C-205-16

           C-205-16             

Sentencia C-205/16    

FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No   contraría la imparcialidad propia de la función judicial, ni la igualdad de   armas propia, como garantías del debido proceso    

El problema   jurídico que resulta de la demanda presentada es el siguiente: ¿La atribución   legal al juez penal militar de la posibilidad de decretar pruebas de oficio,   agotadas las solicitudes probatorias de las partes, contraría la imparcialidad   del juez y la igualdad de armas, como garantías del debido proceso? Para   responder este problema jurídico, la Corte Constitucional realizó un recuento de   los pronunciamientos que este tribunal ha adoptado respecto de la   constitucionalidad de las pruebas de oficio, en distintos escenarios procesales,   lo que le permitió concluir que la posibilidad del decreto de pruebas de oficio,   por parte del juez, no es en sí misma una situación que pueda afectar la   imparcialidad del juez. También se extrajo de estos precedentes que la   prohibición al juez de decretar la práctica de pruebas de oficio, propende por   garantizar la imparcialidad del juez, sin que se pueda sostener que el sistema   contrario necesariamente la afecte. (…) La Corte Constitucional realizó un   examen de la constitucionalidad de la facultad otorgada al juez penal militar,   de decretar la práctica de pruebas de oficio, a la luz del principio de   imparcialidad y la garantía de igualdad de armas. Esta Corte concluyó que esta   prerrogativa otorgada legalmente al juez no afecta su imparcialidad, en su   componente institucional y procesal, ya que no lo pone en situación de prejuzgar   el asunto, ni lo involucra en la etapa de investigación y acusación. Se concluyó   que no existe vulneración de la igualdad de armas, garantía del debido proceso,   porque la labor probatoria del juez no le otorga un poder especial a una de las   partes, o no le concede un trato distinto, ya que no va dirigida a favorecer a   una de las partes, fiscal penal militar o defensa, sino a garantizar la verdad y   justicia del proceso y de su decisión. En este sentido, esta facultad contribuye   a generar confianza en la justicia penal militar.    

PRUEBAS DE OFICIO-Jurisprudencia   constitucional/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN PROCESO PENAL-Jurisprudencia   constitucional/SISTEMA   PENAL ACUSATORIO-Pasividad probatoria del juez como característica    

PRUEBA DE OFICIO-Importancia/DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO-Relevancia   constitucional    

DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN   SEGUNDA INSTANCIA EN PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO-Jurisprudencia constitucional    

FACULTAD DEL JUEZ PARA DISTRIBUIR LA CARGA DE LA PRUEBA EN   CODIGO GENERAL DE PROCESO-Jurisprudencia   constitucional    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Límites     

EXCLUSION O   AUTORIZACION AL JUEZ DE DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No es un   principio ni constitucional, ni legal    

La exclusión o la   autorización al juez de decretar pruebas de oficio no es un principio ni   constitucional, ni legal. “Los principios serían normas que condicionan las   demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto de eficacia,   alcanzando por sí mismos proyección normativa.”  “(…)   consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación   política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de   interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por   el legislador como por el juez constitucional”. Esto quiere decir que los   principios tienen una vocación general y no podría válidamente el legislador   desconocerlo. La exclusión o la posibilidad del juez de decretar pruebas de   oficio es una regla de técnica procesal que responde a la estructura procesal   adoptada por el legislador, en el caso concreto. Trátese de la opción de excluir   las pruebas de oficio, o la de permitirlas, lo que exige la Constitución es que   el proceso esté configurado de tal manera que se garantice el deber de cualquier   juez de adoptar una decisión justa, que propenda por el establecimiento de la   verdad, a través de un debido proceso, que exige, entre otras garantías, la   imparcialidad de la autoridad.    

IMPARCIALIDAD EN   EL DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL MILITAR-Alcance    

INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO JUDICIAL-Jurisprudencia   constitucional    

IMPARCIALIDAD   INSTITUCIONAL Y DEL PROCESO-Derecho comparado    

IMPARCIALIDAD-Doble   dimensión/IMPARCIALIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA-Distinción/IMPARCIALIDAD   OBJETIVA-Jurisprudencia constitucional      

FACULTAD LEGAL   ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Imparcialidad   institucional y del proceso podría verse afectada si se autorizara al juez penal   militar de fondo a participar, a la vez, en las etapas de investigación y   juzgamiento, lo que no hace la norma controvertida    

PRINCIPIO DE   IGUALDAD DE ARMAS-Concepto y alcance/IGUALDAD DE ARMAS-Concretización   del principio de igualdad/IGUALDAD DE ARMAS-Componente  del derecho   al proceso equitativo    

Expediente: D-11040    

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4 del artículo 499   de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.    

Actores: Yesid Fernando Silva Sánchez   y Eduardo Ardila Valderrama    

Magistrado  Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y legales, en especial la prevista en el artículo 241.4, una   vez cumplidos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

En   ejercicio de la Acción Pública consagrada en el artículo 241.4, los ciudadanos   Yesid Fernando Silva Sánchez y Eduardo Ardila Valderrama, solicitaron a este   tribunal que se declare la inexequibilidad del   inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el   Código Penal Militar”.    

Mediante providencia del 7 de   octubre de 2015, el magistrado sustanciador dispuso: admitir la demanda, al   constatar que reunía los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 2067   de 1991; correr traslado al Procurador General de la Nación, a fin de que   emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5 de la   Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier ciudadano   impugnara o defendiera la norma y comunicar la iniciación del mismo al   Presidente del Congreso de la República, para los fines previstos en el artículo   244 de la Carta, así como al Ministro del Interior, al Ministro de Justicia y   del Derecho y al Ministro de Defensa.    

Se   invitó a participar en el presente juicio a las Facultades de Derecho de las   Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Javeriana, Nacional de   Colombia, Sergio Arboleda, Libre, Militar Nueva Granada y del Rosario. Se cursó   igualmente invitación a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y al Instituto   Colombiano de Derecho Procesal.    

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política   y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la presente   demanda.    

El   siguiente es el texto del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 (el inciso   demandado está subrayado), según aparece publicado en el Diario Oficial 47.804   del 7 de agosto de 2010:    

LEY   1407 DE 2010    

(agosto 7)    

Diario   Oficial No. 47.804 del 17 de agosto de 2010    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por la   cual se expide el Código Penal Militar.    

(…)    

EL   CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

LIBRO   TERCERO.    

PROCEDIMIENTO PENAL MILITAR    

(…)    

TÍTULO   XV.    

AUDIENCIA PREPARATORIA A LA CORTE MARCIAL.    

CAPÍTULO I.    

TRÁMITE.    

(…)    

ARTÍCULO 499.   SOLICITUDES PROBATORIAS. Durante la audiencia el juez penal   militar dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten   las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.    

El juez decretará la práctica de   pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que   requieran prueba, de acuerdo, con las reglas de pertinencia y admisibilidad   previstas en este Código.    

Las partes pueden probar sus   pretensiones a través de los medios lícitos que libremente decidan para que sean   aducidos al proceso.    

Excepcionalmente,   agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el juez penal militar   considera que se hace necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por   estas que pudieren tener esencial influencia para el resultado del juicio,   ordenará su práctica.    

Si el Ministerio Público tuviere   conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que   pudiere incidir en los resultados del juicio, solicitará su práctica ante el   juez penal militar.    

B. LA DEMANDA    

Los actores   consideran que la norma demandada debe ser declarada   inexequibles por vulnerar los artículos 29 y 229 de la   Constitución y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.    

La demanda señala que en el proceso penal, y el proceso penal militar se enmarca   dentro esta categoría, se presume la inocencia del procesado. De esto se sigue   que corresponde al Estado, que es el titular de la acción penal, desvirtuar la   antedicha presunción, con los medios de prueba idóneos para este propósito. En   este contexto, cuando se trata de un sistema de tendencia acusatoria, la carga   de desvirtuar la presunción de inocencia, por medio de pruebas, corresponde a la   fiscalía, que es la autoridad que ejerce la acción penal, y no al juez. El   atribuir competencia al juez, así sea de manera excepcional, para ordenar la   práctica de pruebas no pedidas por las partes del proceso, le hace perder su   imparcialidad, neutralidad y equilibrio. Así, pues, argumenta que:    

Puede decirse,   con algo de razón, que el hecho de la oficiosidad probatoria del artículo 499   impugnado no desnaturaliza per se el sistema acusatorio como tal. Sin embargo,   sí lo hace en torno a la neutralidad que determina la imparcialidad del juez   –que si bien no tiene consagración taxativa en nuestra Carta sí es un contenido   material extraíble de los artículos 29 y 229 Superiores- y de la igualdad de   armas de los protagonistas de la actuación penal militar, lo que se convierte   para éstos en una garantía procesal y sustancial.    

(…)    

Por ende, si al   procesado se le presume inocente, y demostrar que no lo es únicamente le   corresponde a la fiscalía, es sensato entender que si el ente acusador no   consigue su objetivo primario (porque no logra desvirtuar la presunción, o en su   defecto existen dudas en la ocurrencia de los hechos o directamente sobre la   responsabilidad del encartado, en últimas al juez no se le puede permitir   inmiscuirse en el decreto y la práctica de pruebas, pues con tal permisión   legislativa –la más de las veces- se allana el camino de cara a un   convencimiento –en exceso subjetivo- frente al proferimiento de una sentencia   condenatoria, pues resulta claro que la garantía del no intervencionismo del   juez en materia probatoria recae especialmente sobre la persona del acusado,   dada su palmaria posición de inferioridad frente al ius puniendi del Estado, por   lo que la norma en cuestión, vista de la forma aquí descrita, es abiertamente   violatoria del principio de imparcialidad judicial pregonado desde la mismísima   Constitución.    

Para ilustrar su dicho trae a cuento varias excertas   de la Sentencia C-396 de 2007, en torno del desequilibrio que esta competencia   del juez introduce al proceso penal, respecto de las partes. Agrega que esta   competencia, que compromete la imparcialidad del juez y afecta la estructura del   sistema acusatorio, además de vulnerar los antedichos artículos de la   Constitución, desconoce las garantías judiciales previstas por el artículo 8 de   la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

C. INTERVENCIONES    

ENTIDADES PÚBLICAS    

El Ministerio de   Defensa Nacional solicita que se declare la exequibilidad de la norma demandada.    

Luego de precisar   que la Ley 1407 de 2010 entró en vigencia a partir de su publicación en el   Diario Oficial, lo que ocurrió el 17 de agosto de 2010, advierte que la norma   demandada no vulnera la Constitución, sino que garantiza el debido proceso. El   juez tiene un compromiso con la búsqueda de la verdad y con la prevalencia del   derecho sustancial, como se reconoce en la Sentencia SU-768 de 2014. En este   contexto, alude al salvamento de voto del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla en   la Sentencia C-396 de 2007, en la cual se declaró exequible el artículo 361 de   la Ley 906 de 2004, que prohíbe al juez decretar pruebas de oficio en el proceso   penal ordinario, para señalar que esta prohibición “debilita la efectividad   de la justicia material y la obligación estatal de establecer la verdad real”.        

La norma   demandada prevé la posibilidad excepcional de decretar pruebas, cuando las   partes no lo soliciten y se trate de verificar hechos o circunstancias   relevantes para el juicio, en razón de la necesidad de buscar lo que en verdad   ocurrió. Por ello, sostiene que “no puede calificarse de inconstitucional el   texto demandado en tanto limitaría el poder excepcional que se confiere al Juez   de Conocimiento para acceder a la verdad cuando alguna de las partes se queda   corta en su pretensiones probatorias, y por ende se dejaría de lado la garantía   que debe ofrecer un proceso serio de que las víctimas conozcan la verdad y a   partir de allí puedan obtener la reparación de los perjuicios sufridos”.   Este argumento se refuerza con citas de las Sentencia C-591 de 2005 y de la   Sentencia del 30 de marzo de 2006 de la Sala Penal de la Corte Suprema de   Justicia (Exp. 24.468, M.P. Edgar Lombana Trujillo). En esta última, se sostiene   que la prohibición en comento no puede ser absoluta, pues de serlo se llegaría a   resultados incompatibles con la Carta, por lo cual, en ciertos eventos, se   podría inaplicar el artículo 361 de la Ley 906 de 2004, para aplicar   directamente la Constitución.    

ORGANIZACIONES SOCIALES    

El Instituto   Colombiano de Derecho Procesal considera que la demanda carece de aptitud   sustancial, pues su concepto de la violación no satisface los mínimos   argumentativos de especificidad, pertinencia y suficiencia. En caso de que se   estudie la demanda, solicite que se declare la exequibilidad de la norma   demandada.    

Pese a reconocer   que en este caso es posible plantear dos problemas jurídicos: “¿La facultad   para decretar pruebas de oficio resulta contraria con el sistema procesal de   corte acusatorio?” y “¿resulta contrario al debido proceso como garantía   de imparcialidad judicial permitir que el juez penal militar excepcionalmente   pueda decretar pruebas de oficio?”, considera que la demanda carece de   aptitud sustancial. Advierte que, aunque se señala como vulnerados los artículos   29 y 229 de la Constitución, “[d]esde una perspectiva formal basada en los   numerales 2 y 3 del artículo 2 del decreto 2067 de 1991 los cargos de   inconstitucionalidad planteados por los demandantes no identifican de manera   específica las normas constitucionales presuntamente vulneradas por el artículo   499 de la ley 1407 de 2010, y tampoco las razones por las cuales dichas normas   constitucionales resultan violadas”.    

