediante el juicio abstracto de   constitucionalidad, pues su finalidad es confrontar la disposición demandada   para determinar si aquella se adecúa o no a los preceptos del Texto Superior, y   no resolver controversias particulares que tienen un contenido claramente   litigioso.    

Además, se aclaró que la actividad que se presta por las entidades   operadoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y respecto de la   cual se contrata a las madres comunitarias, corresponde a un servicio público,   que no se asimila al concepto de función pública, no solo porque formalmente la   Constitución los distingue y los somete a un régimen jurídico distinto, sino   también, porque, materialmente, cuando se trata del primero, el propio Texto   Superior permite su prestación directa por particulares (CP art. 365), sin que   por ello se entienda que las personas que concurren a su ejecución adquieren la   condición de funcionarios públicos o se les otorga autoridad alguna para ejercer   potestades públicas.    

Finalmente, la Sala resaltó que el margen de configuración en esta   materia por parte del legislador le permite en el futuro, si así lo estima   pertinente, adoptar una decisión en sentido contrario, por virtud de la cual se   les otorgue a las madres comunitarias la condición de funcionarias públicas,   teniendo en cuenta los requisitos dispuestos por la Corte en la Sentencia C-110   de 2019. Por lo demás, se insistió en que esta decisión tampoco excluye que en   aquellos casos particulares y concretos en los que se pueda demostrar que se   configuró un vínculo laboral con el Estado, ello sea declarado por las   autoridades judiciales respectivas.    

Por consiguiente, y con fundamento en las razones expuestas, la Corte   concluyó que la expresión “sin que lo anterior implique otorgarles la calidad   de funcionarias públicas” contenida en el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012, no contradice los artículos 1º, 25 y 53 del Texto Superior    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE la expresión “sin que lo anterior   implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas” contenida en el   artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, respecto de los   cargos relacionados con la vulneración de los artículos 1º, 25 y 53 de la   Constitución.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y   archívese el expediente.    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Presidente    

CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con impedimento aceptado    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SACHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Convenio sobre la igualdad de oportunidades   y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades   familiares, el cual no ha sido ratificado por Colombia.    

[2] Folio 2 del cuaderno principal.    

[3] Ibídem.    

[5] M.P. Alberto Rojas Ríos. En Auto 186 del 17 de abril de 2017, se   declaró la nulidad parcial de la Sentencia T-480 de 2016 y, en su lugar, se   adoptaron una serie de decisiones tendientes a reconocer y pagar a favor de las   madres comunitarias los aportes pensionales faltantes al sistema de seguridad   social, con el propósito de acceder a la pensión de vejez, de conformidad con   los términos de la legislación aplicable. Estas órdenes, a su vez, fueran   declaradas nulas a través del Auto 217 de 2018, por falta de notificación del   Consorcio Colombia Mayor 2013 y del Ministerio del Trabajo.    

[6] Particularmente en cuanto señala que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y   efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”.    

[7] Folio 4 del cuaderno principal.    

[8] “Por la cual se   expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”    

[9] Folio 5 del cuaderno principal.    

[10] “El trabajo es un derecho y una   obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección   del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y   justas.”    

[11] Específicamente los fundamentos 40 a 44.    

[12] Convenio sobre la igualdad de oportunidades   y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades   familiares.    

[13] Folio 17 del cuaderno principal.    

[14] Se trata de un único documento elaborado en   conjunto por las citadas autoridades. Folios 39 y siguientes del cuaderno   principal.     

[15] Ibídem.    

[16] Ibídem.    

[17] Para este propósito citan el documento CONPES de 1986 que   aprueba el Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generación de Empleo,   la Ley 89 de 1988, el Decreto 1340 de 1995 y el Acuerdo 21 de 1996.    

[18] Al respecto, se alude, principalmente, a la Ley 7 de 1979 y   al Decreto Reglamentario 2388 de 1979.    

[19] En concreto, en cuanto a la inexistencia de un contrato   laboral entre las madres comunitarias y el ICBF, se alude a la reciente   Sentencia SU-079 de 2018 y al Auto 186 de 2017, corregido a través del Auto 217   de 2018.    

[20] Folio 45 del cuaderno principal.    

[21] Folio 47 del cuaderno principal.    

[22] Ibídem.    

[23] Folios 48 y 49 del cuaderno principal.   Énfasis por fuera del texto original.    

[24] Folio 49 del cuaderno principal. Las sentencias que aparecen   reseñadas son las siguientes: SU-224 de 1998, T-668 de 2000, T-990 de 2000,   T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000,  T-1674 de   2000, T-158 de 2001, T-1029 de 2001, T-268 de 2012 y T-508 de 2015.    

[25] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[26] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[27] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[28] Folios 52 y 53 del cuaderno principal.    

[29] Folio 54 del cuaderno principal.    

[30] “Por el cual se reglamenta parcialmente   el artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones.”    

[31] Folio 55 del cuaderno principal.    

