C-194-13

           C-194-13             

Sentencia   C-194/13    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Características esenciales/ACCION PUBLICA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

La Corte ha sostenido en diferentes decisiones que la acción pública de   inconstitucionalidad tiene entre sus características esenciales ser un espacio   de participación democrática, donde los ciudadanos ponen a consideración de este   Tribunal posibles contradicciones entre las normas legales y la Constitución, a   efectos que, luego de un intenso debate entre las autoridades públicas   concernidas en el asunto, así como las diversas instituciones de la sociedad   civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una decisión suficiente ilustrada   sobre la materia debatida. Una discusión de esta naturaleza exige un presupuesto   argumentativo de carácter sustancial, condición metodológica que ha sido   sistematizada por la jurisprudencia a través de la definición de los requisitos   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben cumplir   las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad.    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público/ACCION PUBLICA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Intervención ciudadana no configura nueva demanda    

El carácter público de la acción de inconstitucionalidad y la naturaleza   taxativa de las modalidades de control automático, impiden a la Corte   pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido formulados por los demandantes;   restricción ésta que opera también frente a lo planteado por los intervinientes   ciudadanos, debido a dos razones principales: en primer lugar, el debate   democrático y participativo solo puede predicarse de aquellos argumentos   contenidos en la demanda, respecto de los cuales los distintos intervinientes y   el Ministerio Público pueden expresar sus diversas posturas; y en segundo   término, aunque es evidente que las intervenciones ciudadanas son útiles para   definir e ilustrar el asunto debatido, carecen de la virtualidad de configurar   cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda.    

En cuanto a la naturaleza de las intervenciones ciudadanas la jurisprudencia   constitucional ha determinado que tal instancia en el proceso de   constitucionalidad “… fue consagrada por el Constituyente no sólo para que los   ciudadanos puedan impugnar o defender la norma sometida a control, garantía de   la participación ciudadana, sino, además, con el propósito de que éstos le   brinden al juez constitucional elementos de juicio adicionales que le permitan   adoptar una decisión. || No se trata de una nueva demanda, ni de pretender   formular cargos nuevos o adicionales a los planteados por el demandante. Así,   los fallos de la Corte se estructuran a partir de los cargos hechos por el   actor, de tal forma que los argumentos expuestos en los escritos de intervención   ciudadana son un soporte que le sirve al juez para realizar el estudio jurídico   de las disposiciones legales objeto de control.”    

CORTE   CONSTITUCIONAL EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia de   pronunciamiento sobre nuevo cargo presentado por interviniente    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Precedentes constitucionales    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES ETNICAS-Fundamental/CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y   ADMINISTRATIVAS A COMUNIDADES ETNICAS-Criterios para determinar su   exigibilidad    

La jurisprudencia constitucional ha definido ampliamente el contenido y alcance   del derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las   comunidades indígenas y afrodescendientes, precisando que ese derecho se deriva   tanto de mandatos constitucionales específicos, como de normas vinculantes del   derecho internacional de los derechos humanos, en particular las contenidas en   el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, habiendo concluido   que concurren dos niveles de participación de las comunidades diferenciadas, en   lo que respecta a la adopción de medidas legislativas y administrativas.    Cuando se trata de medidas de carácter general, esto es, que no conllevan una   afectación directa de esas comunidades, ellas tienen los derechos de   participación democrática garantizados en la Constitución, inclusive aquellos de   naturaleza diferencial, como su representación particular en el Congreso.    En cambio, cuando se esté ante medidas que sí involucren esa afectación directa,   debe llevarse a cabo el procedimiento de consulta previa, con el fin de asegurar   los derechos fundamentales de las comunidades étnicas.    

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES   ETNICAS-Medidas objeto de consulta    

Este Tribunal ha dispuesto que el objeto de la consulta, cuando se trata de   medidas legislativas, integra no solo la ley en sentido formal, sino también los   actos legislativos reformatorios de la Constitución y las leyes aprobatorias de   tratados, que como se indicó, se trate de medidas que involucran una afectación   directa, y existe afectación directa cuando la medida legislativa “altera el   estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones   o gravámenes o le confiere beneficios.”    

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES   ETNICAS-Criterios sobre la   obligatoriedad de la consulta    

Un primer criterio sobre la obligatoriedad de la consulta es de naturaleza   sociológica, según el cual concurre afectación directa cuando la medida   legislativa incide en la construcción de la identidad diferenciada de las   comunidades tradicionales, resultando el deber de consulta previa respecto de   medidas legislativas, jurídicamente exigible cuando las mismas afecten   directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes; ello sucede cuando   la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación   intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Un segundo   criterio es de naturaleza normativa, con el que la necesidad de efectuar la   consulta previa surge respecto de (i) asuntos en donde concurre un mandato   constitucional que vincula determinadas materias objeto de regulación con los   derechos de las comunidades étnicas; y (ii) aquellos tópicos expresamente   indicados como objeto de consulta por parte del Convenio 169 de la OIT. Un   tercer que es interpretativo, consistente en que la consulta previa es   obligatoria cuando, a pesar de que la medida legislativa tenga carácter general,   en todo caso la materia regulada debió contar con una regulación particular y   específica respecto de las posiciones jurídicas de las comunidades étnicas.    Esto debido a que dicha materia tiene una relación intrínseca con asuntos   propios de la definición de la identidad de dichas comunidades, como sucede   cuando la regulación general tiene dentro de su ámbito de aplicación la   administración del territorio ancestral o la utilización de los recursos   naturales en él asentado. Así, en conclusión la afectación directa a las   comunidades indígenas y tradicionales por parte de una medida legislativa puede   verificarse en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene por objeto regular un   tópico que, por expresa disposición constitucional, debe ser sometido a procesos   de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como   sucede con la explotación de recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se   trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con   elementos que conforman la identidad particular de las comunidades   diferenciadas; y (iii) cuando aunque se está ante una medida de carácter   general, regula sistemáticamente materias que conforman la identidad de las   comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible   afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una   omisión legislativa relativa que las discrimine.    

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES   ETNICAS-Métodos interpretativos para   identificar la afectación directa de estas comunidades    

CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS EN TRAMITE DE LEY MODIFICATORIA DEL CODIGO PENAL-Improcedencia   por tratarse de prescripciones de carácter general/LEY QUE TIPIFICA LOS ACTOS   DE RACISMO O DISCRIMINACION EN EL CODIGO PENAL-Por su carácter general y no   contener disposiciones que afecten de manera directa y específica a las   comunidades étnicas no requería consulta previa    

En el presente caso, en uno de los cargos, los demandantes consideran que la Ley   1482 de 2011 es inconstitucional, por cuanto la norma refiere a asuntos   relacionados con la protección de minorías étnicas, específicamente de la   población afrodescendiente, y el proyecto de ley debió cumplir con el requisito   de consulta previa. No obstante, para la Corte, si bien el criterio racial es   relevante para la identificación de las minorías étnicas, no puede absorberlo,   ni menos mostrarse como equivalente.  Llevada a esta premisa al caso   analizado, se tiene que cuando la norma acusada tipifica conductas constitutivas   del delito de racismo, incorpora una protección general para ambas categorías,   bien que se trate de individuos que pertenecen a la minoría, como aquellos que   se identifican con esa minoría discriminada en términos colectivos.  Esa   condición de generalidad, así vista, impide concluir que se esté ante una medida   de afectación directa y específica a las comunidades étnicas, advirtiendo la   Corte que el objetivo de la norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es   sancionar conductas que les resulten discriminatorias, a partir de la naturaleza   universal de esa prohibición. Así, dado que la consulta previa se predica de   aquellas medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades   diferenciadas, al margen que se trate de regulaciones particulares para esos   grupos o regulaciones generales que tienen el mismo efecto de afectación directa   y en razón de que en el caso analizado las finalidades de la ley acusada   responden a prescripciones universales de sanción a la discriminación contra   minorías históricamente segregadas, así como de la ausencia de vínculo entre la   previsión demandada y la determinación de los aspectos que construyen la   identidad diferenciada de las comunidades étnicas, se infiere la inexigibilidad   de la consulta previa.    

PRINCIPIOS DE IDENTIDAD FLEXIBLE Y CONSECUTIVIDAD EN   TRAMITE LEGISLATIVO-Reiteración de   jurisprudencia    

La Corte ha planteado en su jurisprudencia un precedente sostenido y estable   respecto de los principios de identidad flexible y consecutividad, como   condiciones para la validez del trámite de las leyes y actos legislativos. Ha   afirmado que las distintas reglas, constitucionales y orgánicas, que son   aplicables al trámite legislativo, tienen un objetivo unívoco: lograr que las   normas legales sean fruto de una deliberación democrática adecuada,  lo   cual se cumple a través de la garantía de la debida conformación de la voluntad   de las cámaras, la eficacia del principio de mayoría y la protección irrestricta   de los derechos de las minorías políticas, y es en este marco de referencia que   se encuadran los principios de consecutividad y de identidad flexible. El   primero, comúnmente conocido como la regla de los cuatro debates, obliga a que   todo proyecto de ley, para ser aprobado, deba ser sometido a discusión y   votación tanto en la comisión respectiva como en las plenarias de cada una de   las cámaras, y garantiza que los proyectos de ley adquieran previamente a su   aprobación un grado de deliberación suficiente en las diferentes instancias   sucesivas en que está institucionalmente compuesto el Congreso; en tanto el   principio de identidad flexible obliga a que las diferentes materias que   conforman la iniciativa sean conocidas por esas instancias legislativas, pues de   no ser así, las mismas no cumplirían con el requisito de deliberación   democrática en cada una de esas etapas.    

PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Contenido    

Si bien el principio de identidad en el constitucionalismo colombiano ha   conocido dos variantes: la primera, de tipo rígido o literal, que imperó durante   la vigencia de la Constitución de 1886, se fundaba en que los textos discutidos   y aprobados por las comisiones parlamentarias no podían sufrir modificaciones   durante su estudio en plenarias, las cuales solo estaban habilitadas para   aprobar o negar el articulado correspondiente; la segunda es adoptada por la   Constitución actual y permite la inclusión de modificaciones en segundo debate,   razón por la cual es caracterizada como de identidad flexible, previéndose que   durante el segundo debate cada cámara pueda introducir al proyecto las   modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias, siempre y cuando   cumpla el requisito de exigencia de unidad temática dentro del trámite   legislativo, resultando así inadmisibles las disposiciones o modificaciones que   no se relacionen con ella.    

PRINCIPIO DE IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE LEGISLATIVO-Introducción   de modificaciones, adiciones y supresiones por plenarias de las Cámaras   Legislativas    

La posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo debate está   sometida a límites, estrechamente relacionados con la preservación de la unidad   temática de la iniciativa, por lo que los congresistas pueden introducir   modificaciones, adiciones y supresiones, siempre que durante el primer debate en   la comisión constitucional permanente se hubiese discutido y aprobado el tema a   que se refiere la adición o modificación, aún bajo la forma de un artículo   nuevo.    

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN   TRAMITE LEGISLATIVO-Criterios para   determinar su vulneración por inclusión de un tema nuevo    

La Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la concurrencia de   unidad temática entre lo debatido y las modificaciones introducidas, siendo la   introducción de temas autónomos, nuevos y separables, que no guarden relación   con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite lo que recibe   reproche constitucional. La Corte ha fijado los criterios materiales para   determinar en qué caso se está ante la inclusión de un tema nuevo, previendo   que: “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que   el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente; (ii) no es asunto   nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada   en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente   debatido;  (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto   de ley en su conjunto, no de un artículo específico; (iv) no constituye asunto   nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula   original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema”.   Así pues, las plenarias están constitucionalmente habilitadas para hacer   modificaciones al articulado sin tener que remitirlo nuevamente a las   comisiones, incluso si se trata de cambios con carácter intenso y significativo,   a condición que el texto que se someta a consideración y aprobación en segundo   debate verse acerca de materias analizadas en el primer debate, de modo que no   se desnaturalice el proyecto de ley y, con ello, se vulneren los principios de   consecutividad e identidad flexible.    

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE DE LEY   MODIFICATORIA DEL CODIGO PENAL-No vulneración por ampliación del ámbito de   regulación habida cuenta de la razonabilidad de la unidad temática/PRINCIPIOS   DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD FLEXIBLE EN TRAMITE DE LEY QUE TIPIFICA LOS ACTOS   DE RACISMO O DISCRIMINACION EN EL CODIGO PENAL-No vulneración por   modificaciones que guardan unidad temática en tipificación de conductas   discriminatorias    

Los demandantes en este proceso contra la Ley 1482 de 2011 sostienen que el   trámite de la iniciativa contravino los principios de identidad flexible y   consecutividad, debido a que el proyecto de ley fue originalmente concebido para   la tipificación penal de actos de discriminación contra la población   afrocolombiana, y mutó hacia una tipificación general de comportamientos   discriminatorios respecto de otras minorías, no solo étnicas, sino también   sociales y de identidad y orientación sexual, modificación ésta que, a juicio de   los demandantes, fue de tal magnitud que desconoció los mencionados principios   del trámite legislativo. Si embargo para la Corte, los principios de   consecutividad e identidad flexible no se vieron afectados ante la evidente   razonabilidad de la unidad temática ya que las adiciones o modificaciones   propuestas al proyecto de ley guardan unidad temática con los asuntos   previamente debatidos. Es así que en el procedimiento legislativo que precedió   la norma acusada, se encuentra que el Congreso, en una primera etapa, que   correspondió al trámite en el Senado de la República, enfocó el proyecto de ley   en la protección de las comunidades afrodescendientes, pero en esa misma etapa   advirtió que, a partir de la Constitución y las normas del derecho internacional   de los derechos humanos, la justificación de la iniciativa descansaba en una   cláusula genérica de protección a las distintas minorías, no solo las   afrodescendientes o las raciales, y fue entonces que, en una segunda etapa, la   Cámara de Representantes optó por incorporar en la participación sobre la   conveniencia del proyecto de ley a un espectro amplio de minorías   tradicionalmente discriminadas, lo que impactó el texto del proyecto de ley, de   modo que (i) fijó la tipificación penal para los actos de discriminación,   racismo y hostigamiento contra esas distintas minorías; y (ii) adicionó el tipo   penal de Apología al genocidio, para amparar los actos de antisemitismo, de   manera que cubrió dentro del bien jurídico protegido por ese delito a la   comunidad judía en tanto minoría racial históricamente discriminada.    

Referencia: Expediente D-9252    

Demanda de   inconstitucionalidad contra la Ley 1482 de 2011 “por medio de la cual se   modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.”    

Actores: Erick Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo   González González    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá   D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).    

La Sala   Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en   el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la presente Sentencia.    

I.   ANTECEDENTES    

En   ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución,   los ciudadanos Erik Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo González González,[1]  solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la Ley 1482 de 2011 “por   medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones.”,   en su integridad.    

Cumplidos   los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley   2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la norma demandada, publicada en el Diario Oficial   48.270 del 1° de diciembre de 2011.    

LEY 1482 DE 2011    

(noviembre 30)    

Por medio de la cual se modifica el Código Penal y se establecen otras   disposiciones.    

EL   CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

TÍTULO I.    

Disposiciones Generales    

Artículo 1°. Objeto de la ley.   Esta ley tiene por objeto garantizar la protección de los derechos de una   persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de   actos de racismo o discriminación.    

Artículo 2°. El Título I del   Libro II del Código Penal tendrá un Capítulo IX, del siguiente tenor:    

CAPÍTULO IX.    

De   los actos de discriminación.    

Artículo 3°. El Código Penal   tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:    

Artículo 134A. Actos de   Racismo o discriminación. El que arbitrariamente impida, obstruya o   restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su   raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12)   a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos   legales mensuales vigentes.    

Artículo 4°. El Código Penal   tendrá un artículo 134B del siguiente tenor:    

Artículo 134B. Hostigamiento   por motivos de raza, religión, ideología, política, u origen nacional, étnico o   cultural. El que promueva o instigue actos, conductas o comportamientos   constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño físico o moral a una   persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de su raza, etnia,   religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación   sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de   diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, salvo que   la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.    

Artículo 5o. El Código Penal   tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:    

Artículo 134C. Circunstancias   de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se   aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando:    

1. La conducta se ejecute en   espacio público, establecimiento público o lugar abierto al público.    

2. La conducta se ejecute a   través de la utilización de medios de comunicación de difusión masiva.    

3. La conducta se realice por   servidor público.    

4. La conducta se efectúe por   causa o con ocasión de la prestación de un servicio público.    

5. La conducta se dirija contra   niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o adulto mayor.    

6. La conducta esté orientada a   negar o restringir derechos laborales.    

Artículo 6°. El Código Penal   tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:    

Artículo 134D. Circunstancias   de atenuación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se   reducirán en una tercera parte cuando:    

1. El sindicado o imputado se   retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por la cual se   le investiga.    

2. Se dé cumplimiento a la   prestación del servicio que se denegaba.    

Artículo 7°. Modifíquese el   artículo 102 del Código Penal.    

Artículo 102. Apología del   genocidio. El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que   propicien, promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo   justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que   amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de noventa y   seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de seiscientos sesenta y seis   punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones   públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180) meses.    

Artículo 8o. Vigencia.  La   presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones   que le sean contrarias.    

III. LA DEMANDA    

3.1. Como primer cargo, los   demandantes consideran que la norma es inconstitucional, en tanto se pretermitió   el requisito de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.   Advierten que, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, existe un   derecho a la consulta previa de esas comunidades diferenciadas, respecto de la   adopción de medidas legislativas o administrativas que las afecten directamente.    

En el asunto analizado, afirman   que “[n]inguna comunidad afrocolombiana, raizal, palenquera o indígena   fue consultada a pesar de los profundos impactos que las leyes   antidiscriminación y la acción positiva suelen tener a nivel mundial y sobre   todo a pesar de los aportes esenciales y únicos que estas comunidades pueden   aportar sobre sus problemáticas.  En este aspecto el Congreso de la   República debió abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan   dirigidas a crear situaciones de discriminación de facto, de igual   manera, debió generar los mecanismos óptimos para que se garantizase que los   derechos políticos de las comunidades afro pudiesen ser ejercidos de forma   efectiva.”    

Agregan, con base en algunas   notas periodísticas, que la opinión de representantes de dichas minorías no era   coincidente, expresándose algunas posturas en contra del texto de la iniciativa.    Esta razón, a su juicio, demostraba la obligatoriedad de la consulta previa.    

3.2. Estiman los demandantes,   como segundo cargo, que en el trámite de la ley fue desconocido el principio de   identidad flexible.  Esto debido a que a pesar que el proyecto fue   originalmente concebido para la protección de los derechos de las comunidades   afrodescendientes, en especial su derecho a no ser discriminadas mediante   expresiones o comportamientos racistas.  Sin embargo, a partir de los   debates en cámara fueron incluidos temas extraños a ese tópico, esta vez   relativos a la tipificación de actos de discriminación en razón de la   nacionalidad, género, orientación sexual o relacionados con el antisemitismo.     

