C-209-16

           C-209-16             

Sentencia C-209/16    

NORMAS EN MATERIA TRIBUTARIA-Omisión   legislativa relativa al no contemplar entre las exenciones al impuesto al   consumo, a los servicios de alimentación contratados por el Estado destinados a   instituciones de asistencia social/SERVICIOS DE ALIMENTACION CONTRATADOS CON   RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Exclusión del impuesto   nacional al consumo    

El legislador al no haber incluido la alimentación   bajo contrato celebrado con recursos públicos y destinados al sistema de   asistencia social, dentro de los bienes y servicios excluidos del impuesto al   consumo, desconoció varios deberes específicos impuestos por el Constituyente de   1991, que acarreó una desigualdad negativa sin que hubiera mediado una   justificación suficiente para tal proceder. Como se recogió y ha ocurrido en   varias oportunidades en el tratamiento de beneficios tributarios, la Corte es   competente para subsanar a través de una sentencia integradora la omisión   legislativa relativa endilgada, por lo que procedió a declarar la exequibilidad   condicionada de la expresión acusada.    

PROGRAMAS DE ALIMENTACION BAJO   CONTRATO CELEBRADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Llamado de atención al Estado para prestación oportuna, adecuada y   efectiva de tales servicios y función preventiva y sancionatoria a Procuraduría   General de la Nación, Contraloría General de la República y Fiscalía General de   la Nación    

La Corte llama la atención del   Estado y sus instituciones con la finalidad de que garanticen la prestación   oportuna, adecuada y efectiva de tales servicios, en orden a la consecución de   una buena gobernanza y la ejecución de una política pública clara, transparente   y sería, que proscriba todo acto de corrupción o ineficiencia. La Procuraduría   General de la Nación, la Contraloría General de la República y la Fiscalía   General de la Nación, dentro del ámbito de sus competencias, deben cumplir una   función preventiva y sancionatoria permanente y rigurosa respecto de las   conductas que se desplieguen en sentido opuesto a lo ordenado por la   Constitución.    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación    

OMISION   LEGISLATIVA RELATIVA POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Criterios para   determinar la transgresión constitucional     

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA   RELATIVA-Exigencias    

INTEGRACION   OFICIOSA DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter excepcional    

POLITICA   TRIBUTARIA DEL ESTADO-Alcance    

POLITICA   TRIBUTARIA DEL ESTADO-Límites    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios   tributarios    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Determinación   de elementos    

TRIBUTO-Concesión de   beneficios, deducciones y derogación    

CONGRESO DE LA   REPUBLICA-Facultad impositiva se enmarca dentro de la   función del Estado de intervenir en la economía por medio de la ley    

La   facultad impositiva se enmarca dentro de la función del Estado de intervenir en   la economía por mandato de la ley para su racionalización, con el fin de   conseguir en un marco de sostenibilidad fiscal, “el mejoramiento de la calidad   de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los   beneficios del desarrollo. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir   como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado   social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.   El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos   humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular   las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y   servicios básicos”. De esta manera, se pretende corregir con medidas   redistributivas las situaciones de grave desigualdad e inequidad existentes en   la sociedad.    

IMPUESTOS-Pueden ser del orden nacional y territorial,   distrital, municipal y departamental/IMPUESTOS NACIONALES-Directos e   indirectos    

IMPUESTOS DIRECTOS E INDIRECTOS-Distinción    

La distinción entre impuestos   indirectos y directos fue expuesta por la Corte en la sentencia C-426 de 2005.   En dicha decisión refirió que los impuestos indirectos,   como el IVA, en los cuales no existe una identificación concreta y previa del   sujeto contribuyente, “la capacidad de pago solamente se puede determinar por la   propensión al consumo de los distintos sujetos pasivos del tributo. En tal   virtud, los contribuyentes que con mayor frecuencia incurran en el hecho gravado   pagarán proporcionalmente más que los demás, y es evidente que quienes tienen   mayores recursos normalmente efectuarán erogaciones por mayor cuantía de las que   tienen menos medios. En este tipo de impuestos existe la posibilidad de acentuar   las cargas tributarias sobre los que tengan una mayor capacidad económica,   mediante el establecimiento de tarifas diferenciales, respecto de los consumos   de lujo”. Mientras que en los impuestos directos, ejemplo renta o predial, como   se identifica en ellos al contribuyente respectivo, “es posible conocer la   capacidad de pago del mismo mediante las informaciones relativas a sus rentas y   patrimonio. En tal caso, es lógico el establecimiento de tarifas progresivas, de   tal manera que en la medida en que aumente la base gravable aumente también la   medida aplicable”.    

TRIBUTO-Elementos/TRIBUTO-Sujeto   activo/TRIBUTO-Sujeto pasivo/TRIBUTO-Hecho generador    

En la obligación   tributaria aparecen: i) el sujeto activo (entidades estatal con derecho a exigir   el pago del tributo), ii) el sujeto pasivo (persona en quien recae la obligación   correlativa), iii) el hecho generador (situación de hecho indicadora de una   capacidad contributiva a la cual la ley confiere la virtualidad de generar la   obligación tributaria) y iv) la base gravable y la tarifa.    

SUJETO PASIVO DEL IMPUESTO-Tipos   de obligados    

Sobre el sujeto   pasivo esta Corporación ha distinguido dos tipos de obligados: “´de iure´ que   son aquellos que pagan formalmente el impuesto; y ´de facto´ quienes en últimas   deben soportar las consecuencias económicas del gravamen. Con el siguiente   ejemplo se ilustra mejor lo expuesto: ´En los tributos directos, como el   impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los   impuestos indirectos (…) el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la   contribución, pues traslada su costo al consumidor final.    

OBLIGACION   TRIBUTARIA-Objeto/HECHO GENERADOR DEL TRIBUTO-Principal elemento   identificador de un gravamen    

ESTABLECIMIENTO DE OBLIGACION TRIBUTARIA Y HECHO GENERADOR-Exige mayor   claridad por parte del legislador, lo que implica matizar el alcance de la   definición fáctica del hecho imponible a través de supuestos de no sujeción,   exenciones o beneficios tributarios    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Límites   constitucionales    

PRINCIPIO DE   ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Efectiva realización presupone el pago de tributos   por particulares/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Finalidad    

La Corte   ha señalado que la efectiva realización del principio de Estado social de   derecho presupone el pago de tributos por los particulares. En esa medida, el   concepto de obligación tributaria se erige en presupuesto fundamental para   alcanzar los fines sociales del Estado, particularmente la efectividad de los   principios, derechos y deberes, en la búsqueda de un orden social, económico y   político justo. Dentro de sus objetivos está   “combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos   sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y   protección”. Compromete dos tipos de obligaciones: al Congreso aprobar las   medidas legislativas para construir un orden político, económico y social justo   (preámbulo y arts. 2º, 365, 366, 367, 368 superiores), y al Estado como a la   sociedad garantizar a toda persona el derecho a una subsistencia en condiciones   dignas (arts. 1º, 2º y 53 superiores). Entonces, la declaración social implica   que el Estado debe velar por el bienestar de la comunidad en orden a   contrarrestar las desigualdades sociales y ofrecer las oportunidades necesarias   para desarrollar sus aptitudes y superar los apremios materiales. La finalidad   consiste en asegurar a los asociados unas condiciones materiales mínimas de   existencia digna, por lo que ha de intervenir con decisión en la sociedad.    

PRINCIPIO DE ESTADO SOCIAL Y   DEMOCRATICO DE DERECHO-Impone la protección de los derechos   constitucionales desde una perspectiva fáctica    

El principio de Estado social   de derecho impone la protección de los derechos constitucionales “desde   una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los   intereses de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de   dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y   libertades”.    

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE   DERECHO-Consonancia con las modalidades constitucionales de   intervención en la economía    

Existe una plena consonancia   entre la definición del ESDD y las modalidades constitucionales de intervención   del Estado en la economía. Mientras el primero tiene por objetivo esencial   alcanzar la igualdad de oportunidades y la satisfacción, en especial a las   personas más vulnerables, de los derechos y garantías necesarios para una   ciudadanía material, las segundas están instituidas para conducir al mercado en   la consecución de esas finalidades y bajo idéntico criterio de igualdad   sustantiva.  En otros términos, el principio de ESDD impone a las   autoridades estatales unas funciones particulares, las cuales se cumplen también   de diversos modos, destacándose la intervención en la economía, que opera como   instrumento para el logro de los fines esenciales del aparato estatal.    

ESTADO SOCIAL   DE DERECHO-Principios esenciales en su definición, que delimitan la función   estatal de cara a los ciudadanos/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Dignidad   humana, trabajo, igualdad y solidaridad como principios fundamentales    

En la sentencia C-776 de 2003 la Corte señaló que la definición del   Estado social de derecho se ve soportada en cuatro principios esenciales que   delimitan la función estatal de cara a los ciudadanos, como son: la igualdad   (preámbulo y arts. 1º y 13 superiores), la solidaridad (arts. 1º y 95   superiores), la dignidad humana (art. 1º superior) y el trabajo (preámbulo y   arts. 1º, 25 y 53 superiores).    

EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Y LA   PROHIBICION DE REGRESIVIDAD-Naturaleza jurídica/DERECHOS DE PROTECCION-Acciones positivas del Estado/ACTIVIDAD   DE LAS AUTORIDADES PUBLICAS-No puede circunscribirse simplemente a deberes   de abstención para la realización de ciertos derechos de los individuos, sino   que debe, además, extenderse de forma paralela a la ejecución de actos y   formulación de políticas de intervención que supongan la realización de medidas   positivas encaminadas a la realización gradual de los derechos    

ESTADO SOCIAL   DE DERECHO-Realización progresiva de derechos sociales/DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS   Y CULTURALES-Realización progresiva por el Estado    

PROTOCOLO   ADICIONAL A CONVENCION AMERICANA DERECHOS HUMANOS EN DERECHOS ECONOMICOS,   SOCIALES Y CULTURALES/DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Deber de   realización progresiva por Estados    

PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD EN MATERIA DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y   CULTURALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD DE   LOS DERECHOS SOCIALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE EQUIDAD VERTICAL O DE   PROGRESIVIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD Y PROHIBICION DE REGRESIVIDAD EN DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y   CULTURALES-Límites a la potestad de configuración de ley tributaria/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN   MATERIA TRIBUTARIA-Condiciones para desmontar o reducir una   institución tributaria en sus alcances protectores de derechos sociales   fundamentales    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS O DECISIONES   REGRESIVAS-Jurisprudencia constitucional    

JUSTICIABILIDAD DE LOS DERECHOS SOCIALES/DERECHOS   SOCIALES-Intervención judicial/DECISIONES Y   CONTROLES JUDICIALES-Medidas  de otro carácter, aptas para el   desarrollo y realización de los derechos sociales/SENTENCIAS JUDICIALES-Medidas   de otro carácter  diferentes a las leyes, para hacer efectivos los derecho   reconocidos por los pactos de derechos humanos    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA ALIMENTACION-Contenido y alcance/DERECHO   FUNDAMENTAL A LA ALIMENTACION-Instrumentos internacionales     

GRUPOS VULNERABLES COMO LOS NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION   DE POBREZA O EXTREMA POBREZA-Obligación del Estado de   prestar atención prioritaria en programas que promuevan el acceso a la   alimentación/DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS MENORES A LA ALIMENTACION   EQUILIBRADA-Contenido/MUJER EMBARAZADA-Protección   constitucional especial y subsidio alimentario en caso de desempleo o desamparo/PERSONAS   DE LA TERCERA EDAD-Servicio de seguridad social integral y subsidio   alimentario en caso de indigencia/PERSONAS EN CONDICION DE   DISCAPACIDAD-Obligación del Estado de adelantar   política de previsión, rehabilitación e integración social, a quienes se   prestará la atención especializada que requieran/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Compromiso   con la igualdad material/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Deber de protección   especial a los más débiles como los menores de edad, los adultos mayores, las   personas en situación de pobreza, las víctimas de la violencia y las personas en   condición de discapacidad    

DERECHO AL MINIMO VITAL-Jurisprudencia   constitucional en relación con ampliación del IVA a varios productos de la   canasta familiar    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO, MINIMO VITAL Y REGIMEN   TRIBUTARIO-Estrecha relación    

DERECHO AL   MINIMO VITAL-Dimensión positiva y negativa    

Desde el inicio de sus funciones este   Tribunal ha determinado que tal derecho fundamental se desprende de la filosofía   que inspira al Estado social de derecho, específicamente de los principios de   solidaridad y dignidad humana, en correspondencia con los derechos a la vida,   integridad personal e igualdad, en torno a las decisiones que comprometen la   protección de sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Presenta una   faceta positiva y otra negativa:  “La dimensión positiva de este derecho fundamental presupone que   el Estado, y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones   de urgencia, y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia   constitucional están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en   una situación en la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que   compromete las condiciones materiales de su existencia, las prestaciones   necesarias e indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o   aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa,   el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota   inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de   los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia   digna”.    

DERECHO AL MINIMO VITAL-Límite   al ejercicio de la potestad tributaria    

Al referirse la Corte al   ejercicio de la potestad tributaria ha advertido  que al Estado le está   prohibido desconocer la supervivencia digna de las personas, en particular de   aquellas que solo cuentan con lo indispensable para sobrevivir, y así evitar la   degradación o el aniquilamiento del ser humano. Si bien el deber de   tributar es general al recaer sobre la persona y el ciudadano, el derecho al   mínimo vital “exige analizar si quien no dispone de   los recursos materiales necesarios para subsistir digna y autónomamente puede   ser sujeto de ciertas cargas fiscales que ineludible y manifiestamente agraven   su situación de penuria, cuando es notoria la insuficiencia de una red de   protección social efectiva y accesible a los más necesitados”. Esta posición de   la Corte ha sido reiterada en varias oportunidades como en la sentencia C-492 de   2015, que al referir al derecho al mínimo vital como límite al ejercicio del   poder fiscal añadió: “el legislador tiene   el deber constitucional de configurar los tributos de tal suerte que garantice a   los contribuyentes la conservación de recursos suficientes para tener una   existencia humana verdaderamente digna”.    

SISTEMA TRIBUTARIO-Principios/PRINCIPIOS   DE EQUIDAD, EFICIENCIA Y PROGRESIVIDAD-Límites a la potestad impositiva del   Estado/PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia   constitucional/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Jurisprudencia   constitucional    

PRINCIPIO DE GENERALIDAD DEL TRIBUTO-Componentes    

EQUIDAD TRIBUTARIA-Definición        

PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Exigencias/PRINCIPIO DE EQUIDAD TRIBUTARIA-Dimensión   horizontal y vertical     

La jurisprudencia constitucional ha insistido en que el principio de   equidad comprende dos exigencias: la primera, horizontal conforme a la cual el   sistema tributario debe tratar de idéntica manera a las personas que antes de   tributar gozan de la misma capacidad económica, de modo que queden situadas en   el mismo nivel después de pagar sus contribuciones. La segunda, vertical   identificado con la exigencia de progresividad que ordena distribuir la carga   tributaria de manera que quienes tengan mayor capacidad económica soporten una   mayor cuota de impuesto.    

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD TRIBUTARIA-Diferencia con el principio de equidad tributaria y de progresividad en   derechos sociales    

CAPACIDAD CONTRIBUTIVA-Definición    

PRINCIPIO DE JUSTICIA TRIBUTARIA-Alcance    

PRINCIPIO DE EFICIENCIA TRIBUTARIA-Exigencia para un efectivo control de recaudación de dineros públicos   que asegure una justa distribución de la carga fiscal    

EXCLUSIONES Y BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Jurisprudencia constitucional/EXENCIONES, EXCLUSIONES Y   BENEFICIOS FISCALES-Amplia potestad de configuración del Legislador    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO Y EXCLUSIONES-Naturaleza/IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO Y EXCLUSIONES-Regulación/IMPUESTO   SOBRE LAS VENTAS-IVA-Bienes excluidos    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO-Hecho generador, causa y base   gravable     

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO-Exclusiones    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO-Concurrencia o independencia con el   impuesto sobre las ventas    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO DE CARACTER MONOFASICO-Contenido    

La Ley 1607 de 2012 creó el   impuesto nacional al consumo de carácter monofásico, el cual recae sobre la   venta o prestación de servicios al consumidor final, sin impuestos descontables   en IVA, en relación con los bienes y servicios establecidos en el artículo   512-1, numerales 1 a 3 del Estatuto Tributario. Constituye un costo deducible   del impuesto sobre la renta y complementarios, contabilizado como un mayor valor   del costo del bien o servicio adquirido. Entonces, el sujeto económico es el   consumidor final o la importación por parte del consumidor final, por lo que las   fases intermedias de la producción no califican en este tributo del consumo. Así   mismo, quien vende servicios gravados con impuesto al consumo, como los   expendios de comida con tarifa del 8%, no tienen derecho a ningún impuesto   descontable cuando paguen a sus proveedores del IVA correspondiente.    

IMPUESTO INDIRECTO SOBRE EL GASTO-Característica principal según   la doctrina     

La doctrina ha señalado que como   impuesto indirecto sobre el gasto, la característica principal consiste en que   no se calcula por el sistema del IVA, ni es susceptible de restar contra el IVA   generado por quienes lo sufragan, sino que con sujeción a las reglas generales   sobre la procedencia de costos y gastos en el impuesto sobre la renta,   únicamente puede ser materia de uno u otro componente de la base para la   depuración del mismo. De ahí que pueda señalarse que en algunos eventos actúa   como una suerte de impuesto complementario del IVA aunque sin las ventajas de   ésta y con los graves inconvenientes de toda imposición en cascada. Su objetivo   radica en incrementar la incidencia de la imposición indirecta sobre el   consumidor de manera que además del IVA comprenda al nuevo tributo. No es   excluyente con el IVA, toda vez que en ocasiones pueden coexistir los dos   impuestos como para el caso del servicio de telefonía móvil y de algunos   vehículos. Por tanto, el impuesto al consumo guarda similitudes y presenta   algunas diferencias con el IVA.    

ESTADO-Forma   organizativa como social de derecho, el derecho al mínimo vital, el principio de   igualdad y los principios del sistema tributario (equidad, progresividad y   justicia) se proyectan sobre los impuestos indirectos, como es el caso del   impuesto nacional al consumo    

CONTROL CONSTITUCIONAL POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA   EN MATERIA TRIBUTARIA-Doctrina y jurisprudencia    

SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia constitucional    

CONTROL CONSTITUCIONAL POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA   EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional por   violación del derecho a la igualdad    

CONTROL CONSTITUCIONAL POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA   EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional por   violación del principio de equidad tributaria en su dimensión vertical, que no   era razonable ni proporcionado    

IMPUESTO INDIRECTO SOBRE BIENES BASICOS DE CONSUMO-Jurisprudencia constitucional    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Aplicación del principio de   homogeneidad en beneficios fiscales    

POTESTAD IMPOSITIVA DEL ESTADO-No puede estar encaminada a empujar a los estratos bajos hacia la   pobreza y a los pobres hacia la indigencia    

Referencia: expediente D-10885.    

Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 3,   parcial, del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual se expiden   normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.    

