C-207-19

         C-207-19             

Sentencia   C-207/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia   de la Corte Constitucional    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes     

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION DE UNIDAD   NORMATIVA-Carácter excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas   jurisprudenciales para la procedencia excepcional     

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Límites    

INTERES GENERAL-Importancia en la   contratación administrativa    

INTERES GENERAL-Determina las   actuaciones de la administración, sus servidores y contratistas    

CONTRATACION ESTATAL-Principios que la   rigen     

EJERCICIO DE LA FUNCION PUBLICA-Prevalencia   del interés general    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia constitucional    

INTERES GENERAL-Estricta sujeción del servidor público en materia contractual    

AHORRO PUBLICO-Papel activo del Estado     

ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y   ASEGURADORA-Regulación     

ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y   ASEGURADORA-Competencia repartida entre Gobierno y Congreso de la República     

ACTIVIDAD FINANCIERA-Interés público     

PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL-Alcance    

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Definición    

BUENA FE SIMPLE Y BUENA FE CUALIFICADA-Distinción    

PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Aplicación   dentro de régimen de contratación estatal     

PRINCIPIO NEMO AUDITUR PROPRIAM   TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa     

ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Fundamento   constitucional de la penalización    

ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Causal   constitucional de extinción de dominio    

DERECHO A LA PROPIEDAD-En virtud de su   función social le es inherente una función ecológica/DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA-Límites   constitucionales    

EXTINCION DE DOMINIO COMO   LIMITANTE A LA PROPIEDAD PRIVADA-Declaratoria por   ilicitud del título    

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD Y LA BUENA FE   COMO PRINCIPIOS RECTORES DE LOS CONTRATOS CIVILES Y COMERCIALES-Reiteración   de jurisprudencia    

NULIDAD ABSOLUTA EN MATERIA CONTRACTUAL-Alcance    

ACCION DE NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS   DEL ESTADO-Origen legal    

NULIDAD ABSOLUTA DE CONTRATOS DEL ESTADO-Solicitud   por cualquier persona interesada     

NULIDAD ABSOLUTA DE ACTO O CONTRATO-Cuando   existe objeto ilícito y causa ilícita    

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Naturaleza   jurídica/PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY-Excepción    

LEY TRIBUTARIA-No retroactividad             

CONSTITUCION POLITICA-Retroactividad    

RETROACTIVIDAD DE LA LEY EN MATERIA   CONTRACTUAL-Carácter excepcional    

PROTECCION ESTATAL DE LA PROPIEDAD-No   cobija a la riqueza que proviene de la actividad delictuosa de las personas    

CONTRATOS DE ASOCIACION PUBLICO PRIVADA-Características    

RESTITUCION CONTRACTUAL-Aplicación del   principio de la buena fe    

La Corte Constitucional consideró que, dadas las características propias de los   contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial, en que la   mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y en   particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar en   los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se   regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto,   deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el   proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté   demostrado que el contratista, sus miembros o los terceros aparentes (para lo   cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento del velo   corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento de la   ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán ser   objeto de reconocimientos a título de restituciones.    

Referencia.: Expediente D-12877    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20, de la Ley   1882 de 2018 “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones   orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de   infraestructura y se dictan otras disposiciones.”     

Magistrada Sustanciadora:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,    

SENTENCIA    

I.     ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano   Edgardo José Maya Villazón obrando además en su calidad de Contralor General de   la República, demandó el parágrafo 1 (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018, “por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones   orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de   infraestructura y se dictan otras disposiciones.” La demanda fue radicada   con el número D-12877.    

II.                NORMA DEMANDADA    

El texto de la norma demandada, según fue publicado en el Diario Oficial   número 50.477 de enero 15 de 2018 es el siguiente:    

“LEY 1882 DE 2018    

(Enero 15)    

Por la cual se adicionan,   modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la Contratación   Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.    

El Congreso de Colombia    

DECRETA:    

 Artículo 20. Modifíquese el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, el   cual quedará así:    

Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos que desarrollen   Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se   establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones   recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos   anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.    

Parágrafo 1°. En los contratos de   Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad   judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una   autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante   ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, en la   liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las   inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los   intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud   del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con   el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su   ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.    

Los   reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios,   los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:    

1.         Hayan sido ejecutados, total o parcialmente,   para contribuir a satisfacer el interés público.    

2.         Estén asociados al desarrollo del objeto del   contrato.    

3.         Correspondan máximo a precios o condiciones del   mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.    

4.         No correspondan a costos o penalidades,   pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la   terminación anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo   que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing   financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura   financiera del proyecto.    

El   concesionario no podrá recibir como remanente, luego del pago de las acreencias,   una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos   decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado   por IPC.    

El   reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista   en el marco de la liquidación se atenderá así:    

(i)                 Con los saldos disponibles a favor de la   entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del   respectivo contrato.    

(ii)              Si los recursos a los que se refiere   el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por   la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se   efectuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos   diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los   intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno nacional.   Lo anterior, sin perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.    

Lo   dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de   los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con   anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.”    

III.            LA DEMANDA    

1.   El demandante acusa las   expresiones subrayadas de la disposición al considerar que las nulidades son   sanciones previstas en el ordenamiento jurídico, por las cuales el acto o   contrato viciado de una irregularidad que transgrede su deber ser pierde sus   efectos jurídicos. Señala que existen diversas clases de nulidades y explica   cómo la nulidad absoluta es aquella que se da, entre otras causales, cuando el   acto tiene un objeto o causa ilícita, por lo cual el vicio resulta insanable. En   consecuencia, la norma que establece que se deben reconocer en la liquidación el   valor de los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista en un   contrato viciado de nulidad resultaría contraria a los artículos 1, 4, 34 y 58   de la Carta Política,[1]  en tanto “reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que   contraviene el interés público vulnera la prevalencia del interés general y el   respeto al ordenamiento jurídico consagrado en nuestra constitución.”    

2.   Argumenta que la   jurisprudencia constitucional ha sido enfática en determinar que el fin   principal de la contratación pública está asociado directamente al interés   general, pues es uno de los instrumentos de los cuales se vale el Estado para   cumplir con sus finalidades por lo que la libertad de configuración del   legislador en la materia no puede consagrar disposiciones normativas que vayan   en contravía de dicho interés general. Al respecto cita la sentencia C-713 de   2009.[2]    

3.   En tal sentido, sostiene que   resulta contrario a la Constitución de 1991 que se consagre por parte del   legislador el reconocimiento de derechos patrimoniales obtenidos como   consecuencia de la ejecución parcial de un contrato revestido de objeto o causa   ilícita que, por lo tanto, desde su creación vulneró el ordenamiento jurídico.   Para el accionante resulta una transgresión al principio de legalidad, a los   fines propios del Estado Social de Derecho y a la licitud que caracteriza el   derecho a la propiedad privada, “que puedan o deban hacerse reconocimientos   adicionales a los contratistas en relación a lo que han ejecutado, pues ello   sería premiar su conducta contraria a la ley con posteriores pagos y   cancelaciones”.    

4.   Considera por lo tanto que   las expresiones subrayadas del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, al no hacer   expresa exclusión de situaciones de ilicitud originadas mediante enriquecimiento   ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral   social, resultan abiertamente contrarias a los límites que tiene la propiedad y   el derecho de dominio consagrados en el artículo 58 y en el inciso segundo del   artículo 34 de la Constitución Política, referente al enriquecimiento ilícito,   así como al principio de legalidad.    

5.   En consecuencia solicita que   la norma sea declarada inconstitucional o al menos constitucional modulada, con   el fin de señalar que cuando la declaratoria de nulidad absoluta o terminación   unilateral del contrato por parte de la entidad estatal sea consecuencia de un   objeto o de una causa ilícita, por implicar enriquecimiento ilícito en perjuicio   del tesoro público o con grave deterioro de la moral social, no habrá lugar a   restitución o reconocimiento adicional alguno ni en costos, ni en inversiones,   ni en gastos y mucho menos en intereses al contratista, pues ello sería permitir   un enriquecimiento sin justa causa.    

IV.       INTERVENCIONES    

A través del Auto del 18 de septiembre de   2018 se admitió para su estudio la demanda de la referencia, se comunicó la   misma a la Presidencia de la República, al   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Transporte, al Departamento Nacional de Planeación,   a la Contraloría General de la República y a la Auditoría General de la   República; y se  invitó a participar en el debate   a la Academia Colombiana de Jurisprudencia,  la Universidad Nacional, la Universidad EAN, la Universidad   del Rosario, la Universidad Sergio Arboleda, la Pontificia Universidad   Javeriana, la Universidad de Caldas, la Universidad de Nariño, la Universidad   Autónoma de Bucaramanga, y la  Universidad Pedagógica y Tecnológica de   Colombia sede Tunja.[3]    

Según comunicación de la   Secretaría General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del término   los siguientes escritos de intervención:    

1.       Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público,   Nury Juliana Morantes Ariza, se pronunció respecto de la presente demanda y   solicitó a la Corte Constitucional que se declare inhibida para decidir por   ineptitud de la demanda o, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma   acusada por las razones que se exponen a continuación:    

Afirmó que la demanda propuesta no cumplió con el requisito   de certeza requerido para suscitar un juicio de constitucionalidad. Adujo que el   cargo estaba construido sobre una lectura incompleta de la norma, por cuanto se   limitaba al inciso primero del parágrafo primero del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018, y no atendió a lo dispuesto en los incisos posteriores o a lo   establecido en el parágrafo segundo del mismo. En su opinión, el demandante   obvió la lectura del numeral primero del parágrafo primero, el cual limita los   reconocimientos a favor del contratista a aquellos que “hayan sido ejecutados   total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público”. Por   ello, estimó que el cargo estaba dirigido contra una proposición que no estaba   contenida en la norma acusada y que, en efecto, contradice el texto de la Ley.   En su opinión, lo anterior era una razón suficiente para que la Corte se declare   inhibida para decidir por ineptitud de la demanda.     

Señaló que la norma demandada: (i) no consiente el pago de   valores adicionales a favor del contratista, (ii) dota de certeza el proceso de   definición de las restituciones mutuas y (iii) castiga al contratista,   reteniendo una porción de la suma a restituir con el objetivo de salvaguardar el   cumplimiento efectivo de eventuales reclamaciones o condenas por parte de otras   autoridades judiciales. En el mismo sentido, indicó que la disposición acusada   no viola el interés público sino, por el contrario, desarrolla otros principios   constitucionales, tales como el de la seguridad jurídica y la buena fe.   Adicionalmente, resaltó que la referida norma es un instrumento a través del   cual el Estado cumple con uno de los fines constitucionales, correspondiente a   promover la prosperidad general, y que cumple con dos condiciones que se han   establecido por la jurisprudencia constitucional: (i) el de salvaguardar los   derechos de los trabajadores, al admitir que las sanciones derivadas de los   contratos laborales sean pagadas dentro de las restituciones mutuas; y (ii) el   de establecer límites que garanticen la razonabilidad y proporcionalidad del   proceso de definición de las restituciones mutuas, limitando los criterios para   definir qué es susceptible de pago e imponiendo el deber de reservar el valor de   la cláusula penal.    

De otra parte, alegó que no es cierto que la norma demandada   consolide derechos de propiedad en favor del contratista, obtenidos con actos de   corrupción en la celebración o ejecución de contratos de APP; a contrario   sensu, el artículo se limita a establecer reglas para la prevención de un   enriquecimiento sin causa por parte del Estado y en perjuicio de terceros de   buena fe. Estimó que declarar nulo un contrato de APP por causa ilícita y no   reconocer compensación alguna por los costos e inversiones efectuadas por el   contratista perjudicaría a familias, trabajadores, pequeñas y medianas empresas,   y a los demás agentes que de una u otra forma participaron en la ejecución del   proyecto. Con respecto a la afirmación de que se configura un enriquecimiento   ilícito por parte del contratista, aseveró que en estos casos no concurre uno de   los presupuestos esenciales para que pueda operar la figura constitucional de la   extinción de dominio, el cual corresponde al aumento del patrimonio de un   particular en contravención a la Ley.    

Ahora bien, el Ministerio advirtió que la norma adolece de   una inconsistencia que podría dar lugar a una interpretación inexequible a la   luz del artículo 58 de la Constitución, ya que podría implicar un eventual   reconocimiento doble de valores a restituir. La apoderada señaló que el inciso 1   del parágrafo 1 del artículo acusado consagra que los intereses incluidos dentro   de las inversiones y gastos ejecutados por el contratista serán incluidos dentro   de los valores a reconocer, los cuales a su vez serán actualizados con el IPC.   Refirió que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han afirmado que   los intereses moratorios y la indexación son incompatibles, toda vez que la   segunda está dirigida a contrarrestar los efectos negativos que le causa la   inflación económica al valor nominal en el transcurso del tiempo, mientras que   los intereses moratorios son resarcitorios y tienen un componente inflacionario.   Con base en lo anterior, el reconocimiento simultáneo de intereses e indexación   constituiría una doble carga por el mismo concepto. Con fundamento en lo   expuesto, solicitó que se declare exequible dicho aparte de la norma, en el   entendido que los dos reconocimientos no son concurrentes.    

Se pronunció respecto de la aplicación de la norma en el   tiempo, expresando que el hecho de que el Legislador haya extendido la   aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de   la Ley 1508 de 2012, no implica que los contratos declarados nulos con   anterioridad a la vigencia de la referida normatividad puedan ser liquidado   conforme a esta norma. Así pues, solicitó a la Corte que se emitiera un   pronunciamiento en el sentido de indicar que el inciso 5 del artículo 20 de la   Ley 1882 de 2018 es exequible, en el entendido que la norma aplica a contratos   declarados nulos en sede judicial o administrativa con posterioridad a su   expedición.    

Finalmente, hizo alusión al impacto macroeconómico que podría   derivarse de la inexistencia de la norma demanda. Señaló que declararla   inexequible podría implicar una afectación de recursos públicos por vía del   encarecimiento de los proyectos de infraestructura que se ejecuten a través de   contratos de APP. La incertidumbre sobre la restitución de los recursos   invertidos por el contratista, especialmente los obtenidos de terceros,   desincentiva la participación de eventuales financiadores nacionales e   internacionales para poder apalancar dichos proyectos, lo cual a su turno podría   significar un aumento de los costos de la financiación del proyecto debido a una   calificación más estricta del riesgo por parte de los financiadores. Esas dos   contingencias tienen la potencialidad de poner en riesgo la viabilidad de este   tipo de contratos y, de esa manera, puede afectar el crecimiento económico del   país. Por ello, solicitó que en el evento de encontrar que la norma no se ajusta   a la Constitución, “se difieran los efectos temporales de la decisión de   inexequibilidad por un término de un año a fin de que se pueda adelantar el   trámite legislativo necesario para producir una nueva norma que garantice la   seguridad jurídica de este tipo de contratos y proteja la buena fe de los   terceros que podrían verse afectados con una eventual declaratoria de nulidad   absoluta de un contrato de APP en sede administrativa o judicial”.    

2.      Ministerio de Transporte    

La Apoderada del Ministerio de Transporte,   Gloria Cecilia Pacheco Ochoa, presentó dos escritos[4] en los que   solicitó se declarare la exequibilidad parcial del parágrafo 1 del artículo 20   de la Ley 1882 de 2018, de conformidad con las razones de defensa que serán   expuestas a continuación:    

Aseveró que el parágrafo 1 del artículo 20   de la Ley 1882 de 2018 no vulnera los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución   Política, por cuanto no se genera un enriquecimiento sin causa por parte de los   contratistas que hayan actuado ilícitamente y tampoco atenta contra el interés   general, pues contrario sensu, provee un debido proceso. Afirmó   que la inexequibilidad de la norma perjudicaría los proyectos de infraestructura   vial y la ejecución de los contratos vigentes, en tanto se podría generar un   desestímulo a la participación privada para el financiamiento de la   construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura.    

Señaló, que desde la perspectiva del debido   proceso, el Legislador no puede “invadir, usurpar o fungir” como operador   judicial sin tener en consideración las condiciones de modo, tiempo y lugar de   cada caso al que le sea aplicable la disposición sub examine, por cuanto   es necesario establecer si las partes actuaron dolosamente o de buena fe. Por   consiguiente, solamente cuando se establezca que existió un contubernio entre la   administración y el contratista, el objeto o causa ilícita declarada   judicialmente adquiriría la naturaleza de sancionatoria; habida cuenta que, no   siempre la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato estatal, en   modalidad de infraestructura o asociación público-privada, por las causales   antes mencionadas, constituiría delito o conducta ilegítima.    

Adujo que tanto el legislador como la norma   acotaron medidas encaminadas a la protección del interés público y del Estado,   las cuales no fueron tenidas en cuenta por el actor en su demanda. Aquellas   consisten en que el pago de inversiones, costos y gastos relativos a la   ejecución del contrato, a pesar de ser reconocidos como factor integrante del   balance racional del contrato, no serán objeto de recepción por parte del   contratista, en tanto dichos reconocimientos son sometidos a unos criterios de   estatización o deducción establecidos por la ley; tales como las penalidades a   favor del Estado, acreencias de terceros con crédito privilegiado, deducciones   de la rentabilidad en calidad de dividendos, así como también decisiones   penales, fiscales y disciplinarias que pueden involucrar medidas que recaen   sobre los referidos rubros.     

Estimó que no pueden desconocerse los   derechos de terceros de buena fe, vinculados con el contratista o concesionario   por haber prestado sus servicios y/o suministrado bienes requeridos para la   ejecución del contrato terminado anticipadamente. Ello, por cuanto no son los   responsables de los hechos que dieron lugar a la declaración de la nulidad   absoluta, por ende, sus derechos y acreencias deben ser protegidos por el   ordenamiento jurídico, en los casos en que la entidad pública contratante se   haya visto beneficiada. De no ser así, se afectarían: (i) los derechos   individuales de los funcionarios y de los contratistas, (ii) los principios de   confianza legítima y seguridad jurídica y (iii) las presunciones establecidas y   garantizadas en la Constitución y en tratados internacionales.     

Manifestó que en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 se   consagró que los contratos estatales se regirán por las disposiciones   comerciales y civiles, salvo en materia regulada específicamente por la referida   ley; circunstancia que se da para el caso de la nulidad del contrato, tema que   se encuentra previsto de manera expresa por dicha norma especializada, lo cual   permite concluir que aquélla debe preferirse sobre las demás normas.    

En el segundo escrito presentado, explicó su disenso respecto   del reconocimiento de intereses sobre los costos, inversiones y gastos   ejecutados por el contratista, en los casos en los que se declara la nulidad   absoluta de un contrato estatal, señalando que la rentabilidad  por   intereses establece por fuera del balance del contrato un reconocimiento de   productividad rentística a la cual no puede haber lugar; pues el Contrato no   tiene continuidad ni desarrollo en su ejecución por el grado de ilicitud que   afecta su permanencia en la vida jurídica y aún en la vida económica y, además,   permite unos flujos de progresión de capital en favor del contratista sin causa   alguna y aún con causal con los contenidos de ilicitud declarados, contra    los valores de equilibrio que se busca con las restituciones de costos de   inversión y perjudicando la intangibilidad que se debe buscar del tesoro   público. En su criterio, lo anterior implica la posibilidad de generar un   enriquecimiento sin causa y vulneraría el artículo 34 de la Constitución. Por   ello solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “inclusión de   los intereses” del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

De otra parte, respecto del inciso 2 del mismo parágrafo,   estimó que su retroactividad no cuenta con un criterio razonador de   proporcionalidad para extender sus efectos a procesos liquidatarios o procesos   judiciales anteriores al año 2012 y mucho menos criterios de necesidad, así como   tampoco cuenta con unos parámetros de segregación del proceso para la   conservación de actuaciones. Por ende, calificó al inciso 2 como una disposición   inconveniente carente de previsión legal y contraria al artículo 29 de la   Constitución.    

3.       Departamento Administrativo de la Presidencia de la República    

Clara María González Zabala, en calidad de Secretaria   Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,   presentó una intervención solicitando la declaratoria de inexequibilidad de dos   apartados de la norma acusada, por inconstitucionalidad.    

El primero de ellos es el que indica que:   “(…) Lo dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la   liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte   celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.” Respecto   de aquel, afirmó que vulnera el principio de irretroactividad de la Ley,   consagrado en el artículo 29 superior, en tanto dispone la producción de efectos   a situaciones acaecidas con anterioridad a la vigencia de la ley, en materia   diferente a la ley penal; lo cual resulta inconstitucional.    

El segundo apartado que citó para ser   declarado inexequible fue el primer párrafo y el numeral (ii) del parágrafo 1   del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. Aseveró que la norma demandada impone la   obligación de reconocer a favor del contratista los intereses moratorios y la   indexación sobre una misma causa, habida cuenta que señala que en el momento de   liquidar el contrato declarado nulo se reconocerá el valor actualizado   (indexación) sobre los costos, inversiones y gastos, así como también los   intereses que se causen. Por lo anterior, estimó que el legislador reconoció la   doble finalidad de los intereses moratorios, respecto de su función de   corrección monetaria. Por consiguiente, afirmó que la norma desconoce el inciso   tercero del artículo 334 superior, al imponérsele a la administración la   obligación de reconocer intereses moratorios e indexación, generando un   detrimento patrimonial al Estado y un enriquecimiento sin justa causa a favor   del contratista; todo ello en contravía de la sostenibilidad fiscal.    

4.       Agencia Nacional de Infraestructura    

El Gerente de Proyecto o Funcional de la Planta del Despacho   del Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, Alejandro Gutiérrez   Ramírez, presentó intervención respecto de la demanda de constitucionalidad,   indicando que a pesar de que a la Agencia no le fue solicitado su concepto,   puede intervenir y emitir su opinión frente a la norma accionada. Esta entidad   es de la opinión que la norma demandada, en principio, se ajusta al ordenamiento   constitucional, a excepción de lo relativo a la indexación sobre los intereses   de la deuda y la aplicación de la norma a contratos celebrados con anterioridad   a la Ley 1508 de 2012.    

Precisó que la norma acusada no regula la terminación   anticipada y liquidación de todos los contratos estatales, sino únicamente de   los contratos de APP de infraestructura los cuales, a la luz del artículo 2 de   la Ley 1508 de 2012,[5]  corresponden a las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la   Ley 80 de 1993.[6]  También resalta que una de las características de este tipo de contratos es que   la financiación del proyecto corren por cuenta del concesionario, en   consecuencia, el Estado no paga anticipadamente la labor, ni brinda la   financiación de las labores constructivas; ello genera que el pago de la   inversión se efectúe por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo   plazo. Asimismo, señaló que el particular constructor tampoco cuenta con la   totalidad de la fuente económica para ejecutar el contrato y, por esta razón,   está obligado a acudir a sistemas de financiación tales como la banca, los   fondos de pensiones u otros. Dicha acreencia la garantiza con los ingresos   provenientes del contrato de concesión, puesto que la remuneración es la fuente   real de recursos que percibe el contratista por la inversión realizada en el   proyecto. Finalmente, frente a este tipo de contratos, advierte que el Estado no   paga por las labores ejecutadas como en un contrato de obra o de compraventa, en   los que la nulidad del negocio puede retrotraer los efectos al estado previo a   la celebración del negocio. A contrario sensu, en la concesión el   contratista es el encargado de conseguir todos los recursos económicos para   ejecutar la obra y es a través de aportes estatales y peajes que se repaga la   inversión realizada.    

Teniendo en cuenta lo expuesto en el párrafo precedente,   entró a analizar la norma demandada y aseveró que los reconocimientos que ella   contempla no corresponden al otorgamiento de derechos patrimoniales a favor del   contratista, sino a las actividades desarrolladas encaminadas a ejecutar el   proyecto de infraestructura y financiadas con recursos proveídos por el   contratista. Aclaró que el pago de intereses constituye exclusivamente el pago   de intereses de la deuda con bancos y no representan intereses a favor del   contratista o utilidades, pues se trata del pago de intereses que se ha generado   en la cancelación de las deudas asumidas para poder ejecutar el objeto del   contrato y cuya garantía es el proyecto mismo. Afirmó que la norma acusada no   tiene la virtualidad de ser instrumento jurídico para reconocimientos   adicionales, en tanto, ésta elimina el reconocimiento de utilidad alguna a favor   del contratista y establece condiciones tales como que: (i) los costos,   inversiones y gastos hayan sido ejecutados; (ii) se haya satisfecho el interés   público; y (iii) estén asociados exclusivamente al desarrollo del objeto del   contrato.    

Finalizó su intervención refiriéndose a unos apartes que   consideró debían ser revisados. En primer lugar, alegó que la forma en que está   contemplada la actualización del reconocimiento de intereses de la deuda con el   IPC histórico desde el momento de su ocurrencia hasta el mes inmediatamente   anterior a la fecha de liquidación es inconstitucional, en la medida en que su   aplicación generaría un doble pago por un mismo concepto; habida cuenta que las   tasas de interés que reconocen los concesionarios a favor de las instituciones   financieras comprenden un componente de corrección monetaria. Por ello, se   alertó a la Corte en cuanto a que el reconocimiento de intereses y de la   indexación de los mismos es incompatible y, por tanto, la norma debe ser   condiciona en su aplicación constitucional, en el entendido que ambos   reconocimientos no son concurrentes. Por último, explicó que con miras a   proteger la estabilidad del ordenamiento jurídico y la confianza de quienes   celebran acuerdo con el Estado, no debería dársele aplicación retroactiva a las   disposiciones legales en el marco de la contratación estatal, comoquiera que es   una medida que constituye un cambio unilateral de las condiciones contractuales   previstas inicialmente; circunstancia que podría impactar el equilibrio   económico acordado y, por consiguiente, la ejecución, cumplimiento y consecución   del interés general pretendido con el proyecto contratado.    

5.      Consejo Gremial Nacional    

La Directora Técnica del Consejo Gremial   Nacional, María Catalina Chamorro Ortega, intervino en el presente asunto para   solicitar la exequibilidad del parágrafo primero de la Ley 1882 de 2018, con   base en los siguientes argumentos:    

Refirió que, con el artículo 20 de la Ley   1882 de 2018, el legislador creó unos criterios necesarios para una adecuada   aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993,[7]  estableciendo las condiciones jurídicas necesarias para promover la inversión en   infraestructura indispensable para la prestación de los servicios públicos del   Estado; pues, en aras de proteger el interés general, los fines del Estado y   evitar un detrimento fiscal, como principios rectores de la contratación   pública, se prohíbe el reconocimiento automático de los valores mencionados en   dicha norma, sujetándolo a una valoración objetiva previa por parte de un   tercero experto.    

Resaltó que los proyectos de concesión vial   se ejecutan con un capital 100% privado y su remuneración se supedita hasta la   entrega de la infraestructura (objeto del contrato), en condiciones y niveles   determinados, por tratarse de obras de interés general. Partiendo de lo   anterior, el desconocer la aplicación del artículo demandado podría acarrear un   enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado; habida consideración que,   de conformidad con la Ley 1882 de 2018, con ocasión de las prestaciones   recíprocas a las que se tiene derecho por la terminación anticipada del   contrato, el Estado recibe las obras, bienes y servicios ejecutados.    

Cerró su intervención aduciendo que de   declarar inexequible la norma acusada, se retrocedería en el control de los   riesgos que el desarrollo de proyectos de esa magnitud representa y sin las   cuales se podría comprometer la consecución de proyectos de 4G, que aún no   cuentan con cierre financiero y que son necesarios para el bienestar social de   quienes habitan en el territorio.      

6.       Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria    

El apoderado judicial de Asobancaria, Andrés Flórez Villegas,   solicitó que se declararan exequibles los apartes del parágrafo 1 del artículo   20 de la Ley 1882 de 2018, por no resultar contrarios a lo dispuesto en los   artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución Política, con base en los siguientes   argumentos:    

Afirmó que la nulidad, terminación y liquidación del contrato   de concesión afecta a las entidades financieras y a todos los acreedores de una   concesionaria, tales como empleados y proveedores, quienes pueden calificarse   como terceros de buena fe frente a la nulidad absoluta que sea declarada   respecto de un contrato de concesión, y que los reconocimientos económicos   recibidos como consecuencia de la nulidad, terminación y liquidación del   contrato deberían ser destinados a pagar las sumas adeudadas por el   concesionario a dichos terceros. Por ende, consideró que de acceder a las   pretensiones de la demanda se afectaría a los acreedores de la concesionaria,   contrariándose así los artículos 1, 25, 53 y 83 de la Constitución Política.    

Señaló, que contrario a lo expuesto por el actor, los pagos   por obras ejecutadas de un contrato declarado nulo no tienen como finalidad   premiar la conducta contraria a la ley, sino viabilizar la capacidad económica   para pagar las obligaciones que tenga el contratista con terceros de buena fe.   Lo anterior permite concluir que el pago de una liquidación no necesariamente   significaría el enriquecimiento para el concesionario, pues en primer término   deberá responder por sus deudas.    

Ahora bien, respecto de las normas que regulan la extinción   de dominio, estimó que no es cierto lo afirmado por el demandante relativo a que   dicha figura no puede ser restringida en sus alcances. Por el contrario, al   analizar las normas aplicables a la extinción, no se vislumbra algún evento en   el que se permita afectar derechos de terceros de buena fe; por lo que dicho   argumento no puede ser el sustento para la declaratoria de inconstitucionalidad   de la norma demandada por el actor.    

Dicho de otro modo, la norma demandada está encaminada a   asegurar que el Estado pague por las obras concluidas cuando se presente una   nulidad absoluta, pues aquéllas ya habrían enriquecido al Estado y, por ende,   sería inconstitucional que el Estado se quedara con unas obras ejecutadas, a   costa de los empleados, proveedores y financiadores, y que no pagara por ellas.   Ello lleva a concluir que si se accede a las pretensiones de la demanda, se   estaría aceptando que el Estado se enriquezca a costa de los particulares, lo   cual no debería ser viable en el marco de un Estado Social de Derecho.    

Adicionó que la disposición acusada no es más que el   desarrollo específico del principio contenido en el artículo 48 de la Ley 80 de   1993. Resaltó que el demandante no tuvo en cuenta las partes del artículo 20 de   la Ley 1882 de 2018 que no fueron demandadas, las cuales establecen sanciones   severas para quienes incurren en actos de corrupción. Por ello, en su opinión, el actor se equivocó al afirmar que los apartes   demandados buscan favorecer a los corruptos, en lugar de sancionarlos. La   sanción contenida en la referida norma implica la separación de los terceros de   buena fe de los responsables de los hechos de corrupción; a los primeros se les   protege y a los segundos se les sanciona.    

Asobancaria puso de presente que “a la fecha existen   cuantiosísimos recursos que dependen de la liquidación de los contratos de   concesión, razón que justifica la intervención” de dicha entidad. Asimismo,   aclaró que “esta intervención solamente busca salvaguardar la actividad   financiera realizada por los asociados a Asobancaria bajo la ubérrima buena fe,   quienes se podrían ver afectados por conductas que les son ajenas, que no   estaban dentro del ámbito de su control y que por demás no están en el deber de   soportar, menos cuando en ellas tuvieron participación agentes del Estado en   ejercicio de sus actividades públicas, que es algo que no toma en cuenta la   demanda (…) además, busca evitar que se siente un precedente nefasto para la   financiación de proyectos de infraestructura en Colombia: Que los que terminan   perdiendo recursos, a pesar de no haber conocido, mucho menos cohonestado los   actos de corrupción, sean las entidades financieras y otros terceros de buena fe   como los proveedores y empleados (…) busca que se proteja la confianza que es en   lo que se cimienta la actividad financiera y con ello permitir que los   financiadores provean recursos de crédito al sector de infraestructura”.    

7.       Cámara Colombiana de la Infraestructura – CCI    

Juan Martín Caicedo Ferrer, en calidad de Presidente de la   Cámara Colombiana de la Infraestructura, expuso las razones por las cuales   solicitó que se declarara exequible el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley   1882 de 2018.    

En primera medida, estimó que el parágrafo demandado se   ajusta a los preceptos legales y constitucionales por no desconocer el Estatuto   General de Contratación de la Administración Pública, respecto del   reconocimiento y pago de emolumentos a los que hubiere lugar de declararse la   nulidad absoluta de un contrato. Contrario a lo que alegó el demandante, aplicar   el efecto de la nulidad absoluta establecida en el derecho común, consistente en   retrotraer las cosas al estado anterior, contravendría el artículo 48 de la Ley   80 de 1993, norma especial y posterior.    

Señaló que el reconocimiento de los   emolumentos previstos en el aparte demandado tiene como finalidad lograr la   protección del ordenamiento jurídico, reconociendo a su vez el interés general,   los fines del Estado y los derechos de terceros de buena fe que se encuentran   indirectamente vinculados al contrato declarado nulo. Ello ha sido señalado por   la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues se ha establecido que el pago de   las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícitos es una   forma de proteger el interés general.    

Para concluir, destacó los efectos adversos   que se podrían generar en caso de que la norma acusada fuera declarada   inexequible, a saber: (i) subsistiría una inseguridad jurídica frente al   procedimiento, conceptos y efectos derivados de la terminación anticipada de un   contrato, por orden de autoridad judicial o administrativa; (ii) se revivirían   los cuestionamientos respecto de la forma en que debe procederse con la   liquidación del contrato, el recibo de los bienes del mismo, las prestaciones   recíprocas y reconocimientos a favor de las partes contratantes y los derechos   adquiridos por terceros de buena fe (trabajadores, financiadores, proveedores,   etc.), los cuales tienen derechos derivados del contrato, pese a no ser parte   del mismo; y (iii) se generaría un desincentivo a la participación privada para   financiar la construcción, operación y mantenimiento de la infraestructura.    

8.       Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Gilberto Álvarez Ramírez, académico y tesorero de la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, procedió a rendir concepto respecto de la presente   demanda y solicitó que se declarara parcialmente inexequible el parágrafo 1 del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

Lo anterior, por cuanto aseveró que no le es permitido al   legislador, respecto de la normatividad de contratación estatal, expedir normas   relativas al reconocimiento de montos patrimoniales causados en el desarrollo de   un contrato declarado nulo de manera absoluta por una autoridad judicial o   administrativa o por la entidad contratante; habida cuenta que se iría en   contravía del interés general que debe prevalecer sobre el particular, tal y   como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, el cual está   encaminado a defender los recursos patrimoniales del Estado en armonía con lo   dispuesto en el artículo 34, ejusdem.    

Resaltó que la nulidad absoluta tiene como efecto retrotraer   las cosas al estado anterior en el cual estaban antes del momento de celebración   del contrato estatal, es decir, como si el contrato nunca hubiera existido. Ello   no puede implicar que haya lugar al reconocimiento de derechos patrimoniales   porque no puede generar un justo título respecto de circunstancias que se   originen en una causa u objeto ilícito.     

9.      Pontificia Universidad Javeriana    

El delegado de la Pontificia   Universidad Javeriana y Profesor Titular del Departamento de Derecho Público,   Gustavo Zafra Roldan, coadyuvó la solicitud presentada por el actor de la acción   de inconstitucionalidad, para que se declare inexequible parcialmente el   parágrafo 1 del Artículo 20 de la Ley 1508 de 2012, solicitando a la Corte   Constitucional que, en ejercicio de su poder de integración de la proposición   jurídica completa, extienda la declaratoria de inexequibilidad a la parte   pertinente del primer párrafo del Artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado   por el Artículo 20 demandado, en cuanto a la expresión “o en forma   unilateral”, “comoquiera que si la terminación en forma unilateral se   origina en causa u objeto ilícito, no debe reconocerse ningún dinero del Tesoro   Público a la persona natural o jurídica que con dolo o con culpa grave o lata, o   sin debida diligencia, pretenda beneficiarse del Tesoro Público afectando   gravemente la moral social”.    

Argumentó que el Estado pude dejar   de pagar obligaciones originadas en un contrato que se encuentre viciado de   nulidad absoluta por causa u objeto ilícito, que atente contra el tesoro público   y la moral social. Señaló que las anteriores prescripciones   ético-constitucionales son quebrantadas grosera e inconstitucionalmente por el   Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 y, por ello, pidió a la Corte Constitucional   que la providencia que fuera a emitir tuviera efectos ex-tunc, por cuanto   una actividad ilícita no puede generar derechos así sea transitoriamente.    

En su opinión, el artículo acusado adolece   de las siguientes inconstitucionalidades: (i) La norma sanea por primera vez   “en la historia de Colombia” las nulidades absolutas que se originan como   consecuencia de la existencia de una causa u objeto ilícito, ligadas a conductas   dolosas o gravemente culposas; (ii) Los pagos de los valores mencionados en la   norma demandada son inconstitucionales, “porque lo que están permitiendo es   asumir a estas personas culpables por acción u omisión en el ilícito, que   sustituyan la competencia de los jueces que es lo establecido en el Artículo 34   de la Constitución”; (iii) Desvirtúa el carácter que le da la Constitución a   la contratación en el artículo 150 numeral 24 final, al aplicar la normatividad   sub examine de manera retroactiva a contratos de concesión de   infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la Ley 1508 de 2012;   y (iv) El parágrafo segundo del Artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 sanciona las   conductas dolosas y gravemente culposas con una pena pecuniaria del 5% del valor   del contrato, multa que calificó como irrisoria.    

Con fundamento en lo expuesto, llegó a   varias conclusiones dentro de las cuales es preciso destacar que: (i) No   deberían poderse pagar obligaciones dinerarias derivadas de contratos declarados   nulos absolutamente y/o terminados unilateralmente por causa u objeto ilícito,   pues ello afectaría al tesoro público y se violaría el Artículo 34 de la   Constitución, “en el valor y principio ético constitucional de los bienes   jurídicos tutelados de la moral social y del patrimonio del Estado”; (ii) La   norma tiene como efecto trasladar el pago de compensaciones ilícitas a los   particulares, por vía de tributación, lo que sería contrario al derecho de los   ciudadanos contribuyentes a cargas públicas justas; (iii) “Las personas   jurídicas o naturales involucradas en actividades ilícitas por dolo, culpa o   indebida diligencia, que no puedan probar su buena fe exenta de culpa o que se   establezca judicialmente, este tipo de conductas, no tienen un derecho civil con   título jurídico protegido como lo exige el Artículo 58 de la Constitución”;   (iv) Así como el Estado tiene la facultad de extinguir el dominio de bienes   relacionados con la figura del enriquecimiento ilícito en asuntos penales,   civiles o comerciales, también lo tiene para lograr el pago de los dineros que   no han perdido su carácter de públicos; (v) La Corte Constitucional debería   conminar al Congreso de la República a realizar un estudio más “serio”  de los proyectos de ley que tramita, en virtud de lo consagrado en el Artículo   150 párrafo final del numeral 25; y (vi) Se debe revisar el procedimiento formal   de aprobación del artículo demandado, pues en el último debate fue que se   incluyó dicha norma acusada, configurándose un vicio de procedimiento de   formación del referido artículo.    

10.             Universidad de Nariño    

Carlos Esteban Cajigas Álvarez, en calidad de apoderado   general de la Universidad de Nariño, concurrió para presentar escrito de   intervención frente a la demanda de inconstitucionalidad, en el cual expresó que   consideraba razonable declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo 1 del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018: “el cual reconoce determinadas   prestaciones a favor del contratista cuando el contrato estatal que desarrolla   proyectos de infraestructura ha sido declarado con nulidad absoluta por objeto o   causa ilícita o cuando la entidad estatal declara su respectiva terminación con   ocasión de una causal de nulidad absoluta, bajo el entendido que dicha norma   excluye aquellos contratos declarados nulos por objeto o causa ilícita con pleno   conocimiento de la ilicitud, que dichos reconocimientos ya estaban establecidos   en el régimen de la Ley 80 de 1993 para los contratos estatales en general y que   es basta la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la exclusión   de dichas prestaciones cuando existe conocimiento de la ilicitud, siendo dicha   interpretación armónica con el principio de buena fe constitucional establecido   en el artículo 83 de la norma superior y sus desarrollos en materia civil y   pública”.    

Señaló que existe regulación particular para los casos en que   la nulidad se origina en objeto o causa ilícita y refirió que el Consejo de   Estado ha sostenido que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 es una excepción a   lo regulado en artículo 1525 del Código Civil. Enfatizó que en el régimen de   contratación estatal, el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en   un contrato nulo por objeto o causa ilícita solo es viable cuando se prueba que   la entidad estatal se ha beneficiado y lo sea hasta el monto del beneficio   obtenido, con la condición de que el contratista no haya tenido conocimiento   sobre el objeto o causa ilícita. Por otro lado, mencionó que la Ley 80 de 1993   fundamenta la procedencia de dichos reconocimientos tras la declaración de   nulidad absoluta en contratos estatales con la prohibición constitucional del   enriquecimiento sin causa y los principios de equidad y buena fe; sin embargo,   se condiciona dicha posibilidad al beneficio de la entidad.    

11.             Universidad de Caldas    

Los señores Daniela Fernanda Vásquez García y Santiago   Aristizabal Osorio, Estudiantes del Programa de Derecho, Stefanía Restrepo   Naranjo, asistente docente del Área de Derecho Público del Consultorio Jurídico,   Daniel Restrepo Escobar y Juan Felipe Orozco Ospina, docentes de la Clínica   Socio-Jurídica del Interés Público de la Universidad de Caldas, emitieron   concepto sobre la disposición objeto de control de constitucionalidad y   recomendaron declarar la inexequibilidad del artículo 20 (parcial) de la Ley   1882 de 2018 si se interpreta que toda nulidad absoluta es una sanción para el   concesionario, esto es, que a sabiendas celebró contrato de APP con objeto o   causa ilícita o que se declare la exequibilidad condicionada, si se interpreta   que existe algún evento en el cual el concesionario no sea responsable por la   nulidad absoluta y que dicha nulidad no sea una sanción por su obrar ilícito,   para en ese caso modular la interpretación de la norma demandada, en el sentido   de que “no procederá la liquidación ni ningún reconocimiento económico a   favor del contratista y a cargo de la administración cuando el   contratista-concesionario haya obrado a sabiendas de la causal de nulidad   absoluta o haya propiciado la nulidad como en el caso de la comisión de delitos,   actos ilícitos y actos de corrupción”. Lo anterior, con base en lo   siguiente:    

Indicaron que las asociaciones público-privadas sirven como   herramienta para desplegar en su máxima expresión la libertad de empresa y que   este tipo de contratación está llamada a responder a dos intereses, a saber: el   interés público y el privado. Sin embargo, lo que importa en últimas es la   satisfacción de los fines esenciales, de las necesidades e interés general de   los asociados, máxime cuando el privado ha actuado reprochablemente, lo que hace   inconstitucional el reconocimiento de beneficios pecuniarios. De manera que, en   el caso en concreto en el cual el legislador pretende extraer las consecuencias   intrínsecas de la declaratoria de nulidad absoluta por objeto y causa ilícita de   contratos de APP, tal disposición resulta inconstitucional y, como consecuencia,   resulta necesario sustraer tales enunciados del ordenamiento jurídico o modular   sus efectos jurídicos, para que no haya lugar a interpretaciones que menoscaben   las disposiciones constitucionales, “ya que el contratista queda igualmente   vinculado de manera irreversible al cumplimiento de los fines esenciales de la   contratación pública y al imperativo cumplimiento de los principios que rigen la   actuación administrativa, por lo tanto, no puede pretender que teniendo   conocimiento de la existencia de vicios que generan la declaración de nulidad   absoluta se consoliden derechos económicos en menoscabo del patrimonio público”.    

Para arribar a su recomendación, se plantearon el siguiente   cuestionamiento: “¿Los vicios que generan la nulidad absoluta de los   contratos y actos jurídicos, tales como el objeto y la causa ilícita y que no   consolidan justo título, pueden ser la fuente de consolidación de derechos   económicos, en cabeza de los contratistas de las asociaciones público-privadas?”.   Para darle respuesta, propusieron dos posibles interpretaciones, a saber:    

(i)        Interpretación restrictiva: En el caso en que se considere que la nulidad   absoluta siempre es responsabilidad del concesionario, lo que implicaría que   celebró el contrato de APP a sabiendas de la existencia de un objeto o causa   ilícita, la declaratoria de nulidad absoluta sería una sanción por esa   contravención del orden público y constitucional. En ese caso se debería   declarar inexequible la norma demandada. Ello, atendiendo el principio de   juridicidad y destacando que la demanda persigue fines ulteriores en atención a   la moralidad e interés público y social.    

(ii)    Modulación de la   norma con base en una interpretación en especial: En el caso en que se considere   que existe algún evento en el que el concesionario-contratista no es responsable   por la nulidad absoluta, ésta no sería una sanción por su obrar ilícito y, por   tanto, se tendría que moldar la interpretación de la norma demandada, como se   dijo anteriormente, en el sentido de que no se podrá liquidar ningún   reconocimiento económico a favor del contratista cuando este haya obrado con   conocimiento de la causal de nulidad o haya propiciado la nulidad, como en el   caso de la comisión de delitos, actos ilícitos y actos de corrupción. Explicaron   que esta posición surge de un análisis teleológico del texto normativo   demandado, del que se deducen obligaciones para la entidad estatal por   beneficiarse del cumplimiento del objeto contractual adelantado por el   contratista. En aquellos eventos la nulidad no vulnera el ordenamiento y se   podría predicar la licitud y justo título del contratista. “En este supuesto   no se impide el reconocimiento de valores y gastos yuxtapuestos con las   obligaciones accesorias inherentes al objeto que originó la asociación, siempre   y cuando sean lícitas. A esta posición se arriba tras un examen interpretativo   de los cargos (…)”.     