Luego de aludir a   los mínimos argumentativos del concepto de la violación, sostiene que en este   caso el concepto de la violación carece de especificidad, pertinencia y   suficiencia. Lo primero, porque (i) no se argumenta de qué modo se vulnera la   Constitución, ya que “las normas superiores no se inclinan por una   determinada forma de procedimiento, en especial, en lo que respecta a la   justicia penal militar”, y (ii) al ser la justicia penal militar una   jurisdicción especial (art. 221 CP), no se puede argumentar que ella deba   equipararse a la justicia penal ordinaria (art. 250.4 CP). Lo segundo,   porque la argumentación se funda en un soporte doctrinal, que no considera   referentes jurisprudenciales relevantes, sino referentes no relevantes, como los   que corresponden a la justicia penal ordinaria. Lo tercero, porque ante tales   deficiencias, “nos (sic.) es posible siquiera dudar de la vocación   constitucional de la norma demandada”, ya que “el grado de controversia   es superfluo y casi inexistente”.    

Si a pesar de lo   anterior se decide analizar de fondo el asunto, destaca que debería estudiarse   con detenimiento la imparcialidad judicial como garantía implícita del debido   proceso, para lo cual considera útil considerar las Sentencias C-811 de 2011,   T-176 de 2009, T-860 de 2006, T-266 de 1999 y los Autos A-039 de 2010 y A-169 de   2009. Este ejercicio, a su juicio, debe concluir que “la facultad otorgada al   juez penal militar para decretar excepcionalmente pruebas de oficio no altera la   imparcialidad del mismo, pues más allá del hecho que la imparcialidad subjetiva   se presume en cada actuación, y su aspecto objetivo requiere de la ocurrencia de   hechos ciertos que alteren la misma, consideramos que la facultad otorgada no   permite concluir que dicha garantía se vea mermada o alterada”.    

INTERVENCIONES CIUDADANAS    

Los ciudadanos   Juan Sebastián Aguiedo Gómez y Zaira Andrea Barrera Hernández solicitan que se   declare la inexequibilidad de la norma demandada.    

INTERVENCIONES DE LAS UNIVERSIDADES    

1. Universidad Javeriana    

Solicita que se   declare exequibilidad de la norma demandada.    

Su análisis se   centra en la posibilidad que tiene el legislador, dentro de su margen de   configuración normativa, de definir el régimen probatorio. A partir de la   Sentencia C-396 de 2007, distingue la actividad probatoria del juez de garantías   y del juez de conocimiento, para destacar que el primero puede decretar y   practicar pruebas de oficio, mientras que el segundo no. Sobre la base de esta   distinción y de su interpretación de la sentencia, asume que la competencia   prevista en la norma demandada es conforme a la Constitución, en tanto mantenga   su carácter excepcional, pues:    

[…] es   claro que en el sentir de la corte es perfectamente válido que determinados   operadores en determinadas circunstancias decreten y practiquen pruebas de   oficio. Así pues, las pruebas de oficio solo podrán ser válidas en la medida en   que el juez actué en aras de garantizar la eficacia de la investigación y de los   derechos de quienes hacen parte del proceso penal. De ahí que las pruebas de   oficio nunca puedan utilizarse en detrimento del principio de la igualdad de   armas y demás garantías de que gozan los sujetos procesales.       

2. Universidad Libre    

Solicita que se   declare   la inexequibilidad de la norma demandada.    

Aunque hace   reparos al concepto de la violación de la demanda, considera que tiene razón.   Para soportar su dicho destaca que en múltiples artículos de la Ley 1407 de 2010   se “acoge los postulados regulados por el Acto Legislativo 03 de 2002,   encaminado a que se adopte en Colombia un sistema procesal con tendencia   acusatoria”, como ocurre, por ejemplo, con la imparcialidad, la oralidad, la   inmediación, la integración (que permite aplicar normas del Código de   Procedimiento Penal). Esta circunstancia permite advertir que el proceso penal   militar es también de tendencia acusatoria. Si se sostuviera lo contrario, no   tendría sentido lo previsto en los artículos 500 y 501 de la ley en comento, en   los cuales se trata de la exhibición de los materiales probatorios a solicitud   de las partes y de la exclusión, rechazo e inadmisibilidad de los medios de   prueba. En este contexto, alude a la Sentencia C-396 de 2007, para advertir que   en estos procesos el juez pierde su iniciativa probatoria. Por ello, su   conclusión es la de que:    

[…] el   proceso penal sea ordinario o militar, por la trascendencia que genera, en   garantía de la igualdad de armas, debe cumplir con lo reglado en el artículo 7   del Código Procesal Penal[1],   referente a que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del órgano de   persecución penal, sin que en ningún caso pueda invertirse dicha carga   probatoria; por lo que el juez no puede usurpar dicha función ni en apoyo del   Estado (fiscalía), ni en beneficio de la defensa, pues dentro de la estrategia   de cada una de las partes, se podrán presentar pruebas y controvertir las   mismas, siendo el fallador un sujeto imparcial y garante de que a través de las   probanzas presentadas la decisión que se adopte se ajuste a la justicia y el   derecho.    

3. Universidad Externado de Colombia    

Solicita que se   declare   la inexequibilidad de la norma demandada.    

Precisa que la   Ley 1407 de 2010 “pretendió implantar dentro de la jurisdicción Penal   Militar, el modelo de sistema acusatorio adoptado por la justicia ordinaria   mediante la Ley 906 de 2004, transcribiendo en gran parte su articulado de forma   textual y situándose bajo la égida de filosofía y principios de carácter   universal, de dicha forma de pensamiento e ideología procesal”. Esta   circunstancia es relevante para analizar el sentido y alcance que, en este   proceso, tiene el artículo 29 de la Constitución, en especial en cuanto atañe a   la presunción de inocencia.    

Aunque la demanda no se detenga en este   punto, de la selección del modelo acusatorio “se derivan como columnas   insustituibles los principios de: A. Adversidad, B. Rogación probatoria, C.   Imparcialidad del Juez, D. Igualdad interpartes, E. Pasividad del Juez, F.   Lealtad procesal, G. Ejercicio contradictorio, entre otros”, los cuales   analiza de manera detallada, para destacar que la carga de la prueba corresponde   a las partes, de “forma excluyente y autónoma”, de tal manera que el juez “es   un observador externo, que no debe guiarse sino por percepciones neutrales, que   determinen quién es el poseedor de la razón”.    

D. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El   Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades previstas en los   artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, en su oportunidad, emitió   el Concepto 10989, por medio del cual solicita declarar la exequibilidad de la   norma demandada, “toda vez que no existe un imperativo constitucional de   disponer la absoluta inactividad probatoria del juez en el proceso penal   militar, motivo por el cual la opción adoptada hace parte de la libertad de   configuración legislativa”.    

Para   soportar su aserto hace una distinción entre el artículo 29 y el artículo 250 de   la Constitución, pues el primero se aplica a todo tipo de proceso, incluso al   penal militar, mientras que la “implantación constitucional” del segundo   “se efectuó de acuerdo a un criterio orgánico, es decir, como una función   específica de la Fiscalía General de la Nación, y en consecuencia, sólo rige de   manera imperativa para aquellos procesos que sean desplegados con participación   de tal entidad, cuando ésta desarrolla su función de impulsar los procesos   penales ordinarios”.     

A   partir de esta distinción, destaca que la Constitución “no prescribe un único   sistema de enjuiciamiento penal”, sino que, por el contrario, “habilita   al menos cuatro”, como son el de la jurisdicción ordinaria, el del fuero   especial ante la comisión de aforados de la Cámara de Representantes, el de la   justicia penal militar y el de la jurisdicción indígena. Señala que en la   Sentencia C-713 de 2008 se precisó que, a pesar de administrar justicia, ni la   justicia penal militar ni la jurisdicción indígena pertenecen a la Rama   Judicial.    

En   este contexto, advierte que el artículo 221 de la Constitución “habilita a la   justicia penal militar para tener su propia regulación sustantiva y procesal”.   Por tanto, afirma que “no existe un imperativo constitucional de acoger el   sistema acusatorio”, lo que no quiere decir que “exista una prohibición   constitucional para hacerlo”. Si el legislador decide hacerlo, anota que   “en todo caso deberá garantizar la coherencia sistémica, con el fin de no   afectar la garantía del debido proceso y exponer a los enjuiciados a cargas   procesales desproporcionadas o a una inseguridad jurídica en su ejercicio del   derecho de defensa”.    

Al   analizar la Ley 1407 de 2010, reconoce que en ella se “acoge un típico diseño   con tendencia acusatoria”, lo que implica asumir ciertos principios   procesales fundamentales y mínimos, propios de este diseño, entre los cuales   “efectivamente se encuentra la inactividad probatoria del juez, como regla   general”. No obstante, el sistema adoptado no es acusatorio puro, sino con   tendencia acusatoria, condición que permite al legislador “evaluar y elegir   diferentes alternativas que no acogen un absoluto quietismo o inactividad   probatoria del juez o que, en todo caso sin equipararlo con el ente   investigador, le permitan adoptar una postura menos pasiva frente al hallazgo de   la verdad procesal”. Este aserto, que desarrolla con varias citas de la   Sentencia C-396 de 2007, le permite concluir que: “al evaluar la   constitucionalidad de la disposición demandada no debe ni puede hacerse caso   omiso del hecho de que existe la necesidad de mantener la separación funcional   entre el ente acusador y el juez, mas no un imperativo de abstraer al juez de   toda posibilidad de decreto probatorio para esclarecer la verdad”.    

II.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.  En virtud de lo   dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es   competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra un precepto   contenido en la Ley 1407 de 2010, “Por la cual se expide el Código Penal Militar”.    

Cuestión previa: la aptitud   sustancial de la demanda    

2.  En su intervención, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal   invita a la corte a inhibirse en este caso, por considerar que la demanda no   reúne los requisitos mínimos para permitir un estudio de constitucionalidad de   fondo. Considera el interviniente que el concepto de la violación no satisface   los mínimos argumentativos de especificidad, pertinencia y suficiencia en cuanto    “(…) no identifican   de manera específica las normas constitucionales presuntamente vulneradas por el   artículo 499 de la ley 1407 de 2010, y tampoco las razones por las cuales dichas   normas constitucionales resultan violadas”.    

3.  Los requisitos mínimos exigidos para que las demandas de   inconstitucionalidad puedan ser tramitadas, están previstos en el artículo 2 del   Decreto 2067 de 1991. El cumplimiento de estos requisitos fue verificado al   momento de admitir la demanda. Esto no obsta para que la Corte Constitucional,   en el curso del proceso, advierta la imposibilidad de adoptar una decisión   sustancial respecto del cargo de inconstitucionalidad y, por lo tanto, pronuncie   una sentencia inhibitoria[2]. Esto significa que, en ocasiones como   esta, en las que a pesar de que la Corte Constitucional no advierta prima   facie defectos sustanciales en la demanda, uno de los intervinientes lo   ponga de presente, lo que hace necesario realizar un estudio previo respecto de   la aptitud de la demanda o se percate de oficio, de este tipo de defectos,   durante el proceso.    

4.  La demanda consiste en una impugnación de la constitucionalidad de   la posibilidad otorgada por la ley al juez penal militar de decretar pruebas de   oficio. Consideran los demandantes que esa posibilidad riñe con las garantías   del debido proceso, en sus componentes que exigen un juez imparcial y el   respecto de la igualdad de armas, por cuanto el juez que decreta pruebas de   oficio, en un sistema penal acusatorio, compromete su juicio, al tomar partido   por una de las partes, la que podría verse beneficiada con las pruebas de   oficio. Consideran que la imparcialidad del juez exige su neutralidad frente al   debate probatorio y que, permitirle el decreto de pruebas de oficio, otorga un   beneficio inconstitucional a una de las partes, lo que afecta la igualdad de las   partes.  Así planteado, el cargo es claro y específico, en   cuanto explica con suficiencia la manera cómo considera que se pueden ver   desconocidos mandatos constitucionales previstos en los artículos 29 y 229 de la   Constitución Política.    

5.  Es cierto que la demanda plantea argumentos impertinentes, en   cuanto no relacionados directamente con la constitucionalidad de la norma, como   es el caso de poner de presente el desconocimiento de las “características   decantadas de los sistemas de tendencia acusatoria” y esta afirmación la   sustenta doctrinalmente. También argumenta la contradicción de la norma   demandada, de la ley 1710 de 2010, sub lite, respecto de otra ley, la 906   de 2004. No obstante, la demanda no se limita a dichos argumentos, sino que   plantea que con la posibilidad de que el juez penal militar decrete la práctica   de pruebas de oficio, se desconocen garantías esenciales del debido proceso,   como la imparcialidad, y la igualdad de armas. Agrega que con este   sistema, se afecta la confianza y credibilidad en el fallador que, como se   explicará, es un componente de la imparcialidad judicial. Además, la demanda   refiere el precedente constitucional que se encuentra en la Sentencia C-396 de   2007 que declaró constitucional una norma que, en un contexto equivalente,   prohibía al juez decretar la práctica de pruebas de oficio. En estos términos,   el concepto de la violación cumple con la carga de pertinencia, porque   esgrime razones derivadas de la Constitución Política. Mal haría este juez de la   República cuando, a pesar de verificar el cumplimiento de los requisitos de la   demanda, se inhiba porque el demandante incluyó, para reforzar su pretensión,   otros argumentos que son impertinentes en este escenario. Si así actuara,   estaría desconociendo el mandato de prevalencia del derecho sustancial sobre el   procesal, previsto en el artículo 228 de la Constitución y, se trataría de un   caso de denegación de justicia.    