Para los actores, el tema de   discriminación racial contra los afrodescendientes es un asunto que debió   haberse tramitado de manera autónoma y compatible con la complejidad de ese   tópico. En cambio, el legislador optó por incluir al finalizar el trámite otros   tipos de razones para la discriminación, en contravía de la regla de los   cuatro debates.    

3.3. Por último, advierten   vulnerado el principio de legalidad penal.  Ello en razón que los tipos   previstos en la norma acusada no identifican adecuadamente el sujeto activo de   la conducta, así como el contenido del comportamiento objeto de sanción penal.    Señalan para ello varios casos en donde, a pesar que se estaría ante una acción   que en su particular entender advierten legítima, como despedir a un trabajador   por sostener relaciones sentimentales en el ámbito laboral o defender tesis que   promuevan el tratamiento médico para la homosexualidad, se llegaría a imponer la   sanción por discriminación en razón de las preferencias sexuales.  Agregan   que igual razonamiento podría hacerse respecto de (i) la conformación de grupos   que defiendan ideologías marxistas, leninistas o maoístas, pues podrían ser   sancionados en razón del vínculo que los actores hallan entre esas posturas y el   genocidio de varios grupos humanos durante el siglo XX; o (ii) la labor   histórica dirigida a negar las cifras de indígenas asesinados por los   conquistadores españoles, pues en ese caso una actividad amparada por la   libertad de educación será sancionada penalmente al hacer una presunta apología   del genocidio.    

Determinan que, en últimas, la   norma es cercana al totalitarismo, pues convierte en verdades incontrovertibles   asuntos objeto de discusión en la sociedad, particularmente la comprensión de la   diversidad sexual o el tratamiento a determinadas minorías sociales. Así,   concluyen que “[l]a discriminación resulta ser un tema extenso y   complejo por lo que con esta ley se podrían crear odios y resentimientos que no   son propios del espíritu hispánico (sic), acaso el legislador al hacer de   la igualdad un derecho supraconstitucional no estaría haciendo del principio de   igualdad el totalitarismo del siglo XXI, acaso las dictaduras de iluminados y la   demagogia no surgen de los principios relativistas e incuestionables. (sic)   Acaso en conjunción con nuestros derechos constitucionales, no se puede   cuestionar los abusos que se pueden perpetrar en nombre de la igualdad.”    

IV. INTERVENCIONES    

Intervenciones oficiales    

4.1. Intervención del Senado   de la República    

A través de escrito formulado por   apoderado especial, el Senado de la República solicita a la Corte que declare   exequible la norma acusada.  En primer término, pone de presente que la   norma no debió ser consultada, en la medida que no afecta a las comunidades   tradicionales, sino que antes bien busca su protección, como la de otras   minorías sociales, económicas y culturales.    

En lo que respecta al cargo por   vulneración del principio de identidad flexible, considera que tampoco es   afectado, puesto que el tema objeto de regulación era la discriminación a   minorías, de forma tal que bien podía el Congreso adicionar dentro del tipo   penal las infracciones a garantías de otras minorías, distintas a los   afrodescendientes.    

Finalmente, advierte que el   principio de tipicidad penal no resulta afectado, en tanto las disposiciones   acusadas delimitan suficientemente la conducta, relacionada con la “infracción   de los derechos humanos” de dichas minorías.    

4.2. Intervención del   Ministerio del Interior    

El Ministerio del Interior,   mediante escrito presentado por apoderado especial, defiende la   constitucionalidad de la norma demandada.  Así, a partir de una   presentación general sobre las implicaciones constitucionales de la consulta   previa, concluye que ese requisito no fue desconocido en el presente caso.    Esto debido a que la norma demandada es de aplicación general, predicable de   cualquier persona que incurra en los actos de discriminación allí descritos, por   lo que no puede concluirse que tenga como consecuencia afectar asuntos propios   de las minorías étnicas.    

De otro lado, frente al cargo por   vulneración del principio de consecutividad e identidad flexible, señala que   tampoco es infringido, en la medida en que existe conexidad temática entre los   contenidos de la norma acusada, que tienen como objetivo unívoco “…   garantizar los derechos de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,   que son vulnerados a través de actos de racismo o discriminación.”  De   manera similar, estima el Ministerio interviniente que el precepto demandado es   compatible con el principio de legalidad penal, en la medida en que cumple con   los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para la   satisfacción de esa condición.    

4.3. Intervención del   Ministerio de Justicia y del Derecho    

La apoderada judicial del   Ministerio de Justicia y del Derecho interviene ante la Corte, con el fin que   declare exequible la ley acusada.  En primer lugar, transcribe la   exposición de motivos del proyecto de ley que originó la disposición demandada,   así como algunos aspectos del trámite, con el fin de señalar que las comunidades   tradicionales fueron debidamente representadas a través de los congresistas   elegidos por las circunscripciones especiales.  Además, se estaba ante una   regulación de aplicación general, como lo es aquella integrante del Código   Penal, circunstancia que relevaba a la normativa de la necesidad de ser objeto   de consulta previa.  Incluso, debía resaltarse que el precepto acusado   estaba dirigido a cumplir con finalidades constitucionalmente legítimas, como es   proteger a las minorías de los actos de racismo y discriminación. En ese   sentido, la pretendida inexequibilidad tendría como efecto la vulneración de los   derechos fundamentales de grupos sociales tradicionalmente excluidos y, por lo   mismo, sujetos de especial protección constitucional.    

En segundo término, advierte que   el principio de identidad flexible y consecutividad tampoco fue desconocido,   pues las adiciones introducidas por las plenarias de cada corporación   legislativa fueron realizadas dentro de los límites previstos por las   competencias adscritas a éstas por el artículo 160 C.P.    

4.4. Intervención de la   Defensoría del Pueblo    

En representación de la   Defensoría del Pueblo, el Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales   formula intervención en la que solicita a la Corte que adopte un fallo   inhibitorio respecto de los cargos formulados en razón de la presunta afectación   de los principios de legalidad penal e identidad flexible.  A su vez,   solicita se declare la exequibilidad de la ley acusada, por el cargo relativo al   desconocimiento del requisito de consulta previa.  Con este fin expone los   siguientes argumentos:    

4.4.1. Determina que las razones   planteadas por los actores, relativas a la violación de los principios de   consecutividad e identidad flexible son impertinentes, pues antes bien existe   una evidente conexidad temática entre los distintos motivos que dan lugar a la   discriminación.  Resalta sobre el particular que existe un consenso   internacional acerca que el concepto de discriminación engloba “toda   distinción, exclusión o preferencia, que tenga por objeto o resultado anular o   menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de   los derechos humanos y libertades fundamentales.” Lo mismo sucede con la   conducta de apología al genocidio, pues se trata de un tipo intrínsecamente   relacionado con la discriminación, en los términos expuestos.  Por ende,   los demandantes no cumplen con el requisito de generar una duda mínima sobre la   inconstitucionalidad de las medidas acusadas, de manera que se impone la   necesidad de adoptar un fallo inhibitorio.    

4.4.2. De manera similar, la   Defensoría concluye que el cargo por vulneración del principio de legalidad   penal no es apto, puesto que las razones que lo fundamentan se muestran   “vagas, indeterminadas y fundadas en apreciaciones propias de los actores, mas   no en el contenido concreto y directo de las disposiciones acusadas;   adicionalmente, la Entidad nota que la exposición adolece de claridad por cuanto   no sigue un hilo conductor en la presentación de sus justificaciones. Y por   estas razones, considera que no es posible que estas constituyan verdaderos   cargos de inconstitucionalidad en contra de la legislación acusada, en la medida   en que faltan a los requisitos de claridad, certeza y especificidad exigidos por   la jurisprudencia.”    

4.4.3. Luego de hacer una   completa exposición sobre los compromisos de derecho internacional de los   derechos humanos, adquiridos por Colombia en materia de protección de las   minorías contra actos discriminatorios, así como de las reglas sobre el amplio   margen de configuración legislativa respecto de la adopción de tipos penales que   tiendan a sancionar dichos actos, la Defensoría asume la temática de la consulta   previa.     

Así, a partir de una   recapitulación de la jurisprudencia constitucional en materia de consulta, el   interviniente sostiene que las normas demandadas no estaban sujetas a ese   requisito, en razón que contienen regulaciones de índole general, que no afectan   directa y específicamente a las comunidades tradicionales. Esto se comprueba,   entre otros asuntos, porque el sujeto activo del tipo penal no es cualificado,   ni menos tiene relación de pertenencia con dichas comunidades. Sobre el   particular, afirma la Defensoría que “… ciertas conductas son cometidas sobre   todo por ciertos sujetos, e igualmente, sus consecuencias afectan sobre todo a   determinados individuos o colectivos, ello no desvirtúa el carácter general y   abstracto de la legislación penal, y menos la posición de todos los sujetos con   respecto a dicha legislación cuyos efectos son de carácter indiscriminado.    En suma, todos los sujetos y colectivos padecen de una afectación potencial   similar por razón de las disposiciones penales y todos ellos también resultan   beneficiados por la capacidad disuasiva de su consagración.”  Agrega la   intervención sobre este preciso particular que “[d]esde esta   perspectiva, no se cumple a cabalidad el presupuesto que funge como condición de   procedencia de la consulta previa – a saber, la constatación de una afectación   directa y específica respecto de las comunidades indígenas y afrodescendientes –   ya que, si bien la norma comentada supone efectivamente un grado de afectación   posible sobre ellas, esta no es específica, en el sentido de que no solo las   afecte a ellas, o las afecte de manera especial o distinta a como lo hace   respecto a otros colectivos que son víctimas de la discriminación”.    

Intervenciones académicas e   institucionales    

4.5. Intervención de la   Universidad la Gran Colombia    

El Rector de la Universidad la   Gran Colombia solicita, mediante escrito formulado ante la Corte, la   inexequibilidad de la disposición demandada. Para ello, refiere a que la   invocación a Dios que se realiza en la Constitución hace que la moral en ella   contenida, sea de naturaleza “teísta”. Por ende, como “una moral teísta   postula la familia con base en la “decisión libre de un hombre y una mujer    o por la voluntad responsable de conformarla” como lo consigna el artículo 42, y   no por la decisión libre de personas del mismo sexo de conformarla.  Así   las cosas la igualdad de los derechos y deberes de las parejas tienen una clara   y tajante connotación heterosexual y no homosexual. Esto confirmado por el   cuarto inciso del artículo en comento. || En todo caso, la libre expresión de   opiniones no puede ser objeto de negación, o de subordinación a otros principios   constitucionales sin grave peligro de incurrir en totalitarismos contrarios a la   ordenación democrática de nuestra Constitución Política.”    

4.6. Intervención de la   Universidad de Ibagué    

La Decana de la Faculta de   Derecho y Ciencias Políticas presenta ante la Corte concepto preparado por el   grupo de investigación liderado por la profesora Yeny Alarcón, el cual defiende   la exequibilidad de la ley acusada. En primer término, luego de hacer algunas   referencias a la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa, la   interviniente concluye que la disposición acusada no estaba sometida a ese   requisito. Esto debido a que las medidas que contiene están dirigidas a   sancionar penalmente actos de discriminación y no a incidir en asuntos propios   de la construcción social de identidad de las comunidades afrodescendientes.    

En relación con el cargo fundado   por el vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, la   Universidad indica que, revisado el trámite legislativo, se observa que desde la   ponencia para primer debate se puso en evidencia que el concepto de   discriminación que tenía la iniciativa era demasiado estrecho, de manera que fue   interés del Congreso ampliar el concepto, con el fin de cobijar a las diferentes   minorías, no solo raciales, sino de otra índole.  Esto a través de   propuesta de modificación del articulado, que luego incidieron en la redacción   final.    

Por lo tanto, si se parte de   considerar que (i) la materia regulada fue la tipificación respecto de los actos   de discriminación; (ii) las plenarias tienen la facultad constitucional de   introducir adiciones y modificaciones aprobadas en las comisiones; y (iii) la   materia regulada correspondió en todos los debates a la sanción penal de actos   de discriminación; entonces no concurría el vicio alegado en la demanda.    Sobre este particular, la intervención pone de presente que “… el tema sobre   qué grupo poblacional iba a cobijar esta normativa, se discutió y modificó en el   entendido que protegiera a toda persona, grupo de personas, comunidad o pueblo,   que pudiesen ser objeto del racismo y la discriminación racial, para que en   posterior primer debate en la Cámara de Representantes se optara por una   modificación al objeto de la ley la cual fue establecer que fuera contra   actos de discriminación en términos generales y no solo en términos que   comprenden el racismo.”    

Agrega que la legitimidad   democrática de la ampliación en comento se demuestra en la audiencia pública que   se realizó durante el trámite legislativo, la cual contó con representantes de   diversas minorías y donde se concluyó, precisamente, la necesidad de ampliar el   ámbito de regulación a esas diversas minorías, puesto que no existía ningún   criterio razonable ni constitucionalmente atendible para irrogar ese grado de   protección solo a un grupo poblacional históricamente discriminado.     

Por último, en lo que respecta al   cargo basado en el principio de legalidad penal, indica que el cargo es ambiguo,   puesto que se basa en una presunta indeterminación del sujeto activo de la   conducta penalizada, aunque es claro que este es cualquier persona que   cometa la conducta, lo que se opone a la argumentación planteada por la demanda.    Agrega que los ejemplos dados en la demanda sobre presuntas infracciones al   mencionado principio, en realidad se encuadran en conductas que tendrían   afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal demandado.  En   consecuencia, el cargo planteado no estaría llamado a prosperar.    

4.7. Intervención de la   Universidad Nacional de Colombia    

El Decano de la Facultad de   Derecho de la Universidad Nacional de Colombia presentó ante la Corte   intervención que justifica la exequibilidad de la norma objeto de demanda.    En primer lugar, a partir de la identificación de reglas jurisprudenciales sobre   la consulta previa, la Universidad concluye que el asunto debatido no hacía   parte de las medidas legislativas en donde la consulta es obligatoria, puesto   que tiene por objeto irrogar protección específica a las comunidades indígenas y   afrodescendientes, titulares del derecho fundamental a la consulta previa, sino   a una generalidad de minorías.  Señala sobre el particular que a pesar que   al inicio del trámite legislativo el proyecto estaba dirigido a la protección de   las minorías étnicas, en todo caso el objeto de regulación fue ampliado.    Por ende, “a partir de las modificaciones introducidas al texto y que fueron   presentadas para primer debate en el Senado, se definió que el alcance de la   futura norma no se limitaba a las comunidades afrodescendientes, raizales y   palenqueras, sino que la protección buscada se hacía extensiva a cualquier   persona, grupo, comunidad o pueblo, es decir, al colectivo social en su   conjunto.  Por tal motivo, no era requisito para su trámite el haber   realizado la consulta previa”.    

En lo que respecta al cargo por   la afectación del principio de identidad flexible, la Universidad concuerda con   los demás intervinientes, en el sentido que no está llamado a prosperar.    Indica para ello que “… la simple lectura de los informes presentados para   debate; la comparación de los textos presentados y aprobados; y la aprobación   final del proyecto, lo que arrojan es no solo la fidelidad a la propuesta   presentada, sino la inclusión de modificaciones todas ellas atadas de manera   conceptualmente clara a la materia objeto del proyecto de ley.  No se   observa de dónde puede sostenerse válidamente que el núcleo temático fue   modificado o remplazado durante el trámite del proyecto; todo lo contrario.”    

Por último, en lo relativo al   cargo fundado en la presunta afectación del principio de legalidad penal, la   intervención sostiene que este no resulta infringido, pues el tipo es   suficientemente claro tanto en el sujeto activo: que es cualquier persona; el   título de dolo en que se ejerce la conducta; al igual que el contenido del hecho   punible, que corresponde a actos de discriminación en razón de la raza, etnia,   religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u orientación   sexual.   En tal sentido, resalta que la argumentación de los actores   está basada esencialmente en hipótesis que no se derivan de la norma acusada,   sino de interpretaciones que están por fuera del texto del tipo penal.    Así, “[n]o es dable pensar que el tipo penal tal cual está definido da   lugar a equívocos, a partir de la mala fe con la cual los eventuales o   pretendidos afectados pretendan actuar frente a las autoridades.  Tal   accionar escapa del tipo penal y se radica en la órbita personal de quien así   pretenda accionar, lo cual de paso constituye otro delito.  Pretender   evitar tales conductas es casi un imposible y considerar que por tal motivo hay   una violación del principio de legalidad y por contera, un vicio de   inconstitucionalidad de la norma resulta, respetuosamente, infundado.”    

4.8. Movimiento Cimarrón    

El Director Nacional del   Movimiento Nacional por los Derechos Humanos de las Comunidades Afrocolombianas   – Cimarrón, formula ante la Corte intervención dirigida a solicitar la   constitucionalidad del precepto acusado.  Para ello, parte de señalar que   la ley demandada es un paso de trascendental importancia en la protección de los   derechos de las minorías afrodescendientes, quienes han sido históricamente   discriminadas y afectadas en su dignidad, merced del tratamiento desigual al que   han sido tradicionalmente relegadas.  Con todo, ponen de presente que la   demanda yerra al identificar el contenido de la norma acusada, pues ella no está   dirigida a promover la igualdad de los afrocolombianos, sino a modificar el   Código Penal, con el fin de tipificar conductas discriminatorias contra   distintas comunidades, entre ellas las afrodescendientes.  En ese orden de   ideas, sostienen que no se está ante una “… ley que beneficia exclusivamente   a la población afrocolombiana, en especial, de piel negra.  Es una ley que   introduce en el Código Penal los delitos de racismo y discriminación racial,   entre otras discriminaciones, como fenómenos universales que pueden hacer   víctimas al conjunto de las poblaciones, los más victimizados son los   afrocolombianos.”    

Con base en este mismo argumento,   sostienen que la norma no estaba sometida al requisito de consulta previa.    Esto en razón que la misma “no afectó, ni disminuyó, ni amenazó los derechos   étnicos ni la identidad cultural de las poblaciones afrodescendientes y la   intelectualidad nacional, comprometida con la no discriminación, apoyaron el   proyecto y rodearon a los congresistas ponentes.  Los congresistas fueron   intérpretes e intermediarios de las aspiraciones y la voz de millones de   colombianos y colombianas, que no necesitaron de ser consultores, constructores   y veedores del proyecto correcto que estaban demandando.”    

De otro lado, ese carácter plural   y amplio del proyecto niega la posibilidad de afectación del principio de   identidad flexible y consecutividad, en la medida en que dentro de la iniciativa   tuvieron legítima cabida diversas modalidades de discriminación, esta vez objeto   de sanción penal. A su vez, en lo que respecta al principio de legalidad, la   organización interviniente indica que el tipo penal acusado es suficientemente   definido y que, en cualquier caso, las hipótesis de la demanda se basan en la   falta de conciencia sobre la necesidad de sanción de los comportamientos   racistas.    