[32] Este cuadro es una réplica del elaborado   por los intervinientes, el cual, por razones prácticas, excluye tan solo las   referencias puntuales a todas las normas de derecho público y del Código   Sustantivo del Trabajo que se invocan.    

[33] Folio 60 del cuaderno principal.    

[34] Folio 64 del cuaderno principal. Agregan que “[p]ara la vigencia 2018,   los costos asociados a los servicios prestados por las madres comunitarias   tradicionales ascienden a $716.649 millones. Si se aprobara su vinculación   directa al ICBF, como lo pretende la accionante, estos costos ascenderían   aproximadamente a $922.381 millones, es decir $205.731 millones adicionales de   gasto recurrente no contemplado en el presupuesto de la entidad ni en el Marco   Fiscal de Mediano Plazo o el Marco de Gasto de Mediano Plazo de los sectores   involucrados”.    

[35] La norma en cita dispone que: “Artículo   92. Control a gastos de personal. Durante los próximos cinco (5) años,   contados a partir de la vigencia de la presente ley, el crecimiento anual de los   gastos de personal de las Entidades Públicas Nacionales no podrá superar en   promedio el noventa por ciento (90%) de la meta de inflación esperada para cada   año, según las proyecciones del Banco de la República. A partir del sexto año,   estos gastos no podrán crecer en términos reales.”    

[36] Folio 69 del cuaderno principal.    

[37] Folio 69 del cuaderno principal.    

[38] Folio 70 del cuaderno principal.    

[39] Folio 75 del cuaderno principal.    

[40] Folio 74 del cuaderno principal.    

[41] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[42] Folio 123 del cuaderno principal.    

[44] Folios 123 y 124 del cuaderno principal.    

[45] Ibídem.    

[46] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[47] Folio 124 del cuaderno principal.    

[48] Ibídem.    

[49] Ibídem.    

[50] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[51] “Artículo 116. Madres Comunitarias, Famis y   Sustitutas. Las Madres Comunitarias, Famis y Sustitutas que ostentaban esta   condición entre el 29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron   acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, durante este periodo podrán   beneficiarse del pago del valor actuarial de las cotizaciones para el citado   periodo, conforme lo establece el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011.” “Artículo   117. Afiliación de madres sustitutas al régimen contributivo del sistema   general de seguridad social en salud. Las madres sustitutas, que forman   parte de la Modalidad Hogares Sustitutos del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, se afiliarán, con su grupo familiar, al Régimen Contributivo del   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se harán acreedoras de todas las   prestaciones asistenciales y económicas derivadas del sistema de salud. // Las   madres sustitutas cotizarán mensualmente como aporte al Sistema General de   Seguridad Social en Salud, en calidad de trabajadores independientes, un valor   equivalente al cuatro por ciento (4%) de la suma que reciben mensualmente por   concepto de beca del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicho aporte se   recaudará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). //   Parágrafo 1o. La base de cotización para la liquidación de aportes con   destino a la seguridad social en salud por parte de las madres sustitutas, así   como las prestaciones económicas, se hará teniendo en cuenta la beca que   efectivamente reciban por concepto de bonificación de conformidad con lo   dispuesto en la ley. // Parágrafo 2o. El Sistema General de Seguridad   Social en Salud reconocerá a las Empresas Administradoras de Planes de Beneficio   (EAPB) escogidas por las beneficiarias, los valores correspondientes a las   Unidades de Pago por Capitación del Régimen Contributivo, transfiriendo los   recursos necesarios de la subcuenta de solidaridad a la subcuenta de   compensación en los valores correspondientes a las Unidades de Pago por   Capitación subsidiada. // Parágrafo 3o. La diferencia que resulte entre   las Unidades de Pago por Capitación (UPC), subsidiadas, no cubierta con los   aportes de las Madres a que hace referencia el parágrafo 1o del presente   artículo, y con las transferencias previstas por el mismo, será satisfecha con   el porcentaje que sea necesario, de los rendimientos producidos por el Fondo de   Solidaridad y Garantía (FOSYGA).”    

[52] “Artículo 112. Garantía de acceso de las madres   comunitarias al fondo de solidaridad pensional-subcuenta de solidaridad.  Con el fin de garantizar el acceso de las madres comunitarias que al momento de   la expedición de esta norma conserven tal calidad, al subsidio al aporte de la   Subcuenta de Solidaridad de que trata la Ley 797 de 2003, por una única vez y   dentro de los 6 meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las madres   comunitarias que se encuentren afiliadas al Régimen de Ahorro Individual podrán   trasladarse al Régimen de Prima Media. // Para estos efectos, no son aplicables   los plazos de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003. El Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (ICBF), o quien haga sus veces, deberá acreditar la calidad   de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el traslado de   Régimen de que trata este artículo. // Parágrafo 1o. Las Madres   Comunitarias que se vinculen al programa de hogares comunitarios con   posterioridad a la vigencia de esta ley y que se encuentren afiliadas en   pensiones al Régimen de Ahorro Individual podrán trasladarse al Régimen de Prima   Media con Prestación Definida sin que le sean aplicables los términos mínimos de   traslado de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003, con el fin de que sean   beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte. Para los efectos de este   artículo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deberá acreditar   la calidad de las Madres Comunitarias, con el fin de que puedan realizar el   traslado de Régimen. // Parágrafo 2o. Las Asociaciones de Padres o en su   defecto las Direcciones Territoriales del ICBF deberán adelantar una campaña   dirigida a las madres comunitarias, para informarles sobre la posibilidad de   traslado de que trata el presente artículo.”    