Actor: Jorge Enrique Rodríguez Rojas.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Bogotá D. C.,  veintisiete (27)   de abril de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, una vez cumplidos los   requisitos y trámites establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la   siguiente:    

I.  ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción de   inconstitucionalidad el ciudadano Jorge Enrique Rodríguez Rojas solicita a la   Corte que declare la inexequibilidad parcial del numeral 3 del artículo 71 de la   Ley 1607 de 2012.    

II.  TEXTO DE LA NORMA   PARCIALMENTE ACUSADA    

A continuación, se resalta el aparte   demandado:    

 “Ley 1607 de 2012    

Diciembre 26[1]    

Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se   dictan otras disposiciones    

ARTÍCULO 71. Adiciónese el artículo 512-1 al Estatuto   Tributario:    

Artículo   512-1. Impuesto Nacional al Consumo. Créase el impuesto nacional al consumo a   partir del 1º de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la   venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de   los siguientes servicios y bienes:    

1. La   prestación del servicio de telefonía móvil, según lo dispuesto en el artículo   512-2 de este Estatuto.    

2. Las   ventas de algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o   importados, según lo dispuesto en los artículos 512-3, 512-4 y 512-5 de este   Estatuto. El impuesto al consumo no se aplicará a las ventas de los bienes   mencionados en los artículos 512-3 y 512-4 si son activos fijos para el   vendedor, salvo de que se trate de los automotores y demás activos fijos que se   vendan a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.    

3. El   servicio de expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes,   cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para   consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a   domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el   servicio de expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro de   bares, tabernas y discotecas; según lo dispuesto en los artículos 512-8, 512-9,   512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este Estatuto.    

El   impuesto se causará al momento de la nacionalización del bien importado por el   consumidor final, la entrega material del bien, de la prestación del servicio o   de la expedición de la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o   documento equivalente por parte del responsable al consumidor final.    

Son   responsables del impuesto al consumo el prestador del servicio de telefonía   móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador   como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y   en la venta de vehículos usados el intermediario profesional.    

El   impuesto nacional al consumo de que trata el presente artículo constituye para   el comprador un costo deducible del impuesto sobre la renta como mayor valor del   bien o servicio adquirido.    

El   impuesto nacional al consumo no genera impuestos descontables en el impuesto   sobre las ventas (IVA).    

El no   cumplimiento de las obligaciones que consagra este artículo dará lugar a las   sanciones aplicables al impuesto sobre las ventas (IVA).    

PARÁGRAFO 1o. El período   gravable para la declaración y pago del impuesto nacional al consumo será   bimestral. Los períodos bimestrales son: enero-febrero; marzo-abril; mayo-junio;   julio-agosto; septiembre-octubre; noviembre-diciembre. En el caso de liquidación   o terminación de actividades durante el ejercicio, el período gravable se   contará desde su iniciación hasta las fechas señaladas en el artículo 595 de   este Estatuto.    

Cuando   se inicien actividades durante el ejercicio, el período gravable será el   comprendido entre la fecha de iniciación de actividades y la fecha de   finalización del respectivo período.    

PARÁGRAFO 2o. Facúltese al   Gobierno Nacional para realizar las incorporaciones y sustituciones al   Presupuesto General de la Nación que sean necesarias para adecuar las rentas y   apropiaciones presupuestales a lo dispuesto en el presente artículo, sin que con   ello se modifique el monto total aprobado por el Congreso de la República.    

PARÁGRAFO 3o. Excluir del   Impuesto Nacional al Consumo al departamento del Amazonas y al Archipiélago de   San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con excepción de lo dispuesto en el   artículo 512-7 del Estatuto Tributario.”    

III.  LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD    

El accionante[2] empieza señalando que el   segmento demandado desconoce los artículos 1º, 2º, 13, 44, 46 y 47 de la   Constitución, toda vez que el legislador al establecer el impuesto al consumo lo   hizo de manera generalizada, sin excluir ni establecer un tratamiento   diferenciado y favorable a sectores vulnerables de la población. Explica que en   un Estado social de derecho (art. 1º superior) “no es concebible que, justo,   en una norma tributaria se atente contra varios derechos fundamentales, al no   protegerlos por vía de acción o de excepción. Es así como la parte pertinente   del artículo demandado establece que se crea el impuesto nacional al consumo a   partir del 1 de enero de 2013, (…) sin establecer un tratamiento diferente para   los alimentos y bebidas destinados a la población en condiciones económicas   vulnerables.”    

Anota que el parágrafo 3[3] prevé algunas   excepciones; sin embargo, no toma en consideración que en el país existen una   serie de instituciones, como la Secretaría Distrital de Integración Social de   Bogotá, que reconocen derechos a una vasta población de clases marginadas,   suministrando alimentos y bebidas, por lo que era necesario que fueran   excepcionadas del gravamen, lo cual al no cumplirse contraría los postulados del   Estado social de derecho. Encuentra incoherente “que siendo el principio de   solidaridad un deber constitucional del Estado, éste no se refleje en la norma   tributaria demandada, considerando la desigualdad de los consumidores finales de   los alimentos y bebidas  gravados con el impuesto al consumo, que en   nuestro caso es la población vulnerable  de la ciudad de Bogotá, en los   comedores comunitarios, jardines, centros de acogida, centros para personas con   discapacidad.”    

En cuanto al desconocimiento de los fines   esenciales del Estado (art. 2º superior), advierte que no se promueve la   prosperidad general, ni se garantiza la efectividad de los principios y   derechos, ni se equiparan los derechos ciudadanos cuando se discrimina   tributariamente con la expedición de reformas que no atienden la desigualdad de   los consumidores finales de los alimentos y bebidas gravados con el impuesto al   consumo. Respecto al artículo 13 de la Constitución, observa que se impone como   mandato a la institucionalidad “un trato enteramente diferenciado a   destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento común. Se trata ni   más ni menos (de) sopesar las circunstancias de ciudadanos en situación   de alta vulnerabilidad con aquellos que por disponer de capacidad de pago   suficiente pueden, con cierta periodicidad, hacer uso de bienes de consumo   restringido, como es el de alimentos y bebidas en restaurantes y bares,   entidades comerciales, señaladas en la ley como sujetos pasivos del impuesto al   consumo.”    

Argumenta también que la ley demandada al   establecer como hecho generador del impuesto al consumo “los servicios de   alimentación bajo contrato”, cuya tarifa se fija en un 8%, incurre en una   omisión al medir de la misma manera a aquellos con posibilidad de consumo   suficiente para la adquisición de servicios y bienes suntuarios, respecto de   quienes ni siquiera pueden atender los gastos congruos para su subsistencia, lo   cual afecta los principios de equidad, eficiencia y progresividad del   sistema tributario (art. 363 C. Pol.). Determina que en este caso “el   ejecutivo y el legislativo, olvidando el principio de equidad que debe imperar   en la legislación tributaria, no exceptuó del impuesto al consumo el de aquellos   servicios de alimentación con destino a la población más vulnerable.”    

Enfatiza en que han debido excepcionarse   los servicios de alimentación bajo contrato celebrados con recursos públicos y   destinados a la asistencia social, que se prestan a favor de los menores   desprotegidos, adultos mayores, personas con limitaciones y habitantes de la   calle, entre otros. Cuestiona que en la exposición de motivos de la Ley 1607 de   2012 se hubiere alegado como fundamento de la medida “una finalidad de índole   presupuestal y fiscal, cual es la sostenibilidad fiscal, lo que tiene muchísimo   menor peso que los derechos fundamentales de los ciudadanos en condiciones de   vulnerabilidad”.    

Precisa que la normatividad tributaria[4] sí previó como exclusión   respecto al impuesto sobre las ventas -IVA- los servicios de alimentación   contratados con recursos públicos destinados a la asistencia social. Destaca que   han debido contemplarse mecanismos diferenciados para con la población   vulnerable de Bogotá y demás ciudades por razones del conflicto armado y   desastre natural, como la adopción de acciones afirmativas para contrarrestar la   discriminación generada y así garantizar la cobertura de alimentación.    

Ello le permite inferir que también se   cumplen los presupuestos de una omisión legislativa relativa por cuanto del   artículo impugnado: i) se desprende el cargo de inconstitucionalidad formulado;   ii) el ejecutivo y el legislativo desatendieron el principio de igualdad al no   incluir como excepción el suministro de alimentos mediante contrato celebrados   con recursos públicos destinados a la asistencia social; iii) no existe razón   que justifique que el Estado no haya promovido la igualdad real y efectiva, y   hubiera dejado de adoptar medidas a favor de los grupos vulnerables; iv) es   evidente la desigualdad negativa al legislarse de manera similar tanto para   restaurantes, bares y locales comerciales, como para los sectores que   desarrollan labores de protección social; y v) se incumple el deber   constitucional previsto en el artículo 13 de la Constitución que obliga al   Estado a promover condiciones de igualdad real y efectiva, especialmente   respecto de los grupos marginados, además de desproteger a quienes por su   condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de   debilidad manifiesta.    

Precisa que conforme a los artículos 44,   46 y 47 de la Constitución, el Estado garantiza una “alimentación   equilibrada” de los menores de edad, un “subsidio alimentario”   en caso de indigencia y una “política de previsión, rehabilitación e   integración social” para con las personas en situación de discapacidad. De   esta manera, solicita a la Corte declarar inexequible el aparte acusado o   subsidiariamente su exequibilidad en el entendido que quedan excluidos los   servicios de alimentación bajo contrato celebrados con recursos públicos y   destinados al sistema de asistencia social.    

IV.  INTERVENCIONES    

1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.   Solicita la inhibición o en subsidio la exequibilidad del aparte   impugnado. Observa que la demanda incumple el presupuesto de pertinencia al   emplearse para resolver un problema particular por la indebida aplicación de la   disposición acusada. La referencia que se hace a los servicios de alimentación   bajo contrato que realiza la Secretaría Distrital de Integración Social de   Bogotá y cómo le afectaría el pago del impuesto al consumo, no acreditan las   razones de fondo por las cuales se vulnera el artículo 13 de la Constitución,   aún más cuando no se tiene claridad de quién es el sujeto pasivo del impuesto y   los beneficiarios de los programas.    

De otra parte, señala que el impuesto al consumo es de   carácter indirecto al no ser posible establecer la capacidad económica de quien   lo adquiere. De esta manera, encuentra que al recaer sobre actos ocasionales no   permite auscultar las condiciones personales de los sujetos, ni establecer   diferenciaciones de acuerdo con las capacidades contributivas individuales.   Sostiene que el impuesto al consumo tiene como sujeto pasivo a quien tiene la   capacidad de pago o debe pagar el impuesto, siendo diferente a los beneficiarios   de los programas de alimentación del distrito o cualquier ente territorial.   Dentro de la relación contractual asegura una es la entidad que requiere   adquirir bienes o servicios y otra la interesada en proveer los mismos, por lo   que el sujeto pasivo será a quien comprometa la adjudicación del contrato   (oferente) al presumirse su capacidad de pago.    

Estima descontextualizado suponer la vulneración del   derecho a la igualdad, toda vez que los grupos marginados son los beneficiarios   del programa contratado y no el sujeto pasivo del impuesto al consumo. Precisa   que tratándose de un restaurante existe una relación directa entre quien ofrece   el servicio y quien accede a él, mientras que en los servicios de alimentación   bajo contrato al partir de una relación contractual quien debe asumir el pago es   a quien se le adjudicó el contrato que es un sujeto diferente de los   beneficiarios del programa. Manifiesta que el encarecimiento del valor de los   contratos debe ser estudiado por las entidades que hagan uso de los mismos y a   las cuales corresponde establecer las condiciones de calidad, cantidad y precio   dentro de los procesos contractuales.    

2. Federación Colombiana de Municipios. Su   intervención se limita a exponer brevemente el marco jurídico competencial y   presupuestal sobre la atención a la población vulnerable y la alimentación   escolar en los municipios y distritos del país. Destaca que la Ley 715 de 2001[5]  establece las competencias del municipio, con recursos propios o del sistema   general de participaciones, la atención de grupos vulnerables y restaurantes   escolares, previendo la contratación con terceros para la provisión del servicio   de alimentación escolar. Informa que los recursos del sistema general de   participaciones por concepto de alimentación escolar han ascendido   paulatinamente (2002-2015), siendo excluida del pago del impuesto al consumo   (paráf. art. 78, Ley 1607/12 y art. 512.8 Estatuto Tributario).    

En cuanto a los recursos del sistema general de   participaciones por concepto de libre inversión dentro de la bolsa de propósito   general señala que también se han incrementado (2002-2015), aunque comprende un   amplio número de competencias. Explica que el reporte de gastos que los   municipios entregan a través del formato único territorial solo tiene previsto   el sector de inversión denominado “atención a grupos vulnerables-promoción   social”, sin que sea posible establecer con exactitud qué cantidad de los   recursos de propósito general se destina a alimentación de población vulnerable.    

3. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.  Encuentra ajustado a la Constitución el artículo parcialmente   acusado. Explica que el impuesto al consumo es un tributo de carácter indirecto   y de naturaleza objetiva, que grava al consumidor final sin observar la persona   en quien recae el hecho económico. Sostiene que la imposición del servicio de   alimentación bajo contrato no afecta a la población más vulnerable, habida   cuenta que el sujeto pasivo del tributo no es el consumidor del alimento, sino   el contratista. Entiende que la medida legislativa al gravar a quien ejecuta la   actividad resulta constitucional por no afectar el derecho a la igualdad.    

4. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF.  Considera que la Corte para entender el alcance de lo demandado y evitar un   fallo inhibitorio debe integrar la unidad normativa con el parágrafo del   artículo 78[6]  de la Ley 1607 de 2012 y el artículo 476[7]  del Estatuto Tributario. Precisa que esa entidad no desarrolla programas de   alimentación a población vulnerable tipo comedor o restaurante, al ser asumidos   actualmente por los ministerios de salud y educación. Anota que corresponde a la   órbita fiscal del Estado, Ministerio de Hacienda y Dirección de Impuestos y   Aduanas Nacionales, pronunciarse sobre lo demandado.    

5. Instituto Colombiano de Derecho Tributario.   Pide que se declare exequible de manera condicionada la disposición   acusada en el sentido de excluir del impuesto al consumo a las entidades   estatales que contraten la alimentación por encargo y sea una entidad de acción   social o exhortando al Congreso para que expida dentro de un plazo preciso una   norma que los exonere cuando sean suscritos por una entidad estatal de   asistencia social.    

Encuentra la expresión demandada imprecisa por falta de   técnica legislativa, ya que el término bajo contrato es el medio o vehículo para   la realización de la venta o la prestación del servicio, que puede cobijar   actividades como: i) contratación de una persona independiente para la   preparación de alimentos, donde el contratante pone los insumos, constituyendo   la prestación de un servicio; ii) contratación de una empresa para el suministro   y la preparación de alimentos, caso en que se está ante una venta; y iii)   contratación de un restaurante evento en el cual se está ante un servicio.    

Expone que el impuesto debe pagarlo quien adquiere el   bien o el servicio, como serían las entidades del Estado de asistencia social.   Desprende la existencia de una inequidad, bien se declare inexequible la norma o   permanezca dentro del ordenamiento jurídico. De ser retirada, aunque se   corrigiera la falta de equidad, se generaría una diferencia no justificada con   otros servicios de alimentación que compitan entre sí, como sería el caso del   servicio de alimentos a domicilio y de alimentos en restaurantes. De declararse   exequible, aunque se crea una igualdad en la aplicación de la norma, en la   práctica resultarían gravados recursos que las entidades de asistencia social   tienen destinados a la compra de alimentos por contratación, disminuyendo la   cantidad efectiva destinada a la misma al encarecerse en un 8%.    

Tratándose de exenciones no encuentra extraño en   materia de impuesto al gasto como es el IVA que existan exoneraciones de   carácter personal, por lo que se establece que se cobre o facture pero que el   afectado pueda pedir la devolución del mismo. Así se presenta respeto a la   construcción de viviendas de interés social (VIS) o de interés prioritario (VIP)   según lo prevé el parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario, al igual   que la adquisición de bienes y servicios por diplomáticos, organismos   internacionales, misiones diplomáticas y consulares y misiones de cooperación y   asistencia técnica (Decreto 2524 de 2000).    

De ahí que considera podría acudirse más bien al   beneficio tributario de la exclusión del impuesto al consumo para evitar el   trámite engorroso de las devoluciones ante la DIAN, que en el caso del IVA   también existen de carácter personal, como son los servicios cobrados al Estado   por la administración de sus fondos (art. 476, num. 3), los servicios de   educación prestados por entidades reconocidas por el Gobierno (art. 476, num. 6)   y los servicios de alimentación contratados con servicios públicos y destinados   al sistema de asistencia social (art. 476, num. 19).    

Enfatiza en la conveniencia de que se trate de una   exclusión, para cuando se demuestre que una entidad esté contratando con una   entidad responsable del impuesto al consumo no se cause el mismo como sucedió en   la sentencia C-309 de 1996. Además, advierte que existe una exclusión vigente   para el impuesto al consumo consagrado en el parágrafo del artículo 512-8 del   Estatuto Tributario para el servicio de restaurantes, que podría llevar a   considerar que los servicios de alimentación institucional, entre ellos, bajo   contrato, están excluidos del impuesto aludido.    

6. Academia Colombiana de Jurisprudencia. Insta   a declarar la exequibilidad condicionada a que excluya los servicios de   alimentación contratados con recursos públicos y destinados a la asistencia   social. Como fundamento explica que el numeral 19 del artículo 476 del Estatuto   Tributario excluye para el caso del impuesto sobre las ventas los servicios de   alimentación contratados con recursos públicos y destinados al sistema   penitenciario, de asistencia social y de escuelas de educación pública.    

7. Universidad Santo Tomás. Pretende la   inexequbilidad  o subsidiariamente la exequibilidad condicionada del artículo   objetado. Encuentra incomprensible que la norma tributaria desconozca la   aplicación de medidas de exclusión a los programas de eliminación de la pobreza   infantil.    

Informa que en la búsqueda de eliminar la evasión   fiscal, como fin constitucional legítimo, no puede obstaculizarse el   cumplimiento de los deberes del Estado respecto a los sectores sociales   marginados o discriminados como menores de edad, adultos mayores, personas con   limitaciones, etc. Estos se benefician de programas de asistencia alimentaria   desarrollados por entidades estatales, que vendrían a perder capacidad de   ampliación de cobertura como resultado de la imposición de un tributo que grava   y encarece el valor de los contratos de alimentación, comprometiendo los fines   del Estado social de derecho y tratados como la Convención Interamericana para   la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con   discapacidad (art. 3º, num. 1) y el Pacto Internacional de derechos económicos,   sociales y culturales (párraf. 1, art. 2º).    

Afirma que se configura una omisión legislativa   relativa que ha generado el aumento injustificado en los gastos de inversión   destinados a dichos programas y también disminuido la posibilidad de ampliación,   cuando el Estado ha debido incentivar su ejecución con políticas públicas que   respondan a las particularidades de la población vulnerable. No encuentra   justificación alguna en la expedición de la medida adoptada, más allá del   descuido en que incurrió el legislador que terminó comprometiendo los artículos   1º, 2º, 13, 44, 46, 47, 209 y 363 de la Constitución.    