Intervenciones ciudadanas    

Al presente trámite fueron   remitidos documentos suscritos por varios cientos de ciudadanos y ciudadanas,   cuyos nombres son consignados en el anexo de esta sentencia.  Estos   intervinientes manifiestan que apoyan la inexequibilidad de la ley demandada,   para lo cual formulan premisas idénticas.  Aducen para ello, además de   coadyuvar brevemente algunos de los argumentos de la demanda, que los preceptos   acusados (i) desconocen la libertad de expresión, puesto que penalizan opiniones   sobre la moral sexual o familiar de buena parte de la población colombiana,   quienes plantean posiciones divergentes a las defendidas por algunas de las   minorías descritas en la norma, en especial la población LGTBI; (ii) en   consecuencia, la norma desconoce lo que identifican como los “valores culturales   de los colombianos”; (iii) “burla el marco jurídico existente”, en la medida en   que consideran que buena parte de los actos fundados en la discriminación ya se   encuentran tipificados penalmente, a través de otros delitos que protegen bienes   jurídicos relacionados con la honra y la integridad física; (iv) son contrarios   a la justicia, pues se basan en conductas excesivamente vagas, lo que a su vez   llevaría a la penalización de simples opiniones; y (v) afecta la libertad   religiosa, en especial de la población que profesa el catolicismo, pues penaliza   algunas de sus posiciones doctrinarias, que a la luz de la norma demandada   recaerían injustamente en el criterio de discriminación.    

V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

Mediante   escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad procesal correspondiente,   el Procurador General de la Nación presentó el concepto previsto en los   artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución, en el que solicita a la Corte que   (i) se inhiba de adoptar un pronunciamiento de fondo por el cargo basado en la   violación del principio de legalidad penal, en razón de la ineptitud sustantiva   del mismo; y (ii) declare la exequibilidad de la ley acusada por las censuras   relativas al desconocimiento de la consulta previa y el principio de identidad   flexible.   Con este fin, plantea los argumentos siguientes:    

5.1.    Considera el Ministerio Público que, en lo que respecta al cargo por   desconocimiento del principio de legalidad penal, los actores se limitan a   afirmar el asunto, pero no lo soportan con argumentos que cumplan con las   condiciones de especificidad y suficiencia, identificados por la jurisprudencia   constitucional. Por ende, se impone la adopción de un fallo inhibitorio sobre   ese preciso particular.    

5.2. Ahora   bien, en lo que respecta al cargo por desconocimiento del derecho a la consulta   previa, el Procurador General, de manera coincidente con los demás   intervinientes, indica que ese requisito no era exigible para el asunto   debatido.  Ello en razón que “… se trata de una norma general y   abstracta, que no genera una afectación directa a las comunidades indígenas o   negras, en tanto y en cuanto se trata de una modificación al Código Penal,   aplicable a cualquier sujeto activo que incurra en la conducta típica allí   descrita.  El autor de los actos de racismo o discriminación puede ser un   miembro de dichas comunidades o de otras, como también puede serlo la víctima. Y   es que el racismo o la discriminación no sólo se pueden presentar respecto de   miembros de las comunidades indígenas o negras, sino respecto de miembros de   toda la sociedad, e incluso entre miembros de una misma comunidad pero por   motivos ajenos a la raza o a la cultura, como puede ser el caso de la   discriminación por motivos de ideología política o de sexo. || Combatir la   discriminación en todas sus formas, incluso en la racial, no es un asunto que   afecte de manera directa y especial a las comunidades indígenas o negras, sino   que hace parte de la política criminal que el Estado diseña para todos los   habitantes de su territorio.”    

5.3.    En relación con el cargo basado en el desconocimiento de los principios de   consecutividad e identidad flexible, la Vista Fiscal pone de presente que desde   el tercer debate del trámite legislativo se evidenció la necesidad de ampliar el   ámbito de acción del proyecto, a fin de cobijar otras formas de discriminación.    Esta circunstancia, a su vez, motivó instancias de participación para esas   minorías incluidas.     

A su   juicio, una ampliación de ese carácter, que pretende cobijar a varios grupos   minoritarios frente a la discriminación, (i) guarda una evidente conexidad   temática con el sentido original del proyecto de ley, el cual es combatir la   discriminación por motivos de raza; (ii) hace parte de una competencia propia   del Congreso; y (iii) es una medida que al mostrarse razonable, no puede   sancionarse como contradictoria con la materia objeto de regulación.     

VI.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.   La Corte Constitucional es competente para resolver la demanda de la referencia,   en los términos del artículo 241-4 C.P., puesto que se trata de la acción   pública de inconstitucionalidad contra una Ley de la República.    

Asunto preliminar.  Admisibilidad del cargo por violación del principio de   legalidad    

2.    De manera previa a la formulación del asunto debatido y los problemas jurídicos   que de este se derivan, la Sala considera necesario pronunciarse sobre la   admisibilidad del cargo basado en la presunta afectación del principio de   legalidad, en razón de la falta de definición del sujeto activo de la conducta,   al igual que del comportamiento objeto del reproche penal.  Esto debido a   que varios de los intervinientes y el Procurador General son coincidentes en   afirmar que esa acusación es inepta, en tanto no cumple con los requisitos   argumentativos mínimos que prevé la jurisprudencia constitucional.    

3.   La Corte ha sostenido en diferentes decisiones que la acción pública de   inconstitucionalidad tiene entre sus características esenciales ser un espacio   de participación democrática, donde los ciudadanos ponen a consideración de este   Tribunal posibles contradicciones entre las normas legales y la Constitución.    Ello a efectos que, luego de un intenso debate entre las autoridades públicas   concernidas en el asunto, así como las diversas instituciones de la sociedad   civil y los demás ciudadanos, la Corte adopte una decisión suficiente ilustrada   sobre la materia debatida.    

Una   discusión de esta naturaleza exige un presupuesto argumentativo de carácter   sustancial: sólo podrá debatirse el problema jurídico constitucional cuando el   demandante ofrezca una controversia discernible, respecto de la cual sea posible   manifestar opiniones igualmente sustantivas, que apoyen bien la inexequibilidad   o la constitucionalidad del precepto correspondiente. Esta condición   metodológica ha sido sistematizada por la jurisprudencia a través de la   definición de los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia que deben cumplir las razones que fundamentan el cargo de   constitucionalidad.[2]     

3.1. La claridad de un cargo se predica cuando la demanda contiene una   coherencia argumentativa tal que permite a la Corte identificar con nitidez el   contenido de la censura y su justificación.  Aunque merced el carácter   público de la acción de inconstitucionalidad no resulta exigible la adopción de   una técnica específica, como sí sucede en otros procedimientos judiciales, no   por ello el demandante se encuentra relevado de presentar las razones que   sustentan los cargos propuestos de modo tal que sean plenamente comprensibles.    

3.2. La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad hace referencia a que   los cargos se dirijan contra una proposición normativa efectivamente contenida   en la disposición acusada y no sobre una distinta, inferida por el demandante,    implícita o que hace parte de normas que no fueron objeto de demanda. Lo que   exige este requisito, entonces, es que el cargo de inconstitucionalidad   cuestione un contenido legal verificable a partir de la interpretación del texto   acusado.    

3.3. El requisito de especificidad resulta acreditado cuando la demanda contiene   al menos un cargo concreto, de naturaleza constitucional, en contra de las   normas que se advierten contrarias a la Carta Política.  Este requisito   refiere, en estas condiciones, a que los argumentos expuestos por el demandante   sean precisos, ello en el entendido que “el juicio de constitucionalidad se   fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición   objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la   Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su   inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar   la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de   constitucionalidad.”    

3.4. Las razones que sustentan el concepto de la violación son pertinentes en   tanto estén construidas con base en argumentos de índole constitucional, esto   es,  fundados “en la apreciación del contenido de una norma Superior que   se expone y se enfrenta al precepto demandado.”.  En ese sentido,   cargos que se sustenten en simples consideraciones legales o doctrinarias;  la   interpretación subjetiva de las normas acusadas por parte del demandante y a   partir de su aplicación en un problema particular y concreto; o el análisis   sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas inconstitucionales,   entre otras censuras, incumplen con el requisito de pertinencia del cargo de   inconstitucionalidad.    

3.5. Por último, la condición de suficiencia ha sido definida por la   jurisprudencia  como la necesidad que las razones de inconstitucionalidad   guarden relación “en primer lugar, con la exposición de todos los elementos   de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de   constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; (…) Por otra   parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo   de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren   prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la   Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la   norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a   desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y   hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”    

4.    La Corte encuentra que el cargo formulado por los actores no cumple los   requisitos de pertinencia y suficiencia.  Nótese que la acusación de los   demandantes se centra en considerar que los tipos penales que crea la norma   acusada incurren en una indefinición acerca del sujeto activo de la conducta,   así como el contenido de la conducta punible.  Sin embargo, para   desarrollar el cargo no ofrecen ningún argumento, sino que se limitan a poner   algunos ejemplos de casos hipotéticos que, en su criterio, llevarían a concluir   la mencionada indefinición.     

Sobre este particular, la Sala comparte lo indicado por el Procurador General,   en el sentido que el cargo en mención no está soportado, más allá de los   mencionados ejemplos que, a lo sumo, solo llegarían a explicar algunas razones   de inconveniencia en la aplicación del tipo penal, premisas que son del todo   ajenas al control judicial de inconstitucionalidad.    

No   obstante, las distintas intervenciones formuladas en el presente proceso   demuestran que la problemática que fallidamente formulan los demandantes versa   sobre la presunta contradicción entre la tipificación penal de los actos   discriminatorios y determinadas comprensiones de la libertad de expresión y la   libertad religiosa.  Sin embargo, este asunto se infiere de algunas   afirmaciones, también insuficientes, de las intervenciones ciudadanas   presentadas, pero que no tienen reflejo alguno en la demanda, la cual nada dice   sobre ese particular.    

Al   respecto debe insistirse en que el carácter público de la acción de   inconstitucionalidad y la naturaleza taxativa de las modalidades de control   automático, impiden a la Corte pronunciarse sobre asuntos que no hayan sido   formulados por los demandantes.  Esta restricción opera en el presente   proceso incluso frente a lo planteado por los intervinientes ciudadanos.    Esto debido a, al menos, dos razones principales.  En primer lugar, el   debate democrático y participativo solo puede predicarse de aquellos argumentos   contenidos en la demanda, respecto de los cuales los distintos intervinientes y   el Ministerio Público pueden expresar sus diversas posturas.  En segundo   término, aunque es evidente que las intervenciones ciudadanas son útiles para   definir e ilustrar el asunto debatido, carecen de la virtualidad de configurar   cargos autónomos y diferentes a los contenidos en la demanda.  Además, en   el caso planteado los intervinientes se limitan a afirmar que la tipificación   penal se opone a la libertad de expresión, en especial la difusión de las ideas   propias de la religión católica, pero tampoco ofrecen argumentos sustantivos   sobre esa precisa materia.    

Esta ha sido la conclusión fijada por la Corte en su jurisprudencia.  Así   por ejemplo, en la sentencia C-294/12 la Sala desechó la posibilidad de incluir   cargos nuevos, fundados en la intervención de un ciudadano, más no en la demanda   original.  Así, se considera que esa improcedencia se sustentaba, “[e]n   primer lugar, porque se trata de un argumento que no fue considerado en modo   alguno por las motivaciones y consideraciones de la acción de   inconstitucionalidad objeto del presente proceso de inconstitucionalidad. En la   medida que se trata de un cargo concreto y específico, muy distinto a los   contenidos en la demanda, es un asunto al que no pueden responder el Gobierno,   los intervinientes ni el Ministerio Público. Se trata de un cargo, autónomo y   distinto a los de la demanda de la referencia, y que en tal medida no hace parte   del problema jurídico sometido a consideración de la Corte Constitucional ni del   debate procesal público que se surtió. En segundo lugar, una primera lectura de   la intervención permite concluir que sus argumentos se fundan en razones de   conveniencia que, independientemente de su valor, el cual no está en juego en   este proceso, no constituyen cargos de constitucionalidad susceptibles de ser   considerados por la Sala Plena de esta Corte.”[3]     

En   consecuencia, la Sala se inhibirá de adoptar una decisión de fondo sobre el   cargo por vulneración del principio de legalidad por parte de la tipificación   penal objeto de demanda.    

Problema jurídico y metodología de la decisión    

5.   Los demandantes consideran que la Ley 1482 de 2011 es inconstitucional por dos   motivos diferenciados.  En primer lugar, advierten que en tanto la norma   refiere a asuntos relacionados con la protección de minorías étnicas,   específicamente de la población afrodescendiente, el proyecto de ley   correspondiente debió cumplir con el requisito de consulta previa.  Como   ese trámite no fue adelantado, entonces la norma deviene inexequible.  En   segundo término, sostienen que el trámite de la iniciativa contravino los   principios de identidad flexible y consecutividad.  Esto debido a que a   pesar que el proyecto de ley fue originalmente concebido para la tipificación   penal de actos de discriminación contra la población afrocolombiana, luego mutó   hacia una tipificación general de comportamientos discriminatorios respecto de   otras minorías, no solo étnicas, sino también sociales y de identidad y   orientación sexual. Esta modificación, a juicio de los demandantes, fue de tal   magnitud que desconoció los mencionados principios del trámite legislativo.    

Algunos intervinientes apoyan la solicitud de inexequibilidad, para lo cual   expresan argumentos similares a los planteados en la demanda.  Con todo, la   mayoría de intervinientes y el Procurador General estiman que la Ley acusada no   contraviene la Constitución.  En su criterio, la norma regula aspectos de   aplicación general para toda la población, sin que interfieran en asuntos   específicos de las comunidades tradicionales, en especial de su identidad   diferenciada.  Por ende, a partir de las reglas fijadas por los   instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional sobre la   materia, era claro que no concurría un deber constitucional de efectuar la   consulta previa.     

De   otro lado, los mismos intervinientes y el Ministerio Público sostienen que desde   el inicio del trámite del proyecto de ley era razonable inferir que la materia   de regulación era la tipificación de actos de discriminación contra minorías.    Por ende, bien podían las plenarias ampliar la redacción de los textos, a efecto   de incorporar la protección de bienes jurídicos relacionados con grupos sociales   excluidos, diferentes a los afrodescendientes.  En esa medida, como la   regulación no desbordó el mencionado tópico objeto de legislación, entonces no   concurre vicio en el procedimiento legislativo.    

6.    A partir de estos antecedentes, corresponde a la Corte resolver los siguientes   problemas jurídicos:    

6.1. ¿La Ley 1482/11, en cuanto tipifica penalmente conductas con el objeto de   proteger bienes jurídicos relacionados con la prohibición de discriminación a   minorías, entre ellas étnicas, debió ser sometida al procedimiento de consulta   previa? En caso afirmativo, ¿el trámite efectuado cumplió con los requisitos que   imponen el contenido y alcance de ese derecho fundamental de las comunidades   indígenas y afrodescendientes?    

6.2. ¿El hecho que durante la discusión y aprobación de la iniciativa que dio   lugar a la Ley 1482/11 se hubiera incorporado dentro del tipo penal de   discriminación aquellas conductas atentatorias de los derechos de minorías   diferentes a la afrodescendiente, respecto de la cual se concibió originalmente   el proyecto de ley, vulnera los principios de identidad y consecutividad   flexible?    

7.    Para resolver estos asuntos, la Sala adoptará la siguiente metodología: En   primer lugar, recapitulará las reglas jurisprudenciales acerca de las   características que deben reunir las medidas legislativas que están sometidas a   la consulta previa. Con base en estas reglas, la Corte resolverá el primer   problema jurídico.    

En   una segunda etapa, se reiterará el precedente de la Corte respecto de los   deberes que los principios de identidad flexible y consecutividad imponen al   legislativo.  Luego, se hará un estudio del procedimiento de discusión y   aprobación del proyecto que dio lugar a la norma acusada, con el fin de   determinar si la acusación planteada en la demanda, relacionada con el segundo   problema jurídico, resulta fundada.    

La naturaleza de las medidas legislativas sometidas a consulta previa.    Reiteración de jurisprudencia    

Criterios para la identificación de las medidas legislativas que refieren   consulta previa    

El   contenido de este precedente que interesa desarrollar en esta decisión, merced   del primer problema jurídico, es la definición sobre qué clase de medidas deben   ser objeto de consulta previa a las comunidades étnicas.  Sobre este   preciso particular, también concurre en la jurisprudencia constitucional un   precedente consolidado y recientemente sistematizado por la Corte, razón por la   cual esta sentencia reiterará las reglas determinadas por ese análisis.[6]    

9.    La Corte ha concluido, especialmente a partir de lo previsto por el artículo 6°   del Convenio 169 de la OIT,[7]  que concurren dos niveles de participación de las comunidades diferenciadas, en   lo que respecta a la adopción de medidas legislativas y administrativas.    Cuando se trata de medidas de carácter general, esto es, que no conllevan una   afectación directa de esas comunidades, ellas tienen los derechos de   participación democrática garantizados en la Constitución, inclusive aquellos de   naturaleza diferencial, como su representación particular en el Congreso.    En cambio, cuando se esté ante medidas que sí involucren esa afectación   directa, debe llevarse a cabo el procedimiento de consulta previa, con el   fin de asegurar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas.    

Sobre esta diferenciación, la sentencia C-366/11 señala que “… de las normas   constitucionales se desprenden dos modalidades definidas de participación a   favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  La primera, de   carácter general, según la cual las comunidades diferenciadas tienen el derecho   a participar en la definición de las políticas estatales en el mismo grado que   los demás ciudadanos, resultando por ende inadmisibles las diferenciaciones que   impongan barreras para el acceso al debate democrático. No obstante, también se   ha considerado que la equidad en la participación opera sin perjuicio del   reconocimiento de la identidad diferenciada de dichas comunidades, lo que obliga   que su participación se realice a través de mecanismos concretos y adecuados,   que resulten compatibles con las particularidades de esa identidad.  Dentro   de esas medidas se encuentra la asignación de curules especiales en las   corporaciones públicas. (…) El segundo ámbito de participación es el   relativo a la instauración de medidas que afecten directamente a las comunidades   indígenas y afrodescendientes.  En este caso, la interpretación de las   normas constitucionales aplicables y, en especial, el artículo 6º del Convenio   169 de la OIT, hace concluir que en estos eventos debe surtirse un procedimiento   particular de consulta previa a dichas comunidades, como requisito necesario   para garantizar la preservación de su identidad diferenciada.”    

10.    Este mismo precedente ha dispuesto que el objeto de la consulta, cuando se trata   de medidas legislativas, integra no solo la ley en sentido formal, sino también   los actos legislativos reformatorios de la Constitución y las leyes aprobatorias   de tratados.  Como se indicó, las medidas objeto de consulta previa son   aquellas que involucran una afectación directa.  Por ende, el precedente en   comento identifica los criterios para la identificación de ese particular tipo   de incidencia.    