6.  En los términos planteados, la demanda es suficientemente   persuasiva, clara y pertinente, para generar la duda mínima   requerida, respecto de la constitucionalidad de la norma en cuestión. Por estas   razones, la demanda reúne los requisitos sustanciales que permiten a esta Corte,   adoptar una decisión sustancial.    

Planteamiento del problema jurídico,   método y estructura de la decisión    

7.  El inciso 4 del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 – Código Penal   Militar – autoriza excepcionalmente al juez penal militar a decretar la práctica   de pruebas de oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes. Los   demandantes consideran que esta posibilidad otorgada al juez, contraría el   derecho al debido proceso al permitirle a éste que realice una actividad en la   que se compromete su imparcialidad y la que rompe la igualdad de armas entre las   partes, porque la actividad probatoria del juez beneficiaría a una de ellas, en   desmedro de la otra. Los intervinientes en este proceso se dividen en su   concepto. La intervención del I.C.D.P., así como el de la Universidad Javeriana,   solicitan la declaratoria de exequibilidad de la norma. Por el contrario, los   ciudadanos intervinientes, así como los conceptos de la Universidad Libre y   Externado de Colombia, consideran que la norma debería ser declarada   inexequible. El concepto del Procurador General de la Nación considera que la   norma es constitucional y, por lo tanto, debe ser declarada exequible.    

8.  Planteado el debate en estos términos, le corresponde a la Corte   Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:    

¿La   atribución legal al juez penal militar de la posibilidad de decretar pruebas de   oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, contraría la   imparcialidad del juez y la igualdad de armas, como garantías del debido   proceso?    

9.  Para resolver este problema jurídico, la Corte Constitucional   realizará un análisis en tres etapas: primero se referirá a la jurisprudencia   constitucional en materia de pruebas de oficio. Segundo, a la discrecionalidad   del legislador en la configuración de los procesos judiciales y, por último, se   estudiará la imparcialidad en el decreto de las pruebas de oficio, en el proceso   penal militar.    

A. La jurisprudencia constitucional   en materia de pruebas de oficio    

10.        En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentran   varios pronunciamientos directamente relacionados con el problema jurídico que   plantea la posibilidad otorgada o negada al juez de decretar la práctica de   pruebas de oficio. Así, frente a distintas normas, existen tanto   pronunciamientos que han declarado exequibles los poderes oficiosos del juez en   materia probatoria, como aquellas que lo han negado.    

11.        En efecto, la Sentencia C-541 de 1997, que en su razonamiento fue   confirmada por la Sentencia C-144 de 2010, declaró la constitucionalidad del   inciso 3 del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, vigente para la   época (Decreto número 2700 de 1991). En el caso, el demandante alegaba que la   potestad de decretar pruebas de oficio afectaba la imparcialidad del juez. La   Corte consideró que:    

 “Así mismo, corresponde al Estado, a través de los funcionarios judiciales,   garantizar que en toda actuación judicial se apliquen los principios rectores   del debido proceso, (…) Le corresponde a este, igualmente, el   deber de adoptar todas las medidas a que haya lugar en orden a proferir una   decisión justa. Así mismo, según lo dispuesto en el artículo 228 superior,   la actividad del juez debe desarrollarse con fundamento en los principios de   la imparcialidad, publicidad, permanencia e independencia en sus decisiones,   entre otros.    

Por consiguiente, el juez en su función de administrar justicia, posee   una serie de atribuciones encaminadas a garantizar a toda persona la efectividad   de un debido proceso, de manera que para este fin tiene la facultad de decretar   y practicar aquellas pruebas que considere necesarias para adoptar la   decisión que ponga fin al proceso, y que lleve al esclarecimiento de los   hechos. Así entonces, su determinación será producto del análisis de la   verdad procesal, la cual siempre deberá ser lo más cercano posible a la   verdad real.” (Negrillas no   originales).    

12.       Esta Sentencia fue adoptada con un referente constitucional   diferente al vigente en la actualidad y que fue determinado por la reforma   introducida por el Acto legislativo número 3 de 2002. Se trataba de un sistema   en el que la responsabilidad probatoria de la fiscalía era diferente, en cuanto   las pruebas que ella le presentara al juez eran suficientes para que éste   dictara la sentencia. Luego de la reforma constitucional de 2002, de acuerdo con   la Ley 906 de 2004 – Código de Procedimiento Penal -, las pruebas necesarias   para pronunciar una sentencia de fondo, deben ser practicadas en audiencia, ante   el juez, a solicitud de la fiscalía o de la parte acusada. Se trata de un   sistema que propende por la inmediación de la prueba respecto del juez de fondo.   No obstante, los artículos 16 y 154 de la ley 906, autorizan la práctica de   pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías. Este sistema que   permite las pruebas anticipadas fue declarado constitucional en la Sentencia   C-591 de 2005[3] que,   de manera previa, realizó una explicación respecto de la naturaleza del sistema   procesal introducido por el Acto legislativo de 2002 y el Código de 2004, para   llegar a la conclusión de que no se trata de un sistema típicamente acusatorio,   que responda a las categorías doctrinales, sino de una creación propia del   derecho colombiano.    

Así,   la Sentencia explicó que “El nuevo diseño no corresponde a un   típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se   encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien   pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y   por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la   investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que   corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de   conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas   procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material, y sobre todo,   en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o   sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de   ésta a conocer la  verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a   obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los   tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.    

(…)    

Las modificaciones introducidas al proceso penal mediante el Acto Legislativo 03   de 2002 inciden en el régimen probatorio, por cuanto la construcción de la   prueba cambia de escenario, en el sentido de que se abandona el principio de   permanencia de la prueba, según el cual las pruebas practicadas por la Fiscalía   General de la Nación desde la indagación preliminar tienen validez para dictar   una sentencia, por aquellos de concentración e inmediación de la prueba   practicada en el curso de un juicio oral, público y con todas las garantías.   De tal suerte que los elementos materiales probatorios y las evidencias   recaudadas durante la investigación, si bien sirven de soporte para imponer   medidas restrictivas al ejercicio de los derechos fundamentales, no pueden ser   el fundamento de  una sentencia condenatoria, decisión que debe estar   soportada en pruebas practicadas durante el juicio oral. En tal sentido,   la prueba deja de encontrarse dispersa en varios escenarios procesales, escrita,   secreta y valorada por un funcionario judicial que no tuvo incidencia en su   recaudo, para ser practicada de forma concentrada en el curso de un juicio oral,   público y con todas las garantías procesales”.    

13.       Sin embargo, la   Corte no se pronunciaba aún respecto de la constitucionalidad del artículo 361   del nuevo Código de Procedimiento Penal que, a diferencia de la legislación   anterior, que había sido declarada exequible, prohíbe al juez penal ordinario el   decreto de práctica de pruebas de oficio, al disponer en su artículo 361. “Prohibición   de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de   pruebas de oficio.”. Esta norma fue declarada constitucional mediante la   Sentencia C-396   de 2007, al considerar que la prohibición se encuadra dentro del margen de   configuración del legislador, por cuanto busca garantizar la imparcialidad del   juez y garantizar la igualdad de armas entre las partes del proceso penal.    

14.       De la misma   manera que lo había hecho la Sentencia C-591 de 2005, la Sentencia C-396 de   2007, en comento, reconoce que existen distintos modelos de procedimiento penal[4]  y sostuvo que la exigencia constitucional relativa a las funciones de la   fiscalía, no determina que el legislador deba obligatoriamente, adecuarse   plenamente a uno de esos modelos. Así, consideró la Corte que  “v) Por   regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la   pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar   pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le   presentan a su consideración. De tal forma que si la parte acusadora no logra   desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, o existen dudas sobre la   ocurrencia de los hechos o sobre su responsabilidad penal, el juez simplemente   debe absolverlo porque no puede solicitar pruebas diferentes a las aportadas en   la audiencia preparatoria y controvertidas en el juicio. La pasividad   probatoria del juez es vista, entonces, como una garantía del acusado”.   Así, consideró que la decisión de legislador colombiano de limitar la   competencia probatoria del juez penal es constitucional por cuanto es una manera   razonable de buscar la realización de derechos fundamentales, como el debido   proceso, sin alterar necesariamente la búsqueda de la verdad, por parte del   juez: “18. (…) la prohibición del decreto y práctica oficiosa de   pruebas hace parte de la estructura del sistema penal acusatorio y está   concebida, de un lado, como un principio procesal dirigido a determinar   el rol de los intervinientes en el proceso penal y, de otro, como una   garantía sustancial de eficacia del deber del Estado de aproximarse a la verdad   de lo sucedido dentro de los parámetros señalados por las garantías y libertades   individuales de orden Constitucional y legal. De esta manera, la Sala   concluye que no es correcto ligar, por sí sólo, el concepto de verdad con la   búsqueda de oficio de aquella, pues esa regla probatoria debe ser mirada en   su contexto y a partir de su finalidad sustancial.” (Negrillas no   originales).    

15.       Ahora bien, debe   recordarse que, en este caso, la Corte examinaba la constitucionalidad de una   norma que prohíbe al juez, el decreto de pruebas de oficio y, en este contexto,   la Corte lo declaró exequible por su finalidad de protección del debido proceso.   Sin embargo, una lectura atenta del precedente permite concluir que no se   determinó que la norma contraria, es decir, aquella que autorizara eventualmente   la práctica de pruebas de oficio por parte del juez, fuera per sé  inconstitucional. En efecto consideró la Corte que  “20. Así las cosas, no   es totalmente acertado concluir que la actividad probatoria del juez sea   abiertamente incompatible con el proceso penal acusatorio o que la   relativización de la prohibición de la práctica de pruebas de oficio genere un   cambio estructural al sistema”. (Negrillas no originales).    

16.       De esta manera,   la Corte concluyó que la decisión adoptada por el legislador, en el proceso   penal ordinario, de prohibirle al juez el decreto de pruebas de oficio, es una   opción legítima, pero no la única, para garantizar el debido proceso: “27. En   conclusión, para la Sala es evidente que el Constituyente y el legislador   colombiano diseñaron un modelo propio de sistema penal acusatorio, pues si   bien es cierto toma elementos comunes de éste en algunas legislaciones, también   se aparta de otras características. De esta forma, es lógico inferir que el   hecho de que otros países hubiesen adoptado la prueba de oficio como una   regla necesaria en el proceso penal, no significa que el legislador   colombiano estaba obligado a seguir esa corriente en nuestra legislación.   (…)  De hecho, como ya se advirtió, el legislador goza de amplio margen de   libertad de configuración normativa para señalar el régimen probatorio de cada   disciplina jurídica, por lo que si bien en esta oportunidad se considera   razonable y válido constitucionalmente prohibir el decreto de pruebas de oficio   en la audiencia preparatoria, bien podría resultar también conforme a la   Carta que, a partir de valoraciones de política criminal, adopte una posición   contraria y admita la actividad probatoria del juez en la audiencia preparatoria.”   (Negrillas no originales).    

17.       En un contexto   punitivo diferente, la Sentencia C-401 de 2013 declaró exequible la posibilidad   atribuida al juez de decretar de oficio la práctica de pruebas, en la segunda   instancia del proceso disciplinario, de acuerdo con el artículo 59 de Ley   1474 de 2011 Estatuto anticorrupción, modificatorio del Código disciplinario   único. De la misma manera que en los precedentes citados, esta Sentencia de 2013   plantea la existencia de distintos modelos procesales en materia punitiva, pero   resaltó que tienen en común la obligación de buscar la verdad: “sin ánimo de   definir cuál es la posición doctrinaria acertada, desde la perspectiva   constitucional sólo puede realizarse la justicia material, cuando el proceso   se dirige a encontrar la verdad fáctica o, por lo menos, cuando la decisión   judicial se acerca a ella, pues la aproximación a la verdad es un fin, un   principio y un derecho constitucional que se impone a las autoridades y a los   particulares que se encuentran en el proceso. (…) A juicio de la Corte,   en el caso concreto, el decretar pruebas de oficio no solo no desvirtúa el   principio de imparcialidad del juez, sino que aboga por una defensa en igualdad   de condiciones de las partes”. (Negrillas no originales).    

De esta manera,   la Corte concluyó, respecto de ese poder probatorio oficioso del juez que “(…)  la imparcialidad del juez de segunda instancia en el proceso disciplinario   verbal, no se pierde con el hecho de permitírsele decretar pruebas de oficio.   Una interpretación conforme al artículo 29, 31 y 230 de la Constitución conduce   a afirmar que la posibilidad de decretar pruebas de oficio por el director del   proceso de segunda instancia, se explica por el deber que tiene todo juez, en un   Estado Social de Derecho, de buscar la verdad procesal”.   (Negrillas no originales).    