8. María Antonia Velasco Guerrero en calidad de   ciudadana y Directora Territorial de la Secretaría Distrital de Integración   Social. Solicita la inexequibilidad o en su defecto la   exequibilidad en el entendido que quedan excepcionados los servicios de   alimentación bajo contrato prestados a las entidades del Estado para la atención   de poblaciones vulnerables como niños, adultos mayores, habitantes de la calle,   personas en condición de discapacidad. Señala que dicha entidad realiza acciones   que se orientan al desarrollo equitativo de las capacidades y oportunidades de   las personas, familias y comunidades urbanas y rurales en situación de pobreza,   vulnerabilidad o exclusión, para lograr en forma sostenible su integración   teniendo en cuenta los principios de equidad, solidaridad, corresponsabilidad y   cogestión.    

Informa que desde el proyecto “alimentando capacidades”   se concibe el programa “Mi Vital Alimentario” como un servicio social que   orienta la atención en el desarrollo de capacidades de las personas y familias,   reconociendo sus necesidades y potencialidades de manera que les permita mejorar   su calidad de vida, disminuir la inseguridad alimentaria y nutricional,   fortalecer y recuperar espacios familiares y comunitarios alrededor del   alimento. El programa cuenta con la modalidad de comedores comunitarios –Centros   de Referencia y Desarrollo de Capacidades CRDC-, que suministra un almuerzo en   condiciones adecuadas con un aporte nutricional del 40% del valor calórico total   de las recomendaciones de consumo diario para la población, no siendo entonces   establecimientos comerciales. Anota que la entidad invierte al año un   presupuesto de $64.746.966.000, el cual bajo el escenario actual del impuesto al   consumo tendría que destinarse aproximadamente $5.180 millones adicionales,   equivalente a 1.163.990 raciones de alimentos, esto es, el derecho a la   alimentación de 3.930 personas durante 12 meses de operación.    

9. Defensoría del Pueblo[8].  Participa de la exequibilidad condicionada de norma demandada en el   entendido de que los servicios de alimentación bajo contrato para las   instituciones estatales con destino a la población vulnerable están excluidos   del pago del impuesto al consumo. Encuentra vulnerado el artículo 13 de la   Constitución por cuanto se otorga un tratamiento igual a dos situaciones de   hecho diferentes, esto es, por gravar con el impuesto al consumo los servicios   de alimentación proveídos por las instituciones estatales con destino a la   población vulnerable, en las mismas condiciones a los que prestan los   establecimientos comerciales. También encuentra incumplida la obligación que se   le impone de garantizar la igualdad material a través de acciones que remuevan   los obstáculos que le impiden a las poblaciones vulnerables ejercer sus   derechos.    

10. Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad -Dejusticia-[9].  Solicita la exequibilidad en la modalidad aditiva en orden a   exceptuar de la aplicación del impuesto al consumo los servicios de alimentación   por contrato celebrados con recursos públicos y destinados al sistema de   asistencia social. Encuentra constituida una omisión legislativa relativa, por   cuanto el legislador no puede obviar el deber del Estado de garantizar la   igualdad y el acceso a bienes básicos. Explica que al no eximir del impuesto al   consumo a los servicios de alimentación bajo contrato, celebrado con recursos   públicos y destinados al sistema de asistencia social, el Congreso omitió el   deber derivado del mandado de igualdad. Informa que en el debate legislativo no   hubo justificación suficiente para no establecer la exención planteada. Además,   en el caso de otros impuestos indirectos como el IVA, muestra que no existe   razón suficiente para no establecer una exención del impuesto al consumo a los   servicios de alimentación señalados.    

11. Universidad Externado de Colombia[10].  Propone la inhibición por cuanto si bien se está frente a una omisión   relativa esta solo debe ser completada en cuanto al hecho generador del tributo   por el legislador atendiendo la reserva de ley. Evidencia una intención previa   del legislador tributario por desgravar este tipo de contratos en relación con   el IVA, ya que al final se afecta cierta población protegida constitucionalmente   al aumentar el costo del contrato.    

V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL   DE LA NACIÓN    

El Ministerio   Público solicita que se declare exequible el fragmento acusado. Expone   que si bien los servicios de alimentación bajo contrato que pactan las entidades   públicas tienen una finalidad social, también lo es que no resulta suficiente   para concluir que el legislador está obligado a exonerar al Estado de contribuir   al impuesto al consumo.    

Afirma que el Estado   desde el momento mismo en que elabora los presupuestos de gastos demuestra tener   la capacidad económica de tributar en relación con los contratos que va a   celebrar durante la vigencia fiscal respectiva, toda vez que debe incluir dentro   de tales presupuestos los gastos correspondientes a la tributación que generan   estos contratos, teniendo en cuenta la sostenibilidad fiscal que se debe prever   para presupuestar y contratar. De no ser así, señala, el Estado debería estar   exonerado de tributar por todo concepto contractual de bienes y servicios por el   solo hecho que los fines de la contratación estatal están encaminados a   satisfacer los objetivos para los cuales se organizó políticamente la sociedad,   premisa que iría en contra de la libre competencia al no poder realizarse en   igualdad de condiciones respecto de las personas privadas si solamente tuvieran   el deber de pagar los impuestos por los mismos bienes y servicios que adquiere   el Estado. De este modo, la vista fiscal considera que la pretensión del   accionante va en contra de la igualdad real y efectiva en materia de libre   competencia económica.    

Añade que el   legislador dentro del mismo artículo cuestionado estableció que quienes utilicen   los servicios de alimentación bajo contrato puedan deducir el impuesto al   consumo que se haya pagado durante la vigencia fiscal respectiva, del impuesto   sobre la renta como un mayor valor del bien o servicio adquirido, por lo que las   entidades pública terminan no pagando ningún impuesto al consumo. Precisa que   ello tiene por finalidad garantizar el principio de eficiencia tributaria, a   través de la información  que por impuesto al consumo reportan las entidades   públicas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a partir de la cual   tales contratistas pagan todos los impuestos a su cargo y los recaudos que   hubieran efectuado en sus actividades comerciales por los impuestos al consumo y   al valor agregado. Además, encuentra fundamento en el principio de planeación    en materia de financiación de gastos.    

Advierte el momento   actual que vive el país debido al déficit presupuestal en razón de la crisis   económica como consecuencia de la caída de los precios del petróleo, la   devaluación del peso y el sobreendeudamiento público. Señala que en materia de   previsión de gastos para vigencias futuras la medida tiene la finalidad de   controlar el gasto que en materia de contratación de servicios de alimentación   incurren las entidades públicas de manera suntuaria y muchas veces excesiva sin   justificación real alguna, ya que tales gastos consumen más presupuesto y porque   eventualmente deben ser objeto de control a partir de su visualización en el   proceso presupuestal y financiero, así como de las declaraciones de renta.    

Informa que si bien   los servicios de alimentación bajo contrato pagan un impuesto del orden   nacional, en todo caso su recaudo financia la totalidad del presupuesto   nacional, parte del cual se destina a las entidades territoriales mediante el   sistema general de participaciones, que es de donde los municipios pueden tomar   recursos para el suministro de servicios de alimentación bajo contrato.      

VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

La Corte Constitucional es competente   para conocer del presente asunto, por cuanto la norma parcialmente acusada hace   parte de una Ley de la República -artículo 241.4 superior-.    

2. Aptitud sustantiva de la demanda y   determinación del problema jurídico    

2.1.   Procedencia del examen de fondo. El Ministerio de Hacienda y   Crédito Público solicita que la Corte se inhiba de pronunciarse de fondo, porque   la demanda no satisface el requisito de pertinencia al emplearse para resolver   un problema particular por la indebida aplicación de la disposición acusada.   Añade que no se exponen razones de fondo sobre la violación del derecho a la   igualdad, más aun cuando no se tiene claridad de quién es el sujeto pasivo del   impuesto y los beneficiarios de los programas establecidos.    

Este Tribunal considera que no le asiste la razón al   interviniente porque la demanda sí cumple los requerimientos exigidos para un   pronunciamiento sustancial, al contar con la estructura argumentativa suficiente   para advertir la existencia de un cargo apto de inconstitucionalidad[11]. Por la naturaleza pública e informal que caracteriza este tipo   de demandas, no se requiere de extensas ni rigurosas justificaciones para   habilitar el examen de constitucionalidad, siempre que sea posible advertir la   exposición adecuada del concepto de la violación, es decir, la existencia de   argumentos que muestren la oposición objetiva y verificable entre lo demandado y   la Carta Política, así no se participe del razonamiento presentado o se termine   declarando la exequibilidad[12].          

Como puede extraerse de la demanda   inicial y del escrito correctivo, para el actor, al establecerse como hecho   generador del impuesto al consumo, “los servicios de alimentación bajo   contrato”, cuya tarifa se fija en un 8%, se vulneran distintas disposiciones   de la Carta Política como son los artículos 1º, 2º, 13, 44, 46 y 47 de la   Constitución, además del artículo 363, ejusdem[13]. La pretensión se   centra en que el establecimiento del impuesto al consumo se cumplió de manera   generalizada y sin excluir a sectores vulnerables de la población. Hace hincapié   en cómo el parágrafo 3 que contempla algunas excepciones (Departamento del   Amazonas y Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina), tampoco   atendió la obligación que tienen las distintas instituciones del Estado, como la   Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, de garantizar el   suministro de alimentos y bebidas a favor de los grupos marginados.    

Encuentra desconocidos la forma   organizativa de Estado social de derecho, los fines esenciales del Estado, la   alimentación equilibrada de los menores de edad, la asistencia de las personas   de la tercera edad, el subsidio alimentario en caso de indigencia, la obligación   de adelantar políticas de integración social con las personas en condición de   discapacidad, como también los principios de igualdad y de equidad, eficiencia y   progresividad del sistema tributario, por cuanto no se estableció un tratamiento   diferenciado por el legislador entre aquellas personas con posibilidad de   consumo suficiente para la adquisición de servicios y bienes suntuarios y   quienes ni siquiera pueden atender los gastos congruos para su subsistencia   (requieren de acciones afirmativas).    

Estima que la medida discriminatoria se   profundiza aún más cuando el Estatuto Tributario[14] prevé como servicios   excluidos del impuesto sobre las ventas los de alimentación contratados con   recursos públicos y destinados al sistema penitenciario, de asistencia social y   de escuelas de educación pública. Considera que se incurrió en una omisión   legislativa relativa al no excluirse los servicios de alimentación bajo contrato   celebrados con recursos públicos y destinados a la asistencia social, con lo   cual se desantendió los servicios prestados por los comedores comunitarios y los   centros de atención para personas en condiciones de discapacidad, para garantía   de los derechos de los menores indefensos, los adultos mayores, los habitantes   de la calle, entre otros.    

Asevera que se cumplen los presupuestos   de la omisión legislativa relativa por desconocimiento del principio de   igualdad, porque: i) dicha situación se desprende del artículo impugnado; ii) el   legislador desatiende el principio de igualdad al no incluir como excepción el   suministro de alimentos mediante contrato celebrados con recursos públicos   destinados a la asistencia social; iii) no existe justificación para que el   Estado no promoviera la igualdad real y efectiva, y dejara de adoptar medidas a   favor de los grupos vulnerables; iv) es evidente la desigualdad negativa al   legislarse de manera similar para restaurantes, bares y locales comerciales, y   los sectores que cumplen funciones de protección social; y v) se incumple el   deber constitucional de promover condiciones de igualdad real y efectiva, además   de desproteger a quienes por su condición económica, física o mental se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Por estas razones,   solicita la inexequibilidad del aparte acusado o en su defecto la exequibilidad   siempre que se entiendan excluidos los servicios de alimentación bajo contrato   celebrados con recursos públicos y destinados a la asistencia social.    

Lo anterior permite determinar a la Corte   que se cumplen los presupuestos para entrar a adoptar una decisión de fondo. El   requisito de pertinencia en torno al cargo por violación del principio de   igualdad se cumple porque lo pretendido por el accionante no se limita a   solucionar una problemática que aqueja solamente a la Secretaría distrital de   integración social de Bogotá. Como se expuso en la demanda el argumento de   inconstitucionalidad parte de afirmar que, atendiendo la adición del Estatuto   Tributario que creó el impuesto nacional al consumo, ha debido excluirse los   servicios de alimentación bajo contrato que se hubieren celebrados con recursos   públicos y destinados a la asistencia social, tomando solo como ejemplo lo   acaecido en la Secretaría distrital de Bogotá.     

Menos puede endilgarse por el Ministerio   de Hacienda la existencia de una indebida aplicación de la disposición acusada.   La norma crea el impuesto al consumo sobre los servicios de alimentación bajo   contrato, sin que de su tenor literal pueda desprenderse que excluya los   celebrados con recursos públicos y destinados a la asistencia social, por lo que   la interpretación realizada por el accionante resulta predicable del contenido   normativo cuestionado. Además, como se explicará más adelante, corresponde al   sentido que las autoridades administrativas correspondientes (no solo la   Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, sino también la DIAN) le   han otorgado al segmento demandado.    

Si bien las consideraciones realizadas   resultan suficientes para despachar desfavorablemente la petición inhibitoria   formulada por uno de los intervinientes, la Corte procederá a realizar otras   adicionales para concluir que se cumplen los presupuestos de la jurisprudencia   constitucional para estudiar de fondo la disposición legal impugnada.    

Tratándose del principio de igualdad esta   Corporación encuentra que se cumplen los requerimientos de la jurisprudencia   constitucional al lograrse determinar las situaciones o grupos involucrados, el   presunto trato discriminatorio introducido y las razones que no justifican el   tratamiento diferenciado otorgado. Al fundamentarse el concepto de la violación,   entre otros motivos, en la existencia de una omisión legislativa relativa, puede   establecerse que se cumplen los presupuestos esenciales para una decisión de   fondo -mayor rigurosidad de la argumentación-, toda vez que el accionante los   determinó claramente en el escrito correctivo de la demanda según se recogió en   párrafos anteriores, sin que haya lugar a mayores lucubraciones. Además, la   demanda se centra en el hecho generador del impuesto al consumo, sobre lo cual   edifica el cargo de inconstitucionalidad que le permite deducir en principio los   sujetos pasivos de la obligación y que será objeto de valoración por este   Tribunal.    

Podría endilgarse al accionante que ha   debido identificar todas y cada una de las expresiones del Estatuto Tributario   que no excluyen ni exencionan (o establecen un tratamiento diferenciado   negativo) del impuesto al consumo los servicios de alimentación contratados con   recursos públicos y destinados a la asistencia social. No obstante, para este   Tribunal tal exigencia se mostraría desproporcionada, toda vez que: i) se   identifica la disposición que prevé el hecho generador del impuesto al consumo   que se crea, sin que excluya expresamente los servicios de alimentación   contratados con recursos públicos y destinados a la asistencia social; ii) se   trae a colación cómo el parágrafo 3 se limita a excepcionar determinados   departamentos (Amazonas y Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa   Catalina); iii) se endilga cómo en el impuesto sobre las ventas[15]  sí opera la exclusión de los servicios de alimentación contratados con recursos   públicos y destinados al sistema penitenciario, de asistencia social y de   escuelas de educación pública; y iv) cuando se alega una omisión legislativa   relativa lo que se cuestiona es aquello de lo cual carece la norma acusada, por   lo cual el actor acierta al apuntar a lo que “no dice” y “conectar el   vacío normativo con la norma de la cual podría predicarse”[16]. Por tanto,   siempre que del artículo demandado emerja el mandato que se echa de menos, no   puede el juez de constitucionalidad incrementar aún más las exigencias para el   ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, puesto que ello abonaría al   rompimiento de la naturaleza pública e informal, así como del principio de   participación ciudadana.    

El concepto de la violación no solo   comprende el principio de igualdad (art. 13 superior), sino  principalmente  los   artículos 1º (Estado social de derecho), 2º (cumplimiento de los fines   esenciales del Estado), 44 (alimentación equilibrada para los menores de edad),   46 (asistencia de las personas de la tercera edad y subsidio alimentario en caso   de indigencia), 47 (política de atención a las personas en condiciones de   discapacidad) y 363 de la Constitución (principios del sistema tributario de   equidad, eficiencia y progresividad)[17].    

Para la Corte es claro que la demanda   amerita un pronunciamiento de fondo al generar dudas suficientes sobre la   constitucionalidad de la expresión legal que se acusa, al plantearse   efectivamente un problema jurídico de relevancia constitucional que compromete   la cláusula del Estado social de derecho, todo lo cual hace imperativo un   pronunciamiento de fondo sobre la demanda incoada.    

2.2. No integración oficiosa de la   unidad normativa. La posibilidad de que esta   Corporación integre de manera autónoma la unidad normativa incorporando normas   legales no acusadas es excepcional, ya que “solo procede cuando ella es necesaria para evitar que un fallo sea   inocuo, o es absolutamente indispensable para pronunciarse de fondo sobre un   contenido normativo que ha sido demandado en debida forma por un ciudadano”[18]. La   íntima o estrecha relación entre las disposiciones es aquella que hace que sea “imposible estudiar   su constitucionalidad sin analizar las otras disposiciones.”[19]    

Respecto a la omisión legislativa relativa por   violación del principio de igualdad la Corte no encuentra indispensable activar   la figura excepcional de la integración normativa. La lectura del artículo   acusado permite apreciar que cuenta con un contenido inteligible que lo devela   claramente comprensible de su alcance, de   tal suerte que es posible interpretarla y circunscribirla al cargo endilgado. Así mismo, la expresión demandada no está reproducida en otras normas   del Estatuto Tributario sobre las que debiera forzosamente extenderse el juicio   de constitucionalidad, aunque de algunas de ellas pudieran desprenderse   contenidos similares que llevaran a predicar la exclusión de otros servicios.   Adicionalmente, el precepto en lo demandado no está   intrínsecamente relacionado   con otra disposición que presente serias dudas o acarree indefectiblemente su   inconstitucionalidad.    

Como lo ha sostenido este Tribunal[20], no siempre que se   requiera acudir a otras normas legales para la comprensión de la disposición   legal acusada se activa el mecanismo excepcional de integración de la unidad   normativa, toda vez que el entendimiento cabal del ordenamiento jurídico impone   la mayoría de las veces la consideración de otros preceptos que facilitan su   comprensión a partir de la contextualización. Menos aun cuando la eventual   inexequibilidad que pudiera pregonarse de lo demandado no provoca necesariamente   la invalidez de otras disposiciones que eventualmente guarden conexión temática   (exclusión del impuesto al consumo por ausencia de enfoque diferencial).    

2.3. Problema jurídico y   metodología de decisión. La Corte debe establecer   ¿Si el legislador, al gravar con el impuesto nacional al consumo los servicios   de alimentación bajo contrato (art. 71, Ley 1607/12), vulneró los artículos 1º, 2º, 13, 44, 46, 47 y 363 de la Constitución, al no haber excluido a   quienes por su condición económica o de discapacidad no tienen acceso efectivo a   los bienes y servicios básicos, que son aquellos contratos celebrados con   recursos públicos y destinados a la asistencia social?    

La mayoría de los intervinientes   solicitan la exequibilidad condicionada a la exclusión de los servicios de   alimentación contratados con recursos públicos y destinados a la asistencia   social, en tanto que la Procuraduría General pretende la exequibilidad pura y   simple.    