12.  Universidad Sergio   Arboleda    

Los señores Rodrigo González Quintero, Andrés Sarmiento Lamus   y Marcela Palacio Puerta, intervinieron en nombre de la Escuela Mayor de Derecho   de la Universidad y solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada de   la norma acusada, en el entendido de que ésta no será aplicable a las nulidades   absolutas por causa o por objeto ilícito, fruto de actos de corrupción o   punibles.    

Manifestaron que se encontraban de acuerdo con los argumentos   del demandante, pues los consideraron “lo suficientemente relevantes para   señalar que en ciertos casos esta regulación puede favorecer actos punibles y   por lo tanto ser contrarios a la Constitución”. Señalaron que, de los   elementos expuestos en la demanda, resultaba claro que la constitucionalidad de   la norma es cuestionable. No obstante, teniendo en cuenta que la disposición   demandada tiene efectos positivos en la mayoría de los casos y establece reglas   claras para la liquidación de contratos declarados nulos o terminados   anticipadamente por nulidad absoluta, aseveraron que aquella debería declararse   exequible, “en el entendido que no debe aplicarse en los casos en los cuales   la nulidad resulta de actividades delictuales o punibles”.    

13.             Intervención ciudadana de Jorge Hernán Beltrán Pardo    

El señor Jorge Hernán Beltrán Pardo[8] intervino para exponer las   razones por las cuales solicitó que se declarara la inexequibilidad del   parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

Citó la sentencia C-555 de 2013 en la que la Corte   Constitucional afirmó que el correcto desempeño de la función administrativa y   de la defensa del patrimonio público deben ser los parámetros en el juicio de   constitucionalidad aplicado a la potestad legislativa, en la producción de   normas que rigen temas relacionados con la contratación pública, ya que el   desconocimiento de dichos contenidos implicaría en sí la declaratoria de   inconstitucionalidad de aquéllos enunciados o normas.[9] Afirmó que se está   vulnerando no solo el interés general, como fin de la contratación estatal, sino   también los principios de la función administrativa, el correcto desempeño de la   misma y la protección al patrimonio público.    

Estimó que el pago de dineros en contratos que se han visto   afectados por tener un objeto o causa ilícita tiene la potencialidad de generar   beneficios indebidos a quienes contrataron con el Estado “aun como fruto de   la comisión de conductas: i) de enriquecimiento ilícito; o que, ii) atenten   contra el tesoro público; o que, iii) generan grave deterioro de la moral   social, iv) en general, que no cuentan con título legítimo por derivarse de   conductas reprochables dolosas”.    

Consideró que el principio de moralidad administrativa se ve   afectado, puesto que el Estado estaría premiando económicamente la comisión de   conductas ilegales que atentan contra la moral pública. En su criterio, el   reconocer derechos patrimoniales a los contratistas, en los casos en que se ha   declarado la nulidad absoluta judicialmente, contraviene lo dispuesto en el   artículo 58 y el inciso segundo del artículo 34 de la Constitución Política.    

De otra parte, aseveró que se afecta el principio de igualdad   porque la norma demandada establece la devolución de ciertos dineros cuando se   liquidan contratos de APP que se hayan declarado nulos absolutamente por parte   del juez, aun cuando haya sido por causa u objeto ilícito; a contrario sensu,   los demás tipos de contratos estatales no cuentan con este beneficio cuando son   declarados nulos por causa u objeto ilícito, debido a que dicha posibilidad se   encuentra prohibida por la Ley 80 de 1993. Ello evidencia la existencia de un   trato desigual entre los contratos estatales de APP y las demás tipologías, lo   que acarrea consecuencias jurídicas distintas en situaciones fácticas similares.   Por esto, señaló la necesidad de realizar un test leve de igualdad para poder   determinar si la diferencia es o no constitucionalmente justificada. Alegó que,   en su opinión, la norma demandada no aprueba el referido test porque vulnera el   principio de igualdad en el marco de la función administrativa, establecido en   el artículo 209 de la Carta Política.    

Finalmente, indicó que las consecuencias de la disposición   acusada afectan el tesoro público, por realizarse reconocimientos de dineros que   corresponden a títulos ilegítimos, lo que a su vez genera una vulneración de los   artículos 58 y 34 de la Constitución Política.    

14.             Intervención ciudadana de Alessia Isabel Abello Galvis    

Alessia Isabel Abelló Galvis[10] intervino para solicitar   que se declarara la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018, de manera condicionada “a que los recursos objeto de la liquidación   del contrato se destinen a pagar a los terceros de buena fe que hayan prestado   dinero o servicios al proyecto respectivo, tales como instituciones financieras   colombianas y extranjeras, tenedores de valores emitidos contra los flujos del   proyecto, proveedores de bienes y servicios para el proyecto y para el   contratista constructor. Para el caso de contratista constructor éste deberá   pagar a los empleados y proveedores. Si el contratista constructor es   beneficiario real de los accionistas que cometieron el ilícito, resulta lógico   que no la suerte sea la misma del accionista en el sentido de no tener derecho a   lucrarse del proyecto sino limitar los recursos que reciba a atender los pagos   con terceros proveedores del proyecto y de buena fe tales como trabajadores,   proveedores de servicios como alimentación, materiales y demás que se encuentren   debidamente justificados en la contabilidad del contratista constructor”.    

En primer lugar, señaló que el artículo acusado tuvo su   origen en la necesidad de seguridad jurídica para los casos en que se diera la   terminación anticipada en relación con los reconocimientos que debían hacerse   para proteger a aquellos particulares con derechos sobre las actividades e   inversiones llevadas a cabo en virtud del contrato, especialmente aquellas   generadoras de derechos a favor de terceros de buena fe. Este artículo se   encuentra ligado a la función social de la propiedad y las garantías propias del   Estado Social de Derecho, en tanto los terceros de buena fe no pueden ser   asaltados en el principio fundamental de la buena fe al no haberse hecho parte o   participado en los actos que viciaron con nulidad absoluta el negocio jurídico   celebrado. Es por esto que, antes de que los recursos se consideren de “propiedad”   del concesionario y que, por tanto, se entienda que se configura un   enriquecimiento sin causa, deben atenderse primero los pagos a trabajadores,   proveedores con garantías o títulos legítimos y a los prestamistas   del proyecto.    

Afirmó estar de acuerdo con que no pueden   hacerse reconocimientos a quienes hayan realizado actos ilícitos, viciando el   negocio de objeto y causa ilícita y, por ende, dichos reconocimientos   vulnerarían el artículo 34 de la Constitución Política en lo relativo a la   figura extinción de dominio. No obstante, consideró que el demandante desconoció   el derecho que tienen los terceros de buena fe exenta de culpa sobre el   proyecto, a quienes no se les puede trasladar la condición de sujetos pasivos y   las consecuencias propias de la declaración de nulidad absoluta del contrato.   Consideró necesario que la Corte Constitucional interviniera para brindar unas   guías de interpretación del referido artículo.    

Finalmente, señaló las consecuencias que en   su criterio se derivarían de la declaratoria de inexequibilidad, a saber: (i) se   generaría una inseguridad jurídica por la imposibilidad de prever las   consecuencias de la terminación anticipada cuando se produzca la nulidad   absoluta del contrato estatal; (ii) se desestimularía la financiación de los   particulares que actúan en calidad de prestamistas, frente a los proyectos de   asociación público privada, desvirtuándose en tal forma la finalidad misma de la   Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios; (iii) se generaría una   desprotección a los terceros con justo título, los cuales terminarían   respondiendo por los actos ilícitos que den lugar a los vicios del contrato;   (iv) podría afectar de forma sustancial el orden económico y social, habida   cuenta que existiría una imposibilidad de culminar el cierre financiero de los   contratos en curso y acaecería un desinterés de los financiadores, proveedores e   incluso posibles trabajadores de involucrarse en proyectos de asociación público   privada; y (v) se daría un enriquecimiento sin causa por parte del Estado,   respecto de las obras ejecutadas y no pagadas en beneficio del interés público,   por no encontrarse justificada la falta de reconocimiento y pago de dichos   trabajos a favor del proyecto, lo que a su vez implicaría un empobrecimiento   correlativo del concesionario y de los terceros de buena que hayan realizado   inversiones para el proyecto.    

15.             Intervención ciudadana de Oscar David   Gómez Pineda    

El señor Oscar David Gómez Pineda[11]  intervino oportunamente dentro del proceso de constitucionalidad, con el   objetivo de solicitar que: (i) la Corte Constitucional se declare inhibida para   resolver de fondo sobre la demanda o (ii) declare exequible el artículo 20 de la   Ley 1882 de 2018.    

En relación con la primera   solicitud, expuso que la demanda adolecía de ineptitud sustantiva por no cumplir   con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia. Hizo las siguientes precisiones: (i) la acción pública no era   clara, porque no planteaba una coherencia argumentativa bajo la cual se   entendiera en qué sentido consideraba que las disposiciones acusadas eran   inconstitucionales y cuál era su justificación; (ii) no se identificó con   claridad el contenido normativo demandado, pues el actor acusó de   inconstitucional el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, cuando   éste se encontraba modificando al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012; (iii) no   se indicaron cuáles ni cómo se transgredieron las normas constitucionales por   cada uno de los fragmentos resaltados; (iv) la demanda carecía de certeza por no   ser identificable algún cargo que estuviera dirigido a cuestionar un contenido   legal verificable a partir de la interpretación de las expresiones acusadas,   habida consideración que el actor otorgó a la norma acusada un contenido   material diferente al que puede derivarse de su texto, pues aquel fue producto   de sus inferencias e interpretaciones injustificadas; (v) el demandante arrojó   una inferencia de que las normas permiten el enriquecimiento ilícito sin indicar   ni siquiera de manera sumaria cómo fue que llegó a dicha convicción; (vi) la   acción careció de especificidad porque no se formuló un cargo concreto de orden   constitucional, sino que se basó en argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales” que no se relacionaban directamente con   las disposiciones acusadas; (vi) la demanda no era pertinente, ya que los   motivos de inconformidad contra las normas acusadas no estaban construidos a   partir de razones de índole constitucional, sino de argumentos que se fundaban   en simples consideraciones legales o de conveniencia; (vii) no se plantearon   cargos suficientes, pues no se expusieron todos los elementos de juicio   necesarios para el estudio de constitucionalidad, que despertaran un mínimo de   duda sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada.     

Aseveró que, en su opinión, para   poder estudiar de fondo la demanda, la Corte se encuentra avocada a formular los   cargos de constitucionalidad por el demandante, lo que sería contrario a lo   establecido en los artículos 241 y 242 de la Constitución.    

16.             Intervención ciudadana de Jorge Enrique   Robledo, Leónidas Gómez, José Roberto Acosta y Jorge Gómez    

Los señores, Jorge Enrique Robledo[12],   Leónidas Gómez[13],   José Roberto Acosta y Jorge Gómez presentaron una intervención ciudadana en el   marco de la presente acción de inconstitucionalidad y solicitaron que se declare   la inexequibilidad de la disposición demandada.    

Alegaron que la norma acusada: (i)   desconoce postulados básicos del Estado Social de Derecho y el principio de   primacía de la Constitución y la Ley, puesto que todos los negocios jurídicos y   actuaciones afectados por objeto o causa ilícita no son fuente de derechos   reconocidos por el ordenamiento jurídico; (ii) crea una excepción al principio   general del derecho que señala que nadie puede enriquecerse sin justa causa;   (iii) modifica todo nuestro sistema legal porque trastoca sin justificación   razonable ni proporcional los efectos de la nulidad absoluta en los contratos   estatales; (iv) reconoce derechos patrimoniales a pesar de que los mismos hayan   sido obtenidos como consecuencia de un ilícito, sumado al hecho de que los   derechos patrimoniales provienen de recursos públicos, lo que demuestra que la   norma acusada no persigue el cumplimiento de las finalidades públicas sino la   garantía de los intereses particulares afectados por sus propias conductas   dolosas; (v) pretende generar reconocimientos indebidos con cargo al patrimonio   público a partir de títulos ilegítimos, creando un beneficio directo; y (vi)   desconoce el principio de consecutividad  y de identidad material flexible,   pues los apartes demandados no fueron incluidos en el texto original y, por   ende, su introducción desconoce la finalidad de la reforma legal que se tramitó   y resaltaron que la fórmula de liquidación, en casos de terminación anticipada   por declararse la nulidad absoluta de contratos de concesión de infraestructura   de transporte, no fue un tema discutido en el primer debate y tampoco guardó   relación de conexidad con lo discutido.    

Indicaron que los actos corruptos   que dan lugar a las terminaciones anticipadas conducen a eliminar la libre   competencia de los concesionarios, lo que significa no obtener el mejor precio   del mercado por la concesión.     

Aseveraron que los serios indicios   de que la norma genera beneficios económicos directos a unos particulares   específicos vulnerarían, entre otras disposiciones, el artículo 134 de la   Constitución Política, el cual le prohíbe al Congreso de la República:   “Decretar a favor de personas o entidades donaciones, gratificaciones, auxilios,   indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estén destinadas a   satisfacer créditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente”.    

V.      CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

El jefe del Ministerio Público se pronunció   sobre la demanda de la referencia y concluyó su escrito solicitando a la Corte   Constitucional que declare la inexequibilidad o subsidiariamente la   exequibilidad condicionada de la disposición impugnada.    

Al respecto, inició haciendo una referencia   al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda y,   puntualmente, respecto de la certeza requerida señaló que: “la referencia al   ‘parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018’, aunque imprecisa, no   afecta el proceso iniciado ni la competencia de la Corte en el asunto.” Por   lo que concluyó que están cumplidos los requisitos de la demanda promovida   contra el artículo 20 (parcial) de la Ley 1882 de 2018, que adicionó el   parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012.    

En su escrito, la Procuraduría consideró   que, para resolver de fondo el asunto planteado, es necesaria la integración   normativa de la totalidad del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de   2012. Esto por cuanto, si bien se observa que las expresiones acusadas son   comprensibles, no se pueden estudiar independientemente, pues su examen remite   inevitablemente al conjunto normativo del cual forman parte; de tal manera que   si se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no   demandados del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 perderían la   capacidad de producir efectos. Lo anterior se debe a que dicha proposición   jurídica versa sobre los reconocimientos debidos en la liquidación de los   contratos de Asociación Público Privada cuando se declara judicialmente su   nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores, criterios y condiciones de   pago a considerar. Por lo tanto, afirmaron que “Cuestionar la   constitucionalidad de dichos reconocimientos, por la no inclusión de aquellos   originados en la ilicitud, afecta la totalidad del referido parágrafo, ante lo   cual sería inane fijar los demás aspectos (criterios y condiciones de pago). Por   ende, se hace indispensable integrar la proposición jurídica completa del   parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionada por el artículo   20 de la Ley 1882 de 2018”[14].    

Finalmente, sobre ese punto señaló que,   aunque el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 se refiere a la   cláusula penal pecuniaria que se deberá pagar, se trata de una disposición   distinta y autónoma por versar sobre aspectos asociados a la aplicación de la   cláusula penal pecuniaria, que son independientes de la liquidación que proceda   sobre “las eventuales prestaciones recíprocas”.    

En cuanto al cargo por la vulneración a los   artículos 34 y 58 constitucionales, estimó que el parágrafo 1 del artículo 32 de   la Ley 1508 de 2012 (adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018)   establece el deber de efectuar reconocimientos en los contratos que desarrollen   las APP, lo que conlleva que la entidad estatal contratante pague lo ejecutado   por el contratista (costos, inversiones y gastos), con intereses y   actualización, descontando lo ya recibido,  ante la declaración de nulidad   absoluta o de la terminación por causales asociadas a este tipo de nulidad. La   norma no hace ninguna diferenciación respecto de las causales de nulidad, por lo   que estos reconocimientos podrían ser procedentes en contratos con objeto o   causa ilícita (causal establecida en el artículo 1741 del Código Civil), por   ejemplo cuando se celebre “contra expresa prohibición constitucional o legal   o con abuso o desviación de poder” (numerales 2 y 3 del artículo 44 de la   Ley 80 de 1993), lo que contraría el ordenamiento jurídico y el interés general.    

Sostuvo que a la luz de las   características de los contratos de APP[15],   no se encuentra fundamento para que el Estado deba asumir siempre y de forma   general los costos de lo ejecutado por el inversionista, “sin la satisfacción   del objeto, con independencia del esquema de APP adoptado y aun si el mismo no   ha comprometido desembolsos de recursos públicos, reconociendo además intereses   conjuntamente con una actualización de factores con el IPC”. Más aún cuando,   en este modelo contractual, no todo costo, gasto o inversión del contratista   implica un compromiso recíproco respaldado con recursos públicos.    

Además, indicó que el parágrafo acusado   establece condiciones de pago que podrían involucrar recursos públicos más allá   de lo comprometido en la APP y amplía sin justificación la aplicación a los   contratos de concesión e infraestructura de transporte celebrados con   anterioridad a la vigencia de la ley 2508 de 2012.     

La norma demandada instituye el deber   estatal de reconocer al contratista lo ejecutado (con intereses y actualización   al IPC), estableciendo criterios generales para su aplicación, aun cuando los   contratos celebrados carezcan de licitud y contraríen el orden constitucional y   legal; pero, además, ordena destinar recursos públicos para actividades que, de   acuerdo con las características de ese modelo contractual, “se encuentran   (total o parcialmente) a cargo del inversionista privado, modificando las   condiciones inherentes de retribución y manejo de riesgos”. Sostiene que tal   como están establecidas las reglas en la norma impugnada “puede terminar   subsanando, al menos en términos del deber de la entidad de pagar por los bienes   o servicios  proveídos, contratos viciados en la legalidad misma de su   objeto, garantizando al contratista pagos e intereses como los que hubieran   procedido si el contrato hubiera sido acorde a derecho”.    

Señala que dentro de los aspectos   fundamentales delineados en el tema, se reconoce “[L]a exigencia de licitud   para el título que origina el derecho de propiedad, ya que de no concurrir,   “procede la declaratoria de extinción de dominio por previsión expresa y directa   del constituyente”. Al respecto, cita la sentencia C-740 de 2003 y resalta   que:    

“el   ordenamiento jurídico solo protege los derechos adquiridos de manera licita, es   decir, a través de una cualquiera de las formas de adquirir el dominio y   reguladas por la ley civil: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión   por causa de muerte y la prescripción y siempre que en los actos jurídicos que   los formalizan concurran los presupuestos exigidos por ella. Ese reconocimiento   y esa protección no se extienden a quien adquiere el dominio por medios   ilícitos. Quien así procede nunca logra consolidar el derecho de propiedad y   menos puede pretender para sí la protección que suministra el ordenamiento   jurídico. De allí que el dominio que llegue a ejercer es solo un derecho   aparente, portador de un vicio originario que lo torna incapaz de consolidarse,   no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado a desvirtuarlo en   cualquier momento”.    

Destacó que el problema planteado en la   demanda involucra también el tener que hacer un análisis respecto de la   finalidad y los propósitos de la contratación estatal, ámbito en el que los   principios constitucionales aplicables obligan a rechazar las medidas que   consolidan privilegios injustificados a quienes han suscrito contratos con el   Estado, que puedan perjudicar el interés general. En ese mismo sentido, afirmó   que de los reconocimientos a los que hace referencia la norma acusada se derivan   beneficios indebidos a favor de los contratistas, vulnerando la Constitución   Política. Por ello, aseveró que el no sancionar una conducta indebida y, por el   contrario, entender que el Estado debe efectuar pagos al contratista, asumiendo   su calidad como deudor frente a sus obligaciones, teniendo también en   consideración que devengarían las ganancias del negocio, incluyendo indexación   de intereses, y no sus pérdidas, sería actuar contra la moralidad administrativa   y al patrimonio público.    

En síntesis, afirmó que el parágrafo 1 del   artículo 32 de la Ley 1508 de 2018 (adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882   de 2018) “vulnera los artículos 34 y 58 constitucionales, puesto que al   establecer el deber de efectuar reconocimientos económicos a los contratistas   (…) instaura derechos a partir de títulos carentes de licitud, que contrarían el   orden constitucional y legal, y dispone (…) la destinación de recursos públicos   en oposición al interés general (para actividades asumidas por el inversionista   privado a su cuenta y riesgo y ordenando una doble actualización de factores, en   perjuicio del tesoro público), lo cual desconoce los límites de la propiedad y   del derecho de dominio”.    

Respecto de la aplicación retroactiva tal y   como lo contempla la norma demandada, consideró que ésta atenta contra la   vigencia de un orden justo y el respeto a la seguridad jurídica, porque   establece nuevas obligaciones en cabeza del Estado, en condiciones diferentes a   las previstas en las leyes anteriores vigentes al momento de la suscripción del   contrato, que afectan el patrimonio público; afectación que carece de sustento   constitucional.    

De otra parte, refirió que durante el   trámite legislativo, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, “se   cuestionó el fundamento de los reconocimientos, y los terceros a los cuales la   disposición propuesta pretendía proteger”. En aquel trámite hubo varias   intervenciones de las cuales se puede evidenciar que en el órgano legislativo se   advirtió las inconsistencias de la disposición acusada, especialmente en   relación con el interés general y la administración de los recursos del Estado.   No obstante lo anterior, se decidió continuar con el trámite por razones   procedimentales, para que de esa forma se pudieran consolidar otras iniciativas   relevantes para el país. Agregó que:    

Finalmente, señaló que es necesario   extender los efectos de la decisión desde la fecha de la promulgación del texto   legal, para asegurar la integridad de la Constitución y, por tanto, solicitó a   la Corte Constitucional que, en uso de su competencia, fije los efectos   temporales de la sentencia. Ello, para evitar que se avalen situaciones   irregulares e ilegítimas ocasionadas por la aplicación de un precepto   inconstitucional declarado inexequible con posterioridad.    

VI.       CONCEPTOS RECAUDADOS POR LA CORTE EN   AUDICIENCIA TÉCNICA ANTE LA SALA PLENA    

El día 30   de abril de 2019 se realizó una audiencia técnica ante la Sala Plena de la Corte   Constitucional[16]  con el fin de recabar conceptos técnicos que le permitieran al pleno de la   corporación contar con mayores elementos de juicios para tomar su decisión. Para   ello se invitaron a seis (6) expertos y a tres (3) altos funcionarios del Estado   a fin de que respondieran una serie de preguntas de los Magistrados de la Corte.[17]    

La sesión   tuvo un carácter extraordinario, motivado por la importancia del asunto. Al   respecto, la Magistrada Gloria Ortiz Delgado, presidenta de la Corte   Constitucional, según consta en el acta:    

“[s]eñaló que la Corte, consciente de las implicaciones e importancia práctica   de esta decisión, de las complejidades que se derivan de la aplicación de la   norma acusada, había acordado de manera unánime suspender la decisión en este   proceso, hasta acopiar conceptos técnicos adicionales a este respecto, mediante   la realización de esta sesión informal, de orden eminentemente técnico, no   reservada, pero privada, debido a los indudables intereses particulares que   están en juego. Precisó que no se trata propiamente de una diligencia en la que   se rindan testimonios o peritajes, sino que es una oportunidad para escuchar los   conceptos de expertos sobre la materia bajo examen. // La presidenta puso de   presente que en casi 28 años de existencia de la Corte Constitucional, era la   primera vez que se acudía a este mecanismo que permitirá allegar al proceso   información y mayores elementos de juicio que ilustren el debate en torno de la   norma demandada. De igual manera, por tratarse de una sesión informal, es la   primera vez que asiste un magistrado auxiliar, el doctor Luis Andrés Fajardo,   quien pertenece al despacho de la magistrada Cristina Pardo.”         

A   continuación, y con fundamento en el Acta de la Sesión Técnica del 30 de abril   de 2019,[18]  se resumen las principales conclusiones a las que llegaron los invitados a la   audiencia:    

El doctor   MAURICIO FAJARDO inició con un recuento de la normatividad y la jurisprudencia   colombiana sobre nulidad absoluta de los contratos, hasta la expedición de la   Ley 80 de 1993[19]  Señaló que las primeras apreciaciones que surgieron sobre el artículo 48 de la   citada ley, se encaminaron a interpretar que excluía la aplicación del artículo   1525 del Código Civil, según el cual, si las partes habían celebrado el contrato   “a sabiendas” de la ilicitud del objeto o causa, no había lugar a repetir   lo dado o pagado. Sin embargo, a partir de una sentencia de noviembre de 2004,   el Consejo de Estado consideró que el inciso segundo del artículo 48 de la Ley   80 de 1993 no había eliminado la aplicación del artículo 1525 del Código Civil,   sino que debía ser interpretado en concordancia con el mismo, de modo que   declarada la nulidad absoluta, si las partes habían tenido conocimiento de la   ilicitud de objeto o causa del contrato estatal, no habría lugar a ningún tipo   de reconocimiento. Se entendió que esta consecuencia equivalía a una sanción de   carácter civil o patrimonial por haber celebrado un contrato estatal a sabiendas   de su ilicitud. Si las partes no tenían conocimiento de esa ilicitud, se   aplicaba entonces el inciso segundo del artículo 48.        

Sostuvo que   con la expedición de la Ley 1882 de 2018 se distinguen tres regímenes en materia   de nulidad absoluta de un contrato: en primer término, las reglas del Código   Civil que se predican en general de todo contrato afectado por este tipo de   nulidad;  en segundo lugar, las reglas establecidas para el universo de los   contratos estatales en el Decreto 222 de 1983 y después, por la Ley 80 de 1993;   y en tercer lugar, el régimen especial establecido en la Ley 1882 de 2018,   concebido exclusivamente para los contratos de  Asociación Público Privada,   entre los cuales están comprendidos los contratos de concesión de obra de   infraestructura.    

Indicó que   en materia específica de nulidad absoluta de contratos celebrados por APP, el   parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2019,  mezcla dos hipótesis   diferentes en su origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato   que debe ser declarada por el juez del contrato, evento en el cual se plantea   una controversia judicial que concluye con una providencia con efectos   retroactivos y de otra parte,[20]  la terminación unilateral del contrato que se produce por medio de acto de la   administración en ejercicio de sus potestades excepcionales en tres casos: a) la   terminación unilateral propiamente dicha;[21]  b) declaración de caducidad administrativa del contrato;[22] y c) la   terminación obligatoria del contrato en el estado en que se encuentre (art. 45,   inciso segundo Ley 80 de 1993),  ante la ocurrencia de ciertas causales de   nulidad absoluta(1, 2 y 4 del art. 44, Ley 80 de 1993)[23].    

En su   concepto, aunque pareciera existir solo una variación sutil, la norma demandada   demuestra una diferencia bien marcada frente a los otros contratos estatales,   que en su liquidación por causa de nulidad absoluta solo da lugar a las   prestaciones sobre lo ejecutado, mientras que en los contratos de la APP, en la   misma situación e independientemente de lo que se haya o no ejecutado, se   reconocen los costos, ingresos y gastos ejecutados por el contratista,   incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el   contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual, lo que demuestra   un tratamiento mucho más favorable.[24]       

       

Retomando   el texto del parágrafo, señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado   introdujo en la interpretación del inciso segundo artículo 48 de la Ley 80 de   1993, la distinción entre las nulidades absolutas en las que las partes no   sabían de su existencia, evento en el cual procedía el reconocimiento y pago de   las prestaciones ejecutadas y aquellos casos en que, de existir el elemento “a   sabiendas” de esa nulidad, no procedía ninguna clase de reconocimiento, en   virtud del artículo 1525 del Código Civil. Pero el parágrafo 1 del artículo 20   acusado, a la luz de una interpretación sistemática de la norma, de acuerdo con   el parágrafo 2 del mismo artículo, excluye la aplicación del artículo 1525 del   Código Civil.[25]  Es decir, que la consecuencia es que ya no se aplica la distinción que hacía el   Consejo de Estado y excluye por completo la aplicación del artículo 1525 del   Código Civil, de manera que, sin perjuicio de las sanciones patrimoniales, se   hacen los mismos reconocimientos enunciados en el parágrafo 1.    

En su   concepto, esta disposición modifica de manera transcendental el régimen   contractual colombiano tradicional[26]  que ha tenido siempre un fundamento claro en la moral, específicamente, en la   moralidad pública en la prevalencia del interés general, y el respeto de un   orden económico y social justo, cuando ordena reconocer pagos, incluso de manera   más beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisión de   delitos.    

Concluyó su   intervención el doctor MAURICIO FAJARDO, señalando que resultaba muy difícil   explicar con coherencia, cómo en un ordenamiento jurídico que sanciona, castiga   y persigue los delitos que afecten el patrimonio del Estado e inhabilita de por   vida a quienes los hayan cometido para contratar con el Estado, cuando se llega   al terreno de la Ley 1882 de 2018 y en concreto del artículo 20, quienes   celebran contratos de APP, afectado de nulidad absoluta por la comisión de   delitos, se les exija solamente el pago de la cláusula penal pactada o en su   defecto del 5% del valor  del contrato y después reciban el pago de los   gastos, inversiones y costos ejecutados por el contratista, incluidos los   intereses, con el ítem de que todos estos factores deben ser actualizados con el   IPC.[27]     

A   continuación, la magistrada CRISTINA PARDO le concedió el uso de la palabra a la   doctora AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA. De manera preliminar, retomando lo que   había expuesto el doctor MAURICIO FAJARDO, comenzó por precisar que la norma   demandada alude indistintamente a terminación y a nulidad y que esa terminación   es la que se sustenta en la ilicitud del contrato, pero que no muta en una   nulidad administrativa.[28]  Al respecto precisó el concepto de restitución mutua, que implica retrotraer las   cosas al momento inicial, como si el contrato no se hubiera celebrado; permite   recuperar el valor de prestaciones contractuales ejecutadas que hayan   beneficiado a la entidad, pero no comprende una indemnización de perjuicios   derivada de la nulidad del contrato, por cuanto no se está en el escenario de la   responsabilidad patrimonial. Tanto es así, que posteriormente, en algunos casos,   después de haberse anulado un contrato, el contratista puede acudir a instaurar   una acción de reparación directa por los perjuicios causados a causa de los   vicios ocurridos durante la etapa precontractual o de formación el contrato   (falta de planeación, corrupción, entre otros) que condujeron a dar al traste   con el contrato y derivaron en su nulidad.[29]  Pese a lo anterior, señaló la lectura que se hace del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018  y afirmó que la restitución mutua es un concepto ajeno a la   indemnización de perjuicios que un contratista haya padecido derivados de la   nulidad del contrato.    

Considera   que el artículo 1525 del Código Civil debe entenderse integrado a la norma, como   también lo ha establecido el Consejo de Estado en numerosas sentencias   aplicables a contratos regidos por la Ley 80 de 1993. Observó que, el Consejo de   Estado ha considerado desde 1990 que, como el artículo 1525 del Código Civil   regula la nulidad absoluta de los contratos por causa y objeto ilícito, cuando   las partes o el contratista obraron a sabiendas de su ilicitud, hipótesis no   regulada en el artículo 48, debe aplicarse en el caso de nulidad absoluta de   contratos que se rigen por el estatuto general de contratación.    

En relación   con la pregunta acerca de si son diferentes los conceptos de “prestaciones   ejecutadas en desarrollo de un contrato” y “prestaciones cumplidas que le   hubieren servido para beneficiar el interés público” a que alude el artículo   48 de la Ley 80 de 1993 y los conceptos de “costos, inversiones que pueda ser   explotable económicamente y que cuente con las características : y gastos   ejecutados por el contratista”, enunciados en el artículo 20, la doctora   HERNÁNDEZ SILVA señaló que en efecto, son conceptos distintos. Los conceptos que   contiene el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, no son equivalentes a los que   están previstos en el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.[30]     Sostuvo que la jurisprudencia del Consejo de Estado (expediente 41768) del 16 de   julio de 2015, valora las prestaciones contractuales de un contrato que se anula   ejecutadas hasta cierto momento y las actualiza a la fecha de la sentencia   (transcurren varios años desde la demanda), como concepto de restitución mutua,   pero no comprende un interés de financiación o una penalidad financiera.    

Manifestó   que cuando se habla de restituciones mutuas estas se limitan a las prestaciones   estrictamente contractuales ejecutadas por el contratista a favor de la entidad   y que en virtud de las restituciones mutuas a que da lugar la nulidad absoluta   del contrato le son reconocidas en los términos de la ley interpretada de manera   sistemática.     

Sostuvo que   para determinar el valor del interés público satisfecho de la entidad   contratante con las prestaciones ejecutadas por el contratista para la limitar   el valor de las prestaciones a reconocer según lo dispuesto en el artículo 48 de   la Ley 80 de 1993, existen dos sentencias que ilustran este aspecto: la 35676 de   29 de junio de 2017 y 41768 de 2015. Para tal efecto se hace un balance entre lo   invertido (en este caso, para recolección de basura consistente en material para   posterior uso agro industrial) y lo obtenido por el contratista (ganancia que le   representa ese material) y el beneficio que tuvo para la entidad (equilibrio de   la ecuación económica del contrato). Si de ese análisis se encuentra que el   beneficio de lo obtenido por el concesionario compensa lo invertido, no hay   lugar a restitución.    

Al   respecto, reiteró que en este caso debe darse aplicación al artículo 5º de la   Ley 1508 de 2012, por tratarse de un contrato de concesión que tiene una   estructura financiera compleja y debe cumplir obligaciones de resultado, que   permite determinar cuáles prestaciones han beneficiado a la entidad, para lo   cual debe consultarse en el contrato los derechos del contratista y los de la   entidad.    

Señaló   finalmente que frente a actos de corrupción de las partes contratantes, no cabe   aplicar el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018. De hacerlo, se actuaría en contra   del sistema normativo, al desconocer el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y en   particular, el artículo 1525 del Código Civil. Con ello, se estaría retribuyendo   a un contratista que obró a sabiendas de la ilicitud del contrato, que se   beneficiaría de su propia culpa o negligencia, con unas restituciones a las que   no tiene derecho.     

Finalmente   y por solicitud de la magistrada CRISTINA PARDO los dos expertos se refirieron a   la figura del levantamiento del velo corporativo manifestando conjuntamente la   compatibilidad de esa medida con la aplicación de la regla del artículo 1525 del   Código Civil.    

A   continuación, ingresaron el señor Contralor General de la República, JUAN FELIPE   CÓRDOBA LARRARTE; el señor Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y   Crédito Público, LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINO y el señor Director de Defensa   Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del estado, CÉSAR   AUGUSTO MÉNDEZ.[31]    

A este   funcionario se preguntó esencialmente, sobre la proyección práctica de la norma,   en particular, acerca del número de casos en los que actualmente se está   aplicando esta norma, el tipo de contratos celebrados bajo la forma de APP, si   respecto de algunos ya se ha suscitado una discusión judicial y qué perspectivas   tiene la Agencia.    

Al señor   Viceministro Técnico,[32]  se le plantearon inquietudes de orden económico, acerca de la fórmula que se   viene aplicando para restituciones mutuas derivadas de casos de nulidad absoluta   de contratos de APP. Puntualmente, surgieron dudas en la Sala sobre su   razonabilidad frente a la inexistencia de un límite de un tope a los   reconocimientos y al no establecer una relación con el valor intrínseco de la   infraestructura que está recibiendo la entidad pública o el Estado, con la   disponibilidad o la utilidad de esta infraestructura.     

Inicialmente, el Viceministro se refirió a problemas económicos de Colombia como   la ausencia de equidad y la volatilidad del crecimiento económico, por   considerar que la discusión sobre infraestructura pasa por estos dos temas.[33] Luego, se   refirió a las modalidades de financiación que se utilizan, en contratos de   desarrollo de infraestructura por concesión, por varios agentes económicos,   cuyas condiciones dependen de los riesgos de la inversión. Al respecto señaló   que la incertidumbre sobre el futuro y riesgos mayores de la inversión exigen   mejores incentivos y una prima de riesgo superior para que participen los   inversionistas privados y se dispuso a explicar cuáles pueden ser esos   incentivos y el papel que juegan los intereses en esas inversiones.       

Frente a la   pregunta sobre la fórmula establecida en la disposición demandada el   Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ señaló que es una forma de compensar todos   los costos, inversiones y gastos en que incurrió el contratista, como un   incentivo para financiar por medio de la inversión privada grandes proyectos de   infraestructura de suma importancia para el desarrollo económico del país, que   alcanza el valor de 1.0 del PIB. Señaló que en términos fiscales estos rubros no   se pueden contabilizar porque es una disposición nueva y porque es difícil   prever esas contingencias, al igual que ocurre con las sentencias, respecto de   las cuales se hace apenas un cálculo aproximado. Sin embargo, sostuvo que el   costo económico que tiene para el Estado no poder adelantar esos proyectos con   inversión privada, excedería con creces el valor de las restituciones que se   establecen en la norma y que si no existiera, se incrementaría el riesgo de no   participación en estos contratos de infraestructura del inversionista privado.    

Señaló que   desde que existe el marco fiscal de mediano plazo -hace ya quince años- es muy   difícil predecir eventos futuros como el de la nulidad absoluta por causa u   objeto ilícito de un contrato, pero por el tiempo que toman los procesos   judiciales es probable que excedería el costo fiscal y por tratarse de una   decisión de un juez, resulta difícil pronosticar un tope del mismo, que   técnicamente podría ser el valor de la obra. Sería más sencillo tener un tope,   pero matemáticamente es difícil predecirlo frente a una sentencia judicial.    

A   continuación, intervino el Director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado, CÉSAR AUGUSTO MÉNDEZ, a quien   correspondía emitir concepto acerca de los impactos jurídicos que se derivan de   la aplicación de la norma acusada. Para ello, consideró que lo primero era   delimitar el rango de aplicación material de la Ley 1882 de 2018 y   particularmente, del artículo 20.    

Señaló al   respecto que actualmente, el estado colombiano tiene 52 contratos vigentes de   proyectos carreteros, 7 contratos vigentes sobre proyectos aeroportuarios, 60   contratos vigentes sobre proyectos portuarios y 3 contratos sobre proyectos   férreos. Indicó que varios de estos contratos se tasan en billones de pesos.   Adicionalmente, se encuentran en etapa de estructuración 18 contratos de   proyectos carreteros, 11 de proyectos portuarios, 9 de proyectos aeroportuarios   y 5 de proyectos férreos. Aclaró que estos contratos son únicamente los   contratos celebrados o administrados por la Agencia Nacional de Infraestructura,   ANI y no incluye contratos de infraestructura celebrados por las entidades   descentralizadas territoriales ni contratos de infraestructura distinta a las   APP de transporte. En consecuencia, los 122 contratos vigentes y los 43 que se   encuentran en proceso de estructuración se verán cubiertos por los efectos de   esta norma.    

Indicó que   la Agencia también ha realizado análisis acerca del distinto impacto que tiene   la aplicación del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 y la del artículo 20 de la   Ley 1828 de 2018, así como, el análisis de los beneficios que trae para el   Estado este tipo de contratación y las ventajas comparativas que también trae la   nueva norma.[34]  Concluyó que aunque ambas disposiciones comparten el requisito común de que las   prestaciones ejecutadas hayan satisfecho el interés público, el artículo 20   establece unos requisitos adicionales: (i) que los costos que se reconozcan   estén asociados al desarrollo del objeto contractual; (ii) que correspondan   máximo a precios o condiciones del mercado, al momento de causación, acorde con   la modalidad del contrato; (iii) no correspondan a costos o penalidades,   pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la   terminación anticipada de las relacionales contractuales no laborales. Por otra   parte, respecto del inciso relativo a los costos o penalidades, pactadas o no,   que terceros hayan aplicado al contratista en razón de la terminación del   contrato y derivados de cobertura financiera del proyecto, señalo que para la   Agencia esta regla discriminaría a los acreedores que no entran en esas dos   categorías, que no sumarán en la liquidación.     

Enseguida,   enunció los elementos del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 que, para la   Agencia, son convenientes y beneficiosos para las partes:  a) facilita el   proceso de restituciones mutuas al establecer de manera clara los conceptos a   tener en cuenta en la liquidación; b) castiga al concesionario responsable de la   conducta que dio lugar a la causal de nulidad con la imposición de la cláusula   penal pactada en el contrato y de no serlo, equivaldrá al 5% del valor del   contrato, cláusula que se debe descontar de los remanentes a favor del   concesionario; c) cuando los remanentes no sean suficientes, la entidad debe   hacer efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o   jurídicas responsables; d) congela durante cinco años los remanentes de la   liquidación para atender y garantizar posibles reclamaciones; e) concede al   Estado un plazo más amplio para el pago del producto de las restituciones   mutuas, frente al plazo de 10 años que establece el CPACA, el cual será de 5   años o el que acuerden las partes, con una tasa interés moratorio más benigno    que el que se aplica en la normatividad colombiana.    

Por otro   lado, el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE señaló que la norma   contiene elementos que podrían ser contrarios a la Carta Política, cual es el de   la actualización de los intereses con el IPC histórico, ya que la Corte   Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han determinado que los intereses   ya tienen incorporado un factor de corrección monetaria. Por lo tanto, se   estaría en presencia de un doble pago.    

Por último,   en cuanto a la retroactividad, en su entender, la norma que la establece es   bastante confusa. Esto, por cuanto la norma no especifica si se refiere a los   contratos firmados, procesos de contratación o procedimientos sancionatorios. [35]   A juicio de la Agencia, lo que se debe esclarecer en relación con la aplicación   de la ley en el tiempo, es el hecho que se debe determinar para aplicar la ley:   si es la fecha de la celebración del contrato, la fecha de declaración de   nulidad del contrato o la fecha en que la autoridad administrativa da por   terminado el contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. [36]    

Enseguida,   intervino el Contralor General de la República, JUAN FELIPE CÓRDOBA LARRARTE. En   primer término, advirtió que antes de su llegada a esta entidad, la Contraloría   adoptó una postura frente a la norma demandada, la cual comparte.  Acto   seguido, se refirió a las diferencias entre un contrato de obra pública, una   concesión bajo el esquema de obra pública y la concesión bajo la modalidad de   Alianza Público Privada.[37]    

Señaló que   al comparar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, con el artículo 20 de la Ley   1882 de 2018, en la nueva norma se introduce un cambio sustancial en el   requisito para el reconocimiento de restituciones, pues ya no debe demostrarse   ni certificarse que la prestación ejecutada haya beneficiado a la entidad en la   forma que se exigía en el artículo 48, ni se hace en proporción al beneficio   obtenido por la entidad.  Basta afirmar que las prestaciones se hayan   ejecutado “total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés   público” y estén asociadas al desarrollo del objeto del contrato, lo cual   configura un gran riesgo para el Estado en su patrimonio público.[38]      

Enseguida,   el Sr. Contralor se refirió a la jurisprudencia del Consejo de Estado   (sentencias del 7 de octubre de 1999, Expediente 12387 y del 25 de noviembre de   2004, expediente 25560, 12 de agosto de 2011), sobre protección a la moralidad   pública, según la cual, no hay lugar al reconocimiento de restituciones mutuas   cuando las circunstancias que dieron lugar a nulidad absoluta del contrato se   presentaron a sabiendas del contratista.  Señaló que veía con preocupación,   como la Ley 1882 de 2018, aún ante la ocurrencia de delitos con la celebración o   ejecución del contrato, solo exige al contratista pagar la cláusula penal que se   pacte en el contrato y que de no haberse pactado, es del 5% del valor del   contrato, los cual favorece la pérdida de recursos y es benévola frente a la   comisión de conductas dolosas o culposas. No establece el pago de multas y el   Estado no puede reconocer gastos no contemplados en la relación contractual.    

Indicó   además que en la norma, no se pueden reconocer costos o penalidades que el   tercero haya aplicado al contratista en razón de la terminación anticipada de   las relaciones contractuales no laborales, pero exceptúa a costos o penalidades   asociados a contratos de crédito, leasing financiero o la terminación de los   contratos derivados de la cobertura financiera del proyecto. Esto rompe un   elemento esencial de las APP, como es el de la distribución de los riesgos que   debe asumir el contratista privado, lo cual sería terrible para el país. En este   caso, la Contraloría General deberá iniciar las acciones encaminadas a recuperar   los recursos pagados al contratista por este concepto, mediante procesos de   responsabilidad fiscal y posterior cobro, gestiones que pueden tardar hasta diez   años y resultar ineficientes, cuando en realidad esos dineros no debieron haber   salido de las arcas del Estado.    

En   consecuencia, el Contralor General concluyó que la norma atenta abiertamente   contra los principios que rigen la función pública, el interés general y la   moralidad pública, poniendo en riesgo los recursos públicos.[39]     

A   continuación, la magistrada CRISTINA PARDO abrió un espacio para las preguntas   de los magistrados.    

La   presidenta GLORIA STELLA ORTIZ preguntó al Contralor, si cuando tiene lugar la   terminación de un contrato por causa de nulidad absoluta generada en objeto o   causa ilícita, interviene la Contraloría General para defender el patrimonio   público, y en qué forma, bien actuando de oficio o si debe esperar una denuncia.      

El   Contralor CARLOS FELIPE CÓRDOBA indicó que actúa de oficio cuando se declara la   nulidad. Sostuvo que no se puede generar para el Estado responsabilidades que no   tiene. Aquí de lo que se trata es de proteger los recursos públicos y por el   contrario se estaría abriendo la puerta a los privados para que vayan por   recursos del Estado que antes no debía pagar.         