18.       En sede de   unificación de tutela (SU-768-14), la Corte constitucional continuó con la   posición jurisprudencial identificada, esto es, aquella que considera que   independientemente del modelo procesal, la búsqueda de la verdad es una   obligación judicial, cuyo ejercicio no implica necesariamente afectar su   imparcialidad. Así se consideró: “En relación   con las pruebas de oficio, la jurisprudencia constitucional ha respaldado su   legitimidad e incluso sostenido su necesidad, partiendo de la idea de que la   búsqueda de la verdad es un imperativo para el juez y un presupuesto para la   obtención de decisiones justas. Tal potestad no debe entenderse como una   inclinación indebida de la balanza de la justicia para con alguna de las partes,   sino como “un compromiso del juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”.   (Negrillas no originales)    

19.       Por   último, la Sentencia C-086 de 2016 declaró exequible la   posibilidad atribuida al juez en asuntos civiles, comerciales, de familia   y agrarios, por la ley 1564 de 2012, Código General del Proceso, de distribuir   la carga de la prueba entre las partes, bajo la lógica de las cargas dinámicas   de la prueba. Así, luego de recordar los distintos modelos procesales,   inquisitivos o dispositivos, puros o impuros o con tendencia hacia uno u otro,   consideró que en los modelos mixtos “En estos se considera que el   proceso involucra también un interés público, por lo que es razonable otorgar al   juez facultades probatorias y de impulso procesal con miras a garantizar una   verdadera igualdad entre las partes y llegar a la verdad real.”.    Concluyó la Sentencia que “(…) para la Corte es claro que en algunos casos el   decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de   ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional.”.   (Negrillas no originales)    

B. La discrecionalidad del   legislador en la configuración de los procesos judiciales    

1. De los precedentes jurisprudenciales citados, relacionados con el impacto de   las pruebas de oficio, respecto de la imparcialidad del juez y la igualdad entre   las partes, se puede concluir que la Constitución Política no presupone un   determinado modelo procesal estricto, en lo civil, comercial, de familia,   agrario, de lo contencioso administrativo, pero tampoco en materia penal, que   determinara que cualquier desviación del modelo procesal, sería   inconstitucional. Por el contrario, la Constitución confió en el legislador la   competencia para diseñar, de manera discrecional[5],   las estructuras procesales en las distintas materias, siempre y cuando   respetara, con dichos procedimientos, garantías fundamentales del debido proceso   (artículo 29 de la Constitución), el acceso a la justicia (artículo 229 de la   Constitución) y el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución) y   velara por que dicho proceso propenda por la realización de los fines esenciales   del Estado, en concreto la justicia y la igualdad material de todos (artículo 2   de la Constitución), a través de formas procesales razonables y proporcionadas   que garanticen la prevalencia del derecho sustancial, sobre el procesal   (artículo 228 de la Constitución). Estos límites a la configuración legislativa   de los procesos, han sido determinados de manera constante por esta Corte[6].    

De acuerdo con la Sentencia C-086 de 2016, es posible afirmar que “Es   abundante la jurisprudencia que reconoce la amplia potestad del Legislador para   regular los procedimientos judiciales. Ello, por supuesto, siempre y cuando “no   ignore, obstruya o contraríe las garantías básicas previstas por la   Constitución”, y con la premisa básica según la cual “el proceso no es un fin en   sí mismo, sino que se concibe y estructura para realizar la justicia y con la   finalidad superior de lograr la convivencia pacífica”.    

20.       En el   tema de las pruebas de oficio, no existe una determinación constitucional clara   que permita afirmar que una ley que prohíba al juez dicha facultad o una que la   autorice, sea en sí misma constitucional o inconstitucional. Incluso la   Sentencia C-396 de 2007, que declaró constitucional la prohibición de pruebas de   oficio en el proceso penal ordinario precisó que, aunque dicho sistema es   constitucional, nada obsta para que otro sistema también  encuadre en las   exigencias constitucionales en la materia, en concreto, uno que autorice al juez   a decretar pruebas de oficio. En efecto, es cierto que de la reforma   constitucional introducida por el Acto legislativo 3 de 2002 pretendió la   introducción de un sistema penal acusatorio y, por consiguiente, modificó las   funciones de la Fiscalía General de la Nación, pero no se puede concluir que   constitucionalmente Colombia se suscribió a un determinado modelo procesal   estricto, como el modelo adversarial considerado por la doctrina como puro. La   escogencia del modelo procesal es una labor del legislador, con el respeto de la   Constitución, en concreto, de las funciones propias de la Fiscalía y de las   garantías procesales propias de un debido proceso.    

21.       Es   cierto que como lo pone de presente en su intervención la Universidad Externado   Colombia, el legislador buscó, a través de la ley 1407 de 2010, relativa al   proceso ante la Justicia Penal Militar, cuyo artículo 499 se encuentra bajo este   juicio de constitucionalidad, implantar un sistema acusatorio en penal militar,   a la imagen del ordinario, previsto en la ley 906 de 2004. Sin embargo, esta   intención del legislador no significa que la no coincidencia entre estas dos   leyes sea, por esta sola razón, una causa de inconstitucionalidad. Este punto ya   fue objeto de análisis por parte de esta Corte cuando debió decidir si, con la   entrada en vigencia del Acto Legislativo 03 de 2002, que introdujo un modelo   penal con tendencia acusatoria, el proceso penal militar previsto en el título   III de la Ley 522 de 1999, adolecería de una inconstitucionalidad sobreviniente.   Así, en la sentencia C-928 de 2007, este tribunal rechazó tal razonamiento al   considerar que respecto de la justicia penal militar “(…) el legislador,   dentro del margen de configuración normativa de que dispone, podría introducir   algunas de las garantías procesales del sistema acusatorio al proceso penal   militar”, sin que la introducción del modelo penal acusatorio fuera   constitucionalmente obligatoria respecto de ésta.    

22.       Por   demás, debe recordarse que se trata de autoridades distintas, a la luz de la   Constitución, la jurisdicción ordinaria (Título VIII, Capítulo 2 de la   Constitución), ante la que ejerce sus funciones la Fiscalía General de la Nación   (artículo 250, n.4 de la Constitución) y la justicia penal militar, cuyo núcleo   de competencia se encuentra establecido en el artículo 221 de la Constitución. A   diferencia de la Jurisdicción Ordinaria, la justicia penal militar no es, en   sentido estricto, una jurisdicción, sino un órgano especial, ubicado dentro de   la Rama Ejecutiva del poder público, que constitucionalmente ejerce funciones   jurisdiccionales (artículo 116 de la Constitución). En este sentido, la   sentencia C-037 de 1996, relativa al proyecto de Ley estatutaria de   administración de justicia precisó que la justicia penal militar “(…) es uno   de los casos en que a pesar de que se administra justicia (Arts. 116 y 221   C.P.), los jueces penales militares no integran esta rama del poder público,   pues -conviene repetirlo- no se encuentran incluidos dentro de los órganos   previstos en el Título VIII superior”. Por su parte, la sentencia C-879 de   2003 fue más allá al explicar que “(…) en la estructura del Estado   colombiano, la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace   parte de la rama ejecutiva del poder público.  No obstante, administra   justicia y así lo reitera el artículo 116 superior”. Así,   en razón de las diferencias existentes entre la Jurisdicción Ordinaria en lo   penal, la sentencia C-457 de 2002 declaró la constitucionalidad de la previsión   de condiciones para ejercer el cargo de magistrado del Tribunal Superior   Militar, distintas de aquellas requeridas para el cargo de magistrado de   Tribunal Superior del Distrito Judicial, al considerar que “Lo que ha   hecho el constituyente con la justicia penal militar no es configurarla como una   jurisdicción especial dentro de la administración de justicia  (…) De este modo, si en la Carta existe esa clara diferenciación entre la   jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, no concurren argumentos para   afirmar que ella impone la necesidad de someter a los servidores de aquella y de   ésta a las mismas calidades para acceder a los cargos de magistrado del   Tribunal Superior Militar y magistrado de Tribunal Superior.  Por el   contrario, es legítimo que el legislador, atendiendo precisamente la diversa   naturaleza de la justicia penal militar, exija calidades relacionadas con ese   específico ámbito funcional”, (Negrillas no originales). De este   precedente se deduce claramente que la identidad entre la organización y   funcionamiento de la justicia ordinaria, en lo penal, respecto de la justicia   penal militar, no es, de manera alguna, un límite constitucional al margen de   configuración legislativa en la materia. En este sentido, si la existencia de un   modelo adversarial puro no es una exigencia constitucional para la Jurisdicción   ordinaria, mucho menos podría exigirse tal limitación respecto de la justicia   penal militar, la que tiene su propia identidad, desde el punto de vista   constitucional.    

23.       La   exclusión o la autorización al juez de decretar pruebas de oficio no es un   principio ni constitucional, ni legal. “Los principios serían normas que   condicionan las demás normas, pero con mayor grado de concreción y por lo tanto   de eficacia, alcanzando por sí mismos proyección normativa.”[7] “(…) consagran prescripciones jurídicas   generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en   consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos   normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez   constitucional”. Esto quiere decir que los principios tienen una   vocación general y no podría válidamente el legislador desconocerlo. La   exclusión o la posibilidad del juez de decretar pruebas de oficio es una regla   de técnica procesal que responde a la estructura procesal adoptada por el   legislador, en el caso concreto.    

24.         Trátese de la opción de excluir las pruebas de oficio, o la de permitirlas, lo   que exige la Constitución es que el proceso esté configurado de tal manera que   se garantice el deber de cualquier juez de adoptar una decisión justa, que   propenda por el establecimiento de la verdad, a través de un debido proceso, que   exige, entre otras garantías, la imparcialidad de la autoridad. En este sentido,   mediante sentencia C-879 de 2003, esta Corte declaró constitucional que, a pesar   de que la justicia penal militar no pertenezca a la Rama Judicial del poder   público, quienes ejerzan funciones en ella, estén sometidos al mismo régimen   disciplinario de la Rama Judicial[8],   en lo que respecta al ejercicio de las funciones jurisdiccionales atribuidas a   esta autoridad[9].   También, mediante sentencia C-928 de 2007, esta Corte declaró constitucional que   el Comandante de las Fuerzas Militares presidiera el Tribunal Superior Militar,   por considerar que este hecho no afectaba la independencia de este tribunal, en   cuanto sus funciones como presidente eran meramente administrativas, no cumplía   funciones jurisdiccionales y no tenía incidencia alguna en éstas[10].   Estos precedentes ponen de presente que resulta intrascendente, frente al debido   proceso, que se trate de órganos diferentes, la jurisdicción ordinaria en lo   penal y la justicia penal militar, ya que las garantías procesales y las   responsabilidades son transversales y de aplicación funcional, más allá de las   particularidades orgánicas.    

C. La imparcialidad en el decreto de   pruebas de oficio en el proceso penal militar    

25.       Si   resulta difícil determinar la justicia, no así la imparcialidad y la decisión   tomada por una autoridad imparcial, amerita ser calificada como justa[11]. La imparcialidad es   una garantía que se deriva de la igualdad de las personas ante la ley[12] e implica una serie de   exigencias para el juez, en el caso judicial (artículo 229 de la Constitución),   y para el procedimiento, que apuntan al desinteresamiento y objetividad al   momento de desarrollar el proceso y adoptar la decisión. Literalmente la   imparcialidad significa ausencia de partido o de posición frente al asunto.   Tradicionalmente se ha entendido que la autoridad cumple la exigencia de   imparcialidad, cuando pone de presente las circunstancias personales que podrían   favorecer o desfavorecer, conscientemente o de manera inconsciente, a una de las   partes y esto le permite separarse del asunto (impedimentos) o, si no lo hace,   que sean las partes los que controviertan su imparcialidad, a través de las   recusaciones. Pero la imparcialidad es un mandato mucho más amplio y no se   refiere exclusivamente a la imparcialidad de la autoridad, en este caso, el   juez, sino también a la imparcialidad institucional y del proceso. Es en este   sentido que la demanda controvierte la constitucionalidad de la facultad del   juez penal militar de decretar pruebas de oficio.    

La imparcialidad institucional y del   proceso    

26.       El   Tribunal europeo de derechos humanos estableció la diferencia entre la   imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva, a partir de las exigencias   del artículo 6 § 1 del Convenio europeo de salvaguarda de los derechos humanos,   relativo al derecho al proceso justo o equitativo, equivalente entre nosotros   del debido proceso. Se trata de una categoría bien establecida que, en Sentencia   de 2009, de Gran Sala, el Tribunal europeo resumió sus componentes:    

27.       “93.   La imparcialidad se define normalmente a través de la ausencia de prejuicio o de   partido y puede apreciarse de diversas maneras. Según la jurisprudencia   constante de la Corte, respecto del artículo 6 § 1, la imparcialidad debe   apreciarse de acuerdo con criterio subjetivo, teniendo en cuanta la convicción   personal y el comportamiento de determinado juez, es decir, desde el punto de   vista de saber si éste ha tomado partido o prejuzgó personalmente determinado   caso y, de acuerdo con un criterio objetivo que consiste en determinar si el   tribunal ofrecía, por ejemplo, a través de su composición, garantías suficientes   para excluir toda duda legítima en cuanto a su imparcialidad (Ver, entre otras,   Fey c. Austria, 24 de febrero de 1993, §§ 27, 28 y 30, Serie A n. 255-A, y   Wettstein c. Suiza, no 33958/96, § 42, CEDH 2000-XII)”: Tribunal Europeo de   Derechos Humanos, Gran Sala, Fallo del 15 de octubre de 2009, asunto Micallef c.   Malta (Demanda n. 17056/06. Este mismo fallo define la imparcialidad objetiva,   de manera más amplia: “96. En lo que respecta a la apreciación objetiva,   consiste en preguntarse si, independientemente del comportamiento personal del   juez, ciertos hechos verificables autorizan a sospechar de la imparcialidad del   tribunal”.    