[53] “Artículo 3o. Calidad de las madres comunitarias.   <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario   1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del   mismo Decreto 1072 de 2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de   2012, las Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus   servicios se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se   pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”    

[54] Folio 38 del cuaderno principal.    

[55] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[56] Las normas constitucionales en cita   disponen que: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga   funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter   remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y   previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. // Ningún servidor   público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender   la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. // Antes de tomar   posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo   solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. //   Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la   aplicación de las normas del servidor público. // Sin perjuicio de las demás   sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a   cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos,   ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado,   quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos   que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos   relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados   ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el   exterior. // Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su   conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada,   a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con   cargo a su patrimonio el valor del daño. (…)” “Artículo 123. Son   servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y   trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y   por servicios. // Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la   comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la   ley y el reglamento. // La ley determinará el régimen aplicable a los   particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su   ejercicio.”    

[57] Siguiendo la Sentencia T-480 de 2016   señalan las siguientes normas: el documento CONPES de 1986 que aprueba el   Plan de Lucha contra la Pobreza Absoluta y la Generación de Empleo, el Decreto   289 de 2014, el Decreto 1072 de 2015 y el proyecto de ley 277 de 2016, Cámara,   127 de 2017 Senado, “por medio de la cual se establecen lineamientos para el   trabajo desarrollado por las personas que prestan sus servicios en los Programas   de Atención Integral a la Primera Infancia y Protección Integral de la Niñez y   Adolescencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), sus derechos   laborales, se establecen garantías en materia de seguridad alimentaria y se   dictan otras disposiciones.”.    

[58] Folios 107 y 108 del cuaderno principal.    

[59] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[60] Al considerar que se configuraron los tres elementos esenciales del   contrato de trabajo, a saber: (i) actividad   personal del trabajador, (ii)   salario como retribución del servicio y (iii) continuada subordinación o dependencia del trabajador con   respecto al empleador.     

[61] Folio 112 del cuaderno principal.    

[62] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[63] Sentencia T-480 de 2016, M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[64] Ibídem.    

[65] Ibídem.    

[66] Folio 115 del cuaderno principal.    

[67] Decreto 2067 de 1991, arts. 2 y 6.    

[68] En la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez, se manifestó que: “el control de   constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa, por   regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos,   para lo cual se exige la presentación de una demanda de inconstitucionalidad,   sin perjuicio de los casos en los que la propia Constitución impone controles   automáticos, como ocurre con las leyes aprobatorias de tratados internacionales   o las leyes estatutarias.”    

[69] Intervenciones de la Agencia Nacional de   Defensa Jurídica del Estado y de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.    

[70] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[71] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997,   C-509 de 1996 y C-236 de 1997.    

[72] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[73] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[74] Decreto 2067 de 1991, art. 6.    

[75] Sobre el particular, la Corte ha dicho que:   “[Si] bien el momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de   cargos de inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la   admisibilidad de la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la   expectativa que tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo   sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta   decisión también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en   esta etapa procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y   profundidad las acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de   inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el   mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de 2008,   C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente se   expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define si   la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese primer   análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada a cabo   únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual, la misma no   compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en quien   reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de   inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los   decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).” M.P. Mauricio González Cuervo.    

[76]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[77] Para mayor claridad se transcribe   nuevamente el precepto legal demandado, subrayando el aparte objeto de   cuestionamiento: “Artículo   36. Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres   Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual   vigente. De manera progresiva durante los años 2013, se diseñarán y adoptarán   diferentes modalidades de vinculación, en procura de garantizar a todas las   madres comunitarias el salario mínimo legal mensual vigente, sin que lo   anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas. // La   segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres   comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas las   Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario   mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al Programa. Las   madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al salario mínimo del   2014, proporcional al número de días activos y nivel de ocupación del hogar   sustituto durante el mes.”    

[78] El CREE fue derogado a través del artículo   376 de la Ley 1819 de 2016.    

[79] Gaceta del Congreso No. 666 de 2012,   correspondiente al Proyecto de Ley No. 166 de 2012   Cámara “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones”.     

[80] En particular, los mandatos específicos que   ya debieron ser ejecutados son los siguientes: “Artículo 36.   Durante el transcurso del año 2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y   Sustitutas una beca equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. (…)   // La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las madres   comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año, todas   las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un   salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al   Programa. Las madres sustitutas recibirán una bonificación equivalente al   salario mínimo del 2014, proporcional al número de días activos y nivel de   ocupación del hogar sustituto durante el mes.” Énfasis por fuera del texto   original.    