11.   De manera general, existe afectación directa cuando la medida legislativa   “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone   restricciones o gravámenes o le confiere beneficios.”  Acerca de este   preciso particular es necesario hacer énfasis en que el análisis sobre el grado   de afectación directa de la medida legislativa se opone a una evaluación de   naturaleza paternalista hacia las comunidades indígenas y afrodescendientes. Por   lo tanto, la identificación del grado de afectación directa en modo alguno   podría considerarse como una evaluación sobre la bondad de la medida   legislativa, respecto de los intereses de las comunidades étnicas. Ello debido a   que una opción de esa naturaleza desconocería, de manera grave, el mandato   constitucional de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de dichas   comunidades, a través de una imposición sobre determinado modelo de virtud,   externo a sus prácticas tradicionales.    

12.   Existe, en ese orden de ideas, un vínculo inescindible entre la afectación   directa y la construcción de la identidad diferenciada de las comunidades   étnicas.  Por ende, puede plantearse un primer criterio sobre la   obligatoriedad de la consulta, de naturaleza sociológica, según el cual concurre   afectación directa cuando la medida legislativa incide en la construcción de la   identidad diferenciada de las comunidades tradicionales.  En los términos   de la sentencia C-175/09 “… el deber de consulta previa respecto de medidas   legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten   directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando   la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación   intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos. Por ende,   no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse   de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto   regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente,   conformen la identidad de la comunidad diferenciada. (…)    

) para acreditar la exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la   materia de la medida legislativa tiene un vínculo necesario con la definición   del ethos de las comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras,   el deber gubernamental consiste en identificar si los proyectos de legislación   que pondrá a consideración del Congreso contienen aspectos que inciden   directamente en la definición de la identidad de las citadas indígenas y, por   ende, su previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”    

A   su vez, también resalta el precedente estudiado que el grado de impacto en la   definición de la identidad diferenciada debe estudiarse a partir de la   incidencia que tiene la medida, en términos de la escala de valores que se   deriva de la cosmovisión igualmente diferenciada que tiene la comunidad étnica   correspondiente.  En términos de la sentencia C-175/09 “…la   determinación de la gravedad de la afectación de la medida legislativa o   administrativa deberá analizarse según el significado que para los pueblos   indígenas y tribales afectados tengan los bienes o prácticas sociales   interferidas. En otras palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la   diversidad étnica y cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas   se realice a partir de las características específicas de la comunidad y la   comprensión que éstas tienen del contenido material de dichas políticas.”    

13.   Un segundo criterio es de naturaleza normativa.  La jurisprudencia ha   considerado que se presume la necesidad de efectuar la consulta previa respecto   de (i) asuntos en donde concurre un mandato constitucional que vincula   determinadas materias objeto de regulación con los derechos de las comunidades   étnicas; y (ii) aquellos tópicos expresamente indicados como objeto de consulta   por parte del Convenio 169 de la OIT.    

13.1 En cuanto al primer aspecto del criterio normativo, el precedente analizado   ha resaltado que desde la Constitución se prevén mandatos específicos, en los   cuales (i) se otorga un tratamiento preferente para las comunidades indígenas y   afrodescendientes respecto del ejercicio de determinados derechos   constitucionales; o (ii) se vinculan los derechos de las comunidades   tradicionales a asuntos relacionados con las decisiones relativas a las   competencias constitucionalmente asignadas frente a los territorios indígenas,   en los términos del artículo 330 C.P., destacándose la obligatoria   compatibilidad entre la protección de su identidad cultural y la explotación de   los recursos naturales en sus territorios.    

Acerca de este último aspecto, la sentencia C-317/12, al reiterar lo señalado en   el fallo C-175/09, insiste en que “[s]e presume (…) que todas   las regulaciones que afecten los territorios ancestrales indígenas conllevan una   afectación directa que exige la realización de consulta previa: “tanto las   normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como   la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el   territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales.   (…) De forma armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en   normas que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la   Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen   jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben   mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección   de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha   normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos   indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de   regulación implique la desaparición de aquellas.”    

Esta misma conclusión es resaltada por la sentencia C-366/11, cuando señala que   “[l]a identificación de las medidas que afectan directamente a las   comunidades indígenas y afrodescendientes, la ha adelantado la jurisprudencia   constitucional en cada caso concreto.  Sin embargo, en cada uno de ellos se   observa un patrón común, conforme al cual esta afectación se evalúa en términos   de qué tanto incide la medida en la conformación de la identidad diferenciada   del pueblo étnico.  En ese orden de ideas, las decisiones de la Corte han   concluido, aunque sin ningún propósito de exhaustividad, que materias como el   territorio, el aprovechamiento de la tierra rural y forestal o la explotación de   recursos naturales en las zonas en que se asientan las comunidades   diferenciadas, son asuntos que deben ser objeto de consulta previa.  Ello   en el entendido que la definición de la identidad de las comunidades   diferenciadas está estrechamente vinculada con la relación que estas tienen con   la tierra y la manera particular como la conciben, completamente distinta de la   comprensión patrimonial y de aprovechamiento económico, propia de la práctica   social mayoritaria.  A esta materia se suman otras, esta vez relacionadas   con la protección del grado de autonomía que la Constitución reconoce a las   comunidades indígenas y afrodescendientes.  Así, en virtud de lo regulado   por los artículos 329 y 330 C.P., deberán estar sometidos al trámite de consulta   previa los asuntos relacionados con la conformación, delimitación y relaciones   con las demás entidades locales  de las unidades territoriales de las   comunidades indígenas; al igual que los aspectos propios del gobierno de los   territorios donde habitan las comunidades indígenas; entre ellos la explotación   de los recursos naturales en los mismos. Esto último según lo regulado por el   parágrafo del artículo 330 C.P. el cual prevé que dicha explotación, cuando se   realiza en los territorios indígenas, se hará sin desmedro de la integridad   cultural, social y económica de las comunidades diferenciadas.  Por ende,   en las decisiones que se adopten al respecto, el Gobierno debe propiciar la   participación de los representantes de las respectivas comunidades.”    

13.2.  En segundo término, se resalta que la consulta es obligatoria cuando   la medida legislativa tenga relación directa con las materias reguladas por el   Convenio 169 de la OIT, que refieren a su vez a la protección de los derechos de   las comunidades étnicas en tanto grupos de identidad diferenciada.  Estos   asuntos versan, entre sus principales aspectos, acerca de (i) la importancia   especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados   reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,   que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos   colectivos de esa relación (Art. 13); (ii) la participación de las comunidades   étnicas en la utilización, administración y conservación de los recursos   naturales existentes en sus territorios (Art. 15); (iii) la obligación estatal   de adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los   pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores   pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y   condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos eficazmente por   la legislación aplicable a los trabajadores en general (Art. 20); (iv) la   obligación del Estado de disponer  a favor de las comunidades tradicionales   de medios de formación profesional por lo menos iguales a los de los demás   ciudadanos (Art. 21); (v) el deber estatal de poner a disposición de los pueblos   interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los   medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia   responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de   salud física y mental (Art. 25); (vi) la necesidad de adoptar  medidas para   garantizar a los miembros de los pueblos interesados la posibilidad de adquirir   una educación a todos los niveles, por lo menos en pie de igualdad con el resto   de la comunidad nacional (Art. 26); (vii) la obligación de los gobiernos de   tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para   facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a   través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas económica,   social, cultural y del medio ambiente (Art. 32); y  (viii) la definición,   por parte de la autoridad estatal encargada de los asuntos del Convenio, de   asegurar que existan instituciones u otros mecanismos apropiados para   administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales   instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal   desempeño de sus funciones (Art. 33).    

13.3. Este vínculo entre la medida legislativa y los asuntos materia del   Convenio 169 de la OIT  también ha servido a la Corte para resaltar que la   consulta previa es obligatoria en tanto la medida afecta de forma específica   a las comunidades étnicas.  A este respecto, la sentencia C-030/08 refiere   que esa condición de especificidad “…se requiere en una determinada medida   legislativa para que en relación con ella resulte predicable el deber de   consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio 169 de la   OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en   el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir del   contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance   general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y tribales.   || En los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer   si opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de   adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula   situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del   contenido material de la medida se desprende una posible afectación de tales   comunidades en ámbitos que les son propios”.    

14.   Por último, puede evidenciarse un tercer criterio interpretativo, consistente en   que la consulta previa es obligatoria cuando, a pesar de que la medida   legislativa tenga carácter general, en todo caso la materia regulada debió   contar con una regulación particular y específica respecto de las posiciones   jurídicas de las comunidades étnicas.  Esto debido a que dicha materia   tiene una relación intrínseca con asuntos propios de la definición de la   identidad de dichas comunidades, como sucede cuando la regulación general tiene   dentro de su ámbito de aplicación la administración del territorio ancestral o   la utilización de los recursos naturales en él asentado.  Acerca de este   tópico, la sentencia C-030/08 determina que “…cuando de lo que se trata es de   adoptar el marco general de la política petrolera del Estado no hay una   afectación directa de las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se   inscribe en el ámbito de aplicación del convenio, porque no está orientada a   regular de manera específica la situación de esos pueblos, y lo que cabe es   aplicar la previsión del literal b) del artículo 6º conforme a la cual debe   garantizarse la participación de las comunidades interesadas en igualdad de   condiciones, a menos que, en el texto de la ley se incorporasen medidas   específicamente dirigidas a la explotación del recursos en los territorios de   esas comunidades, o que se pudiese establecer una omisión legislativa por la   falta de una previsión específica.”  (Subrayas no originales).    

15.    En conclusión y adoptándose la regla jurisprudencial contenida en la sentencia   C-366/11, la afectación directa a las comunidades indígenas y tradicionales por   parte de una medida legislativa puede verificarse en tres escenarios: (i)   cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición   constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la   participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de   recursos naturales; (ii) cuando a pesar que no se trate de esas   materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos que   conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii)   cuando aunque se está ante una medida de carácter general, regula   sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades   tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un   déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión   legislativa relativa que las discrimine.    

16.   Esta conclusión lleva a considerar, contrario sensu, que la consulta   previa no es predicable de aquellas medidas de carácter general, esto es, que se   aplican con la misma intensidad a todas las personas y/o no versan o están   llamadas a regular asuntos que estén vinculados con la definición de la   identidad de las comunidades étnicas.  En otras palabras, la medida   legislativa no está sometida al deber de consulta previa en aquellos casos en   que no sea posible acreditar la condición de especificidad, explicado en el   fundamento jurídico 13.3.    

A   este respecto, aunque sin un propósito exhaustivo, la jurisprudencia   constitucional ha identificado algunos tipos de medidas legislativas que, de   manera general, no están cobijadas por la obligatoriedad de la consulta previa,   precisamente por tener esa vocación de generalidad en sus destinatarios y   correlativa ausencia de afectación específica de los intereses y posiciones   jurídicas predicables de las comunidades indígenas y afrodescendientes.    Así, la sentencia C-030/08, varias veces citada en este apartado, indica que   “…las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus destinatarios.   De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la generalidad de los   colombianos, afecta a los miembros de las comunidades indígenas y tribales que   tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que en dicho evento pueda   predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de   la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas comunidades como   condición para que el correspondiente proyecto de ley pueda tramitarse   válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una parte muy   significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso específico de   consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto que las leyes   que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en mayor medida que   otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que sus integrantes,   como colombianos que son, se encuentran entre sus destinatarios, lo cual   desborda el alcance del convenio 169. || Así, por ejemplo, la ley general de   educación, el plan nacional de desarrollo, una reforma del sistema de seguridad   social o del Código laboral, o del código penal debería, además del proceso   deliberativo, público y participativo que se surte en el Congreso de la   República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades   indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser así, y ello lleva a cuestionarse   sobre los criterios para determinar cuándo puede decirse que una medida   legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y tribales.”    

17.    La Sala considera pertinente resaltar en este punto, que la identificación de   aquellas medidas legislativas que están sometidas al procedimiento de consulta   previa, no puede llevarse a cabo solo a partir de un criterio nominal, esto es,   fundado en la mención por la regla de derecho correspondiente de aspectos   relacionados con las comunidades étnicas.  En contrario, es necesario que   se demuestre el grado de afectación directa de las medidas legislativa, a partir   de los criterios de especificidad que se han expuesto en este apartado.    

Métodos interpretativos para la identificación de afectación directa a   comunidades étnicas por medidas legislativas    

18.   El precedente en comento ha señalado que la mencionada labor de identificación,   en razón de sus características, está basada en un análisis fáctico y casuístico   de cada medida legislativa, con el fin de determinar el nivel de impacto   específico de la normativa correspondiente en la identidad diferenciada de las   comunidades tradicionales.  Como lo indicara la sentencia C-317/12 “…,   en cada caso, la interpretación que se haga del alcance e impacto de las medidas   legislativas es crucial para determinar el nivel de afectación, y por lo tanto   establecer si se activa la obligación de consulta previa. En otras palabras, el   primer paso del juicio de afectación de una medida legislativa es la   interpretación de la norma para discernir su alcance y sus impactos. De ahí la   importancia de identificar los métodos de interpretación que ha aplicado la   corte para estos propósitos en cada una de sus decisiones. En la sentencia   C-063/10 la Corte reiteró este enfoque casuístico: “Corresponderá a los   operadores jurídicos encargados de aplicar las disposiciones constitucionales y   del Convenio 169 de 1989 determinar para cada caso en concreto si una medida de   carácter legal o administrativo afecta directamente a una comunidad indígena.   Para esta tarea la jurisprudencia constitucional ha establecido lineamientos o   parámetros orientativos (…)”    

A   pesar del carácter general del método casuístico, el precedente estudiado ha   identificado otros métodos interpretativos sobre la materia, a saber:    

18.1. El primero refiere a la interpretación textual de la normatividad   correspondiente, comprendida como un todo. Este método ha servido a la Corte   para identificar medidas legislativas que bien (i) regulan desde su texto una   temática de aplicación general para todos los colombianos, que no tiene   incidencia específica en la identidad diferenciada de las comunidades étnicas;[8] o   (ii) contienen expresiones normativas que refieren a posiciones jurídicas de las   comunidades étnicas y, además, regulan asuntos que hacen parte de la   construcción de dicha identidad, por lo que deben ser objeto de consulta.[9]    

18.2. El segundo método es de naturaleza sistémica.  En estos casos, la   Corte ha analizado la norma a partir de sus contenidos transversales, a fin de   determinar si estos interfieren de manera específica en asuntos propios de la   identidad diferenciada de las comunidades étnicas.  A su vez, cuando la   Sala ha utilizado este mecanismo, suele también tener en cuenta otras   regulaciones que integran el sistema normativo al que pertenece la disposición   acusada.  Ello con el fin de definir sí concurre la afectación directa base   de la obligatoriedad de la consulta previa.[10]    

18.3. El tercer método identificado por el precedente en comento es la   interpretación histórica y contextual.  Con base en él, la Corte ha tenido   en cuenta los antecedentes legislativos de la medida analizada, al igual que los   debates sociales y al interior del Congreso.  Ello con el fin de definir si   la normativa tenía el grado de incidencia exigido por el criterio de   afectación directa, según se ha analizado en este fallo.[11]    

18.4. Por último, la Corte también ha considerado un criterio teleológico, el   cual consulta las finalidades de la medida legislativa y su grado de impacto a   las comunidades indígenas y afrodescendientes.[12]    

Finalmente, no puede perderse de vista que estos métodos operan de manera   correlativa. Por esta razón, es usual que las decisiones que ha adoptado la   Corte en materia de consulta previa se funden en varios de los criterios   enunciados, a efectos de determinar la obligatoriedad de ese procedimiento.[13]    

La medida legislativa acusada no estaba sometida al requisito de consulta previa    

19.   La Ley 1482 de 2011 contiene ocho artículos.  El primero determina como   objeto de la Ley “…garantizar la protección de los derechos de una persona,   grupo de personas, comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de   racismo o discriminación.” Para ello, el artículo 2° propone varias   adiciones al Código Penal, a saber:    

19.1. Se crea el tipo penal de Actos de racismo o discriminación.    Este tipo sanciona con pena de prisión y multa a quien “…arbitrariamente   impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas   por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual.”    

19.2. Se crea el tipo penal de Hostigamiento por motivos de raza, religión,   ideología, política, u origen nacional, étnico o cultural.  Esta regulación   impone pena de prisión y multa a quien “…promueva o instigue actos, conductas   o comportamientos constitutivos de hostigamiento, orientados a causarle daño   físico o moral a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón   de su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo   u orientación sexual.”    

20.    A su vez, se prevén por la norma tanto un listado de circunstancias de   agravación punitiva de la sanción por las conductas mencionadas (Art. 5°), al   igual que de atenuación (Art. 6°).  En cuanto a las primeras, se dispone   que la pena imponible se aumente de una tercera parte a la mitad cuando la   conducta se realice (i) en espacio público, establecimiento público o lugar   abierto al público; (ii) a través de la utilización de medios de comunicación de   difusión masiva; (iii) por servidor público; (iv) por causa o con ocasión de la   prestación de un servicio público; (v) en contra de niño, niña, adolescente,   persona de la tercera edad o adulto mayor; y (vi) con el objetivo de negar o   restringir derechos laborales.     

Respecto de las circunstancias de atenuación, se estipula por la normativa en   comento que la pena imponible se reducirá en los casos que (i) el sindicado o   imputado se retracte públicamente de manera verbal y escrita de la conducta por   la cual se le investiga; o (ii) se dé cumplimiento a la prestación del servicio   que se denegaba.     

21.    El artículo 7° de la Ley acusada modificó el artículo 102 del Código Penal, que   tipifica el delito de Apología del genocidio.  Por ende, se impone   pena de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y   funciones públicas a quien “… por cualquier medio difunda ideas o doctrinas   que propicien, promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo   justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que   amparen prácticas generadoras de las mismas”.     

En   específico, la modificación del tipo penal consistió en considerar punible la   promoción del genocidio, así como del antisemitismo, al igual que modificar el   quantum  de la pena imponible.  Esto se demuestra a través del paralelo entre la   norma original y la reformada, así:    

        

Texto original                    

Texto reformado por la Ley 1482 de 2011   

Artículo 102. Apología del genocidio.           El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien o           justifiquen las conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la           rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas           generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10)           años, multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales           mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y           funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.                    

Artículo 102. Apología del genocidio.           El que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien,           promuevan, el genocidio o el antisemitismo o de alguna forma lo           justifiquen o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que           amparen prácticas generadoras de las mismas, incurrirá en prisión de           noventa y seis (96) a ciento ochenta (180) meses, multa de           seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil quinientos           (1.500) salarios    mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de           derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento ochenta (180)           meses.    

       

Por último, el artículo 8° de la Ley acusada refiere a la vigencia del   precepto, para lo cual adopta la fórmula general de efectos prospectivos de las   normas jurídicas.    

22.   Con el fin de determinar si la norma acusada debió haberse sometido al   procedimiento de consulta previa, debe definirse por parte de la Corte si la   regulación involucra una afectación directa a las comunidades tradicionales.    Para ello, hará uso de los métodos interpretativos explicados en esta sentencia.     