28.       La   imparcialidad, tanto en su componente objetivo, como subjetivo, es una garantía   general  que adquiere matices especiales cuando se trata del aspecto penal[13] del derecho al proceso   equitativo. En este caso, la imparcialidad objetiva puede verse comprometida   cuando existen funciones sucesivas de instrucción y luego de juzgamiento: “Se   entiende, por lo tanto, que un inculpado pueda sentir inquietud si se encuentra   frente a un tribunal llamado a estatuir sobre las acusaciones en su contra,   donde encuentra, en su seno, el magistrado que lo había puesto en detención   preventiva y lo había interrogado en varias ocasiones durante la instrucción   previa, así sus preguntas fueran dictadas por la preocupación de descubrir la   verdad”: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 26 de octubre   de 1984, Cubber c/ Bélgica, demanda n. 9186/80.    

29.         Inspirada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo y refiriéndola   expresamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha adoptado   las categorías de imparcialidad objetiva e imparcialidad subjetiva[14]. Sin embargo, la   explicación que dio de las diferencias entre estas no tiene la claridad   alcanzada por la jurisprudencia europea: “56. En cambio, la imparcialidad   exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los   hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y,   asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan   desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto   de la ausencia de imparcialidad[15].   La Corte Europea de Derechos Humanos ha explicado que la imparcialidad personal   o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario[16]. Por su   parte, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez   cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores   legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona[17]. Ello   puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia,   aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta[18],  sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho”[19], (Negrillas no   originales). En realidad, en los términos citados, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos confunde la llamada imparcialidad objetiva,   que denomina “prueba objetiva”, con la imparcialidad subjetiva. Contrario   a lo indicado por la Corte Interamericana, la imparcialidad objetiva no se   predica de la persona del juez, en su subjetividad, cuya imparcialidad de juicio   sí podría resultar afectada por las influencias, presiones, amenazas, etc., a   las que hace referencia el fallo referido.    

30.       En   Colombia, este concepto de imparcialidad objetiva fue introducido por la   Sentencia C- 396 de 2007, la que declaró la constitucionalidad de la prohibición   al juez penal ordinario, de decretar la práctica de pruebas de oficio. Este   precedente precisó: “Pues bien, nuestro ordenamiento jurídico diseñó varias   garantías institucionales e individuales en el proceso penal que permiten contar   con órganos jurisdiccionales que dan confianza y seguridad de que los   problemas con relevancia penal serán decididos por autoridades que no tiene   relación directa con el litigio y que, por consiguiente, mantendrán una posición   objetiva al momento de resolverlos, desligándose de intereses directos con la   decisión, o con preconceptos que le interfieren en la neutralidad judicial”.   Más adelante este fallo agregó: “23. Una manifestación de la imparcialidad   objetiva  del juez en el proceso penal acusatorio es, precisamente, la separación de   las funciones de instrucción y juzgamiento”. (Negrillas no originales).    También la Sentencia C-545 de 2008 precisó que “(…) lo que se busca con la   amplificación de la imparcialidad también hacia su acepción objetiva es, en un   cambio meramente procedimental, evitar que el funcionario que acopió los   elementos necesarios en el adelantamiento de una actuación, que le llevó   verbi gratia a proferir una resolución de acusación, (…) al haber   estado en contacto con las fuentes de las cuales procede su convicción, la   mantenga, entendiblemente ligado por preconceptos que para él han resultado   sólidos.”. La Sentencia C-762 de 2009 desarrolló el concepto de   imparcialidad objetiva.    

31.       A   pesar de que las referencias citadas utilicen la expresión de imparcialidad   subjetiva e imparcialidad objetiva, se trata de expresiones que poco a poco   están siendo superadas, en la medida en que pueden dar lugar a confusiones. Así,   las razones individuales que pueden comprometer la objetividad de determinado   juez, pueden ser objetivas. De la misma manera, la sensación de confianza o   desconfianza que le genera el tribunal al justiciable, si bien debe partir de   elementos constatables, es necesariamente subjetiva. Es por esta razón que la   Corte Constitucional preferirá, en este caso, referirse, por una parte, a la   imparcialidad del juez o imparcialidad personal y, por otra parte, a la   imparcialidad institucional y del proceso. Esta segunda es la que coincide   con la tradicionalmente llamada imparcialidad objetiva y se refiere a los   elementos orgánicos y funcionales que puedan afectar la percepción de   objetividad que debe ofrecer todo tribunal, respecto de los justiciables. Se   parte del supuesto de la necesaria confianza que debe inspirar la justicia en   sus usuarios. A manera simplemente enunciativa, la imparcialidad institucional y   del proceso puede verse afectada por la composición del tribunal, por la   participación de sus miembros en labores de consulta o asesoría institucional[20]  o por la no separación de las etapas de instrucción, acusación y juzgamiento. La   imparcialidad del juez, en concreto, se garantiza a través de las declaraciones   de impedimentos y la posibilidad de formular recusaciones. La imparcialidad   institucional y del proceso, debe ser verificada, en abstracto, por parte de la   Corte Constitucional, en su ejercicio de control de la constitucionalidad de las   leyes.    

33.       De la   lectura de la norma demandada, es posible deducir la finalidad de dicha   prerrogativa probatoria: “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes   probatorias de las partes, si el juez penal militar considera que se hace   necesaria la práctica de otras pruebas no pedidas por estas que   pudieren tener esencial influencia para el resultado del juicio, ordenará su   práctica”. Esto quiere decir que la finalidad de esta prerrogativa no es la   de favorecer a una de las partes en el proceso penal militar, como podría ser,   por ejemplo, la de solventar las falencias probatorias de la fiscalía, sino   buscar la verdad y materializar la justicia. Se trata de un sistema que   garantiza la imparcialidad en cuanto el juez ejerce su labor probatoria luego de   que las partes han desplegado sus esfuerzos en materia de prueba y no en función   de un resultado específico del proceso, sino de la verdad. Se trata de un   complemento de instrucción del sumario o, para mejor proveer, según la expresión   comúnmente utilizada que pretende que el juez no sea un espectador inerme frente   al debate y las pruebas que le alleguen. Esto no quiere decir, que el sistema   contrario, que prohíbe a quien va a juzgar el decreto de pruebas de oficio, sea   contrario a la exigencia de verdad y justicia; simplemente se trata de modelos   procesales distintos, que buscan la verdad, por medios diferentes.    

34.       No le   asiste razón al demandante al considerar que se afecta la imparcialidad del   proceso y, por lo tanto, no ofrece credibilidad el juez que, antes de dictar   sentencia decreta la práctica de pruebas de oficio, ya que considerar que debían   practicarse, no necesariamente significa que dé crédito ciego a lo que resulte   de dichas pruebas. En realidad, el juez debe valorar los distintos medios de   prueba con el mismo desinterés y objetividad, independientemente de que hayan   sido aportadas por las partes o decretadas de oficio. Las pruebas decretadas de   oficio no tienen en sí mismas un mayor valor probatorio que dé lugar a pensar   que todo lo que resulte de ellas, tiene un especial peso de convicción. Se trata   de medios probatorios que deberán ser sometidos a la contradicción de las   partes, para poder fundar válidamente la decisión del juez. En lugar de afectar   la confianza en los justiciables, la posibilidad de que el juez verifique por   sus propios medios la verdad, “(…) punto de partida de la decisión judicial   que hace justicia”[21], acrecienta la   confianza en el sistema judicial porque da a pensar, de manera objetiva, que la   decisión tomada por el juez, parte de un basamento probatorio sólido y   verificado.    

35.       La   imparcialidad institucional y del proceso sí podría verse afectada si se   autorizara al juez penal militar de fondo a participar, a la vez, en las etapas   de investigación y de juzgamiento, lo que no hace la norma controvertida. A tal   punto su rol en materia probatoria se aleja de la investigación que conduce a la   acusación, que las pruebas de oficio solamente las podrá decretar  “Excepcionalmente,   agotadas las solicitudes probatorias de las partes (…)”, en etapa de juicio.   También podría afectarse la imparcialidad institucional si se le permitiera al   juez tomar decisiones previas a la sentencia, basado en estos medios de prueba.   El juez no prejuzga el asunto por buscar la verdad, ya que su juicio solamente   será vertido en la sentencia de fondo.    

La igualdad de armas    

36.        La   igualdad de armas es una concretización del principio de igualdad, en este caso,   en el contexto específico del proceso judicial. Es otro de los componentes del   derecho al proceso equitativo, deducido por el Tribunal Europeo de Derechos   Humanos[22]:  “Todo   proceso penal, incluidos sus aspectos procesales, debe revestir un carácter   contradictorio y garantizar la igualdad de armas entre la acusación y la   defensa; se trata de uno de los aspectos fundamentales del derecho a un proceso   equitativo”[23].   Este derecho apunta   a que en la previsión de las oportunidades de las partes para presentar sus   argumentos y pruebas y de los instrumentos a su disposición, no se verifique un   trato desigual que altere el equilibrio procesal y, en cuanto al proceso,   determine una afectación de su imparcialidad.     

37.       Cuando   la configuración procesal determina poderes exclusivos para una de las partes o   un trato benéfico sólo para una de ellas, el juicio de igualdad debe ser   estricto, para identificar si existen intereses superiores que, de manera   proporcionada, justifiquen la modulación de la igualdad procesal.    

38.       Es   cierto que la Sentencia C- 396 de 2007 consideró que la neutralidad probatoria   del juez penal ordinario era un instrumento que propendía por la igualdad de   trato del juez, frente a las partes. Dicha Sentencia sostuvo: “26. Así las   cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato   jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina   especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de   otro modo, la prohibición demandada tiene por objeto evitar situaciones de   privilegio o de supremacía de una de las partes, de tal suerte que se garantice   la igualdad de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones   penales cuya característica principal es la existencia de contradicción”. No   obstante, este precedente jurisprudencial no puede ser interpretado en el   sentido que cualquier que otro diseño legislativo, sea necesariamente contrario   a la igualdad de armas. Sería excesivo pensar que siempre que la Corte   Constitucional declara constitucional una medida que concretiza valores   constitucionales, su contraria sea per sé inconstitucional. Justamente   aquí se pone de presente el rol del juez constitucional: fiscalizar, a la luz de   la Constitución Política, la actividad del legislador, dentro del respeto de su   propia discrecionalidad. Tratándose la ley de una decisión más o menos   discrecional, según las circunstancias, mal haría el juez en concluir que cuando   el legislador escogió una de esas opciones y fue declarada constitucional,   necesariamente todas las otras son inconstitucionales. En cada caso, será   necesario realizar un control de la opción normativa escogida por el legislador.    

39.       En el   caso sub lite, la posibilidad atribuida al juez penal militar de decretar   pruebas de oficio, luego de evacuadas las probanzas aportadas o solicitadas por   las partes, no verifica un trato desigual para las partes del proceso; se trata   de un instrumento en favor de la verdad, no en beneficio de determinada parte,   el fiscal penal militar o la defensa. En el ejercicio de poder probatorio, que   la misma ley califica de excepcional, el juez penal debe propender por la   verificación de la verdad de los hechos y las alegaciones, por lo que, en   determinado caso, podría pensarse que resulta de facto favoreciendo a la   fiscalía o la defensa. En realidad, en ambos casos, el único favorecido es el   valor de la justicia, la que necesita verdad. Reconocerle al juez el poder de   decretar la práctica de pruebas de oficio, como la hace la norma en cuestión,   materializa los fines del Estado Social de Derecho y enaltece la función del   juez en este contexto, como lo precisó esta Corte, mediante sentencia de   unificación 768 de 2014 en la que, luego de explicar el rol del juez en el   contexto de nuestro Estado Social de Derecho[24],   concluyó que las pruebas de oficio no caracterizan una afectación a la   imparcialidad del juez, sino el cumplimiento de su deber de búsqueda de la   verdad y de realización de justicia material: “(…)  la búsqueda de la verdad   es un imperativo para el juez y un presupuesto para la obtención de decisiones   justas[25].   Tal potestad no debe entenderse como una inclinación indebida de la balanza de   la justicia para con alguna de las partes, sino como “un compromiso del   juez con la verdad, ergo con el derecho sustancial”[26]”[27].  De esta manera,   en la búsqueda de la verdad no se verifica un trato diferente a una de las   partes, que exigiría la realización de un test de igualdad que, como se advirtió   previamente, debería ser estricto. Se insiste, por demás, que la configuración   que la norma bajo examen le dio a este poder oficioso de la justicia penal   militar es excepcional y limitado temporalmente a que sea ejercido después de   que las partes han desplegado sus esfuerzos probatorios, lo que pone de presente   que no rompe la igualdad en el debate, el que ya se encuentra terminado, sino   que materializa la responsabilidad de quien administra justicia de tomar   decisiones fundadas en la verdad, con el fin de materializar la justicia. Por   estas razones, la parte demandada del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, en lo   que respecta a los cargos de violación al debido proceso, en sus componentes de   imparcialidad e igualdad de armas.    