[82] Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1072 de   2015, “por medio del   cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.    

[83] El artículo 2 del Decreto en cita dispone   que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el   artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las   Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo   suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios   de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el   Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las   normas que regulan el Sistema de Protección Social”.    

[84] El artículo 7, en el parágrafo único,   establece que: “Artículo 7. Calidad del servicio. <Artículo compilado en   el artículo 2.2.1.6.5.7 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015>  (…) Parágrafo. Para los fines indicados en el presente artículo, la   selección de las Madres Comunitarias estará a cargo de su respectivo empleador.”    

[85] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014   señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo   compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de   2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las   Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios   se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se   pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”    

[86] Decreto 289 de 2014, art. 3.    

[87] Artículo 5. Garantía y control sobre   el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte   de los empleadores. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.5 del Decreto   Único Reglamentario 1072 de 2015>  Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar   constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias   laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deberán mantener su   vigencia en los términos legales, de conformidad con lo establecido en el   Decreto 2923 de 1994. // Parágrafo. En caso que las entidades   administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con   sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres   Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte   y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de las   Madres Comunitarias.”    

[88] Ibídem.    

[89] Folio 4 del cuaderno principal.    

[90] Convenio sobre la igualdad de oportunidades   y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades   familiares.    

[91] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[92] Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002,   C-818 de 2010 y C-250 de 2012.    

[93] Sentencia C-818 de 2010, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto. Esta providencia ha sido reiterada en varias   oportunidades, como se destaca en las Sentencias C-250 de 2012 y C-743 de 2015.    

[94] Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010,   C-250 de 2012, C-015 de 2014, C-239 de 2014, C-240 de 2014, C-811 de 2014 y   C-329 de 2015.    

[95] Sentencia C-093 de 2001, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[96] Cabe aclarar que la jurisprudencia ha   desarrollado este juicio a partir de tres niveles de intensidad: estricto,   intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el   examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una   regla y varios criterios. Como se advirtió en la Sentencia       C-104 de 2016,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la regla consiste en   reconocer que al momento de ejercer el control de constitucionalidad se debe   aplicar un test leve, que es el ordinario. Este se limita a establecer la   legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr   el primero, valga decir, verificar si dichos fin y medio no están   constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para   conseguir el primero. Este test ha sido aplicado en casos en que se estudian   materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en   que está de por medio una competencia específica definida en cabeza de un órgano   constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto   demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al derecho   sometido a controversia. La aplicación de un test estricto, como la más   significativa excepción a la regla, tiene aplicación cuando está de por medio el   uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la   Constitución, o cuando la medida recae en personas que están en condiciones de   debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o discriminados.   También se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave,   prima facie, el goce de un derecho fundamental. Este test ha sido   categorizado como el más exigente, ya que busca establecer si el fin es   legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado, conducente   y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este   test incluye un cuarto aspecto de análisis, referente a si los beneficios de   adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros   principios y valores constitucionales. Entre los   extremos del test leve y del test estricto, se ha identificado el test   intermedio, que se aplica por este Tribunal cuando se puede afectar el goce   de un derecho no fundamental, cuando existe un indicio de arbitrariedad que   puede afectar la libre competencia económica o en   aquellos casos en que la medida podría resultar potencialmente discriminatoria en relación   con alguno de los sujetos comparados, lo que incluye el uso de las acciones   afirmativas. Este test examina que el fin sea legítimo e importante, porque   promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del   problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y   efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.    

[97] Sentencia C-715 de 2006, M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[98] Así, por ejemplo, en la Sentencia C-022 de   1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, se expuso que: “Se debe señalar con claridad los   grupos involucrados, el trato introducido por las normas demandadas que genera   la vulneración del derecho a la igualdad y qué justifica dar un tratamiento   distinto al contenido en las normas acusadas, toda vez que la realización de la   igualdad no le impone al legislador la obligación de otorgar a todos los sujetos   el mismo tratamiento jurídico, ya que no todos se encuentran bajo situaciones   fácticas similares ni gozan de las mismas condiciones o prerrogativas personales   e institucionales”. Este precedente ha sido reiterado recientemente en   las Sentencias C-104 y 179 de 2016.    

[99] CP. arts. 123 y 125.    

[100] Como se expuso en el acápite de   antecedentes, la accionante realiza un cuadro comparativo entre las madres   comunitarias y los empleados públicos, en el que afirma que, por un lado, las   primeras, pese a cumplir con determinadas funciones y satisfacer necesidades de   educación y cuidado de los menores de edad, (i) no cuentan aún con la   formalización de su trabajo, (ii) no se les reconoce la condición de servidoras   en materia de remuneración y (iii) se sujetan al régimen de los independientes   para el pago de la seguridad social; mientras que, por el otro lado, los   segundos, cumpliendo igualmente con responsabilidades a su cargo, sí son (a)   funcionarios al servicio del Estado, (b) cuentan con garantías de estabilidad y   (c) tienen beneficios salariales y prestacionales, como se deriva de la Ley 909   de 2004.    