Para resolver el problema jurídico   planteado, la Corte habrá de referir: i) al alcance de la política tributaria del Estado; ii) a los límites   impuestos a la misma, que comprenderá al Estado social de derecho, la   exigibilidad de los derechos sociales y la prohibición de regresividad, los   derechos a la alimentación y al mínimo vital, y los principios de igualdad,   equidad, progresividad y justicia tributaria; iii) a la jurisprudencia   constitucional sobre exclusiones y beneficios tributarios; iv) a la naturaleza   del impuesto nacional al consumo y las exclusiones; v) al   control de constitucionalidad de las omisiones legislativas relativas; para así vi) entrar a resolver el asunto   sub examine.    

3.  La política tributaria del Estado    

Uno de los deberes más importantes   de los ciudadanos es el de “contribuir al financiamiento de los gastos e   inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad”[21]. En virtud   del mismo, la Constitución atribuye al Congreso la función de “establecer   contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los   casos y bajo las condiciones que establezca la ley”[22], así mismo,   instituye que “en tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas   departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer   contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos   deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases   gravables, y las tarifas de los impuestos”[23]. De tal   modo, se confiere al Congreso la potestad de establecer tributos en sus   modalidades de impuestos, tasas y contribuciones.    

El tributo ha sido catalogado como   el principal instrumento con que cuenta el Estado  para garantizar un orden   político, económico y social justo[24];   cumplir los deberes sociales[25]  y los fines esenciales como la efectividad de los principios, derechos y deberes   constitucionales[26].   Ha manifestado este Tribunal que atendiendo la forma organizativa de Estado   social de derecho[27]  se impone al poder público un papel activo respecto al conglomerado social,   puesto que las autoridades no solo deben abstenerse de irrespetar la esfera de   libertad de las personas, sino que además les corresponde adelantar estrategias   para proveer soluciones a las necesidades básicas en lo social y económico[28]. De ahí que   las autoridades públicas “requieren permanentemente de   recursos, puesto que no sólo ciertas necesidades sólo pueden ser satisfechas   mediante prestaciones públicas sino que, además, muchos de los derechos   fundamentales que en apariencia implican un deber estatal de simple abstención   (…), en la práctica requieren también intervenciones constantes del Estado”[29]    

La Carta   Política confiere una amplia potestad de configuración legislativa de los   tributos[30].   Así, el Congreso de la República “goza de un margen de maniobra para   crearlos, modificarlos, eliminarlos, así como para regular todo lo referente a   su vigencia, sujetos activos y pasivos, hechos, bases gravables, tarifas, formas   de cobro y recaudo”[31].   También puede “conceder beneficios tributarios, deducciones y derogarlos”[32],  sin que con ello desconozca los mandatos constitucionales.    

Facultad impositiva que se enmarca   dentro de la función del Estado de intervenir en la economía por mandato de la   ley[33]  para su racionalización, con el fin de conseguir en un marco de sostenibilidad   fiscal, “el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la   distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.   Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para   alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En   cualquier caso el gasto público social será prioritario. El Estado, de manera   especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar,   de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores   ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos”[34].   De esta manera, se pretende corregir con medidas redistributivas las situaciones   de grave desigualdad e inequidad existentes en la sociedad[35].    

Ahora bien, los impuestos pueden ser del orden: i) nacional y ii)   territorial, distrital, municipal y  departamental. Los nacionales a su vez   pueden ser: i) directos, como la renta y el patrimonio e i) indirectos,  como el impuesto al valor agregado (IVA), impuesto de timbre y el gravamen a los   movimientos financieros (GMF).    

La distinción entre impuestos indirectos y directos fue expuesta por la Corte en   la sentencia C-426 de 2005[36].   En dicha decisión refirió que los impuestos indirectos,   como el IVA, en los cuales no existe una identificación concreta y previa del   sujeto contribuyente, “la capacidad de pago solamente se puede determinar por   la propensión al consumo de los distintos sujetos pasivos del tributo. En tal   virtud, los contribuyentes que con mayor frecuencia incurran en el hecho gravado   pagarán proporcionalmente más que los demás, y es evidente que quienes tienen   mayores recursos normalmente efectuarán erogaciones por mayor cuantía de las que   tienen menos medios. En este tipo de impuestos existe la posibilidad de acentuar   las cargas tributarias sobre los que tengan una mayor capacidad económica,   mediante el establecimiento de tarifas diferenciales, respecto de los consumos   de lujo[37]”.   Mientras que en los impuestos directos, ejemplo renta o predial,   como se identifica en ellos al contribuyente respectivo, “es posible conocer   la capacidad de pago del mismo mediante las informaciones relativas a sus rentas   y patrimonio. En tal caso, es lógico el establecimiento de tarifas progresivas,   de tal manera que en la medida en que aumente la base gravable aumente también   la medida aplicable”[38].     

Debe igualmente exponerse que en la   obligación tributaria aparecen: i) el sujeto activo (entidades estatal con   derecho a exigir el pago del tributo), ii) el sujeto pasivo (persona en quien   recae la obligación correlativa), iii) el hecho generador (situación de hecho   indicadora de una capacidad contributiva a la cual la ley confiere la   virtualidad de generar la obligación tributaria) y iv) la base gravable y la   tarifa (son los elementos determinantes de la cuantía misma de la obligación)[39].    

Sobre el sujeto pasivo esta   Corporación ha distinguido dos tipos de obligados[40]: “´de iure´ que son   aquellos que pagan formalmente el impuesto; y ´de facto´ quienes en últimas   deben soportar las consecuencias económicas del gravamen[41]. Con el   siguiente ejemplo se ilustra mejor lo expuesto: ´En los tributos directos, como   el impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en   los impuestos indirectos (…) el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente   la contribución, pues traslada su costo al consumidor final´[42]”.    

En lo correspondiente al hecho generador, principal elemento   identificador de un gravamen[43],   hace referencia “a la situación de hecho, que es indicadora de una capacidad   contributiva, y que la ley establece de manera abstracta como situación   susceptible de generar la obligación tributaria, de suerte que si se realiza   concretamente ese presupuesto fáctico, entonces nace al mundo jurídico la   correspondiente obligación fiscal[44]”.  De ahí que las normas tributarias responden a un esquema lógico: un supuesto   fáctico que verificado su cumplimiento da lugar a una consecuencia jurídica[45].    

Por tal razón, la determinación de los tributos se encuentra   condicionada a los principios de reserva de ley y de representación popular. El   establecimiento de la obligación tributaria y del hecho generador “exige la   mayor claridad por parte del legislador, lo que implica matizar el alcance de la   definición fáctica del hecho imponible a través de supuestos de no sujeción,   exenciones o beneficios tributarios[46]”.    

4.  Los límites    

Si bien la potestad tributaria del   legislador es amplia como reflejo del principio democrático -no hay impuesto sin   representación-, no por ello es ilimitada según se ha explicado. En un Estado   constitucional “los poderes constituidos, así dispongan de un amplio margen   de configuración de políticas y de articulación jurídica de las mismas, se han   de ejercer respetando los límites trazados por el ordenamiento constitucional”[47].  En tal medida, el legislador tiene la facultad para   crear, modificar, aumentar, disminuir y suprimir tributos, determinando a   quiénes se cobrará, así como las reglas y excepciones, siempre que se ejerza   dentro de los parámetros superiores[48].    

A partir de los orígenes del control   judicial de constitucionalidad se ha admitido que “un poder tributario desbordado, sin límites o sin órganos   independientes que ejerzan un control efectivo, puede envolver a menudo un poder   destructivo[49];   es decir, capaz de hacer inviable una actividad, volviéndola en extremo onerosa,   o de afectar drástica e ilegítimamente la capacidad económica de grupos de   contribuyentes”[50]. La Constitución contempla diversas limitaciones aplicables a los   tributos, como acaece: i) a partir del reconocimiento como Estado social de   derecho; ii) con la exigibilidad de los derechos sociales y económicos, y la   prohibición de regresividad; iii) con los derechos a la alimentación y al mínimo   vital; y iv) los principios del sistema tributario de igualdad, equidad,   progresividad y justicia.    

Para la Corte es claro que tales limitaciones comprometen al sistema   tributario en su integralidad, toda vez que “constituyen   los parámetros para determinar la legitimidad (…) y se predican del sistema en   su conjunto y no de un impuesto en particular”[51], por lo que resultan indiscutiblemente también aplicables a los   impuestos indirectos.    

4.1. Estado social de   derecho    

4.1.1. La Corte ha   señalado que la efectiva realización del principio de Estado social de derecho   presupone el pago de tributos por los particulares[52]. En esa medida, el   concepto de obligación tributaria se erige en presupuesto fundamental para   alcanzar los fines sociales del Estado, particularmente la efectividad de los   principios, derechos y deberes, en la búsqueda de un orden social, económico y   político justo.    

Dentro de sus   objetivos está “combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas   de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia   y protección”[53].   Compromete dos tipos de obligaciones: al Congreso aprobar las medidas   legislativas para construir un orden político, económico y social justo   (preámbulo y arts. 2º, 365, 366, 367, 368 superiores), y al Estado como a la   sociedad garantizar a toda persona el derecho a una subsistencia en condiciones   dignas (arts. 1º, 2º y 53 superiores)[54].   Entonces, la declaración social implica que el Estado debe velar por el   bienestar de la comunidad en orden a contrarrestar las desigualdades sociales y   ofrecer las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y superar   los apremios materiales. La finalidad consiste en asegurar a los asociados unas   condiciones materiales mínimas de existencia digna, por lo que ha de intervenir   con decisión en la sociedad[55].    

El principio de Estado social de   derecho impone la protección de los derechos constitucionales “desde   una perspectiva fáctica, esto es, comprometida con la satisfacción de los   intereses de los grupos sociales menos favorecidos, a través de una relación de   dependencia entre la ciudadanía plena y el acceso efectivo a las garantías y   libertades”[56].   Para la Corte resultan válidas las fórmulas de intervención del Estado en la   economía que, bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, tengan por   finalidad alcanzar la igualdad de oportunidades y la distribución equitativa de   los beneficios del desarrollo:      

“Existe, por   tanto, una plena consonancia entre la definición del ESDD y las modalidades   constitucionales de intervención del Estado en la economía. Mientras el primero   tiene por objetivo esencial alcanzar la igualdad de oportunidades y la   satisfacción, en especial a las personas más vulnerables, de los derechos y   garantías necesarios para una ciudadanía material, las segundas están   instituidas para conducir al mercado en la consecución de esas finalidades y   bajo idéntico criterio de igualdad sustantiva.  En otros términos, el   principio de ESDD impone a las autoridades estatales unas funciones   particulares, las cuales se cumplen también de diversos modos, destacándose la   intervención en la economía, que opera como instrumento para el logro de los   fines esenciales del aparato estatal.”[57]    

4.1.2. En la sentencia C-776 de 2003[58] la Corte señaló que la   definición del Estado social de derecho se ve soportada en cuatro principios   esenciales que delimitan la función estatal de cara a los ciudadanos, como son:   la igualdad (preámbulo y arts. 1º y 13 superiores), la solidaridad (arts. 1º y   95 superiores), la dignidad humana (art. 1º superior) y el trabajo (preámbulo y   arts. 1º, 25 y 53 superiores)[59].      

i) La igualdad es un valor,   principio y derecho fundamental que abarca diversas facetas como: la igualdad   ante la ley; la misma protección y trato por las autoridades; el gozar de los   mismos derechos, libertades y oportunidades; la promoción de una igualdad real y   efectiva; la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados; y   la protección especial de quienes por su condición económica, física o mental se   encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. La Corte ha subrayado que   comporta un mandato de trato igual frente a supuestos de hecho equivalentes y de   tratamiento disímil entre situaciones diferentes, siempre que resulte objetiva,   razonable y justa[60].    

También ha explicado que la concepción de   igualdad material que inspira el Estado social de derecho “se manifiesta   plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos   comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos”[61]. Esta   Corporación expresó:    

“La Constitución hace especial   énfasis en la atención de los colombianos que se encuentran en situaciones de   miseria o indigencia, cuya carencia de recursos y capacidades productivas los   colocan en situaciones de manifiesta marginalidad, debilidad y vulnerabilidad.   Por este motivo, los pobres absolutos quedan incluidos dentro del ámbito   normativo de los incisos 2° y 3° del artículo 13 de la Carta, lo cual determina   la obligación del Estado de implementar políticas de acción afirmativa que   propendan la igualdad real y efectiva de este grupo de la población, que se   orienten a resolver problemas acuciantes de su mínimo vital.”[62] El artículo 1 de la   Carta define al Estado colombiano como un Estado social de derecho[63], de lo cual se   desprende el deber de especial protección a los grupos más débiles y vulnerables   de la población (C.P., artículo 13), así como la consagración de un importante   catálogo de derechos económicos, sociales y culturales (C.P., artículos 45, 46,   47, 48, 49, 50, 51, 52, 65, 66, 67, 70 y 71). Adicionalmente, la Carta le   confiere una incuestionable prioridad al gasto social (C.P., artículo 350) y le   adjudica tareas sociales a las autoridades públicas (C.P., artículo 366) entre   otras.”[64]    

Representa así la garantía más   tangible del Estado social para el individuo o grupos de personas que   estén expuestos a un deterioro de las condiciones de vida como integrantes de   una sociedad. Luego las medidas adoptadas por las autoridades deben consultar la   “realidad fáctica”, con el objeto de materializar la promoción de   condiciones de vida dignas y equitativas para el conjunto de la población[65].    

ii) La solidaridad como principio   y deber constitucional “envuelve el deber positivo de socorrer a quien se   encuentra en una situación de necesidad con medidas humanitarias”[66]. No corresponde   a una declaración retórica sino a una obligación social que vincula el actuar   del Estado, la sociedad y la familia[67].   Es un desarrollo de los conceptos de justicia y democracia participativa, de   suerte que el nexo justicia-solidaridad es evidente porque “en un régimen de   carencia de recursos suficientes como Colombia una parte de la sociedad civil   está llamada a participar en la solución de las necesidades de los más pobres”[68]. También es   manifiesta la relación dignidad-solidaridad por cuanto gracias a ésta se puede   arribar a aquella partiendo de una realidad de desequilibrios sociales y   territoriales[69].    

iii) La dignidad humana es un   valor, principio y derecho fundamental autónomo del Estado social. Equivale   “al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser   tal y así se convierte en la facultad que tiene de exigir de los demás un trato   acorde con su condición humana”[70].  Según Kant la persona existe como un fin en sí misma, no solo como un medio   para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad[71]. La persona es el   sujeto, la razón de ser y fin último del poder político, por lo que no basta con   que exista sino que a su materialidad ontológica se le debe agregar una cualidad   indisoluble que implica calidad de vida[72]. Hoy es   apreciada bajo lineamientos diferenciables: i) ciertas condiciones materiales   concretas de existencias (vivir bien); ii) intangibilidad de los bienes no   patrimoniales (vivir sin humillaciones); y iii) autonomía según sus   características (vivir como quiera)[73].    

iv) El trabajo como valor,   principio, derecho y obligación social fue catalogado por el Constituyente de   1991 como un principio informador, sobre el cual gira la configuración de   Estado social de derecho[74].   La Asamblea Constituyente pretendió señalar “un rumbo inequívoco y   fundamental para la constitución de una nueva legitimidad, para la convivencia   democrática, que debe nutrir el espíritu de la estructura toda de la nueva Carta[75].”  Por esta razón, se constituye en una herramienta de interpretación de la   acción estatal, de los derechos y deberes incluidos en la Constitución, así como   un factor indispensable de integración social[76].   Tiene múltiples formas de expresión, puesto que no es solamente un derecho a   través del cual el individuo obtiene recursos que le permiten sufragar sus   necesidades básicas, sino que también constituye una obligación social que se   traduce en un mecanismo de incorporación de la persona a la colectividad   como sujeto que se dignifica a través del aporte que hace al desarrollo de la   comunidad[77].    

Como se abordará, la Corte también   ha referido a la relevancia del Estado social de derecho para la interpretación   de los principios que rigen el sistema tributario[78].     

4.2. La exigibilidad de los   derechos sociales y económicos, y la prohibición de regresividad    

4.2.1. Naturaleza jurídica. La unidad normativa   de la Constitución y su interpretación sistemática y teleológica vinculan   directamente la forma organizativa de Estado social de derecho con las   disposiciones que conforman el Título XII denominado “del régimen económico y de   la hacienda pública”, empezando con los “derechos económicos, sociales y   culturales” (DESC), que vienen a implicar acciones positivas del Estado y de   los particulares (deberes sociales) en orden a garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes constitucionales (fines esenciales del Estado,   art. 2º).    

Respecto a la posibilidad de exigir   del Estado ejecutar una determinada prestación -erogación económica que depende   por lo general de una decisión política-, ha determinado la Corte que de acuerdo   con los postulados del Estado social de derecho: “la actividad de las   autoridades públicas no puede circunscribirse simplemente a deberes de   abstención para la realización de ciertos derechos de los individuos[79], sino que debe, además, extenderse de forma paralela a la   ejecución de actos y formulación de políticas de intervención que supongan la   realización de medidas positivas encaminadas a la realización gradual de los   derechos, con el objetivo de brindar bienestar general a los habitantes del   territorio nacional”[80]. Así surgen los denominados “derechos de protección”, como   mecanismos de respuesta que exige del Estado la ejecución de medidas de carácter   fáctico y de orden normativo con el objetivo de remover los obstáculos   que se encuentren en la organización política económica para de esta manera   garantizar la igualdad material[81].    

4.2.2. El carácter progresivo de   estos derechos y su exigibilidad. Ha sentado este Tribunal[82] que   atendiendo la filosofía de los convenios internacionales[83], “los   derechos humanos forman una unidad, pues son interdependientes, integrales y   universales”. Las personas no solo tienen órbitas de acción libres de   interferencia ajenas (liberalismo), sino que es necesario que dispongan de   posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad   (democracia), además que “se les aseguren unas mínimas condiciones materiales   de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación   social”[84].     

La Corte atendiendo la doctrina   internacional más autorizada sobre la materia[85]  señaló que dicho carácter progresivo “no implica que los Estados pueden   demorar la toma de medidas necesarias para hacerlos efectivos. Por el contrario,   el deber de adoptar todas las medidas posibles es inmediato, ya que tienen la   obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa   realización de los derechos contenidos en el Pacto”[86].      

Entonces, la progresividad de   ciertas prestaciones protegidas por un derecho exige del Estado que incorpore en   sus políticas planes y recursos encaminados a avanzar en el logro de las metas   que se haya fijado para que sus habilitantes puedan gozar efectivamente de sus   derechos[87].   Del principio de progresividad de los derechos sociales, que consiste en la   obligación del Estado de seguir hacia adelante en la consecución del goce pleno   de tales garantías[88],   se deriva la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales   frente al nivel de protección alcanzado, por lo que las medidas deliberadamente   regresivas en esta materia requerirán la consideración más cuidadosa y deberán   justificarse plenamente[89].    

El Estado se   encuentra obligado a incrementar progresivamente la satisfacción de los derechos   sociales y tiene prohibido en principio retroceder en los avances obtenidos[90].   Lo anterior implica que “las autoridades están obligadas –por los medios que   estimen conducentes- a corregir las visibles desigualdades sociales, a facilitar   la inclusión y participación de sectores débiles, marginados y vulnerables de la   población en la vida económica y social de la Nación, y a estimular un   mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los   sectores más deprimidos de la sociedad”[91]. Esta prohibición prima facie de regresividad se ha aplicado en   el control de constitucionalidad de diversas leyes[92] concernientes a   vivienda[93],   educación[94],   seguridad social[95],   entre otras.    