Conclusión    

40.       El   presente caso se originó en la demanda presentada por los ciudadanos Yesid   Fernando Silva Sánchez y Eduardo Ardila Valderrama, contra el inciso 4 del   artículo 499 de la Ley 1407 e 2010, por la cual se expide el Código Penal   Militar. Consideran los demandantes que dicha norma vulnera los artículos 29 de   la Constitución y 229, en cuanto al atribuir la posibilidad al juez penal   militar de decretar la práctica de pruebas de oficio, afecta la imparcialidad   propia del ejercicio de la función jurisdiccional y garantía del debido proceso   y afecta, además, la igualdad de armas entre las partes de un proceso de tipo   acusatorio. Consideran que en este tipo de procesos, el juez debe mantenerse   neutral frente a las pruebas, como ocurre en el proceso penal ordinario y cuya   constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional, mediante Sentencia   C-396 de 2007. Algunas de las intervenciones recibidas solicitaron la   declaratoria de inexequibilidad de la norma y otras conceptuaron en sentido   contrario. En su concepto, el Procurador General de la Nación solicitó que la   norma fuera declarada exequible.    

41.       En   estos términos, el problema jurídico que resulta de la demanda presentada es el   siguiente: ¿La atribución legal al juez penal militar de la posibilidad de   decretar pruebas de oficio, agotadas las solicitudes probatorias de las partes,   contraría la imparcialidad del juez y la igualdad de armas, como garantías del   debido proceso?    

42.       Para   responder este problema jurídico, la Corte Constitucional realizó un recuento de   los pronunciamientos que este tribunal ha adoptado respecto de la   constitucionalidad de las pruebas de oficio, en distintos escenarios procesales,   lo que le permitió concluir que la posibilidad del decreto de pruebas de oficio,   por parte del juez, no es en sí misma una situación que pueda afectar la   imparcialidad del juez. También se extrajo de estos precedentes que la   prohibición al juez de decretar la práctica de pruebas de oficio, propende por   garantizar la imparcialidad del juez, sin que se pueda sostener que el sistema   contrario necesariamente la afecte.    

43.       La   Corte Constitucional recordó que en la configuración de los procesos judiciales,   el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad, a condición del   respeto de principios, valores y derechos constitucionales, particularmente, el   debido proceso. También se precisó que en materia penal ordinaria, la   Constitución no exige el respeto de determinado modelo acusatorio doctrinalmente   considerado como puro, sino que el diseño del modelo procesal, corresponde al   legislador, dentro del respeto de los imperativos constitucionales, en concreto,   las funciones constitucionales de la Fiscalía General de la Nación. Se concluyó   que constitucionalmente no existe ni una prohibición, ni una orden, respecto de   las pruebas de oficio. La Corte agregó que la Constitución no exige que el   proceso penal militar deba ser idéntico al proceso penal ordinario, al tratarse   de autoridades constitucionalmente distintas, la una perteneciente a la Rama   Judicial y la otra adscrita a las Fuerzas Militares y, por lo tanto, ubicada   dentro de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Esto quiere decir que, si bien el   legislador consideró que en materia penal ordinaria, el juez no debe decretar   pruebas de oficio, dicha norma en nada limita al legislador al momento de   configurar el proceso penal militar.    

44.       La   Corte Constitucional realizó un examen de la constitucionalidad de la facultad   otorgada al juez penal militar, de decretar la práctica de pruebas de oficio, a   la luz del principio de imparcialidad y la garantía de igualdad de armas. Esta   Corte concluyó que esta prerrogativa otorgada legalmente al juez no afecta su   imparcialidad, en su componente institucional y procesal, ya que no lo pone en   situación de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa de investigación y   acusación. Se concluyó que no existe vulneración de la igualdad de armas,   garantía del debido proceso, porque la labor probatoria del juez no le otorga un   poder especial a una de las partes, o no le concede un trato distinto, ya que no   va dirigida a favorecer a una de las partes, fiscal penal militar o defensa,   sino a garantizar la verdad y justicia del proceso y de su decisión. En este   sentido, esta facultad contribuye a generar confianza en la justicia penal   militar.    

45.       Por   las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional concluyó que, respecto a   la posible vulneración de la imparcialidad y la igualdad de armas (artículos 29   y 229 de la Constitución), la norma debe ser declarada exequible.    

III.   DECISIÓN    

En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- Declarar   EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el inciso 4 del artículo 499 de la Ley   1407 de 2010, por la cual se expide el Código Penal Militar.    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Vicepresidente    

Con salvamento de voto    

    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Con salvamento de voto   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General      

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-205/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE   FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Debió declararse la   inexequibilidad del inciso demandado, pues vulnera contenidos constitucionales   imperativos como el principio de igualdad de armas y la imparcialidad del juez   en el proceso penal militar, derivados del artículo 29 de la Carta Política   (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE   FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-Sentencia presentó un   argumento circular, abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición   de decretar pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales,   constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal   facultad al juez no necesariamente contraría el sistema (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE   FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-No solo se obstaculiza   la verdad procesal, sino que además desvirtúa la presunción de inocencia en   materia penal (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO IN DUBIO   PRO REO-Jurisprudencia   constitucional (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE   FACULTAD LEGAL ATRIBUIDA AL JUEZ PENAL MILITAR PARA DECRETAR PRUEBAS DE OFICIO-La Sala Plena se apartó   de un precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual   hace que el fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en   que incumple los requisitos metodológicos que esta Corte exige para apartarse   del precedente constitucional (Salvamento de voto)    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA   Y DISCRECIONALIDAD LEGISLATIVA-Distinción (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente D-11040    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el inciso 4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se   expide el Código Penal Militar”.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

1. Con   el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento   a continuación las razones por las cuales salvo mi voto en la decisión adoptada   por la Sala Plena, en sesión del 27 de abril de 2014, en la cual se profirió la   sentencia C-205 de 2016.    

2. La norma demandada en esta ocasión fue el inciso   4º del artículo 499 de la Ley 1407 de 2010, “por la cual se expide el Código   Penal Militar”, según el cual se establece la posibilidad excepcional para   que el juez practique pruebas que considere necesarias y que no fueron   solicitadas por las partes.    

Los demandantes   consideran que la norma vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y el   artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto la facultad   dada al juez en este proceso rompe la imparcialidad, neutralidad y equilibrio   que el fallador debe tener, más aún cuando se trata de un proceso regido bajo   una estructura de sistema acusatorio. Explican también que se afecta el   principio de igualdad de armas y la presunción de inocencia del procesado.     

3. Después de admitir los cargos, la Sala Plena de esta Corporación   se propuso resolver el siguiente problema jurídico: “¿la atribución   legal conferida al juez penal militar de decretar pruebas de oficio, agotadas   las solicitudes probatorias de las partes, contraría la imparcialidad del juez y   la igualdad de armas, como garantías del debido proceso?”    

Para   resolver lo anterior, la sentencia efectuó análisis sobre los siguientes temas:   i) la   jurisprudencia constitucional en materia de pruebas de oficio; ii) “la   discrecionalidad del legislador en la configuración de los procesos judiciales”;   iii) la imparcialidad en el decreto de pruebas de oficio en el proceso penal   miliar; iv) la imparcialidad institucional y del proceso y; v) la igualdad de   armas.     

4.   A partir de los conceptos desarrollados, la Sala Plena concluyó que la norma no   vulnera los artículos 29 y 229 de la Constitución y, en consecuencia, declaró su   exequibilidad, básicamente por las siguientes razones:    

i)                      La posibilidad de que un juez pida pruebas de oficio, no afecta per se la   imparcialidad del mismo. En la sentencia se explicó que la prohibición de   solicitud de pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios, constituye una   garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar la facultad al juez no   necesariamente contraría al sistema.    

ii)                   La Constitución no exige un determinado modelo procesal, ni en ella se consagra   una prohibición expresa respecto de las pruebas de oficio. Por tanto, siempre y   cuando se respeten los imperativos constitucionales, el diseño procesal hace   parte del margen de libertad de configuración legislativa.    

iii)                 En el proceso penal militar, la facultad excepcional demandada no afecta la   imparcialidad institucional y procesal del juez, ya que no lo pone en situación   de prejuzgar el asunto, ni lo involucra en la etapa investigativa ni acusatoria.   Por tanto, no afecta la igualdad de armas, pues no va dirigida a favorecer a una   de las partes, sino a garantizar la verdad y la justicia del proceso.    

5. Como   lo argumenté ante la Sala Plena, estimo que el inciso debió ser declarado   INEXEQUIBLE, pues vulnera contenidos constitucionales imperativos como el   principio de igualdad de armas y la imparcialidad del juez en el proceso penal   militar, derivados del artículo 29 de la Carta Política. Lo anterior por las   razones que paso a exponer.     

6. En   primer lugar, estimo que la sentencia presentó un argumento   circular, abstracto y débil al momento de explicar que la prohibición de   decretar pruebas de oficio en algunos sistemas acusatorios o adversariales,   constituye una garantía de imparcialidad del funcionario, pero otorgar tal   facultad al juez no necesariamente contraría el sistema.    

Para llegar a esa   conclusión en la sentencia se explicó en abstracto la diferencia entre   imparcialidad objetiva y subjetiva, sin embargo, no se concretó en   ningún aparte o fundamento el análisis del inciso demandado frente a esa   conclusión en particular. En efecto, es claro que la prohibición de decretar   pruebas de oficio es una garantía para los procesados bajo un sistema   acusatorio, mas no se entiende porqué de ello se deriva que, si en dado caso, el   Legislador otorga esa facultad al juez, la misma no sea necesariamente   contraría al sistema. En todo caso, tal premisa puede aceptarse como válida   a partir de algunos razonamientos implícitos, lo cual es aceptable.    

Ahora bien, esos   razonamientos implícitos serían los siguientes: i) por regla general la   prohibición de decretar pruebas de oficio en un sistema acusatorio es una   garantía de neutralidad, ii) como medio excepcional, el Legislador puede otorgar   tal facultad al juez, iii) siempre y cuando  (condicionamiento), no contraríe el sistema. Por tanto para aceptar tal facultad   como constitucional debe analizarse si en el caso particular y concreto   la potestad de decretar pruebas de oficio contraría o no el sistema, en relación   a la función garantista que tienen la prohibición general.      

No obstante, mi   reparo se concreta en que la Sala extrajo esa tercera conclusión -referida a que   en abstracto la facultad otorgada en el inciso 4º del artículo 499 de la Ley   1407 de 2010, demandado en este caso, “no necesariamente contraría el   sistema”-, sin realizar el respectivo análisis concreto; en   otras palabras, esta  deducción es débil ya que no develó el camino   argumentativo utilizado. Estimo que, por el contrario, al hacer cuidadosamente   el ejercicio, necesariamente se llega a la conclusión contraria, como paso a   explicar.      

7.  Después de efectuar el análisis del procedimiento penal militar, es claro que el   mismo tiene una estructura predominantemente adversarial (ver esquema   anexo), en la cual la posición del juez debe ser neutral, debido a la necesidad   de mantener la coherencia del sistema. Sin embargo, la norma demandada indica   que si falta una prueba que fuera de “esencial influencia para el   resultado del juicio”, el juez puede decretarla.    

Con esta   posición, no sólo se está absolutizando la verdad procesal (que de todas formas   tiene límites en procesos penales[28]),   sino que además se está desvirtuando la presunción de inocencia en materia   penal. En efecto, si falta una prueba de esencial influencia para el juicio,   ello es indicativo de que no hay certeza sobre la culpabilidad del procesado, lo   cual en materia penal, debe resolverse en favor de éste (in dubio pro reo).   Si el juez decreta una prueba que “hace falta”, está tomado partido por   una de las partes, lo cual, contrario a lo expresado por esta sentencia, SI   ALTERA LA IGUALDAD DE ARMAS Y LA IMPARCIALIDAD DEL JUZGADOR.    

Ese principio –in   dubio pro reo– ya había sido estudiado por esta Corte, específicamente en   torno a la posibilidad o no de decretar pruebas de oficios en sistemas   adversariales, mediante la sentencia C-396 de 2007[29], en   la cual se indicó claramente que:     

“… si el acusado se presume   inocente y la carga de la prueba de la veracidad de los cargos imputados, más   allá de la duda razonable, recae sobre el fiscal, es lógico entender que al   juez no le corresponde interrumpir el juicio para llevar a cabo una nueva   investigación o mejorar los elementos de convicción de la condena, por lo   que debe aplicar el principio del in dubio pro reo y absolver al sindicado.   Dicho de otro modo, la limitación del intervencionismo judicial en materia   probatoria en la etapa del juzgamiento supone una garantía, en especial, para el   acusado…. Por estas razones, es lógico concluir que la prohibición a los jueces   de decretar pruebas dirigidas a investigar la veracidad de las acusaciones de la   Fiscalía, desarrolla el principio de imparcialidad judicial garantizado en la   Constitución.”    

8. En   segundo lugar, la Sala Plena indica que esta facultad de solicitar y   decretar pruebas adicionales, no hace que el juez prejuzgue el asunto dado que   “su rol en materia probatoria se aleja de la investigación que conduce a la   acusación” y sólo puede ser usada “en etapa de juicio”   (pág. 24), por lo cual, no rompe los principios de imparcialidad, neutralidad e   igualdad de armas.    