El   magistrado ANTONIO JOSÉ LIZARAZO le preguntó al Contralor General, si de   conformidad con los criterios establecidos en el artículo 20 de la Ley 1882 de   2018, que exige que las obras hayan sido ejecutadas total o parcialmente para   contribuir a satisfacer el interés público, ¿Las obras ejecutadas parcialmente   son suficientes para valorar el interés público que representan?    

El   Contralor General CARLOS FELIPE CÓRDOBA señaló que cualquier cosa puede   representar el interés público. La sola firma del contrato puede serlo, pues el   Estado firma los contratos para favorecer el interés público. Precisamente, como   no hay nada tangible, se tendrán graves problemas, para el mismo interés y la   defensa de los recursos públicos. Observó que por la redacción del artículo 20,   hoy no se ve la certeza que había en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sobre   la existencia de un específico beneficio para la entidad estatal, que tenía que   definirse, demostrarse y valorar como base para el reconocimiento de las   restituciones y solo hasta el monto que tuviera ese beneficio.      

Sobre esta   inquietud, el Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ intervino para hacer una   precisión en relación sobre la forma en que se celebran los contratos de APP.   Indicó que para conseguir la financiación de un contrato APP se requiere la   previa concesión del Estado el cual le provee una información acerca del interés   público que representa el proyecto, que tiene una lógica económica y social. Si   bien es cierto que esta modalidad de contratación busca que el Estado asuma   menos riesgos, lo cierto es que no deja de ser partícipe de los riesgos en   alguna medida. Se trata de un contrato público-privado y no entre solo privados.    Sin embargo, el Contralor CARLOS FELIPE CÓRDOBA señaló que el Estado no puede   responder por las actuaciones ilícitas de los inversionistas privados, ni asumir   las consecuencias de ello. Aunque encarezca la inversión, el riesgo no se le   puede cargar al Estado.    

Enseguida,   el magistrado ALEJANDRO LINARES preguntó al Viceministro de Hacienda, cuál sería   la alternativa que tendría el Estado para realizar los pagos al contratista   enunciados en el inciso primero del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018, una vez que se ha agotado el patrimonio autónomo, si no existieran los   cinco años previstos en la norma. ¿Tendría que hacer esos pagos inmediatamente,   una vez se termine el contrato y se inicie la liquidación por la declaración de   nulidad absoluta?    

El   Viceministro LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ señaló que el plazo de cinco años tiene   sentido en términos financieros; un plazo menor implicaría una contingencia   fiscal de grandes proporciones.[40]    

Acerca del   plazo de cinco años, el magistrado CARLOS BERNAL planteó dos inquietudes:    de un lado, el impacto que puede tener para el Estado pagar al contratista una   serie de costos y gastos en dicho plazo, cuando se trata de proyectos   financiados a 20 y 30 años, por lo que le asombra la calma del Viceministro.    Desde el punto de vista del privado, podría crearse un incentivo perverso para   cometer delitos, para incurrir en corrupción, pues se puede plantear el negocio   a 20 años, pero cometiendo un ilícito, se anula el contrato y en su liquidación   se pagaría solo en 5 años los costos, inversiones y gastos de lo ejecutado por   el contratista, pese al delito y el concesionario responsable solo tendría que   pagar la cláusula penal. Por otra parte, habida cuenta que en los contratos de   las APP la plata viene de los ahorradores y de las personas que se van a   pensionar en el futuro, ¿Qué pasaría con esos ahorros, de prosperar la presente   demanda de inconstitucionalidad y no se devolverían esos dineros a los   inversionistas?     

Sobre la   primera inquietud, el Viceministro indicó que el evaluador financiero de estos   proyectos lo debe tener en cuenta al momento de valorar el riesgo. Como el   Estado participa en estos contratos, previamente ha aprobado vigencias futuras a   través de Conpes y el Confis atiende esas contingencias. Sobre los fondos,   señaló que lo esencial es la seguridad jurídica, para lo cual, los Fondos de   Pensiones tienen que hacer reservas de toda inversión. El efecto inmediato de la   inconstitucionalidad es que el riesgo de la inversión será mayor, lo que   encarecerá ese costo financiero y puede disminuir la participación de los   privados en los contratos de infraestructura. Por su parte, el Contralor General   señaló que hoy solo se recupera el 0.4% de esos recursos y que el problema es el   modelo de control fiscal.    

La   magistrada DIANA FAJARDO preguntó cómo se pagaban ese tipo de contingencias y si   entraban en turno con las demás sentencias que condenan al Estado. El   Viceministro indicó que hoy existe una partida de 7 billones para el pago de   sentencias y el Director de Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE  indicó   que esos pagos se realizaban con el presupuesto de las entidades.    

De otro   lado, la presidenta GLORIA STELLA ORTIZ preguntó cómo entienden el valor que se   debe pagar al contratista por costos, inversiones y gastos en la liquidación de   un contrato por causa de nulidad absoluta.  El Viceministro de Hacienda señaló   que dependía de la interpretación de si son intereses contractuales pactados o   moratorios, pues en estos ya está incluida la actualización y en los primeros   varían en cada caso.  Para el Contralor General, el problema es que hoy la   determinación de lo que beneficia al interés público queda al arbitrio del   liquidador. El problema es que la ausencia de certeza en la Ley 1882 de lo que   es interés público puede llevar a que el Estado termine por pagar prestaciones   del privado que no benefician dicho interés.  (vgr. una estación de   servicio en una autopista). Afirmó que el único interés de la Contraloría es   salvaguardar el patrimonio y el interés público. En concepto de la ANDJE, la Ley   1882 de 2018 es clara al establecer que ese valor es el de las obras ejecutadas,   con el cumplimiento de los requisitos que prevé el artículo 20.    

En un   tercer grupo[41]  participaron los expertos invitados ANDRÉS ESCOBAR ARANGO, exviceministro de   Hacienda y exsubdirector del Departamento Nacional de Planeación; el economista   JUAN RICARDO ORTEGA LÓPEZ, asesor del Banco Interamericano de Desarrollo, BID y   exdirector de la DIAN y el economista CLEMENTE DEL VALLE BORRAEZ, expresidente   de la Financiera de Desarrollo Nacional.[42]    

El experto   ORTEGA LÓPEZ señaló la importancia de los contratos de tipo Project finance  para el país, al tiempo que reiteró la necesidad de seguridad jurídica y el   equilibrio entre la inversión y las utilidades, sin incentivos perversos.   Observó que los términos de la ley pueden generar dudas, pero lo importante es   que los que cometan delitos paguen por ellos. Observó que en este esquema de   liquidación, aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos   importantes, como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra útiles. Consideró   que lo ejecutado en la etapa precontractual u de legalización con la comisión de   conductas ilícitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de   un contrato ilícito. Advirtió que por tratarse de la participación de muchas   partes, debe diseñarse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por último,   expresó su preocupación por la responsabilidad que surge de investigaciones de   la Contraloría, ya que las consecuencias de la ilicitud no deberían afectar a   terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deberían ser   asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendría levantarse   el velo corporativo y responder las partes que cometieron los ilícitos.[43]    

A   continuación, intervino el economista ANDRES ESCOBAR. En la primera parte, hizo   unas consideraciones generales sobre la infraestructura en nuestro país. Afirmó   que Colombia tiene unas necesidades grandes de infraestructura y que en el   ranking internacional de competitividad se raja por este aspecto. En 2010 ocupó   el lugar 69 entre 139 países del ranking. Hoy está en el puesto 60.   Específicamente, en calidad de vías ha estado en los puestos 108 de 139 países y   hoy está en el puesto 102 de 134, con una leve mejoría. Colombia ha buscado   nuevas formas de financiación. Resaltó que en el nuevo esquema de contratación   de APP, no existe un anticipo, por lo que el contratista debe tener la capacidad   de financiar la construcción con recursos propios y de crédito y el Estado entra   a aportar recursos cuando ya comienza a operar la infraestructura. La modalidad   que se emplea es la de project finance que requieren un apalancamiento y   endeudamiento mayor, incluso con dineros del exterior y en apoyo de la banca de   desarrollo, pues la capacidad financiera local es insuficiente. Observó que la   decisión del Gobierno de no pagar hasta tanto se haya ejecutado la obra de   infraestructura en las unidades funcionales pactadas, determina que hay que   garantizar al particular que los peajes, el mantenimiento y esos pagos cubran   los costos, la inversión y los gastos en que tuvo que incurrir antes de que   llegaran los recursos públicos.     

En la   segunda parte, el experto se refirió a la importancia que tiene el artículo 20   de la Ley 1882 de 2018 para la contratación de las APP. Indicó que mientras el   contrato esté vigente no hay problema, pues su desarrollo se lleva a cabo de   acuerdo con lo pactado. Los problemas surgen cuando se anula el contrato, en   relación con cuál es el libreto a seguir en cuanto a las partes y a quienes   intervienen en el contrato. Indicó que esta preocupación surge desde el momento   en que estudia la posibilidad de invertir en la obra. Se trata de prever como   debe realizarse la liquidación y qué debe asumir cada una de las partes y en   particular, el tercero de buena fe. Esto permite que haya claridad sobre lo que   ocurre en esta contingencia, de declararse la nulidad absoluta del contrato.   Esto determinará si decide intervenir o no en el contrato y de hacerlo, qué   ocurrirá en caso de que se anule el contrato. De no existir estas previsiones,   lo más seguro es que el Estado tendrá que ser quien invierta solo en los   contratos de infraestructura en unas condiciones muy gravosas. Incluso, la   negociación de inversiones de infraestructura en curso puede afectarse con la   desaparición de un libreto que le dé claridad a los inversionistas sobre lo que   ocurrirá en caso de nulidad absoluta del contrato.    

Enseguida,   se abrió espacio a las preguntas de los magistrados.    

En primer   lugar, la magistrada DIANA FAJARDO, preguntó si lo relevante para dar confianza   a los inversionistas era la existencia de la fórmula   que establece este   artículo, o si en realidad es suficiente con que exista una fórmula que le dé   claridad y seguridad al inversionista.        

Al   respecto, el doctor JUAN RICARDO ORTEGA señaló que es fundamental que exista un   libreto que le permita a los inversionistas evaluar los riesgos y prever que les   puede suceder en caso de llegar a declararse la nulidad del contrato. En su   concepto, el texto del artículo 20 no garantiza ese equilibrio, sino que   establece un desequilibrio en contra del Estado, como tampoco garantiza que se   acabe con la impunidad que tanto daño le está haciendo al país.[44]      

El doctor   CLEMENTE DEL VALLE reiteró que había que tenerse en cuenta que la Ley 1508 de   2012 cambió la forma y la rigurosidad como se financian los contratos de   infraestructura. Hoy, con el modelo project finance los bancos tienes una   responsabilidad mayor que se evalúa previamente por espacio de un año, año y   medio antes de decidir participar en la financiación de un proyecto. De   encontrarse que una de las partes que intervendrán en el contrato no genera   confianza, o tienen una mala referencia, muchos bancos prefieren no financiar   este tipo de proyectos. Afirmó que eso es lo máximo que pueden hacer los bancos.   A su juicio, cuando se presentan situaciones de corrupción, el financiador no   debe asumir estas contingencias, puesto que no las puede detectar con   anticipación. El financiador contrata ingenieros independientes que se dedican a   hacer seguimiento de la ejecución el proyecto y no se desembolsan recursos por   obras que no cumplan las condiciones óptimas. En el modelo actual lo único que   tienen los bancos, es el artículo 20 que le da claridad a la forma en que se   liquidará el contrato.[45]    

El doctor   ANDRÉS ESCOBAR dividió su respuesta en tres partes. En primer término, consideró   que si se van a reconocer unos costos y gastos por concepto de lo ejecutado,   teniendo en cuenta la satisfacción del interés general, la actualización con el   IPC al momento resulta razonable. En segundo lugar, estimó razonable por motivos   de restricción fiscal, que cuando los remanentes del patrimonio autónomo no sean   suficientes, el Estado tenga un plazo de cinco años para pagar los costos,   inversiones y gastos de las prestaciones ejecutadas por el contratista y se   reconozca a favor de los terceros de buena fe un interés. En tercer lugar,   observó que para algunas los causantes de la nulidad absoluta del contrato no   deberían tener ningún reconocimiento y pago. Para otros, esto es posible, si   pagan una cláusula penal del 5% del valor del contrato, que es un valor   importante. Sin embargo, expresó su inquietud acerca de que el artículo 20   permita que las partes puedan convenir una cláusula penal inferior al 5% del   valor del contrato. Si bien esta cláusula es suficientemente onerosa, observó   que una forma de perseguir la corrupción puede ser la de no reconocer ningún   pago al responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta del   contrato por objeto u objeto ilícito, pero sostuvo que esto no debe afectar al   tercero de buena fe.     

La   magistrada DIANA FAJARDO planteó su inquietud acerca de los costos que genera   esta disposición, en particular respecto de la hipótesis de la decisión   judicial, que se hace con cargo al rubro de sentencias y conciliaciones sobre lo   que existe un retraso enorme que está generando intereses moratorios al Estado.    Al respecto, el economista ANDRÉS ESCOBAR señaló que existe un fondo de   contingencias que se nutre de diferentes aportes atados a esos proyectos, con lo   cual es posible que se puedan hacer esos pagos sin dilaciones. Para ello, se   crea un fondo único en el que concurran todos esos aportes[46].    

A   continuación, la presidenta de la Corte GLORIA ORTIZ preguntó a los tres   expertos, en términos de riesgos para la operación, en términos de confianza y   afectación de la privacidad de las empresas, qué impacto tendría la posibilidad   de levantar el velo cuando hay investigaciones acerca de la firma de los   contratos. Los tres expertos coincidieron en la virtud de esa medida cuando esté   probada la ilicitud, por cuanto facilitaría tener fuentes adicionales para   pagar, también permitiría aclarar quién es tercero de buena fe y quien no lo es,   lo cual es fundamental para aplicar de manera transparente el artículo 20.     

Enseguida,   el magistrado ALEJANDRO LINARES preguntó sobre el parágrafo 2º del artículo, y   si con él puede darse por cubierta la hipótesis de la actuación de mala fe. El   doctor JUAN RICARDO ORTEGA indicó que el parágrafo 1º es el manual de lo que   debe hacerse al liquidar un contrato que es declarado nulo e inserta conceptos   que en realidad no deberían reconocerse.[47]  Para el doctor CLEMENTE DEL VALLE el primer parágrafo es una garantía para los   inversionistas, al tener reglas claras acerca de la forma en que se realizará la   liquidación del contrato. En concepto del doctor ANDRÉS ESCOBAR, el parágrafo 1º   regula la forma en que se liquida el contrato en caso de declararse su nulidad   absoluta por cualquier causa, no solo por actos de corrupción. En cuanto al   parágrafo 2º, se refiere a hipótesis en la que hubo conductas dolosas o actos de   corrupción para las cuales prevé penalidades a cargo del responsable y del   tercero que actuó de mala fe. En su criterio, la demanda interpuesta por el   entonces Contralor General falló al no demandar la integralidad de los dos   parágrafos, pues el parágrafo 1º no se exime al corrupto y si tienen lugar   conductas dolosas, aplica el parágrafo 2º.    

La   magistrada CRISTINA PARDO preguntó  (i) si esa fórmula que establece el   parágrafo 1º según la cual, deben reconocerse todos los costos, inversiones y   gastos, tiene un tope, de manera que no se pague más de aquello que se recibe; y   (ii) si en el caso de que la cláusula penal que se pacte sea inferior al 5% del   valor del contrato, la penalidad puede ser que no se devuelva el responsable lo   que los expertos llaman el equity.    

El   economista JUAN RICARDO ORTEGA indicó que había enviado a la Corte documentos   que explican cómo se evalúan los riesgos de los modelos project finance y   cómo deben valorarse los proyectos inconclusos.  El doctor CLEMENTE DEL VALLE   señaló que el tope de lo que se debe pagar en caso de terminación anticipada   depende de que se cumpla el modelo de ejecución del contrato, cuyos detalles   están especificados en el mismo. Indicó que el tope de tales pagos está previsto   en el parágrafo 1º del artículo 20, en cuanto deben corresponder máximo a   precios o condiciones del mercado al momento de causación, según la modalidad   contractual. Así mismo, el concesionario no puede recibir como remanente, luego   del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus   socios, menos los dividendos decretados, dividendos pagados y   descapitalizaciones, actualizado por IPC. [48]    

Son siempre   grandes contratos. De igual manera, el economista ANDRÉS ESCOBAR indicó que el   tope son los precios del mercado de la obra ejecutada que se entrega. Si la   valoración de la obra está de conformidad con dichos precios y comprobado el   beneficio que trae para el interés público, es razonable que se paguen esos   valores al contratista.    

Sobre la   cláusula sancionatoria del 5% el doctor ESCOBAR ARANGO señaló que en caso de una   conducta dolosa, la cláusula penal del 5% es suficientemente onerosa para el   concesionario responsable, pero no es justificable que la norma permita pactar   una cláusula de un valor inferior que puede llegar a ser un porcentaje   irrisorio, cuando el equity es mayor, por lo que debería pensarse en   encontrar una fórmula que establezca un castigo proporcional a la conducta   dolosa que condujo a la terminación anticipada del contrato.    

La   magistrada CRISTINA PARDO observó que este es un punto que tiene importancia   jurídica, puesto que el Consejo de Estado ha determinado que no hay lugar a   restituciones cuando un contrato termina por conductas dolosas. La norma por lo   tanto, es más favorable pues el equity es mayor que la penalidad, y al   responsable de la conducta que dio lugar a la nulidad absoluta por causa u   objeto ilícito recibe se le restituyen valores superiores.      

El   magistrado ALEJANDRO LINARES formuló dos preguntas más. La primera, concerniente   a la devolución prevista en el parágrafo 1 del artículo 20, de las penalidades   pactadas con el sistema financiero o el mercado de valores. Preguntó si ese   riesgo debe estar a cargo del Estado y si conocen la historia de esa excepción.    En concepto del doctor JUAN RICARDO ORTEGA esa devolución es desproporcionada,   puesto que no es parte de los riesgos pactados. Observó que son distintas las   deudas con bancos o con bonos. A su juicio, no puede ser una carga de la nación   y constituye un despropósito incluir esto en las devoluciones al contratista.    

El doctor   ANDRÉS ESCOBAR señaló que suscribía en su mayoría la postura del doctor CLEMENTE   DEL VALLE en la cual manifestó que lo importante en la materia es tener reglas   claras al respecto. Llamó la atención acerca de que en los contratos de crédito   bancario las condiciones en esta materia son más estandarizadas. En el caso de   los contratos derivados esto es más difuso y se presta a que las partes realicen   negociaciones acerca de quién debe pagar, al margen de la competencia, por lo   que es posible que quien aportó el equitiy  termine recibiendo esos recursos.      

Finalmente,   el magistrado LINARES CANTILLO le preguntó al doctor ORTEGA LÓPEZ acerca de la   validez de actualizar los intereses. Al respecto, el experto explicó que la   razón de ello es para que no haya desequilibrio, por cuanto los pagos realizados   sobre intereses, en realidad son costos ejecutados que deben actualizarse. El   doctor DEL VALLE indicó que había que diferenciar entre intereses pagados y los   no pagados, que se siguen cancelando durante la liquidación. Los ya pagados   deben ser ajustados, pero lo que aún no se han pagado deben someterse al interés   estipulado. Por su parte, el doctor ANDRES ESCOBAR precisó que cuando se paga   una tasa de interés nominal, el componente inflacionario repone el poder   adquisitivo del principal. Después queda el interés puro y duro que si se pagó   años atrás amerita traerlo a pesos de hoy.       

VII.   CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. COMPETENCIA    

La Corte Constitucional es competente, de   conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la   Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad   presentada.    

1.1.     Aptitud sustancial de la demanda    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público   y el ciudadano Oscar David Gómez Pineda solicitaron en sus intervenciones que la   Corte Constitucional se declarara inhibida para conocer de la demanda, por   ineptitud de la misma, al no cumplirse los requisitos de claridad, certeza,   especificidad, pertinencia y suficiencia.    

Como bien lo ha reiterado esta Corporación,   la admisión de una demanda de constitucionalidad requiere del lleno de un   conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello constituya una   restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la defensa de la   supremacía de la Constitución, sino que por el contrario, hace eficaz el diálogo   entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en la expedición o   aplicación de las normas demandadas y el juez competente para juzgarlas a la luz   del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias en la argumentación,   no es otro que garantizar la autorrestricción judicial y un debate   constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina el ámbito   del control constitucional”[49].      

Por otra parte, la jurisprudencia de este   tribunal también ha precisado que en aplicación del principio pro actione, y   en consideración de que la acción de inconstitucionalidad se presenta en el   ejercicio ciudadano de un derecho político, le corresponde a la Corte indagar en   qué consiste la pretensión del accionante para así evitar en lo posible un fallo   inhibitorio. Al respecto, en la sentencia C-1052 de 2001 esta Corte sostuvo:    

“la apreciación   del cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del   principio pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este   procedimiento vital dentro del contexto de una democracia participativa como la   que anima la Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio   que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de   apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que   la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la   demanda y fallando de fondo”.[50]    

En el asunto bajo examen, esta Corte examinó   previamente la demanda y consideró, en el Auto del 18 de septiembre de 2018, que   la misma cumplía con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales   exigidos para su admisión.    

En efecto la Corte encuentra que la demanda cumple con los   requisitos formales y sustanciales exigidos para su admisibilidad, en   particular, por las siguientes razones:    

1.1.1.  La demanda recae   sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad está bajo la   competencia material de la Corte Constitucional.    

La Constitución Política de 1991, en su artículo 241, incisos   1, 4 y 10 establece la competencia exclusiva de la Corte Constitucional para   realizar el control judicial de constitucionalidad de los actos legislativos,   leyes y tratados internacionales.      

En el presente asunto, la norma demandada está contenida en   el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 por la cual se modifica el   artículo 32 de la Ley 1508 de 2012. Se trata de una proposición jurídica real y   existente, y no de una norma deducida por una interpretación subjetiva del   actor, con lo cual se llena el requisito de certeza exigido para la   admisibilidad de la demanda.    

1.1.2.  La demanda cumple   con el requisito de claridad    

En efecto su argumentación es univoca y mantiene un hilo   lógico argumentativo. Se dirige a debatir la exequibilidad de las expresiones de   la disposición señalada respecto del reconocimiento del valor actualizado de los   costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista cuando se   hubiere declarado la nulidad absoluta del contrato, incluyendo los intereses,   remuneraciones y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento   del objeto contractual. Ello por cuanto considera que el legislador no puede   establecer el reconocimiento de una remuneración de los gastos a quien haya   actuado de forma ilícita en detrimento del patrimonio público o incurriendo en   corrupción, pues ello atentaría contra los pilares que rodean la concepción   constitucional de la licitud como elemento esencial para la consolidación de un   derecho patrimonial, así como la moral social y la protección del patrimonio   público.     

1.1.3.  Los cargos   presentados son específicos y pertinentes    

Los argumentos presentados por el accionante tienen   relación con (i) que la norma en cuestión ordena al Estado reconocer los costos   de las obras adelantadas en un contrato de APP que ha sido declarado con nulidad   absoluta, sin importar si la causal fue el objeto o causa ilícita, y con una   serie de prerrogativas para el contratista, lo cual sería  contrario a la   Carta Política, concretamente a los principios de prevalencia del interés   general y la licitud como condición para la propiedad, en aquellos casos de   contratos anulados por la comisión de delitos, por cuanto los recursos públicos   no pueden ser usados para sufragar los costos, inversiones y gastos derivados de   un acto delictivo, ni se puede reconocer la consolidación del derecho a la   propiedad cuando ella nace en hechos ilícitos.    

Como fundamento de los cargos   presenta la interpretación jurisprudencial que esta Corte ha realizado sobre los   artículos 34 y 58 superiores en las sentencias C-389 de 1994, C-1007 de 2002 y    C-740 de 2003, lo que lo lleva a concluir que si bien el legislador tiene   libertad de configuración normativa en materia de contratación estatal, la misma   está limitada por la defensa de los recursos públicos frente al reconocimiento   de emolumentos patrimoniales que fueron causados con base en la licitud, por lo   que la norma debería ser declarada inexequible, al menos de forma modulada.    

1.1.4.  La argumentación   es suficiente    

En suma, la demanda cumple con los requisitos exigidos por la   normatividad y la jurisprudencia de esta Corporación para su admisibilidad. La   demanda recae sobre una norma cierta, cuyo control de constitucionalidad es   competencia de esta Corporación; presenta una argumentación clara, específica, y   pertinente, la cual resulta suficiente para despertar en la Corte una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada;   por ello se procederá al examen de constitucionalidad de la norma impugnada.    

Esta Corte considera que, del escrito   presentado por el demandante es posible concluir que los argumentos presentados   en la demanda son suficientes para crear una duda sobre la constitucionalidad de   la norma y que existen suficientes elementos de juicio para entrar a estudiar de   fondo el asunto sub examine.    

2.         PROBLEMA JURÍDICO Y ESQUEMA DE LA   SENTENCIA    

La demanda presentada contra el parágrafo 1   (parcial), del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018,  “por la cual se   adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la   contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras   disposiciones” se sustenta en tres cargos, a saber: (i) por vulnerar   la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico, al   reconocer derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el   interés público; (ii) por transgredir el principio de legalidad, los fines   propios del Estado Social de Derecho y la licitud que caracteriza el derecho a   la propiedad privada, al existir la posibilidad de que a los contratistas se les   puedan hacer reconocimientos adicionales respecto a lo que han ejecutado, puesto   que ello sería premiar una conducta contraria a la ley con posteriores pagos y   cancelaciones; (iii) y por perjudicar el tesoro público, la moral social, los   límites de la propiedad y el derecho de dominio, consagrados en los artículos 34   y 58 de la Constitución Política, al no hacer expresa exclusión de situaciones   de ilicitud originadas mediante enriquecimiento ilícito.    

En las intervenciones presentadas sobre este   asunto, con excepción de aquella del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   la del ciudadano Oscar David Gómez Pineda, en la que piden a esta Corte   declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, los demás escritos   solicitan a la Corte asumir de fondo el conocimiento de los cargos. Los escritos   se pueden agrupar en cuatro posturas diferentes, a saber:    

A.  El Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, el Consejo Gremial Nacional, la Asociación Bancaria y de Entidades   Financieras de Colombia – Asobancaria, la Cámara Colombiana de la   Infraestructura – CCI y el ciudadano Oscar David Gómez Pineda consideran que la   norma demandada debería ser declarada exequible por varias razones, entre ellas   que no se transgreden las disposiciones establecidas en la Constitución Política   y que su declaratoria de inexequibilidad podría implicar una afectación en los   recursos públicos por el encarecimiento de proyectos de infraestructura,   generando a su vez un desestímulo a la financiación de los mismos, y podría   producirse un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado.    

B.           La Universidad de Nariño, la Universidad de   Caldas, la Universidad Sergio Arboleda y la ciudadana Alessa Isabel Abello   Galvis manifestaron que se debería declarar la exequibilidad condicionada de la   norma, bajo el entendido de que aquella excluye los contratos declarados nulos   por objeto o causa ilícita con pleno conocimiento de la ilicitud. En el mismo   sentido, señalaron que debe condicionarse en el entendido de que los recursos   objeto de liquidación deben destinarse a pagarle a los terceros de buena fe que   estén relacionados con el respectivo proyecto. En su opinión, los contratistas   no deberían tener derecho a lucrarse del proyecto y, por ello, debería limitarse   el acceso a recursos para atender los pagos frente a terceros.    

C.           El Ministerio de Transporte, el Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República, la Agencia Nacional de   Infraestructura – ANI, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y la Pontificia   Universidad Javeriana solicitaron la declaratoria de exequibilidad parcial del   artículo demandado, por considerar inconstitucional ciertos apartes, tales como:    

(i) La frase que indica que “lo dispuesto en el presente párrafo será   aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de   transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”,   toda vez que vulnera el principio de irretroactividad de la ley, establecido en   el artículo 29 de la Constitución Política.    

(ii)    El primer párrafo y el numeral 2 del parágrafo primero del artículo   demandado, habida cuenta que reconoce intereses moratorios e indexación al mismo   tiempo, vulnerándose así el artículo 334 de la Constitución y generándose un   detrimento patrimonial al Estado, pues ello implica un doble pago por un mismo   concepto y el reconocimiento de productividad rentística a la cual no puede   haber lugar, porque el contrato no tiene continuidad ni desarrollo en su   ejecución por su ilicitud.    

(iii)                     Se solicitó que se extendiera la declaratoria de   inexequibilidad a la expresión “o en forma unilateral” del primer párrafo   del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, subrogado por el artículo 20 de la Ley   1882 de 2018, en ejercicio del poder de integración de la proposición jurídica   completa.    

D.  La Universidad de Caldas y los   ciudadanos Jorge Hernán Beltrán Pardo, Jorge Enrique Robledo, Leonidas Gómez,   José Roberto Acosta y Jorge Gómez aseveraron que debería declararse inexequible   la norma acusada, apoyando los argumentos presentados por el demandante. Por su   parte, el Procurador General de la Nación también solicitó la declaratoria de   inexequibilidad y señaló la importancia de que la Corte Constitucional fije los efectos   temporales de la sentencia, para evitar situaciones irregulares e ilegítimas   acaecidas por la aplicación de un precepto inconstitucional   que luego es declarado inexequible[51].      

2.2.          Integración normativa y fijación de   las normas objeto de control constitucional.     

La Procuraduría General de la Nación formuló   una solicitud para que, en el examen de constitucionalidad, la Corte proceda a   la integración normativa de todo el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508   de 2012, tal como fue modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

Al respecto, la Corte   Constitucional está habilitada para adelantar la integración normativa por el   inciso 3º del artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, que establece: “La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas   demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman   unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.” Por supuesto, dado que el control de   constitucionalidad del ordenamiento jurídico no tiene carácter oficioso, la   integración normativa en el examen de una acción pública de inconstitucionalidad   es una facultad excepcional y sus límites han sido marcados por la propia   jurisprudencia.    

Así, a través de la institución   procesal de la integración de unidad normativa, la Corte puede realizar el   examen de constitucionalidad de disposiciones jurídicas que no fueron demandadas   en casos excepcionales y bajo el estricto apego a los criterios desarrollados en   la jurisprudencia constitucional. En la reciente sentencia C-010 de 2018, la   Corporación recapituló las reglas jurisprudenciales en la materia y recordó   además que la figura solo procede excepcionalmente, bajo estrictos criterios   hermenéuticos y que las causales que habilitan su uso deben ser interpretadas de   forma restrictiva,[52] puesto   que no corresponde a la Corte realizar un control oficioso de constitucionalidad   de las normas del ordenamiento jurídico del país. En dicha providencia, la Corte   reiteró las reglas jurisprudenciales establecidas por la sentencia C-539 de 1999[53] sobre la procedencia de la   integración de unidad normativa, según las cuales, esta facultad opera   únicamente cuando:    

“i) La demanda versa sobre una   disposición jurídica que de manera independiente no tiene un contenido deóntico   claro o unívoco, de tal forma que su interpretación y aplicación depende de   integrar su contenido con el de otra disposición que no fue objeto de censura   constitucional. De no realizarse la integración de normas, se podría incurrir en   un fallo inhibitorio;     

ii) La disposición normativa objeto de   control constitucional está reproducida en otras normas del ordenamiento que no   fueron demandadas; y,    

iii) No se verifica ninguna de las   causales anteriores, sin embargo, la norma demandada se encuentra “(…)   intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta   serias dudas de constitucionalidad”. En ese sentido, la   procedencia de esta causal está condicionada a la verificación de dos requisitos   adicionales, distintos y concurrentes: “(1) que la norma demandada tenga una   estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que formarían la unidad   normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan, a primera vista,   aparentemente inconstitucionales.  A este respecto, la Corporación ha   señalado que “es legítimo que la Corte entre a estudiar la regulación global de   la cual forma parte la norma demandada, si tal regulación aparece prima facie de   una dudosa constitucionalidad”.[54]”    

En el presente asunto, el Ministerio Público solicitó la integración de la unidad normativa del parágrafo 1º   del artículo 32 de la Ley 1508 de 2015 (adicionado por el artículo 20 de la Ley   1882 de 2018), manifestando para ello que, aunque las   expresiones acusadas son comprensibles por sí solas, no se pueden estudiar   independientemente sin remitir al conjunto del parágrafo del cual hacen parte.   Señaló además que:    

“si   se declarara la inexequibilidad de los apartes acusados, aquellos no demandados   del parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 perderían la capacidad de   producir efectos. Esto es así, en la medida en que la proposición jurídica versa   sobre los reconocimientos debidos en la liquidación de los contratos de   Asociación Público Privada (y de concesión de infraestructura de transporte),   cuando declara judicialmente su nulidad absoluta o se ordena su terminación por   alguna causal de nulidad absoluta, haciendo referencia a los factores,   criterios, y condiciones de pago a considerar.”    

En efecto, el demandante acusa por inconstitucionalidad el   parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 modificado por el artículo   20 de la Ley 1882 de 2018, y dirige sus cargos puntualmente contra el primer   inciso, la parte final del numeral 4, el literal (ii) y el último inciso de la   disposición.    

Al respecto, es claro que el primer y último inciso tienen un   contenido deóntico unívoco, en cambio las partes demandadas del numeral 4 y del   literal (ii) requieren para su interpretación y aplicación de la lectura a la   luz del contenido integral del inciso en que se insertan.[55] Los incisos que no fueron señalados por el   demandante, guardan una relación necesaria con la parte inicial del parágrafo   acusado, pues regulan características y requisitos que resultan de la aplicación   del primer inciso, de tal forma que de declararse su inexequibilidad, el resto   del parágrafo perdería sentido. Por otra parte, los argumentos del demandante y   de algunos de los intervinientes respecto a la aplicación del principio de buena   fe y la prevalencia del interés general, exigen de un análisis del parágrafo   como un todo, a riesgo de que si no se examina la constitucionalidad de las   expresiones que no fueron señaladas, las mismas podrían generar una antinomia   normativa por las dudas que originan frente a la interpretación y aplicación del   parágrafo impugnado.    

Por otra parte, y más allá de lo solicitado por el jefe del   Ministerio Público, la Corte Constitucional encuentra que el Parágrafo 2° del   mismo artículo, en particular en sus incisos 2, 3 y 4, tiene una relación   inescindible y necesaria con el Parágrafo 1° demandado. Al respecto, la citada   norma establece:    

“Parágrafo 2.   El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad   o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la   declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión   de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o   ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de  nulidad,   según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal   pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el   cinco por ciento (5%) del valor del contrato.    

Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del   concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o   de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a   la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros   cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°.    De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el   saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.    

Para  el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación   a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal   de nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a   la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los   terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones   por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos   recursos será definida por el Gobierno Nacional.    

La   autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida   preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso.   En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo,   descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se   mantendrá a disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se   resuelva de manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida   preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las   personas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les   aplicarán las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.    

Lo   previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades   fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.” (Subrayado propio)        

Como se puede ver, el segundo inciso expresamente hace referencia   al Parágrafo 1° en lo que se refiere a la fórmula que reconoce prestaciones en   caso de nulidad absoluta del contrato al “concesionario responsable de   la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del   concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad,   según corresponda”. Esta conexión con el parágrafo 1° es replicada en los   dos incisos siguientes que justamente se encargan de regular la fórmula por la   cual se descuenta la sanción dispuesta de los “remanente de la liquidación”   a que haría referencia el primer parágrafo del mismo artículo.    

En caso de que la Corte Constitucional encuentre que los   argumentos del demandante resultan procedentes y que se hiciera necesario   declarar la inexequiblidad o la exequibilidad condicionada del parágrafo 1°   excluyendo sus efectos respecto de quien haya actuado con mala fe, los incisos   2, 3 y 4 del parágrafo 2° contendrían una norma contraria a lo dispuesto,   generando una antinomia que es necesario evitar.    

Por ende, y pese a que se trata de una   competencia restringida y excepcional, considera esta Corte que, dadas las   características de la norma a examinar, para llevar a cabo el examen de   constitucionalidad resulta indispensable integrar la proposición jurídica   completa del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, así como los   incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del mismo artículo.    

2.3.          Problema jurídico    

Vista la demanda, los escritos de   intervención, el concepto enviado por el jefe del Ministerio Público y los   elementos recaudados en la audiencia técnica, corresponde a la Corte   Constitucional establecer si el Legislador desconoció el marco jurídico que   garantiza el Estado social del derecho y la prevalencia del interés general   (art. 1, CP), el principio de la buena fe (art. 83, CP), el respeto por la   licitud como fundamento del derecho de propiedad (arts. 34 y 58 C.P.), el   acatamiento de los principios de la función pública, como los de la moralidad,   el servicio de los intereses generales (art. 209, CP) y el bienestar general   (art. 366 CP), al haber promulgado la disposición sub examine la cual   determina que, en caso de declararse la nulidad absoluta de un contrato de APP   por cualquier causa incluidos el objeto o causa ilícita: (i) el contratista, con   independencia de la buena o mala fe con que actuó, tendrá derecho a que se le   reconozca el valor actualizado de los costos, inversiones y gastos ejecutados   para la realización del objeto contractual, en un término no mayor a 5 años;   (ii) que el Estado deberá responder por las sanciones financieras aplicadas al   contratista por el pago anticipado de los créditos; y que (iii) dicha norma   aplica a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de   transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012,   dándosele efectos retroactivos a la misma; y (iv) establece que la sanción   pecuniaria por la actuación dolosa que genera la causa u objeto ilícito causal   de la nulidad, será descontada de los remanentes de las restituciones que se   deberán reconocer al contratista pese a haber actuado de tal forma.    

2.4.          Esquema de la decisión    

Para resolver el problema jurídico, la Corte   Constitucional examinará en su sentencia los siguientes asuntos: (i) la   prevalencia del interés general como límite del margen de configuración del   legislador en materia de contratación estatal; (ii) los efectos de la nulidad   del contrato en Colombia a la luz del principio de buena fe; (iii) el principio   constitucional de la buena fe como pilar de las relaciones contractuales   públicas y privadas; (iv) los efectos de la nulidad del contrato en el derecho   administrativo colombiano; (v) la irretroactividad de la ley como regla general.   En seguida la Corte se adentrará en el (vi) análisis de constitucionalidad del   parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo   20 de la Ley 1882 de 2018, y luego de recapitular algunos antecedentes   legislativos de la disposición acusada que resultan relevantes para su examen,   se pronunciará sobre la exequibilidad de las distintas expresiones impugnadas.    

        

3.         LA PREVALENCIA DEL INTERÉS GENERAL COMO   LÍMITE DEL MARGEN DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE CONTRATACIÓN   ESTATAL     

Dada la   importancia del contrato administrativo para el desarrollo de la actividad   estatal y su vinculación con el cumplimiento de los fines del Estado Social de   Derecho, la facultad de su regulación está limitada por los mandatos de la   Constitución, como corresponde necesariamente bajo el principio de supremacía de   la norma fundamental. De esta forma “cuando las reglas establecidas por el   Congreso de la República no se ajustan a los contenidos constitucionales y a la   finalidad de los mismos, debe el Tribunal Constitucional ejercer la guarda de la   Carta tal como se lo manda el artículo 241 de la misma Norma de Normas.”[56]    

Por lo tanto,   el legislador no puede regular el contrato estatal sin tener en cuenta en dicha   tarea el interés general. Esta vinculación del legislador ha sido afirmada   puntualmente en jurisprudencia de esta Sala:    

“(…) El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal   manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes   contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro   de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre   particulares, sino que implica la preminencia de la posición estatal. La   autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de   terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la   Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la   Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas   contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los   fines estatales y del interés general.”[57]       

Entonces, la   noción de interés público alcanza la concreción suficiente en aquellos bienes   jurídicos de los cuales es titular el conglomerado social, como sucede con la   protección del patrimonio público en el ejercicio de la función contractual. Es   en esa especificidad, suministrada por el tipo de bien jurídico referido, que el   juez constitucional adelanta el correspondiente juicio de constitucionalidad   frente a las normas que afectan o desarrollan los contenidos del interés   general. Así sucede claramente con las leyes que regulan la contratación   estatal.                   

      

3.1. El   interés general como límite de la regulación de la contratación estatal    

La Corte   Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades sobre las finalidades   de la contratación estatal y ha desarrollado una jurisprudencia uniforme en   torno a la protección del interés general como uno de sus principios   axiológicos. Con fundamento en los artículos 1°, 2° y 209 de la Constitución   Política, la Sala Plena de esta Corporación ha indicado que todas las   actuaciones estatales –incluida la contratación– deben obedecer las finalidades   del Estado Social de Derecho.    

El artículo   1° consagra a Colombia como un Estado social de Derecho fundado, entre otros   principios, en la prevalencia del interés general. El artículo 2° establece que   es fin esencial del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos   y deberes. Por su parte, el artículo 209 de la Constitución indica que la   función administrativa está al servicio del interés general y se desarrolla con   fundamento en “los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,   celeridad, imparcialidad y publicidad”. Con base en estas disposiciones, la   Corte Constitucional ha ligado la actividad contractual al cumplimiento de los   fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, la sentencia C-499 de 1992   señaló lo siguiente:    

“Para el   cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes   y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego,   el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios   tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es   por ello que el estudio y la comprensión de la contratación estatal debe   inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho que   irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución”[60].    

De esta   forma, en el marco del Estado Social de Derecho la función pública está al   servicio del interés general y puesto que una de las formas de desarrollar la   función pública es la contratación estatal, es dable concluir que dicha   contratación se encuentra también al servicio del interés general. Esto implica   que la regulación de la contratación estatal, en tanto potestad del legislador,   no es una facultad ilimitada, sino que está sometida a los postulados de la   Carta y, en particular a la satisfacción del interés general.      

En aquella   decisión, la Sala Plena también se refirió al contenido del artículo 3° de la   Ley 80 de 1993, el cual prescribe que la contratación estatal persigue “el   cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los   servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los   administrados que colaboran con ellos en la consecución de dichos fines”.   Además, hizo referencia a las consideraciones que permearon el proceso   legislativo que culminó con la expedición de la referida Ley, donde el Gobierno   Nacional expuso ante el Congreso las siguientes motivaciones:    

“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés   público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que   interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la   relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la   relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto   jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por   ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el   Estado los mismos principios y postulados”[61]    

Con la   sentencia C-400 de 1999, la Corte Constitucional avaló el fundamento de la Ley   80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) y   reafirmó que el respeto por el Estado Social de Derecho y la prevalencia del   interés general constituyen los principios axiológicos de la contratación   estatal. Esto se refleja por ejemplo, en la escogencia objetiva de la mejor   oferta presentada por los particulares, previamente calificados por su seriedad   y cumplimiento, la cual busca asegurar la prevalencia del interés general en la   contratación. Para la Corte, “la teleología [de la normatividad   contractual] (…) no es otra que la de asegurar la prevalencia del   interés general, valor fundante del Estado colombiano al tenor del primer   artículo de nuestra Carta Fundamental”[62].    

Siguiendo   esta línea de argumentación, la Sala Plena en las sentencias C-088 de 2000 y   C-128 de 2003 enfatizó que la contratación estatal debe desarrollarse de acuerdo   con los principios que orientan el Estado Social de Derecho. Puntualmente, en la   decisión del 2003, esta Corporación indicó que la primacía del interés general reconocida en la Constitución desde   el preámbulo y el artículo 1°, constituye el eje de toda actuación estatal y,   particularmente, en materia contractual “dicho interés determina las   actuaciones de la Administración, de los servidores que la representan y de los   contratistas”[63].    

Las   finalidades de la actividad contractual del Estado fueron ampliamente   desarrolladas en la sentencia C-932 de 2007, en que esta Corte se pronunció   nuevamente sobre la constitucionalidad de la Ley 80 de 1993.[64]    

En aquella   oportunidad, se recordó que el contrato es una de las formas de actuación   pública de mayor utilización, pues es el instrumento del que se vale el Estado   para relacionarse con los particulares con el fin de cumplir las complejas   tareas a su cargo. Garantizar los derechos de los ciudadanos y prestar los   servicios públicos requiere de la colaboración de los particulares para el   efectivo desarrollo de la actividad estatal.    