[101] Convenio sobre la igualdad de oportunidades   y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades   familiares.    

[102] “Artículo 2. Las demandas en las   acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en   duplicado, y contendrán: (…) 3. Las razones por las cuales dicho textos   se estiman violados. (…)”.    

[103] “Artículo 93. Los tratados y   convenios internacionales ratificados por el Congreso, que   reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de   excepción, prevalecen en el orden interno”. Énfasis   por fuera del texto original.    

[104]   https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102595    

[105] “[C]on base en el principio pro actione  (…) el examen de los requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no   debe ser sometido a un escrutinio excesivamente riguroso y (…) debe preferirse   una decisión de fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la   efectividad de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso   judicial efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de   inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los   ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal   medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no   puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el   derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del   demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo’ (…)”.   Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[106] Intervenciones del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento   Administrativo de la Función Pública, el Departamento Administrativo de la   Presidencia de la República, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del   ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas.    

[107] Dispone la norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en   ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada   constitucional. (…)”.    

[108] Sobre la materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias   C-774 de 2001, C-310 de 2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004,   C-469 de 2008, C-600 de 2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y           C-1017 de 2012.    

[109] Sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[110] Sentencia C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[111] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[112] En la Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo   Escobar Gil, la Corte distinguió la cosa juzgada relativa explícita de la cosa   juzgada relativa implícita, en los siguientes términos: “[Es] [e]xplícita, cuando ‘la disposición es declarada exequible   pero, por diversas razones, la Corte ha limitado su escrutinio a los cargos del   actor, y autoriza entonces que la constitucionalidad de esa misma norma puede   ser nuevamente reexaminada en el futuro’, es decir, es la propia Corte quien en   la parte resolutiva de la sentencia limita el alcance de la cosa juzgada. [Por el contrario, es] [i]mplícita (…) cuando la Corte restringe en la parte   motiva el alcance de la cosa juzgada, aunque en la parte resolutiva no se   indique dicha limitación, ‘en   tal evento, no existe en realidad una contradicción entre la parte resolutiva y   la argumentación sino una cosa juzgada relativa implícita, pues la Corte declara   exequible la norma, pero bajo el entendido que sólo se ha analizado determinados   cargos’.    

[113] La norma en cita dispone que: “Artículo   46. Control integral y cosa juzgada constitucional. En desarrollo del   artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional deberá   confrontar las disposiciones sometidas a su control con la totalidad de los   preceptos de la Constitución”. En idénticos términos, el artículo 22 del   Decreto 2067 de 1991 establece que: “La Corte Constitucional deberá   confrontar las disposiciones sometidas a control con la totalidad de los   preceptos de la Constitución, especialmente los del título II (…) // La Corte   Constitucional podrá fundar una declaración de inconstitucionalidad en la   violación de cualquiera norma constitucional, así ésta no hubiere sido invocada   en el curso del proceso”.    

[115] En este punto, es preciso resaltar lo   dispuesto en la parte final del artículo 243 de la Constitución, según el cual:  “Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico   declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta   las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma   ordinaria y la Constitución”. Énfasis por fuera del texto original.        

[116] Como en reiteradas   ocasiones lo ha señalado este Tribunal, en virtud de la   teoría de la constitución viviente, el juez   constitucional tiene la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan   en la sociedad, pues puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un   tiempo fueron consideradas exequibles, a la luz de una nueva realidad, ya no lo sean.    

[117] Así se destacó en la Sentencia C-112 de   2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[118]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[119] Énfasis por fuera del texto original.    

[120] Textualmente se dijo que: “(…) es   importante, precisar que contrario a lo expuesto en la demanda, el artículo 36   de la Ley 1607 de 2012, no regula temas de régimen salarial del servidor   público, el cual corresponde a las comisiones séptimas del congreso, pues la   disposición acusada señala de manera expresa que las madres comunitarias no son   ni serán catalogadas como servidoras públicas.”    

[121]  M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[122] Un antecedente relevante fueron los Centros Comunitarios para la Infancia -CCI-, creados entre los años 1979 y   1981, los cuales fueron coordinados por el ICBF y atribuían cierta   responsabilidad en el cuidado de los menores a los padres y vecinos.    

[123] “Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.    

[124] Ley 89 de 1988,   art. 1, parágrafo 2.    

[125] “Por el cual se reglamenta el parágrafo 2º del artículo primero   de la Ley número 89 del 29 de diciembre de 1988”.    

[126] Decreto 2019 de 1989, artículo 2o. Decreto derogado por el artículo 5 del Decreto 1340 de 1995.    

[127] Decreto 2019 de 1989, artículo 4o. Decreto derogado por el artículo 5 del Decreto 1340 de 1995.    

[128] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y   administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares   Comunitarios de Bienestar”.    