Después de   revisar la estructura del referido proceso penal militar (predominantemente   adversarial), la anterior afirmación no puede ser acogida, en tanto, es a   partir de la audiencia preparatoria y durante el juicio, cuando el juez tiene la   potestad de usar esa arma procesal, pudiendo cambiar toda la teoría del caso   justo antes o en la audiencia de Juicio de Corte Marcial.    

En este sentido,   una vez más, se hace latente la posibilidad de que el juez quebrante su   imparcialidad y afecte el principio de igualdad de armas, en uso del decreto de   pruebas de oficio. Además lo anterior, también había sido evaluado por esta   Corte mediante la sentencia C-396 de 2007, en los siguientes términos:    

“Nótese, que no sólo la ubicación   de la norma demandada en el contexto normativo significa que la pasividad   probatoria del juez está limitada a la etapa del juicio y, especialmente en la   audiencia preparatoria, sino también que la ausencia de regulación al   respecto en las etapas anteriores al juicio, muestran que la prohibición   acusada obedece a la estructura del proceso penal adversarial, según el   cual, mientras se ubica en la etapa de contradicción entre las partes, en la   fase del proceso en la que se descubre la evidencia física y los elementos   materiales probatorios y en aquella que se caracteriza por la dialéctica de la   prueba, es lógico, necesario y adecuado que el juez no decrete pruebas de   oficio porque rompe los principios de igualdad de armas y neutralidad en el   proceso penal acusatorio. No sucede lo mismo, en aquella etapa en la que el   juez tiene como única misión garantizar la eficacia de la investigación y la   preservación de los derechos y libertades que pueden resultar afectados con el   proceso penal.”    

Como se desprende   de lo anterior, la presente sentencia está en las antípodas del precedente, y   además parte de un entendimiento contrario a éste, pues como ampliaré en   seguida, esta Corte al evaluar los sistemas de tendencia adversarial estableció   que la prohibición de decretar pruebas de oficio por el juez se circunscribe,   precisamente, a las etapas de audiencia preparatoria o de juicio ya que   tal permisión o facultad en cabeza del juez en esta etapa es contraria a los   principios de imparcialidad, igualdad de armas y neutralidad. Concretamente se   indica que la prohibición de decretar pruebas de oficio se circunscribe a las   etapas de juzgamiento[30]. En   otras palabras, está permitida la facultad, siempre y cuando no se ejerza ni en   la audiencia preparatoria ni en la etapa de juicio, como ocurre en el caso del   proceso penal militar, dado la facultad prevista en el inciso 4º del artículo   499 de la Ley 1407 de 2010, demandado en esta ocasión.    

      

9. Como  tercer punto y debido a las referencias realizadas con   anterioridad, considero que en esta ocasión la Sala Plena se apartó de un   precedente necesariamente aplicable sin suficiente justificación, lo cual hace   que este fallo pierda coherencia dentro del sistema jurídico en la medida en que   incumple los requisitos metodológicos que esta misma Corte exige para apartarse   del precedente constitucional[31].    

En la presente   sentencia se indicó escuetamente que “una lectura atenta del precedente   permite concluir que no se determinó que la norma contraria, es decir, aquella   que autorizara eventualmente la práctica de pruebas de oficio por parte del   juez, fuera per sé inconstitucional”. Esa justificación, si bien puede ser   aceptable (ya que se permiten las pruebas de oficio por parte del juez de   control de garantías), no es suficiente ni precisa en este caso concreto por las   razones que paso a explicar.     

10. Si   bien la sentencia C-396 de 2007, se pronunció respecto de una prohibición   expresa y la norma ahora conocida es una facultad, ambas son dos circunstancias   inescindiblemente ligadas, pues la ratio decidendi de la citada sentencia   se concentró en establecer ciertas reglas para evaluar la constitucionalidad o   no de las pruebas de oficio en procesos de tendencia adversarial   (facultad/prohibición).    

En efecto, en la   sentencia C-396 de 2007, se hizo un amplio análisis acerca de la verdad como   objetivo del proceso penal y sus límites, materializados principalmente en las   garantías del procesado respecto de las formas de consecución de la prueba. Así   mismo se indicó que:    

“En efecto, para la Sala es   evidente que la aproximación democrática y pluralista de la verdad en el proceso   penal impone el respeto, por parte de la legislación y de la jurisdicción, de   los principios de la actividad probatoria que buscan conciliar la tensión   existente entre eficacia del derecho penal y respeto por los derechos y   libertades individuales.    

Estos elementos   de la actividad probatoria, que surgen de la estructura misma del sistema penal   adversarial o acusatorio son sintetizados en la sentencia C-396 de 2007 así:    

“i) Es fundamental distinguir   los actos de investigación y los actos de prueba… ii) El sistema acusatorio   se identifica con el aforismo latino da mihi factum ego tibi jus, dame las   pruebas que yo te daré el derecho, pues es claro que… el juez debe calificar   jurídicamente los hechos y establecer la consecuencia jurídica de ellos. iii) En   el nuevo esquema escogido por el legislador y el constituyente para la búsqueda   de la verdad, los roles de las partes frente a la carga probatoria están   claramente definidos… los actos de prueba de la parte acusadora y de la   víctima[33]  están dirigidos a desvirtuar la presunción de   inocencia y persuadir al juez, con grado de certeza, acerca de cada uno de   los extremos de la imputación delictiva; cuando se trata del acto de prueba de   la parte acusada, la finalidad es cuestionar la posibilidad de adquirir certeza   sobre la responsabilidad penal del imputado. iv)… por regla general, durante   el juicio no se podrán incorporar o invocar como medios de prueba aquellos que   no se hayan presentado en la audiencia preparatoria, pues el sistema penal   acusatorio está fundado en la concepción adversarial de la actividad probatoria…   v) Por regla general, el sistema penal acusatorio se caracteriza por la   pasividad probatoria del juez, pues él no sólo está impedido para practicar   pruebas sino que está obligado a decidir con base en las que las partes le   presentan a su consideración.”    

Al identificar la   tendencia adversarial que tiene el procedimiento penal militar regulado en la   Ley 1407 de 2010, estas consideraciones debieron ser aplicadas, pues –reitero–   la facultad o la prohibición de la práctica de pruebas de oficio en etapa de   juicio o audiencia preparatoria (o sus equivalentes) en un sistema adversarial,   son dos caras de la misma moneda, que deben ser evaluadas desde los parámetros   constitucionales ya establecidos por esta Corporación y por la Constitución.    

11.  Aunado a lo anterior, es importante advertir lo siguiente: las citas utilizadas   en la presente sentencia[34]  están encaminadas a demostrar que en la C-396 de 2007 no se cercenó ni se   prohibió que el Legislador eventualmente facultara al juez para practicar   pruebas de oficio. Lo anterior es cierto, pero allí se presenta sólo una parte   de las consideraciones en las cuales se indica que la Ley colombiana, puede   elegir entre varios de los modelos propuestos por la doctrina y que no debe   adscribirse a uno u otro sistema penal en su totalidad[35]. Así   mismo se muestra que el juez sí tiene la facultad de practicar pruebas de   oficio, pero en etapas procesales diferentes a la audiencia preparatoria y/o   de juicio oral[36], éste   último segmento importante de la sentencia, no se aclara en las citas   presentadas.    

Por lo anterior,   estimo que contrario a lo indicado en la ponencia, no se realizó una lectura   atenta de la sentencia C-396 de 2007 ni de los demás precedentes sobre el   sistema penal acusatorio.         

12.   Por último, quiero reiterar que en Colombia el Legislador está investido   de  “libertad de configuración legislativa” o tiene un “margen de   libertad de configuración legislativa”, según las denominaciones que le ha   otorgado la jurisprudencia constitucional a esa potestad. A pesar de la claridad   de este concepto el Magistrado ponente propuso una denominación diferente   referida a “la discrecionalidad del legislador en la   configuración de los procesos judiciales”, la cual no fue   acogida por la Sala Plena pues las palabras “libertad o potestad” y   “discrecionalidad” tienen implicaciones y orígenes distintos, como explicaré a   continuación.    

Sin embargo,   antes he de dejar constancia de que en la sesión presencial en la cual fue   discutida la ponencia presentada por el Dr. Alejandro Linares Cantillo, la   mayoría de la Sala le solicitó cambiar esa referencia por la usada   reiteradamente por esta Corte, a lo cual él accedió. A pesar de ello,   sorpresivamente en la sentencia presentada para firmas quedó establecida la   controversial discrecionalidad legislativa; es decir, se omitió realizar   la variación solicitada por la mayoría de los magistrados que conforman la Sala   Plena de la Corporación.     

13.  Ahora bien, como lo ha establecido esta Corte en innumerables providencias la   libertad o potestad de configuración legislativa es un desarrollo de la   cláusula general de competencia del Congreso para hacer las leyes, derivada de   la literalidad de los artículos 114 y 150 Superiores. En tal virtud, el poder   legislativo está facultado para expedir leyes “en todos aquellos asuntos que puedan ser materia de   legislación y cuya regulación no haya sido atribuida a otra rama u órgano   independiente, incluso cuando esos temas no están comprendidos dentro de las   funciones que han sido asignadas expresamente al Congreso en la Carta”[37].    

Así se ha   entendido que el Legislador goza de un amplio margen de configuración, pues las   funciones identificadas en el artículo 150 de la Constitución no son taxativas,   sino meramente enunciativas. Desde muy temprano esta Corte, mediante sentencia   C-527 de 1994[38],   manifestó que:    

“De   otro lado, la Corte Constitucional recuerda que en Colombia la cláusula general   de competencia normativa está radicada en el Congreso, puesto que a éste   corresponde “hacer las leyes” (C.P Arts 114 y 150). Esta es una diferencia   profunda de nuestro ordenamiento constitucional con el de otros países, como el   de Francia. En efecto, el artículo 34 de la Constitución de la República [Francia] enumera las materias que son competencia del   Parlamento, de suerte que toda otra materia es competencia reglamentaria del   ejecutivo (artículo 37 de esa constitución), lo cual significa que ese régimen   constitucional atribuye el poder principal de elaborar las reglas de derecho al   Ejecutivo (cláusula general de competencia) y tan sólo un poder secundario y   taxativo al Parlamento.    

En   cambio, en Colombia, el órgano que tiene la potestad genérica de   desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso,   puesto que a éste corresponde “hacer las leyes”, por lo cual la enumeración de   las funciones establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es   taxativa. No es entonces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley   que no encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo   150 superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya   que por ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la   cláusula general de competencias está radicada en el Congreso.”    

De igual   manera,   esta Corte identificó que esa potestad en cabeza del Legislador fue una elección   consiente del constituyente de 1991 y que los límites a la misma están   establecidos únicamente por la Carta. En efecto, tal   libertad configurativa no significa que el Legislador, en el ejercicio de su   función constitucional por excelencia –hacer leyes–, carezca de restricciones.    

14.  Ahora bien, frente a los orígenes y fundamentos del concepto de   discrecionalidad existen multiplicidad de teorías y variaciones que no pretendo   abordar en este salvamento de voto. Sin embargo, es posible afirmar que en   derecho, la discrecionalidad surge   debido a la necesidad de dotar de cierto margen de acción a algunos organismos o   autoridades estatales, cuando las hipótesis legalmente reguladas no agotan la   totalidad de las presentes en la cotidianidad de la actividad estatal, debido a   lo cual, para la prestación eficaz y célere de la función pública[40], se han diseñado herramientas que permiten la   toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente,   pero que respetan el principio de legalidad.    

En efecto, una de las principales herramientas para dar   solución a esta tensión es la posibilidad de facultar a determinados   funcionarios públicos para la toma de decisiones discrecionales, dentro de   márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de   oportunidad y/o conveniencia general, en los términos que la legislación   avala. En esa medida, la potestad discrecional se presenta cuando, con un margen   de apreciación amplio dentro de las opciones de ley, una autoridad puede   tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución   concreta y única prevista en la ley.    

15.  Esta breve explicación sobre el origen y fundamento constitucional y   jurisprudencial de la cláusula general de competencia del Congreso y la   correspondiente libertad o potestad que de ésta se deriva, está encaminada a   resaltar las diferencias de éstos conceptos con el de “discrecionalidad   legislativa”, propuesto –en mi concepto– erróneamente por el Magistrado ponente.    

Como se desprende de lo   reseñado, hablar de discrecionalidad sugiere mayores límites al ejercicio del   Congreso, pues implícitamente indica que la función de hacer leyes es reglada,   lo cual es constitucionalmente incorrecto. Por esas razones se solicitó al   Magistrado ponente no equiparar los conceptos y mantener la sólida y reiterada   denominación: “libertad de configuración legislativa” o “margen de   configuración legislativa”.    

Expresados los   motivos de mi salvamento de voto reitero que no comparto la decisión adoptada   por la Sala Plena en sesión del 27 de abril de 2016, mediante la cual se   profirió la sentencia C-205 de 2016.      

Fecha ut supra    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

      

Esquema anexo    

PROCESO PENAL MILITAR    

INDAGACIÓN E INVESTIGACIÓN    

    

Acusación           suficiente                      

Fin               bsfdg    

JUICIO    

[1] Toda persona se presume inocente   y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial   definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al   órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad   penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado. En ningún   caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia   condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del   acusado, más allá de toda duda.    