Por esa vía,   habida cuenta de que el contrato estatal es una herramienta necesaria para el   cumplimiento de los deberes estatales que surgen por el modelo de Estado Social   de Derecho, uno de los elementos centrales que configura las finalidades del   contrato público es la satisfacción del interés general.   Así lo señaló la   Corporación en la  sentencia  C- 932 de 2007:    

 “(…) el contrato público es uno de aquellos instrumentos jurídicos de los que   se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los deberes   públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los   particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las   tareas acordadas. (…)    

La   simple descripción, entonces, de la contratación pública muestra que está   directamente asociada al cumplimiento del interés general, lo cual, incluso,   sirvió de fundamento a la dogmática del contrato público para concluir que este   tipo de contratación es distinta y autónoma respecto de los acuerdos y   obligaciones comunes entre particulares (…)”[65]       

Por lo tanto   el legislador, en desarrollo de su potestad legislativa en materia de   contratación estatal, debe tener en cuenta que el interés general, no solo es un   objetivo principal de dicha materia, sino un parámetro para establecer la   constitucionalidad de las normas que la regulen. Esta vinculación del legislador   ha sido afirmada puntualmente en jurisprudencia de esta Sala, se ha dicho:    

 “(…) La Corte ha hecho énfasis en que ese principio de interés general guía y   explica la manera como el legislador está llamado a regular el régimen de   contratación administrativa. En particular la Corporación ha recalcado que la   teleología propia de toda la normatividad que propicia la escogencia objetiva de   la mejor oferta formulada por los proponentes previamente calificados, cuyos   antecedentes personales sean garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que   la de asegurar la primacía de dicho interés. (…)”[66]    

De esta manera, a través de un ejercicio comparativo   entre el contrato público y el contrato privado, la Corte definió con claridad   que, a diferencia de la relación entre particulares, cuando se trata de   contratación estatal el interés general debe siempre prevalecer. En ese orden de   ideas, la defensa de este principio constituye la finalidad primordial de la   actividad contractual del Estado, en tanto    

“solo es válido y admisible jurídicamente el procedimiento   precontractual, el contrato y los actos de ejecución del mismo que se inspiran o   tienen como propósito el cumplimiento o la satisfacción de las necesidades de la   colectividad. Desde esta perspectiva, el concepto de interés público   se consolida como el sustento más importante y la justificación de la   contratación administrativa, por lo que la ausencia del mismo en el acuerdo de   voluntades genera graves consecuencias para el contrato y para los servidores   que lo diseñaron”[67]    

Esta postura   fue de nuevo reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias C-555 de   2013, C-499 de 2015 y C-126 de 2016. Estas decisiones recogieron lo dicho por la   Sala Plena en el año 2007 y reiteraron su contenido, unas veces textualmente y   otras utilizando el parafraseo. Lo que ha dicho esta Corporación sobre las   finalidades de la contratación pública se resume en entender que el contrato es   un instrumento utilizado por la administración para cumplir las finalidades del   Estado Social de Derecho, hacer efectivos los derechos de las personas y prestar   los servicios públicos. Dentro estas finalidades, la protección del interés   general es un principio axiológico que guía y determina la validez de todas las   actuaciones de la administración relacionadas con la actividad contractual.    

En síntesis,   la prevalencia del interés general en la contratación estatal implica que su   defensa “es una finalidad primordial (…) y, además, un elemento relevante   para su fundamento y estructura. Por ello, toda entidad estatal debe cumplir con   dicho principio y garantizar que los contratistas también los cumplan, tanto en   planeación como en la celebración y ejecución del contrato estatal”[68].    

3.2. La   defensa del patrimonio público como parámetro de control constitucional    

La   jurisprudencia de este Tribunal ha considerado como límite de la potestad   legislativa en materia de regulación contractual pública, la defensa del   patrimonio público. La Corte ha entendido que entre los parámetros a atender en   el juzgamiento de medidas que rigen la contratación pública debe incluirse el   mencionado criterio.    

En efecto,   como ya lo ha señalado esta Corporación,[69]  el constituyente de 1991 consagró por diversas vías la importancia de   la protección del patrimonio estatal en la Carta Política. Así por ejemplo, el   artículo 88 señala al legislador el deber de establecer las acciones de rigor   encaminadas a velar por la protección del patrimonio público; el artículo 267   atribuyó a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión   fiscal de la administración y de los particulares que manejen fondos o bienes de   la Nación; anexo a ello asignó al Contralor General de la República, en el   numeral 6 del artículo 268, el deber de promover las investigaciones penales o   disciplinarias contra quienes causen daño patrimonial al Estado; y el artículo   277, en su numeral 7, estableció como función del Ministerio Público la   intervención en los procesos judiciales y administrativos cuando sea necesaria   la defensa del patrimonio público.             

La   jurisprudencia de esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al patrimonio   público y ha calificado la defensa del mismo como un interés general,[70] cuando al estudiar la   constitucionalidad de un enunciado legal que relevaba de prestar caución a los   contralores constituidos en parte civil dentro de los procesos penales, por   delitos contra la Administración Pública, estimó que tal mandato no se debe   entender como un privilegio injustificado, sino que lo reglado se ajustaba a la   Carta, entre otras razones, porque se trataba del ejercicio de una función en   defensa del haber patrimonial estatal.    

En ese mismo   sentido, en la sentencia C-088 de 2000, la Corte Constitucional declaró la   constitucionalidad de un mandato legal que establecía la responsabilidad   solidaria entre el representante legal de las entidades y los contratistas en   los casos de sobrecostos y otro tipo de irregularidades en materia de   contratación pública. Precisó la Corte:    

“(…) armoniza con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues protege la   integridad del patrimonio público al consagrar un instrumento que propende por   (sic) la recuperación de los dineros del presupuesto público que terminan en los   bolsillos de los servidores públicos o de los particulares (…)”    

“(…) Ha dado, pues, el Legislador, vigencia al principio de protección de los   recursos presupuestales de la Nación;  ha cumplido con el deber de velar   por la intangibilidad de los recursos públicos; ha propendido por(sic) la   estricta observancia de la moralidad administrativa y ha dado pleno cumplimiento   al mandato contemplado en el artículo 133 de la Carta Política pues,   ciertamente, la justicia y el bien común  requieren de herramientas que   aseguren una mayor eficacia en la defensa del interés colectivo representado en   los recursos del patrimonio público”[71]     

En igual   sentido se pronunció esta Corporación cuando declaró la constitucionalidad de un   enunciado legal que estipulaba la inadmisibilidad de la perención en los   procesos contenciosos en los cuales fuese parte la Nación, la Corporación lo   hallaba ajustado al texto constitucional dado que:    

“(…) la finalidad de la norma acusada, en cuanto propende por   (sic) una buena defensa del interés general ante la jurisdicción contencioso   administrativa, muestra una visión limitada de su contenido, pues el interés   real que subyace en la medida adoptada por el legislador al expedir el artículo   148 del C.C.A., prohibiendo la perención para las entidades públicas, es la   defensa del patrimonio de las entidades estatales que actúan como demandantes,   aspecto sobre el cual la Corte ya ha establecido que cuando el establecimiento   de un privilegio público se funda en la defensa del bien colectivo concretado en   la protección del patrimonio público, la finalidad de dicho privilegio es   considerada constitucionalmente legítima(…)”.[72]       

En   conclusión, es claro para esta Sala que la protección del interés público y la   defensa del patrimonio público, son parámetros de control constitucional que   esta Corporación ha utilizado en el juicio de constitucionalidad que se haga   sobre las normas resultantes del ejercicio de la potestad legislativa en materia   de contratación pública. Es evidente para esta Corte, que bajo la égida de la   Carta Política de 1991 no es admisible que la regulación del contrato   administrativo pueda atentar contra el interés público para dar prevalencia a la   satisfacción de intereses particulares. En ese caso, no puede obrar la Corte de   otra forma distinta a la declaración de inconstitucionalidad de las   disposiciones contrarias a la Constitución.           

3.3. El ahorro público y su trascendencia   en el interés público    

Según lo establece el artículo   335 de la Constitución Política “las actividades financieras, bursátil (…) y   cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los   recursos de captación (…) son de interés público y solo pueden ser ejercidas   previa autorización del Estado (…)”. Dado el impacto de estas funciones en   el bienestar social, y su trascendencia pública, se trata de actividades que   pueden ser limitadas por el Estado, en ejercicio de sus facultades de   intervención en la economía, concretamente “para remediar las fallas del   mercado y promover el desarrollo con equidad”.[73]    

Tal importancia le da la Carta   Política a la actividad financiera y a su regulación que el ordinal d) del   numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, en armonía con el   numeral 25 del artículo 189 y con el 335 de la misma Carta, establecen las   reglas para la intervención estatal en las actividades financiera, bursátil y   aseguradora o en cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e   inversión de recursos captados del público. En las señaladas disposiciones el   constituyente dispuso un reparto de competencias entre el Congreso y el   Presidente de la República, según el cual, aquel, por la vía de las leyes marco,   señala las pautas y criterios legislativos a los cuales debe sujetarse la   actividad presidencial.    

Esta Corporación se ha   pronunciado en diversas oportunidades sobre la importancia de la materia,   señalando la necesidad de que el Estado intervenga y vigile el desarrollo de   esta función. Así esta Corte ha sostenido que:    

“(…) la actividad financiera es de   interés general, pues en ella está comprometida la ecuación ahorro – inversión   que juega papel fundamental en el desarrollo económico de los pueblos. Es por   ello que cualquier actividad que implique esta forma de intermediación de   recursos, o la simple captación del ahorro de manos del público, debe quedar   sometida a la vigilancia estatal. En efecto, en el modelo “social de derecho”,   en donde corresponde al Estado conducir la dinámica colectiva hacia el   desarrollo económico, a fin de hacer efectivos los derechos y principios   fundamentales de la organización política, no resulta indiferente la manera en   que el ahorro público es captado, administrado e invertido (…)” [74]    

            

Puntualmente, en la sentencia   C-940 de 2003, la Corte Constitucional explicó la razón del interés y   preocupación estales por la estabilidad macroeconómica y, por los derechos   individuales de los asociados, en los siguientes términos:    

“(…) la orientación del ahorro público hacia determinado propósito común   se halla justificada como mecanismo de intervención del Estado en la economía   (C.P. art. 334), para lograr la distribución equitativa de las oportunidades y   los beneficios del desarrollo. Además, la actividad propiamente financiera tiene   repercusión en la soberanía monetaria del Estado, pues es sabido que el papel   que el sistema financiero cumple dentro de la economía implica la emisión   secundaria de moneda, mediante la creación de medios de pago distintos de los   creados por la vía de la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia   y control compromete importantes intereses generales (…)”[75]     

Para el caso de los contratos   de APP, dado que el modelo de contrato exige la participación del sector   financiero a fin de hacer viable el traslado de los costos a una amortización en   el tiempo que permitan su recuperación con la explotación de la obra, el   Gobierno Nacional, previendo la participación de los beneficios para el interés   general, dispuso en el Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley   1508 de 2012, la participación de fondos de pensiones en los fondos de   capital privado que presenten propuestas. Así:    

“Artículo 3. Oferentes en proyectos de   Asociación Público Privada. Pueden presentar propuestas para ejecutar proyectos   de Asociación Público Privada con las entidades estatales competentes, las   personas naturales y jurídicas. Parágrafo: Las personas jurídicas podrán   presentar propuestas respaldadas en compromisos de inversión irrevocables de   Fondos de Capital Privado. Los Fondos de Capital Privado a los que se refiere   el inciso anterior deberán contar entre sus inversionistas con Fondos de   Pensiones. En el caso de Fondos extranjeros de Capital Privado deberán   cumplir los requisitos de admisibilidad de inversiones establecidos por la   Superintendencia Financiera para los Fondos de Pensiones.” (Subrayado fuera del   original).    

Por lo tanto, es claro para esta Corporación   que la protección del ahorro, y en especial el ahorro pensional, es una cuestión   que, según las normas de la Carta Política, está ligado al interés público y   exige del Estado las acciones de vigilancia, control y protección destinadas a   evitar impactos negativos sobre el bienestar social y los derechos de los   asociados.    

4.         El principio constitucional de la buena fe   como pilar de las relaciones contractuales públicas y privadas    

En efecto, para la jurisprudencia de esta   Corporación la buena fe es uno de los principios que afectan a todas las áreas   del derecho público y privado, y tiene la facultad de generar órbitas de   protección frente a los efectos de quienes actúan de acuerdo a sus postulados.   Se trata de un verdadero postulado constitucional que irradia las relaciones   jurídicas entre particulares, a tal punto que por ello la ley parte de la   presunción de su existencia en las relaciones que entre ellos se desarrollen. El   principio de buena fe tiene en consecuencia una función integradora del   ordenamiento y reguladora de las relaciones entre los particulares y entre estos   y el Estado.    

En   materia civil, la Corte Constitucional ha explicado que la buena fe tiene una   doble connotación, lo que permite establecer las diferencias entre la buena fe   simple y cualificada:    

“La   buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la   que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones…Esta buena fe   se denomina simple, por cuanto, si bien surte efectos en el ordenamiento   jurídico, estos solo consisten en cierta protección que se otorga a quien así   obra. La buena fe creadora o buena fe cualificada. ‘Tal máxima indica que si   alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o   equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación   jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen   por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al   exponer el concepto de la buena fé simple, tal derecho no resultará adquirido.   Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona   prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o   situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no   existencia, nos encontramos forzosamente, ante la llamada buena fe cualificada o   buena fe exenta de toda culpa’.”[76]       

En relación con la aplicación del   principio de la buena fe en el régimen de contratación pública, la Corte   Constitucional en sentencia T-209 de 2006 reiteró su carácter como pilar   fundante de la validez de los actos y su significado como el compromiso de la   lealtad y fidelidad en el comportamiento mutuo entre las partes. Sostuvo la   Corte:    

“En   el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio   general de derecho a través del cual se adopta el valor ético   y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en   el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se le impone a los   particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus   actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-,   estableciéndola como presunción en todas las gestiones que ‘aquellos adelanten   ante estas”.    

“La   circunstancia de que el principio de la buena fe tenga un claro fundamento   constitucional, es de gran trascendencia en el área del derecho público. De un   lado, por cuanto permite su aplicación directa y no subsidiaria en el espectro   de las actuaciones administrativas y, del otro, por cuanto contribuye a   establecer límites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio   arbitrario de las competencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen   entre la Administración y los administrados.    

En   materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la   buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la   teoría de la equivalencia de los contratos estatales (…)”.[77]    

Por lo tanto, para la Corte   Constitucional en la contratación estatal el principio de buena fe constituye el   valor ético y social a través del cual se sostiene la confianza y obliga a las   partes a actuar con lealtad y honestidad en todas las etapas de su relación   contractual.[78]  Este principio comporta, lato sensu, el deber para las partes de actuar   de tal forma que se procure mantener la equivalencia económica del contrato y   evitar que puedan resultar afectados los intereses patrimoniales de las partes.   Finalmente, uno de los efectos jurídicos de la buena fe en   materia contractual, es la aplicación de la regla según la cual todo   comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la   obligación de pagar perjuicios.    

4.1.          El principio de buena fe y la regla según la cual “No se escucha a   quien alega su propia falta”.    

Una de las manifestaciones del   principio constitucional de buena fe es la prohibición del abuso de los derechos   propios y en particular la regla por la cual, no se puede sacar provecho de la   propia falta.    

Al respecto, en la sentencia   T-122 de 2017, la Corte resumió su jurisprudencia en la materia y manifestó que   ha mantenido una línea jurisprudencial pacífica y constante respecto del   aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem   allegans”, por el cual el juez no   puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del   actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe.[79]    

En conclusión,   este principio exige impedir el acceso a ventajas indebidas o inmerecidas dentro   del ordenamiento jurídico. Por lo que, en protección del principio de buena fe y   la confianza legítima, la persona está, prima facie, en   la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar culposo.   Para la Corte Constitucional: “nadie puede presentarse a la justicia para   pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento   no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma”[80].    

Si bien no se   trata de un principio expresamente contenido en la Carta Política, esta   Corporación ha considerado que se trata de una regla general del derecho[81] por la cual “no se escucha a quien alega su   propia culpa”. Según ha señalado esta Corporación, dicha regla   guarda compatibilidad con los postulados previstos en la Constitución de 1991,   en particular, con el “deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los   propios” consagrado en el artículo 95 de la Carta Política, así:    

“Por una parte, porque la Norma   Superior define con claridad que la actuación de un individuo no puede servir   para dañar, de forma injusta e ilegítima, los derechos que el Estado ha otorgado   a favor de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, en sí mismo   los derechos tienen un límite sustancial, según el cual, para la primacía de un   orden justo se requiere el ejercicio simultáneo de los derechos propios y   ajenos. Y, por otra parte, en razón a que la Carta Política establece la   obligación de ejercer los derechos constitucionales y legales en consonancia con   el espíritu, fin y sentido que le son propios. Así, las personas tienen el deber   de actuar de forma justa, lo que significa que no pueden desvirtuar el objetivo   que persigue la norma, llevándola a resultados incompatibles con el ordenamiento   jurídico vigente.      

En la misma perspectiva, la Corte   considera que esta regla se ciñe al principio de buena fe, luego de que el   artículo 83 de la Constitución de 1991 presupone que en todas las gestiones que   adelanten los particulares y las autoridades públicas, debe incorporarse, como   presupuesto ético de las relaciones sociales con trascendencia jurídica, la   confianza de que el comportamiento de todos los sujetos del derecho se cimienta   sobre la honestidad, rectitud y credibilidad de su conducta”. [82]    

Concretamente, en la sentencia T-213 de 2008   la Corte Constitucional consideró que una forma en que la legislación implementa   este principio es, justamente, la figura consagrada en el artículo 1525 del   Código Civil, por la cual, no se reconocen restituciones en un contrato nulo a   quien actuó a sabiendas del objeto o causa ilícita.    

“Así, de antiguo se ha aceptado, además como una regla que constituye la   antítesis de la bona fides, la prohibición de pretender aprovecharse del propio   error, dolo o de la culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta   afectado.    

 Dicha regla, materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem   allegans, ha tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento   sustantivo civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por   aprovechamiento en culpa y en dolo propio”    

De   este último, suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra   un contrato ilícito a sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia   luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así,   pretende suceder al causante.    

Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si   ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido.    

Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo   o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam   turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario   al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos   (Art. 95 C.N.)”[83]    

Concluye la Corte que el conocimiento de las   partes sobre la ilicitud del contrato anulado, es un criterio relevante a tener   en cuenta para la evaluación de los posibles reconocimientos de restituciones a   que haya lugar.    

4.2.          La licitud de los actos como   condición para el reconocimiento del derecho de propiedad    

Así como el principio de buena fe y el   límite al abuso de los propios derechos excluyen la posibilidad de reconocer   protección a quien alega su propia falta, tampoco resulta acorde con el modelo   de Estado Social de Derecho reconocer y proteger derechos a partir de un acto   ilícito. Una de las áreas que es afectada por el referido principio es el   enriquecimiento ilícito.    

El artículo 2º de la Carta Política   establece que es un fin del Estado asegurar la vigencia de un orden justo;   además, el artículo 4º establece que es deber de los nacionales y de los   extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, con lo cual es   evidente que el respeto por la legalidad es un elemento indispensable para la   configuración de los derechos.    

Fruto de esta obligación, el artículo 34   de la Constitución Política establece que en Colombia están prohibidas las penas   de destierro, prisión perpetua y confiscación y adicionalmente autoriza que, por   medio de sentencia judicial, se declare la extinción de dominio sobre bienes   adquiridos a través de: i) enriquecimiento ilícito, i) en perjuicio del tesoro   público, o iii) grave deterioro a la moral social. Sobre su fundamento   histórico, esta Corte ha dicho:    

“Es   un mecanismo que busca enfrentar la grave proliferación de conductas ilícitas de   muy diverso origen -en particular, el narcotráfico- y formas de delincuencia   organizada a lo que se suma, el alto grado de corrupción que para el momento en   que se convocó la Asamblea Nacional Constituyente, se había apoderado de la   sociedad colombiana”.[84]    

Así las cosas, el enriquecimiento ilícito   es una proscripción de carácter constitucional, que ha inspirado la regulación   civil, administrativa y penal. En lo penal, la Corte Constitucional ha   reconocido su rango constitucional:    

“El   delito de enriquecimiento ilícito es pues, así, un delito que tiene autonomía de   rango constitucional, en cuanto a su existencia, y que no puede, por tanto,   entenderse como subsidiario, al menos cuando se trata de sujetos indeterminados.   Desde el punto de vista del derecho comparado, pareciere exótico el que una   Constitución se ocupe específicamente de un determinado delito, como lo hace en   este caso la de Colombia con el enriquecimiento ilícito. Pero no debe olvidarse   que las constituciones -y en general cualquier norma-, deben amoldarse a las   exigencias que plantean las realidades sociales, políticas, económicas o   culturales de una determinada sociedad, atendiendo a las circunstancias   cambiantes de los tiempos”.[85]    

El enriquecimiento ilícito está proscrito   directamente por la constitución política y se instituye la extinción de dominio   para tales efectos, así como cuando exista perjuicio del tesoro público o grave   deterioro de la moral social.    

Por otra parte,  y con fundamento en el   artículo 58 de la Constitución Política, la Corte Constitucional ha definido la   propiedad privada como un derecho subjetivo al que le son inherentes unas   funciones sociales y ecológicas, dirigidas a asegurar el cumplimiento de varios   deberes constitucionales, entre los cuales, se destacan la protección del medio   ambiente, la salvaguarda de los derechos ajenos y la promoción de la justicia,   la equidad y el interés general como manifestaciones fundamentales del Estado   Social de Derecho y en lo referente a sus límites, ha establecido que se   encuentran en la utilidad pública o el interés social, de los cuales deriva la   expropiación; así como también constituyen límites a la propiedad la extinción   de dominio y la confiscación.[86]    

En lo referente a la extinción de dominio,   esta Corte ha sostenido que las causales de procedencia radican esencialmente en   la exigencia de la ilicitud para el título que origina el derecho de propiedad.   La acción de extinción de dominio tiene una naturaleza constitucional, es decir,   “… no se trata de una pena a imponer con ocasión de una declaratoria de   responsabilidad penal sino de acción constitucional pública, jurisdiccional,   autónoma, directa y expresamente regulada por el constituyente, relacionada con   el régimen constitucional del derecho de propiedad y en virtud de la cual se   extingue el dominio sobre los bienes adquiridos de manera ilícita”.[87]    

Sin embargo, aún en estos casos el   principio de buena fe impera, en particular cuando se trata de proteger la   confianza legítima de los terceros que acudieron con buena fe exenta de culpa y   que pueden ver afectados sus derechos.[88]    

5.         Los efectos de la nulidad del contrato en   el derecho administrativo colombiano    

Para resolver el problema jurídico de la   presente sentencia resulta necesario hacer un recuento de la figura de nulidad   absoluta de los contratos estatales a la luz del principio de buena fe como   principio general del derecho y postulado constitucional que irradia todo el   ordenamiento jurídico.    

De antemano es necesario indicar que en   materia civil, la nulidad tiene como efecto retrotraer las cosas a su estado   anterior, por lo que se hace necesario hacer las restituciones mutuas, de forma   que no se configure un enriquecimiento sin justa causa para ninguna de las   partes. Sin embargo, cuando la nulidad se haya dado por objeto o causa ilícita,   el Código Civil establece una excepción a la restitución si el contrato fue   realizado “a sabiendas” de dicha ilicitud.    

Según lo ha explicado la Corte Suprema de   Justicia:    

“(…) la restricción dispuesta en aquel (art. 1525) al no permitir que pueda   repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilegales, es de un   gran contenido ético, fundado en el principio clásico que impide sacar provecho   o repetición de su propia torpeza o dolo. El orden jurídico impide ir en   contravía de la regla moral de las obligaciones que desde los romanos enseña que   la justicia se niega a dar protección cuando quien la requiere no llega hasta   ella con las manos limpias (nemo creditur turpitudinem suam allegans).    

De   ahí que si una persona de manera consciente interviene o participa, directa o   indirectamente, en la formación de un acto con objeto o causa ilícitos, debe   negársele protección, o cuando menos las prestaciones que ejecutó o dio en tal   cometido.    

Pero desde luego que restricción de ese linaje no se aplica de manera   mecánica, puesto que el precepto 1525 requiere una especie de atribución   participativa en el acto o contrato afectado por objeto o causa ilícitos, al   agregar que sea «a sabiendas», vale decir, de modo cierto, con pleno o   inequívoco conocimiento de los contratantes, porque tuvo ocasión de precisarlo   esta Corte, tal expresión, entendida en su sentido natural y obvio (art. 28 del   C.C.), que debe ser el de la lengua española, significa «de modo cierto, a   ciencia cierta», y que, por consiguiente, «se requiere un conocimiento   objetivo o un conocimiento-realidad frente a determinado hecho».”[89]    

En materia de derecho administrativo   colombiano, los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 establecen las causales   de nulidad absoluta del régimen de contratación pública, así como las personas   facultadas para alegarlas, en los siguientes términos:    

“ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son   absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:    

1o.   Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad   previstas en la Constitución y la ley;    

2o.   Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;    

3o.   Se celebren con abuso o desviación de poder;    

4o.   Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y    

5o.   Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el   artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con   violación de la reciprocidad de que trata esta ley.    

ARTÍCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta podrá ser alegada por   las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o   declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.    

En   los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el   jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el   contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su   liquidación en el estado en que se encuentre.”    

Sobre la naturaleza de dichas causales, el   Consejo de Estado las ha sustentado en la protección del orden jurídico, y ha   manifestado que: “Las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para   aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y   las normas imperativas. (…) Significa lo anterior que las nulidades absolutas   protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por   ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las   puede decretar oficiosamente”.[90]    

5.1. Los efectos de la nulidad del   contrato en materia de restituciones    

En el derecho civil, el artículo 1525 del   Código establece que no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un   objeto o causa ilícita “a sabiendas”, y por su parte, en el régimen de la   contratación estatal el artículo 48 de la ley 80 de 1993 establece que la   declaración de nulidad no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones   ejecutadas hasta el momento de la declaratoria, haciendo especial énfasis que en   los casos de nulidad por objeto o causa ilícita solo será procedente cuando se   pruebe un beneficio para la entidad contratante. Sobre este punto, el Consejo de   Estado ha afirmado:    

“La   nulidad absoluta de un contrato, además de hacerlo desaparecer de la vida   jurídica desde el mismo momento de su celebración, también genera otros efectos,   consistentes en el reconocimiento y pago de las prestaciones que hubieren sido   ejecutadas hasta el momento en que se ordene la declaratoria judicial de   nulidad. (…) “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa   juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se   hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo   prevenido sobre el objeto o causa ilícita”[91]    

Así las cosas, en el régimen de contratación   estatal el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato   nulo por objeto o causa ilícita, solo son viables cuando se pruebe que la   entidad estatal se ha beneficiado y lo será hasta el monto del beneficio   obtenido.    

Justamente, el sentido de las restituciones   mutuas como efecto de la nulidad de un contrato estatal es retribuir los   beneficios recibidos por la ejecución del contrato. Al respecto, sobre el   artículo 48 de la Ley 80 de 1993 ha señalado el Consejo de Estado que:    

 “El inciso segundo introduce una regla especial para aplicarla específicamente   a los eventos en que la nulidad depende del objeto o de la causa ilícitos,   causales de nulidad que, en el derecho privado, en ciertos casos, impiden   repetir lo dado o pagado. De otro lado, el mismo inciso segundo señala que se   deben reconocer las prestaciones ejecutadas si “…la entidad estatal se ha   beneficiado…” de ellas. (…) Finalmente, el derecho a recibir el reconocimiento   y pago exige que, en el proceso, se encuentre demostrado que la parte que debe   asumirlo se ha beneficiado con la prestación.  Según esta regla, es   perfectamente posible que las actividades desplegadas por quien reclama el pago   no hayan beneficiado a la otra parte del negocio.”[92]    

Ahora bien, respecto de lo dispuesto en el   artículo 1525 del Código Civil, el Consejo de Estado se ha pronunciado en   diversos sentidos. Así por un lado el Consejo de Estado ha considerado que la   Ley 80 de 1993 no puede entenderse en el sentido de convalidar la ilicitud y   derivar de ella derechos a proteger. Al respecto en decisión del año 2004 el   Consejo de Estado sostuvo que la norma de derecho administrativo no podía   interpretarse de forma descontextualizada sin tomar en consideración el derecho   común en materia contractual, y que si de lo que se trata es de proteger la   licitud de los actos y la buena fe, no sería posible reconocer restituciones a   quienes han actuado en contra de ella.[93]  En lo que corresponde a la inoperancia de las restituciones para las partes que   actuaron “a sabiendas” de la ilicitud del acto sostuvo el alto tribunal:    

“La   especialidad de la norma de la ley 80 no radica, entonces en impedir las   sanciones que se derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así   evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista, pues, como ha   indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio no   se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición   se aplicaría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con   objeto o causa ilícitos a sabiendas”[94]    

Otra postura del Consejo de Estado es la que   concentra la restitución en la posibilidad de que se hayan consolidado   beneficios para las partes, por lo que en respeto por la equidad y para evitar   un enriquecimiento sin justa causa, habría que proceder a las restituciones.   Así, en el año 2007 el Consejo de Estado manifestó que: “De otra parte, la   regla dispuesta en el inciso segundo del artículo 48 pareciera hacer abstracción   de lo que ocurre en el derecho civil, del conocimiento que tengan las partes   respecto de la causal de anulación, puesto que siempre subsistirá el derecho a   recibir el pago por las prestaciones ejecutadas a condición de que hayan   beneficiado a la otra parte del contrato.”    

La jurisprudencia del Consejo de Estado   sostiene que el fundamento de la procedencia de dichos reconocimientos tras la   declaración de nulidad absoluta por causa u objeto ilícitos en el contrato   estatal (condicionado al beneficio de la entidad), tiene como límite la   prohibición constitucional del enriquecimiento sin causa y los principios de   equidad y buena fe. Al respecto, reiterando su jurisprudencia en la materia,   recientemente sostuvo el tribunal:    

“por regla general en el régimen del   Derecho privado la declaratoria de nulidad da lugar a las restituciones mutuas,   aunque, a diferencia de lo establecido por el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,   como regla de excepción, el artículo 1525 del Código Civil, dispone que no es   posible repetir lo que se ha dado o pagado en razón de un objeto o causa   ilícitas, a sabiendas; prohibición que no se extiende a los eventos en que el   juez decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.    

Sin embargo,   debe reiterarse que en materia de contratación del Estado, para que haya lugar   al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por   objeto o causa ilícita es indispensable que las prestaciones cumplidas hayan   servido para satisfacer el interés público pues solo en esta medida se puede   entender que la entidad estatal se ha beneficiado, como lo prevé el citado   artículo 48 de la Ley 80 de 1993 en su inciso final.”[95]    

Esta posición ha sido sostenida en diversas   ocasiones, enfatizando siempre la relevancia del interés público como criterio   para que operen las restituciones.  Al respecto, en sentencia de   2014 el alto tribunal señaló:    

    “En ese orden de ideas, la regla contenida en el artículo 48 de la Ley 80   constituye una regla especial y diferente frente a aquellos que en punto a los   efectos de la declaratoria de nulidad establecen los artículos 1746 y 1525 del   Código Civil, por virtud de los cuales la declaración de nulidad tiene entre las   partes un efecto retroactivo, en la medida en que da lugar a la retroacción de   los efectos producidos por el acto o contrato antes de su exclusión del mundo   jurídico por parte del juez, salvo en el caso en el cual la causa de la   anulación la hubiere constituido la ilicitud del objeto o de la causa con el   conocimiento de las partes.  (…) El contenido de las dos precitadas   disposiciones es aquel cuya aplicación a la contratación estatal inhibe el   artículo 48 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tiene que ver con el rubro que de   las restituciones mutuas aborda este último precepto, cuales son “las   prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria” de nulidad del   contrato;”[96]    

Sin embargo, la explicación más amplia de la   posición del Consejo de Estado sobre el asunto es la que está consignada en la   sentencia del 13 de junio de 2013, en la cual se declaró la nulidad absoluta de   un contrato estatal por violación del deber de planeación. En esta decisión, el   Consejo de Estado estableció una posición intermedia, en la cual reconoce las   dificultades de una regla general en la materia y la necesidad de que el juez,   frente al caso concreto, tome la decisión que resulte más adecuada para   responder a los principios que guían la contratación administrativa. Al   respecto, el alto tribunal señaló:    

“3.1  La nulidad   absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente   demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.[97]    

La   posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad, si está plenamente demostrada   y en el proceso están presentes todas las partes que celebraron el contrato   nulo, es reiterada por el artículo 87 del C. C. A. en la nueva redacción que le   dio el artículo 32 de la Ley 446 de 1998.    

El   inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993, sin distinguir entre   contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva, ordena el   reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de un contrato nulo por   objeto o causa ilícitos hasta el monto del beneficio que la entidad estatal haya   obtenido[98],   constituyéndose este mandato en una excepción al régimen común previsto en el   artículo 1525 del Código Civil que dispone que no se puede repetir lo que se ha   dado o pagado en razón de ellos.    

Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas   de un contrato nulo por objeto o causa ilícitos es indispensable que las   prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el interés público pues   solo en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.    

Así   lo prevé el citado artículo 48 de la Ley 80 de 1993 al disponer que “… Se   entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones   cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.    

Luego, si el interés público no se ha satisfecho en alguna medida, no habrá   lugar a ningún reconocimiento o pago y ello ocurriría, por ejemplo, cuando en un   contrato que es nulo por ilicitud de su objeto o de su causa, la obra contratada   no se ha ejecutado total o parcialmente y de tal manera que el interés público   se haya satisfecho en esa misma medida en virtud de que el servicio público   finalmente se prestó en alguna proporción.    

Ahora, cuando en la contratación estatal resulta aplicable en toda su dimensión   lo dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, es decir que “no podrá   repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a   sabiendas”, esta prohibición no se extiende a los eventos en que el juez   decreta oficiosamente la nulidad absoluta por estas causas.    

Si   nos atenemos a los antecedentes históricos y a la razón de ser del precepto, la   conclusión no puede ser otra.[99]    

Y   es que lo que se está afirmando es que de la expresión utilizada (“repetirse”),  se desprende que la imposibilidad se configura siempre y cuando alguna de   las partes del contrato nulo haya deprecado la nulidad absoluta y sabía o debía   conocer el vicio.    

En   efecto, el antecedente romano se encuentra en la condictio ob turpem vel   injustam causam que se elaboró en relación con los contratos formales,   negocios estos en los que por ser abstractos la ilicitud de la causa no los   viciaba, para que el deudor, dependiendo de si la obligación había sido   ejecutada o no, solicitara la nulidad o repitiera lo dado o pagado, si en ellos   se presentaban circunstancias de inmoralidad o ilicitud frente al acreedor.    

Pero si las circunstancias de inmoralidad o ilicitud también podían predicarse   del deudor se prohibió la posibilidad de repetir para que finalmente ninguno   pudiera prevalerse de una inmoralidad o ilicitud que le eran predicables,   prohibición esta que se condensó en el aforismo in pari causa turpitudinem   cessat repetitio.    

Las   leyes de partida contemplaron este evento al señalar que: “sabidor seyendo   algún home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que   habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese   después la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non   serie el otro tenudo de gela tornar”[100]    

Por   estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que   el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la   restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica   contenida en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat  repetitio”   y, de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los   efectos como si fuera valido.”[101]    

Así, es dado concluir que para el Consejo de   Estado la restitución a cargo de las partes en un contrato estatal declarado con   nulidad absoluta requiere no solo de la verificación de los beneficios   obtenidos, sino que también depende del análisis de la conducta y conocimiento   de las partes en el momento de contratar y de otros factores que entran en juego   para que la decisión resulte compatible con los principios que rigen la materia   de la contratación administrativa, incluyendo, por supuesto, los principios de   buena fe y equidad.    

Esta postura analítica del caso a caso,   resulta incluso concordante con el derecho internacional y comparado en materia   contractual respecto del conocimiento que las partes tuvieren sobre sobre la   licitud de los actos a la hora de celebrar un contrato, que ha sido expresamente   considerada como un criterio relevante a la hora de determinar la razonabilidad   de las restituciones frente a un contrato declarado nulo por objeto o causa   ilícita.    

Así lo reflejan los principios de Unidroit,   que en su versión 2016 y luego de un exhaustivo y riguroso examen del derecho   comparado en la materia, decidió adentrarse a codificar las reglas sobre los   efectos del contrato ilícito. Al respecto, se consideró que las restituciones   proceden cuando resultan razonables, y que dicha razonabilidad debe ser   calificada entre otras, por el conocimiento que las partes tenían de la   contravención a la norma imperativa.    

Así, los citados principios establecen:    

ARTÍCULO 3.3.2 (Restitución) (1) En el caso de haberse cumplido un contrato que   viola una norma de carácter imperativo según el Artículo 3.3.1, podrá proceder   la restitución siempre que dicha restitución sea razonable atendiendo a las   circunstancias. (2) Para determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta   los criterios a los que se refiere el Artículo 3.3.1. (…)    

ARTÍCULO 3.3.1 (Contratos que violan normas de carácter imperativo) (…) (2) Si   la norma de carácter imperativo no establece expresamente los efectos que su   violación produce en el contrato, las partes podrán ejercitar aquellos remedios   de naturaleza contractual que sean razonables atendiendo a las circunstancias.   (3) Al determinar lo que es razonable, se tendrán en cuenta, entre otros, los   siguientes criterios: (…) (e) si la violación era conocida o debió haber sido   conocida por una o ambas partes;”[102]     

6.         La irretroactividad de la ley como regla   general    

En la sentencia C-763 de 2002[103] la Corte   Constitucional se adentró en el análisis de las reglas relativas a los efectos   de las normas en el tiempo. En dicha decisión, esta Corte recordó su   jurisprudencia[104]  en la que ha señalado que las normas superiores   relativas a los efectos del tránsito de legislación se encuentran concentradas   básicamente en los artículos 58 y 29 de la Constitución Política.  El primero de   ellos garantiza “(…) la propiedad privada y los demás derechos adquiridos   con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni   vulnerados por leyes posteriores.”  Y el segundo, relativo al debido   proceso, dispone que “(…) nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes   preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con   observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (…).  Pero   señala una excepción: “(…) en materia penal, la ley permisiva o favorable,   aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o   desfavorable.”      

Por otra parte, los artículos 338 y 363 de   la Carta Política, rechazan la retroactividad de la ley en materia tributaria.    El primero de ellos señala: “Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen   contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante   un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que   comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o   acuerdo.” Y el segundo expresamente establece que “las leyes tributarias   no se aplicarán con retroactividad.”    

Por lo tanto, la aplicación retroactiva de   la ley resulta extraña al ordenamiento constitucional, que dispone en general   que ella solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en   adelante y por entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos,   en particular los contratos, en los que se entienden incorporadas las leyes   vigentes al momento de su celebración.  Esto implica también que las   situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan   intangibles frente a los cambios legales posteriores.    

Con todo, en las fronteras temporales de las   leyes pueden presentarse situaciones jurídicas en curso o inconclusas, casos en   los cuales entraría a regir la nueva norma. Al respecto en la sentencia C-619 de   2001 esta Corte sostuvo:    

“(…) cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o   consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico   bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el   reconocimiento de sus efectos.    

La   fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los   anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella   garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley   anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No   obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza   expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de   aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se   trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones   consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva   ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin   perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua”.[105]    

Para el caso de los efectos jurídicos de la   nulidad, muy relevante resulta para el presente examen lo dispuesto por esta   Corporación en la sentencia C-555 de 2013, en que se revisaba la modificación de   la cláusula de reversión en los contratos de concesión para telecomunicaciones.   En dicha oportunidad la Corte vio necesario pronunciarse sobre los efectos de la   norma, pues consideró que una interpretación que pretendiera darle efectos   retroactivos podría ser contraria a la Carta Política, por cuanto, si bien el   legislador tiene la suficiente potestad para regular dicha cláusula, esta   facultad está limitada por la satisfacción del interés público, y el efecto   retroactivo de la misma no respondía a tal principio. Al respecto señaló la   Corte:    

“No   se ignora que el legislador puede modificar las condiciones del contrato,   incluida la propia cláusula de reversión, pero siempre y cuando ello apunte a la   satisfacción del interés público, a cuya protección el Estado no puede   renunciar, lo que no ocurriría en esta oportunidad, si se dejara vigente el   entendimiento cuestionado.    

Finalmente, se trata de preservar el equilibrio contractual, el cual no se vería   afectado al conservar íntegras las cláusulas de reversión inicialmente pactadas   porque, como se ha explicado, aquellos contratistas tuvieron la oportunidad de   hacer los cálculos amortizatorios para recuperar la inversión de los bienes y   elementos necesarios para el cumplimiento del servicio.    

Diferente es la situación de quienes suscribieron contratos con posterioridad a   las leyes cuestionadas, porque lo hicieron con la confianza del ordenamiento   existente y obran a su favor la buena fe y la seguridad jurídica. Estos   contratistas no estaban en la obligación de calcular la amortización de los   bienes dispuestos para el servicio, ya que por mandato legal la reversión solo   operaba respecto de las frecuencias del espectro electromagnético. Por el   contrario, quienes previamente tuvieron oportunidad de hacer tales cálculos, y   recuperar la inversión durante la ejecución del contrato, deben regirse por las   condiciones contractuales inicialmente pactadas.”[106]    

Bajo estos supuestos, la Corte finalmente decidió:   “[d]eclarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 4° de la Ley 422 de 1998 y del inciso   cuarto del artículo 68 de la Ley 1341 de 2009, por el cargo examinado, en el   entendido que en los contratos de concesión suscritos antes de la entrada en   vigencia de estas normas se deberá respetar el contenido de las cláusulas de   reversión en ellos acordadas.”    

Es por lo tanto evidente para esta Sala que   la retroactividad de las normas en materia contractual es una excepción a la   regla general, y que, si bien es una cuestión que hace parte de la libertad de   configuración normativa del legislador, en lo que atañe a la contratación   pública, está sometida a los límites propios del interés general, que como ya se   ha expuesto, constituyen el objetivo y guía de toda la normatividad en la   materia. En consecuencia, una norma que pretenda aplicarse de forma retroactiva   a los contratos celebrados por el Estado debe tener una justificación basada en   el interés público y acorde con los postulados constitucionales que se   relacionan con esta actividad.    

7.         Análisis de constitucionalidad de los   parágrafos 1º y 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

El artículo 20 de la Ley 1882 de 2018   adicionó al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012 dos nuevos parágrafos relativos a   los efectos de la nulidad absoluta declarada en los contratos de APP. En el   parágrafo 1º ahora demandado, se establecen las obligaciones a cargo del Estado   consistentes en las condiciones para el pago de lo ejecutado en cumplimiento del   objeto contractual. En el parágrafo 2º se indican el monto y forma de pago de   las sanciones a que habría lugar para el concesionario que por su actitud dolosa   dio lugar a la causal de nulidad absoluta.    

Algunos intervinientes sostuvieron que la   demanda contra el parágrafo 1º se fundamenta en consideraciones   descontextualizadas que no tuvieron en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 2º,   bajo el supuesto de que los cargos por violación del interés general y    protección de los efectos de la ilicitud pierden sustento al encontrarse una   disposición expresa para regular la cuestión (el mencionado parágrafo 2º). [107]  En   efecto, la Corte encontró que existe una relación entre el parágrafo 1° y los   incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2°, por lo que se hizo necesario integrar la   norma para su estudio.    

En efecto, la sanción que se imponga al   concesionario que actuó dolosamente no extingue la obligación de pagar lo   ejecutado en desarrollo del contrato, que según el parágrafo 1º se daría en   todas las hipótesis de nulidad absoluta. Por el contrario, en los incisos   integrados del parágrafo 2° se establece que la sanción se descontará de los   remanentes que luego del pago de las deudas debiesen pagarse al contratista o a   sus socios en estos casos.    

En cuanto al inciso primero del parágrafo   2|, el mismo establece la sanción y sostiene que corresponde a la cláusula penal   prevista o, en su defecto, al 5% del valor del contrato, pero no hace referencia   a que el monto de la sanción deba descontarse del pago debido al contratista   según las reglas del parágrafo 1°, por lo que el inciso no sufre ninguna   afectación como consecuencia de lo que se establezca frente a la exequibilidad   del parágrafo 1°. Por lo tanto, se trata de dos normas autónomas que regulan   aspectos distintos y no necesariamente concordantes.    

7.1.          Antecedentes legislativos del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018    

Algunos de los intervinientes en el   presente asunto hicieron referencia a las dificultades que habría tenido la   aprobación de la disposición demandada en el Senado de la República. Si bien la   Corte Constitucional no pretende adelantar un examen sobre la constitucionalidad   del trámite adelantado para la expedición de la norma, encuentra que recapitular   las razones y dificultades que tuvo el legislador para aprobar la norma en   cuestión resulta ilustrativo de los problemas jurídicos que pueden rodear a la   disposición.    