[129] Según lo   establecido en el artículo 127 del Decreto 2388 de 1979, por la naturaleza del   servicio de Bienestar Familiar, el ICBF puede celebrar contratos de aporte, en   virtud de los cuales provee a una institución de utilidad pública o social, los bienes y recursos indispensables para la prestación total o   parcial de uno de los servicios a su cargo. El desarrollo de esta actividad se debe cumplir bajo la responsabilidad  de la institución contratante, observando los   lineamientos que establezca para tal fin el ICBF.    

[130] “Acuerdo 21   de 1996, artículo segundo. El funcionamiento. El funcionamiento   y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por   las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se constituirán en   Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria y quienes una   vez tramitada su personería jurídica ante el IBCF, celebrarán contratos de   aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los   aportes provenientes de la comunidad.”    

[131] “Acuerdo 21   de 1996, artículo cuarto. De la   financiación. El Programa Hogares   Comunitarios de Bienestar se ejecutará con los siguientes recursos: // Los recursos que asigne el Gobierno   Nacional al programa a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. // Los recursos que asignen las entidades   territoriales para el desarrollo del Programa.  // Las cuotas de participación de los padres de familia   y el trabajo solidario de la comunidad.  // Los aportes de las personas naturales y jurídicas públicas y privadas y los Organismos   Internacionales. // Los   demás que la comunidad destine al mismo. // Los recursos que asigne el Gobierno Nacional se destinarán para   financiar la dotación inicial, la capacitación, la beca, la supervisión y la   evaluación. // Por beca   se entiende los recursos, que se asignen a las familias para atender a los niños   y por lo tanto se destinarán a la madre comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible,   raciones, material didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con   los niños y apoyo para servicios públicos. Para la ejecución de estos recursos   las asociaciones de padres o las Organizaciones Comunitarias deberán observar   estrictamente los lineamientos del ICBF. // Parágrafo. Será competencia de la Junta   Directiva, de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada   vigencia fiscal los costos de cada componente de la beca.”    

[132] Énfasis por fuera del texto original.    

[133] Ley 1607 de 2012, artículo 24.    

[134] El artículo 2 del Decreto en cita dispone   que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el   artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las   Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo   suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios   de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el   Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las   normas que regulan el Sistema de Protección Social”.    

[135] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014   señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo   compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de   2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las   Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios   se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se   pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”    

[136] Decreto 289 de 2014, art. 3.    

[137] Artículo 5. Garantía y control sobre   el cumplimiento de las obligaciones laborales y de protección social por parte   de los empleadores. <Artículo compilado en el artículo 2.2.1.6.5.5 del Decreto   Único Reglamentario 1072 de 2015>  Las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar   constituirán las garantías requeridas para el cumplimiento de las acreencias   laborales a favor de las madres comunitarias, las cuales deberán mantener su   vigencia en los términos legales, de conformidad con lo establecido en el   Decreto 2923 de 1994. // Parágrafo. En caso que las entidades   administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar incumplan con   sus obligaciones laborales o de seguridad social respecto de las Madres   Comunitarias, el ICBF podrá dar por finalizado el respectivo contrato de aporte   y hacer efectivas las pólizas, para garantizar las prestaciones laborales de las   Madres Comunitarias.”    

[138] Sentencia T-1029 de 2001, M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[139] Puntualmente, se dijo que: “[El] análisis   del régimen jurídico actual de las madres comunitarias revela, de un lado,   características propias del trabajo subordinado tales como la limitación de la   jornada laboral a ocho horas diarias y, de otro, divergencias importantes con   los trabajadores independientes en lo que toca con la seguridad social pues no   están obligadas a asumir la totalidad de los aportes al sistema de salud y de   pensiones sino que el Estado asume una parte de los mismos, lo cual obedece a la   lógica misma del Programa, cual es la responsabilidad conjunta entre el Estado,   la familia y la sociedad en la asistencia y protección de los niños y niñas. De   modo tal que, hoy en día, las madres comunitarias tienen un régimen jurídico   intermedio entre el trabajo subordinado e independiente. // [No obstante, con la   expedición del artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, se] encuentra que el régimen   jurídico de las madres comunitarias actualmente se encuentra en un período de   transición, ya que en el año 2014 debe pasar de ser un régimen jurídico   especial, a una relación laboral por la que devengarán un salario mínimo legal   vigente. Finalmente, debe destacarse que durante este año 2013, la beca o   bonificación que reciben las madres comunitarias debe ser equivalente a un   salario mínimo legal mensual vigente.”    