En una reciente decisión, C-492 de   2015[96],   la Corte refirió al principio de progresividad de los derechos económicos,   sociales y culturales en su implicación de prohibición de regresividad, como   límite a la potestad de configuración de la ley tributaria. Trajo a colación dos   precedentes[97]  para colegir que constituyen jurisprudencia relevante en la medida que aplican   el principio de progresividad en derechos sociales al ámbito del control de   constitucionalidad de disposiciones tributarias, diferenciándolos   conceptualmente del alcance dado al principio de equidad vertical o de   progresividad tributaria[98].    

También explicó esta decisión[99] que cuando   en ejercicio del poder fiscal se ha regulado históricamente una institución   tributaria con el fin garantizar necesidades básicas de las personas, como la   alimentación, la educación, la salud y la vivienda, toda reforma que pretenda   desmontarla o reducirla en sus alcances protectores de los derechos sociales   debe reunir dos condiciones indispensables para ajustarse a la Constitución[100]: i)   tener un mínimo de deliberación democrática específica en el Congreso, como   sucedió en la sentencia C-776 de 2003 donde se constató que en la   conformación histórica del IVA el legislador había mantenido excluidos del   gravamen toda una serie de bienes porque era   necesario para promover la igualdad real y efectiva y beneficiar a los sectores   de la población más necesitados y, sin embargo, resultaran gravados sin un   mínimo de deliberación congresual; y ii) exponer   argumentos que justifiquen de forma suficiente la regresión, como se   descartó en la sentencia C-182 de 2010 al no haber regresividad o existiendo se   encontraba plenamente justificada (C-503 de 2014). En tanto que en la sentencia   C-507 de 2008[101]  si bien se presentó un mínimo de deliberación democrática los argumentos   resultaron manifiestamente insuficientes por ser ambiguos y poco contundentes.    

4.2.3. La justiciabilidad de los derechos sociales.   Desde sus inicios ha expresado esta Corporación que la intervención judicial en   el caso de un derecho económico, social y cultural es necesaria cuando resulte   indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho   fundamental[102].   En la mayoría de estos casos el juez se enfrenta a un problema de justicia   distributiva por lo que se debe consultar no solo la gravedad de la violación   del derecho fundamental a la luz de la Constitución, sino también las   posibilidades económicas de solución que tenga en cuenta las condiciones de   recursos y los propósitos de igualdad y justicia social, cuyo resultado final   cualesquiera que sean los beneficiarios o afectados por la repartición, no   desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos[103].    

De igual modo, la doctrina internacional ha aceptado   que dentro de las “medidas de otro carácter” aptas para el desarrollo y   la realización de los derechos sociales caben las decisiones y controles   judiciales[104].   Dijo la Corte que “deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy   particularmente las decisiones de esta Corporación, pues la rama judicial es uno   de los órganos del Estado colombiano, y éste se ha comprometido a tomar las   medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas.   Por consiguiente,  las sentencias de los jueces -como medidas de otro   carácter diferentes a las leyes- deben buscar hacer efectivos los derechos   reconocidos por los pactos de derechos humanos. Es pues legítimo que los jueces,   y en particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento   de tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitución y en los   pactos[105]”.    

4.3. Derechos a la   alimentación y al mínimo vital    

4.3.1. El derecho fundamental a la   alimentación. Se encuentra establecido en el artículo 11 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[106], al disponer que toda   persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluida   la alimentación, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.   Instituye para el Estado el tomar las medidas apropiadas para asegurar la   efectividad de este derecho y reconoce el derecho fundamental a estar protegida   contra el hambre determinando en el Estado la adopción de las medidas incluidos   los programas concretos[107].    

El Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales, en la Observación General 12 de 1999, estableció algunas   premisas básicas sobre “el derecho a una alimentación adecuada” que   aplica a todas las personas[108]:    

i) Está   inseparablemente vinculado a la dignidad humana y resulta indispensable para el   disfrute de los demás derechos humanos (punto 4).    

ii) Es   inseparable de la justicia social al requerir la adopción de políticas sociales,   económicas y ambientales adecuadas para la erradicación de la pobreza (punto 4).    

iii) El contenido   básico comprende i) la disponibilidad[109] de alimentos en   cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias[110] de los individuos, sin   sustancias nocivas[111]  y aceptables para una cultura determinada, y ii) la accesibilidad[112] de esos alimentos en   formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos   fundamentales (punto 8).    

iv) La principal   obligación para los Estados partes es la de “adoptar medidas para lograr   progresivamente el pleno ejercicio del derecho a la alimentación adecuada. Ello   impone la obligación de avanzar lo más rápidamente posible para alcanzar ese   objetivo. Cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar medidas para   garantizar que toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción tenga acceso   al mínimo de alimentos esenciales suficientes inocuos y nutritivamente adecuados   para protegerla contra el hambre” (punto 14).    

v) Impone tres   tipos o niveles de obligaciones a los Estados partes: respetar, proteger y   realizar. Esta última entraña a su vez las de facilitar y de hacer efectivo[113] (punto 15).    

vi) Es importante distinguir   entre la falta de capacidad y la falta de voluntad de un Estado para cumplir sus   obligaciones[114]  (punto 17).    

vii) Toda discriminación en el   acceso a los alimentos, así como a los medios y derechos para obtenerlos, por   motivos de raza, color, sexo, idioma, edad, religión, opinión política o de otra   índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra   condición social, con el fin de anular u obstaculizar la igualdad en el disfrute   o ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales constituye una   violación del Pacto (punto 18).    

viii) Las violaciones del   derecho a la alimentación pueden producirse por actos realizados directamente   por los Estados o por otras entidades insuficientemente reguladas. Entre ellos   cabe señalar: derogar o suspender la legislación necesaria para seguir   disfrutando el derecho; negar el acceso a determinados individuos o grupos,   tanto si la discriminación se basa en la legislación como si es activa; adoptar   legislación o políticas que sean manifiestamente incompatibles con obligaciones   jurídicas anteriores de alimentación; y no controlar las actividades de   individuos o grupos para evitar que violen el derecho a la alimentación de otras   personas.    

Lo esbozado ha permitido a la Corte   sostener que “cuando una persona o grupo no   puede proveerse por sus propios medios la alimentación que requiere, por causas   ajenas a su voluntad, como sería el caso de encontrarse en una situación   vulnerable por ausencia de medios económicos, el Estado tiene la obligación de   realizar (lo cual se torna en un deber de cumplimiento inmediato) este derecho   directamente, mediante diversos programas que atiendan las necesidades   nutricionales al mayor número de beneficiarios mientras se adoptan las medidas   estructurales (por ejemplo, acceso al mercado laboral) que rompan los niveles de   dependencia que pueden generarse con estas poblaciones[115].   En consecuencia, la alimentación adecuada debe ser accesible a todos, aún más,   si se trata de grupos vulnerables por su situación de pobreza o extrema pobreza,   como los niños y niñas, a quienes el Estado debe prestarles atención prioritaria   en los programas que promuevan su acceso a la alimentación”[116].    

El artículo 25 de la Declaración   Universal de los Derechos Humanos (1948) expresa que toda persona tiene derecho   a un nivel de vida adecuado que le asegure así como a su familia la   alimentación. Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana   sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   (1988)[117],   instituye el derecho a la alimentación:    

 “1. Toda persona tiene derecho a una nutrición   adecuada que le asegure la posibilidad de gozar del más alto nivel de desarrollo   físico, emocional e intelectual.    

2. Con   el objeto de hacer efectivo este derecho y a erradicar la desnutrición, los   Estados partes se comprometen a perfeccionar los métodos de producción,   aprovisionamiento y distribución de alimentos, para lo cual se comprometen a   promover una mayor cooperación internacional en apoyo de las políticas   nacionales sobre la materia”.    

Tal instrumento internacional prevé también que los   Estados partes se comprometen a garantizar a los niños una adecuada   alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar (art.   15). Respecto de las personas de la tercera edad a proporcionar alimentación en   la medida en que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de   suministrarla por sí mismas (art. 17).    

A su vez, la Constitución Política   reconoce el derecho fundamental de los menores a la “alimentación equilibrada”[118], lo cual   está en correspondencia con la Convención sobre los Derechos del Niño[119] que   establecen como deberes de los Estados partes asegurar: i) la plena aplicación   de medidas apropiadas para   combatir las enfermedades y la malnutrición mediante la aplicación de la   tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua   potable salubre; y ii) que los sectores de la sociedad conozcan los principios   básicos de la salud y la nutrición de los niños[120]. Así mismo, iii) adoptar las   medidas apropiadas para ayudar a los   padres y a otras personas responsables por el menor a dar efectividad a este   derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de   apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda[121].    

De igual forma, el   artículo 43 de la Carta Política señala que la mujer durante el embarazo y   después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y   recibirá de éste “subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o   desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.   En sentido similar, el artículo 46 establece que el Estado garantizará a las   personas de la tercera edad los servicios de la seguridad social integral y   “el subsidio alimentario en caso de indigencia”[122]. Igualmente, el artículo 47,   ejusdem, prevé respecto de las personas en condición de discapacidad la   obligación del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e   integración social, a quienes se prestará la atención especializada que   requieran.    

De este modo, del Estado social de   derecho y su compromiso con la igualdad material surge un deber particular de   protección especial de los más débiles como los menores de edad, los adultos   mayores, las personas en situación de pobreza, las víctimas de la violencia[123], las   personas en condición de discapacidad, entre otros.    

4.3.2. El derecho al mínimo vital.   En la sentencia C-776 de 2003, que examinó la ampliación del IVA a varios   productos de la canasta familiar que hasta entonces habían sido excluidos, la   Corte reconoció la “estrecha relación existente entre Estado social de   derecho, mínimo vital y régimen tributario”, además cómo “el derecho   fundamental al mínimo vital, concretamente en   lo que se refiere a las condiciones materiales básicas e indispensables para   asegurar una supervivencia digna y autónoma, constituye un límite al poder   impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervención del Estado en la   economía”.    

Desde el inicio de sus funciones este   Tribunal ha determinado que tal derecho fundamental se desprende de la filosofía   que inspira al Estado social de derecho, específicamente de los principios de   solidaridad y dignidad humana, en correspondencia con los derechos a la vida,   integridad personal e igualdad, en torno a las decisiones que comprometen la   protección de sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta[124].   Presenta una faceta positiva y otra negativa:    

 “La dimensión positiva de   este derecho fundamental presupone que el Estado[125],   y ocasionalmente los particulares, cuando se reúnen las condiciones de urgencia[126],   y otras señaladas en las leyes y en la jurisprudencia constitucional,[127]  están obligados a suministrar a la persona que se encuentra en una situación en   la cual ella misma no se puede desempeñar autónomamente y que compromete las   condiciones materiales de su existencia, las prestaciones necesarias e   indispensables para sobrevivir dignamente y evitar su degradación o   aniquilamiento como ser humano. Por su parte, respecto de la dimensión negativa,   el derecho fundamental al mínimo vital se constituye en un límite o cota   inferior que no puede ser traspasado por el Estado, en materia de disposición de   los recursos materiales que la persona necesita para llevar una existencia   digna”.    

Al referirse la Corte al ejercicio   de la potestad tributaria ha advertido  que al Estado le está prohibido   desconocer la supervivencia digna de las personas, en particular de aquellas que   solo cuentan con lo indispensable para sobrevivir, y así evitar la degradación o   el aniquilamiento del ser humano[128].   Si bien el deber de tributar es general al recaer sobre la persona y el   ciudadano, el derecho al mínimo vital “exige analizar si quien no dispone de los recursos materiales necesarios para   subsistir digna y autónomamente puede ser sujeto de ciertas cargas fiscales que   ineludible y manifiestamente agraven su situación de penuria[129],   cuando es notoria la insuficiencia de una red de protección social efectiva y   accesible a los más necesitados”[130].    

Esta posición de la Corte ha sido   reiterada en varias oportunidades como en la sentencia C-492 de 2015[131], que al   referir al derecho al mínimo vital como límite al ejercicio del poder fiscal   añadió: “el   legislador tiene el deber constitucional de configurar los tributos de tal   suerte que garantice a los contribuyentes la conservación de recursos   suficientes para tener una existencia humana verdaderamente digna”.    

4.4. Los principios del   sistema tributario    

La misma   Constitución señala como límite a la potestad impositiva del Estado los   principios de equidad, eficiencia y progresividad que rigen el sistema   tributario, además que prohíbe su retroactividad (art. 363). De igual modo, el   deber de tributar lo enmarca dentro de los conceptos de justicia y equidad (art.   95.9)[132].    

4.4.1. Sobre el principio de igualdad  este Tribunal, en la sentencia C-600 de 2015[133],   señaló que el artículo 13 de la Constitución establece: “un mandato de igualdad   formal ante la ley, según el cual todas las personas que compartan la misma   situación merecen ser tratadas de la misma manera, mientras que aquellas que se   encuentren en situaciones que presenten diferencias constitucionalmente   relevantes, deben ser tratadas de manera diferente, siempre y cuando ello no   comporte discriminación injustificada por razones de sexo, raza, origen nacional   o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Asimismo, incorpora   un mandato de igualdad material, que ordena al Estado promover las condiciones   para que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos   discriminados o marginados”.    

En su momento la sentencia C-776 de 2003[134] había expuesto que   dicho principio debe ser respetado por el legislador al momento de crear nuevas   obligaciones tributarias, que conlleva “el deber de tomar en   consideración las diferencias de hecho existentes en la sociedad para no   profundizar, con la medida impositiva, las desigualdades existentes: de profunda   raigambre democrática, el principio de igualdad constituye claro límite formal y   material del poder tributario estatal y, por consiguiente, las reglas que en él   se inspiran se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la   desmesura[135]”.    

4.4.2. En cuanto al principio de   equidad tributaria, desde la sentencia C-183 de 1998[136] este Tribunal ha   sostenido que como medida de justicia fiscal, se encuentra compaginado con los   principios de igualdad y de generalidad del tributo. Según se ha explicado, el   principio de igualdad constituye un límite formal y material del poder   tributario del Estado y, por consiguiente, “las reglas que en él se inspiran   se orientan decididamente a poner coto a la arbitrariedad y a la desmesura. No   se trata de establecer una igualdad aritmética. La tributación tiene que reparar   en las diferencias de renta y riqueza existentes en la sociedad, de modo que el   deber fiscal, expresión de la solidaridad social, tome en cuenta la capacidad   contributiva de los sujetos y grupos y, conforme a ella, determine la carga   fiscal, la que ha de asignar con criterios de progresividad, a fin de alcanzar   grados cada vez mayores de redistribución del ingreso nacional”[137].    

En tanto que el   principio de generalidad del tributo parte de asumir que la carga tributaria   se distribuye entre todas las personas con capacidad de pago, incluso al   establecer los criterios sobre la forma en que debe llevarse a cabo en función   de la capacidad contributiva de los sujetos llamados a soportarlas[138]. Tiene un componente   i) subjetivo dado en que el universo de los obligados comprende sin excepciones   a todas las personas que tengan capacidad de contribución y uno ii) objetivo   consistente en que si grava un hecho, acto o negocio no puede dejar de hacerlo   ante situaciones semejantes, salvo existan razones poderosas de política fiscal   en cuyo caso deben estar al servicio de los bienes o metas protegidos por la   Constitución[139].    

En este orden de   ideas, la equidad tributaria ha sido entendida como[140] “un criterio con   base en el cual se pondera la distribución de las cargas y de los beneficios o   la imposición de gravámenes entre los contribuyentes para evitar que haya cargas   excesivas o beneficios exagerados. Una carga es excesiva o un beneficio es   exagerado cuando no consulta la capacidad económica de los sujetos pasivos en   razón a la naturaleza y fines del impuesto en cuestión[141]”. Tiene tres implicaciones: “Una, el monto a pagar por concepto del tributo debe definirse   atendiendo a la capacidad de pago del contribuyente. Dos, los sujetos o grupos de sujetos en iguales condiciones, a   la luz del principio de capacidad de pago, deben como regla ser gravados de   manera igual. Tres, el tributo no puede ser o tener implicaciones   confiscatorias”[142].    

La jurisprudencia   constitucional ha insistido en que el principio de equidad comprende dos   exigencias: la primera, horizontal conforme a la cual el sistema tributario debe   tratar de idéntica manera a las personas que antes de tributar gozan de la misma   capacidad económica, de modo que queden situadas en el mismo nivel después de   pagar sus contribuciones. La segunda, vertical identificado con la exigencia de   progresividad que ordena distribuir la carga tributaria de manera que quienes   tengan mayor capacidad económica soporten una mayor cuota de impuesto[143].    

Este principio de   progresividad tributaria, diferenciable de la equidad (horizontal) y de la   progresividad en derechos sociales, demanda que[144] “quienes tienen más capacidad   económica contribuyan en mayor proporción, para que el sacrificio fiscal sea   similar incluso entre sujetos con capacidades desiguales de pago[145]”. En este orden   de ideas, “es neutro el sistema que conserva las diferencias relativas entre   los aportantes de mayor y de menor capacidad contributiva; es progresivo el que   las reduce; y es regresivo el que las aumenta. En esa misma medida, una   dimensión más amplia del principio de progresividad del sistema, relevante en   este proceso, invita a valorar el destino y los efectos del  gasto público   financiado con los recursos recaudados”[146].    

La capacidad   contributiva, ha sostenido la Corte[147],   es la posibilidad económica de tributar, esto es, “la idoneidad subjetiva, no teórica sino real, en cuanto depende de   la fuerza económica del sujeto, para ser llamado a cumplir con el deber de pagar   tributos[148]”. Por tanto, llamar a quienes carecen de esa   capacidad contributiva a soportar una carga pública resulta contrario a la   justicia tributaria, ni es automáticamente equiparable a la capacidad   adquisitiva[149].    

5. Las exclusiones y demás beneficios   tributarios    

Si como se ha explicado el legislador tiene la facultad para crear tributos,   dentro de los límites impuestos por la Constitución, también está autorizado   para establecer exclusiones, exenciones, deducciones, descuentos y beneficios   tributarios, por razones de política económica, social, ambiental, fiscal o para   realizar la igualdad real y efectiva, claro bajo las restricciones impuestas por   el Constituyente[153].    

5.1. En la sentencia C-657 de 2015 la Corte examinó una disposición del Estatuto   Tributario que excluía el asfalto del impuesto sobre las ventas[154].   Al distinguir entre exclusiones y exenciones tributarias, aun cuando ambas   pueden significar el reconocimiento de beneficios fiscales, expresó:    

“Las exclusiones tienen que   ver con aquellos casos donde no hay sujeción a un determinado gravamen; es   decir, cuando los supuestos fácticos no se adecúan al hecho generador definido   en la ley y por tanto no son objeto de tributación por la sencilla razón de que   no se causa el impuesto. En palabras de la Corte, se refieren a los ´actos o   situaciones fácticas que no están sujetos, es decir, aquellos que no encuadran   en la definición abstracta del hecho generador y cuya realización no acaece el   nacimiento de la relación jurídica-tributaria y por esta razón, no están   cobijados por el impuesto´[155].    