[2] Cuando “(…) la Corte   entra a proveer sobre su admisibilidad, esta primera providencia constituye   apenas el estudio o juicio inicial del asunto que habrá de desarrollarse a   través de diferentes etapas que se encuentran previstas en el Decreto 2067 de   1991, como lo son la probatoria, la intervención ciudadana y el concepto del   Procurador General de la Nación, que una vez cumplidas y valoradas por el juez   constitucional le permiten ahora disponer de mayores elementos de juicio para   entrar a proferir la decisión que corresponda la cual puede ser de mérito,   inhibitoria o incluso de estarse a lo resuelto”: Corte Constitucional, Sentencia   C-856-05.    

[3] La Sentencia C-1154-05 ordenó estarse a lo resuelto en esta   Sentencia.    

[4] “ii) el sistema inquisitivo puro, en el que corresponde al juez   la investigación y juzgamiento de las conductas reprochables penalmente, por lo   que puede advertirse que la búsqueda de la verdad y la justicia es una clara   responsabilidad judicial; ii) sistemas con tendencia acusatoria y acusatorios   típicos, en los cuales se distinguen y separan las etapas cognoscitiva y   valorativa del hecho, por lo que la búsqueda de la verdad de lo sucedido no está   a cargo del juez y, con base en ella, a él corresponde hacer justicia en el caso   concreto y, iii) los sistemas mixtos en que toman elementos de los dos esquemas   extremos, por lo que la lucha contra la impunidad, la búsqueda de la verdad y la   realización de la justicia material son responsabilidades compartidas entre   autoridades judiciales y administrativas”.    

[5] La referencia a la discrecionalidad legislativa en la configuración   de la ley ha sido utilizada en varias ocasiones por esta Corte. Así, “en   determinadas materias, como puede ser la definición de los hechos gravables, la   Carta atribuye una amplísima  discrecionalidad al Legislador”:   sentencia C-093/01; “el legislador cuenta con un amplio margen de   discrecionalidad para organizar el monopolio rentístico de los juegos de   suerte y azar”: sentencia C-173/06; “La dosimetría de las penas, ha dicho   la Corte, es sin duda un asunto librado a la definición legal, pero corresponde   a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se   respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad”: sentencia   C-290/08, confirmada por la sentencia C-100/11 y por la sentencia C-334/13; “la   jurisprudencia ha entendido que en estas materias al legislador le cabe un   amplio margen de discrecionalidad a la hora de organizar dichos   monopolios”: C-1067/08. Las negrillas no son originales.    

[6] La Sentencia C-144-10 realiza un recuento de los precedentes que han   identificado estos límites a la discrecionalidad legislativa, en materia   procesal. Varios de ellos, fueron precisados en la Sentencia C-227-09.    

[7] Corte Constitucional, Sentencia C-1287-01.    

[8] El Decreto Ley 1797 de 2000, por el cual se expide el Reglamento de   Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares, dispuso en el parágrafo del   artículo 77 “Tratándose de faltas relacionadas con el desempeño de las   funciones jurisdicciones  (sic)  propias del respectivo cargo, les   serán aplicadas las normas disciplinarias de la rama jurisdiccional por las   autoridades en ellas señaladas”.    

[9] “Como puede advertirse, en la estructura del Estado colombiano,   la justicia penal militar está adscrita a la fuerza pública y hace parte de la   rama ejecutiva del poder público.  No obstante, administra justicia y así   lo reitera el artículo 116 superior.  Pero el cumplimiento de esta función,   si bien la sujeta a los principios constitucionales que rigen la administración   de justicia, no trastoca su naturaleza, es decir, no hace a la justicia penal   militar parte de la rama judicial del poder público (…) Por estos   motivos, el sometimiento de las faltas relacionadas con el desempeño de   funciones jurisdiccionales y cometidas en la justicia penal militar, a las   normas disciplinarias aplicables a la rama judicial, es compatible con la   sujeción de aquella a los mismos principios constitucionales que regulan a esta   última”: Corte Constitucional, sentencia C-879/03.    

[10] “(…)  la Corte encuentra que si bien el Comandante General   de las Fuerzas Militares preside el Tribunal Superior Militar e integra la Sala   Plena del mismo, realmente no ejerce funciones jurisdiccionales sino   administrativas. En efecto, las funciones que desempeña el mencionado servidor   público son las mismas que desarrolla un Presidente de un Tribunal Superior de   Distrito Judicial, en los términos de la Ley Estatutaria de la Administración de   Justicia. No se presenta, por tanto, una coincidencia entre las funciones de   mando y el ejercicio de la jurisdicción, como lo alega el demandante”: Corte   Constitucional, sentencia C-928 de 2007.    

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-600-11.    

[13] Debe advertirse que el concepto de lo penal, utilizado por el   Tribunal Europeo de Derechos humanos, no se identifica por el nombre formal dado   a la materia, sino por una serie de criterios e indicios en los que, según las   circunstancias, pueden incluirse sanciones administrativas.    

[14] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y   otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela,   sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y   Costas).    

[15] “Cfr. Pullar v. the United Kingdom, judgment of 10 June 1996,   Reports of Judgments and Decisions 1996-III, § 30, y Fey v. Austria, judgment of   24 February 1993, Series A no. 255-A p. 8, § 28”.    

[16] “Cfr. Daktaras v. Lithuania, no. 42095/98 (Sect. 3) (bil.), ECHR   2000-X – (10.10.00), § 30”.    

[17] “Cfr. Piersack v. Belgium, judgment of 1 October 1982, Series A   no. 53, y De Cubber v. Belgium,    

judgment of 26 October 1984, Series   A no. 86”.    

[18] “Principio 2 de los Principios Básicos de las Naciones Unidas,   supra nota 59”.    

[19] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Apitz Barbera y otros   (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, sentencia de 5   de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).    

[20] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 28 de septiembre   de 1995, Procola c. Luxemburgo, demanda n. 14570/89.    

[21] Corte Constitucional, Sentencia C-396-07.    

[22] Por ejemplo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sentencia del 17   de enero de 1970, Delcourt, Serie A, n°11.    

[23] Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Sección tercera, Sentencia del   19 de diciembre de 2000, asunto I.J.L. y otros c. Reino Unido, demandas n.   29522/95, 30056/96 y 30574/96)    

[24]“El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser   el “frío funcionario que aplica irreflexivamente la ley”, convirtiéndose en el   funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para   así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un   servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que   reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado   con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii)   la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el   ideal de la justicia material”: Corte Constitucional, sentencia   SU-768/14.    

[25] Corte Constitucional, sentencias T-264/09 y T-213/12.    

[26] Corte Constitucional, sentencias T-264/09 y C-159/07.    

[27] Corte Constitucional, sentencia SU-768/14.    

[28] Cfr. sentencia C-396 de 2007: “es claro que aunque es cierto que   la búsqueda de la verdad fáctica es un objetivo constitucional que no puede   abandonarse por las autoridades que tienen a su cargo esa labor, también lo es   que, a lo largo de la historia y en desarrollo de la política criminal, los   Estados han diseñado diferentes modelos o técnicas para la averiguación de lo   sucedido, puesto que, dentro del marco de la sociedad democrática se trata de   conciliar la tensión existente entre el respeto por las libertades y derechos   ciudadanos y la efectividad del derecho penal que, en sentido estricto, no es   más que el reflejo del ejercicio legítimo del ius punendi del Estado. (…) // En   este aspecto, resulta interesante la advertencia del penalista alemán Claus   Roxin Claus, cuando decía que si bien el Estado tiene el deber de esclarecer los   hechos, esa obligación “no rige en forma ilimitada”, pues está   restringida por un número de prohibiciones en la producción de la prueba. Así,   decía: // ‘La averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el   procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las   jerarquías éticas y jurídicas de nuestro Estado… ‘no es un principio de la StPO   que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio’” Página 191. Deja en claro   que la averiguación de los hechos está limitad, en forma especial, por los   derechos fundamentales y derechos humanos’”    

[29] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[30] Cfr. sentencia C-396 de 2007: “30. Así las cosas, la simple   ubicación de la norma demandada en el sistema jurídico procesal penal permitiría   concluir que el intervencionismo probatorio está prohibido, en forma   categórica, solamente para el juez de conocimiento, quien tiene a su cargo la   dirección y manejo del debate probatorio entre las partes y, no para el juez   de control de garantías; sin embargo, la interpretación teleológica de la norma   también conduce a la misma conclusión…    

En efecto, en varias oportunidades   esta Corporación ha dicho que el juez de control de garantías, juez   constitucional por excelencia, es el “garante de los derechos constitucionales y   … supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares   en la etapa de la investigación penal… tiene a su cargo la ponderación y   armonización de los derechos en conflicto” . De esta forma, es lógico sostener   que el funcionario judicial que tiene a su cargo conciliar el eficientismo y el   garantismo del derecho penal, en tanto que debe preservar los derechos y   libertades individuales que consagra la Constitución y, al mismo tiempo, debe   favorecer la eficacia de la investigación penal como método escogido por las   sociedades civilizadas para sancionar el delito y materializar la justicia en el   caso concreto, puede decretar pruebas de oficio cuando considere estrictamente   indispensable para desarrollar su labor. De hecho, no se trata de convertir   la etapa de preparación al juicio en una fase investigativa por parte del juez,   por lo que, dentro de la lógica del sistema acusatorio, él no tendría   autorización para averiguar la veracidad de lo ocurrido o para preparar la   acusación o la absolución del indiciado, se trata de permitirle al juez   instrumentos adecuados para ejercer su función de guardián de los derechos y   libertades en tensión en el  proceso penal.    

31. Confirma esa tesis, la   interpretación sistemática de la Ley 906 de 2004, en la cual puede observarse   con nitidez que el juez penal en el sistema acusatorio no es un convidado de   piedra, pues, como se explicó en precedencia, el modelo acusatorio colombiano es   propio y no puede ajustarse integralmente a ninguno de los diseñados en el   derecho comparado sino que debe ajustarse a todas las características   directamente señaladas por el Constituyente (artículo 250 de la Constitución).   En efecto, en el esquema colombiano, a diferencia de otros países, el juez de   control de garantías puede decretar pruebas para defender los derechos y   garantías en tensión, la víctima puede solicitar pruebas para descubrir la   verdad, el Ministerio Público puede pedir pruebas, si el juez advierte vacío   probatorio lo advierte al Ministerio Público para que pida las pertinentes y el   juez de conocimiento tiene a su cargo el control de las formas que tienen   contenido sustancial. En este último aspecto, por ejemplo, el juez de   conocimiento: i) controla formal y materialmente el escrito de acusación   presentado por la Fiscalía (artículos 336 y 337 del Código de Procedimiento   Penal), ii) asiste al descubrimiento de los elementos probatorios y las pruebas   (artículo 344), iii) puede contrainterrogar testigos (artículo 397), iv) ejerce   control sustancial y formal sobre los preacuerdos y negociaciones entre la   Fiscalía y el imputado o acusado (artículos 348 a 354), v) realiza control   integral sobre la aplicación del principio de oportunidad, vi) decide la   pertinencia y admisibilidad de la prueba (artículos 375 y 376) y, vii) realiza   control sobre los acuerdos probatorios (artículo 356, numeral 4º).    

Eso muestra, entonces, que en   nuestra legislación, el juez lejos de ser un convidado de piedra, es una   autoridad plenamente activa en la búsqueda de la verdad, la realización de la   justicia y la defensa de los derechos y garantías individuales que se encuentran   en tensión en el proceso penal, por esa razón dirige el proceso penal y exige la   aplicación del derecho, aunque, de acuerdo con la libertad de configuración   normativa del legislador, no pueda decretar pruebas de oficio en la audiencia   preparatoria.32. Además, si como se explicó en precedencia, la justificación de   la pasividad probatoria del juez de conocimiento encuentra respaldo   constitucional desde la perspectiva de la neutralidad judicial y la igualdad de   armas entre las partes en el sistema penal acusatorio, no tiene sustento   alguno pretender aplicar esa misma tesis en la etapa procesal en la que no   existen partes, ni controversia de pruebas, ni debate en torno a la validez y   eficacia de la prueba dirigida a demostrar supuestos abiertamente   contradictorios. Luego, es fácil concluir que la prohibición acusada no se   aplica en el ejercicio de las funciones propias del juez de control de   garantías, sino únicamente ante el juez de conocimiento y, en estos términos,   la norma acusada se ajusta a la Constitución.”    

[31] Que como se ha reiterado en varias ocasiones, es fuente de derecho.    

[32] En ese momento se demandó la norma indicando que se estaba limitando   al juez su capacidad de realizar un raciocinio respecto de los hechos, basado en   circunstancias que él mismo debía investigar y probar. Se explicó que la norma   vulneraba el derecho a la verdad, la independencia judicial y la prevalencia del   derecho sustancial.    

[33] Después de la sentencia C-454 de 2006, por medio de la   cual, esta Corporación, autorizó a los representantes de las víctimas en el   proceso penal a presentar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria,   “en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía”.    

[35] Se reseña el sistema inquisitivo puro, el adversarial o acusatorio   puro y varios sistemas mixtos.    

[36] Es por ello, que en esa misma sentencia se resalta la importancia   que tiene la separación de competencias entre los jueces de control de garantías   y los jueces de conocimiento, así como la posibilidad de los primeros de   decretar pruebas y la prohibición expresa y necesaria para los segundos.    

[37] Sentencia C-437 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[38] M. P. Alejandro Martínez Caballero    

[39] Ib.      

[40] Artículo 209 de la Constitución.