Por su importancia para el asunto, se   transcriben a continuación apartes del Acta de Plenaria 45 del 13 de   Diciembre de 2017, del Senado de la República, en que se discutió el informe de   conciliación sobre la futura Ley 1882 de 2018, [108]  y se manifestaron las desavenencias de los senadores de diferentes bancadas con   la disposición analizada, especialmente respecto de la cuestión del   reconocimiento de intereses moratorios, la salvedad para el cubrimiento de las   sanciones financieras y la retroactividad de la norma, entre otros:    

“(…)    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador   Antonio José Navarro Wolff: \ Gracias Presidente. Bueno, la conciliación ha ido   mejorando un texto que tenía muchos problemas, muchas dificultades, en mi   opinión muchas cosas inadecuadas. \ Pero sí quisiera que me explicaran un tema   que todavía, en mi opinión, merece una declaración. \ Entonces, en el artículo   20 se modifica el 32 de la Ley 1508 de 2012, en el parágrafo y en el numeral 4   del parágrafo dice, hablando de los reconocimiento a que haya lugar dice, que no   correspondan a costos o penalidades pactadas o no que terceros hayan aplicado al   contratista en razón de la terminación anticipadas de la relaciones   contractuales no laborales salvo, salvo y esa salvedad es la que quiero que me   expliquen, que se trata de aquellos asociados a contratos de crédito, leasing   financiero o a la terminación de los contratos derivados de coberturas   financieras del proyecto. \ Qué es lo que yo interpreto, no se reconocen el   pago de penalidades salvo las del sector financiero, por qué esa salvedad al   sector financiero. Por qué cuando son costos o penalidades que terceros hayan   aplicado al contratista no se reconoce el pago, pero se hace la salvedad con   costos o penalidades sea aplicado el sector financiero. Esa salvedad no la veo   clara y por eso quisiera que me explicaran con precisión de qué se trata esa   salvedad en ese artículo de la conciliación. Gracias.    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador Jorge   Enrique Robledo Castillo: \ Muchas gracias señor Presidente. No,   para expresar el desacuerdo total del Polo Democrático Alternativo con esos   artículos mencionados aquí. \ Yo quiero recordarle a la Plenaria del Senado   que, esto ha sido una exigencia del señor Contralor General de la República, o   sea, este es un proyecto o en esos artículos, por lo menos, que está   perfectamente mal planteando porque es un proyecto que apunta es a transferir el   riesgo financiero de los bancos, en el caso de clientes corruptos, transferirle   ese riesgo a la Nación. Esto es inaudito y por lo que acabamos de oír aquí eso   no se ha modificado, y ese el almendrón de este asunto. \ Además, es un   proyecto diseñado favorecer a los banqueros del negocio de Odebrecht. Banqueros   que además son socios en este escándalo de la corrupción. Yo le hago una   pregunta a los colegas del Senado, hasta dónde vamos a llegar en este país con   este capitalismo de amigotes en el cual le transfieren a la Nación los riesgos   que deberían ser los riesgos de los negocios privados eso por completo   inaceptable. \ Miren ustedes lo que dijo el Contralor oportunamente que ese   proyecto de ley no se debería aprobar o esos artículos, se refiere a ellos   particularmente, pero si eso hunde el proyecto entero, pues, que se hunda el   proyecto entero. Que en caso de que se aprobaran y no se resolviera ese problema   en la conciliación y no se está resolviendo que, entonces, el Presidente de la   República debía objetar la ley. Miren ustedes la gravedad de lo que estamos   hablando ese es el Contralor el que está pidiendo eso, no es la oposición al   gobierno, es el Contralor y ha advertido el Contralor que, si ese despropósito   sigue vigente él demandaría, demandaría esta ley ante la Corte Constitucional.   \ Porque, quiero repetirle a los colombianos y a los colegas de qué se trata,   se trata de que, en el caso de actos corruptos de contratistas del estado, el   estado sea el que corra el riesgo del crédito a esos contratistas corruptos, de   eso es de lo que estamos hablando, con retroactividad, además, al caso de   Odebrecht. Y todos sabemos que el caso de Odebrecht. \   ¿Cuál es el lío del caso de Odebrecht? Un contratista   ultra corrupto, demostrado hasta la saciedad, los señores de Odebrecht, el   gerente de una de las empresas socias de Odebrecht, que es parte del grupo Aval,   está en la cárcel por corrupto también por haber participado en los sobornos de   Odebrecht, según las investigaciones. Eso, por supuesto, afecta los negocios del   grupo Aval que le prestó plata a esa entidad corrupta que está empapelada como   todos sabemos y ahora el riesgo financiero de ese negocio se lo van a transferir   al Estado, se lo van a transferir al Estado, con retroactividad, como ha   explicado, pero hacia adelante. \ Entonces, aquí está apareciendo un   capitalismo de amiguetes, lo llaman en España, o pareciendo no desarrollándose,   un capitalismo de amigotes que consiste, en que aquí los mensos, las gentes   comunes y corriente, si un negocio le sale mal pierden plata, pero que cuando se   trata de ciertos negocios de ciertos encopetados el riesgo lo asume el Estado.   \ Entonces, lo explicó muy bien el doctor José Roberto Acosta. Aquí pueden   aparecer contratistas que se metan a un negocio de concesión, se endeuden con el   sector financiero con el propósito de robar al Estado, después pagan tres o   cuatros, cinco años de cárcel y se le “embolsillaron” una suma fabulosa; que   entre otras cosas, es lo que estamos viendo con el caso del Viceministro del   Transporte, el señor Gracia, que cae en sobornos por varios miles de millones de   dólares y termina resolviendo ese asunto, pues, con una pena de menor cuantía   que casi equiparable a las que les ponen a los delincuentes de ruana. \ No, el   Polo Democrático Alternativo no acepta ese proyecto y exige que por lo menos se   detenga, se detenga esta votación que se va ser hasta que tengamos un concepto   preciso, otro concepto más del Contralor General de la República que nos diga   cómo es que se están moviendo las aguas en este proyecto. \ Pero, esto votado a   la carrera, un proyecto que, además, es ilegal o esos artículos porque no hizo   los cuatro tránsitos, las cuatro aprobaciones que necesitaba, Senador Jimmy   Chamorro, este fue un proyecto, ese artículo es un mico en el cuarto debate,   todo el mundo sabe que ese es un orangután que no debe tramitarse porque,   también por ese lado, el trámite es ilegal. Entonces, nosotros, el Polo   anunciamos nuestro voto en contra de ese proyecto. Muchas gracias señor   Presidente.    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora   María del Rosario Guerra de la Espriella: \ Presidente, con relación a esta   conciliación tengo dos preocupaciones. En el artículo que hace referencia el   Senador Robledo, que es el artículo 20, uno se hubiera esperado que cuando la   terminación o la liquidación del contrato sea por hechos de corrupción no puede   haber ningún tipo de compensación al que está en la alianza pública privada o al   que es parte de la concesión, porque en ese sentido no estaríamos castigando si   no por el contrario premiando una conducta inaceptable y que tiene hoy a la   contratación pública cuestionada precisamente por esos hechos. \ Por eso, si   pediría que se mire por qué prácticamente quedó como estaba antes y no se   incluyó ninguna precisión para evitar que se caiga en prácticas inaceptables de   corrupción y luego, como lo ha pasado con el caso del Río Magdalena o de la   Ruta del Sol, el Estado colombiano termina asumiendo el costo, cuando los   responsables son precisamente los privados.(…)    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador   Álvaro Uribe Vélez: \ Sí señor Presidente. Yo, lo primero que quiero decir es que,   la corrupción no tiene por qué afectar a la comunidad. Uno de los problemas que   uno ve hoy con la parálisis de esos contratos de la Ruta del Sol es una gran   afectación al país, al presupuesto y a las comunidades del vecindario. Toda esa   comunidad del Magdalena medio volqueteros, subcontratistas, están en una   quiebra. Nosotros encontramos lo siguiente: la Ley 80 permite que cuando termine   un contrato anticipadamente o haya una nulidad absoluta, al retrotraer el estado   de cosas al punto anterior al contrato se pague la obra ejecutada. Yo me   pregunto ¿y eso no le puede aplicar a los contratos de asociación pública   privada?, yo creería que sí, porque ahí están los mismos actores el Estado y el   particular. \ Qué es lo nuevo que, traen aquí, que se dice que, habrá que   descontar del pago de la obra ejecutada multas, sobre costos financieros,   etcétera, y lo excepcional cuando venga a terceros del sector financiero. Yo   diría que, si una persona es contratista de una obra pública, a esa obra pública   le declararon la nulidad al contrato, pero le tienen que pagar la obra   ejecutada. El contratista con lo que recibe por el pago de la obra ejecutada   tendrá que arreglar con el banco que lo financió, pero no hay que poner al   Estado a pagar más en razón de que hubo una multa financiera o algo por el   estilo. \ Por eso, mis compañeros del Centro Democrático han manifestado su   oposición a que se vote este artículo como está porque aparecería un privilegio   injusto en favor de terceros que entren a financiar. Si un tercero entró a   financiar y al contratista hay que pagarle la obra ejecutada que de ahí le pague   a su financiador, pero sin privilegios. Sería esto honorable Senador Hernán   ponente y señor Presidente.    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora   Sofía Gaviria Correa: \ Gracias Presidente. No, Luis Fernando Velasco no está, pero él   ya había señalado el problema con este proyecto y varias veces hemos leído   artículos de José Roberto Acosta que aquí ha citado el Senador Robledo, también.   \ El resumen de este proyecto es así: socialicemos los riesgos y privaticemos   los beneficios. Los bancos, en este proyecto se le está entregando todo el   riesgo a la Nación para que se asuma en esas contrataciones, pero lo beneficios   si son de los bancos. El Partido Liberal no puede apoyar este proyecto. \   Desafortunadamente, faltan muchos senadores Liberales, pero desde Luis Fernando   Velasco, el doctor Guillermo Santos, Sofía Gaviria, rechazamos como viene en la   conciliación. Gracias Presidente.    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela la honorable Senadora   Claudia Nayibe López Hernández: \   Gracias Presidente. No voy a ahondar en detalles porque sé que ya el Senador   Navarro intervino en esta misma posición, pero la Alianza Verde no puede apoyar   esta conciliación incluyendo el artículo 21, Senador Andrade. Es realmente un   despropósito que nosotros pretendamos que con recursos públicos se cubra   completamente el costo y riesgo financiero que asumió el contratista, incluso el   riesgo financiero de aquellos grupos o bancos que estuvieron asociados a la   causal de nulidad que, en últimas están cubriendo aquí también, no se hace   ninguna distinción, simplemente se dice que, en caso de que el banco o grupo   financiero haya estado involucrado en la causa de nulidad le cobraremos una   multa del 5% que se va a quedar unos años pendientes de pagarle a un tercero o   algún lío jurídico que exista; eso es inadmisible que con recursos públicos   tengamos que cumplir todo el riesgo financiero, incluso, de aquel grupo que fue   parte de la causal de nulidad o bien porque no ejecutó o bien por corrupción. \   Entonces, lo digo con toda claridad para un ejemplo que el país debe tener en   mente. Entonces, con recursos públicos le ¿vamos a cubrir el riesgo financiero,   las sanciones eventuales que haya habido al grupo Aval socio de Odebrecht?, eso   es absurdo, es completamente absurdo Senador Andrade. \ Y yo lamento mucho que,   pese a todas las discusiones públicas y en esta plenaria que se han dado al   respecto, ustedes insistan en traer una conciliación que incluye semejante   despropósito. Quitaron uno de los artículos, pues, porque el otro era todavía   peor, no solamente el que quitaron, que era en la ley anterior el 20, no   solamente les estábamos cubriendo con recursos públicos el total del riesgo   financiero, las sanciones eventuales, incluso a los que causaron la nulidad,   sino que, además, de ñapa les íbamos a decir que si siguieran con el contrato   sin licitación. O sea, el grupo Aval se vuelve a quedar con, -para dar un   ejemplo que tiene la gente reciente en la mente-, se vuelve a quedar con las   obras de la Ruta del Sol, sin licitación, como premio a haber comprado ese   contrato con corrupción, que fue la causa de la nulidad. Ese lo quitaron, pues,   ya eso ya era absurdo, pues, era aún más absurdo, pero sigue estando el 21 con   estas salvedades que, fíjense que no es un tema aquí ideológico de ninguna   discusión. \ Yo, celebro que tengamos esta coincidencia con el Centro   Democrático, es que realmente no tiene sentido cubrir con recursos públicos de   los colombianos a los bancos, aun cuando han sido parte de la causal de nulidad   y cubrirle todo el riesgo, los costos, las sanciones, etcétera, no tiene mucho   sentido. \ Nosotros, si se retira el artículo 21 podríamos considera la   votación de esta conciliación, de lo contrario es imposible apoyarla. Muchas   gracias señor Presidente.    

Con   la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable Senador   Luis Évelis Andrade Casama: \ Muchas gracias señor Presidente.   También de manera muy breve, de acuerdo a los análisis y a los argumentos   escuchados tenemos que decir que no respaldamos este proyecto. Nos parece como   dicen algunos de manera escueta es ¿la ley del embudo? de alguna manera es   favorecer lo que aquí se debe combatir, precisamente en una ley que es, la   corrupción. Muchas gracias señor Presidente.    

Dadas las desavenencias manifestadas por   diversos senadores con el artículo 20 del proyecto, el Senador Hernán Andrade,   ponente del proyecto, solicitó a la Presidencia del Senado que se aplazara la   votación mientras se conformaba una comisión de trabajo que se reuniera con el   Ministro de Transporte a fin de buscar la forma de solucionar los problemas   identificados en el artículo sin afectar todo el proyecto de ley. Luego de un   intenso debate al respecto, en el que se expusieron las múltiples herramientas   del proyecto de ley para la lucha contra la corrupción en la contratación   pública, y después de escuchar al Ministro de Transporte, la solicitud fue   aceptada por la Presidencia del Senado y se conformó así una subcomisión con   voceros de diferentes partidos.    

Sobre el resultado del trabajo realizado   por la subcomisión accidental creada para analizar el informe de conciliación   del entonces proyecto de ley, en el Acta de Plenaria 46 del 14 de diciembre de   2017, quedó consignado el informe realizado y la votación que dio lugar a la   aprobación de la conciliación, bajo compromisos por parte del Gobierno Nacional   de reglamentar los límites máximos de los reconocimientos a que haya lugar, en   particular la eliminación de reconocimiento de intereses de mora, y presentar un   proyecto de ley para eliminar la salvedad a favor de las multas financieras y   del efecto retroactivo de la norma.    

Al respecto en la Gaceta del Congreso 365   se consignó lo siguiente:    

“Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el señor Ministro de   Transporte, Doctor Germán Cardona Gutiérrez:    

    (…) Muchas gracias señor presidente, quiero nuevamente saludar a todos     los señores senadores, a la mesa directiva, a los funcionarios que me acompañan   y ratificar lo que se habló ayer en la reunión de la subcomisión que se creó por   parte de esta corporación para analizar este Proyecto de ley número 84, como se   los manifesté el día anterior el Gobierno y en particular el Ministerio de   Transporte y quien les está hablando, coincidimos plenamente en lo que ustedes   han solicitado, todas las bancadas como lo mencionó también el Senador Andrade,   y en consecuencia me permito dar lectura a esta proposición. \ Dice así: doctor   Efraín Cepeda Presidente del Senado de la República, ciudad. \ El asunto:   informe de la Subcomisión Accidental para la aclaración del informe de   conciliación del Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de 2017 Cámara, “por   la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas  a   fortalecer la contratación pública en Colombia, la Ley de Infraestructura y se   dictan otras disposiciones”. \ Como consecuencia a las diversas opiniones   que expusieron los honorables senadores en la plenaria del 13 de diciembre de   2017 sobre el artículo 20 del informe de conciliación del proyecto de ley   mencionado en el asunto, la Mesa Directiva del Honorable Senado de la República,   creó una subcomisión con el fin de los honorables senadores: Germán Varón,   Susana  Correa, Paloma Valencia, Hernán Andrade, Luis Emilio Sierra, Manuel   Enríquez, Claudia López, Sénen Niño y Luis Fernando Velasco. Se reunió el 13 de   diciembre a las 6:00 p. m. en donde se discutieron las observaciones presentadas   y llegaron a los siguientes acuerdos; primero, por medio de reglamentación se   precisarán algunos aspectos del artículo 20 del proyecto de ley para garantía de   los senadores y que de esta forma puedan recomendar la aprobación del informe de   conciliación a la Plenaria del Senado. Estos puntos son: \ La reglamentación   contemplará un tope máximo que puede ser reconocido como costo o penalidad y que   no puede exceder los referentes del mercado, la reglamentación establecerá un   límite máximo a los reconocimientos a que haya lugar, los cuales en ningún caso   podrán superar el valor del contrato estatal anulado. Clarificar en la   reglamentación que los reconocimientos a los que haya lugar como consecuencia de   1a nulidad absoluta del contrato estatal o su terminación anticipada originada   en una causal de nulidad absoluta, no habrá lugar al reconocimiento de   intereses de mora, ya que estos no cumplen con el criterio de satisfacer el   interés público. \ Segundo y esta es muy importante: el Gobierno nacional   presentará un proyecto de ley en el cual se modifique este artículo, en el   sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades financieras,   por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo parágrafo.   Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º, el cual   corresponde a la aplicación retroactiva de la norma  a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012,   dejando así, que a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en   el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.” [109]    

Sobre el informe presentado, se llevó a   cabo un intenso debate, del cual resalta la manifestación del Senador Jorge   Enrique Robledo Castillo quien solicitó la palabra para “Precisar que el Polo   Democrático alternativo no hizo parte de la comisión, nosotros no actuamos en la   comisión, ni este Senador, ni el Senador Senén Niño, luego lo acordado no nos   compromete de ninguna manera y anunciamos desde ya nuestro voto en contra a la   conciliación (…)”[110]    

Finalmente, dados los compromisos del   gobierno, el informe de conciliación fue sometido a votación y aprobado con 59   votos contra 4 en el Senado de la República, según consta en el acta.[111]    

7.2.          Examen de constitucionalidad del   primer inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

El texto del inciso a examinar, es el   siguiente:    

“Parágrafo 1°. En   los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando   una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o   cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal   contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta,   en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las   inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los   intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud   del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualizados con   el Índice de Precios al Consumidor (IPC) histórico desde el momento de su   ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.”    

El inciso fue demandado en su integralidad   por el accionante y de los cargos presentados así como de la jurisprudencia   antes reiterada se desprenden dos cuestiones a examinar: en primer lugar, si la   norma por la cual se deben reconocer los costos, inversiones y pagos ejecutados   por el contratista en la liquidación de un contrato declarado con nulidad   absoluta es acorde con los principios de buena fe, licitud de la propiedad y   protección del interés público que se desprenden de los artículos 1 y 58 de la   Carta Política; y, en segundo lugar, si la actualización y pago de intereses a   los que hace referencia la disposición se ajustan a los postulados   constitucionales antes señalados.    

7.2.1.  El pago de lo ejecutado en un contrato estatal de APP declarado   nulo absoluto    

Al respecto, la norma impugnada fue   incluida[112]  en la ponencia para segundo debate del proyecto en la Cámara de Representantes   por una observación del Ministerio de Transporte.[113] Dicha   norma, incluida en el primer inciso del parágrafo impugnado establece una regla   general por la cual, frente a la declaratoria de nulidad de un contrato estatal   de APP, en la liquidación del contrato “se deberá   reconocer el valor actualizado de los costos las inversiones y los gastos,   ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y   pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto   contractual.”    

Como se pudo concluir en los considerandos   de esta sentencia, en realidad la disposición demandada reproduce una norma que   regula una materia similar a la contenida en el artículo 48 de la Ley 80 de   1993, que en su segundo inciso establece el reconocimiento de las prestaciones   ejecutadas en un contrato nulo por objeto y causa ilícita en tanto satisfagan el   interés público:    

“ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.  (…)     

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato   nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha   beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.   Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones   cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”    

Sobre el asunto, es necesario señalar que   la regla general en materia de efectos de la nulidad absoluta del contrato en   materia civil está contenida en el artículo 1525 del Código Civil y establece   que el reconocimiento de las restituciones mutuas depende del conocimiento que   las partes (o una de ellas) tuvieren sobre la ilicitud del acto: “no podrá   repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.   La exigencia de la buena fe contractual, y en particular, la regla por la cual   no es posible sacar provecho de la propia falta, se traducen en el derecho común   en la regla por la cual quedan por fuera de las restituciones resultantes de la   nulidad del contrato, aquellos elementos o pagos que se dieron “a sabiendas”   de la ilicitud del contrato, porque en tal caso, no existe una buena fe   contractual por proteger.    

En efecto, el artículo 1525 Código Civil   codifica la prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la   culpa de quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado, principio “nemo   auditur propriam turpitudinem allegans”. Este principio ha sido considerado   por esta Corte como una regla aceptada desde la antigüedad, que sintetiza el   principio de la bona fides, y que se traduce en que los tribunales deben   negar toda súplica cuya fuente es la incuria, el dolo o mala fe en que se ha   incurrido, pues ello es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe   abusar de los propios derechos con fundamento en el artículo 95 de la Carta   Política.[114]    

Al artículo 48 de la Ley 80 de 1993   establece una regla diferente, en la que el criterio principal para determinar   las restituciones en caso de nulidad absoluta es la satisfacción del interés   público. Sin embargo, dicha norma ha sido entendida y aplicada por la   jurisdicción contenciosa administrativa en Colombia como una regla que debe   compatibilizarse con las reglas especiales del Código Civil en la materia.      

Al respecto la jurisprudencia del Consejo de   Estado se ha concentrado en explicar de forma más detallada el margen de   apreciación que el juez debe tener a la hora de decidir las restituciones a que   pueda haber lugar en el caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta,   y en particular, respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las   partes pueda resultar comprometido.      

La disposición bajo examen está planteada de   forma general. El encabezado de la disposición señala:    

“En   los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando   una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o   cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal   contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta,   en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de (…)”[115]    

Dos cuestiones surgen del inciso revisado.   En primer lugar, y tal como lo manifestaron algunos de los expertos invitados a   la sesión técnica, la disposición se propone regular dos hipótesis diferentes,   que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido claramente en su   origen y efectos: de un lado, la nulidad absoluta del contrato que debe   ser declarada por el juez (o el tribunal arbitral) del contrato, por   determinadas causales, evento en el cual se plantea una controversia judicial o   arbitral que concluye con una providencia que tiene efectos retroactivos y en   las cuales, según las circunstancias del caso, pueden hacerse reconocimientos   de restituciones mutuas; y de otra parte, la terminación unilateral del   contrato que se produce por medio de acto de la administración en ejercicio   de sus potestades excepcionales y de forma obligatoria (artículo 45, inciso segundo Ley 80 de 1993),  ante la ocurrencia   de ciertas causales de nulidad absoluta (1, 2 y 4 del artículo 44, Ley 80 de   1993), evento en el cual la entidad deberá proceder a realizar la liquidación   del contrato.[116]    

En consecuencia, se trata de dos hipótesis   distintas que además no pueden ser concurrentes por una cuestión de técnica   jurídica puesto que la terminación unilateral y liquidación de un contrato   estatal tiene como un requisito sine qua non que el contrato exista y no   haya cesado, y de ninguna forma procedería frente a un contrato que ha sido   judicial o arbitralmente declarado nulo, por la simple razón de que no se puede   terminar lo que no existe. Además, la declaratoria judicial de nulidad del   contrato es procedente tanto frente a los contratos de ejecución inmediata como   aquellos de tracto sucesivo, y en ambos casos tiene el mismo efecto de eliminar   de la vida jurídica al contrato y proceder únicamente al reconocimiento de las   restituciones a que haya lugar.  Asi lo ha manifestado en su pacífica y   reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, quien en una reciente sentencia   en que tuvo la oportunidad de referirse al asunto sostuvo:     

“57.1.2. Entonces no es cierto que una vez declarada judicialmente la nulidad   absoluta de un contrato, tenga que proferir el representante legal de la entidad   un acto administrativo declarando su terminación unilateral y ordenando su   liquidación, puesto que –por sustracción de materia- no se puede terminar lo que   ya no existe, por haber sido expulsado del ámbito jurídico mediante una   sentencia judicial. En consecuencia, no faltó el tribunal de arbitramento a   su deber de fallar en derecho respecto de este aspecto por desconocimiento de la   normatividad aplicable, como lo adujo la recurrente respecto de los artículos   45, 48 y 60 de la Ley 80 de 1993, puesto que ninguna de ellas atribuye tal   obligación a cargo de la administración.    

57.1.3. En cuanto a la liquidación, específicamente el artículo 60 de la Ley 80,   establece que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o   cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán   objeto de liquidación, operación que, tratándose de un corte de cuentas para   definir el resultado final de la ejecución del contrato y establecer quién debe   a quién y cuánto, presupone necesariamente la existencia del negocio jurídico,   la cual no se puede predicar respecto de un contrato que el juez ha declarado   absolutamente nulo.”[117]  (negrillas propias)    

De aceptarse lo contrario se atentaría   gravemente contra el interés general, la moralidad pública y el patrimonio   público, pues se permitiría que el contratista reciba las sumas que se   reconozcan en el proceso de nulidad a título de restituciones y adicionalmente a   ello las sumas que la entidad administrativa ordene por concepto de liquidación   del contrato, lo cual resulta abiertamente contrario a derecho.    

Dicho esto y a la luz del derecho vigente,   la Corte Constitucional encuentra que la norma no genera una confusión que haga   necesario un condicionamiento. Si bien es evidente que en caso de que sea el   juez del contrato quien declare la nulidad del mismo, no opera de ninguna forma   una liquidación adicional, puesto que no se puede terminar y liquidar lo que en   realidad nunca ha existido jurídicamente, del texto de la disposición resulta   suficientemente claro que la intención del legislador es regular la liquidación   administrativa que surge de la terminación unilateral del contrato por nulidad   absoluta, e igualmente la declaratoria judicial o arbitral del contrato por   nulidad absoluta de forma que para estos últimos casos, le corresponde al juez   del contrato realizar los reconocimientos por restituciones a que haya lugar   teniendo en consideración lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 del artículo 20   de la Ley 1882 de 2018. Es esa la única forma posible en que el derecho   colombiano permite leer la disposición analizada, sin que, de ninguna manera   pueda darse por entendido que luego de la declaración de nulidad por parte del   juez, procede una liquidación del contrato por parte de una autoridad   administrativa.    

En segundo lugar, nada indica la disposición   sobre la regla común, aplicable a todo contrato civil, comercial o   administrativo, referida al conocimiento de las partes sobre la ilicitud del   acto, por lo que, siguiendo la jurisprudencia en la materia, se entendería que   la misma no resulta aplicable de forma imperativa, aunque es un elemento a tomar   en consideración por el juez en la solución del caso concreto.    

En efecto, permitir que un contratista que   actúa dolosamente, o con conocimiento de la ilicitud que da lugar a la nulidad   de un contrato, reciba restituciones por los costos, gastos e inversiones que   ejecutó en dicho contrato, significa permitir que saque provecho de su actuación   ilícita, y darle a dicha ilicitud, que afecta el patrimonio público y el interés   general, la capacidad de crear efectos jurídicos en materia de consolidación del   derecho de propiedad.    

Sobre este último aspecto, algunos de los   intervinientes en el presente examen alegaron que dejar de pagar los costos,   inversiones y gastos en que se haya incurrido para la ejecución de las obras   efectivamente adelantadas luego de la nulidad absoluta sería desconocer el   respeto por los derechos patrimoniales del contratista. Sobre este punto es   menester recordar, que esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia que la   protección de los derechos de propiedad está condicionada a la licitud de los   actos en que se funde. En otras palabras, se protegen los derechos adquiridos de   manera lícita, en cambio, esa protección no se extiende a quien adquiere dominio   por medios ilícitos, pues “quien así procede nunca logra consolidar el   derecho de propiedad y menos puede pretender para sí la protección que   suministra el ordenamiento jurídico. De allí que el dominio que llegue ejercer   es solo un derecho aparente, portador de un vicio originario que lo torna   incapaz de consolidarse, no susceptible de saneamiento y que habilita al Estado   a desvirtuarlo en cualquier momento.”[119]    

Al respecto ha indicado la Corte que:    

“En   efecto, no tendría ningún sentido la concepción del Estado como social de   derecho y , en consecuencia, como Estado de Justicia; ni la inclusión del valor   superior justicia en el Preámbulo de la Carta, ni la realización de un orden   social justo como uno de los fines del Estado, ni la detenida regulación de la   libertad y de la igualdad como contenidos de la justicia; si se permitiera, por   una parte, que se adquieran derechos mediante títulos ilegítimos y, por otra,   que esos derechos ilícitamente adquiridos fueran protegidos por la Constitución   misma. Por el contrario, la concepción del Estado, sus valores superiores, los   principios, su régimen de derechos y deberes, imponen, de manera irrefutable,   una concepción diferente: los derechos solo se pueden adquirir a través de   mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico y solo a estos se extiende   la protección que aquel brinda.”[120]    

Por otra parte, al revisar la jurisprudencia   del Consejo de Estado en la materia, la Corte Constitucional pudo verificar que   no se trata de una posición absolutamente irrestricta que desconozca las   diferentes variables que pueden entrar en juego en la declaración de nulidad o   en la liquidación de un contrato estatal, sino que básicamente, es una regla que   refleja la conjunción de distintos principios de raigambre constitucional que   entran en juego y que deben ser aplicados de forma ponderada y razonable. Al   respecto el Alto Tribunal señaló:    

“(…) la prohibición del artículo 1525 del Código Civil lo que persigue es evitar   que alguien pueda pedir que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razón de   un objeto o de una causa ilícitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento   de la ilicitud y por consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la   decreta oficiosamente, máxime si, de no ordenar la restitución, en la práctica   el negocio terminaría produciendo todos los efectos como si fuese válido. Por   estas razones es que la aplicación del artículo 1525 del Código Civil supone que   el juzgador en cada caso haga un análisis para determinar si al no ordenar la   restitución se desconoce, de un lado, la razón de ser de la regla jurídica   contenida en el aforismo “in pari causa turpitudinem cessat repetitio” y,   de otro lado, si el negocio nulo termina produciendo en la práctica todos los   efectos como si fuera válido.” [121]    

Así, ante todo, los reconocimientos en un   contrato estatal declarado absolutamente nulo por objeto o causa ilícita en que   se establezca que el concesionario, o sus socios o integrantes tuvieron   conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad del contrato requiere del   análisis de diferentes variables que, a la luz del sustento fáctico concreto,   deben condicionar las posibles restituciones a que haya lugar. La gravedad de la   ilicitud, en particular si se trata de un hecho punible y si el mismo constituye   un acto de corrupción, el respeto por el principio de buena fe, así como las   relaciones que existan entre la parte contratista y aquellos que intervienen   como terceros en el contrato, son cuestiones que deben ser analizadas en cada   caso, cuando esté demostrado que el contratista tenía conocimiento de la   ilicitud en el momento en que se celebró el contrato de APP.    

Por otra parte, es necesario tener en cuenta   que los contratos de APP (como una especie de los contratos del tipo de proyecto   financiado (Project Finance) para construcción de infraestructura) tienen   unas características específicas que generan que el ahorro captado del público   pueda ser el principal afectado por las decisiones respecto de restituciones en   los casos de nulidad absoluta. En efecto, parte importante del diseño de estas   asociaciones está en el apalancamiento financiero de los proyectos y en el   traslado de riesgos y beneficios a particulares. Eso implica que el capital con   que se cubren los gastos e inversiones del proyecto está apalancado   principalmente en el sector financiero,[122] de tal forma que el   capital en riesgo de los contratistas resulta significativamente menor que el   capital en riesgo del sector financiero. Además, la normatividad al respecto   establece que los fondos de capital privado que participen deben incluir entre   sus inversionistas a fondos de pensiones,[123]  de tal manera que la decisión sobre las restituciones en contratos de APP   declarados con nulidad absoluta tiene repercusiones en una parte sensible del   ahorro captado del público que, para el caso de los fondos de pensiones, tiene   una especial trascendencia para el interés general, por su relación con el   derecho a la seguridad social. Este punto debe ser observado con mucho   detenimiento en cada caso para que no sean los terceros de buena fe y   especialmente el ahorro pensional, quienes terminen siendo afectados por la   conducta ilícita de los contratistas y la consecuente declaratoria de nulidad   absoluta del contrato de APP.      

Para esta Corte, una regla general y   absoluta que excluya la discrecionalidad del órgano jurisdiccional o   administrativo para evaluar las características de cada caso, en cuanto al   conocimiento y la actuación de buena o mala fe de las partes o de supuestos   terceros sobre la ilicitud del acto, así como sobre las posibles afectaciones a   terceros de buena fe, al interés público y a otros principios constitucionales,   a fin de determinar la viabilidad de las restituciones que surjan de un contrato   de APP declarado nulo absoluto por objeto y causa ilícita, sería contraria a la   Carta Política por cuanto resulta irrazonable y desproporcionada.    

En conclusión, los   principios constitucionales de moral pública, buena fe y prevalencia del interés   público, que se desprenden de los artículos 1, 4, 34, 58 y 83 de la Carta   Política impiden obtener provecho de las actuaciones ilícitas y de mala fe, y   por otro lado la regla general aplicable a todos los contratistas, tanto en la   legislación civil, comercial como administrativa, implica que, en caso de actuar   a sabiendas de la ilicitud que genera la nulidad absoluta de un contrato, no se   puede ser beneficiario de restituciones.    

Por lo tanto, para la Corte Constitucional dadas las características   propias de los contratos de APP y de concesión de obras de infraestructura vial,   en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a terceros de buena fe y   en particular al ahorro captado del público, las restituciones a que haya lugar   en los casos en que se declare la nulidad absoluta de uno de estos contratos se   regirán bajo la regla general de la protección de la buena fe, y por lo tanto,   deben dirigirse primordialmente a satisfacer el pago de las deudas que el   proyecto haya adquirido con terceros de buena fe. A contrario sensu, cuando esté   demostrado que el contratista, así como sus miembros y socios, o terceros   aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá recurrir al levantamiento   del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de mala fe o con conocimiento   de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta del contrato, ellos no podrán   ser objeto de reconocimientos a título de restituciones.    

Por otra parte, la norma establece que se   deberá reconocer el valor de los costos, las inversiones y los gastos   en que se incurrió para la ejecución del contrato declarado nulo absoluto. Al   respecto es menester señalar que el monto de los reconocimientos a realizar a   título de restituciones tiene, en concordancia con la protección del interés   general y del patrimonio público, una relación directa con el grado de   satisfacción del interés público que las obras entregadas generan al Estado.    

Según se pudo revisar a lo largo de la   jurisprudencia constitucional, la interpretación de los artículos 1 y 58   respecto de la prevalencia del interés público y la protección del interés   general redunda en la necesidad de proteger los recursos y administrarlos de   forma justa y equitativa. En su jurisprudencia, el Consejo de Estado, al   interpretar el artículo 48 de la Ley 80 de 1993,[124] claramente   ha establecido que el grado de satisfacción del interés público es el único   criterio para valorar el monto de las restituciones a cargo del Estado, y a la   luz de la jurisprudencia de esta Corporación, dicha regla resulta ajustada a la   Carta Política por cuanto, como se explicó en la fundamentación de esta   sentencia, el contrato administrativo es una herramienta para la satisfacción   del interés público, y solo en esa medida tiene legitimidad. Bajo esa misma   premisa, el pago de obras adelantadas en un contrato estatal solo se justifica   en cuanto las mismas contribuyen a satisfacer el interés público.    

Finalmente, la Sala observa que el primer   inciso del parágrafo 1° demandado se refiere a la restitución de los costos,   gastos o inversiones en que pudo incurrir o tuvo que hacer el contratista para   el desarrollo del objeto de un contrato cuya terminación se ordena en razón de   una nulidad por objeto o causa ilícita, pero que la norma no atiende en forma   alguna a la procedencia de los recursos con los que se financiaron los mismos,   ni a la buena o mala fe de quienes los aportaron. Al respecto, debe repararse en   que los costos, gastos o inversiones en los contratos de APP se realizan con   cargo al patrimonio autónomo que se constituye para ello (artículo 24 de la Ley   1508 de 2012)[125] y que integra todos los recursos con que se ejecutará el proyecto,   incluyendo los recursos propios del contratista y recursos provenientes de   endeudamiento, ya sea con terceros propiamente dichos, o con aquellos otros que   son formalmente terceros pero que por estar jurídicamente relacionados con el   contratista, para estos efectos se consideran la misma persona jurídica, y que   son aquellos que hace referencia el artículo 2.1.2.1.10 del Decreto 2555 de   2010, por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector   financiero, asegurador y de valores y se expiden otras disposiciones.[126]    

Ahora bien, en todo empréstito nacional o   internacional para la financiación de proyectos se establece un tope de   endeudamiento relacionado con el monto del capital propio que aporte al proyecto   la parte contratista (o sus terceros relacionados, a que se refiere el artículo   2.1.2.1.10 del decreto 2555 de 2010). Así, en la financiación de proyectos hay   una proporción de recursos propios del contratista o de sus terceros   relacionados, y otra proporción de recursos provenientes de terceros propiamente   dichos, que pueden ser recursos suministrados por entidades financieras,   provenientes de captación de ahorro del público (ahorro público, en el lenguaje   de la Corte).    

Hecha esta distinción, la Corte reitera que   la regla constitucional implica que las restituciones a que haya lugar dependen   del conocimiento de la ilicitud o de la buena o mala fe con que haya actuado   cada uno de ellos. Para estos efectos, la autoridad judicial que declare la   nulidad o la autoridad administrativa que liquida el contrato podrá ordenar el   levantamiento del velo corporativo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 190 de 1995[127] y según   lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 1508 de 2012,[128] a fin de establecer el grado de relación de los terceros con el   contratista y el conocimiento que pudo tener sobre la ilicitud y con base en   ello, si actuó o no con buena fe exenta de culpa.     

En cuanto a los   recursos financieros provenientes de endeudamiento del contratista con terceros   propiamente dichos, especialmente con fondos de capital privado en que   participen recursos de las Administradoras de Fondos de Pensiones, por provenir   de ahorradores que son propiamente terceros de buena fe exenta de culpa, deben   formar parte de las restituciones a que haya lugar.     

Por lo tanto, el   reconocimiento de las restituciones a que haya lugar no es un simple pago al   contratista, sino que la autoridad competente de la declaratoria de nulidad del   contrato debe dirigir los recursos para garantizar el pago de las obligaciones   con los acreedores de buena fe, incluyendo la protección del ahorro captado del   público. Solo si luego de pagar todas las deudas del proyecto frente a los   acreedores de buena fe quedan recursos disponibles, procede la apropiación de   las mismas a título de restitución del capital invertido por el contratista o   socio que haga parte de la persona contratista, que haya actuado sin dolo, mala   fe o conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad.    

En ese sentido, la Corte Constitucional   considera que el primer inciso del parágrafo 1º demandado debe ser declarado   exequible de forma condicionada,  en el entendido de que los   reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo   externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán   reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la   parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una   conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa,   dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que   participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.    

7.2.2.  El pago de intereses y corrección monetaria sobre el capital   invertido por el contratista en obras del contrato declarado nulo absoluto    

El primer inciso del parágrafo demandado   establece unas condiciones a los reconocimientos de los pagos a realizar, que   incluyen intereses sobre los costos, inversiones y gastos.     

Concretamente, la norma impugnada señala   que:    

En   los contratos de Asociación Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando   una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o   cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal   contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta,   en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos   las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los   intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en   virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán   actualizados con el índice de precios al consumidor (IPC) histórico desde el   momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la   liquidación.[129]    

Al respecto, es necesario verificar si el   parágrafo demandado admite diversas interpretaciones posibles y de ser así, si   es necesario restringir la interpretación a una sola de ellas a través de un   condicionamiento.    

7.2.2.1.       Sobre la actualización de los valores.    

En primer lugar, el parágrafo hace   inicialmente referencia a la indexación de los gastos, costos e inversiones   realizadas por el contratista. Luego del punto seguido, la disposición establece   una fórmula para la actualización a realizar.     

Algunos intervinientes sostienen que existe   una repetición de la actualización en la disposición y que ello implica una   doble indexación lo cual resultaría abiertamente contrario a la equidad   contractual y redundaría contra el interés general.    

Sin embargo, al leer detenidamente el   inciso, es evidente que la intención del Legislador no es la de establecer una   doble indexación, sino la de explicar, en una regla secundaria, la forma y el   alcance de la actualización ordenada.       

Por su parte, en cuanto al análisis de la   última parte del inciso, considera esta Corte que la indexación o actualización   monetaria es una fórmula equitativa que resulta compatible cuando de retrotraer   las cosas al estado en que se encontraban al momento de realizar los costos,   gastos e inversiones se trata. Al respecto, sobre el concepto de indexación la   Corte Suprema de Justicia, en el marco de la recisión de un contrato civil, (por   lesión enorme) ha explicado que:    

“La   corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable   para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación,   es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual   -o similar- al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del   respectivo negocio, que fue cuando se pagó el precio pactado, o debió pagarse el   justo.      

Por   eso debe atenderse, conforme a la doctrina de esta Corte para entronizar la   corrección pecuniaria como una forma de justicia en las obligaciones que lo   admiten, que cumplir estas sin ese mecanismo, impondría al acreedor la recepción   de un dinero envilecido por la merma de su valor real o poder de compra, pues   para que reine la equidad en el verdadero valor de esas cargas o restauraciones   pecuniarias, es menester que la traída a valor presente de ellas cobije todo el   tiempo en que estuvieron sujetas a la depreciación por causa de la inflación.”[130]     

Resulta, por lo tanto, perfectamente   compatible con los principios de equidad y buena fe contractual, que se realice   la indexación o corrección monetaria tanto del valor de los costos, inversiones   y gastos en que incurrió el contratista como de las remuneraciones y pagos que   le dio la entidad pública para la ejecución de un contrato del cual resultan   obras que contribuyen a satisfacer el interés público. De esta forma es posible   establecer, luego de determinada la contribución al interés público de las obras   y ejecuciones del contrato, y la buena fe de contratistas y terceros, los montos   de las restituciones a reconocer.    

De otra forma, si en la valoración de las   obras ejecutadas se consideraran las sumas gastadas e invertidas (menos los   pagos realizados) sin considerar su depreciación, se generaría una inequidad por   la pérdida de poder adquisitivo de la moneda.      

7.2.2.2.       Sobre el pago de intereses.    

Por otra parte, el inciso primero del   parágrafo demandado dispone que dentro de las restituciones se deben incluir los   intereses, así: “en la liquidación se deberá reconocer el valor   actualizado de los costos las inversiones y los gastos, ejecutados por el   contratista, incluyendo los intereses”.    

Al respecto caben dos interpretaciones   posibles: la primera, según la cual el legislador estableció que el Estado debe   pagar intereses al contratista por el dinero gastado e invertido en la ejecución   de la obra. Al respecto, el Ministerio de Transporte señaló en su intervención   que: “No comparte (…) el reconocimiento de intereses sobre los costos,   inversiones y gastos ejecutados por el contratista en los eventos de   declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal o de su nulidad originada   en causal de nulidad absoluta, por cuanto no existe término de equilibrio entre   el proceso restitutorio propio de la bilateralidad del contrato Estatal y   consecuencia de su balance dentro del mismo.”    

Los intereses son un concepto rentístico,   que pretende generar una ganancia al inversionista y en donde el efecto no es   recuperar la suma gastada, sino obtener un beneficio sobre el capital invertido.   El pago de intereses sobre los gastos, implicaría el reconocimiento de las   rentas producidas por un contrato pese a haber sido declarado nulo absoluto, lo   que, especialmente en casos de nulidad por objeto y causa ilícita, terminaría   dándole continuidad de reproducción de renta a un acto ilícito e incluso   punible. Además, los intereses moratorios han sido entendidos como una forma de   indemnización de perjuicios y, en el caso de una decisión judicial o arbitral de   nulidad absoluta, lo que procede es únicamente el reconocimiento de   restituciones mutuas, siendo incompatible el pago de perjuicios.[131]    

Pero no encuentra la Corte razón a la   interpretación que hace el Ministerio de Transporte, pues de la redacción del   inciso no es posible desprender una lectura semejante.      

La lectura que se puede hacer sobre la   expresión es que los intereses a que hace referencia son aquellos que se han   pagado o aquellos que se han causado y no pagado frente a los terceros por los   dineros prestados para la conformación del patrimonio autónomo del proyecto,   hasta la fecha en que se declare la nulidad del contrato o se termine el   contrato por dicha causa.[132]    

Por supuesto, no puede entenderse que dentro   del concepto de intereses que incluye la expresión analizada se encuentran   aquellos que todavía no se hayan pagado o causado cuando se declare la nulidad   del contrato, puesto que el inciso se refiere a los gastos, “costos e   inversiones, incluyendo los intereses, que hayan sido ejecutados por   el contratista”. Dentro del cálculo de las tasas de interés nominal que   pactan las entidades financieras con los contratistas, la devaluación es una de   las variables consideradas, como también lo son el riesgo, el plazo, los costos   administrativos (o costo financiero estricto), entre otros, justamente a fin de   mantener un margen de rendimiento financiero en el préstamo.[133] En consecuencia, al   tenor literal de la expresión analizada, el  monto de los intereses   pactados, pagados y/o debidos al sector financiero en el momento en que se   liquide o declare la nulidad del contrato hacen parte de los costos financieros   que pueden ser objeto indexación monetaria del capital adeudado, sin que ello   resulte contrario a la Carta Política.    

Por otra parte, el término establecido por   el legislador para la tasación de la actualización monetaria, esto es:  “desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la   fecha de la liquidación” resulta válido igualmente para el   cálculo de los intereses causados, por cuanto constituye un criterio que   resguarda la equidad contractual y garantiza, en todo caso la protección a los   terceros de buena fe. Por supuesto, pese a la falta de rigor técnico de la   expresión liquidación, la misma solo puede ser entendida en el   marco sistemático del parágrafo en que se inserta. Por lo tanto, es claro que la   expresión no se entiende únicamente como la liquidación propiamente dicha que es   la que realiza la entidad administrativa al terminar el contrato por encontrar   una nulidad absoluta, sino que la misma se refiere también a la decisión del   juez del contrato que declara la nulidad absoluta del mismo y ordena el pago de   las restituciones a que haya lugar frente a quienes hayan actuado de buena fe,   puesto que así lo determinó el legislador desde el primer inciso del parágrafo 1   del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.      

Atendiendo a los criterios antes descritos, la Corte   Constitucional encuentra que el inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20   de la Ley 1882 de 2018 se ajusta a lo dispuesto por los artículos 1, 4, 58 y 83,   bajo el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán   dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con   el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el   integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado   que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una   infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o   causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de   tal ilicitud.    

7.3.          Examen de constitucionalidad del   segundo inciso del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

El segundo inciso del parágrafo 1° se   complementa con cuatro numerales y su texto es el siguiente:    

Los   reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios,   los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:    

1.      Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el   interés público.    