Por su parte, las exenciones tienen lugar   cuando una norma exonera del tributo determinados actos o personas que   normalmente estarían gravados; es decir, cuando habiéndose presentado el hecho   generador, la ley estipula que no se producirán sus consecuencias o ello   ocurrirá solo de forma parcial. Al respecto el Consejo de Estado ha explicado lo   siguiente: ´La doctrina y la jurisprudencia en materia  tributaria   distinguen  los conceptos de exención y exclusión, diferencia  que   cobra especial importancia, frente al caso objeto de estudio, pues no es lo   mismo conceder un trato preferencial a un sujeto pasivo del gravamen (exención),   al hecho en el cual, no se configuran los elementos estructurales del mismo   (exclusión o no sujeción), máxime si tenemos en cuenta que en el primer caso,   existe una clara restricción de carácter constitucional para el legislador[156]´[157]”.    

De ello dedujo esta Corporación que “los bienes excluidos no causan IVA y   quien los comercializa no se convierte en responsable tributario ni adquiere   obligación alguna en relación con ese gravamen, motivo por el cual no es posible   descontar los valores pagados por dicho concepto. Por el contrario, los bienes   exentos si causan IVA, aunque son gravados con una tarifa del cero por ciento   (0%), y los productores de dichos bienes adquieren la calidad de responsables   tributarios aun cuando pueden obtener la devolución del IVA pagado en la compra   de materia prima y demás gastos relacionados con la producción o   comercialización de esos bienes”. Además, reconoció que en ciertos casos las   exclusiones guardan cierta similitud con las exenciones, particularmente cuando   se traducen en el reconocimiento de un beneficio fiscal[158].    

Dejó en claro que todo beneficio fiscal que introduzca el legislador “debe   atender los principios de generalidad y homogeneidad, puesto que solo así se   garantiza la existencia de un sistema tributario justo, desprovisto de   privilegios y fueros[159].   Ha sentado la premisa según la cual el principio de generalidad de los   beneficios tributarios ´cobija a todos los contribuyentes que se encuentren en   el mismo supuesto de hecho, sin distinciones injustificadas´[160]”.    

La amplia facultad de regulación del Congreso en materia de beneficios fiscales   deben atender los mismos parámetros constitucionales que se han referidos a lo   largo de esta providencia. La validez de las exclusiones tributarias dependerá   de que se encuentren debidamente justificadas y representen instrumentos de   estímulo fiscal encaminados a la consecución de fines constitucionalmente   legítimos, que parten de la configuración del Estado como social de derecho, la   exigibilidad de los derechos sociales, la prohibición de regresividad, la   garantía de la alimentación y el mínimo vital de la población vulnerable, y la   observancia de los principios del sistema tributario como la igualdad, la   equidad, la progresividad y la justicia[161].    

En esa medida, básicamente los principios de igualdad y equidad delimitan la   actividad del legislador para avalar la existencia de un beneficio fiscal y   exigir “su aplicación uniforme a quienes se encuentran en la misma   circunstancia de hecho”[162].   Proscriben aquellas normas que contemplan tratamientos fiscales injustificados   por desconocer “el mandato de igual regulación   legal cuando no existan razones para un tratamiento desigual o porque se   desconozca el mandato de regulación diferenciada cuando no existan razones para   un tratamiento igual”[163]. La sentencia C-657 de 2015 resaltó lo siguiente:    

“El principio general de igualdad (art. 13   CP) reclama el mismo tratamiento jurídico para supuestos fácticos equivalentes,   al tiempo que demanda uno diferente ante situaciones que son sustancialmente   disímiles: “esos dos contenidos iniciales del   principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i)   un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias   idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios   cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de   trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y   diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias   y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren   también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso   las diferencias sean más relevantes que las similitudes”[164].    

La igualdad supone entonces, desde una   dimensión formal, que todas las personas que se hallan en una misma condición   tienen el derecho a recibir el mismo tratamiento de parte del legislador,   mientras que quienes están en situación diferente (constitucionalmente   relevante) deben ser tratados en forma diferente. Se proyecta también desde una   dimensión sustantiva o material, que impone al Estado el compromiso ético y   jurídico de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva,   adoptando medidas a favor de aquellos grupos discriminados, marginados o en   situación de debilidad manifiestas (acciones afirmativas). La Corte también ha   explicado que “el sentido de igualdad en sede fiscal debe reconocerse tanto   desde el punto de vista de la regla general que compele al ciudadano a tributar,   como desde la óptica de las excepciones que con riguroso y restrictivo acento   establece algunos beneficios asociados a determinados hechos económicos[165]”.    

5.2. En la sentencia   C-168 de 2014 la Corte sostuvo que tratándose de la asignación de beneficios   tributarios cuando el legislador establece una exclusión a un grupo de   contribuyentes en virtud de una condición específica que otro también comparte,   dicho beneficio debe extenderse a tales sujetos, y las restricciones a las   ventajas tributarias que establecen un trato diferenciado entre sus   destinatarios debe obedecer a un criterio válido de diferenciación, además que   la medida debe guardar correspondencia con tal criterio. Tal proceder debe   articularse con las disposiciones constitucionales que otorgan un tratamiento   especial a ciertas categorías de sujetos en razón de la función que   cumplen en la sociedad, su condición de vulnerabilidad o ciertas actividades o   bienes importantes dentro del Estado social de derecho. Por ejemplo, se   consideran como sujetos de especial protección constitucional a las personas que   se encuentran en una situación de indefensión o de debilidad manifiesta dentro   del conglomerado social, como ocurre con las personas de la tercera edad, los   menores, las personas con discapacidad, entre otros.    

Para la Sala es   evidente que las exclusiones y demás beneficios fiscales son medidas que por su   naturaleza implican una excepción al principio de igualdad aunque no por ello   significan su vulneración[166].   Esta Corporación en varias oportunidades ha constatado que los beneficios   fiscales establecidos por el Congreso resultan constitucionalmente inválidos   cuando no han tenido en cuenta los sujetos o hechos que por encontrarse en la   misma condición fáctica merecían recibir el mismo tratamiento tributario,   desconociendo entre otros principios la igualdad, equidad y justicia tributaria   (dimensión horizontal). Siguiendo la línea anterior, la Corte ha   manifestado que las regulaciones adoptadas por el legislador que establecen   exclusiones y otros beneficios tributarios son constitucionalmente válidas   cuando el tratamiento diferencial se encuentra razonablemente justificado[167].    

5.3. La sentencia C-776 de 2003   declaró la inexequibilidad del artículo 116 de la Ley 788 de 2002, que extendió   la base gravable del IVA para el consumo de bienes y servicios de primera   necesidad. La Corte consideró que si bien el legislador   dispone de un margen de configuración de la política tributaria y tiene la   potestad de decidir qué bienes y servicios grava con el IVA o excluye de dicho   tributo, el ejercicio de esta facultad no es ilimitado, por lo que debe respetar   el marco constitucional en su integridad (artículo 1, 2, 3, y 4 C. Pol.).   Coligió que cuando se extiende la base del IVA para gravar bienes y servicios,   que antes habían sido excluidos para promover la igualdad real y efectiva (art.   13 de la C.P.) en un Estado social de derecho, el legislador tributario vulnera   los principios de progresividad y equidad que rigen el sistema tributario,   interpretados en consonancia con el derecho fundamental al mínimo vital, si   “(i) de manera indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública en el seno   del Congreso exigido por el respeto al principio de no tributación sin   representación, se modifica un sistema tributario, (ii) con graves falencias   tanto en el lado de los ingresos provenientes de tributos con diseño progresivo   como (iii) en el lado del gasto encaminado a cumplir fines redistributivos, (iv)   mediante la ampliación de la base del IVA a todos los bienes y servicios de   primera necesidad (v) de los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del   derecho al mínimo vital de un amplio sector de la población del país, dadas las   insuficiencias de la red de protección social”.    

5.4. En   consecuencia, dentro de la amplia potestad de configuración del   legislador éste puede establecer las exclusiones y beneficios tributarios que   estime convenientes en el diseño de la política fiscal del Estado, sin que la   sola existencia de dichos tratamientos diferenciales pueda ser interpretada como   inconstitucional. Empero, atendiendo los principios de igualdad, equidad   horizontal, progresividad y justicia tributaria será necesario otorgar el mismo   beneficio tributario a los sujetos o hechos que se encuentren en una situación   sustantiva análoga, a menos que existan motivos para proceder de otro modo.    

6. La naturaleza del impuesto nacional   al consumo y las exclusiones    

6.1. Regulación legal y   reglamentaria. En el Estatuto Tributario, dentro del Libro Tercero sobre   “impuesto sobre las ventas”, el título IX[168]  refiere al “impuesto nacional al consumo”. La Ley 1607 de 2012 instituyó el   capítulo III sobre “impuesto sobre las ventas (IVA) e impuesto nacional al   consumo”, cuyos los artículos 71 a 83 adicionaron el Estatuto Tributario en los   artículos 512-1 a 512-13.    

El artículo 71[169] creo el   impuesto nacional al consumo a partir del 1 de enero de 2013[170]. El   hecho generador es la prestación o venta al consumidor final o la   importación por el consumidor final de bienes y servicios. Tratándose de estos   últimos (servicios) se contemplan i) la telefonía móvil, ii) el expendio de   comidas y bebidas preparadas en restaurantes[171],   cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para   consumo en el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a   domicilio; iii) el expendio de comidas y bebidas alcohólicas para consumo dentro   de bares, tabernas y discotecas[172];   y iv) la alimentación bajo contrato (aparte acusado en este asunto)[173]. A nivel   de bienes corporales muebles se contemplan los automotores y aeronaves.    

Este impuesto se causa al   momento de la nacionalización del bien importado por el consumidor final, la   entrega material del bien, de la prestación del servicio o de la expedición de   la cuenta de cobro, tiquete de registradora, factura o documento equivalente por   parte del responsable al consumidor final. Son responsables del impuesto   al consumo el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el   vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo, entre otros. Constituye   para el comprador un costo deducible del impuesto sobre la renta como   mayor valor del bien o servicio adquirido, no genera impuestos descontables en   el impuesto sobre las ventas (IVA), el no cumplimiento de las obligaciones dará   lugar a las sanciones aplicables al IVA y el periodo gravable para la   declaración y pago es bimestral[174].    

La base gravable en el   servicio prestado por los restaurantes está conformada por el precio total del   consumo, incluidas las bebidas acompañantes y demás valores adicionales. No   harán parte de la base gravable los alimentos excluidos del impuesto sobre las   ventas que se vendan sin transformaciones o preparaciones adicionales. La   tarifa  para el servicio de restaurante es del 8% sobre todo consumo[175]. Al   régimen simplificado del impuesto al consumo de restaurantes y bares[176]  pertenecen las personas naturales que en el año anterior hubieren obtenido   ingresos brutos totales provenientes de la actividad inferior a 4.000 UVT. Si   dentro de un mismo establecimiento se prestan independientemente y en reciento   separado el servicio de restaurante y el de bar, taberna o discoteca, se grava   como servicio integral al 8%. El prestado en clubes sociales está gravado con el   impuesto al consumo.    

La Ley 1607 de 2012 establece varias   exclusiones del impuesto al consumo: i) a nivel territorial el departamento   del Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, bajo determinadas   excepciones[177];   ii) sobre  determinados bienes como vehículos usados y vehículos   automóviles que se determinan[178];   y iii) a nivel de servicios se consagran los servicios de restaurante y   cafetería prestados por los establecimiento de educación conforme al artículo   476 del Estatuto Tributario[179],   así como los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas,   prestado bajo contrato (catering[180])[181]. Estas   disposiciones tributaria fueron reglamentadas por los decretos 0187 de 2013[182], 0803 de   2013[183],   1794 de 2013[184]  y 2972 de 2013[185],   entre otras. El Decreto reglamentario 1794 de 2013 (art. 30) establece   que, conforme al artículo 512-1 del Estatuto Tributario, los servicios de   restaurante y bar prestados por fundaciones y corporaciones, ya sea directamente   o a través de terceros, se encuentran gravados con el impuesto nacional al   consumo.    

6.2. Antecedentes legislativos.   La exposición de motivos al proyecto de ley 166 de 2012 Cámara y 134 de 2012   Senado, por el cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras   disposiciones, se registra inicialmente como artículo 60 (adiciona art. 512-1   Estatuto Tributario) la creación del impuesto nacional al consumo a partir del 1   de enero de 2013, que se causará sobre bienes y servicios como “1. El   expendio de comidas preparadas en restaurantes, cafeterías, autoservicios, los   servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de bebidas alcohólicas   para consumo dentro de bares, griles, tabernas y discotecas, según lo dispuesto   en los artículos 512-2, 512-3, 512-4, 512-5 y 512-6 del Estatuto Tributario”[186].    

Tuvo como principal objetivo “la   generación de empleo y la reducción de la desigualdad”[187]. En   efecto, la propuesta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público:    

“busca mejorar la   distribución de la carga tributaria, favoreciendo a los colombianos de menores   ingresos, y facilitar la inclusión de la población más vulnerable a la economía   formal. (…) El proyecto de reforma se presenta en un contexto favorable, en el   que la economía nacional crece a una tasa saludable y la inversión llega a   niveles máximos históricos. (…) Estas condiciones permiten que el proyecto no   tenga objetivos de recaudo sino corregir inequidades en la actual estructura   tributaria que han afectado negativamente a la clase trabajadora”[188].    

El fundamento presentado por el   Gobierno consistió que “en Colombia persisten altos niveles de desigualdad,   informalidad y desempleo que constituyen importantes barreras al desarrollo,   algunas de ellas causadas, por lo menos parcialmente, por factores asociados al   sistema tributario”. Como objetivo de la reforma se señala “busca dar un   paso en un proceso, que debería ser contínuo, para lograr un sistema tributario   progresivo y que propenda por la formalidad laboral”. En materia de   regresividad se expone:    

“2.1. Medido por el   coeficiente de Gini, Colombia es el séptimo país más desigual del mundo, con un   nivel de desigualdad que no ha caído sustancialmente en los últimos años, a   diferencia del resto de los países de América Latina (Gráfico 5). Los impuestos   directos e indirectos, así como las transferencias directas, podrían contribuir   a aliviar esta situación si se distribuye de manera progresiva la carga fiscal   entre la población. No obstante, y para el caso colombiano, el sistema   tributario no tiene ningún efecto redistributivo (Gráfico 6)”[189].    

“Moller (2012) demuestra   que el IVA en Colombia es regresivo a pesar de las exenciones tributarias de   muchos bienes de la canasta básica de los hogares de bajos ingresos. De hecho,   el estudio revela que el gasto tributario (exenciones y exclusiones de bienes de   consumo básico o preferente) se concentra en mayor medida en los hogares de   mayores ingresos y, por ello, no ha sido suficientemente efectivo para mejorar   la distribución del ingreso y mejorar las condiciones de los más pobres,   teniendo en cuenta su elevado costo fiscal.    

Parte de este hecho se manifiesta en que, si   bien el IVA pagado por los deciles más altos de ingreso es mayor que el de los   deciles más bajos -lo que denota una progresividad del impuesto- el gasto de los   hogares en bienes excluidos y exentos también se comporta de la misma manera   (Gráfico 8). En suma, los deciles altos, si bien pagan una mayor proporción del   impuesto, también se quedan con una mayor proporción del gasto tributario que   hace el Estado. Todo ello redunda en una neutralidad del impuesto en la   redistribución del ingreso como se muestra en Moller (2012) (Gráfico 9)”[191].    

Al explicar el articulado,   específicamente “la reforma del IVA”, se recuerda que por naturaleza es   un  impuesto indirecto que busca gravar el consumo de bienes y servicios:    

“La concepción original   del IVA, era fijar un gravamen sobre el valor agregado, para lo cual es   necesario que el impuesto sea aplicado en cascada a lo largo de la cadena de   producción, iniciando con los insumos, pasando por el proceso de transformación   y comercialización hasta llegar al consumidor final del bien. (…) Sin embargo,   su diseño posa retos importantes, sobre todo en cuanto a equidad y costos de   cumplimiento, especialmente en una economía con altos niveles de informalidad y   en un país donde la pobreza y desigualdad hacen necesario establecer   tratamientos exceptivos a ciertos bienes y servicios.    

(…)    

En particular en Colombia, la estructura   actual es el resultado de presiones de los diversos grupos de interés, que a lo   largo de la historia tributaria del país han logrado obtener exclusiones,   exenciones o tratamientos diferenciales, que generan distorsiones y arbitrajes   entre las decisiones de ahorro, consumo e inversión de los agentes económicos.   La diferenciación de tasas, las exenciones y los regímenes especiales son, en   general, contraproducentes y de dudosa eficacia. Estas soluciones distorsionan   los principios de diseño simple que hacen del IVA lo que es: un gravamen general   a tasa única que aplica a toda la cadena de transacciones hasta llegar al   consumidor final”[192].    

Como diagnóstico se señala que   “el esquema actual del IVA implica una multiplicidad de tratamientos (excluidos,   exentos y gravados) y una alta dispersión de tarifas diferenciales (o, 1.6, 10,   16, 20, 25 y 35%), lo que contradice, como ya se mencionó, los principios de   diseño y administración de este tipo de impuestos, que establecen que la menor   dispersión de tarifas y menor número de excepciones posibles para facilitar su   administración y cumplimiento”[193].  Bajo el acápite de modificaciones propuestas al estatuto tributario, se   señala:    

“Las modificaciones que se   señalan a continuación, conservan las características propias de la naturaleza   del tributo, basada principalmente en la técnica de valor agregado plurifásico,   que grava dicho componente en todas las etapas del ciclo económico. Los   principios que se buscan promover con estas modificaciones: equidad, limpieza y   simplificación”[194].    

Se observa en la exposición de   motivos que se excluye el servicio de restaurantes y bares del impuesto sobre   las ventas, “con el fin de crear un impuesto al consumo”, cuyo objetivo   es:    

“facilitar el cumplimiento   de las obligaciones tributarias y disminuir el alto nivel de evasión que se   presenta en este sector. Promoviendo la formalización de los negocios y la   competencia libre de arbitraje tributario entre establecimientos similares.    

                                                                                                                   En relación con las tarifas de 20, 25 y 35% de IVA la propuesta consiste en   llevar estos bienes a la tarifa general de 16% y crear un impuesto nuevo al   consumo como resultado del cual, la suma del IVA y el nuevo impuesto grave los   bienes en un agregado que sea más o menos equivalente a la tarifa de IVA que   tiene hoy en día.    

Este impuesto al consumo a   diferencia del impuesto sobre las ventas, no genera impuestos descontables, y su   base es el valor total del bien sin incluir el IVA, la justificación de este   tipo de impuestos es gravar el consumo de bienes considerados de consumo   restringido por tratarse de bienes de lujo o de bienes costosos. Otra   justificación para la existencia de este tipo de bienes es desincentivar su   consumo haciendo que vía precio, los adquirentes paguen una prima por consumir   un bien que genera externalidades negativas en la sociedad que no son   compensadas sino con una intervención directa del Estado.    