[140] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Cursiva y   negrilla por fuera del texto original. Cabe señalar que, con posterioridad, se   profirió la Sentencia C-110 de 2019, M.P. Alejandro Linares Cantillo, en el que   la Corte se pronunció sobre las objeciones a una norma incluida en un proyecto   de ley que creaba un vínculo contractual directo entre las madres comunitarias y   el ICBF. En tal ocasión, el reproche constitucional se enfocó en el   desconocimiento de la iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional para promover   iniciativas dirigidas a impactar en la estructura de la administración nacional   (CP art. 150.7), lo cual incluye la definición del régimen laboral para la   inserción de nuevo personal. Esta Corporación avaló las objeciones, al concluir   que: “(…) la habilitación general para que una entidad del orden nacional   establezca vínculos laborales y permanentes con las madres comunitarias y FAMI   constituye una modificación sustancial de la estructura de la administración   nacional por varias razones. En primer lugar (i) tendría un impacto   significativo en la gestión, organización y administración del ICBF; (ii)   atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función bajo su responsabilidad directa   que no tiene capacidad de atender; (iii) se trata de una reforma del régimen   jurídico vigente en materia de vinculación de las madres comunitarias y   sustitutas en los programas promovidos por el ICBF. Igualmente, en segundo   lugar, (iv) constituye un régimen contractual que, además de ser permanente,   implicaría un impacto trascendental en la configuración y desarrollo de los   diferentes programas a cargo de esa entidad. La vinculación laboral de las   madres comunitarias y las madres FAMI (v) incidiría significativamente en la   estructura de la administración nacional teniendo en cuenta que, según   información aportada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las   primeras se acercan a un número de 44.563 al paso que las segundas corresponden   a 9.632. Constituye entonces, de implementarse, (vi) una transformación que se   refleja en la parte estática de la administración nacional a través de la   modificación del régimen laboral del ICBF mediante la inserción de nuevo   personal. (…) El proyecto de ley no fue presentado por el Gobierno Nacional. En   adición a ello, no existió aval gubernamental en la intervención de la Ministra   de Trabajo ante la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes. (…) [De ahí   que lo que corresponde es] [d]eclarar FUNDADA la objeción formulada por   el Gobierno Nacional contra el artículo 4º parcial del proyecto de ley bajo   examen. En consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la expresión   en forma directa con el ICBF (…)”.    

[141] Con anterioridad a la formalización laboral que se dispuso a través   de las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de   Bienestar, el legislador previó los siguientes mecanismos de protección a la   seguridad social integral de las madres comunitarias y sus grupos familiares:   (i) En materia de salud, la Ley 509 de 1999 vinculó a las madres   comunitarias al régimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993, situación   que posteriormente fue modificada por la Ley 1023 de 2006 que dispuso su   afiliación, junto con la del grupo familiar, al régimen contributivo. (ii) En   materia de pensiones y protección a la vejez se estableció: (a) la   afiliación al Sistema General de Pensiones a través del Programa de Subsidio al   Aporte en Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional creado por la Ley 100 de   1993, con unas reglas específicas consagradas en la Ley 509 de 1999. Es preciso   señalar que, a través de la Ley 1450 de 2011, en el artículo 166, el legislador   dispuso que las madres comunitarias “que ostentaron esta condición entre el   29 de enero de 2003 y el 14 de abril de 2008 y no tuvieron acceso al Fondo de   Solidaridad Pensional durante este período, podrán beneficiarse del pago del   valor actuarial de las cotizaciones para el citado periodo”, pudiendo   completar las semanas requeridas para acceder a la pensión. De igual manera, el   Congreso previó: (b) la vinculación al servicio complementario de Beneficios   Económicos Periódicos (BEPS) previsto en la Ley 1753 de 2015 y (c) el Subsidio   de Solidaridad Pensional de la Subcuenta de Subsistencia del Fondo de   Solidaridad Pensional establecido en el artículo 164 de la Ley 1450 de 2011.   (iii) En materia de riesgos laborales, se les reconoció un incremento   como trabajadoras independientes para que, en forma voluntaria, se afiliaran a   dicho sistema, de acuerdo con el artículo 166 de la Ley 1450 de 2011. En la   práctica y por regla general, estos mecanismos hoy se entienden superados, al   estar ahora cubiertas las madres comunitarias por un contrato de trabajo, en   donde el empleador deberá cotizar al Sistema Integral de Seguridad Social,   brindado todas las coberturas y prestaciones de los regímenes contributivos en   materia de salud, pensiones, riesgos laborales, sistema de subsidio familiar y   mecanismo de protección al cesante, como lo disponen la Ley 1607 de 2012 y el   Decreto 289 de 2014.    

[142] “Artículo 53. El Congreso   expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo   menos los siguientes principios mínimos fundamentales: // Igualdad de   oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil;   proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;   irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;   facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;   situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e   interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad   sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;   garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso   necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor   de edad. (…)”.    

[143] “Artículo 25. El trabajo es un   derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial   protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones   dignas y justas”    

[144] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[145] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[146] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[147] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Gustavo Eduardo Gómez   Aranguren, Sentencia del 4 de marzo de 2010, radicación   85001-23-31-000-2003-00015-01 (1413-08).    

[148] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P: César Palomino Cortes,   Sentencia del 16 de marzo de 2017, radicación 81001-23-33-000-2013-00072-01   (3419-14).    

[149] Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[150] Énfasis por fuera del texto original.    

[151] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección   Tercera, C.P: Enrique Gill Botero, Sentencia 19 de   noviembre de 2008, radicación  11001-03-26-000-2007-00029-00 (33964).    