22.1. En primer lugar, la Sala encuentra que, a partir de un criterio textual,   varias expresiones de los artículos 1°, 3° y 4° contienen enunciados normativos   que refieren a las comunidades étnicas, particularmente aquellas diferenciadas   en razón de la raza. Así, el artículo 1° es explícito en afirmar que el objetivo   de la Ley demandada es garantizar la protección de los derechos de, entre otros,   comunidades y pueblos, que pudiesen ser vulnerados por actos de racismo o   discriminación. Quiere ello decir que la norma estaría, en principio, dirigida a   proteger dichas comunidades, en razón de ser racialmente minoritarias.    Esta especificidad también está presente en el análisis histórico de la medida   legislativa, como se explicará más adelante.    

A   su vez, el articulo 3° determina como tipo penal los actos de racismo,  razón por la cual tipifica penalmente el impedir, obstruir o restringir los   derechos de las personas, entre otras por motivo de su raza.  Previsión con   una metodología similar dispone el artículo 4°, en tanto crea el tipo penal de   Hostigamiento, entre otros motivos por raza, al igual que origen étnico.    La conducta penalizada, como ya se ha explicado, refiere a sancionar a quien   promueva o instigue actos, conductas o comportamientos constitutivos de   hostigamiento, orientados a causarles daño físico o moral, a una persona, grupo   de personas, incluidas comunidades pueblos, en razón de diferentes motivos,   entre ellos la raza o la etnia de dichas personas o grupos.    

Como se observa, el texto de la norma acusada alude en varias expresiones a la   tipificación de conductas relacionadas con la protección de las comunidades   étnicas, particularmente aquellas diferenciadas por motivos de raza.  Sin   embargo, de acuerdo con lo explicado en el fundamento jurídico 17, es claro que   ese criterio nominal no es suficiente para concluir la afectación directa por la   medida legislativa.  Por ende, la Sala asumirá los demás criterios, a fin   de determinar el asunto.    

22.2.  El criterio histórico remite, entre sus principales tópicos, al   análisis de los antecedentes legislativos de la medida objeto de estudio.    En tal sentido, la Corte advierte que el proyecto de ley que dio lugar a la   norma acusada estuvo  dirigido, al menos desde su versión original, a la   fijación de instrumentos de protección, a través del derecho penal, de bienes   jurídicos propios de las comunidades y personas afrodescendientes.  Para   este fin, el proyecto fue sustentado en diversos datos, al igual que en normas   del derecho internacional de los derechos humanos que imponen obligaciones al   Estado en materia de eliminación de todas las formas de discriminación racial,   así como, inclusive, decisiones de esta Corporación que han reconocido el   carácter vinculante de esas obligaciones estatales. A este respecto, la   exposición de motivos de dicha iniciativa indica lo siguiente:    

“CONSIDERACIONES GENERALES    

La presente ley como enuncia en su artículo primero,   busca la protección de los derechos fundamentales de la población negra,   afrocolombiana, raizal y palenquera, penalizando una serie de acciones o   procederes que atentan contra su dignidad, contra el disfrute pleno de sus   derechos y la inclusión en la sociedad colombiana.    

DISCRIMINACION RACIAL:    

La discriminación racial que vive la población negra,   afrocolombiana, raizal y palenquera se presenta constantemente. Violaciones y/o   atropellos a la población objeto de este proyecto de ley, en repetidas ocasiones   quedan en la impunidad; aunque en algunas ocasiones afrocolombianos se han   dispuesto en la tarea de divulgar por vías legales, acciones de discriminación   racial ocurridas en las ciudades Bogotá, Cali y Cartagena.    

(…)    

Pese al avance logrado con la Ley 70 de 1993, son   múltiples las investigaciones que ponen en conocimiento, la situación de la   población negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, que además de encontrarse   en medio de la pobreza, sufre discriminación racial y racismo, y carece de   atención especial por parte del Estado que le permita el pleno desarrollo de sus   habilidades.    

En Colombia persiste la discriminación racial   sistemática, toda vez que la satisfacción plena del derecho a la administración   de justicia carece de acciones judiciales, al tratarse de las víctimas de   discriminación racial y racismo.    

De ahí que los afrocolombianos, raizales, negros    y palenqueros deban acudir a la Acción de Tutela, con el objeto de amparar los   derechos a la igualdad y la no discriminación. Pero este mecanismo es una acción   subsidiaria de protección de derechos, que sólo opera cuando se han agotado las   demás instancias internas de reclamación.    

Ante un acto de discriminación racial, una persona que   busque amparar su derecho a la igualdad, debe agotar otras vías de protección   antes de acudir a la acción de tutela. Además, mediante este mecanismo judicial   el juez sólo puede ordenar reparaciones en abstracto, por lo que no es concreta   la reparación, toda vez que no hay normatividad clara y expedita que ampare y   garantice el derecho a no ser discriminado, por motivos de pertenencia   étnico-racial, como lo reclama esta población.    

Esta realidad que vive este grupo poblacional en todo   el país ha sido puesta en conocimiento público por las mismas organizaciones de   base de comunidades negras y por ONG internacionales, al advertir que en   Colombia persiste la discriminación racial sistemática y que las autoridades no   se comprometen en una clara prohibición de la discriminación racial, como lo   exige el derecho internacional de los derechos humanos.    

Así lo expresaron el Comité para la Eliminación de la   Discriminación Racial de la ONU, la Relatora de las Naciones Unidas para el   Derecho a la Educación, la Representante Especial del Secretario General de la   ONU sobre la situación de los defensores de los derechos humanos.”[14]    

Este mismo énfasis se conserva en las instancias posteriores del trámite   legislativo.  Ejemplo de ello son las consideraciones que se plantean en la   ponencia para segundo debate, adelantada ante la Plenaria del Senado de la   República,  en las que se vincula el objetivo de la norma con la protección   de la diversidad racial.  Sobre el particular, se señala lo siguiente:    

2. Objetivo del Proyecto    

El presente proyecto de ley pretende modificar el   Código Penal Colombiano para:    

– Garantizar la protección de los derechos   fundamentales de una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, que son   vulnerados a través del racismo y la discriminación racial.    

– Imponer penas, multas y sanciones a quienes incurran   en actos de racismo y discriminación racial.    

3. Aspectos generales    

Fundamentos constitucionales    

El artículo 4º de la Carta reconoce la supremacía de la   Constitución que de la mano con el artículo 93 ibídem establece como bloque de   constitucionalidad la supremacía de los tratados y convenios internacionales que   en materia de Derechos Humanos hayan sido ratificados por el Congreso de la   República.    

El artículo 5º establece “sin discriminación alguna la   primacía de los derechos inalienables de la persona”.    

El artículo 7° de la Constitución Nacional adopta como   principio fundamental la “diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.    

El artículo 13 establece: “Todas las personas nacen   libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las   autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin   ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,   lengua, religión, opinión política o filosófica.    

El Estado promoverá las condiciones para que la   igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados   o marginados”.    

Normatividad internacional    

En el contexto interamericano, las normas integrantes   para los países miembros, entre los cuales está incluida Colombia, tienen como   base el rechazo a la discriminación principalmente en tres normas.    

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes de   la Persona, que en el reconocimiento de los derechos inherentes a toda persona   contiene en su artículo II el precepto que “todas las personas son iguales ante   la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin   distinción de raza, sexo, idioma, credo ni ninguna otra”.    

La Carta de la Organización de Estados Americanos   establece en el literal l) del artículo 3° sobre los principios lo siguiente:   “Los Estados Americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona   humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo”.    

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su   artículo 1° establece la obligación de los Estados de respetar los derechos y   libertades “sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,   religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o   social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.    

El Convenio 169 OIT, ratificado por nuestro país,   refiere que Colombia está representada por las minorías étnicas, entre las   cuales se incluyen las comunidades negras.    

La legislación colombiana ha dado especial protección a   dichas comunidades reconociendo su importancia dentro de la diversidad étnica y   cultural de la nación. La Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la   Organización Internacional del Trabajo, reconoce los derechos, valores y   tradiciones culturales de la población indígena y pueblos tribales con miras a   su preservación en condiciones de igualdad y sin ninguna discriminación. En   cuanto a las comunidades afrodescendientes, se reconoció su calidad de grupo   étnico mediante la aprobación dentro del ordenamiento jurídico colombiano de la   Ley 70 de 1993, en donde se resalta “el reconocimiento y la protección de la   diversidad étnica y cultural, y el derecho a la igualdad de todas las culturas   que conforman la nacionalidad colombiana”; “el respeto a la integralidad y la   dignidad de la vida cultural de las comunidades negras”; su participación y   establecimiento de organizaciones en las decisiones que las afectan y en las de   toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley.    

La Ley 22 de 1981 impone al Estado la obligación   contraída internacionalmente de condenar y penalizar todos aquellos actos de   discriminación racial, inclusive aquellas ideas que propugnen el odio y la   incitación a ella.    

Por último, la jurisprudencia como subregla   constitucional se ha pronunciado al respecto de la discriminación, en donde se   reitera la violación a los principios superlativos a la Constitución y a los   derechos a la igualdad y dignidad humana. De igual forma, para la Corte   Constitucional, se trata de una conducta que desconoce los ideales democráticos,   puesto que impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad y   supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad   étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.    

Muchos son los debates que se han creado alrededor del   racismo en Colombia. Unas posiciones dicen que no lo hay; otras, que persiste y   hay incluso algunos que, aunque niegan su existencia en público, en privado   reconocen sus sutiles manifestaciones.    

Con la Constitución Política de 1991 se generó un   contexto jurídico y político favorable a las acciones afirmativas en contra de   discriminaciones de diversa índole. Con respecto a las discriminaciones raciales   sufridas por los afrodescendientes, un punto de quiebre ha sido el   reconocimiento de que constituyen un grupo étnico tal como se define en la Ley   70 de 1993 y en los decretos derivados. Esto ha significado un proceso de   dignificación sin precedentes en la historia. La movilización y luchas del   creciente número de organizaciones de base que apelan a criterios culturales han   significado una paulatina visibilización de los afrodescendientes como pueblo   étnico con unas formas de vida propias.”[15]    

El   proyecto de ley sufrió importantes adiciones a partir del tercer debate, en   razón de la necesidad, advertida por el Congreso, de extender el ámbito de las   normas acusadas a bienes jurídicos relativos a otras minorías.  Con todo,   durante la discusión de la iniciativa en la Cámara de Representantes, se   conservó el objetivo general de protección de la diversidad étnica y cultural,   esta vez como género de las minorías que han sido reconocidas como   históricamente discriminadas.  Esto se demuestra, entre otros documentos,   en las consideraciones planteadas por algunos congresistas durante el tercer   debate ante la Comisión Primera de la Cámara, quienes insistieron que a pesar de   ese nuevo cariz incluyente del proyecto de ley, en todo caso no quedaba   desligado del tema de sanción de la discriminación por motivos raciales y   étnicos en general.  Sobre el tópico, el acta correspondiente da cuenta de   lo siguiente:    

“La Presidencia concede el uso de la palabra al   honorable Representante Heriberto Arrechea:    

Gracias Presidente, para agradecerle a la Comisión   Primera, la disponibilidad que tuvieron compañeros con este proyecto y además   Presidente, para que en la plenaria sea incluida la bancada afro que ya hace   parte como comisión accidental, en cómo sacar adelante y darle continuidad a   este proyecto. Muchas gracias a la Comisión, muy amables.    

La Presidencia concede el uso de la palabra al   honorable Representante Hernando Alfonso Prada Gil:    

Gracias Presidente, es para no dejar en el aire la   afirmación injusta del doctor Orlando, pero siempre inteligente. Simplemente   Presidente, para dejar esta constancia y es que el Congreso acaba de ponerse a   tono por lo menos en este tercer debate, Presidente, con una deuda histórica que   tenemos con las minorías en Colombia, todas ellas comenzando por un   reconocimiento que le decía a nuestros Representantes de la bancada   afrocolombiana, les decía, Presidente, todas las minorías en Colombia,   cualquiera sea su condición, de orientación religiosa, filosófica, política,   sexual, de orientación de géneros, lo que sea, se pegan hoy de una lucha   histórica que la comunidad afro ha construido en la historia de la humanidad.    

Quiero dejar esa constancia Presidente, porque lo que   hemos hecho, en mi opinión, es trasladar el artículo 13 de la Constitución   Política, que elimina totalmente en la legislación colombiana cualquier tipo de   discriminación negativa, por estas razones, pero quiero hacer el reconocimiento   expreso que esta batalla la han encabezado ustedes los afros en Colombia, no la   comunidad LGBT.”[16]    

Estas mismas premisas fueron reiteradas en el informe de ponencia para cuarto   debate ante la Plenaria de la Cámara, que sobre el particular señala:    

“Consideraciones preliminares    

Las distinciones arbitrarias y las prácticas   discriminatorias de las que son víctimas algunas personas, atendiendo a   criterios de raza, religión, sexo, orientación sexual o ideología política o   filosófica, son conductas que deben ser contrarrestadas y abolidas utilizando   los medios al alcance del Estado.    

En esta ocasión la propuesta es penalizar los actos   constitutivos de discriminación racial, como una de las primeras medidas que se   deben tomar para avanzar hacia una sociedad en la que la generalidad de las   personas rechacen todo tipo de actos discriminatorios.    

Si bien es cierto uno de los grupos poblacionales más   discriminados son los grupos indígenas y afrodescendientes, también lo es, que   no son los únicos grupos sociales que se ven afectados gravemente como   consecuencia de actos de discriminación, actualmente en Colombia hay personas   que se encuentran en una situación de desventaja frente a las demás, por razón   de su pertenencia a determinada religión, por sus ideologías, o por su   orientación sexual, lo que genera que estos grupos de personas sean privadas   arbitrariamente del pleno ejercicio de sus derechos en condiciones igualitarias.    

Protección del Derecho a la Igualdad    

El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia   preceptúa lo siguiente:    

“Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por   razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión   política o filosófica.    

El Estado promoverá las condiciones para que la   igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados   o marginados.    

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas   que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia   de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se   cometan”. (Negrillas fuera del texto).    

El principio constitucional de igualdad nos impone el   deber de proteger en forma igualitaria a todos los coasociados   independientemente a sus condiciones físicas y personales. Infortunadamente en   Colombia se presentan actos de discriminación por razones de género hacia las   mujeres a nivel laboral, salarial y político, por razones raciales son múltiples   las manifestaciones de violencia y agresión hacia las comunidades   afrodescendientes, por razones étnicas se presentan exclusiones atendiendo a su   origen personal, se presentan conductas arbitrarias en contra de la libertad de   culto y las preferencias de credo y otras múltiples agresiones que deben ser   abolidas.    

La tendencia de discriminación, exclusión social y   marginación de ciertos grupos sociales debe empezar a cambiar y es deber del   legislador garantizar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, de   acuerdo con lo anterior esta ley antidiscriminación es una oportunidad histórica   para el Congreso de la República para tomar medidas efectivas que empiecen a   erradicar las formas de discriminación aún existentes en Colombia.    

(…)    

Conclusión    

De conformidad con lo establecido en las anteriores   consideraciones se observa a todas luces que al ser deber del Estado garantizar   a todos los habitantes del territorio colombiano, la igualdad de trato con   independencia de su condición natural o social, su ideología, cultura, y demás   rasgos definitorios de la identidad individual, este Proyecto de ley debe   constituir un paso hacia adelante en la protección de las personas contra toda   forma de discriminación, y ampliar los actos de discriminación a todo tipo de   distinción injustificada que cause un grave perjuicio a una persona.”[17]    

Por último, el vínculo en comento es nuevamente evidenciado, esta vez   durante la discusión de la iniciativa durante el cuarto debate, surtido ante la   Plenaria de la Cámara.  En esa oportunidad, luego de aprobar la iniciativa,   que en ese momento adoptó el texto que ahora es objeto de demanda, un   Representante miembro de la bancada afrodescendiente en el Congreso expresó a la   plenaria su complacencia por el alcance de la medida legislativa, que en su   criterio otorgaba un importante grado de protección a dicha minoría racial.    Sobre este particular, el acta de la sesión correspondiente señaló:    

“Dirección de la Presidencia, doctor Simón Gaviria   Muñoz:    

Muy bien, la Mesa felicita a la Plenaria por la   aprobación de esta ley histórica; es increíble que en Colombia la discriminación   continúe con tanta impunidad como se hace hasta el día de hoy. Tiene la palabra   para una constancia el doctor Jairo Hinestroza.    

Intervención del honorable Representante Jairo   Hinestroza Sinisterra:    

Presidente, muchas gracias. Yo quiero agradecerle a la   Cámara de Representantes y al Senado de la República porque este Proyecto ya   hizo trámite por el Senado de la República, que en mi condición de Representante   a la Cámara, en mi condición de miembro de la bancada de Parlamentarios   Afrodescendientes pero sobre todo en mi condición de hombre negro colombiano, el   paso importante que hemos dado para disminuir y esperaríamos los   Afrodescendientes y todas las otras personas que de alguna manera se vean   afectados por la discriminación, que esta actitud de la sociedad desaparezca.    

Los hombres y mujeres negros de este país, con mucha   frecuencia experimentamos acciones y actitudes de racismo, de discriminación por   nuestra condición, por el color de nuestra piel, por nuestras características   culturales, por nuestros labios gruesos, por nuestra nariz achatada, por lo   ensortijado de nuestro cabello, por el tono de nuestra voz, por nuestra   estructura física, y para todos nosotros es motivo de orgullo señor Presidente,   honorables Representantes, que el Congreso de Colombia le diga al país, que   cuando la Constitución Colombiana dice que todos los colombianos somos iguales,   efectivamente quiere decir que tenemos las mismas obligaciones, pero también los   mismos derechos.    

Dirección de la Presidencia, doctor Simón Gaviria   Muñoz:    

El tiempo que usted necesite doctor Hinestroza   entendemos la importancia del tema, entonces por favor haga la constancia   histórica que quedará en el acta sobre este proyecto.    

Intervención del honorable Representante Jairo   Hinestroza Sinisterra:    

Como nos lo merecemos Presidente, como iguales no puedo   cerrar sin agradecer a todos los Partidos presentes en el Congreso, no menciono   algunos para no omitir de manera necia el aporte que han hecho para que este día   histórico llene de orgullo y de satisfacción al país y a las minorías étnicas.    

Quiero igualmente saludar y agradecer al Partido MIRA,   autor y hay que reconocerlo de este proyecto de ley, quiero saludar y agradecer   al Representante Prada y al Senador Elmer Hurtado como coordinadores ponentes de   estos proyectos y a los otros parlamentarios que avanzaron en el proceso de   darle vida a esta nueva ley.    

Finalmente, quiero agradecer a todos a los que con su   voto le han dicho al país y le han dicho al mundo entero que en Colombia las   diferencias no se miden por la piel por el color de la piel, por las   características culturales, sino que en Colombia las diferencias se miden por el   aporte a la construcción social y que quien así no quiera hacerlo será   sancionado de manera ejemplarizante.    