2.      Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.    

3.      Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su   causación de acuerdo con la modalidad contractual.    

4.      No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan   aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones   contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los   contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de   derivados de cobertura financiera del proyecto.    

La regla general dispuesta en el   condicionamiento que se realizará sobre el inciso primero, es que los   reconocimientos están condicionados por la buena fé de los contratistas o   acreedores y es en ese sentido en que, sistemáticamente tiene sentido la lectura   de este segundo inciso, ante lo cual no es necesario realizar ningún   condicionamiento.    

La norma por la cual es un experto   independiente o la interventoría quienes deberán validar el cumplimiento de los   requisitos para que haya lugar a las restituciones no genera en esta Corte   ningún cuestionamiento de constitucionalidad, como tampoco sobre los numerales 2   y 3, que no fueron impugnados y que establecen condiciones razonables para el   reconocimiento de las restituciones de que trata el parágrafo.     

Por otra parte, al considerar la relación   que tiene el primer inciso del parágrafo demandado con el numeral 1 del mismo,   la Corte ve necesario examinar la exequibilidad de este último en tanto es una   condición de la regla analizada que   en cualquier caso será directamente   afectada por la decisión que esta Corporación tomará respecto del primer inciso.    

Así, la expresión integrada en el examen de   constitucionalidad establece el primero de los criterios para determinar los   reconocimientos a realizar, pues determina que deben reconocerse las obras que:   “1. Hayan sido ejecutadas total o parcialmente para contribuir a satisfacer   el interés público”.    

Al respecto es fundamental reseñar que, tal   como se pudo verificar en la parte de los fundamentos jurídicos, la Corte   Constitucional ha remarcado la inescindible relación entre la contratación   estatal, el interés público y la protección del patrimonio público, de tal forma   que el legislador los tiene como límites a su facultad normativa en materia de   contratación administrativa. Por su parte, el Consejo de Estado tiene una   pacífica jurisprudencia al interpretar las normas de contratación estatal en la   que ha señalado que los reconocimientos a que haya lugar en casos de nulidad   absoluta, son los que corresponden a la satisfacción del interés público.    

Para la Corte Constitucional es claro que la   normatividad vigente y la interpretación que el Consejo de Estado le ha dado a   la materia es acorde a la Carta Política pues condiciona el reconocimiento de   pagos a cargo del Estado en caso de nulidades absolutas del contrato, a que   exista satisfacción del interés público. En ese sentido, tomando en   consideración la complejidad de la valoración de las ejecuciones en este tipo de   contratos, así como la importancia de la protección del ahorro público   comprometido en el financiamiento de estos proyectos, la fórmula por la cual se   calculan las restituciones a partir de los costos, gastos e inversiones   ejecutados total o parcialmente para satisfacer el interés público, relacionados   con el objeto del contrato y que correspondan como máximo a precios de mercado,   resulta razonable y adecuada desde la perspectiva constitucional.    

Por las razones expuestas, la Corte   Constitucional considera que, frente a los cargos analizados en esta decisión,   el segundo inciso y los numerales 1, 2 y 3 del parágrafo 1° de la Ley 1882 de   2018 no presentan ningún problema de constitucionalidad.    

7.4.          Examen de constitucionalidad del   numeral 4 del parágrafo 1º de la Ley 1508 de 2012. El reconocimiento de   restituciones por el pago de las sanciones y cláusulas penales pactadas o no con   el sector financiero    

La disposición demandada señala los   criterios que deben cumplir los reconocimientos por los costos, inversiones y   gastos incurridos en la ejecución de las obras o actividades del contrato   declarado con nulidad absoluta, y en el numeral 4 establece una regla general de   exclusión frente a penalidades pactadas con terceros, a lo cual hace una   salvedad frente a la cobertura financiera, así:    

“Los reconocimientos a que   haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán   validados por la interventoría o por un tercero experto: (…)    

4.   No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan   aplicado al contratista en razón a la terminación anticipada de las relaciones   contractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los   contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de   (SIC) derivados de cobertura financiera del proyecto.”     

En el caso concreto, la acusación de   inconstitucionalidad se plantea porque la disposición acusada pone a cargo del   Estado la asunción de todos los riesgos financieros del contrato, pues además de   reconocer el valor de las obras adelantadas que satisfagan el interés público,   debería reconocer el valor actualizado de las penalidades acordadas con el   sector financiero.    

Esta disposición implica por lo tanto que   el Estado debe responder por las multas, cláusulas penales, intereses moratorios   y otras penalidades que el contratista haya pactado “o no” con el sector   financiero, en razón de la terminación anticipada del contrato, sin que el   Estado haya intervenido en la negociación de dichas cláusulas, y sin importar si   el contratista hubiese o no contribuido con su actuar a la causal que dio lugar   a la nulidad del contrato y a las consecuencias que de ello se derivan.    

Tal como se verifica de las Actas 45 y 46   de 2018[135]  de las sesiones plenarias del Senado de la República para el estudio del informe   de conciliación sobre el proyecto de ley, varios partidos políticos y senadores   se manifestaron en contra de la disposición por considerar que constituía una   inequidad en contra del patrimonio público al pasar todos los riesgos   financieros del contrato en cabeza del Estado.    

Como ya se ha indicado, en materia de   derecho administrativo, la regla general relativa a los efectos de la nulidad   del contrato estatal establece la obligación de reconocer el valor de las obras   que satisfagan el interés público. En otras palabras, es la satisfacción del   interés público lo que justifica el pago de las obras adelantadas, y es la   medida para establecer el pago a realizar.    

Así, el pago de las multas financieras,   los intereses moratorios y otras sanciones que se apliquen al contratista como   efecto de la nulidad del contrato no satisfacen en ningún grado al interés   público, de forma que no podría alegarse que el Estado está recibiendo un   enriquecimiento sin justa causa a cargo del patrimonio del contratista por no   pagar las sanciones financieras que este último haya pactado. En cambio, imputar   al Estado el pago de dichas sanciones financieras, pese a que no recibe ninguna   contraprestación que redunde en beneficio público, sería atentar contra el   patrimonio público y por antonomasia contra el interés general (CP arts. 1º,   58).    

Por otro lado, se debe señalar que dentro   de los principios axiales de la contratación administrativa irrigados por la   Constitución, están los principios de buena fe, reciprocidad de las obligaciones   e igualdad. Por supuesto, el alcance del principio de buena fe en materia   contractual, reconocido como un principio constitucional, implica que el Estado   debe cubrir todos los perjuicios que haya ocasionado al contratista en una   relación contractual, e incluso de ajustar las compensaciones y el precio cuando   las circunstancias del contrato varíen de forma que no se vea afectado el   patrimonio del contratista.[136]  Sin embargo, una norma que determina una regla absoluta de responsabilidad a   cargo del Estado por las sanciones financieras que el contratista haya pactado y   que se impongan al mismo como efecto de la nulidad absoluta de un contrato de   APP resulta claramente inequitativa y contraria al principio de buena fe, en   tanto desconoce que la imputación de esos costos al Estado solo puede provenir   del hecho y en la medida en que sea el Estado quien dio lugar al incumplimiento   por el cual se aplican dichas sanciones, con la evidente exclusión de la   responsabilidad del Estado en aquellas situaciones en que el contratista haya   causado o contribuido con su actuar a generar la nulidad del contrato.    

Resultaría contrario a la lealtad y   honestidad que se debe observar obligatoriamente por las partes de un contrato,   ejecutar cláusulas penales o sanciones moratorias pactadas con el sector   financiero a sabiendas de que el contrato se encuentra viciado de nulidad   absoluta, y luego pretender que sea el Estado quien debe pagar dichos costos,   sin asumir ninguna responsabilidad por lo sucedido.    

Por otra parte, un objetivo fundamental de   los contratos de APP es justamente la distribución de riesgos del contrato, de   tal manera que la equidad y reciprocidad en las prestaciones, implica justamente   que las ganancias que podría recibir el contratista se equilibran con los   riesgos financieros que debe asumir, de forma que, trasladar todo el riesgo   financiero al Estado para los casos de nulidad absoluta, desechando la   relevancia del origen de la nulidad, se torna absolutamente inequitativo.    

Tal como lo señala el Ministerio Público   en su concepto, “resulta contrario a la moralidad administrativa y al   patrimonio público que, en lugar de sancionar una conducta indebida, la norma   exija que el Estado efectúe reconocimientos al contratista asumiendo   indirectamente la condición de deudor de las obligaciones del particular, cuando   este último devengaría las ganancias del negocio (con indexación de intereses) y   no sus pérdidas”.    

Así, para la Sala Plena de la Corporación,   disponer que sea el Estado quien debe pagar las multas y sanciones financieras   adquiridas por el contratista en un contrato declarado nulo absoluto es una   violación de los principios de igualdad y buena fe, que redundaría finalmente en   un atentado contra el interés general para dar protección a los intereses   particulares de los contratistas. Esta disposición resulta aún más adversa a la   Carta Política en aquellos casos en que la nulidad provenga de un objeto o causa   ilícita que fue conocida por el contratista, por sus asociados, o por las   entidades financieras con quienes se pactaron las cláusulas sancionatorias, ya   sea que dicho conocimiento fuera previo al momento en que se pactaron las   cláusulas del crédito, o aun cuando siendo posterior no fue denunciado a las   autoridades ni les impidió continuar con la ejecución contractual.    

Por supuesto esto no significa que el   contratista no deba responder por sus obligaciones ante el sector financiero,   pero no puede aludirse a la buena fe de las entidades financieras como   justificación suficiente para imputar a cargo del Estado todas las deudas que   por sanciones moratorias se impongan al contratista, liberando a este último de   toda obligación.    

Ahora, en cuanto al posible alegato de que   la norma está destinada a proteger la buena fe de las entidades financieras que   serían beneficiarias de las cláusulas penales, es necesario recordar que esta Corte ha sido enfática en señalar que el principio de la buena   fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la   eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la   moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como   también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien   común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de   Derecho, imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son   constitucionalmente válidos.[137]    

En la sección técnica realizada por la Sala   Plena, frente a las preguntas realizadas por los magistrados a propósito de este   punto, los expertos coincidieron en considerar que lo que genera confianza a los   inversionistas y en particular al sector financiero es contar con unas reglas   claras del contrato, una carta de navegación que les permita calcular claramente   los riesgos, de forma que la fórmula determinada en esta cláusula no resulta   esencial para dar confianza al sector financiero.    

La protección del ahorro captado del   público, que ha sido un leitmotiv de esta decisión, se garantiza con el   pago del capital y de los intereses corrientes causados frente a los créditos   adquiridos con entidades financieras que actuaron como terceros de buena fe, sin   ningún conocimiento de la ilicitud del contrato. El pago de intereses moratorios   o cláusulas penales a cargo del Estado resulta en cambio injustificado y   desproporcionado frente a la protección del interés público, por lo que desborda   las finalidades que esta Corte persigue en esta decisión frente a la protección   del ahorro captado del público y especialmente del ahorro pensional.    

Por esta razón la Corte Constitucional   declarará la inexequibilidad de la expresión salvo que se trate de   aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la   terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto contenida en el numeral 4, del parágrafo 1 del artículo 32 de la   Ley 1508 de 2012, adicionado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, por   cuanto dichos costos o penalidades no tienen relación con el interés público y   con la prevalencia del interés general (Art. 1 CP) y por cuanto no responden a   los principios de buena fe y equidad contractual, sino que avalarían el   ejercicio abusivo de los derechos del contratista (Art. 95 CP).    

7.5.          Examen de constitucionalidad del   inciso tercero y en particular del  literal (ii) del parágrafo 1º de la Ley 1882   de 2018. El término limitado para el pago de las restituciones y la prevalencia   del interés público    

La norma demandada establece como fórmula   de pago las siguientes reglas:    

(i)   Con los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y   subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.     

(ii)  Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la   suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5)   pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efectuará a más tardar 540 días   después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente   numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para   tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que las   partes acuerden un plazo de pago menor.”    

En cuanto al encabezado del inciso   tercero, la Sala Plena considera indispensable recordar que la norma analizada   no regula únicamente la hipótesis de la liquidación administrativa del contrato,   sino también los efectos de la declaratoria judicial o arbitral de nulidad del   contrato. En ese sentido es claro que las reglas a que se refiere el inciso   analizado son igualmente aplicables a la decisión que sobre restituciones haya   de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad del contrato cuando no exista   una liquidación administrativa del contrato que haya sido dictada previamente.    

Por otro lado, respecto del reconocimiento   sobre restituciones mutuas en casos de nulidad absoluta de contratos de APP, la   Corte recuerda que están condicionados por el interés público, la gravedad de la   ilicitud, el respeto por la buena fe y el conocimiento que los contratistas o   los terceros hayan tenido sobre la causal de nulidad. En ese sentido, la   expresión “[e]l reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad   estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así: (…)”   se lee sistemáticamente bajo los condicionamientos que sobre las restituciones   se hace en esta decisión respecto del primer inciso del parágrafo 1 del artículo   20 de la Ley 1882 de 2018, sin que sea necesario establecer ningún   condicionamiento.    

El literal (i) no ofrece ninguna duda   respecto de su constitucionalidad ni fue objeto de alegato alguno por parte del   demandante o los intervinientes del presente proceso.    

En cuanto al literal (ii), el mismo fue   demandado por el accionante por considerar que el limitado plazo establecido   para el pago de las restituciones no tenía relación con las fórmulas pactadas en   el contrato y atenta contra el patrimonio público.    

Para el análisis constitucional del   literal (ii) del parágrafo, es necesario recordar que los contratos de APP están   diseñados justamente para que el Estado pueda concentrar sus recursos en otras   tareas mientras se adelantan obras de infraestructura con patrimonio privado,   comprometiendo su explotación a futuro para el pago de las mismas. Así, al   analizar la Ley 1508 de 2012, la Corte Constitucional resumió las   características de los contratos APP de la siguiente forma:    

“En   resumen, la ley 1508 fue promovida para introducir las APP como nueva modalidad   contractual, en vista de los beneficios que según la experiencia comparada   reportan en términos de eficiencia, eficacia, innovación, ahorro de recursos   públicos y ampliación y mejoramiento de la infraestructura pública.    

Las   APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir   sus objetos alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades   como el diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre   la que verse el contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con   financiación privada o público-privada; (iv) establecer como forma de   remuneración el otorgamiento del derecho a la explotación de la infraestructura   o servicio, aunque en algunos casos es posible pactar el desembolso de recursos   públicos; (v) condicionar la remuneración a niveles de calidad; (vi) trasladar   parte importante de los riesgos al contratista –por ejemplo, los asociados al   diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de la infraestructura-   según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre las   partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”[138]    

En efecto, una de las principales   características de estos contratos es, justamente, que la remuneración de la   obra de infraestructura, o al menos la mayor parte de ella, consiste en el   derecho a la explotación (concesión) por plazos que pueden llegar a ser de hasta   30 años o más en casos excepcionales.    

Estos contratos permiten, a través de la   transferencia de riesgos entre las partes, desarrollar grandes obras de   infraestructura y de servicios públicos, sin que sea necesario para ello una   erogación presupuestal del patrimonio público, porque la remuneración de la obra   proviene de la concesión de la misma para su explotación. La disposición acusada   ordena al Estado a pagar en un plazo determinado de cinco anualidades la suma   que faltare luego de descontar los pagos que ya se hubieren realizado.    

Para el análisis del asunto, la Corte   Constitucional decidió convocar a una audiencia con expertos y respecto de esta   cuestión, preguntó a un grupo de economistas y a funcionarios de las entidades   públicas relacionadas con la cuestión, y a partir de sus conceptos pudo concluir   que la fórmula de pago en cinco pagos anuales resulta razonable, en particular   porque se constituye en una fórmula general que difiere el pago en un plazo que   permite al Estado realizar las apropiaciones presupuestales necesarias y evita   de esta forma la causación de intereses moratorios que hagan excesivamente   onerosas las obligaciones a cargo del Estado.    

En ese sentido, y teniendo en cuenta que   dichos pagos solo serían procedentes frente a quienes hayan actuado con buena   fe, la disposición, entendida como norma especial aplicable exclusivamente a   este tipo de contratos y dirigida a proteger el patrimonio público y al mismo   tiempo el patrimonio de quienes han actuado de buena fe, la orden dada en la   norma resulta acorde con la Carta Política, puesto que, contrario a lo que   sostiene el demandante, la disposición permite proteger el patrimonio público y   responde equitativamente ante quienes hayan actuado lícitamente y con buena fe.    

Por lo tanto, la Corte Constitucional   considera que, frente a los cargos examinados, el tercer inciso y los literales   (i) e (ii) del parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 resultan acordes con   la Carta Política.    

La disposición demandada, establece en su   último inciso una regla de aplicación retroactiva al siguiente tenor: “Lo   dispuesto en el presente parágrafo también será aplicable a la liquidación de   los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados   anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012”.    

El accionante, el Ministerio Público y el   Ministerio de Transporte, entre otros, acusan la expresión señalada por   considerar que atenta contra la seguridad jurídica en materia contractual y,   contra la protección de los derechos adquiridos en vigencia de normas   anteriores. Otros intervinientes acusan además la norma por considerar que   generaría un privilegio injustificado respecto de los contratistas a quienes se   les aplicaría una normatividad más favorable de forma retroactiva en detrimento   de otros contratistas del Estado que serían tratados con el régimen común de   contratación pública, esto por cuanto la regla general en materia contractual   sostiene que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes   vigentes al tiempo de su celebración.”[139]    

En efecto, tal como se revisó en los   considerandos de esta decisión, esta Corporación ha sostenido que la regla   general en materia de efectos de las leyes en el tiempo es que las normas   proyectan sus efectos hacia el futuro, y solo excepcionalmente se pueden aplicar   para el pasado, bien sea para el caso de la retroactividad en materia penal de   la norma más favorable, o bien cuando se trate de situaciones jurídicas no   consolidadas.    

En el caso bajo examen, la cuestión que se   regula el parágrafo 1 adicionado, y a la que se pretende dar efectos   retroactivos, es la fórmula de restituciones en casos de nulidad absoluta de   contratos de APP y de los contratos de concesión para construcción de   infraestructura para el transporte. La norma dispone los mecanismos y   medidas para calcular y efectuar la liquidación de contratos estatales   declarados judicialmente nulos o terminados unilateralmente por afectación de   vicio de nulidad absoluta. Dicha fórmula, tal como estaba inicialmente descrita   en la norma, establece que se deberá hacer reconocimientos a la parte   contratista (o concesionaria) sin consideración alguna respecto de la buena o   mala fe, o el conocimiento sobre la ilicitud con que hubiese actuado.    

En ese sentido, por el cual se hacía retroactiva una fórmula   que reconocimientos sobre restituciones inmune a las reglas de la buena fé y la   protección del interés general, la retroactividad requeriría de una   justificación suficiente por parte del legislador, pero por el contrario, la   disposición fue objeto de varias objeciones señaladas en el trámite legislativo   ante el Senado que, como llevó a un compromiso por parte del Gobierno Nacional   de derogar dicha fórmula y fue esa la condición a partir de la cual la Plenaria   del Senado aceptó aprobar el proyecto conciliado. Lo que consta en el acta, es   que el Ministerio de Transporte se comprometió con la subcomisión del Senado a   que:    

“(…) el Gobierno nacional presentará un proyecto de ley en el cual se modifique   este artículo, en el sentido de eliminar la salvedad a favor de las penalidades   financieras, por terminación anticipada que estipula el numeral 4 del mismo   parágrafo. Adicionalmente, se eliminará el último inciso del parágrafo 1º, el   cual corresponde a la aplicación retroactiva de la norma a los contratos   celebrados con anterioridad a la vigencia de Ley 1508 de 2012, dejando así, que   a estos contratos se les siga aplicando la norma contenida en el artículo 48 de   la Ley 80 de 1993.”    

Por otro lado, como se pudo verificar en los considerandos de   esta decisión, la contratación estatal, por los intereses y principios que   envuelve, es una materia que debe contar con reglas claras, objetivas, precisas   y estables que cumplan su objetivo de brindar transparencia a la regulación que   rodea la situación jurídica del contrato, y en particular, en tratándose de   contratos de APP y construcción de infraestructura para el transporte con alto   apalancamiento financiero, es necesario que los financiadores e inversionistas   cuenten con reglas claras que les permitan medir el riesgo de su inversión, de   forma que se incentive su participación y se puedan llevar a cabo proyectos de   vital importancia para el desarrollo del país.      

En efecto, las concesiones para la construcción de   infraestructura de transporte, al igual que los contratos de Asociación Púbico   Privada, permiten que se puedan adelantar grandes proyectos de infraestructura   que no podrían ser costeados sin un alto apalancamiento financiero obtenido por   concesionarios con capacidad técnica suficiente para conseguir el respaldo   necesario. Pero la viabilidad de este tipo de contratos radica, principalmente,   en la confianza del sector financiero, que es, justamente, quien asume los   mayores riesgos al poner la mayor parte del capital con que se ejecuta el   proyecto. Por lo tanto, la confianza de los inversionistas que se traduce en la   seguridad jurídica del contrato es la clave para hacer viables los más grandes y   costosos proyectos de infraestructura que requiere el país para su desarrollo.    

Las concesiones de segunda, tercera y cuarta generación para   la construcción de infraestructura pública guardan características similares en   cuanto son proyectos altamente apalancados por el sector financiero, de forma   que resulta razonable que una norma que pretenda regular a los contratos de APP   también regule a las concesiones que se firmaron con anterioridad a la Ley 1508   de 2012.    

Ahora bien, habida cuenta de que el numeral 4 de la norma   impugnada será declarado inexequible y en especial, que el inciso primero del   parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 será condicionado a que los   reconocimientos a realizar quedan sujetos a la actuación de buena fe del   contratista o sus integrantes, la Corte encuentra que el efecto de la   retroactividad del parágrafo así condicionado no resulta contrario a los   principios constitucionales de buena fe y prevalencia del interés público, sino   que contribuye justamente a desarrollarlos. Esto por cuanto, la fórmula y   condicionamientos establecidos en la disposición para efectos del pago de las   restituciones a que haya lugar, constituye una regla clara y concreta, que   genera seguridad jurídica a las partes y especialmente a los inversionistas, y   que protege en todo momento las actuaciones apegadas a la legalidad, al   principio de buena fe y al interés general.    

En conclusión, la Corte Constitucional considera que la   expresión atacada no irrumpe con los postulados del artículo 58 de la Carta   Política, y por lo tanto será declarada exequible por los cargos analizados en   la presente decisión.    

7.7.          Examen de constitucionalidad sobre los incisos 2, 3 y 4 del   parágrafo 2° del artículo 20 de la ley 1882 de 2018.    

Finalmente, la Corte Constitucional encontró necesario   integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° del artículo, por   cuanto en dichos parágrafos se reitera la regla que será excluida vía   condicionamiento del parágrafo 1° del mismo artículo, y que consiste en que al   contratista o sus integrantes que hayan actuado con conocimiento de la ilicitud   que dio lugar a la nulidad del contrato, pese a dicha conducta, serán objeto de   reconocimientos a título de restituciones.    

En efecto, el texto del parágrafo 2° del artículo 1882 de   2018 es el siguiente:    

“Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la   causal de nulidad o los integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal   de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta   dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada   con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria   de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la   cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha   suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.    

Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del   concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o   de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a   la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a los terceros   cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser   suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la   penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.    

Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a   favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de   nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la   causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los   terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones   por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos   recursos será definida por el Gobierno Nacional.    

La   autoridad judicial o administrativa competente podrá decretar como medida   preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso.   En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada   de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a   disposición dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de   manera definitiva la investigación. Al momento de decretar la medida preventiva,   la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las personas   afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán   las sanciones y efectos señalados en los incisos anteriores.    

Lo   previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades   fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.”    

En cuanto al primer y último inciso, la Corte Constitucional   no encontró que existiera una conexidad necesaria con el parágrafo 1° demandado,   por cuanto dichas disposiciones encierran un contenido normativo autónomo e   independiente de lo establecido en el parágrafo anterior, de forma tal que no   existe una justificación para hacer la excepción que implica integrarlos en la   unidad normativa que se analiza en este proceso.    

Por otra parte, los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° parten   del supuesto según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de   forma dolosa en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato,   debía ser objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula   penal prevista o la sanción del 5% del valor del contrato.    

Así, en el segundo inciso se establece justamente la fórmula   para el cobro de la sanción, y para ello se indica que: “Esta suma se   descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario   responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los   integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la   causal de nulidad (…)”. En cuanto al inciso tercero se trata de una   idéntica cuestión, por cuanto la disposición regula exclusivamente “los   remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la   conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de, integrante o integrantes del   concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, (…)”. Finalmente,   en el cuarto inciso, la disposición reitera expresamente la regla usando una   redacción similar: “(…) En este supuesto, la penalidad mencionada en el   presente parágrafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los   términos del mismo, se mantendrá a disposición dicha autoridad   administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la   investigación (…)”    

Para la Corte Constitucional, la fórmula prevista en los   incisos explicados padece dos graves problemas, un vicio de inconstitucionalidad   y un problema de coherencia y sistematicidad con el resto de la disposición. En   efecto, existe un vicio de inconstitucionalidad por cuanto reitera la regla por   la cual quien actúa dolosamente o a sabiendas de la ilicitud que da lugar a la   nulidad puede ser objeto de restituciones, lo cual atenta contra la obligación   de actuar de acuerdo al principio de buena fe (artículo 83 superior), contra la   protección del interés público (artículo 1 superior) y de la legalidad de los   actos como condición para la consolidación de la propiedad (artículos  4,   58 y 64), tal como fue ampliamente explicado en el análisis del primer inciso   del parágrafo 1° de la misma norma.    

Pero además de la inconstitucionalidad, la disposición   resulta incoherente frente a los dispuesto por esta Corte en cuanto al   condicionamiento al parágrafo 1° del mismo artículo. En consecuencia, y como   efecto sobreviniente del condicionamiento que hará esta sentencia, los incisos   2, 3 y 4 del parágrafo 2°, que establecen la fórmula para cobrar la sanción a   que se refiere el primer inciso del mismo parágrafo, no solamente resultan   inaplicables por sí mismos, sino que su existencia conllevaría la   inaplicabilidad de todo el parágrafo.    

En efecto, en el primer inciso del parágrafo 2° el legislador   decidió fijar una sanción pecuniaria a quien actúe dolosamente causando la   nulidad absoluta a un contrato de APP. En los incisos subsiguientes, el   legislador estableció la fórmula para el cobro de dicha sanción, pero al hacerlo   estableció como condición un supuesto que surgía del parágrafo 1° que, a su vez,   será declarado contrario a la Carta Política y que en consecuencia no podrá   hacerse efectivo. En efecto, en los incisos estudiados, la fórmula establece que   el monto de la sanción será descontado de los reconocimientos a título de   restituciones que se haga a los contratistas que actuaron dolosamente o de mala   fe, pero la interpretación hecha por esta decisión, es que quienes actuaron de   esa forma, no serán objeto de restituciones.  En consecuencia, puesto que no   habrán pagos al contratista de mala fe, no será posible descontar de dicho pago   la sanción pecuniaria.    

Ahora bien, en vista de que la fórmula prevista en los   incisos 2, 3 y 4 es inaplicable, si la Corte deja vigentes dichos incisos, el   inciso primero, que plasma la voluntad del legislador de sancionar   pecuniariamente la actuación dolosa o de mala fe, quedará ligado a ellos y   consecuentemente resultará también inaplicable.    

En consecuencia, y teniendo además en cuenta que la redacción   de los incisos no permite una interpretación que se adecue a la Carta Política,   ni le corresponde a la Corte Constitucional establecer la fórmula concreta que   reemplace aquella dispuesta por dichas disposiciones para el cobro de la sanción   pecuniaria, se declarará  la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del   parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 porque se encontró que   resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política y   generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la sentencia   al primer inciso del Parágrafo 1° a fin de adecuarlo a la Constitución.    

Adicionalmente, la Corte Constitucional recalca que frente a   la nulidad absoluta de un contrato de APP o de concesión para construcción de   infraestructura desencadenada por la comisión de un delito por parte de los   contratistas, el Estado tiene la potestad para adelantar todas las acciones   fiscales, penales y disciplinarias a que haya lugar, no solo frente al   contratista y sus miembros, sino frente a cualquier persona o entidad   responsable.    

8.         Síntesis de la decisión    

Al examinar la demanda contra algunas expresiones del parágrafo 1°   del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, la Corte Constitucional llegó a las   siguientes conclusiones:    

El demandante acusa distintas expresiones de la disposición por   considerar que  la norma que establece que en caso de nulidad absoluta de   un contrato estatal se deben reconocer el valor de los costos, inversiones y   gastos en que incurrió el contratista pese a tratarse de un contrato viciado de   nulidad absoluta resultante de una causa u objeto ilícito, resulta contraria a   los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política, en tanto “reconocer   derechos de contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés   público vulnera la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento   jurídico consagrado en nuestra constitución.”    

La Corte inició su examen verificando que la disposición está   dirigida a regular dos hipótesis diferentes: la declaración de nulidad por parte   del juez del contrato, en cuyo caso se procede a realizar los reconocimientos   por restituciones; y la liquidación como fruto de la terminación unilateral del   contrato como consecuencia de una nulidad absoluta. La Corte encontró que, pese   a la falta de precisión por utilizar repetidamente la expresión “liquidación”   sin distinguir entre una y otra hipótesis, la norma no da lugar a equívocos,   pues claramente y desde su primer inciso, el legislador expresamente incluye la   declaración judicial de nulidad, sin que se haga necesario realizar ningún   condicionamiento. Por lo tanto, es evidente que las disposiciones analizadas   regulan el reconocimiento de restituciones que acompañan la declaración judicial   o arbitral de nulidad absoluta del contrato y, así mismo, la liquidación por   terminación unilateral del contrato decretada por la autoridad administrativa   competente para ello, sin que de ninguna forma se desprenda del texto de las   disposiciones que luego de la declaratoria de nulidad del contrato pueda   proceder la terminación y/o liquidación administrativa del mismo.    

Para la Corte Constitucional, los principios constitucionales de   moral pública, buena fe y prevalencia del interés público, que se desprenden de   los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta Política impiden obtener provecho de las   actuaciones ilícitas y de mala fe, y por otro lado, la regla general aplicable a   todos los contratistas, tanto en la legislación civil, comercial como   administrativa, implica que, en caso de actuar a sabiendas de la ilicitud que   genera la nulidad absoluta de un contrato, no se puede ser beneficiario de   restituciones.    

En ese sentido, la Corte Constitucional consideró que, dadas las   características propias de los contratos de APP y de concesión de obras de   infraestructura vial, en que la mayor parte del capital en riesgo pertenece a   terceros de buena fe y en particular al ahorro captado del público, las   restituciones a que haya lugar en los casos en que se declare la nulidad   absoluta de uno de estos contratos se regirán bajo la regla general de la   protección de la buena fe, y por lo tanto, deben dirigirse primordialmente a   satisfacer el pago de las deudas que el proyecto haya adquirido con terceros de   buena fe. A contrario sensu, cuando esté demostrado que el contratista, sus   miembros o los terceros aparentes (para lo cual la autoridad competente podrá   recurrir al levantamiento del velo corporativo) hayan actuado dolosamente, de   mala fe o con conocimiento de la ilicitud que dio lugar a la nulidad absoluta   del contrato, ellos no podrán ser objeto de reconocimientos a título de   restituciones.    

La Corte Constitucional encontró que no era necesario realizar   condicionamientos respecto de las expresiones “el valor actualizado” o “los   intereses” incluidas en el inciso primero de la disposición demandada, por   cuanto de una lectura sistemática y comprensiva del texto, resulta claro que la   norma no establece una doble indexación del capital de los costos, gastos e   inversiones ejecutados por el contratista, ni se trata de pagar intereses por   los gastos ejecutados, sino únicamente de reconocer el valor presente de todos   los gastos, costos e inversiones, incluyendo en ellos los intereses que se hayan   pagado o se hayan causado y no pagado hasta el momento de la declaratoria de   nulidad del contrato o de su liquidación, según corresponda.    

Respecto del segundo inciso del parágrafo 1° y los numerales que lo   siguen, la Corte Constitucional encontró que los requisitos allí establecidos   están dirigidos a garantizar que el reconocimiento de restituciones sobre los   costos, gastos e inversiones de las ejecuciones contractuales responda al   criterio de satisfacción del interés público. Sin embargo, puntualmente respecto   del numeral 4 del parágrafo demandado, la Corte Constitucional consideró que la   expresión que establecía el pago de cláusulas penales o sanciones por la   terminación anticipada del contrato, que el contratista haya pactado o no con el   sector financiero, no tiene ninguna justificación en el interés público y por lo   tanto debía ser declarada inexequible.    

En cuanto al tercer inciso, la   Corte encontró que bajo la lectura sistemática de la norma que protege el   principio de buena fe y licitud de las actuaciones el texto se ajusta a la   constitución y sus reglas son aplicables tanto a la   liquidación administrativa del contrato como a la decisión que sobre   restituciones haya de tomar el juez o arbitro que declare la nulidad absoluta   del contrato, siempre que no exista una liquidación administrativa que haya sido   dictada previamente. La Corte encontró que el literal (i) se ajusta a la Carta,   y frente al literal (ii) que establece un plazo de cinco pagos anuales para el   pago de las restituciones, la Corte encontró que dicha fórmula resulta razonable   teniendo en cuenta las características especiales de financiación de este tipo   de proyectos, y que se constituye como una norma especial que no contraría la   Carta Política.     

La Corte Constitucional decidió   declarar exequible el último inciso del parágrafo demandado, por el cual el   Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 tendrá efectos retroactivos.   La Corte encontró que, luego del condicionamiento que la Corporación hace en la   decisión respecto de la exequibilidad del primer inciso,  por el cual   quienes hayan actuado de forma dolosa o con conocimiento de la ilicitud que da   lugar a la nulidad no serán objeto de restituciones, la retroactividad de la   norma se adecua a la Constitución, y la intención del legislador de proteger a   los terceros de buena fe que financian mayoritariamente los proyectos de   concesiones de infraestructura y APP resulta ser una justificación suficiente, a   la luz de la Carta Política.    

Finalmente, la Corte   Constitucional encontró necesario integrar al examen los incisos 2, 3 y 4 del   parágrafo 2° del artículo y encontró que dichos incisos parten del supuesto   según el cual en los casos en que el contratista hubiese actuado de forma dolosa   en la comisión del ilícito que da lugar a la nulidad del contrato, debía ser   objeto de restituciones, de las cuales se descontaría la cláusula penal prevista   o la sanción del 5% del valor del contrato. La Corte Constitucional decidió   declarar la inexequibilidad de los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo 2° porque   encontró que resultaban contrarios a los artículos 1, 4, 34 y 58 de la Carta   Política y generaban una contradicción con el condicionamiento que se hace en la   sentencia al primer inciso del Parágrafo 1° del artículo 20 de la Ley 1882 de   2018 a fin de adecuarlo a la Constitución. Adicionalmente, consideró la Corte   que, frente a la nulidad de un contrato de APP desencadenada por la actuación   dolosa en la comisión de un delito por parte de los contratistas, el Estado   tiene la potestad para adelantar todas las acciones fiscales, penales y   disciplinarias a que haya lugar.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando   justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:     

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por   los cargos analizados en la presente sentencia, el parágrafo 1º del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, salvo:    

a)     El inciso primero, que se declara EXEQUIBLE, en el entendido   de que los reconocimientos a título de restituciones   estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena   fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista,   o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté   probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de   una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto   o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de   tal ilicitud.    

b)    La expresión “salvo que se trate   de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la   terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso   segundo, que se declara INEXEQUIBLE.    

SEGUNDO.-  Declarar INEXEQUIBLES los incisos segundo,   tercero y cuarto de del parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento carece de fundamento   constitucional (Salvamento parcial de voto)    

INTERPRETACION SISTEMATICA RESPECTO DE NORMA ACUSADA-Procedencia (Salvamento   parcial de voto)    

Referencia:    

Expediente D-12877    

Magistrada    

Ponente: Cristina Pardo Schlesinger    

En atención a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de   la Corte Constitucional el 16 de mayo de 2019 en este asunto, presento   Salvamento Parcial de Voto, por las siguientes razones:    

En cuanto a las restituciones –literal   a) del resolutivo primero–, el condicionamiento que impuso la Sala a la   exequibilidad del inciso primero del parágrafo 1º del artículo 20 de la Ley 1882   de 2018 carecía de fundamento constitucional. A pesar de que la Sala invocó los   artículos 1, 4, 34 y 58 de la Constitución como fundamento de esta decisión, en   realidad confrontó el contenido material de la disposición demandada con lo   previsto por el artículo 1525 del Código Civil, y con el alcance que a este le   ha otorgado la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de liquidación de   contratos de obra pública. Por lo tanto, lo que hizo la Sala fue otorgar valor   constitucional a una norma legal para, de este modo, suplir la ausencia de un   parámetro de control constitucional concreto.     

Esas mismas razones me impiden   suscribir la declaratoria de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y   cuarto del parágrafo 2º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 –resolutivo   segundo–, pues tal decisión se fundó en el condicionamiento impuesto al   inciso primero del parágrafo 1°. A esto se suman las siguientes razones:    

(i) La Sala   encontró necesario integrar al examen de constitucionalidad los incisos segundo,   tercero y cuarto del parágrafo 2º, aduciendo una contradicción con lo dispuesto   en el inciso primero del parágrafo 1°. Lo cierto es que estos incisos del   parágrafo 2° no generaban ninguna contradicción con el primer inciso del   parágrafo 1° porque regulaban aspectos distintos. De allí que, como se dijo,   esta integración surgió del condicionamiento que se haría al inciso primero del   párrafo 1° y no del hecho de existir una verdadera unidad normativa, exigencia   jurisprudencial para no incurrir en un control de constitucionalidad oficioso.    

(ii) Pese a esta integración   normativa, la Sala no efectuó un control constitucional material y concreto   respecto de cada uno de los contenidos normativos de estos incisos, exigencia   insoslayable del control constitucional y del deber de motivar las decisiones   judiciales.    

(iii) Una interpretación sistemática   de los contenidos normativos de estos dos parágrafos habría sido suficiente para   lograr la coherencia que se pretendió alcanzar con la declaratoria de   inexequibilidad de los mencionados incisos del parágrafo 2°. Esta hubiese sido   una alternativa más idónea y menos gravosa para garantizar el principio de   conservación del derecho, la libertad de configuración del legislador y la   seguridad jurídica.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO   CONJUNTO DE LOS MAGISTRADOS    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ Y    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA   C-207/19    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reglas   jurisprudenciales para la procedencia excepcional (Salvamento de voto)    

REGIMEN DE CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Competencia   general del legislador (Salvamento de voto)    

INTERES GENERAL-Prevalencia (Salvamento   de voto)    

RESTITUCION CONTRACTUAL-Condicionamiento   carece de fundamento constitucional (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DE LA BUENA FE E INTERES GENERAL-Protección derechos colectivos a la moralidad administrativa e   integridad del patrimonio público (Salvamento de voto)    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Rigurosidad   (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-12877    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el parágrafo 1° (parcial) del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 “por   la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer   la Contratación Pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras   disposiciones”.    

Magistrada Ponente:    

Cristina Pardo Schlesinger    

En la Sentencia C-207 de   2019, la mayoría de la Sala Plena declaró la exequibilidad del parágrafo primero   del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, con excepción (i) del condicionamiento   que se introdujo al inciso primero[140], y (ii) la   inexequibilidad de la expresión “salvo   que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing   financiero o a la terminación de los contratos de derivados de cobertura   financiera del proyecto” contenida en el numeral 4 del inciso segundo. Asimismo, decidió declarar la   inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo 2° del   mismo artículo.    

Con el acostumbrado respeto,   nos permitimos conjuntamente salvar el voto en relación con la sentencia de la   referencia, postura que se explicará frente a cada uno de los asuntos que se   plantean en este documento, siguiendo para el efecto la misma estructura   temática planteada en el citado fallo.    

a.                 Sobre la aptitud de los cargos formulados en la demanda    

1. Al respecto, en la Sentencia C-207 de 2019, la Sala Plena   consideró que la demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente,   y no sobre una norma deducida por la interpretación subjetiva del actor. A   renglón seguido, la decisión de la mayoría alude a los cargos formulados por el   demandante, concluyendo que existían argumentos suficientes para crear una duda   sobre la constitucionalidad de la norma, por lo cual decidió estudiar de fondo   el asunto sometido a su consideración.    

2. Para los suscritos   magistrados, en este punto cabe formular un salvamento de voto, pues la demanda   no cumplió con los requisitos de certeza y suficiencia, por lo que la Sala Plena   debió declararse inhibida para pronunciarse de fondo, por las siguientes   razones:    

(i) En primer lugar, la referencia que se hace al cumplimiento de   las cargas en general y, en particular, a las de certeza y suficiencia, se hace   sin demostrar, con el rigor y el detalle necesarios, si se cumplen o no con los   requisitos señalados para adelantar un examen de fondo. En efecto, por una   parte, simplemente se manifiesta que se está en presencia de una proposición   jurídica real y existente, y por la otra, que los argumentos presentados son   suficientes. Pero, en ningún momento, se contrasta el alcance de dichas   exigencias frente a lo manifestado por el actor, en los términos indicados por   la jurisprudencia constitucional. Es decir, sin comprobación alguna, se toman   sus alegaciones como ciertas, reales y aptas para dar inicio a un juicio de   fondo.    

(ii) En segundo lugar, la   apreciación sobre la infracción al interés general y al patrimonio público que   expuso el actor, no cuenta con un respaldo objetivo y concreto que la sustente en los textos del precepto   legal acusado, conforme lo dispone la carga de certeza. Al respecto, se advierte   que los apartes cuestionados refieren a la liquidación de un contrato de   asociación público privada cuando se declara su terminación o nulidad absoluta,   sin que en ellos se consagre algún derecho originado por la contravención a los   postulados por él invocados o que, en su concreción legal, se excluya la   aplicación de la figura del enriquecimiento ilícito, en  perjuicio del   tesoro público o con grave deterioro de la moral social, como herramienta a la   que apela para dar contenido a las cláusulas que se invocan como vulneradas. En   realidad, el reparo se aproxima en su concepción general a lo previsto en el   parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, en el que expresamente se   alude a la terminación o nulidad por la existencia de una conducta dolosa en la   comisión de un delito o una infracción administrativa, disposición que no  fue objeto de demanda.    

(iii) En tercer lugar, cabe señalar que la lectura de la norma   realizada por el actor no responde a la lógica y estructura de los contratos de   concesión en general y de los contratos de asociación público privada en   particular, ya que omite tener en cuenta que el concesionario actúa como un   colaborador de la administración, y que, es a partir de dicho rol, como deben   examinarse los efectos que provienen de la declaratoria de nulidad del contrato.   En particular, a juicio del actor, no es posible que de un contrato declarado   nulo por causa u objeto ilícito puedan surgir “derechos”, hipótesis que, además   de no estar incluida en la norma demandada en contravención a la carga de   certeza, pues ella se refiere al reconocimiento de prestaciones que el   concesionario haya ejecutado, no realiza una lectura integral del marco jurídico   aplicable a la materia, ni siquiera al supuesto sobre el cual operan las APP,   como lo exige la carga de suficiencia.    

(iv) Finalmente, refuerza el señalamiento de la procedencia de una   decisión inhibitoria en este caso, la circunstancia de que la mayoría de la Sala   Plena por entrar al fondo del asunto, altamente influenciada por casos   particulares que son de conocimiento público, terminó analizando la demanda a la   luz de lo dispuesto en los artículos 83, 95, 209 y 366 de la Constitución, entre   otros cargos que no fueron propuestos en la demanda, cuando, por regla general,   la Corte ha sostenido que su examen se circunscribe a las acusaciones   debidamente planteadas, en aras de garantizar el debido proceso de las   autoridades que participaron en la expedición de la norma, así como de quienes   concurren al juicio abstracto y del Ministerio Público, cuyo concepto se   articula sobre la base de los cargos formulados[141]. En línea con lo anterior, las consideraciones   que se esbozan en la providencia, lejos de referirse a los argumentos del actor,   se basan en la exposición de quienes intervinieron en la audiencia o sesión   técnica celebrada dentro del proceso, supuesto que no constituye el soporte de   la competencia para realizar un juicio abstracto de constitucionalidad. Por lo   demás, el hecho de que la ponencia hubiera terminando analizando los efectos de   la nulidad de un contrato estatal, tema de rango legal y propio del juez del   contrato, es un importante indicador, junto con los demás que han sido   expuestos, de que la demanda que se presentó ante la Corte no resultaba apta   para su estudio de fondo y que, en consecuencia, para no asumir un control   oficioso de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, lo procedente   era inhibirse de proferir una decisión.    

b.                 Sobre la integración normativa y fijación de las normas objeto de   control de constitucionalidad    

3. La decisión adoptada por la mayoría de la Sala Plena, conllevó a   una integración total de lo previsto en el parágrafo primero, así como de lo   dispuesto en los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo del artículo 20 de la   Ley 1882 de 2018. Como ha sido ampliamente reiterado en la jurisprudencia   constitucional, la integración de la unidad normativa, además de ser   excepcional, dado el carácter rogado que tiene el juicio de constitucionalidad,   sólo es procedente cuando se configura alguno de los supuestos que autorizan a   la Corte para ampliar el objeto de dicho juicio, esto es, (i) cuando un   ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no tiene un contenido   deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta   absolutamente  imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposición   que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales el precepto legal   cuestionado se encuentra reproducido en otras normas del ordenamiento que no   fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo de inexequibilidad   resulte inocuo; o (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente   relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas de   constitucionalidad.    