La inclusión de los   restaurantes y bares dentro de esta categoría responde a un esfuerzo del   Gobierno Nacional por facilitar la formalización de los contribuyentes y   disminuir sus costos de cumplimiento al sistema tributario, permitiéndoles   cobrar y declarar un impuesto mucho más simplificado y que no requiere llevar   una contabilidad exhaustiva para poder cumplir la obligación. Todo esto   acompañado de la creciente preocupación por evasión en el sector del servicio de   alimentos y bebidas”[195].    

En la ponencia para primer debate,   concretamente en la justificación al pliego de modificaciones, se recoge entre   los principales objetivos del proyecto de ley:    

“(iii) la corrección de   las inequidades tarifarias y procedimentales del impuesto sobre las ventas y la   creación de un impuesto selectivo al consumo; (iv) la actualización de normas   tributarias aplicables a los procesos de reorganización empresarial; (v) la   introducción de un régimen general antievasión”[196].    

En la sesión conjunta de las   comisiones terceras de Cámara y Senado, el representante Ángel Custodio Cabrera   Báez, señaló[197]:    

“Hemos venido   hablando para otros temas que tienen que ver con la Reforma Tributaria; primer lugar, hay una cantidad en el tema de IVA, una   cantidad de productos, el Gobierno quiso que de alguna manera se agilizara o se   presentara frente al país las diferentes bases gravables para lo que tiene que   ver con el Impuesto a las Ventas IVA. Se han elaborado varias; hoy existen 7   tarifas y la idea es que esto concluya con 4 tarifas o un poquito más si   hablamos del Impuesto al Consumo, pero básicamente se busca que existan los   excluidos, los exentos, una tarifa del 5% y una del 16% y creando otra figura   con el 8%.”    

Posteriormente, el representante   Orlando Clavijo en las sesiones conjuntas anotó lo siguiente[198]:    

“yo quiero ya que estamos   hablando del tema de San Andrés pedirle al Gobierno que estudiemos la   posibilidad de excluir del Impuesto al Consumo a San Andrés también; yo creo que   nosotros estuvimos en una sesión muy importante el martes y tenemos desde el   Congreso que tratar de hacer algo por ellos, de demostrar que el Congreso está   pensando y podemos ayudarles en su futuro, ya que no pudimos hacer nada más. Que   el recurso del IVA sea con destino a San Andrés y excluyamos del Impuesto de   Consumo a San Andrés, señor Ministro y Presidente”.    

En el informe de ponencia para   segundo debate en la plenaria de la Cámara[199]  y del Senado[200],   contiene pliego de modificaciones, cuyo artículo 68 establece el impuesto al   consumo, de los siguientes servicios y bienes:    

“3. El servicio de   expendio de comidas y bebidas preparadas en restaurantes, cafeterías,   autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías para consumo en   el lugar, para ser llevadas por el comprador o entregadas a domicilio, los   servicios de alimentación bajo contrato, y el servicio de expendio de comidas y   bebidas alcohólicas para consumo dentro bares, tabernas y discotecas; según lo   dispuesto en los artículos 512-8, 512-9, 512-10, 512-11, 512-12 y 512-13 de este   Estatuto.    

(…)    

El impuesto nacional al   consumo de que trata el presente artículo constituye para el comprador un   impuesto deducible del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o   servicio adquirido”    

6.3.  El impuesto sobre las   ventas y la reforma por la Ley 1607 de 2012. Como es sabido el impuesto   sobre las ventas es un gravamen al consumo, del orden nacional y naturaleza   indirecta, organizado bajo la modalidad de impuesto al valor agregado (IVA) en   cada una de las etapas del ciclo económico del bien o servicio, hasta llegar al   consumidor final, por lo que solo grava el mayor valor que se genera por   transformarlo o por la utilidad percibida al enajenarlo o prestar el servicio[201].    

En cuanto a los servicios que se   encuentran excluidos del IVA se aprecian los siguientes:    

ii) Servicios prestados por   establecimientos de educación: restaurante, cafetería y transporte (art. 476   num. 6, Ley 1607/12 art. 50);    

iii) Los servicios de   alimentación, contratados con recursos públicos y destinados al sistema   penitenciario, de asistencia social y de escuelas de educación pública (art. 476   num. 19 Estatuto Tributario, Ley 788/02 art. 36);    

iv) “Cuando en un   establecimiento de comercio se lleven a cabo actividades de expendio de comidas   y bebidas preparadas en restaurante, cafeterías, autoservicios, heladerías,   fruterías, pastelerías y panaderías, para consumo en el lugar, para llevar a   domicilio, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de comidas   y bebidas alcohólicas para consumo dentro de bares, tabernas y discotecas, se   entenderá que la venta se hace como servicio excluido  del impuesto sobre   las ventas y está sujeta al impuesto nacional al consumo al que hace referencias   el artículo 512-1 de este Estatuto. Parágrafo. Los servicios de alimentación   institucional o alimentación a empresas, presados bajo contrato (catering),   estarán gravados a la tarifa general del impuesto sobre las ventas”  (art. 426 Estatuto Tributario, Ley 1607/12 art. 39)    

6.4. El impuesto nacional al   consumo y su concurrencia o independencia con el impuesto sobre las ventas.   Ha expresado la doctrina que el impuesto sobre el valor añadido que grava al   consumo es un tributo de relativa simplicidad en su concepción teórica pero de   gran complejidad en su aplicación práctica:    

“Su estructura básica   responde a un planteamiento muy cartesiano que guarda estrecha relación con la   formación de la actual Unión Europea. Para lograr un mínimo de unidad en el   mercado había que asegurar cierta uniformidad en los gravámenes que recaen sobre   las transacciones; de ahí la necesidad de crear un impuesto común que   garantizara un equilibrio en los intercambios entre los países comunitarios. El   IVA nació con esta finalidad, y desde el primer momento estuvo impregnado de una   sólida lógica que compaginaba la sujeción de la generalidad de las operaciones   económicas con el hecho de gravar únicamente el consumo, lo que se conseguía a   través de la técnica de la repercusión-deducción, mediante la cual se traslada   la carga tributaria hacia delante logrando que no sea el sujeto pasivo quien   soporte económicamente el peso del impuesto, sino que lo asuma quien no puede   repercutirlo a nadie más, esto es, el consumidor final. La referida técnica   pretendía dotar de neutralidad al tributo, evitando que incidiera en el proceso   productivo como un coste más, finalidad que no siempre se consigue debido a la   existencia de algunos elementos que interfieren en el impuesto, tales como las   exenciones parciales, la prorrata y los regímenes especiales”[202].    

La Ley 1607 de 2012 creó el impuesto   nacional al consumo de carácter monofásico[203], el cual   recae sobre la venta o prestación de servicios al consumidor final, sin   impuestos descontables en IVA, en relación con los bienes y servicios   establecidos en el artículo 512-1, numerales 1 a 3 del Estatuto Tributario.   Constituye un costo deducible del impuesto sobre la renta y complementarios,   contabilizado como un mayor valor del costo del bien o servicio adquirido[204]. Entonces,  el sujeto económico es el consumidor final o la importación por parte del   consumidor final, por lo que las fases intermedias de la producción no califican   en este tributo del consumo. Así mismo, quien vende servicios gravados con   impuesto al consumo, como los expendios de comida con tarifa del 8%, no tienen   derecho a ningún impuesto descontable cuando paguen a sus proveedores del IVA   correspondiente.    

La doctrina ha señalado que como   impuesto indirecto sobre el gasto[205],   la característica principal consiste en que no se calcula por el sistema del   IVA, ni es susceptible de restar contra el IVA generado por quienes lo sufragan,   sino que con sujeción a las reglas generales sobre la procedencia de costos y   gastos en el impuesto sobre la renta, únicamente puede ser materia de uno u otro   componente de la base para la depuración del mismo. De ahí que pueda señalarse   que en algunos eventos actúa como una suerte de impuesto complementario del IVA   aunque sin las ventajas de ésta y con los graves inconvenientes de toda   imposición en cascada. Su objetivo radica en incrementar la incidencia de la   imposición indirecta sobre el consumidor de manera que además del IVA comprenda   al nuevo tributo[206].   No es excluyente con el IVA, toda vez que en ocasiones pueden coexistir los dos   impuestos como para el caso del servicio de telefonía móvil y de algunos   vehículos. Por tanto, el impuesto al consumo guarda similitudes y presenta   algunas diferencias con el IVA.    

En la sentencia C-776 de 2003 la   Corte recordó que el impuesto sobre las ventas comenzó como un gravamen de una   sola etapa, aplicable sobre bienes elaborados de consumo final, que más adelante   adquirió el diseño de un impuesto al valor agregado, aplicable en las distintas   etapas del proceso productivo sobre una base de gran amplitud la cual comprende   tanto bienes como servicios. En la sentencia C-197 de 1997[207], que   examinó los artículos 207, 210, 211 y 212 de la Ley 223 de 1995[208], sobre   cigarrillo y tabaco elaborado, la Corte aludió a la naturaleza y características   del impuesto al consumo. Explicó que se le cataloga como un impuesto de carácter   indirecto, al gravar manifestaciones o hechos específicos, siendo el hecho   generador el consumo de un producto concreto con independencia de quien ejecute   el acto gravado, por lo que se afirma que es un impuesto anónimo o impersonal,   sin consideración del individuo gravado.    

Esta decisión recordó que la   imposición de este tributo fue objeto de grandes críticas “cuando se utilizó   en distintos regímenes para gravar artículos de primera necesidad como la leche,   el pan, el trigo, incluso la carne. Sin embargo, se aceptó su conveniencia   cuando con él se gravaban artículos que se consideraban superfluos o de lujo, no   indispensables para el bienestar del individuo”. Precisó esta Corporación   que su naturaleza de impuesto indirecto hace que el legislador al establecer el   hecho que genera la obligación “no distinga entre la capacidad contributiva   de los distintos individuos que participan en la ejecución del acto   correspondiente. Pues, en estos casos, existe una especie de presunción de esa   capacidad”[209].   Agregó este Tribunal que opera la figura denominada “incidencia o traslación   del impuesto”, según la cual los impuestos de conformidad con su   clasificación pueden dar lugar a la existencia de dos contribuyentes: uno, de   jure (deudor legal) y, otro, de facto (destinatario del gravamen)[210].    

En la sentencia C-412 de 1996, que estudió el artículo   189 parcial de la Ley 223 de 1995[211],   respecto al impuesto a las cervezas importadas, la Sala señaló que en el   impuesto al consumo el sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la   contribución, puesto que traslada su costo al consumidor final y, en esa medida,   “no es relevante constitucionalmente la capacidad de   pago de los importadores y productores, a pesar de ser los responsables del   impuesto, pues no son ellos quienes soportan realmente la carga tributaria, la   cual es trasladada al usuario[212]”.  De suerte que el responsable jurídico del impuesto   traslada integralmente el peso del gravamen al consumidor, que es en última   instancia el sujeto pasivo de facto o socioeconómico del impuesto.    

En suma, la   Corte ha manifestado que la forma organizativa del Estado como social de   derecho, el derecho al mínimo vital, el principio de igualdad y los principios   del sistema tributario (equidad, progresividad y justicia), se proyectan sobre   los impuestos indirectos, como en este caso, el impuesto nacional al consumo[213]. De manera   que el diseño legislativo tiene que ser cuidadoso y respetuoso de las garantías   fundamentales; de lo contrario, su establecimiento afectaría a sujetos de   especial protección constitucional al no exceptuar las situaciones mediante las   cuales el Estado cumple la función de asegurar el acceso a bienes y servicios   básicos a la población vulnerable. Finalmente, el sujeto económico viene a ser   el consumidor final.    

7. El control de constitucionalidad de   las omisiones legislativas relativas en materia tributaria    

7.1. La doctrina sobre la materia[214]. Ha enfatizado que el   modelo del Estado constitucional contemporáneo ha favorecido el advenimiento de   una Constitución dotada de riqueza y potencia normativa, impregnada de valores,   principios, derechos y deberes que han de estar presentes en todos los espacios   y conflictos jurídicos. El control judicial de constitucionalidad sería   insuficiente si solo se limitara a corregir las conductas positivas   inconstitucionales (preceptos legales) y no hiciera lo propio respecto de las   omisiones violatorias de la Constitución[215].    

La afrenta a la Carta Política puede   darse por acción y por omisión. Este segundo caso se configura cuando no se   actúa o se hace de manera deficiente o discriminatoriamente, generando una   situación de inconstitucionalidad. Algunos autores[216] reconocen que en el   silencio legislativo existe una norma implícita que puede ser objeto de control   jurídico. El que el Congreso no hubiera diseñado los mecanismos procesales   conducentes para el control de la pretericiones inconstitucionales no puede   constituirse en un obstáculo insalvable, porque paradójicamente llevaría a hacer   depender la solución del problema de quien lo genera, de quien no ha actuado[217].    

Es razonable además esperar del juez de   constitucionalidad un “activismo prudente y equilibrado”, que sin generar   un desborde de su marco competencial, tampoco lo conduzca a incumplir la   exigencia axial  en punto a garantizar los mandatos constitucionales. Bien   expone el texto en cita que: “La Constitución no es poesía o mera retórica,   sino por el contrario, contenido normativo con vocación de operatividad”[218]. Siguiendo a   Franz Wessel[219]  las modalidades más difundidas son la absoluta (total) y relativa (parcial).   Esta última se presenta cuando se ha sancionado un dispositivo legislativo pero   de modo ineficiente, “excluyendo arbitrariamente de su cobertura a   determinados grupos o personas y violando así el principio de igualdad” o en   otros el debido proceso. Es decir, se está ante el supuesto de insuficiencia de   desarrollo de una disposición constitucional o actividad deficiente del   legislador[220].   Para Miranda la omisión legislativa relativa consiste en la falta de   cumplimiento del mandato constitucional en cuanto a alguno de sus aspectos o de   sus destinatarios[221].    

Una decisión de la CSJN argentina del 24   de abril de 2012[222]  ilustra este punto. Respecto de los derechos fundamentales (ej, vivienda digna)   manifestó que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado, con las   características siguientes: i) no son meras declaraciones sino normas jurídicas   operativas con vocación de efectividad; ii) esa operatividad tiene un carácter   derivado, no directo; y iii) están sujetas al control de razonabilidad por el   poder judicial, que significa que “sin perjuicio de las decisiones políticas   discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables   para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema   vulnerabilidad”. De tal modo que la efectividad de las normas   constitucionales es una de las preocupaciones acuciantes de la doctrina de la   inconstitucionalidad por omisión[223].    

Entonces, la omisión relativa que hace   viable el estudio de constitucionalidad es aquella cuyos efectos y textura son   constitucionalmente relevantes y no concretan de manera completa un determinado   imperativo constitucional. La solución por el órgano jurisdiccional parte de la   complementación de la norma desigual para graduarla equitativamente con la   finalidad de restablecer la igualdad, pudiendo prevalerse de las sentencias   aditivas[224].    

7.2. La jurisprudencia constitucional.   La Corte ha adoptado algunas determinaciones sobre normas tributarias en las   cuales ha encontrado configurada omisiones legislativas relativas por violación   del derecho a la igualdad, entre otros, para cuya solución se ha valido de las   sentencias integradoras.  Pueden destacarse las siguientes:    

i) En la sentencia C-586 de 2014[225] se examinó la   incursión en una omisión legislativa relativa por violación del derecho a la   igualdad, entre otros[226],   al definir los sujetos exentos de un tributo (cuota de compensación militar),   sin incluir a los jóvenes que se encuentran bajo la custodia del ICBF. Esta   Corporación empezó reiterando su jurisprudencia sobre los presupuestos que deben   verificarse a efectos de declarar la inconstitucionalidad por silencios   parciales del legislador:    

“i) La   existencia de una norma frente a la cual se predique la omisión; ii) la norma   acusada debe excluir un ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica   que a partir de un análisis inicial o de una visión global de su contenido,   permita concluir que su consagración normativa resulta esencial e indispensable   para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; iii) que la omisión   en tal norma excluya de sus consecuencias aquellos casos que, por ser   asimilables, deberían subsumirse dentro de su presupuesto fáctico; iv) que dicha   exclusión no obedezca a una razón objetiva y suficiente; v) que al carecer de   una razón objetiva y suficiente, la omisión produzca una desigualdad   injustificada entre los casos que están y los que no están sujetos a las   consecuencias previstas por la norma y; vi) que la omisión implique el   incumplimiento de un deber constitucional del legislador[227]”.    

Seguidamente   determinó si la Corte era competente para subsanar omisiones legislativas   parciales, que por tratarse de beneficios tributarios ha reconocido la validez   de proferir sentencias integradoras:    

“El recuento permite concluir que: (i) la Corte Constitucional es   competente para efectuar control constitucional sobre las omisiones   legislativas, siempre que estas no sean absolutas sino relativas; (ii) la   procedencia de esta modalidad de control está sujeta a que el demandante   satisfaga unas cargas argumentativas específicas, orientadas a poner en   evidencia este tipo de omisión y mostrar su manifiesta contrariedad con el orden   constitucional; (iii) al momento de establecer el remedio para una   inconstitucionalidad por omisión relativa del legislador se plantea una tensión   entre la competencia de la Corte para garantizar la supremacía y efectividad de   los principios constitucionales y la competencia reguladora que, en democracia,   corresponde en primer lugar al órgano legislativo; (iv) tratándose de normas en   las que el legislador establece un beneficio tributario para algunos sujetos,   omitiendo a otros que deberían recibir el mismo trato en atención a exigencias   de igualdad, equidad y justicia tributaria, la Corte ha reconocido su   competencia para proferir sentencias integradoras que extiendan el beneficio   previsto en la norma demandada a los sujetos que fueron indebidamente   excluidos”.    