Señor Presidente, honorables Representantes, muchas   gracias y el Señor les bendiga.”[18]    

Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que la medida   legislativa analizada es de carácter amplio, pues busca proteger a las personas   y comunidades que pertenecen a las minorías históricamente discriminadas.    Si bien la norma tuvo inicialmente una vocación de protección desde el parámetro   étnico y racial, luego se extendió a otras personas y grupos que conservan la   doble condición de (i) históricamente discriminados; y (ii) sujetos de especial   protección constitucional.  En este caso, como se explicará a propósito del   cargo por vulneración de los principios de identidad flexible y consecutividad,   el legislador advirtió la posible existencia de un déficit de protección   constitucional frente a otras minorías, igualmente objeto de tradicional   discriminación, por lo que amplió el ámbito de la norma.     

22.3. Esta ampliación y a partir del uso del criterio teleológico, permite a la   Corte concluir que la norma, si bien regula materias anejas a las comunidades   étnicas, no las afecta directamente.  Obsérvese que la intención del   Congreso fue prever sanciones penales a la discriminación de minorías   tradicionalmente excluidas, entre ellas las indígenas y afrodescendientes.    Por ende, el objetivo del precepto se enmarca en la garantía de posiciones   jurídicas universalizables, como es la prohibición de discriminación fundada en   lo que el constitucionalismo contemporáneo define como categorías sospechosas.    En tal sentido, la norma no hace nada distinto que hacer operativo el principio   de igualdad, desde una perspectiva incluyente y que, a su vez, se muestra   respetuosa de compromisos de derecho internacional de los derechos humanos,   asumidos por el Estado Colombiano.    

Sobre el particular, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas   las Formas de Discriminación Racial, tratado ratificado por Colombia e   integrante del bloque de constitucionalidad al versar sobre derechos humanos,   determina una definición estipulativa de la discriminación racial.  Ese   concepto, de acuerdo con el artículo 1° de la Convención, refiere a “toda   distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza,   color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado   anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de   igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas   política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida   pública.”  Como se observa, esa previsión guarda identidad de sentido con la   utilizada por el legislador en la ley demandada.    

De   otro lado, la misma Convención impone deberes concretos a los Estados frente a   la discriminación racial, dentro de los cuales encuadra la tipificación penal   objeto de análisis.  Así, el artículo 2° de ese tratado prevé que los   Estados deben adoptar una política encaminada a eliminar la discriminación   racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas,   y con tal objeto (i) se comprometen a no incurrir en ningún acto o práctica de   discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a   velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas,   nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación; (ii) se   comprometen a no fomentar, defender o apoyar la discriminación racial practicada   por cualesquiera personas u organizaciones; (iii) tomarán medidas efectivas para   revisar las políticas gubernamentales nacionales y locales, y para enmendar,   derogar o anular las leyes y las disposiciones reglamentarias que tengan como   consecuencia crear la discriminación racial o perpetuarla donde ya exista; (iv)   prohibirán y harán cesar por todos los medios apropiados, incluso, si lo   exigieran las circunstancias, medidas legislativas, la discriminación racial   practicada por personas, grupos u organizaciones; y (v) se comprometen a   estimular, cuando fuere el caso, organizaciones y movimientos multirraciales   integracionistas y otros medios encaminados a eliminar las barreras entre las   razas, y a desalentar todo lo que tienda a fortalecer la división racial.    

Igualmente, el mencionado artículo dispone que los Estados signatarios tomarán,   cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas, en las   esferas social, económica, cultural y en otras esferas, para asegurar el   adecuado desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas   pertenecientes a estos grupos, con el fin de garantizar en condiciones de   igualdad el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las   libertades fundamentales. Esas medidas en ningún caso podrán tener como   consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los   diversos grupos raciales después de alcanzados los objetivos para los cuales se   tomaron.    

23.   A juicio de la Corte, medidas legislativas como la contenida en la norma acusada   son desarrollos de los citados compromisos y no afectan directamente a las   comunidades indígenas y afrodescendientes.  Esta conclusión se funda en   tres tipos de argumentos, relacionados con (i) la distinción entre el ámbito   individual y colectivo de la discriminación racial, comprendida en el concepto   amplio antes explicado; (ii) la ausencia de afectación a la identidad   diferenciada por parte de medidas que sancionan la discriminación; y (iii) el   carácter general e impersonal del sujeto activo destinatario de la tipificación   penal.    

24.   En cuanto a lo primero, la Sala parte de la necesaria diferenciación,   contemplada comúnmente desde la sociología y desde la antropología, entre los   conceptos etnia y raza.  En términos simples, mientras la   etnia responde a un criterio comunitario, descrito transversalmente por una   serie de prácticas tradicionales igualmente comunes,[19] la raza es un criterio   individualizable, que corresponde a la pertenencia a determinada minoría   identificable por sus condiciones de carácter morfológico.[20]  Así, es   claro que el concepto etnia responde a una compleja realidad sociológica,   en la cual el individuo se reconoce como perteneciente a una comunidad y a una   práctica que lo diferencia de la que en esta sentencia se ha denominado como la   sociedad mayoritaria.  A su vez, esa condición de autorreconocimiento  no está presente en el caso de las minorías identificadas a partir de su raza.    

Esta distinción está presente en la jurisprudencia constitucional, del modo   antes analizado.  Así, en la sentencia T-375/06, a propósito del estudio   sobre la exigibilidad de medidas de acción afirmativa de acceso preferente a la   educación superior a favor de comunidades afrodescendientes, la Corte señaló que   “[d]esde el artículo 1º de la Carta, Colombia se reconoce como un Estado   pluralista. Esto abre la puerta, en lo pertinente para el caso, al   reconocimiento del pluralismo derivado de las manifestaciones sociales,   culturales y económicas de las diferentes etnias de nuestro país. Paralelamente,   el reconocimiento de la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos   étnicos, implica un deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta   comunidad y un mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual   fueron sometidos por largos periodos históricos.|| Al momento de determinar la   inclusión de un sujeto en una de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas   por la pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus   manifestaciones culturales, su historia y su proyección presente. Esto implica   que, si bien se puede seguir teniendo en cuenta el aspecto racial para   determinar la pertenencia de una persona a un grupo étnico específico, tal   factor no es definitivo ni prioritario. Hablar de protección de la comunidad   negra, de manera exclusiva y excluyente por su color de piel es un acto   discriminatorio.”    

De   manera similar, la sentencia T-422/96, reiterada en el fallo T-586/07, sostiene   ante un caso similar de acceso de minorías afrodescendientes a establecimientos   educativos públicos de educación superior, que “[e]l reconocimiento de   la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un   deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un   mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos   por largos periodos históricos. || Una de las acciones afirmativas que se puede   tomar en Colombia es aquella tendiente al desarrollo educativo de los miembros   de las comunidades afrocolombianas. ||    

En el Convenio 169 de la OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad,   existe un mandato claro de promoción del acceso a la educación de los miembros   de las comunidades negras. Lo anterior tanto en el sentido de conservación de su   identidad cultural -a través de la educación impartida no sólo a los miembros de   tales comunidades sino a toda la población colombiana- como en el sentido de   permitir que aquéllos puedan cursar la educación básica y acceder a niveles de   educación superior. Así las cosas, el acceso a la educación por parte de los   miembros de las comunidades negras, manifestado en los ámbitos constitucional   (bloque de constitucionalidad) y legal, no puede obstaculizarse por parte de las   autoridades encargadas de la ejecución de programas que desarrollen los   propósitos educativos enunciados.”    

Estas consideraciones permiten a la Sala concluir que si bien el criterio racial   es relevante para la identificación de las minorías étnicas, no puede   absorberlo, ni menos mostrarse como equivalente.  Llevada a esta premisa al   caso analizado, se tiene que cuando la norma acusada tipifica conductas   constitutivas del delito de racismo, incorpora una protección general para ambas   categorías, bien que se trate de individuos que pertenecen a la minoría, como   aquellos que se identifican con esa minoría discriminada en términos colectivos.    Esa condición de generalidad, así vista, impide concluir que se esté ante una   medida de afectación directa y específica a las comunidades étnicas.    

25.   En lo que respecta al segundo grupo de argumentos, la Corte advierte que el   objetivo de la norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es sancionar   conductas que les resulten discriminatorias, a partir de la naturaleza universal   de esa prohibición, explicada en fundamento jurídico anterior.  La medida   legislativa, así comprendida, reconoce el carácter diferenciado de dichas   comunidades étnicas e impone sanciones penales cuando esa especificidad, objeto   de protección constitucional reforzada, opera en casos concretos como parámetro   para la discriminación o el hostigamiento.  Por lo tanto, la norma acusada   no tiene la virtualidad de incidir en la conformación de esa identidad   colectiva, como sí sucede con aquellas otras medidas legislativas que al regular   aspectos que guardan relación con la cosmovisión particular de las comunidades   indígenas y afrodescendientes, están sometidas al requisito de consulta previa.     

Acerca de este último aspecto debe resaltarse que la consulta previa se predica   de aquellas medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades   diferenciadas, al margen que se trate de regulaciones particulares para esos   grupos o regulaciones generales que tienen el mismo efecto de afectación   directa.  Por ende, en el caso analizado, la inexistencia de un mandato   constitucional de adelantar la consulta previa no se predica de la índole   general de la norma acusada, sino de la ausencia en ella de regulaciones que   incidan en la conformación, mantenimiento y reconocimiento de la identidad   diferenciada de las comunidades indígenas y afrodescendientes.    

26.    Finalmente, debe resaltarse que la norma no tiene un sujeto activo calificado en   los tipos penales que regula.  Por ende, su aplicación es para todas las   personas que puedan incurrir en las conductas objeto de reproche, circunstancia   que refuerza la conclusión acerca del carácter genérico y amplio de la medida   objeto de examen.     

En   conclusión, la Corte advierte que de las finalidades de la ley acusada, que   responden a prescripciones universales de sanción a la discriminación contra   minorías históricamente segregadas, así como de la ausencia de vínculo entre la   previsión demandada y la determinación de los aspectos que construyen la   identidad diferenciada de las comunidades étnicas, se infiere la inexigibilidad   de la consulta previa.  Esto en razón que la Ley 1482/11 no dispone de   normas de afecten directamente a los grupos indígenas y afrodescendientes.    Por ende, se desestimará el cargo propuesto a ese respecto por los demandantes.    

Los principios de identidad flexible y consecutividad del trámite legislativo.    Reiteración de jurisprudencia    

27.   La Corte ha planteado en su jurisprudencia un precedente sostenido y estable   respecto de los principios de identidad flexible y consecutividad, como   condiciones para la validez del trámite de las leyes y actos legislativos.    Por ende, en este apartado se reiterará esa doctrina, a partir de una de sus   síntesis más recientes y pertinentes para resolver el segundo de los problemas   jurídicos base de esta sentencia.[21]    

28.   Las distintas reglas, constitucionales y orgánicas, que son aplicables al   trámite legislativo, tienen un objetivo unívoco: lograr que las normas legales   sean fruto de una deliberación democrática adecuada,  lo cual se cumple a   través de la garantía de la debida conformación de la voluntad de las cámaras,   la eficacia del principio de mayoría y la protección irrestricta de los derechos   de las minorías políticas.    

Es   en este marco de referencia que se encuadran los principios de consecutividad y   de identidad flexible. El primero, que se deriva de lo previsto en el artículo   157 C.P., obliga a que todo proyecto de ley, para ser aprobado, debe ser   sometido a discusión y votación tanto en la comisión respectiva como en las   plenarias de cada una de las cámaras, delegándose en el legislador orgánico la   determinación de los casos en que el primer debate se lleve conjuntamente en las   comisiones del Senado y la Cámara.  El principio de consecutividad,   comúnmente conocido como la regla de los cuatro debates, obliga a que los   proyectos de ley adquieran previamente a su aprobación un grado de deliberación   suficiente en las diferentes instancias sucesivas en que está institucionalmente   compuesto el Congreso.    

El   vínculo inescindible entre el principio de consecutividad y el principio de   identidad flexible es un tópico reiterado en la jurisprudencia constitucional.    Mientras la consecutividad está enfocada a que el proyecto de ley cumpla con los   debates exigidos en comisiones y plenarias del Congreso, la identidad obliga a   que las diferentes materias que conforman la iniciativa sean conocidas por esas   instancias legislativas, pues de no ser así, las mismas no cumplirían con el   requisito de deliberación democrática en cada una de esas etapas.    

29.    El principio de identidad en el constitucionalismo colombiano ha conocido dos   variantes.  La primera, de tipo rígido o literal, que imperó durante la   vigencia de la Constitución de 1886, se fundaba en que los textos discutidos y   aprobados por las comisiones parlamentarias no podían sufrir modificaciones   durante su estudio en plenarias, las cuales solo estaban habilitadas para   aprobar o negar el articulado correspondiente.  En este caso se estaba ante   una exigencia textual, que de no verificarse afectaba la constitucionalidad del   trámite correspondiente.    

La   segunda vertiente es adoptada por la Constitución actual y permite la inclusión   de modificaciones en segundo debate, razón por la cual es caracterizada como de  identidad flexible.  Habida cuenta de la ineficiencia y extrema   rigidez del modelo anterior, el Constituyente adoptó una regla particular para   hacer frente a esa circunstancia. Así, el inciso segundo del artículo 160 C.P.   prevé que durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las   modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.  Con todo,   esta previsión carece de carácter absoluto, pues las plenarias no podrían prever   cualquier tipo de modificación, pues ello entraría en contradicción con la   obligación, propia del principio de consecutividad, que el proyecto de ley   cumpla con los debates en comisiones y en plenarias.    

Esta tensión es resuelta por la jurisprudencia constitucional mediante el   requisito de exigencia de unidad temática dentro del trámite legislativo.    El artículo 158 C.P. ordena que todo proyecto de ley deba referirse a una misma   materia, por lo que serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no   se relacionen con ella.  Esto al margen de la posibilidad, prevista por el   legislador orgánico, de devolver la iniciativa por parte de las plenarias a las   comisiones, con el fin que se surta el primer debate.    

A   partir de esta previsión constitucional, la Corte ha considerado que el ámbito   de validez de la actividad de proposición normativa de las plenarias está   delimitado por las materias que hayan sido objeto de deliberación por parte de   las comisiones respectivas.  En criterio de la Sala,[22] “… el   principio de identidad flexible obliga a que si bien la iniciativa debe contar   con los cuatro debates reglamentarios, el texto no necesariamente debe ser   idéntico en dicho trámite.[23]  Sin embargo, tal posibilidad de modificación de los proyectos durante el segundo   debate está sometida a límites, estrechamente relacionados con la preservación   de la unidad temática de la iniciativa.  En términos de la Corte, el   “concepto de identidad[24]  comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se propongan   respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[25].   Tal entendimiento permite que durante el segundo debate los congresistas puedan   introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que   consideren necesarias (art. 160 C.P.), siempre que durante el primer debate en   la comisión constitucional permanente se haya discutido y  aprobado el tema   a que se refiera la adición o modificación[26]. Lo anterior implica darle   preponderancia al principio de consecutividad, en cuanto es factible conciliar   las diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin afectar la esencia   misma del proceso legislativo[27].   || En efecto, la Carta autoriza la introducción de modificaciones o adiciones al   proyecto de ley durante el segundo debate de cada Cámara. En este sentido es   posible entonces que bajo la forma de adición o modificación se incluya un   artículo nuevo. La exigencia que el ordenamiento impone es que el tema   específico al que se refiera la modificación o adición haya sido debatido y   aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro que la   facultad de introducir modificaciones y adiciones se encuentra limitada pues   debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que esos asuntos   estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[28]”[29].”    

30.   De igual manera, la Corte ha identificado las reglas que permiten verificar la   concurrencia de unidad temática entre lo debatido y las modificaciones   introducidas.  Sobre el particular, se ha previsto que “… el límite para   inclusión de modificaciones por parte de las plenarias es su unidad temática con   los asuntos previamente debatidos.  Por ende, lo que recibe reproche   constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables,[30]  que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del   trámite. La Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué caso   se está ante la inclusión de un tema nuevo.  Al respecto, la jurisprudencia   prevé que “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto   que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente[31];   (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la   materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida   dentro de lo previamente debatido;[32]    (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su   conjunto, no de un artículo específico;[33] (iv) no constituye asunto nuevo un   artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original   para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema.[34]”[35]    

Con   base en lo expuesto, se tiene que el principio de identidad flexible permite que   en el segundo debate se puedan incorporar modificaciones, adiciones o   supresiones al articulado aprobado por la comisión respectiva.  El límite a   esas enmiendas es la conservación de la unidad temática de la iniciativa, por lo   que, en los términos del artículo 158 C.P., no son admisibles reformas con   carencia de identidad temática, pues incumplirían el mandato consistente en que   el proyecto de ley cumpla con los cuatro debates que ordena el artículo 157 C.P.    Esta identidad temática no responde a un criterio literal, sino a uno   sustantivo, que remite a la definición de los tópicos particulares que fueron   objeto de discusión en el primer debate, al margen del contenido particular de   los textos aprobados.  Quiere esto decir que las plenarias están   constitucionalmente habilitadas para hacer modificaciones al articulado sin   tener que remitirlo nuevamente a las comisiones, incluso si se trata de cambios   con carácter intenso y significativo. Ello a condición que el texto que se   someta a consideración y aprobación en segundo debate verse acerca de materias   analizadas en el primer debate, de modo que no se desnaturalice el proyecto de   ley y, con ello, se vulneren los principios de consecutividad e identidad   flexible.    

El procedimiento legislativo conservó la unidad temática sustantiva    

31.    Analizado el trámite de la iniciativa legislativa que dio lugar a la Ley 1482 y   de acuerdo con las transcripciones realizadas para la resolución del primer   problema jurídico, la Sala concuerda con los demandantes en el sentido que el   proyecto fue originalmente concebido para la protección contra la discriminación   de la población afrodescendiente.  Sin embargo, desde el inicio del   procedimiento legislativo se expuso que el ámbito de regulación podría ser más   amplio, con el fin que cobijara a otras minorías sociales tradicionalmente   discriminadas.   En tal sentido, se consideró que si bien la medida   legislativa estaba dirigida particularmente a favor de los afrocolombianos, en   todo caso estas comunidades eran titulares de la protección del Estado en virtud   del principio de igualdad.  Este principio, de acuerdo con lo estudiado por   el Congreso, sin duda incorporaba otras minorías.   Incluso, desde el   inicio del debate se dejó claro que la discriminación no solo podría tener un   cariz racial, sino que también incorporaría la protección por otras variables,   como el origen nacional, cultural o étnico.    

Sobre el particular, la ponencia para primer debate ante la Comisión Primera del   Senado, se señalaron los siguientes argumentos:    

“Los fundamentos de orden legal y constitucional que se   invocan como sustento del presente proyecto de ley son en primer término la   Carta Política que en su Preámbulo establece dentro de los valores   constitucionales la igualdad que se aplica a las relaciones entre las personas   que se encuentran dentro del territorio colombiano. Desde este punto de vista,   el proyecto busca materializar dicha igualdad sancionando los actos   discriminatorios en materia racial, nacional o étnica.    