4. En este caso, para los suscritos magistrados, es claro que la integración de la unidad normativa no se sustentó en la expresa   configuración de los supuestos establecidos por la jurisprudencia,   particularmente en lo que atañe a los incisos 2, 3 y 4 del parágrafo segundo del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, sino que ella surgió convenientemente del   condicionamiento impuesto en el resolutivo primero (a) de la sentencia, decisión   por la cual también expresamos nuestro salvamento de voto, puesto que no   compartimos el proceder aceptado por esta Corporación.    

Precisamente, lejos de   tratarse de una actuación respaldada en las causales que permiten ampliar el   pronunciamiento de la Corte a disposiciones que no fueron inicialmente   demandadas, lo que ocurrió fue que, sin que se haya invocado un claro respaldo   legal o jurisprudencial, se decidió adelantar un juicio sobre la base de un   condicionamiento previamente proyectado por la mayoría de la Sala, ampliando, sin un debate   particular sobre la materia, las hipótesis excepcionales de control oficioso de   este Tribunal[142].   Por lo demás, a partir de la lectura del parágrafo 1° y el parágrafo 2° del   artículo 20, como ya se mencionó, se observa con claridad que los dos contemplan   supuestos jurídicos diferentes y, por ende, no presentaban contradicción alguna;   el primero regula el reconocimiento general de las prestaciones ejecutadas por   el concesionario en virtud de una APP y el segundo, por su parte, sobre la base de la terminación o nulidad de un vínculo   por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una   infracción administrativa, prevé el pago de una cláusula   penal pecuniaria, como dice la norma, sin perjuicio de las responsabilidades   fiscales, penales o disciplinarias a que hubiere lugar.    

c.                  Sobre la prevalencia del interés general como límite del margen de   configuración del legislador en materia de contratación estatal    

5. En desarrollo del parámetro de control, la mayoría de la Sala   Plena señaló lo siguiente (i) “el legislador, en desarrollo de su potestad   legislativa en materia de contratación estatal, debe tener en cuenta que el   interés general, no solo es un objetivo principal de dicha materia, sino un   parámetro para establecer la constitucionalidad de las normas que la regulen”;   (ii) la defensa del patrimonio público corresponde a un asunto de interés   general; y (iii) el ahorro público, en especial el ahorro pensional, y su   trascendencia como interés público, constituyen límites a la potestad de   configuración del legislador en materia de contratación estatal. Lo anterior, en   opinión de los suscritos magistrados, aun cuando, desde una perspectiva general,   no admite reproche alguno, al tratarse de soportes válidos que pueden delimitar   el marco de actuación del legislador, nos permitimos salvar el voto, en la   consideración de que su comprobación no puede realizarse desde un examen   soportado en una comparación netamente legal con otros regímenes preexistentes   (como ocurre con los contratistas que se regulan por la legislación civil,   comercial o administrativa), tal como se realizó en la sentencia que nos   apartamos, sin tener en cuenta que el legislador dispone de una amplia potestad   de configuración para delinear la manera como un mecanismo puede operar en un   esquema determinado de contratación (como sucede con los contratos de asociación   público privada suscritos en materia de infraestructura), en aras de satisfacer   un interés público o de realizar el mandato de interés general, como se deriva   no sólo de la cláusula general prevista en el numeral 1 del artículo 150 de la   Constitución, sino también del último inciso de esa misma norma, en la que se   autoriza al Congreso para expedir el Estatuto General de Contratación de la   Administración Pública.    

6. Precisamente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado   que la Constitución estableció a cargo del legislador la competencia para   expedir normas relacionadas con la contratación estatal. De suerte que, en el   marco de dicha atribución, podrá optar por diferentes modelos de contratación,   de acuerdo con la identificación de la problemática, finalidades y necesidades   que impacten en su creación, salvo en aquellos casos en los que existe un   parámetro constitucional que impone un determinado procedimiento administrativo,   y bajo la condición de que el mecanismo que se adopte responda a los principios   que rigen la función administrativa (art. 209 Superior). De esta manera,   teniendo presente que la norma demandada contenía una refinación de un mecanismo   ya previsto en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993[143], el cual tiene como propósito impulsar   la ejecución de proyectos de interés general, que comprometen ingentes   cantidades de recursos a través de una serie de contratos coligados[144], en nuestra opinión, no era   irrazonable ni desproporcionado que se dispusiera reconocer todos aquellos   valores que efectivamente se hubiesen invertido en desarrollo del objeto del   contrato y con el propósito de contribuir a satisfacer el interés público,   excluyendo la remuneración y los pagos recibidos por el contratista en virtud   del cumplimiento del objeto contractual.    

7. La amplia potestad de configuración del legislador en esta   materia ha sido acogida, entre otras, en la Sentencia C-300 de 2012, en la que   señaló que (i) los contratos de concesión son instrumentos a través de los   cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el   cumplimiento de sus fines, y permiten la realización de importantes obras de   infraestructura con el apoyo de los recursos y conocimientos de los privados; al   mismo tiempo que se mencionó que (ii) los principios de racionalidad de la   intervención del Estado en la economía, celeridad y economía, deben guiar la   contratación estatal, de modo que cualquier limitación desproporcionada, debe   traer como consecuencia la inconstitucionalidad de la respectiva medida. En el   mismo sentido, en la Sentencia C-499 de 2015, se reiteró que el legislador tiene   amplias competencias para regular el contrato estatal, en general, como un medio   y un instrumento para la consecución de los objetivos del Estado.    

8. En estos términos, en el caso objeto de examen, la intervención   de la Corte no sólo no era necesaria, dado que la norma acusada no afectaba ni   el patrimonio público ni la moralidad administrativa, pues allí se consagraba un   mecanismo particular para realizar dichos principios, acorde con el tipo de   contrato al cual se dirigía, caracterizado por el compromiso de amplias sumas de   dinero y de complejas estructuras organizativas, sino que, además, interfirió en   el ejercicio de la potestad de configuración, al asumir como válido un único   esquema de respuesta legal a la ocurrencia de una nulidad absoluta por causa y   objeto ilícito, cuando lo que la Constitución garantiza es la libertad para   adoptar mecanismos distintos, sobre la base de los límites ya expuestos, ninguno   de los cuales fue vulnerado en el sub-judice. La intervención de la   Corte, en nuestro criterio, debió ser deferente con la decisión adoptada por el   legislador, toda vez que a este Tribunal le compete juzgar la constitucionalidad   y no la continuidad legal de un régimen predispuesto para resolver un problema   determinado.    

d.                 Sobre los efectos de la nulidad del contrato en derecho   administrativo colombiano, y el examen de constitucionalidad del primer inciso   del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018    

9. Con relación a la   decisión de declarar la exequibilidad del parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley   1882 de 2018, en el entendido de que “los reconocimientos a títulos de   restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con   terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a   favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los   casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la   comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la   nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la   celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”, los suscritos   magistrados nos permitimos salvar el voto, al advertir que el condicionamiento   se enfrenta a objeciones muy serias, desde el punto de vista constitucional, que   han debido ser consideradas por la mayoría. En general, en nuestro criterio, la   decisión que fue adoptada (i) carece de fundamento constitucional; (ii) invade   seriamente las competencias del juez del contrato y de las entidades estatales;   y (iii) omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas que pueden   seguirse de la determinación acogida, así como de su relevancia hacia el futuro.    

A continuación, se procederá   a explicar las razones por las cuales ocurre lo anterior.    

10. En primer lugar, el   condicionamiento adoptado carece de fundamento constitucional. De esta forma, la   sentencia, a pesar de señalar a lo largo de su fundamentación los artículos 1,   4, 34, 58, 83, 95, 209 y 366 de la Constitución, en realidad terminó   confrontando el contenido de la disposición acusada con los artículos 1525 y   1741 del Código Civil, esto es, les otorgó valor constitucional a normas   de carácter legal, sin competencia para ello. Así, los razonamientos del   fallo son fundamentalmente legales y se soportan en interpretaciones   jurisprudenciales, no siempre bien comprendidas en la decisión de la mayoría,   principalmente de la jurisprudencia del Consejo de Estado que, además de no ser   uniforme, se caracteriza, por lo general, por haber sido expedida en vigencia   del Decreto-Ley 222 de 1983; sin advertir que no existe una jurisprudencia   específica y uniforme en contratos de tracto sucesivo y, menos aún, que no se   han proferido precedentes respecto de contratos de asociación público privada,   para los cuales la mayor parte de la jurisprudencia es arbitral. Dichas   reflexiones de este Tribunal, de resorte privatista, sobre los artículos 1525   así como las referencias al artículo 1741 del Código Civil y 48 de la Ley 80 de   1993, se evidencian en la larga explicación sobre el parámetro de control   (fundamento jurídico número 5 de la sentencia), y se hace tangible cuando se   desciende al examen de constitucionalidad de las normas demandadas.    

Por lo demás, el vínculo que   se pretende construir entre los citados preceptos legales y las normas   constitucionales se funda en una simple concordancia de fines, pues nunca se   explica el por qué para definir un asunto constitucional se quiere recurrir a un   soporte legal, y peor aún, por qué sus mandatos hacen parte de un   condicionamiento cuya expedición debe, en su lugar, reflejar lo que dispone la   Constitución. Ello se evidencia, principalmente, con la incorporación de la   expresión “a sabiendas”, propia del artículo 1525 del Código Civil.    

11. En segundo lugar, luego   de extensas disquisiciones que consideramos propias del juez del contrato, el   fallo se remonta a los antecedentes legislativos, advirtiendo que no pretende   hacer un examen sobre la constitucionalidad del trámite adelantado, pero, sin   proponérselo, lo que hizo fue un análisis de conveniencia y oportunidad ajeno a   todo pronunciamiento judicial y, por consiguiente, al que compete a la Corte   como guardiana de la integridad de la Constitución. Un estudio sobre la norma   requería, por lo menos, referir a la explicación técnica que la soportaba como   parte de un régimen especial, necesario para que el Estado pudiese adelantar   proyectos que demandan una alta inversión privada.    

12. En tercer lugar, la   decisión adoptada por la mayoría invade seriamente las competencias del juez del   contrato y de las entidades estatales. Lo anterior, por cuanto, a través de   referencias legales y jurisprudenciales, buscó determinar los efectos de la   nulidad en derecho administrativo, dando aplicación a lo dispuesto en el   artículo 1525 del Código Civil. En este sentido, surge la duda sobre las razones   que llevaron a la decisión de la mayoría a realizar un análisis del derecho   vigente, a partir de valoraciones, a nuestro juicio, impropias del control   constitucional y que, en últimas, llevaron a la determinación de avocar una   controversia que es, y debe ser, ajena al ámbito de este Tribunal.    

Respecto de la autoridad   judicial, estimamos que, con la decisión adoptada en esta ocasión, se puede   terminar limitando las competencias del juez natural del contrato pues, aunque   el juez de lo contencioso administrativo cuenta con la facultad de decretar de   oficio la nulidad absoluta del contrato estatal, aun si se trata de nulidades   por objeto y causa ilícita, existen en el condicionamiento elementos de carácter   penal cuyo conocimiento no es propio de su competencia. En efecto, al referir al   remanente, la decisión de la que nos apartamos establece que: “(…) se podrán   reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la   parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una   conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa   (…)”. En nuestro criterio, con el proceder de la mayoría se modificó el   esquema que rige el actuar del juez del contrato y la forma cómo debe desempeñar   sus competencia, pues una vez declarada la nulidad absoluta, éste debe proceder   a remitir copia de los documentos pertinentes a las autoridades penales para   efectos de que éstas investiguen, si es del caso, las conductas constitutivas de   delitos en que hayan incurrido tanto los funcionarios, el concesionario, como   las demás personas que hayan intervenido en el contrato. De igual forma, en   nuestra opinión, es importante resaltar que la declaratoria de nulidad absoluta   tampoco impide que se adelanten las demás acciones de responsabilidad a que   hubiera lugar, por razón de la conducta de quienes participaron en la   configuración de la causal de nulidad (v.gr. fiscal o disciplinaria).    

Por lo demás, el   condicionamiento adoptado en la sentencia también tiene implicaciones de cara a   las competencias legales que el ordenamiento jurídico ha asignado a las   entidades estatales, toda vez que la mala fe y el dolo no se presumen y deben   ser objeto de declaración judicial. De esta manera, el debilitamiento de esta   competencia, podría crear eventuales contingencias en materia de   responsabilidad, toda vez que dichas entidades responden por las omisiones   antijurídicas que les sean imputables y que causen perjuicios a sus   contratistas/concesionarios. En tal contexto, la entidad estatal se vería   avocada a esperar la sentencia condenatoria del juez penal mediante la cual se   juzgue la ilicitud de la conducta para proceder con los respectivos pagos,   paralizando potencialmente aquellos correspondientes a terceros de buena fe y   contrariando los principios de la función administrativa, en particular los de   eficacia, eficiencia y celeridad.    

Desde una perspectiva   práctica, en sus considerandos como en el resuelve, el fallo asume como propias   materias ajenas a la labor de definición del juez constitucional, cuyo efecto   podría limitar discusiones que corresponden al juez del contrato, como, por   ejemplo, definir la fuente de las obligaciones, esto es, si corresponde o no a   un enriquecimiento sin justa causa que tendría el Estado con el empobrecimiento   correlativo del concesionario, al beneficiarse de las obras construidas sin   pagar por las mismas o favorecerse de prestaciones cumplidas en fase   pre-operativa y de construcción; si las restituciones se fundamentan en lo   dispuesto en el artículo 1525 del Código Civil, norma que no regula de forma   específica el dolo derivado de actos de corrupción respecto de un contrato que   persigue un fin legítimo y, en últimas, definir cuál es el régimen legal   aplicable para los contratos de asociación pública privada en casos de nulidad   absoluta del contrato por objeto y causa ilícita.    

13. En cuarto lugar, la   Sentencia C-207 de 2019 omite considerar las consecuencias fácticas y jurídicas   que se siguen de la determinación adoptada, así como la relevancia de tales   consecuencias. Así, por ejemplo, el fallo suscita cuestionamientos que no fueron   abordados, ni resueltos, sobre quiénes se entienden como terceros de buena fe,   terceros aparentes o el procedimiento a seguir para efectos de levantar el velo   corporativo. Adicionalmente, la decisión de la cual nos apartamos subsumió en   una misma categoría jurídica dos situaciones que la norma prevé. Por un lado, la   declaración judicial de nulidad absoluta del contrato y sus efectos y,   por otro lado, la terminación unilateral del contrato, obligatoria para la   entidad estatal y procedente solamente en los casos contemplados en los   numerales 1º, 2º y 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, actuación que no   equivale, ni implica, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, la cual   tiene reserva judicial. Lo anterior es relevante, entre otras, pues la sentencia   parece dar a la terminación unilateral del contrato los mismos efectos de la   nulidad, cuando su objeto es la finalización anticipada del vínculo, en aras de   preservar el orden jurídico y proteger el interés público, evitando que el   contrato siga produciendo obligaciones. En este sentido, la terminación   unilateral por la entidad estatal no podría tener los efectos del artículo 48 de   la Ley 80 de 1993 y menos aún los del artículo 1525 del Código Civil.    

Para finalizar este acápite,   cabe señalar que el condicionamiento confunde tres instituciones jurídicas que,   si bien pueden ser asimilables, técnicamente son diferentes, en cuanto a su   definición, condiciones, prueba y efectos, como lo son, (i) la noción de   terceros de buena fe; (ii) las conductas dolosas en la comisión de un delito o   de una infracción administrativa; y (iii) las actuaciones a sabiendas.   Esto evidencia que la decisión adoptada por la mayoría invade esferas propias   del legislador y del juez natural del contrato, y conlleva a estándares   probatorios que podrían no estar al alcance de dicho juez, ni de la entidad   estatal, quienes deberán definir su competencia para juzgar la ilicitud de la   conducta, aspecto que resulta complejo a la luz de la salvaguarda del principio   de legalidad.    

e.                  Sobre la inexequibilidad de la   expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo del parágrafo 1° del   artículo 20 de la Ley 1882 de 2018    

14. La inexequibilidad de la   expresión “salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de   créditos, leasing financiero o la terminación de contratos de derivados de   cobertura financiera del proyecto”, en opinión de los magistrados que acá   salvamos el voto, omite tener en cuenta que la Ley 1508 de 2012 es, en esencia,   una ley de incentivos y que dicha determinación podría generar el indeseado   efecto de encarecer los costos asociados a esta clase de proyectos. Asimismo, el   artículo 334 de la Constitución faculta al legislador para intervenir en la   economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los   habitantes.    

15. De otra parte, no es   clara la tensión constitucional y, en consecuencia, las razones de   inexequibilidad de la expresión contenida en el numeral 4 del inciso segundo del   mencionado parágrafo, considerando que quienes suscriben los contratos   contenidos en dicha expresión, pueden ser efectivamente terceros de buena fe.   Asimismo, no existe en la Constitución Política un parámetro o mandato expreso   que conlleve a restringir la facultad de distribución de riesgos en la ejecución   de un contrato, cuando se trata de un aspecto que es esencialmente negocial y   propio de la autonomía de la voluntad. En efecto, la entidad estatal puede   asumir riesgos sobre la base de las dinámicas de mercado y del negocio mismo   (por ejemplo: fuerzas mayores, cambios tributarios, reubicación de estaciones de   peaje, entre otros). Por lo demás, la terminación anticipada de una financiación   a largo plazo, aún si el deudor es público, tiene unos costos por deshacer el   negocio financiero que, en todo caso, deben ser asumidos por el ente público.    

16. Así pues, la norma no   afectaba el patrimonio público, ni la moralidad administrativa, lo que además   debe definirse en cada caso concreto. Por el contrario, la decisión de   inexequibilidad interfiere con un mecanismo desarrollado por el legislador como   parte de una política pública de creación de incentivos a la inversión privada   en proyectos para la provisión de bienes públicos y de sus servicios   relacionados, que coadyuvan en el no menos importante y legítimo interés de   conservar una banca y sector financiero estable. Esto bajo el entendido de que   se trata de costos usuales de una financiación, que permiten, en últimas, un   esquema de inversión privada de largo plazo a menores costos. En la práctica, no   incluir dichos valores en la fórmula matemática, podría conllevar al   encarecimiento del proyecto para los usuarios, desprotegiendo justamente lo que   la decisión buscaba amparar, esto es, el interés general, el patrimonio público   y el ahorro público.    

f.                   Sobre la inexequibilidad de los incisos segundo, tercero y cuarto   del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018    

17. La decisión de inexequibilidad de los incisos segundo, tercero   y cuarto del parágrafo 2° del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, adoptada por   la mayoría, no estuvo acompañada del rigor que exigen las decisiones judiciales   y en particular, el juicio de constitucionalidad, entre otras razones, porque la   integración normativa surgió, sin más, del condicionamiento realizado en el   inciso primero. En tal sentido, la decisión de inexequibilidad carece de   suficiente motivación, y demuestra, en la práctica, la incongruencia de la   determinación adoptada, al excluir una norma legal del ordenamiento jurídico,   sin mayores consideraciones de naturaleza constitucional. En efecto, no son   claras las razones que justifican la vulneración del principio de la buena fe   (art. 83 de la Carta), el interés general (art. 1 superior), la licitud de la   propiedad privada (arts. 4, 58 y 64 superiores), el patrimonio público y la   moralidad administrativa (art. 209 superior). Por el contrario, en nuestra   opinión, (i) la garantía de pago de 5 años de los remanentes de la liquidación a   favor del concesionario; (ii) las posibilidades de ir directamente contra las   personas naturales y jurídicas responsables por el saldo de la cláusula penal; y   (iii) la facultad de decretar medidas preventivas, individualizando a las   personas responsables de la ilicitud, constituían instrumentos que fueron   creados por el legislador, precisamente, para proteger el patrimonio público.    

18. En nuestro criterio, en este punto también salvamos el voto,   pues la Sala Plena confundió el reconocimiento y pago de   las prestaciones ejecutadas como consecuencia de la nulidad con la imposición de   una sanción legal. Ambos obedecen a fenómenos diferentes, el primero busca el   reconocimiento de inversiones no amortizadas, mientras el segundo pretende   establecer una tasación anticipada de perjuicios por mandato legal y no en   virtud del contrato.    

19. Por lo demás, con la   decisión adoptada no queda claro cómo se aplica la cláusula penal, esto es, cómo   se descuenta la misma. Dicho de otro modo, si ello se hace de los   reconocimientos a los terceros de buena fe (categoría no definida en la   sentencia) o si el concesionario debe pagar esos recursos en otro momento y con   otra fuente de recursos, generando un nuevo riesgo para esta clase de negocios.   Ante este escenario, lo que se imponía a la Corte no sólo era proteger el   principio de conservación del derecho y la libertad de configuración del   legislador, sino también salvaguardar la seguridad jurídica, sin desconocer que   la imposición de la cláusula penal de la que trata el segundo inciso de la   disposición demandada, operaba sin perjuicio de las responsabilidades penales,   fiscales y disciplinarias a que hubiere lugar.    

20. En síntesis, era de esperarse por parte del juez constitucional   una mayor deferencia con las competencias del legislador, dado que la finalidad   del órgano democrático era dar certeza a los terceros (externos e internos)   sobre la fórmula para proceder a la terminación anticipada de contratos de   asociación público privada en casos de nulidad absoluta por objeto o causa   ilícita. No hay herramientas contractuales perfectas, ni infalibles, como   tampoco soluciones únicas para sancionar hechos de corrupción en contratación   estatal, máxime cuando deben ser aplicables a un contrato que tiene por objeto   la satisfacción de un interés general. Asimismo, con esta decisión queda la duda   de si en realidad la Corte se enfrentó a un problema abstracto de   constitucionalidad, o si, por el contrario, intentó resolver por dicha vía una   controversia contractual aún vigente y de impacto en la opinión pública.    

En los anteriores términos,   con el debido respeto por la decisión mayoritaria, dejamos expuesto nuestro   desacuerdo con la Sentencia C-207 de 2019,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

[1]  Expediente D-12877, cuaderno 1, folio 3.    

[2]  En la sentencia C-713 de 2009 (MP María Victoria Calle Correa), la Corte   Constitucional, para resolver la demanda contra el inciso 2 del   numeral 1 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 que establecía ciertas reglas   para la contratación estatal por medio de licitación, recordó la finalidad de la   contratación pública con las siguientes palabras: “4. Finalidad de la   contratación estatal en el Estado Social de Derecho y la Ley 1150 de 2007. \   Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado   social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios   de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y   publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política como   parámetros específicos del cumplimiento de la función administrativa y “en   general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado   social de Derecho.” \ El fin de la contratación pública en el Estado Social   de Derecho está directamente asociado al cumplimiento del interés general,   puesto que el contrato público es uno de aquellos “instrumentos jurídicos de   los que se vale el Estado para cumplir sus finalidades, hacer efectivos los   deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los   particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las   tareas acordadas. De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de   actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato   estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste   asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la   defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la   complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la   experiencia que aportan los particulares”.\ El interés general, además de   guiar y explicar la manera como el legislador está llamado a regular el régimen   de contratación administrativa, determina las actuaciones de la Administración,   de los servidores que la representan y de los contratistas.\ Dentro de esta   concepción, el contratista, además de estar vinculado al cumplimiento de las   obligaciones generales de todo contrato, queda supeditado al cumplimiento de los   fines del Estado, puesto que concreta el  interés general que representa la   continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios públicos,   colaboración que no le impide la legítima obtención de utilidades, así como el   cumplimiento de la función social que se requiere para la realización de dichos   fines. \ En este orden de ideas, la defensa del principio del interés general   no solo constituye la finalidad primordial sino el cimiento y la estructura de   la contratación administrativa, y en esa medida todas las actividades que se   desarrollan en torno a la contratación pública son preponderantemente regladas,   quedando muy poco espacio para la discrecionalidad. De ahí, que el objetivo   central del Estatuto de Contratación, Ley 80 de 1993, haya sido precisamente “disponer   las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”; y   el de la ley que lo reforma, Ley 1150 de 2007, “introducir medidas para la   eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y dictar otras disposiciones   generales sobre la contratación con recursos públicos.” La exposición de   motivos del proyecto de ley de origen gubernamental que dio paso a la Ley 1150   de 2007 señala claramente su intención de realizar ajustes a la ley 80 de 1993,   con el objeto de introducir medidas para mejorar la eficiencia y transparencia   en la gestión contractual y contrarrestar la corrupción. \ Dada la evolución en   materia de contratación pública y de las condiciones bajo las cuales los   particulares contratan con el Estado, ya no se está ante reglas que buscan   morigerar el poder exorbitante del Estado, sino ante reglas que pretenden   satisfacer los principios que orientan la función administrativa, previstos en   el artículo 209 de la Carta (igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad), y que imponen a las entidades estatales asegurar el   cumplimiento de tales principios en los contratos que celebran.\ La reforma,   según se anotó, tuvo como propósito general entender la contratación pública “como   un instrumento dentro de la política de desarrollo del país” que responda a   una realidad económica dinámica y cambiante para lo cual la mirada al derecho   comparado y a las experiencias específicas de distintos organismos   internacionales, como el Banco Mundial, fue fundamental principalmente en la   intención de adecuar los procesos de selección a la naturaleza del objeto a   contratar.”    

[3]  El día 10 de mayo de 2019, de forma extemporánea, con   posterioridad a la presentación del proyecto de sentencia y al inicio de su   examen en la Sala Plena de la Corporación, se recibió una intervención firmada   por los ciudadanos Luis Carlos Núñez, Álvaro Manotas Artúz, Mario Arturo Dib de   Castro y María Isabela Muñoz Méndez, con argumentos a favor de la exequibilidad   de la norma.    

[4]  Las intervenciones fueron presentada mediante oficios del 9 y   10 de octubre de 2018,  la segunda de ellas con el objetivo de adicionar a   la primera.    

[5]  Ley 1508 de 2012 “ARTÍCULO 2o. CONCESIONES. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley   80 de 1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación   Público Privadas. \ Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de   la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su   celebración.”    

[6]  Ley 80 de 1993 “ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son   contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que   celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el   derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la   autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a   continuación: (…)4o. Contrato de Concesión.  Son contratos de concesión los que celebran las entidades   estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la   prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de   un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o   parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas   aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de   la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y   control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede   consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que   se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o   porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que   las partes acuerden.”    

[7]  Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no   impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el   momento de la declaratoria.\ Habrá lugar al reconocimiento y pago de las   prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se   probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del   beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha   beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para   satisfacer un interés público.”    

[8]  Integrante de la firma Beltrán Pardo Abogados.    

[9]  Corte Constitucional, C-555 de 2013, (MP Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo).    

[10]  En el escrito mencionó su calidad de socia de la firma   de abogados Posse Herrera Ruiz.    

[11]  Integrante de la firma de abogados Gómez Pineda.    

[12]  Actual Senador de la República.    

[13]  Actual Senador de la República.    

[14]  Expediente D-12877, cuaderno 2, folio 322.    

[16]  Una vez presentado el proyecto de fallo y luego de su análisis y debate en la   Sala Plena del día 3 de abril de 2019, la Corporación encontró necesario recabar   conceptos técnicos de expertos sobre algunos aspectos puntuales que rodean el   problema jurídico del asunto examinado, con el fin de contar con los elementos   suficientes para proceder a tomar la decisión correspondiente. Por autos del 11   y del 26 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora convocó a funcionarios y   expertos sobre los asuntos respectos de los cuales se pretendía recabar más   elementos de juicio, señalando en lo siguiente: “Que dado el avance del proceso   y la eventual necesidad de la Sala Plena de ampliar la información al respecto   y, en virtud del principio de economía procesal, se decidió convocar a una   audiencia técnica, de carácter privado, a una serie de expertos que, para que a   título ad honorem expongan su concepto y respondan a una serie de preguntas ante   la Sala Plena de la Corte Constitucional. (..) Que para dar cumplimiento a lo   dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991,  las intervenciones y   respuestas de los invitados a las preguntas que formule la Sala Plena serán   transcritas por la Secretaría General de la Corte Constitucional y harán parte   del expediente.”    

[17]  Al respecto, el auto del 26 de abril de 2019 en   el proceso de la referencia dispuso: “7. Que dados los aspectos a tratar, la audiencia se   estructurará en tres (3) paneles consecutivos, para cada uno de los cuales se   invitará a destacados expertos, de la siguiente forma:       

HORA                    

TEMA                    

INVITADOS   

8:00 -9:15 am                    

Consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma           demandada frente a la legislación y la jurisprudencia vigentes.                    

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ    

(Abogado)    

Arbitro nacional del Centro de Arbitraje           y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.    

Expresidente del Consejo de Estado.     

AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA (Abogada)    

Conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado,           Arbitro de la Cámara de           Comercio de Bogotá. Docente investigadora de la Universidad Externado de           Colombia.    

Exmagistrada auxiliar del Consejo de           Estado.   

9:30 –    

11:00 am                    

Impactos económicos, fiscales y jurídicos que puede           implicar la norma impugnada para el Estado colombiano.                    

CARLOS FELIPE CÓRDOBA LARRARTE    

Sr. Contralor General de la República.   

LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ OSPINO    

Sr. Viceministro Técnico del Ministerio de Hacienda y           Crédito Público.   

CESAR AUGUSTO MENDEZ    

Sr. Director de Defensa Jurídica Nacional, de la           Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.   

11: 15    

am    

–    

12:45 pm                    

Aspectos relativos a la estructuración financiera de           los proyectos de concesión de infraestructura vial y de APP.                    

ANDRÉS ESCOBAR ARANGO    

(Economista)    

Ex viceministro de Hacienda           y Crédito Público, fue subdirector del DNP.   

JUAN RICARDO ORTEGA LÓPEZ    

(Economista)    

Asesor del Banco           Interamericano de Desarrollo -BID; ex director de la DIAN.   

(Economista)    

Expresidente de la           Financiera de Desarrollo Nacional.      

[18]  SESIÓN TÉCNICA, EXPEDIENTE D-12877, Norma acusada: Ley 1882 de 2018 (art. 20,   parágrafo 1)    

Ley mediante la cual se adicionan, modifican y dictan   disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la   ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones. Magistrada   sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger// En el recinto de la Sala Plena de la   Corte Constitucional, en la ciudad de Bogotá D.C., el martes (30) de abril de   dos mil diecinueve (2019), se llevó a cabo entre las 8:15 a.m. y la 1:05 p.m.,   la sesión técnica convocada mediante auto del once (11) de abril del año en   curso en el proceso D-12877, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067   de 1991 y los artículos 1º, 165 y 230 del Código General del Proceso,  para   recabar conceptos de expertos  sobre algunos aspectos puntuales que rodean   el problema jurídico que se plantea en este proceso.// A esta sesión asistieron   los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, presidenta de la Corporación,   Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz   Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos. Así mismo, asistió a esta sesión, el doctor Luis Andrés Fajardo Arturo,   magistrado auxiliar del despacho de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger. //   De acuerdo con lo dispuesto en autos del once (11) y veintiséis (26) de abril de   dos mil diecinueve (2019), la sesión se dividió en tres paneles en torno de los   siguientes temas: (i) consecuencias jurídicas de la aplicación de la norma   demandada frente a la legislación y jurisprudencia vigentes; (i) impactos   económicos, fiscales y jurídicos que puede implicar la norma impugnada para el   Estado colombiano y (iii) aspectos relativos a la estructuración financiera de   los proyectos de concesión de la infraestructura vial y de Asociaciones Público   Privadas (APP).    

La instalación de la sesión estuvo a cargo de la   presidenta GLORIA STELLA ORTIZ, quien agradeció la presencia de los dos expertos   invitados para emitir su concepto en el primer panel, doctores MAURICIO FAJARDO   GÓMEZ, árbitro nacional del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de   Bogotá y expresidente del Consejo de Estado y AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA,   conjuez de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Docente e investigadora de   la Universidad del Externado de Colombia y exmagistrada auxiliar del Consejo de   Estado, que con su conocimiento técnico, su solvencia y objetividad, aportarán   elementos de suma utilidad para el debate y decisión a adoptar. (…) La   magistrada PARDO SCHLESINGER indicó que en cada panel, por espacio de una hora,   los expertos harán una presentación de su concepto, en primer término, sobre las   consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación de la norma demandada,   luego de lo cual, se abrirá un espacio para que los magistrados puedan hacer   preguntas, si así lo consideran. De manera previa, se entregó copia del auto que   convocó esta sesión y de una lista de las preguntas que se plantearon en la Sala   Plena cuando se decidió realizar esta sesión, las cuales orientan a los expertos   sobre las inquietudes que existen sobre la materia.”    

[19]  Explicó en su orden: (i) la aplicación del   régimen del Código Civil (art. 1741 y ss.), cuyo efecto al declararse la nulidad   absoluta, es de las restituciones mutuas al retrotraer la situación al estado   anterior al contrato, como si nunca hubiera existido, lo cual se aplica también   en derecho comercial; (ii) a partir del Decreto 222 de 1983 (art. 287),   declarada la nulidad absoluta del contrato estatal, procede su liquidación, una   vez ejecutoriada la providencia judicial que así lo declara; (iii) según lo   regulado por la Ley 80 de 1993 (art. 48), la declaración de nulidad de un   contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las   prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Se pasó entonces de   las restituciones al reconocimiento de estas prestaciones. Además, en virtud del   inciso segundo del artículo 48, habrá lugar al reconocimiento y pago de las   prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se   probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del   beneficio que ésta hubiere obtenido.      

[20]  Observó que la nulidad absoluta puede darse aun cuando haya   terminado el contrato y siempre que no haya caducado la respectiva acción   judicial. En el caso de la terminación unilateral es requisito que el contrato   no haya cesado, pues no se puede finalizar algo que ya no existe.    

[21]  Se refirió al respecto a las circunstancias previstas en el   artículo 17 de la Ley 80 de 1993, evento que no implica ninguna sanción y que da   lugar al pago de las prestaciones que se reconocen en el propio acto   administrativo de terminación. Advirtió que, si bien el origen de la terminación   obligatoria del contrato es una nulidad absoluta, no configura propiamente una   nulidad, puesto que sus efectos no se retrotraen al estado anterior sino que el   contrato termina a partir de ese momento y hacia el futuro.       

[22]  Explicó que tiene lugar ante el incumplimiento del contratista   que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, la cual sí tiene   un carácter sancionatorio que genera inhabilidades y una serie de sanciones   económicas;    

[23]  Señaló que en ese caso el Estado debe darlo por terminado, a   partir de ese momento, sin efectos retroactivos    

[24]  Puso como ejemplo un caso concreto, en que el Consejo de Estado en 2015 con   ponencia del magistrado Hernán Andrade, cuando se declaró nulo un contrato de   recaudo tributario y no se acreditó la existencia del elemento “a sabiendas”, se   dio aplicación al artículo 48 de la Ley 80 de 1993, de suerte que solo se   reconoció el pago del porcentaje de lo recaudado efectivamente, es decir la   prestación ejecutada. Si se tiene que pagar los costos, inversiones y gastos   ejecutados (incluidos los intereses por créditos), es bien distinto en términos   del resultado pues va más allá de reconocer y pagar lo ejecutado en virtud del   contrato y hasta donde se benefició la administración.       

[25]  Explicó que dicha norma prevé que “El concesionario   responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los   integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la   declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión   de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o   ejecución del contrato objeto de terminación o declaratoria de nulidad”, al   momento de liquidar el contrato no pierden el reconocimiento de los costos,   inversiones y gastos y demás emolumentos enunciados en el parágrafo 1, sino que   solamente deben pagar la cláusula penal convenida y de no existir, esta será del   5% del valor del contrato. El texto del parágrafo lo corrobora así al señalar   que esta suma deberá descontarse de los remanentes de la liquidación a favor del   concesionario o de los integrantes de la concesión, según el caso, responsables   de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad del contrato.    

[26]En   primer término, se refirió a la consagración en el Preámbulo de la Carta, como   fundamento de su expedición, del fortalecimiento de la justicia y la garantía de   un orden económico y social justo. Así mismo, de acuerdo con el artículo 1º,   nuestro Estado está fundado en el respeto a la dignidad humana y en la   prevalencia del interés general. Según esto, preguntó si ¿garantiza un orden   económica y social justo, el respeto a la dignidad humada y la prevalencia del   interés general, autorizar que se reconozcan pagos, incluso de manera más   beneficiosa, por contratos que han sido celebrados con la comisión de delitos?   En su concepto, esta disposición modifica de manera transcendental el régimen   contractual colombiano tradicional que ha tenido siempre un fundamento claro en   la moral, específicamente, en la moralidad pública. En ese mismo sentido, el   artículo 34 de la Constitución estableció la extinción del dominio sobre los   viene adquiridos con grave deterioro de la moral social y el artículo 58   superior consagra la garantía de la propiedad privada y de los demás derechos   adquiridos, con arreglo a las leyes civiles y no aquellos que se adquieren en   contra de las leyes o la comisión de delitos. Del mismo modo, el artículo 88 de   la Carta elevó a la categoría de derecho colectivo susceptible de ser protegido   mediante las acciones populares, la moral administrativa. En el artículo 95, se   impone a todos los ciudadanos, el deber de respetar los derechos ajenos y no   abusar de los propios y el artículo 209, consagra dentro de los principios de la   función administrativa, la moralidad.      

Por último, hizo mención del artículo 122 de la   Constitución, que en su inciso quinto establece entre otras inhabilidades, la   prohibición vitalicia de celebrar contratos con el Estado para quienes hayan   sido condenados en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el   patrimonio del Estado, prohibición que fue introducida por el Acto Legislativo 1   de 2004 y se mantuvo en la reforma posterior realizada a este artículo mediante   el Acto Legislativo 1 de 2009. Afirmó que esta es una regla clara y tajante, a   la cual deben agregarse como desarrollo de ese artículo,varias inhabilidades   para contratar con el Estado que se recogen básicamente, a partir del literal j)   del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, de las personas naturales que hayan sido   declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la   Administración Pública, inhabilidad que se hace  extensiva a las sociedades    de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores,   representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a   sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras.    

[27]  Observó que con ello no solo se desbalancean por completo los riesgos como parte   esencial de un contrato de APP, sino que con todas estas garantías, en su   entender, con todo respeto pero con claridad, se crea un incentivo, casi una   incitación a delinquir, pues se celebraría el contrato a pesar de la ilicitud,   se conseguiría la financiación y además de que se le reconocería todos los   costos, inversiones, gastos e intereses indexados y solo tendrían que pagar a   título de cláusula penal en los términos del parágrafo 2 del artículo 20, que se   puede incluir en la financiación. En su concepto, el parágrafo del artículo 20   de la Ley 1882 de 2018 produjo unos cambios muy significativos e importantes,   pero con los aspectos indicados que a su modo de ver, generan preocupación y   dificultades en su aplicación práctica y explicación en los salones de clase.    

[28]  Así lo ha determinado el Consejo de Estado al señalar que es una terminación con   todos los efectos de una terminación anticipada distinta de la nulidad que tiene   unos efectos particulares, tales como los de retrotraer todo al momento de   celebración del contrato, como si nunca se hubiera celebrado.     

Indicó que la nulidad de los contratos puede tener   lugar en uno de tres escenarios: (i) el primero, es la nulidad absoluta simple   del contrato que no se motiva en objeto o causa ilícita, lo cual conduce al   reconocimiento sin límite de prestaciones recíprocas entre las partes, según lo   acordado; (ii) el segundo, cuando se declara la nulidad absoluta del contrato   por objeto o causa ilícita, evento en el cual  opera el artículo 48 de la   Ley 80 de 1993, lo cual implica que solo procede reconocer al contratista, a   título de prestación mutua, lo que haya ejecutado y beneficiado a la entidad, en   cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés   público; (iii) el tercero, cuando la nulidad absoluta del contrato se haya   producido por un vicio en su celebración por causa u objeto ilícito, a   sabiendas, evento en el cual debe darse aplicación al artículo 1525 del Código   Civil.    

[29]  A este respecto, mencionó una sentencia del Consejo de Estado del 22 de junio de   2017, en la cual se analizó un evento de reparación directa que se sustentó en   la nulidad de un contrato, como el camino para que el contratista pueda obtener   la indemnización de perjuicios causados por la nulidad absoluta del contrato.   Sin embargo, no se puede pretender incluir en la bolsa de las reparaciones   mutuas, el reconocimiento de indemnizaciones por perjuicios causados que deben   reclamarse a través de la acción de reparación directa.     

[30]  Al respecto, indicó que cuando se está en presencia de un contrato de concesión   o de los contratos regulados en la ley de las APP, el Estado puede encargarle al   particular la inversión de recursos, la adecuación de una infraestructura para   la prestación del servicio o la explotación de una obra. Precisó que de acuerdo   con la Ley 1508 de 2012 (art. 5º) los pagos que se deben hacer al contratista   están condicionados a que se entregue una unidad funcional, esto es, a la   disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y   estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del   proyecto, en beneficio del interés público. La ley que regula los contratos de   concesión no se refiere al pago de elementos materiales empleados, maquinaria,   gastos laborales y costos financieros, lo cual diferencia el contrato de   concesión del contrato de obra pública. En consecuencia, cuando la norma alude a   prestación ejecutada hay que aplicar el artículo 5º de la Ley 1508 de 2012,   según el cual, dicha prestación comprende la disponibilidad de la   infraestructura, el cumplimiento de los niveles de servicio y los estándares de   calidad de las unidades funcionales o etapas del proyecto, cuyo valor es el que   se paga al contratista. No obstante, aclaró que la Ley 1508 no desglosa todos   los componentes de la unidad funcional ni tampoco prevé que al contratista se le   vaya pagando gradualmente el concreto, el diseño, etc. Por lo expuesto    

[31]  La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ agradeció la presencia de los funcionarios   invitados y reiteró que esta es la primera vez que se realiza en la Sala Plena   una sesión de carácter técnico para oír las opiniones y conceptos objetivos e   imparciales de expertos técnicos sobre la disposición demandada, que aporten   elementos de juicio en el asunto que está en conocimiento de la Corte.   Enseguida, le cedió la palabra a la magistrada CRISTINA PARDO, quien actúa como   sustanciadora en este proceso. La magistrada PARDO SCHELINGER describió el   objeto de este módulo que se refiere a los impactos económicos, fiscales y   jurídicos que puede implicar la aplicación del parágrafo 1 del artículo 20 de la   Ley 1882 de 2018, para lo cual se citó al Contralor General de la República, el   Viceministro Técnico de Hacienda y Crédito Público y al Director Nacional de   Defensa Jurídica Nacional de la ANDJE    

[32]  Mientras llegaba a la Corte el señor Contralor General, la magistrada PARDO   SCHLESINGER le concedió el uso de la palabra al señor Viceministro Técnico,   indicando que este módulo se extendería por espacio de una hora, en la cual cada   interviniente hará una presentación global sobre estos tópicos y luego se   dispondrá de un espacio para preguntas de los magistrados.     

[33]  Sobre el primer aspecto, sostuvo que la ampliación y mejora en la   infraestructura de bienes públicos impacta en la disminución de la equidad, al   mejorar la interconexión entre los territorios, mejora en la circulación de la   población y salida de productos, sobre todo, de las regiones más alejadas donde   habitan las personas con más escasos recursos, como también lo señaló el BID en   el último informe macroeconómico. Acerca del impacto de la infraestructura en el   crecimiento económico de Latinoamérica, hizo mención de cifras contenidas en un   informe de Fedesarrollo de hace dos años, que indican un impacto de la   infraestructura entre el 0.2% a 0.6% del PIB anual y para los más pesimistas, la   incidencia de la infraestructura es de 0.2 % del PIB, que es una cifra   importante, si se tiene en cuenta que una ley como la actual de financiamiento   proyecta una crecimiento económico del 0.5 a 1.0% del PIB. De otro lado, resaltó   como, a partir de la Constitución de 1991, la inversión privada creció en gran   proporción frente a la inversión pública y con la expedición de leyes   especiales, hubo un cambio en infraestructura, se construye en gran medida (2.0   del PIB) con inversión privada, a través de diversas modalidades financieras,   que habrían requerido el establecimiento o incremento de impuestos.    

[34]    

[35]  De un lado, el inciso segundo del numeral ii) prevé que lo   dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 también será   aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de   transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012. La   confusión surge frente al artículo 21 de la misma Ley 1882, el cual establece   que “Esta ley rige partir de su promulgación, (sic) los procesos y   procedimientos que se encuentren en curso se surtirán de acuerdo con las normas   con las cuales se iniciaron”.    

[36] Precisó finalmente, que   la ANDJE no intervino en este proceso de constitucionalidad. Ha estado actuando   en algunos arbitramentos que se vienen adelantando, entre los cuales le preocupa   a la Agencia un proceso en el que el contratista pretende que se aplique a la   liquidación del contrato el parágrafo 1 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018,   a pesar de que la nulidad del contrato fue declarada mucho antes de que entrara   en vigencia la Ley 1508 de 2012. En cuanto al arbitraje de la Ruta del Sol el   cual se encuentra en la etapa probatoria, consideró que lo que se decida en este   proceso tendrá incidencia.    