[152] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[153] Énfasis por fuera del texto original.    

[154] M.P. Ligia Galvis Ortiz.    

[155] Énfasis por fuera del texto original.    

[156] Énfasis por fuera del texto original.    

[157] En este punto, cabe recordar que el   artículo 125 del Texto Superior, es claro en señalar que el ingreso a los   empleos en los órganos y entidades del Estado se cumple, por regla general, a   través del concurso público de méritos. Expresamente, la norma en cita dispone   que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se   exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de   trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. // Los funcionarios,   cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la   ley, serán nombrados por concurso público. // El ingreso a los cargos de carrera   y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y   condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los   aspirantes. // El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el   desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás   causales previstas en la Constitución o la ley. // En ningún caso la filiación   política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de   carrera, su ascenso o remoción. (…)”.    

[158] Véase, por ejemplo, las Sentencias T-903 de   2010 y C-084 de 2018.    

[159] Estos requisitos se infieren de lo previsto   en el artículo 122 de la Carta, conforme al cual: “No habrá empleo público   que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de   carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y   previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. // Ningún servidor   público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender   la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. // Antes de tomar   posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo   solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. //   Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la   aplicación de las normas del servidor público. (…)”.    

[160] Sobre esta figura el Consejo de Estado ha   señalado que: “(…) puede suceder que dentro de la función pública exista el   denominado funcionario de hecho, que identifica a la persona que, habitualmente,   sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese un   verdadero funcionario. // La anterior situación puede originarse, como en el   presente asunto, cuando mediaba título que la habilitara para el ejercicio de la   función pública pero, por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o   deja de surtir efectos; o puede ocurrir en hipótesis muy variadas, designación   de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más   tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita   para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que   permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, entre otras.   // En consecuencia los requisitos esenciales para que se configure el   funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que exista   de jure el cargo, que la función ejercida irregularmente, se haga en la   misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada   regularmente.” Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, CP: Bertha Lucia   Ramírez de Páez, 9 de junio de 2011, radicación número:   85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). Énfasis por fuera del texto original.    

[161] Intervenciones del ICBF, el Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, el Departamento Administrativo de la Función   Pública, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, la   Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la Academia Colombiana de   Jurisprudencia y el ciudadano Ramiro Cubillos Velandia Cárdenas.    

[163] Folio 55 del cuaderno principal.    

[164] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[165] En la nota a pie 141 de esta providencia se   destacó la evolución en las protecciones dadas antes de la Ley 1607 de 2012, en   las materias de salud, pensiones y riesgos laborales.    

[166] En los apartes pertinentes, el artículo 36   de la Ley 1607 de 2012 dispone que: “(…) De manera progresiva durante los   años 2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en   procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal   mensual vigente (…) // Durante ese año [se refiere la norma al 2014], todas las   madres comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un salario   mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al programa.   (…)”.    

[167] Expresamente, en el inciso primero del   citado artículo 36 de la Ley 1607 de 2012 se señala lo siguiente: “(…) se   diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación (…) sin que lo   anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias públicas”.    

[168] Las normas en mención, en el aparte   pertinente, dispone que: “Artículo 123. Son servidores públicos los   miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado   y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. // Los   servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán   sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.   (…)” “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son   de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y   remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.   (…)”.    

[169] Artículos compilados en el Decreto Único Reglamentario 1072 de   2015, “por medio del   cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”.    

[170] El artículo 2 del Decreto en cita dispone   que: “Artículo 2. Modalidad de vinculación. <Artículo compilado en el   artículo 2.2.1.6.5.2 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015> Las   Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo   suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios   de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el   Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las   normas que regulan el Sistema de Protección Social”.    

[171] El artículo 3 del Decreto 289 de 2014   señala que: “Artículo 3. Calidad de las Madres Comunitarias. <Artículo   compilado en el artículo 2.2.1.6.5.3 del Decreto Único Reglamentario 1072 de   2015> De conformidad con el artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, las   Madres Comunitarias no tendrán la calidad de servidoras públicas. Sus servicios   se prestarán a las entidades administradoras del Programa de Hogares   Comunitarios, las cuales tienen la condición de único empleador, sin que se   pueda predicar solidaridad patronal con el ICBF.”    

[172] Decreto 289 de 2014, art. 3.    

[173] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[174] Lo anterior, según se advirtió en la nota a   pie No. 140 de este proyecto.    

[175] La norma en cita dispone que: “Artículo   123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los   empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas   territorialmente y por servicios. // Los servidores públicos están al servicio   del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por   la Constitución, la ley y el reglamento. (…)”.    

[176] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[177] Folio 112 del cuaderno principal. Énfasis   por fuera del texto original.    

[178] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[179] Véase, al respecto, la nota a pie No. 160   de esta providencia.    

[180] Ley 7 de 1979, art. 12.    

[181] Ibídem.   Énfasis por fuera del texto original.    

[182] M.P. Álvaro Tafur Galvis.