Por otra parte, dentro de la Constitución Política se   estatuye como uno de los principios constitucionales fundamentales el de   dignidad humana, que establece una aplicación inmediata. Es por ello que la   presente disposición normativa al penalizar los actos discriminatorios   anteriormente referidos, que se oponen de manera clara a la naturaleza de dicho   principio fundamental, pretende concretar tal prescripción general establecida   por el constituyente del año 1991.    

El artículo 4° de la Carta reconoce la supremacía de la   Constitución que de la mano con el artículo 93 ibídem establece como bloque de   constitucionalidad la supremacía de los tratados y convenios internacionales que   en materia de derechos humanos hayan sido ratificados por el Congreso de la   República. El artículo 5° de la Norma Superior, en concordancia con lo   anterior, establece “sin discriminación alguna la primacía de los derechos   inalienables de la persona”, lo cual desde la perspectiva del presente proyecto   de ley se reafirma al condenar la discriminación como criterio diferenciador en   el ejercicio o aplicación de los derechos humanos y de las libertades   individuales. También, el respeto que se pretende concretar por medio del   presente proyecto de ley, acerca del origen nacional, étnico o cultural de una   persona, encuentra sustento constitucional en el reconocimiento y protección del   principio fundamental de diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana   que fue adoptado por mandato del constituyente a través de la Norma Fundamental   en su artículo 7°.    

En materia de derechos fundamentales es donde se puede   encontrar un fuerte fundamento que da asiento al presente proyecto de ley, que   desde el artículo 13 de la Constitución Política establece en primer término el   derecho de libertad e igualdad que tienen todas las personas ante la ley, donde   “gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna   discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,   religión, opinión política o filosófica”. Es claro que la discriminación por las   razones enunciadas en el texto constitucional pone en gran riesgo el   reconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, que de no ser reafirmado   como se pretende, da pie a la tajante vulneración y desconocimiento del mismo.   En segundo término, el mismo artículo en su inciso segundo prescribe que “El   Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y   adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. De esta forma,   se busca mediante el establecimiento de políticas, leyes y acciones afirmativas,   la creación de condiciones que permitan la realización efectiva del derecho   fundamental a la igualdad, en especial de aquellos grupos que por su condición   puedan verse discriminados de una u otra forma. En consecuencia, pueden   identificarse aquellos grupos étnicos, raciales y de minorías nacionales, que   según el mandato constitucional deberán contar con una protección especial a fin   de no ver vulnerados sus derechos, en especial el de igualdad. De esta manera   puede apreciarse que no bastaría con una protección única y exclusiva a nivel   individual, sino también sobre el grupo, reafirmando los intereses colectivos de   una comunidad.    

Es así, que los grupos sobre los cuales busca tener   mayor alcance el presente proyecto de ley, es sin lugar a dudas aquellos grupos   que demandan mayor protección por parte del Estado para acabar con los   señalamientos realizados a través de los actos de discriminación racial, en   especial los que recaen sobre comunidades indígenas y afrodescendientes.    

La legislación colombiana ha dado especial protección a   dichas comunidades reconociendo su importancia dentro de la diversidad étnica y   cultural de la Nación. La Ley 21 de 1991, que aprueba el Convenio 169 de la   Organización Internacional del Trabajo, reconoce los derechos, valores y   tradiciones culturales de la población indígena y pueblos tribales con miras a   su preservación en condiciones de igualdad y sin ninguna discriminación. En   cuanto a las comunidades afrodescendientes, se reconoció su calidad de grupo   étnico mediante la aprobación dentro del ordenamiento jurídico colombiano de la   Ley 70 de 1993, en donde se resalta “el reconocimiento y la protección de la   diversidad étnica y cultural, y el derecho a la igualdad de todas las culturas   que conforman la nacionalidad colombiana”; “el respeto a la integralidad y la   dignidad de la vida cultural de las comunidades negras”; su participación y   establecimiento de organizaciones en las decisiones que las afectan y en las de   toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad con la ley. Partiendo de tal   punto legal, la aplicación derivada de la titularidad de los derechos colectivos   compartidos entre las comunidades indígenas y las comunidades negras, genera de   igual forma la aplicación de la norma punitiva favorable a sus intereses.    

La Ley 22 de 1981, impone al Estado la obligación   contraída internacionalmente de condenar y penalizar todos aquellos actos de   discriminación racial, inclusive aquellas ideas que propugnen por el odio y la   incitación a ella.    

Por último, la jurisprudencia como subregla   constitucional se ha pronunciado al respecto de la discriminación, en donde se   reitera la violación a los principios superlativos a la constitución y a los   derechos a la igualdad y dignidad humana. De igual forma, para la Corte   Constitucional, se trata de una conducta que desconoce los ideales democráticos,   puesto que impide el desenvolvimiento participativo del sujeto en la sociedad y   supone un quebrantamiento de los designios de convivencia plural, diversidad   étnica y cultural, igualdad, paz y justicia.    

(…)    

Dentro de las normas más recientes en la concreción   sobre la no discriminación en el derecho internacional, la Asamblea General de   las Naciones Unidas daría paso a la adopción en 1965, de la Convención sobre la   Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, que fue ratificada por   Colombia mediante la aprobación de la Ley 22 de 1981, en donde se establece de   manera principal lo siguiente:    

Es importante la definición finalmente adoptada por la   Convención al incluir una concepción amplia de lo que denotaba la   “discriminación racial”, no sólo limitándose a las diferencias eminentemente   basadas en la raza o color, sino también al incluir otras como las de posición   social, origen nacional o étnico. El   texto recoge todo en los siguientes términos:    

“Artículo 1°    

1. En la presente Convención la expresión   “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o   preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico,   que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce   o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades   fundamentales en las esfera política, económica, social, cultural o en cualquier   otra esfera de la vida pública.”[36]    

32.   Ahora bien, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes adelantó una   audiencia pública con el proyecto de ley.[37] La nota característica de ese   procedimiento fue su convocatoria amplia, puesto que fueron invitados y   representados las más diversas minorías, no solo las raciales, sino las étnicas,   culturales y de identidad y orientación sexual.[38]  Así,   como ya se explicó en fundamento jurídico anterior, a partir de esa instancia   del trámite el proyecto incorporó reglas de derecho que buscaban la sanción   penal a los actos discriminatorios contra esas diferentes minorías.[39]  A su   vez, estas formulaciones se preservaron hasta el texto definitivo objeto de   control de constitucionalidad.    

33.    Se ha señalado en esta sentencia que los principios de consecutividad e   identidad flexible no se ven afectados cuando las adiciones o modificaciones   propuestas al proyecto de ley guardan unidad temática con los asuntos   previamente debatidos, y esa unidad se muestra razonable.  Visto el   procedimiento legislativo que precedió la norma acusada, se encuentra que el   Congreso, en una primera etapa, que correspondió al trámite en el Senado de la   República, enfocó el proyecto de ley en la protección de las comunidades   afrodescendientes.  Sin embargo, en esa misma etapa advirtió que, a partir   de la Constitución y las normas del derecho internacional de los derechos   humanos, la justificación de la iniciativa descansaba en una cláusula genérica   de protección a las distintas minorías, no solo las afrodescendientes o las   raciales.    

Fue   con esa preocupación en mente que, en una segunda etapa, la Cámara de   Representantes optó por incorporar en la participación sobre la conveniencia del   proyecto de ley a un espectro amplio de minorías tradicionalmente discriminadas.    Esto, a su vez, impactó el texto del proyecto de ley, de modo que (i) fijó la   tipificación penal para los actos de discriminación, racismo y hostigamiento   contra esas distintas minorías; y (ii) adicionó el tipo penal de Apología al   genocidio, para amparar los actos de antisemitismo, de manera que cubrió dentro   del bien jurídico protegido por ese delito a la comunidad judía en tanto minoría   racial históricamente discriminada.    

34.    A juicio de la Corte, en el caso analizado la razonabilidad de la unidad   temática de la iniciativa es evidente.  Es claro que la protección de las   minorías afrodescendientes no fue un tema autónomo y separable, sino que desde   el inicio del proceso legislativo se mantuvo la preocupación respecto de otros   grupos sociales igualmente discriminados. De forma correlativa, la inclusión de   otras minorías en el objeto regulado, precisamente se infirió de la mencionada   preocupación, de modo que no es viable concluir que se trataba de temas   autónomos y separables.  Antes bien, si se aceptase la tesis de los   demandantes, forzosamente tendría que concluirse que la protección a cada   minoría debía tramitarse mediante proyectos de ley separados.  Esta   afirmación contradice tanto el modelo flexible explicado en el fundamento   jurídico 29 de esta decisión, como el efecto útil del artículo 160 C.P., que   permite que durante el segundo debate se introduzcan al proyecto de ley las   modificaciones, adiciones y supresiones que cada cámara juzgue necesarias.    

En   últimas, lo que hizo el Congreso fue advertir, durante el trámite de la   iniciativa, que el texto del proyecto podría incurrir en un déficit de   protección de los derechos de las distintas minorías, todas ellas históricamente   discriminadas, por lo que amplió el ámbito de regulación para que también fueran   cobijadas por la protección derivada de la tipificación penal de las conductas   discriminatorias.  Para la Sala, una alternativa de esa naturaleza no solo   no puede ser objeto de reproche a partir de los principios de identidad flexible   y consecutividad, sino que se muestra como una acertada interpretación del   principio constitucional de igualdad.    

En   consecuencia, se declarará la exequibilidad de la Ley 1482 de 2011 por los   cargos por vicios de procedimiento planteados en la demanda.    

VII.   DECISIÓN    

En mérito   de lo expuesto, la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del   Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar   EXEQUIBLE  la Ley 1482 de 2011 “por medio de la cual se modifica el Código Penal y   se establecen otras disposiciones.”, por los cargos de falta de   consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y de violación   a los principios de consecutividad e identidad flexible.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Presidente    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Ausente con excusa    

ALEXEI JULIO ESTRADA    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO A LA SENTENCIA DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA C-194/13    

        

Referencia:    Expediente D-9252.    

Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 1482 de 2012, “por medio de la           cual se modifica el Código Penal y se establecen otras disposiciones”.    

Actores:           Erick Andrés Pérez Álvarez y Diego Leonardo González González.    

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.      

Aclaro mi voto frente a la Sentencia de constitucionalidad C-194 de 2013,   aprobada por la Sala Plena en sesión del diez (10) de abril de dos mil trece   (2013), por las razones que a continuación expongo:    

1.   Comparto la decisión de declarar exequible la Ley 1482 de 2011, por los cargos   de falta de consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, y   de vulneración de los principios de consecutividad y de identidad flexible.   También comparto la consideración de que esta ley no debía someterse a consulta   previa a las comunidades en comento.    

2.   En la sentencia se sostiene que la principal razón por la cual la ley no debía   someterse a consulta previa, era la de que esta ley modifica el Código Penal   para proteger a todos los individuos que pueden ser víctimas de discriminación,   por diversos motivos, algunos de ellos ajenos a la raza o al origen étnico, y   sin que sea necesario que la persona protegida tenga vínculos o pertenezca a   determinada comunidad o pueblo indígena o tribal. En vista de esta   circunstancia, la Corte encontró que no había una afectación directa y   específica de las comunidades indígenas y afrodescendientes.    

3.   Pese a compartir la ratio de la sentencia, en el sentido de considerar   que una norma que protege a todas las personas, sean o no miembros de una   comunidad indígena o afrodescendiente, no genera una afectación directa y   específica a estas comunidades, aclaro el voto en el sentido de considerar que   la Corte debió haber fijado una regla, según la cual no hay afectación directa y   específica de dichas comunidades cuando se trata de una norma protectora que   atienda principios universales o derechos humanos, reconocidos por la   Constitución y que estén dentro de los compromisos internacionales del Estado,   adquiridos en varios tratados públicos sobre derechos humanos, debidamente   ratificados.    

4.   Ni los principios universales ni los derechos humanos interesan de manera   especial a una comunidad determinada, sea indígena, sea afrodescendiente, o sea   de cualquier otro tipo, sino que interesan a todos los individuos de la especie   humana, sin ninguna distinción de raza, etnia, sexo, religión, opiniones,   capacidad económica, etc.    

Respetuosamente,    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO     

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

 A LA SENTENCIA C-194/13    

1.   El desacuerdo parcial con lo decidido por la Corte se centra en la necesidad de   haberse efectuado la consulta previa respecto de aquellas normas penales   referidas a la protección de derechos de comunidades indígenas y   afrodescendientes.    

Para la mayoría, en el presente caso la consulta previa no resultaba necesaria   debido a que (i) las normas acusadas no prevén un sujeto calificado quien cometa   la conducta objeto de reproche penal; y (ii) los tipos penales consagrados por   la Ley 1482 de 2001 están unívocamente dirigidos a proteger el principio de   igualdad, el cual tiene carácter universal y, por ende, no se trata de un asunto   que guarde relación con la conformación de la identidad diferenciada de las   comunidades tradicionales.  En términos de la Corte “…el objetivo de la   norma, en lo que respecta a las minorías étnicas, es sancionar conductas que les   resulten discriminatorias, a partir de la naturaleza universal de esa   prohibición, explicada en fundamento jurídico anterior.  La medida   legislativa, así comprendida, reconoce el carácter diferenciado de dichas   comunidades étnicas e impone sanciones penales cuando esa especificidad, objeto   de protección constitucional reforzada, opera en casos concretos como parámetro   para la discriminación o el hostigamiento.  Por lo tanto, la norma acusada   no tiene la virtualidad de incidir en la conformación de esa identidad   colectiva, como sí sucede con aquellas otras medidas legislativas que al regular   aspectos que guardan relación con la cosmovisión particular de las comunidades   indígenas y afrodescendientes, están sometidas al requisito de consulta previa.”    

2.   Contrario a lo expuesto, considero que las expresiones contenidas en los tipos   penales analizados, que referían a actos de racismo, al igual que la alusión a   etnias, comunidades o pueblos, debieron ser objeto de consulta previa puesto que   conformaban enunciados normativos que afectaban directamente a las comunidades   étnicas. En ese sentido, la opción adoptada por la Corte, fundada en considerar   que la  norma acusada no conllevaba ese grado de afectación directa en   tanto el sujeto activo de  la conducta penal no era calificado, se muestra   incompleta. Esto debido a que desde una  interpretación conceptual,   histórica y teleológica de la disposición, era claro  que los titulares del   bien jurídico protegido por el tipo penal eran, entre otras, las comunidades    tradicionales. Por ende, como se está ante una regulación diferenciada a su   favor, estaba demostrada la necesidad de la consulta.    

Como lo expresé en la ponencia original, que ese apartado no fue aceptada por la   Sala, la medida legislativa acusada sí incorpora una afectación directa a las   comunidades étnicas, particularmente a los pueblos afrocolombianos. Ello debido   a que les confiere una medida de protección contra la discriminación, que es   específica para esas comunidades de identidad diferenciada, puesto que (i) hace   referencia particular y concreta a los grupos étnicos en diversos apartados del   texto acusado; y (ii) fue tramitada bajo la permanente consideración que se   estaban prodigando instrumentos de protección para esas comunidades; y (iii)   tanto del texto como de su trámite se colige que el objetivo unívoco del   legislador fue salvaguardar a las comunidades étnicas de la discriminación,   mediante el uso del derecho penal.     

3.   Sin embargo, también encuentro que contra esta conclusión se oponen dos tipos de   argumentos que deben ser analizados.  En primer lugar, debe definirse si la   norma acusada, a pesar de estar dirigida a ofrecer grados de protección   diferenciados para las comunidades étnicas, en todo caso las afectan   directamente.  En segundo lugar, debe responderse la cuestión relativa   a que la medida legislativa no estaba sometida al procedimiento de consulta   previa, en tanto (i) se trata de tipos penales cuyo destinatario es cualquier   persona y no las comunidades étnicas; y (ii) no incorporan disposiciones que   modifiquen o alteren su identidad diferenciada.    

3.1. Para responder el primer grupo de cuestionamientos, es importante señalar   que la consulta previa es un mecanismo dirigido unívocamente a otorgar eficacia   al mandato constitucional de protección a la diversidad étnica y cultural, el   cual se opone radicalmente a una concepción paternalista de ese mecanismo,   conclusión a la cual también arribó la mayoría.  Por ende, la consulta   previa cobija todo tipo de medidas, legislativas o administrativas, que afecten   directamente a las comunidades étnicas, lo que comprende las políticas que, en   abstracto, les son favorables o lesivas.  Esto en razón que, precisamente,   a la imperativa necesidad que sean dichos grupos diferenciados quienes tengan la   opción de participar, mediante los requisitos propios de la consulta previa, en   la definición de tales políticas, sin que sea admisible que desde una   perspectiva externa a esas comunidades se defina qué les desfavorece o qué les   protege.     

La   concepción paternalista, en ese orden de ideas, es particularmente lesiva frente   al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural.  En efecto, si se   acepta que las medidas prima facie favorables para las comunidades   étnicas no están sometidas al procedimiento de consulta previa, en razón a que   no las afectan directamente, se estaría tácitamente reconociendo que los   grupos mayoritarios están habilitados para dirigir y ordenar un modelo de virtud   o conveniencia para las comunidades étnicas.  Advierto que ese escenario es   abiertamente incompatible con la eficacia del mencionado mandato de protección   de la diversidad étnica y cultural.    

3.2. En el caso analizado, es claro que la medida legislativa consistente en   prever tipos penales dirigidos a proteger bienes jurídicos relacionados con la   protección de la diversidad, entre ellas la de carácter étnico y cultural de los   pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes, afecta directamente a esas   comunidades.  Esto en al menos en los siguientes dos planos.    

En   primer lugar, debe resaltarse que la norma tipifica los actos de racismo y   discriminación, en diversas circunstancias y modos. Considero que  cuando   el ordenamiento jurídico se pregunta acerca de qué es un acto discriminatorio o   racista, la respuesta está estrechamente relacionada con la definición de la   identidad diferenciada. Esto debido a que solo podrá determinarse cuál es   comportamiento que puede ser censurado, en esta oportunidad mediante el derecho   penal, si se define el contenido y alcance de la diversidad étnica o cultural   que conforma el bien jurídico tutelado.  La respuesta a ese asunto pasa,   obligatoriamente, por la participación efectiva de las comunidades   tradicionales, quienes son las primeras llamadas a determinar cuál es ese ámbito   jurídicamente protegido.     

En   mi criterio es un contrasentido afirmar, de un lado, que la norma acusada está   unívocamente dirigida a proteger la diversidad étnica y cultural, y del otro,   que no requiere ser objeto de consulta previa, porque no afecta directamente a   las comunidades titulares de esa identidad diferenciada.  Antes bien, la   Corte considera que en este caso se mostraba imperativa la consulta previa, bajo   una regla suficientemente definida: toda medida legislativa que tenga por objeto   delimitar el ámbito de la identidad de las comunidades étnicas, incluso para   efectos de su protección jurídica, las afecta directamente y, en consecuencia,   está sometida a la consulta previa.    