[37]  Observó que en el contrato de obra pública, según lo regulado por las Leyes 80   de 1993 y 1150 de 2007, el Estado paga al contratista anticipos   independientemente del cumplimiento de las obras; permite adiciones al contrato   en distintos porcentajes; pagos de avance según lo ejecutado, de acuerdo con lo   establecido en el contrato; no prevé una eficiente asignación del riesgo, que lo   asume el Estado y la financiación del proyecto está a cargo del Estado, según   los términos de la licitación, ya que no está prevista la participación de   instituciones financieras.     

En las concesiones, se mantienen las reglas de las   leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 en lo que se refiere al pago de anticipo,   adiciones en porcentajes del 50% y 60%, según el plazo;, se paga por obra   concluida; tampoco se hace una eficiente asignación del riesgo, ni se hace   diferencia entre quien invierte y quien construye; no se establece cuál es la   modalidad de financiación que debe utilizarse, si solo a través de inversión   pública o en asocio de inversionistas privados, ni los esquemas prevén un diseño   con inversionistas institucionales y financieros.    

En relación con la concesión mediante Alianzas Público   Privadas, reguladas por la Ley 1508 de 2012, observó que no se prevén anticipos,   los pagos se hacen de acuerdo con el cumplimiento del servicio; se limitan las   adiciones al 20% del valor del contrato;  se paga por los servicios que   preste la infraestructura según su capex y su opex; el Estado no asume todos los   riesgos y exige justificar la modalidad de la contratación, acreditar capacidad   legal, financiera y experiencia de los inversionistas institucionales y   financieros. Según la información de la ANI, la inversión contemplada en 2012 en   contratos de APP de 4G fue de 47 billones, con un plazo de ejecución de 8 años   (antes 25 y más años). El Gobierno ha apropiado vigencias futuras por 60   billones y para las contingencias, 70 billones. En diciembre de 2018, se habían   firmado contratos por 78.8 billones y se apropiaron vigencias futuras a precios   de 2012 por 44 billones, lo que pone de manifiesto la importancia de hablar hoy   de este tema.    

[38]  Indicó al respecto que todo contrato estatal en su origen se encamina a   satisfacer un interés público y a desarrollar un objeto. Por el contrario, el   artículo 48 exige para el reconocimiento de esas restituciones mutuas, no solo   que exista un beneficio para la entidad estatal, en cuanto hubiere servido para   satisfacer un interés público, sino que se pruebe el beneficio y se demuestre en   que consiste el mismo, lo que le da certeza al valor de las restituciones, a lo   que se agrega que estas solo pueden cubrir el monto del beneficio.    

[39]  Finalizó su intervención afirmando que la Contraloría ve con gran preocupación   las consecuencias que tiene la aplicación de esta norma para los intereses del   Estado.    

[40]  Actualmente, el valor de la contingencia por sentencias   asciende de 1 a 8 billones, pero siempre se calcula por lo bajo, por lo que es   probable que sea mucho mayor y como es frecuente que el Estado no puede   cubrirlas en un solo período fiscal, se genera interés moratorio que encarecen   esos pagos. Un pago inmediato sería demasiado gravoso.      

[41]  La presidenta GLORIA STELLA ORTIZ saludó a los tres expertos que intervendrán en   este módulo y agradeció su participación en esta sesión informal que no   constituye una diligencia judicial en la que se tomen testimonios, sino que se   trata de que la Corte pueda llenarse de argumentos y elementos de juicio para la   decisión a tomar. Habida cuenta que la norma demandada suscita muchos intereses   particulares, se decidió hacer una sesión informal, técnica, en la que   participaran expertos en la materia sin intereses concretos. Sabiendo las   múltiples ocupaciones que tienen, la Corte valora su participación y agradece el   poder contar con su experiencia y conocimiento en el tema de este proceso. De   igual manera, la magistrada CRISTINA PARDO agradeció la valiosa participación de   los tres expertos invitados a esta sesión técnica. Explicó cuál había sido la   forma en que se desarrollaron los módulos anteriores, dando la palabra a cada   uno de los invitados por un breve espacio, para que expongan lo que a bien   consideren, para luego absolver las preguntas que formulen los magistrados.    Indicó que la inquietud principal que se planteó en la Sala Plena durante el   debate en torno de la ponencia presentada, versó sobre la fórmula establecida en   la norma acusada para reconocer como restituciones mutuas cuando media una   nulidad absoluta del contrato, incluso por objeto o causa ilícita, el pago de   los costos, inversiones y gastos ejecutados por el contratista, sin tener   relación alguna con el activo, el valor intrínseco de lo que recibe el Estado, y   sin tope alguno. La inquietud es si esa fórmula es un criterio económicamente   razonable o si deberían valorarse también aspectos como el valor intrínseco de   la obra ejecutada, si el tramo que se entrega es funcional y si es de calidad.   En primer lugar, concedió el uso de la palabra al doctor JUAN RICARDO ORTEGA.    

[42]  Los expertos JUAN RICARDO ORTEGA y CLEMENTE DEL VALLE intervinieron en esta   sesión técnica por medio de videoconferencia, toda vez que se encontraban fuera   del país. El economista ANDRÉS ESCOBAR estuvo presente en el recinto de la Sala   Plena.    

[43]  Colombia por su incapacidad de cobrar impuestos y su nivel de endeudamiento   elevado no va a poder financiar proyectos de infraestructura, si no utiliza un   esquema de contratación project finance. En este esquema, el sector financiero   que invierte en estos proyectos debe tener la certeza de que se cumplan las   obligaciones de las partes, exista un equilibrio entre la inversión y las   utilidades, sin incentivos perversos.  Si bien es cierto que hasta ahora   los términos de la ley pueden generar dudas, lo importante es que los que   cometan delitos paguen por ellos. Es cierto que hay una línea delgada entre lo   que se debe reconocer y lo que no. Observó que en este esquema de liquidación,   aunque no se entrega una obra terminada, el Estado recibe activos importantes,   como los terrenos adquiridos y fragmentos de obra útiles. Consideró que lo   ejecutado en la etapa precontractual u de legalización con la comisión de   conductas ilícitas no debe formar parte de restituciones, puesto que se trata de   un contrato ilícito. Advirtió que por tratarse de la participación de muchas   partes, debe diseñarse un esquema muy ordenado de responsabilidad. Por último,   expresó su preocupación por la responsabilidad que surge de investigaciones de   la Contraloría, ya que las consecuencias de la ilicitud no deberían afectar a   terceros de buena fe, de modo que las sanciones y penalidades no deberían ser   asumidas por los inversionistas, sino que de ser pertinente tendría levantarse   el velo corporativo y responder las partes que cometieron los ilícitos.       

[44]  Así mismo, consideró que es necesario que se garantice que el activo resarcirá   el riesgo financiero, a la vez que el riesgo financiero debe tener coherencia   con la evaluación del proyecto en su totalidad. Indicó que, según el modelo   financiero, debían calcularse todos los costos año por año y las unidades de   obra a ejecutar hito por hito. En su concepto, aunque la contingencia de actos   de corrupción no puede convertirse en un riesgo financiero porque no habría   inversión de los bancos y se incrementaría enormemente el costo de los proyectos   de infraestructura, pero si una responsabilidad. Los bancos deben tener un papel   más activo y existente, ya que tienen la capacidad para evaluar las condiciones   del modelo financiero a utilizar para invertir en este tipo de proyectos. Señaló   que en los contratos de obra existe un ítem que se denomina costo dotado de la   máxima transparencia sobre la idoneidad y de las partes y terceros que   intervienen.  Así, el equilibrio entre los costos y el grado de   responsabilidad de los participantes se garantiza con la existencia de un   libreto prestablecido.    

[45]  Observó que eso no fue lo que ocurrió en la concesión de Ruta del Sol, pues los   bancos desembolsaron todos los recursos sin que la construcción del proyecto   hubiera llegado ni siquiera al 50% de ejecución. El modelo actual regido por la   Ley 1508 de 2012 y complementado por la Ley 1882 de 2018 es un marco jurídico   diferente en el que los bancos son responsables al asumir los costos de un   proyecto, responden por la construcción y operación de un proyecto, pero no   pueden serlo de las consecuencias de actos de corrupción que no puede prever. De   tener que responder por algo que se desconoce al momento de estructurar la   inversión, que no puede prever, no gestionar, los inversionistas preferirán   salirse de esas concesiones.    

[47]  En primer lugar, reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y   los gastos ejecutados por el contratista, que incluye los intereses. De este   valor, debe descontarse la remuneración y pagos recibidos por el contratista   derivados del cumplimiento del objeto contractual. Explicó que los criterios   previstos en la norma para hacer esos reconocimientos permiten separar los   conceptos de los pagos que deben reconocerse, los cuales permiten hacer   comparables factores distintos que se suman, de modo que, por ejemplo, en el   caso de los intereses no se genere anatocismo.  Aunque hay cosas de las que   se deben pagar que son comparables, hay otras que no son razonables.    

[48]  De otra parte, observó que la cláusula penal es muy onerosa por los valores tan   grandes de estos contratos y es una suma que se descuenta de los pagos a favor   del concesionario responsable que dio lugar a la causal de nulidad o de los   integrantes del concesionario responsables de esa conducta, una vez se haya   pagado a los terceros de buena fe. De no alcanzar, la entidad hará efectivo el   saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.   Depende de que se cumpla el modelo de ejecución. Los detalles más especificados   en los contratos. El tope está en el mismo parágrafo 1º. El tope está en el   inciso segundo del numeral 4 del parágrafo 1º. 5% es un valor muy grande, muy   oneroso para la cláusula penal.    

[49]  Corte Constitucional, sentencia   C-914 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la sentencia C-752 de   2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[50] Corte Constitucional, sentencia C-1052 de   2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[51]  En el escrito de intervención, la Pontificia Universidad Javeriana solicitó a la   Corte Constitucional darle efectos ex-tunc a la providencia que fuera a   emitirse, toda vez que una actividad ilícita no puede generar derechos ni   siquiera de manera transitoriamente.    

[52]  Corte Constitucional, sentencia C-010 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Al respecto recordó la   Corte: “Esta Corporación en sentencia C-539 de 1999, expresó que   excepcionalmente puede conocer la constitucionalidad de leyes ordinarias que no   son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se   hubiese presentado demanda. En estos eventos procede la integración de la unidad   normativa. \    

Ahora bien, en relación con el carácter excepcional y   la interpretación restringida de estas causales, la Corte en sentencia C-595 de   2010, manifestó que la integración de la unidad normativa está restringida a las   estrictas situaciones que la jurisprudencia de la Corporación ha decantado y   constituye un recurso procesal para impedir un fallo inhibitorio. \ En   sentencia C-814 de 2014, esta Corporación expresó que la excepcionalidad de la   integración de unidad normativa se debe a que: i) implica un control oficioso   del ordenamiento jurídico; y, ii) restringe el carácter participativo de las   acciones de inconstitucionalidad, pues los intervinientes en el proceso no   tienen la oportunidad de pronunciarse sobre los preceptos que conforman la   unidad y no fueron demandados inicialmente.”    

[53]  Corte Constitucional, sentencia C-539 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz).    

[54]  Ibidem.    

[55]  Para mejor comprensión, se transcribe a continuación la norma con el subrayado   de las expresiones impugnadas por el demandante:    

Artículo 20. Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508   de 2012, el cual quedará así:    

Artículo 32. Terminación anticipada. En los contratos   que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una   cláusula en la cual se establece la fórmula matemática para determinar las   eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para   efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.    

Parágrafo 1. En los contratos de Asociación Público   Privada suscritos o que SE suscriban, cuando una autoridad judicial declare la   nulidad absoluta del contrate estatal, o cuando una autoridad administrativa o   judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación   originada en una causal de nulidad absoluta, en la liquidación se deberá   reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos,   ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y   pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto   contractual. Estos factores serán actualizados con el índice de precios al   consumidor (IPC) histórico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes   inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.    

Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir   con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o   por un tercero experto:    

1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para   contribuir a satisfacer e interés público.    

2. Estén asociados al desarrollo del objeto del   contrato.    

3. Correspondan máximo a precios o condiciones del   mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.    

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o   no, que terceros hayan aplicado al contratista en razón a la terminación   anticipada de las relaciones contractuales no laborales, salvo que se trate   de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la   terminación de los contratos de derivados de cobertura financiera del provecto.    

El concesionario no podrá recibir como remanente, luego   del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus   socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y   descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.    

El reconocimiento de los valores que deba hacer la   entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:    

(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad   contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo   contrato.    

(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral   (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad   estatal hasta en cinco (5) pagos anual s iguales, cuyo primer pago se efectuará   a más tardar 540 días después de I fecha de liquidación. Los pagos diferidos de   que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme   al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin   perjuicio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.    

Lo dispuesto en el presente parágrafo también será   aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de   transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.    

[56]  Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo).    

[57]  Corte Constitucional, sentencia C-400 de 1999 (MP   Vladimiro Naranjo Mesa).     

[58]  Corte Constitucional, sentencia C-   128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), En dicha oportunidad sostuvo la Corte:   “(…) ese principio de interés general guía y explica la manera como el   legislador está llamado a regular el régimen de contratación administrativa. En   particular la Corporación ha recalcado que  la teleología propia de toda la   normatividad que propicia la escogencia objetiva de la mejor oferta formulada   por los proponentes previamente calificados, cuyos antecedentes personales sean   garantía de seriedad y cumplimiento, no es otra que la de asegurar la primacía   de dicho interés.(…)”.    

[59]  Corte Constitucional, sentencia C-713 de 2009 (MP María   Victoria Calle Correa).    

[60]  Corte Constitucional, sentencia C-449 de 1992, (MP Alejando Martínez Caballero).    

[61]  Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993. Jorge Bendeck Olivella. Gaceta del   Congreso, N° 75, del 23 de septiembre de 1992. Citado por la Corte   Constitucional en la sentencia C-400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[62]  Ibídem.    

[63]  Corte Constitucional, sentencia C-128 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis). En   aquella ocasión, la Corte también precisó que “la actuación de los servidores   públicos llamados a intervenir en el proceso contractual en cualquiera de sus   fases (precontractual, de celebración, ejecución y  terminación) se   encuentra sometida al respeto del interés general, y que toda actuación de   dichos servidores que se desvíe del cumplimiento de los fines estatales   establecidos de manera general  en la Constitución (…) constituye una   actuación indebida que evidencia el abandono por ese servidor de sus   obligaciones y deberes como servidor público”.    

[64]  Mediante auto del 11 de mayo de 2007, el magistrado ponente resolvió, de una   parte, rechazar la demanda en cuanto a la violación del derecho a la igualdad   contenido en el artículo 29, inciso 3º, de la Ley 80 de 1993, por cuanto existe   cosa juzgada constitucional por la sentencia C-400 de 1999 y, de otra parte,   admitir la demanda de la referencia en lo demás.    

[65]  A ese respecto, Corte Constitucional, sentencia C- 932   de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[66]Corte   constitucional, sentencia C- 128 de 2003 (MP Álvaro Tafur   Galvis).    

[67]  Corte Constitucional, sentencia C-932 de 2007 (MP Marco   Gerardo Monroy Cabra).    

[68]  Corte Constitucional, sentencia C-499 de 2015 (MP Mauricio González Cuervo).    

[69]  Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo Mendoza Martelo).    

[70]  Corte Constitucional, sentencia C-469 de 1995 (MP José Gregorio Hernández   Galindo).    

[71]  Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (MP Fabio Morón Díaz).    

[72]  Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2002 (MP Álvaro Tafur   Galvis).    

[73]  Corte Constitucional, sentencia C -197 de 2012 (MP   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[74]  Corte Constitucional, sentencia C-793 de 2014 (MP   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), cita a las sentencias C- 1107 de 2001 (MP   Jaime Araujo Rentería) y   1062 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[75]Corte Constitucional, sentencia C-940 de 2003 (MP Marco   Gerardo Monroy Cabra), reiterada en la sentencia C-793 de 2014 (MP Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo).    

[76]  Corte Constitucional, sentencia C-1002 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla).    

[77]  Corte Constitucional, sentencia T-209 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[78]  Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia  de la sección tercera de 3   de diciembre de 2007 expediente 24715 sostuvo que la buena fe en materia de   contratación estatal “se traduce en la obligación de rectitud y honradez   recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y   ejecución de negocios jurídicos, esto es el cumplimiento de los deberes de   fidelidad, lealtad y corrección tanto en los actos, tratos o conversaciones    preliminares enderezados a preparar la producción o formación del contrato,    como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico contractual”.    

[79]  AL respecto, la sentencia T-122 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez)   realizó la siguiente compilación de la jurisprudencia constitucional en la   materia: “En efecto, esta Corte en su sentencia C-083 de 1993 analizó la   compatibilidad de los criterios auxiliares de justicia fijados en el artículo 8   de la Ley 153 de 1887 y los postulados previstos en el artículo 230 de la   Constitución de 1991. A partir de ese examen, este Tribunal consideró que el   aforismo nemo propriam turpitudinem allegans potest, constituye una regla   general que hace parte del sistema de fuentes del derecho, en tanto proviene de   la analogía iuris. A juicio de la Corte, no hay duda de que quien alega su   propia culpa falta a la buena fe, fin amparado por la Carta Política.  Más   tarde, en la sentencia SU-624 de 1999, al analizar el caso de una persona que a   través de la acción de tutela buscaba mantener a su hijo en el colegio sin pagar   lo debido, estando en condiciones para hacerlo, la Corte afirmó que constituye   un deber constitucional el no abusar del derecho propio, por lo que no existe   justificación frente al dolo indirecto y malicioso del sujeto que, a sabiendas   de su inconducta, pretende validar su incumplimiento.  Luego, en la   sentencia C-670 de 2004, en la que se declaró exequible el inciso 4 del artículo   12 de la Ley 820 de 2003, por medio del cual se prohíbe a los arrendatarios en   el proceso de restitución de inmueble alegar su indebida notificación, la Corte   también consideró que la medida legislativa además de perseguir un fin   constitucionalmente legítimo, cual es, imprimir mayor celeridad a los procesos   judiciales, se soporta en el principio nemo propriam turpitudinem allegans   potest, ya que las partes no pueden invocar en su beneficio su propia culpa,   como se evidencia con la falta de diligencia para informar oportunamente el   cambio de dirección señalada en su momento en el texto del contrato de   arrendamiento. En la sentencia T-213 de 2008, la Corte nuevamente analizó la   regla de derecho, frente al caso en el que el apoderado judicial presenta la   tutela por la decisión desfavorable del recurso de apelación en el trámite   ordinario, al no haber presentado a tiempo las expresas facultades del mandante.   Respecto de la aplicación de esta regla, la Corporación expuso que los jueces   están en el deber de negar las suplicas cuya fuente es la incuria, el dolo o la   mala fe, de acuerdo con esta regla general del derecho.”    

[80]  Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP   Jaime Araujo Rentería).    

[81]  Corte Constitucional, sentencia C-083 de 1995 (MP   Carlos Gaviria Díaz).     

[82]  Corte Constitucional, sentencia T-122 de 2017 (MP Luis   Guillermo Guerrero Pérez).   En dicho extracto se citan las sentencia de la Corte Constitucional T-630 de 1997, C-258 de 2013,   C-1194 de 2008.    

[83]  Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime   Araujo Rentería)    

[84]  Corte Constitucional, sentencia C-958   de 2014 (MP Martha Victoria Sáchica Méndez).    

[86]  Corte Constitucional, sentencia c-133 de 2009 (MP Jaime   Araujo Rentería).    

[87]  Ibidem.    

[88]  Al respecto ha sostenido esta Corte: “En conclusión, aunque un bien haya sido   adquirido por compra o permuta pero provienen directa o indirectamente de una   actividad ilícita, el tercero adquirente del mismo debe ser protegido si   demuestra haber obrado con buena fe exenta de culpa y por lo tanto no tendrá que   soportar las consecuencias de la extinción de dominio”. sentencia C-1007 de   2002. (MP Clara Inés Vargas Hernández). “Entonces, en el caso de los bienes   adquiridos por enajenación o permuta, es de vital importancia determinar si el   tercero adquirente obró o no dolosamente o con culpa grave, pues de ser así es   viable la extinción de dominio. En caso contrario, es decir, si el tercero a   quien se le traspasó un bien adquirido directa o indirectamente de una actividad   ilícita es de buena fe debe protegérsele su derecho, bajo determinadas   circunstancias, y no sería viable la extinción de dominio”. C-743 de 2003.    

[89]  Corte Suprema de Justicia. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.   Radicación n° 76001 -31 -03-009-2000-00659-01. 28 de agosto de 2017.    

[90]  Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.   Sección tercera. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de abril   de dos mil trece (2013).    

[91]  Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 26939 de 27 de marzo de 2014.    

[92]  CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA    

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ,   marzo veintidós (22) de dos mil siete (2007) Radicación número:   25000-23-26-000-1998-02814-01(26939).    

[93]  El Consejo de Estado. Sección tercera. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez,   veinticinco (25) de noviembre de dos mil cuatro (2004) sostuvo: “Considera la   Sala que en la interpretación normativa de la ley 80 le corresponde lograr el   mejor entendimiento y armonización de sus preceptos con las normas propias del   derecho privado y con el ordenamiento jurídico en general. La función del juez   en supuestos como éste, donde se encuentran disposiciones que permiten lecturas   equívocas o contradictorias frente al sistema jurídico, es integrar el   dispositivo legal a dicho sistema jurídico. Lo cierto es que el artículo 48 de   la ley 80 no se puede concebir, porque no lo es, como una norma aislada,   susceptible de interpretarse sin relacionarla con los preceptos que regulan la   materia en el Código Civil y con las normas aludidas de derecho público”. A su   vez respecto de la protección de terceros con buena fe, señaló el tribunal: “Es   perfectamente explicable que si una persona a plena conciencia interviene en un   acto contrario al ordenamiento jurídico, se le niegue toda acción y derecho,   porque la ley no puede utilizarse para obtener ventajas que tiene como soporte   la ilicitud. Sin embargo, como la sanción es grave en cuanto impide la   restitución de lo entregado en razón del contrato nulo, el legislador solo   reprime al contratante que actúa ‘a sabiendas’ de la ilicitud”.    

[94]  Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 25560 de 24 de noviembre de   2004, CP. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.    

[95]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,   Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quince (15) de   diciembre de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.: 76001-23-33-000-2013-00169-01   (50.045).    

[96]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,   Subsección A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, veintisiete (27) de   marzo de dos mil catorce (2014), Radicación número:   25000-23-26-000-1998-02814-01(26939).      

[97]  Artículo 45 de la Ley 80 de 1993.    

[98] La disposición expresa: “Habrá lugar al   reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por   objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha   beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.   Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones   cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.    

[99]  Sobre el origen y desarrollo de esta prohibición puede leerse el excelente   artículo de F. Navia Arroyo. Reflexiones sobre la máxima nemo auditur, en  Homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II, Bogotá Universidad   Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las consideraciones   sobre este aspecto.    

[100]  Cita: Partida V, Titulo XIV, Ley XLIX.    

[101]  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,   Subsección C, consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, trece (13) de   junio de dos mil trece (2013). Radicación número:   66001-23-31-000-1998-00685-01(26637).    

[102]  Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado – Unidroit.   Principios versión 2016, consultados el 18/12/2018 de la página:   https://www.unidroit.org/unidroit-principles-2016/unidroit-principles-2016-overview/spanish-black-letter    

[103]  Corte Constitucional, sentencia C-763   de 2002 (MP Jaime Araujo Rentería).    

[104]  Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP   Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[105]  Corte Constitucional, sentencia C-619 de 2001 (MP   Marco Gerardo Monroy Cabra), citada en la sentencia C-763 de   2002 (MP Jaime Araujo Rentería).    

[106]  Corte Constitucional, sentencia C-555 de 2013 (MP Eduardo   Mendoza Martelo).    

[107]  Ley 1882 de 2018, Artículo 20 “Modifíquese el Artículo 32 de la Ley 1508 de   2012, el cual quedará así: (…) \ Parágrafo 2. El concesionario responsable de   la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que   hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la   existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción   administrativa relacionada con la celebración en ejecución del contrato objeto   de terminación o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la   entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que   no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del   contrato. Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor   del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de   nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que   dio lugar a la causal de nulidad, según corresponda, una vez se haya pagado a   los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo   10 • De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo   el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.   Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanentes de la liquidación a   favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de   nulidad o de, integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la   causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los   terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamaciones   por el término de cinco (5) años. La forma como quedarán a disposición estos   recursos será definida por el Gobierno Nacional. La autoridad judicial o   administrativa competente podrá decretar como medida preventiva la aplicación de   los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la   penalidad mencionada en el presente parágrafo, descontada de los remanentes de   la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha   autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la   investigación. Al momento de decretar la medida preventiva, la autoridad   administrativa o judicial deberá individualizar las personas afectas a la   ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y   efectos señalados en los incisos anteriores. Lo previsto en este artículo se   entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o   penales a que haya lugar.”    

[108]  Gaceta del Congreso 349 del 1 de junio de 2018 del Senado Votación de proyectos de ley o de acto   legislativo * * *Con   Informe de Conciliación, Proyecto de ley número 84 de 2016 Senado, 285 de   2017 Cámara, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones   orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de   infraestructura y se dictan otras disposiciones.    

[109]  Acta 46 de la sesión ordinaria del 14 de diciembre de 2017 del Senado de la   República. Gaceta del Congreso 365 de junio 2018.  Subrayado fuera del   original.    

[110]  Ibidem    

[111]  Ibidem.    

[112]  Según consta en el  Informe de Ponencia Segundo Debate Proyecto de Ley 285   de 2017 Cámara 84 de 2016 contenido en la Gaceta del Congreso 975 del 25 de   octubre de 2017, el “El día 17 de mayo de 2017 se surtió el   debate en la Plenaria de Senado, aprobando el proyecto bajo estudio, de   conformidad con la ponencia presentada realizándose dos modificaciones: Se   incluyó un artículo nuevo referido a los mecanismos de participación de la   contratación pública, y cuyo objetivo es estimular la participación y la   pluralidad de oferentes en los procesos de selección de contratistas con   recursos públicos, y cuya cuantía no supere la menor de la entidad.   De igual   forma, se eliminó en su totalidad el artículo 17 del texto propuesto.” En dicha   gaceta se deja la siguiente “CONSTANCIA El Senador Hernán Andrade dejó   constancia de una proposición para modificar al artículo 32 de la Ley 1508 de   2012 para viabilizar las obras de los proyectos en caso de caducidad o   terminación del contrato.”    

[113]  Según consta en la Gaceta 478 de junio de 2017, en el informe de Ponencia para primer debate en la   Comisión Primera de la Cámara de Representantes del Proyecto de ley número 285   de 2017 Cámara, 84 de 2016 Senado, por la cual se adicionan, modifican y   dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en   Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.    

Señor Presidente Honorable Comisión   Primera,    

En cumplimiento del encargo   encomendado por la Mesa Directiva de la Comisión Primera de la Cámara de   Representantes a través de Oficio número CPCP. 3.1 1213- 2017 de 7 de junio de   2017, y de acuerdo con los artículos 150 y 156 de la Ley 5ª de 1992, procedo a   rendir ponencia para primer debate en Cámara, al Proyecto de ley número 285 de   2017 Cámara, 84 de 2017 Senado, por la cual se adicionan, modifican y dictan   disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la   ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones.”     

“1. OBJETIVO DEL PROYECTO \ El presente proyecto de ley encuentra su fundamento en la creación   de pliegos de condiciones tipo que serán aplicados para todos los contratos de   obra pública que se celebren a nivel nacional, la iniciativa busca: Modificar   aspectos precisos de las normas de contratación, con el fin de suscitar la sana   competencia e igualdad de oportunidades de los partícipes en los procesos   contractuales. Se pretende implantar medidas para el fortalecimiento, la   eficiencia y la transparencia en la gestión contractual que permitan aprovechar   las grandes inversiones que en temas de infraestructura se están realizando en   el país. \ Se parte de la base, que la normatividad actual necesita ajustes   imprescindibles que confieran herramientas al aparato estatal en la lucha contra   la corrupción, se busca fortalecer las empresas del sector, prescindir medidas   de responsabilidad de los interventores que atentan contra el principio de   igualdad, lograr organización en el tema de contratación y aprovechar el   correcto desarrollo de los nuevos proyectos de infraestructura de transporte.\   Se procura aumentar el número de proponentes en los procesos de selección, a la   vez que se intenta disminuir la concentración de la contratación en contadas   empresas.    

3. OBSERVACIONES ALLEGADAS AL   PONENTE \ Culminado el trámite en el Senado de la   República, el proyecto se remitió ante la Secretaría General de la Cámara de   Representantes el día 24 de mayo de la presente anualidad de conformidad con los   artículos 142 y 143 de la Ley 5ª de 1992 y 150 de la Constitución Política. El   día 7 de junio de 2017 se nombró al suscrito como ponente. \ Ahora bien, por la   relación del articulado con diferentes entidades, se escucharon las opiniones de   diferentes sectores, entre ellos el Ministerio de Minas, el Invías, la Agencia   Nacional de Infraestructura, la Procuraduría General de la Nación; y se han   recibido observaciones al proyecto por parte del Ministerio de Transporte, la   Cámara Colombiana de la Infraestructura y la Sociedad Colombiana de Ingenieros:   \  “Observaciones del Ministerio de Transporte:   ○     Que se incluya en el artículo 19 que de manera excepcional, de acuerdo con   los requisitos establecidos en el artículo 13 de la presente ley, sí procede la   indemnización o compensación por mejoras realizadas en las fajas o zonas de   reserva. ○   Modificación al artículo 21 del texto aprobado en Senado.   Sustitución del uso de las vías férreas para la construcción de sistemas de   transporte. Incluye que aplicará si no se encuentran activas o forman parte de   un proyecto de reactivación. Artículo 22. Sustitución del uso de las vías   férreas para la construcción de sistemas de transporte masivo. Las vías férreas   municipales podrán ser usadas total o parcialmente para la construcción de   infraestructura pública previa entrega de la totalidad del corredor férreo a   entidad territorial por parte de la nación, siempre y cuando estos no se   encuentren activos o formen parte de un proyecto de reactivación. ○ Artículo   nuevo que incluye un parágrafo en el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, para   determinar unas reglas claras para la terminación anticipada de contratos y la   determinación de prestaciones mutuas a ser reconocidas.  \ De las   anteriores observaciones realizadas, se acogerán las dos últimas; no se comparte   la primera en razón a que abre la puerta para que se deban compensar mejoras   realizadas en las fajas o zonas de reserva de las vías, se considera   inconveniente introducir dicha modificación que conllevaría a incentivar la   ocupación ilegal de predios en estas zonas.”    

[114]  Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2008 (MP Jaime Araujo Rentería). “La aplicación de la regla nemo auditur propriam   turpitudinem allegans frente a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha mantenido una orientación jurisprudencial,   respecto de la figura que se analiza en diversas providencias, lo cual se   justifica en la prohibición general de abusar del derecho propio como forma de   acceder a ventajas indebidas o incluso INMERECIDAS dentro del ordenamiento   jurídico. Además, guarda coherencia con el principio de que nadie puede alegar a   su favor su propia culpa, lo cual conduce a que eventualmente una acción de   tutela resulte improcedente cuando los hechos desfavorables los ha generado el   mismo interesado, como cuando por ejemplo no es advertida la curia o diligencia   exigible en un proceso judicial. \ Es que los derechos deben ejercerse de   conformidad con el designio previsto por el Legislador. Pero ese ejercicio, a   más de que lleva implícita una garantía en cabeza de su titular, al mismo tiempo   comporta un deber y ello, no lo exonera, por tanto, de advertir la diligencia   debida para el recto ejercicio de aquél. \ Así, de antiguo se ha aceptado,   además como una regla que constituye la antítesis de la bona fides, la   prohibición de pretender aprovecharse del propio error, dolo o de la culpa de   quien por su desidia, incuria o abandono resulta afectado. \ Dicha regla,   materializada en el aforismo nemo auditur proprian turpitudinem allegans, ha   tenido incluso, una incorporación expresa en nuestro ordenamiento sustantivo   civil de acuerdo con el postulado general de la “improcedencia por   aprovechamiento en culpa y en dolo propio” \ De este último, suele incluirse   como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a   sabiendas, o quien pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse   declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así, pretende suceder al   causante. \ Recordemos que, nadie puede presentarse a la justicia para pedir   protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha   cometido. \ Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es   la incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo   auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores   es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios   derechos (Art. 95 C.N.)”    

[116]  Al respecto se refirieron los expertos Mauricio Fajardo Gómez y   Aida Patricia Hernández Silva en la sesión técnica de la Sala Plena de la Corte   Constitucional realizada el día 30 de abril de 2019.    

[117]  Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion   Tercera – Subsección B, Consejero ponente:  Danilo Rojas Betancourth,   Bogotá D.C, veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Referencia:   Expediente 59836; Radicación:1100103260002017 00113 00 Convocante: Grupo   Empresarial Vías Bogotá S.A.S; Convocado:         Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Empresa de Transporte del Tercer Milenio   Transmilenio S.A. ; Naturaleza: Recurso de anulación de laudo arbitral.    

[118]  Código Civil Colombiano, Artículo 1525 Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa   ilícita a sabiendas.     

[119]  Corte Constitucional, sentencia C-740 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño).    

[120]  Ibidem.    

[121]  Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 3 de junio de   2015, (MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa).  Exp. 37.566. En esta decisión,   el Consejo de Estado explicó ampliamente el margen de apreciación que el juez   debe tener a la hora de decidir las restituciones a que pueda haber lugar en el   caso de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta, y en particular,   respecto de aquellos casos en que el conocimiento previo de las partes pueda   resultar comprometido. Así: “Y es que lo que se está afirmando es que de la   expresión utilizada (“repetirse”), se desprende que la imposibilidad se   configura siempre y cuando alguna de las partes del contrato nulo haya deprecado   la nulidad absoluta y sabía o debía conocer el vicio. En efecto, el antecedente   romano se encuentra en la condictio ob turpem vel injustam causam que se   elaboró en relación con los contratos formales, negocios estos en los que por   ser abstractos la ilicitud de la causa no los viciaba, para que el deudor,   dependiendo de si la obligación había sido ejecutada o no, solicitara la nulidad   o repitiera lo dado o pagado, si en ellos se presentaban circunstancias de   inmoralidad o ilicitud frente al acreedor. Pero si las circunstancias de   inmoralidad o ilicitud también podían predicarse del deudor se prohibió la   posibilidad de repetir para que finalmente ninguno pudiera prevalerse de una   inmoralidad o ilicitud que le eran predicables, prohibición esta que se condensó   en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio. Las leyes de   partida contemplaron este evento al señalar que “sabidor seyendo algún home   de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisión era torpe, et que habie   derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese después   la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non serie el   otro tenudo de gela tornar”.  La sentencia continúa con el extracto citado.    

[122]  Según indica Asobancaria en su intervención: “(…) debe tenerse en cuenta que   los proyectos de infraestructura en Colombia y en el mundo siempre están   fuertemente apalancados. Esto significa que siempre es muchísimo más grande la   deuda que se contrae con el sector financiero que el equity o los aportes de   capitalización que ponen los socios del concesionario para desarrollar el   proyecto. De hecho, suele ser el caso que por cada peso que ponen los socios de   una concesión existen 5 pesos de deuda de la concesión misma, lo que denota el   apalancamiento antes descrito. Esto, pues se trata siempre de proyectos de gran   tamaño donde no es posible realizarlos únicamente a partir de aportes de capital   de los socios de una sociedad concesionaria. Luego, cuando se termina un   contrato de concesión abruptamente, es cierto que los socios de una concesión   pueden perder sus recursos de equity pero no es menos cierto que quienes   tienen más en juego son las entidades financieras y los demás acreedores de la   concesión, Como se dijo, los recursos de deuda corrientemente representan 5   veces los aportes de los socios a la sociedad concesionaria”.    

[123]  Decreto 1467 de 2012 Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de 2012.   “Artículo 3. Oferentes en proyectos de Asociación Público Privada. Pueden   presentar propuestas para ejecutar proyectos de Asociación Público Privada con   las entidades estatales competentes, las personas naturales y jurídicas.   Parágrafo: Las personas jurídicas podrán presentar propuestas respaldadas en   compromisos de inversión irrevocables de Fondos de Capital Privado. Los   Fondos de Capital Privado a los que se refiere el inciso anterior deberán contar   entre sus inversionistas con Fondos de Pensiones. En el caso de Fondos   extranjeros de Capital Privado deberán cumplir los requisitos de admisibilidad   de inversiones establecidos por la Superintendencia Financiera para los Fondos   de Pensiones.” (Subrayado fuera del original).    

[124]  Ley 80 de 1993, “ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD.  La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva   no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el   momento de la declaratoria. \ Habrá lugar al reconocimiento y pago de las   prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se   probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del   beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha   beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para   satisfacer un interés público.”    

[125]  Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO 24. PATRIMONIO   AUTÓNOMO. Los recursos públicos y todos los recursos que   se manejen en el proyecto deberán ser administrados a través de un patrimonio   autónomo constituido por el contratista, integrado por todos los activos y   pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto. La entidad estatal tendrá la   potestad de exigir la información que estime necesaria, la cual le deberá ser   entregada directamente a la solicitante por el administrador del patrimonio   autónomo, en los plazos y términos que se establezca en el contrato. Los   rendimientos de recursos privados en el patrimonio autónomo pertenecen al   proyecto.\ PARÁGRAFO. Constituido el patrimonio autónomo, dentro de los tres   (3) días hábiles siguientes, la fiduciaria deberá reportar a la Unidad de   Información y Análisis Financiero “UIAF” el nombre del fideicomitente, del   beneficiario, el valor de los recursos administrados a través del patrimonio   autónomo constituido por el contratista y la demás información que esta Unidad   requiera.”    

[126]  Artículo 2.1.2.1.10 (Artículo 10 del Decreto 2360 de 1993) Operaciones que se   entienden realizadas con una misma persona jurídica. Para los efectos de los   títulos 2 y 3 del presente Libro se entenderán efectuadas con una misma persona   jurídica, además de las operaciones realizadas con ésta, las siguientes: 1. Las   celebradas con las personas jurídicas en las cuales tenga más del cincuenta por   ciento (50%) del capital o de los derechos de voto, o el derecho de nombrar más   de la mitad de los miembros del órgano de administración. 2. Las celebradas con   personas jurídicas en las cuales sea accionista o asociado y la mayoría de los   miembros de los órganos de administración o control hayan sido designados por el   ejercicio de su derecho de voto, salvo que otra persona tenga respecto de ella   los derechos o atribuciones a que se refiere el numeral anterior. 3. Las   celebradas con personas jurídicas de las cuales sea accionista o asociado,   cuando por convenio con los demás accionistas de la sociedad controle más del   cincuenta por ciento (50%) de los derechos de voto de la correspondiente   entidad. 4. Las celebradas con personas jurídicas en las cuales, aquella o   quienes la controlen, tengan una participación en el capital igual o superior al   veinte por ciento (20%), siempre y cuando la entidad accionista como aquélla de   la cual es socia o asociada se encuentren colocadas bajo una dirección única o   sus órganos de administración, de dirección o de control estén compuestos o se   encuentren mayoritariamente controlados por las mismas personas. Parágrafo 1.   Para la aplicación de lo dispuesto en este artículo se tendrán en cuenta, además   de los derechos de voto o de nombramiento de la persona jurídica, los mismos   derechos de una filial o subsidiaria suya y los de cualquier otra persona que   obre en su nombre o de sus filiales o subsidiarias. Parágrafo 2. Para estos   mismos efectos no se considerarán los derechos de voto o nombramiento que se   deriven de acciones o derechos de voto poseídos por cuenta de terceros o en   garantía, siempre que en este último caso los derechos de voto se ejerzan en   interés de quien ofrece la garantía. Parágrafo 3. En todo caso, el   establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas   jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener   accionistas o asociados comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o   una interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo,   en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de   ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o   cuando el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de   ellas también afectaría en un grado semejante a las demás. Parágrafo 4.   (Adicionado por el artículo 4 del Decreto 2653 de 1993) Las personas jurídicas   de derecho público y las entidades descentralizadas del sector público en sus   diferentes órdenes no serán sujetos de la aplicación de lo previsto en el   presente artículo. (Negrillas y subrayas fuera del original)    

[127]  Artículo 44º.- Las autoridades judiciales podrán   levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario   determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.    

[128]  Ley 1508 de 2012, “ARTÍCULO 23. IDENTIFICACIÓN DEL BENEFICIARIO REAL DEL   CONTRATO Y DEL ORIGEN DE LOS RECURSOS. Los proponentes que participen en   procesos de precalificación a los que se refiere el artículo 10 de la presente   ley y en general, en procesos de selección para el desarrollo de esquemas de   Asociación Público Privada, deberán presentar declaración juramentada en la que   identifiquen plenamente a las personas naturales o jurídicas que a título   personal o directo sean beneficiarias en caso de resultar adjudicatarios del   futuro contrato, así como el origen de sus recursos. Lo anterior con el fin de   prevenir actividades u operaciones de lavado de activos.”    

[129]  Resaltado fuera del original.    

[130]Corte   Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia del 18 de julio de 2017, (MP Aroldo   Wilson Quiroz Monsalvo) sentencia SC10291-2017, Radicación N.°   73001-31-03-001-2008-00374-0.1    

[131]  Así lo señalaron los expertos Mauricio Fajardo y Aida Hernández   en la Sesión Técnica realizada por la Corte Constitucional sobre el presente   asunto. Al respecto ver Sentencia del Consejo de Estado SCA, SIII -B, 20 de   marzo de 2018, Exp. 59836, (MP Danilo Rojas Betancourth).    

[132]  Sobre el punto, los economistas Juan Ricardo Ortega, Andrés   Escobar y Clemente del Valle coincidieron en establecer que en términos   económicos todos los gastos pasados deben actualizarse a momento presente para   determinar su valor real. Lo mismo sucede con los intereses que ya se pagaron,    

[133]  Al respecto, por ejemplo, en los reportes del emisor del Banco de la República   se indica: “II. Interpretaciones de la curva de rendimientos A. Expectativas de   inflación Las expectativas de inflación son una variable no observable, por lo   cual se busca estimarlas a partir de otras variables observables como la   estructura a plazo de las tasas de interés, debido a que las tasas de interés   nominales incorporan, entre otros posibles elementos, una prima que representa   el pronóstico del mercado sobre la inflación futura.” Consultado en:   https://publicaciones.banrepcultural.org/index.php/emisor/article/view/7746/8126    

[134]  Al respecto ver Gaceta del Congreso 365 del martes 5 de junio de 2018, página   23. Citada en el numeral 7.1 de esta sentencia.    

[135]  Ver numeral 7.1 de la presente decisión.    

[136]  Al respecto ha sostenido esta Corporación que: “Las   exigencias éticas  que se extraen del principio de la bona fides, coloca   a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los   criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima   ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones   de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del   contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al   contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del   patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico.”    

[137] Corte Constitucional, sentencia C-088 de 2000 (Fabio   Morón Díaz). En dicha decisión, refiriéndose a la demanda contra el artículo 40   de la Ley 472 de 1998, que se refería a la obligación de responder con el   patrimonio de los funcionarios públicos y contratistas que hubiesen participado   en un contrato estatal en que se hubiere pagado más de lo debido, la Sala Plena   manifestó: “Esta Corte ha sido enfática en señalar que, el principio de la buena   fe no equivale a una barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la   eficaz protección del interés público y de los derechos colectivos a la   moralidad administrativa y a la integridad del patrimonio público, pues, como   también lo ha puesto de presente, la protección del interés general y del bien   común, que son también postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho,    imponen al mencionado principio límites y condicionamientos que son   constitucionalmente válidos.\ En efecto, desde su sentencia T-460 de 1992,    de la que fue ponente el H. M.  José Gregorio Hernández Galindo, la Corte   puso de presente que,  so pretexto de la vigencia de este principio, no   puede hacerse nugatorio el deber de sancionar  los actos contrarios a la   Constitución y a la Ley. \ Dijo entonces la Corporación: “(…) el mencionado   principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro   postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común.  En   modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como   barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su   función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir   los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud se   oponga a la preceptiva constitucional.  En nuestro Estado de Derecho, las   leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los   jueces la obligación de verificar lo manifestado por los particulares y   para establecer procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en   casos concretos la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre,   con sujeción a sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto   desde el punto de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el   campo penal, si fuere del caso.”    

[138]  Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2014 (MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

[139]  Ley 153 de 1887, artículo 38.    

[140]  En particular, en la parte resolutiva se dispone que: “El inciso primero, que   se declara EXEQUIBLE, en el entendido de que los reconocimientos a título de   restitución estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con   terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a   favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los   casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la   comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la   nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la   celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud”.    

[141]  Las normas que fueron invocadas como vulneradas fueron los artículos 1, 4, 34 y   58 del Texto Superior, en tanto, a juicio del actor, “reconocer derechos de   contenido patrimonial de un contrato que contraviene el interés público vulnera   la prevalencia del interés general y el respeto al ordenamiento jurídico   consagrado en nuestra Constitución”.    

[143]  “Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de   un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las   prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. // Habrá lugar al   reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por   objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha   beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.   Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones   cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”    

[144]  Ver CNUDMI, Guía Legislativa sobre proyectos de infraestructura con   financiación privada, preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para   el Derecho Mercantil Internacional, Pág.211 a 230.