Las   normas demandadas, en ese orden de ideas, imponen un estándar de protección   diferenciado para esas comunidades, precisamente en razón del carácter   particular y concreto de su identidad étnica y cultural.  Acerca de este   tópico debe señalarse, en consonancia con lo expresado por la Corte en otras   decisiones, que aquellas medidas legislativas o administrativas que determinan   estándares de protección jurídica diferenciados para las comunidades   tradicionales, precisamente en razón de la naturaleza diversa de su identidad,   están sometidas al procedimiento de consulta.  Al respecto, el Relator   Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los indígenas,  ha   explicado el concepto de afectación directa como asociado a afectación   diferencial, al señalar cómo “… una interpretación de los diversos artículos   pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los   pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta   otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la   siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de  celebrar   consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los   pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad.   Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se   relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados   pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el   caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o   de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar   los intereses de los pueblos indígenas de modos especiales debido a sus modelos   tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que,   en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas”[40]    

3.3. En segundo lugar, considero que las comunidades étnicas también están   llamadas a participar, a través del mecanismo de la consulta previa, sobre la   naturaleza del mecanismo de protección de sus derechos.  En el asunto   objeto de análisis, es claro que los pueblos indígenas y afrodescendientes   debieron ser consultados, a efectos de definir si, con base en las   particularidades propias de su identidad diferenciada, era el derecho penal y la   imposición de las sanciones que le son anejas, el mecanismo que mejor se   adaptaba a la protección de su diversidad étnica y cultural.     

Considerar lo contrario  estaría basado en la inaceptable premisa   paternalista, conforme a la cual las mayorías políticas pueden definir, al   margen de la opinión y deliberación de las comunidades tradicionales, cuáles son   los mecanismos que el orden jurídico debe establecer para su protección.    Ello debido a que una práctica de esa naturaleza desconoce que el núcleo   esencial de la diversidad étnica y cultural descansa en reconocer que sus   prácticas tradicionales difieren de las acciones y procedimientos de dichas   mayorías y que, en consecuencia, su protección pasa obligatoriamente por el   reconocimiento de esa diferencia.    

Advierto que esta consideración es válida, incluso ante el carácter universal   del principio de igualdad, en tanto esa característica no puede transmutarse en   un criterio formal, según el cual toda norma que promueva la igualdad es neutra   en términos de conformación de la identidad diferenciada.  Antes bien, una   comprensión material del principio de igualdad, que es precisamente la que   promueve la jurisprudencia constitucional, obliga a concluir que la satisfacción   de ese derecho se funda en el reconocimiento de la diferencia, en este caso de   las particularidades de las comunidades tradicionales.    

4.   Ahora bien, una de las razones que justificó, en criterio de la mayoría, la   ausencia de la consulta previa consiste en que, al tratarse de tipos penales que   no tienen sujeto activo cualificado, sus destinatarios son todas aquellas   personas que pudiesen cometer el delito.  Por ende, el criterio de   especificidad que se exige de aquellas medidas que deben someterse a la consulta   previa, no sería cumplido en el caso analizado.     

Considero que esta conclusión está basada en una comprensión parcial de los   efectos de la medida legislativa demandada.  En efecto, los destinatarios   de los tipos penales contenidos en la Ley acusada son todas las personas, en   tanto potenciales perpetradores de la conducta penalizada.  Sin embargo,   argumentos anteriormente planteados en el presente salvamento parcial de voto,   demuestran que otro grupo de destinatarios de la medida legislativa son las   comunidades étnicas, quienes son titulares del bien jurídico protegido por los   delitos que sancionan la discriminación y el racismo.  Como se explicó, el   objetivo de las disposiciones acusadas no es otro que proteger la identidad   diferenciada de dichas comunidades, entre otras minorías, ante los recurrentes   actos de racismo y discriminación de la que son víctimas.     

La   afectación directa a dichos colectivos se concreta, para el caso de las normas   demandadas, en la estipulación de actos de racismo y discriminación objeto de   sanción, los cuales no pueden comprenderse por fuera de la definición, por parte   de los pueblos indígenas y afrodescendientes, de su identidad diferenciada   objeto de protección por el derecho penal.  Así, no hay lugar a dudas que,   con base en las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte sobre la materia,   se trataba de disposiciones que debieron consultarse.    

5.   Finalmente, debo también resaltar que el objetivo general de la Ley 1482 es la   protección de diversas minorías, entre las cuales se encuentran las comunidades   étnicas.  En consecuencia, es evidente que solo aquellas proposiciones   normativas que involucran a dichos pueblos son las que debieron consultarse,   pues esas comunidades son las únicas que, en los términos de la Constitución,   son titulares del derecho fundamental a la consulta previa, en los términos   explicados en la sentencia de la que me aparto parcialmente.     

6.   En suma, es mi criterio que excluir in genere a las normas penales o   aquellas que promueven el principio de igualdad, del deber de consulta previa es   problemático, al menos en términos de eficacia del mandato constitucional de   reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Ello en razón a que a través   de esa vía puede llegar a configurarse un inadmisible tratamiento paternalista   desde el Estado, consistente en que la sociedad mayoritaria puede decidir, sin   contar con la participación efectiva de las comunidades étnicas, cuáles son los   mecanismos apropiados para la protección de sus derechos.    

En   consecuencia, la opción que a mi juicio se mostraba más garantista para la   conservación de la identidad diferenciada de las comunidades indígenas y   afrodescendientes era la exigibilidad de la consulta previa. Además, la decisión   adoptada por la mayoría, si se interpreta de forma inadecuada y maximalista,   podría llegar a comprenderse como un retroceso en el grado de protección que la   jurisprudencia constitucional ha determinado respecto del derecho fundamental a   la consulta previa que se predica de las mencionadas comunidades.    

Estos son los motivos de mi disenso.    

Fecha  ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

[1]  La demanda también fue suscrita por Luis Andrés Ramírez Pietro, Adrián Mirando   Loaiza, Juan Felipe García Díaz y Wilmar Javier Medina Lozano, quienes se   denominaron como coadyuvantes. Sin embargo, habida consideración que   estas personas no realizaron la presentación personal de la demanda y, con ello,   comprobado su condición de ciudadanos en ejercicio, no son tenidos en cuenta   como demandantes en el presente proceso.    

[2]  La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la sentencia   C-1052/01.  Para el caso de presente decisión, se utiliza la exposición   efectuada por la decisión C-370/06.    

[3]  En sentido análogo, la sentencia C-886/10 expresa que “La Corte no puede   realizar un control de oficio.  Una de las características del control de   la Corte es su carácter no oficioso, pues esta Corporación solamente puede   actuar en ejercicio de su competencia en los estrictos y precisos términos del   artículo 241 de la Constitución.  Está fuera del alcance de la Corte tratar    de reconducir el alegato del accionante hasta lograr estructurar un cargo dotado   de la suficiente idoneidad para provocar un pronunciamiento de fondo.  En   otras palabras, no puede la Corte Constitucional reelaborar, transformar,   confeccionar o construir los planteamientos esbozados en la demanda con el   propósito de que cumplan con los requisitos mínimos exigidos por la   jurisprudencia constitucional para que la misma Corte se pronuncie de fondo;    por cuanto podría estar actuando como parte interesada y juez.  De ahí, que   la Constitución y la jurisprudencia de esta Corporación hayan sido enfáticas en   determinar que si bien debe tener suma importancia el principio pro actione,   dicha valoración, no puede ir hasta el punto de que la misma Corte estructure o   edifique los planteamientos esbozados por el accionante con el propósito de que   se instituyan como verdaderos cargos de constitucionalidad.  Así las cosas,   “la Corte no puede seleccionar las materias acerca de las cuales va a   pronunciarse y menos aún inferir los cargos de inconstitucionalidad o   directamente construirlos, so pretexto de la índole popular de la acción o del   principio pro actione, dado que, si ese fuera el caso, desbordaría su   competencia y sería juez y parte”.    

[4]  Corte Constitucional Auto 243/01.    

[5]  Corte Constitucional, sentencia C-175/09 y C-366/11.    

[6]  La sistematización de  la jurisprudencia sobre los tipos de medidas   legislativas objeto de consulta previa, así como los criterios interpretativos   para su definición, ha sido realizada por la Corte en las sentencias C-196/12 y   C-317/12.  A su vez, estas decisiones compilan las reglas que sobre la   misma materia han fijado los fallos C-030/08, C-175/09, C-063/10 y C-366/11.    

[7]  La norma en comento es la siguiente:    

“Artículo 6    

1. Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:    

a) consultar a los   pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través   de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;    

b) establecer los medios   a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por   lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los   niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos   administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les   conciernan;    

c) establecer los medios   para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y   en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.    

2. Las consultas llevadas   a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una   manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o   lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”    

[8]  Corte Constitucional, sentencias C-063/10 y C-317/12.    

[9]  Corte Constitucional, sentencia C-702/10.    

[10]  Corte Constitucional, sentencias C-418/02, C-891/02, C-620/03, C-175/09 y   C-063/10.    

[11]  Ejemplos de esta alternativa de análisis se encuentra en la sentencias C-620/03,   C-175/09, C-615/09 y C-941/10.    

[12]  Corte Constitucional, sentencia C-620/03.    

[13]  Una tipología de estas decisiones fue realizada por la Corte en la sentencia   C-317/12.    

[14]  Gaceta del Congreso 459/10 pp. 5-10.    

[15]  Gaceta del Congreso 1047/10 pp. 1-2.    

[16]  Gaceta del Congreso 571/11 pp. 47-48.    

[17]  Gaceta del Congreso 533/11, pp. 4 a 7.    

[18]  Gaceta del Congreso 1000/11 pp. 29-30.    

[19] Sobre el particular, la   sentencia SU-510/98 es ilustrativa al señalar que ““La pertenencia a una   comunidad indígena, como la arahuaca, asentada en un territorio ancestral, y   dotada de una fisonomía cultural propia, representa para sus miembros el derecho   de ser beneficiarios de un estatuto especial que se concreta en ser titulares de   un conjunto de facultades y situaciones que no se predican de los demás   nacionales. Los derechos diferenciados en función de grupo que la Constitución y   la ley reconocen a las comunidades indígenas, se relacionan con su territorio,   la autonomía en el manejo de sus propios asuntos, el uso de su lengua y, en fin,   el ejercicio de la jurisdicción conforme a las normas y procedimientos plasmados   en sus usos y costumbres, siempre que no sean contrarios a la Constitución y a   las leyes de la república. || A diferencia de otros vínculos asociativos, más o   menos contingentes, que la persona traba en su decurso existencial, el vínculo   comunitario indígena, se establece desde el nacimiento y, salvo que se abandone   o libremente se renuncie a él, termina sólo con su muerte. Dada la naturaleza   cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve involucrado en puntuales   aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de interacciones en cuanto que   se hace partícipe de una forma definida de vida. La Constitución reconoce que   dentro de la población colombiana y dentro de su territorio, coexiste junto a la   generalidad de los ciudadanos, un conjunto de nacionales cuya diversidad étnica   y cultural debe protegerse y garantizarse mediante instituciones que, en cierto   grado, justamente por esta razón, se informan en el principio de   autodeterminación. No ha juzgado, por tanto, incompatible la Constitución   radicar en cabeza de los indígenas derechos y deberes comunes a todos y, al   mismo tiempo, extender a éstos derechos especiales por causa de su pertenencia a   su comunidad de origen. El arraigo etno-cultural, en este caso, se ha   considerado valioso en sí mismo desde la perspectiva de la comunidad y de sus   miembros.”    

[20] Es por esta misma razón   que el Artículo 1° Convenio 169 de la OIT, a identificar a los pueblos tribales   sujetos de ese tratado internacional, determina lo siguiente:    

“Artículo 1    

a) a los   pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales   culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad   nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias   costumbres o tradiciones o por una legislación especial;    

b) a los   pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de   descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a   la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del   establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su   situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,   económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.    

2. La   conciencia de su identidad o tribal deberá considerarse un criterio fundamental   para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente   Convenio. (…)” (subrayas y negrillas ajenas al texto).    

[21] En este apartado la Sala   retoma las consideraciones efectuadas en la sentencia C-537/12.    

[22]  Corte Constitucional, sentencia C-490/11.    

[23] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-208/05.    

[24] Sentencia   C-702 de 1999.    

[25]    Sentencia C-1190 de 2001. También se puede consultar la Sentencia C-950 de 2001.    

[26]    Sentencia C-702 de 1999.    

[27] Ver Sentencia   C-1108/01.    

[28] Sentencias   C-008 de 1995 y C-809 de 2001.    

[29] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-706/05.    

[30] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-453/06.    

[31] Corte   Constitucional, Sentencia C-801 de 2003, en este caso se examinó los cambios   sufridos por el artículo 51 de la Ley 789 de 2003 (jornada laboral flexible),   frente al cual el Congreso ensayó distintas fórmulas en todos los debates. El   artículo, tal y como fue finalmente aprobado, no hizo parte ni del proyecto del   gobierno, ni de la ponencia para primer debate en comisiones. En la ponencia   para segundo debate en plenaria de la Cámara fue incluido y aprobado el artículo   sobre jornada laboral flexible. En la ponencia para segundo debate en plenaria   del Senado, no existía el artículo sobre jornada laboral flexible, pero sí el   asunto de la jornada laboral. La comisión de conciliación adopta el artículo   sobre jornada laboral flexible y fórmula que es aprobada por las Cámaras. Aun   cuando el artículo como tal sólo es aprobado inicialmente en la Plenaria de la   Cámara,  el asunto sobre la regulación de la jornada laboral sí fue   aprobado en los 4 debates.    

[32] Corte   Constitucional, sentencia C-1092 de 2003.    

[33] Corte   Constitucional, sentencia C-920 de 2001. La Corte declara la inexequi­bilidad de   una disposición. Intro­ducida en el último debate, que constituía un asunto   nuevo, sin relación con la materia debatida hasta ese momento.    

[34] Ver Corte   Constitucional, sentencia C-198 de 2002.    

[35]  Corte Constitucional, sentencia C-490/11.    

[36]  Gaceta del Congreso 799/10 pp.7-16.    

[37]  Cfr. Gaceta del Congreso 693/11.    

[38] Así, en cuanto la   convocatoria el Acta de la audiencia señala que “Igualmente,   señor Presidente, la secretaría de acuerdo a la Resolución establecida por la   Mesa y por instrucciones suyas, se dio invitación al Ministro del Interior y de   Justicia, hoy está el señor Viceministro, el doctor Aurelio, al Presidente de la   Confederación de Comunidades Judías en Colombia, al Director Ejecutivo   igualmente, de la Confederación de Comunidades Judías de Colombia, a la   Directora de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y   Palenqueras, la doctora Vanessa Palomeque Bohórquez, al doctor Pedro Santiago   Posada, Director de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom la Directora Ejecutiva de   Colombia Diversa – Marcela Sánchez, a la Directora del Centro Cultural Islámico   – Fanny Ochoa, a la Directora Marcela Prieto Botero del Instituto de Ciencia   Política, al Coordinador de la Oficina de Atención Ciudadana del Congreso de la   República, para que hiciera todas las informaciones del caso e hiciera conocer   el evento de la audiencia a la ciudadanía.”    Ibídem, p. 34.    

[39] En ese orden de ideas, el   texto propuesto para cuarto debate, realizado en la plenaria de la Cámara de   Representantes fue el siguiente:    

“TEXTO PROPUESTO PARA SEGUNDO DEBATE AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 8 DE 2010 SENADO,   165 DE 2010 CÁMARA    

por   medio de la cual se modifica el Código Penal  y se establecen otras   disposiciones.    

El   Congreso de Colombia    

DECRETA:    

Artículo 1°. Objeto de la ley. Esta ley tiene por objeto garantizar la   protección de los derechos fundamentales de una persona, grupo de personas,   comunidad o pueblo, que son vulnerados a través de actos de discriminación.    

Artículo 2°. El título I del libro II del Código Penal tendrá un capítulo IX,   del siguiente tenor:    

CAPÍTULO IX    

De   los actos de discriminación    

Artículo 3°. El Código Penal tendrá un artículo 134A del siguiente tenor:    

Artículo 134 A. Actos de Discriminación. El   que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el   pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, etnia,   religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u   orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36)   meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales   vigentes.    

Artículo 134 B. Hostigamiento por   motivos de raza, religión, ideología política, u origen nacional, étnico o   cultural. El que promueva actos, conductas o comportamientos constitutivos   de hostigamiento, orientados a causarle daño físico, psicológico, moral o   patrimonial a una persona, grupo de personas, comunidad o pueblo, por razón de   su raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología política o filosófica, sexo u   orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36)   meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales   vigentes, salvo que la conducta constituya delito sancionable con pena mayor.    

Artículo 5 °. El Código Penal tendrá un artículo 134C del siguiente tenor:    

Artículo 134 C. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores se aumentarán de   una tercera parte a la mitad cuando:    

1. La   conducta se ejecute en espacio público, establecimiento público o lugar abierto   al público.    

2. La   conducta se ejecute a través de la utilización de medios de comunicación de   difusión masiva.    

3. La   conducta se realice por servidor público o persona en ejercicio de funciones   propias del cargo que ostenta.    

4. La   conducta se efectúe por causa o con ocasión de la prestación de un servicio   público.    

5. La   conducta se dirija contra niño, niña, adolescente, persona de la tercera edad o   adulto mayor.    

6.   Cuando los actos constitutivos de discriminación impiden al agredido el uso,   goce y disfrute de uno o todos sus derechos fundamentales.    

7.   Cuando la conducta esté orientada a negar o restringir derechos laborales.    

Artículo 6°. El Código Penal tendrá un artículo 134D del siguiente tenor:    

Artículo 134 D. Circunstancias de Atenuación Punitiva. Las penas previstas en los artículos anteriores, se reducirán en   una tercera parte cuando:    

1. El   sindicado o imputado se retracte públicamente de manera verbal y escrita de la   conducta por la cual se le investiga.    

2. Se   dé cumplimiento a la prestación del servicio que se denegaba.    

Artículo 7°. Modifíquese el artículo 102 del Código Penal.    

Artículo 102. Apología del Genocidio. El   que por cualquier medio difunda ideas o doctrinas que propicien, promuevan   o justifiquen conductas constitutivas de genocidio, o pretendan la   rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de   las mismas, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a ciento ochenta (180)   meses, multa de seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (666.66) a mil   quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación   para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento   ochenta (180) meses.    

Artículo 8°. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga   todas las disposiciones que le sean contrarias.”    Cfr.  Gaceta del Congreso 553/11 pp. 7    

[40] Vid. Informe del   Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y   las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, (A/HRC/12/34. 15 de   julio de 2009). Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles,   políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.   La cita es tomada de la sentencia T-376/12.