Al resolver el asunto este Tribunal   determinó la existencia de la omisión endilgada “al no incluir   dentro de los beneficiarios con la exención del pago de la cuota de compensación   militar a los jóvenes en situación de adoptabilidad que se encuentran bajo el   cuidado y protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Dicha   omisión contraría la Constitución por cuanto desatiende mandatos específicos   dirigidos al legislador, derivados de los principios de igualdad (…), equidad y   progresividad tributaria (…) y los que ordenan dispensar especial protección a   los menores de edad, en particular a aquellos que se encuentran en situación más   vulnerable, como es el caso de los jóvenes que carecen de una familia”. Como   había sucedido en anteriores oportunidades en el tratamiento de beneficios   tributarios “la Corte Constitucional es competente para subsanar a   través de una sentencia integradora, por lo que procede a declarar exequible el   artículo 6º de la Ley 1184 de 2008, en el entendido que los jóvenes que se   encuentren bajo el cuidado del ICBF y que sean eximidos de prestar el servicio   militar, también quedarán exentos del pago de la cuota de compensación militar y   de los costos de expedición de la libreta militar. Para tal efecto, los   beneficiarios deberán aportar copia de la resolución de declaratoria de   adoptabilidad y la certificación en la que se haga constar su inclusión en el   Listado Censal”.    

ii) En la sentencia C-837 de 2013[228] esta Corporación   valoró si se incurre en una omisión legislativa relativa por tratamiento   discriminatorio injustificado (igualdad y equidad tributaria), cuando la ley   demandada excluye de sus beneficios, particularmente de índole fiscal, a la   prensa digital y escrita, brindándolos de forma específica a algunos impresos   propios de la industria editorial. La Corte al resolver el asunto reiteró los   criterios cuando queda entredicha la constitucionalidad de los beneficios   tributarios: “(i) efectivamente concurra una norma legal que disponga el   tratamiento tributario diferenciado; (ii) la exención tributaria no se predica   de determinados sujetos o hechos generadores que prima facie guardan analogía   fáctica con los sujetos o hechos que sí ostentan el beneficio fiscal.  (…);   (iii) no concurra una razón suficiente para la mencionada exclusión, esto es,   que tanto uno como otro fenómeno sean económica o jurídicamente asimilables y,   además, no se evidencie el cumplimiento de ningún fin esencial del Estado que   sustente el trato diferente; (iv) la comprobación acerca de una discriminación   injustificada contra una persona, o bien la vulneración de alguno de sus   derechos fundamentales, en razón de la exclusión; y (v) la existencia de un   mandato constitucional específico que ordene incluir a los sujetos o hechos   generadores como beneficiarios del tratamiento tributario más beneficioso”.    

iii)  En la sentencia C-291 de 2015[229] la Corte expuso que la   determinación de la base gravable del impuesto sobre la renta para la equidad   (CREE), efectuada por el artículo 22 de la Ley 1607 de 2012[230], incurrió en una   omisión legislativa relativa por no haber incluido la posibilidad de descontar   la compensación de pérdidas fiscales con rentas líquidas obtenidas en años   posteriores. Dicha omisión resulta contraria a la Carta Política porque viola el   principio de equidad tributaria en su dimensión vertical, que no era razonable   ni proporcionado. La exclusión de ese descuento afectó gravemente un principio   constitucional sin beneficiar a otro, generó rasgos confiscatorios en el   gravamen e impactó el sistema tributario con su carácter regresivo. No obstante,   ante los efectos inconstitucionales que podrían generarse con una declaratoria   de inexequibilidad simple, esta Corporación adoptó un fallo integrador en el que   incluye la compensación de pérdidas fiscales con rentas líquidas obtenidas en   años posteriores como parte de la definición de la base gravable del CREE.    

iv) En la sentencia C-173 de 2010[231] la Corte evaluó si la   no exclusión de las leches de crecimiento que son necesarias para los menores   como las otras (leches maternizadas) para la alimentación, resultan contrarias a   la igualdad, la alimentación equilibrada y el acceso de personas de menores   ingresos, al estar gravadas con el IVA (impuesto indirecto sobre los bienes   básicos de consumo) mientras que las demás se encuentran exentas del mismo.   Aunque se declaró la exequibilidad de las disposiciones impugnadas, pudo   concluirse que:    

“a. La jurisprudencia ha establecido que si el legislador grava   indiscriminadamente todos los bienes y servicios, afecta a sectores muy amplios   de la población en aspectos vitales de sus necesidades básicas[232]. b. La   Corte ha considerado que no se ajustan a la Constitución aquellas normas legales   que prevén exenciones que no responden a un criterio objetivo de diferenciación   y que por lo tanto resultan discriminatorias[233]. c. Cuando el legislador no concede una exención a un bien o   servicio que en principio es igual o similar a otro que sí resulta exento, la   Corte ´debe precisar si la exclusión del mencionado beneficio tiene una   razón de ser que la haga admisible. De lo contrario, será patente la violación   del principio de igualdad en la carga tributaria´[234]. d. El   Estado no puede, ´al ejercer la potestad tributaria, pasar por alto si está   creando tributos que ineludible y manifiestamente impliquen traspasar el límite   inferior constitucionalmente establecido para garantizar la supervivencia digna   de la persona´[235].    

e. ´El derecho fundamental al mínimo vital,   concretamente en lo que se refiere a las condiciones materiales básicas e   indispensables para asegurar una supervivencia digna y autónoma, constituye un   límite al poder impositivo del Estado y un mandato que orienta la intervención   del Estado en la economía´[236].   f. El derecho al mínimo vital exige analizar si quien no dispone de los recursos   materiales necesarios para subsistir digna y autónomamente puede ser sujeto de   ciertas cargas fiscales que ineludible y manifiestamente agraven su situación de   penuria[237].   g. Cuando hay tarifas diferenciales respecto del IVA, las más altas deben   reservarse para productos que no puedan clasificarse como de consumo básico, a   fin de hacer efectivo, en este impuesto indirecto, el principio de progresividad   tributaria[238].    h. Los principios constitucionales que presiden la potestad impositiva del   Estado constituyen parámetros para determinar la legitimidad del sistema   tributario en su conjunto y no de un impuesto en particular[239], lo cual   no impide que se juzgue una norma en cuanto a sus implicaciones para el sistema[240]”.    

En consecuencia, cuando el legislador no   concede una exención a un bien o servicio que en principio es igual o similar a   otro que sí resulta exento, la Corte “debe precisar si la   exclusión del mencionado beneficio tiene una razón de ser que la haga admisible.   De lo contrario, será patente la violación del principio de igualdad en la carga   tributaria”[241].   Así  mismo, el derecho fundamental al mínimo vital, en lo que se refiere a   las condiciones materiales básicas e indispensables para asegurar la   supervivencia digna y autónoma, “constituye un límite al poder impositivo del   Estado y un mandato que orienta la intervención del Estado en la economía”[242].    

v) En otra decisión, C-875 de 2005[243] se abordó la   existencia de una omisión legislativa relativa por excluir injustificadamente de   los beneficios tributarios[244]  a los compañeros (as) permanentes, vulnerando los artículos 13 y 42 del Texto   Superior. La Corte encontró configurado los presupuestos cuando se endilga al   legislador un silencio parcial por desconocimiento de la igualdad familiar,   declarando la exequibilidad de las normas acusadas en el entendido que deben ser   también aplicables respecto de la sociedad patrimonial entre compañeros o   compañeras permanentes que reúnan esa condición conforme a la ley vigente[245].    

En conclusión, tratándose de normas en   las cuales el legislador establece un beneficio tributario para algunos pero   omite a otros que deben recibir el mismo tratamiento atendiendo los principios   de igualdad, equidad y justicia tributaria, esta Corporación ha ratificado su   competencia para adoptar decisiones integradoras que extiendan el beneficio a   los sujetos que resultaron indebidamente excluidos.       

8.  El asunto sub examine.   Constitucionalidad condicionada de la norma acusada    

8.1. Expone el accionante que al   establecerse como hecho generador del impuesto nacional al consumo, “los   servicios de alimentación bajo contrato”, cuya tarifa se fija en un 8%, se   vulneran los artículos 1º, 2º, 13, 44, 46, 47 y 363 de la Constitución. La   pretensión está dada en que la creación del impuesto se cumplió de manera   generalizada, sin excluir de su contenido los contratos celebrados por entidades   del Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social, y si bien   el parágrafo 3 previó algunas exclusiones (ej. a nivel territorial: Amazonas y   San Andrés, Providencia y Santa Catalina), no se extendió a los alimentos   contratados por entidades, como la Secretaría Distrital de Integración Social de   Bogotá, a favor de los sectores vulnerables de la población.    

También alega la existencia de un   tratamiento diferenciado por el legislador entre aquellas personas con   posibilidad de consumo suficiente para la adquisición de bienes y servicios   suntuarios, y quienes ni siquiera pueden atender los gastos congruos para su   subsistencia (requieren de acciones afirmativas). Desigualdad negativa que se   expresa al legislarse de manera similar para restaurantes, bares y locales   comerciales, y las instituciones estatales que cumplen funciones de protección   comunitaria.    

Cuestiona que en la exposición de motivos   de la Ley 1607 de 2012 se hubiere alegado como fundamento de la medida   legislativa una finalidad de índole presupuestal, como es la sostenibilidad   fiscal. Además, señala que para el caso del impuesto sobre las ventas (IVA) sí   se contemplan exclusiones para los servicios de alimentación contratados con   recursos públicos y destinados a la asistencia social (art. 476 num. 19,   Estatuto Tributario).      

La mayoría de las intervenciones solicitan la   exequibilidad condicionada a la exclusión de los servicios de alimentación   contratados con recursos públicos y destinados a la asistencia social[246].   Otros encuentran exequible la disposición de manera pura y simple al hacer parte   de la potestad de configuración legislativa, además que el sujeto pasivo vendría   a ser a quien se le adjudicó el contrato[247].   La Procuraduría acompaña esta posición final bajo el principio de eficiencia   tributaria al haberse permitido su deducción del impuesto sobre la renta.    

8.2  La Corte considera que el   aparte normativo impugnado desconoce la filosofía que inspira la forma   organizativa de Estado social de derecho, particularmente la efectividad de los   principios y derechos como la alimentación y el mínimo vital de la población   vulnerable, el principio de progresividad de los derechos sociales, así como los   principios de igualdad, equidad y justicia del sistema tributario, toda vez que   el impuesto nacional al consumo gravó indiscriminadamente los servicios de   alimentación bajo contrato, sin excluir expresamente a ciertos sectores   vulnerables de la población. Tampoco se halla dentro del debate de la Ley 1607   de 2012 motivo válido suficiente para que el Congreso no hubiere excepcionado   del impuesto al consumo a los demás sujetos sin capacidad contributiva.          

El artículo 71 de la Ley 1607 de 2012[248], que creó el impuesto   nacional al consumo a partir del 1 de enero de 2013, estableció expresamente   como hecho generador la prestación o venta al consumidor final o la   importación por el consumidor final de bienes y servicios. Impuesto que   se causa al momento de la entrega material del bien, la prestación del   servicio o la expedición de la cuenta de cobro, factura o documento   equivalente por parte del responsable al consumidor final, entre otros.    

Según se ha explicado, el hecho generador   de este impuesto indirecto lo constituye el consumo de un producto específico   con independencia de quien ejecute el acto gravado, que ha llevado a catalogarlo   como impersonal. Ello hace que el legislador no distinga entre la capacidad   contributiva de los distintos sujetos bajo una forma de presunción de capacidad.   Así, se han generado dos tipos de contribuyentes: el de iure  (deudor legal) y el de facto (consumidor final).    

La Constitución estableció que el   Gobierno (nacional, departamental, distrital o municipal) podrá, con recursos de   los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin   ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas y actividades   de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de   desarrollo (art. 355). Así, en materia de prestación del servicio de educación   la Ley 715 de 2001[249]  contempló los programas de alimentación escolar.    

Por su parte, la Ley 80 de 1993, con sus   modificaciones y reglamentaciones, contiene el estatuto general de   contratación de la administración pública, estableciendo en términos generales   la existencia de dos partes: una, las entidades requirentes de bienes y   servicios, y otra las entidades, empresas o personas interesadas en proveerlos.   Los particulares tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las   entidades estatales que habrán de colaborar en el logro de sus fines y cumplir   una función social que implica obligaciones[250].    

El contrato constituye el medio para la realización de   la venta o la prestación del servicio, que puede cobijar actividades como: i)   contratar a una persona independiente para la preparación de alimentos, poniendo   el contratante los insumos, que constituye una prestación del servicio; ii)   contratar a una empresa para el suministro y preparación de alimentos, que   constituye una venta; y iii) contratar el servicio de restaurante, evento en el   cual se está ante un servicio[251].      

En los impuestos indirectos, como el de consumo, la   Corte ha sostenido que el sujeto pasivo de iure como   responsable jurídico del impuesto traslada integralmente el peso del gravamen   al consumidor final, que es el sujeto pasivo de facto o   socioeconómico del impuesto. De ahí que para la Corte la solicitud de   exequibilidad pura y simple de la expresión acusada formulada por algunos   intervinientes[252]  ocasiona en la práctica que resulten gravados los recursos públicos que las   entidades de asistencia social destinan a la compra de alimentos por   contratación, con la consecuencia de disminuir el monto efectivo destinado a   cubrir las necesidades básicas de la población vulnerable, dado que están   gravados a una tarifa del 8%, que encarece el servicio.    

Los programas de asistencia social alimentaria   desarrollados por entidades del Estado vendrían a perder capacidad de   ampliación, al establecerse un tributo que termina incrementando el valor de los   contratos de prestación del servicio de alimentación. Acarrea para el Estado y   sus instituciones el aumento injustificado en los gastos de inversión destinados   a dichos programas, que generan disminución de la cobertura.    

Ello indefectiblemente incide en última instancia sobre   el consumidor final, afectando indiscriminada e irremediablemente a grupos   amplios de la población de bajos recursos en aspectos vitales como la   alimentación y su subsistencia. No está en discusión que los participantes del   servicio social de los comedores comunitarios no son sujetos gravables del   impuesto al consumo, sino que por sus especiales condiciones de vulnerabilidad   reciben los beneficios del servicio social que presta el Estado a través de la   disposición de los recursos indispensables, que al gravarse en el proceso de   contratación alimentaria repercute desfavorablemente en su cobertura[253].    

8.3. Del contexto general en que se   inscribe la Ley 1607 de 2012 pudo apreciarse que el legislador estableció   algunas exclusiones del impuesto nacional al consumo, como acaeció   respecto a: i) los departamentos del Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa   Catalina; ii) determinados vehículos usados y vehículos automóviles; y iii) los   servicios de restaurante y cafetería prestados por establecimientos de   educación, así como servicios de alimentación institucional o alimentación a   empresas bajo contrato catering. Además, el Decreto reglamentario 1794 de 2013   (art. 30) señala que los servicios de restaurante y bar prestados por   fundaciones y corporaciones se encuentran gravados con el impuesto al consumo.   Es relevante indicar que este impuesto constituye para el comprador un costo   deducible del impuesto sobre la renta como mayor valor del bien o servicio   adquirido. Por último, no genera impuestos descontables en el IVA.     

Atendiendo su concurrencia e   independencia con el IVA, se destacó también las exclusiones predicadas   de este último gravamen: i) los departamentos del Amazonas y San Andrés,   Providencia y Santa Catalina; ii) servicios prestados por establecimientos de   educación: restaurante, cafetería y transporte; iii) servicios de alimentación,   contratados con recursos públicos y destinados al sistema penitenciario, de   asistencia social y de escuelas de educación pública; y iv) tratándose de   establecimiento de comercio para expendio de comidas y bebidas preparadas en   restaurante, cafeterías, autoservicios, heladerías, fruterías, pastelerías y   panaderías, los servicios de alimentación bajo contrato, y el expendio de   comidas y bebidas alcohólicas, se entiende que la venta se hace como servicio   excluido  del impuesto sobre las ventas y está sujeta al impuesto al   consumo. Los servicios de alimentación institucional o alimentación a empresas,   prestados bajo contrato (catering), están gravados a la tarifa general del   impuesto sobre las ventas.    

Una primera aproximación entre las   exclusiones previstas por el legislador para el impuesto al consumo y para el   IVA, con independencia de su complementariedad, permite afirmar que este último   establece mayores exclusiones que las determinadas para el primero, al   excepcionar expresamente, por ejemplo, los demás servicios de alimentación   contratados con recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social,   al sistema penitenciario y a las escuelas de educación pública, que es lo que   precisamente echa de menos el accionante.    

Las inquietudes que pudieran   generarse en orden a establecer si realmente se encuentran excluidos del   impuesto al consumo los contratos de alimentación celebrados con recursos   públicos y destinados a la asistencia social[254],   no vienen a desestimar para la Corte que no se hubieran excluido expresamente   por el legislador todos los programas de alimentación públicos[255].    

8.4. El legislador, al crear obligaciones   tributarias y determinar las exclusiones y demás beneficios, debe tomar en   consideración los límites que le imparten la Constitución y los tratados   internacionales de derechos humanos. El Estado social de derecho impone   asegurar condiciones indispensables de subsistencia digna y equitativa,   especialmente respecto de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad,   en virtud de los principios de igualdad, solidaridad, dignidad humana y trabajo.   El derecho a un nivel de vida digna para sí y la familia comprende la   alimentación adecuada y nutricional, bajo contenidos de disponibilidad y   accesibilidad. Impone para el Estado obligaciones de respetar, proteger y   garantizar de manera efectiva. El Gobierno y el Congreso no pueden ser   indiferentes a ciertos sectores de la población por sus condiciones sociales,   económicas o de discapacidad, en aras de estimular el mejoramiento progresivo de   las condiciones materiales de existencia.    

Según se ha podido establecer, la Ley   1607 de 2012 creó el impuesto nacional al consumo que se consagró en el capítulo   del impuesto sobre las ventas (IVA), en algunos eventos con carácter   complementario y en otros conservando su independencia. De los antecedentes   legislativos no se desprende justificación constitucional alguna a no haber   consagrado expresamente la exclusión de la alimentación bajo contrato celebrado   con recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social[256].    

De la exposición de motivos que dio lugar   a la Ley 1607 de 2012 se deduce que: i) el marco general de la ley radica en la   generación de empleo y reducción de la desigualdad para mejorar la distribución   de la carga tributaria, favoreciendo la inclusión de la población más vulnerable   a la economía formal; ii) el IVA en Colombia es regresivo a pesar de las   exenciones tributarias de bienes de la canasta básica de los hogares de bajos   ingresos y de hecho el gasto tributario (exclusiones y exenciones de bienes de   consumo básico o preferente) se concentra en los hogares de mayores ingresos;   iii) la reforma a operar sobre el IVA busca desterrar presiones de los grupos de   interés que han logrado exclusiones, exenciones y tratamientos diferenciales que   generan distorsiones; iv) el esquema actual del IVA implica multiplicidad de   tratamientos (excluidos, exentos y gravados) y alta dispersión de tarifas   diferenciales, por lo que se busca la equidad, limpieza y simplificación; v) la   creación del impuesto al consumo atiende la exclusión del servicios de   restaurante y bares del impuesto sobre las ventas, persiguiendo facilitar el   cumplimiento de las obligaciones tributarias y disminuir el alto nivel de   evasión del sector; y vi) se pretende corregir inequidades tarifarias y   procedimentales del impuesto sobre las ventas y crear un impuesto selectivo al   consumo.    

En esa medida, para guardar coherencia   con lo pretendido al presentarse el proyecto de ley, se imponía sobre el   legislador tributario, tal como se hizo respecto de otros bienes y servicios[257], excepcionar también   de manera expresa o de manera integral la alimentación contratada con recursos   públicos y dirigidos a programas de asistencia social[258], toda vez que i) se   acompasaban con los objetivos de la ley aprobada,  ii) por su   reconocimiento constitucional los recursos a recaudar hacen parte del Estado y   los entes territoriales, y iii) no se cumplían las características de los bienes   a gravar.    

Lo primero, al existir una finalidad   constitucional de hacer más igualitaria, justa y equitativa la distribución de   la carga tributaria, y de controlar la evasión en el sector de alimentos y   bebidas. Lo segundo, por cuanto el dinero que busca recaudarse por esta vía hace   parte de las arcas del Estado, alcanzando una redistribución de ingresos   públicos en los niveles local y nacional, no presentándose un aumento efectivo   del recaudo público. Lo tercero, porque la alimentación bajo contrato celebrado   con recursos estatales y destinados a la asistencia social no son bienes   suntuarios, ni de aquellos que generan externalidades negativas (restaurantes,   bares y locales comerciales), sino que pretenden satisfacer las necesidades   básicas de quienes no tienen recursos o no pueden asegurarse la alimentación.    

Tampoco es posible evidenciar que se   hubiere sido debatido este punto con la rigurosidad requerida, en orden a   cumplir los fines esenciales del Estado como la efectividad de los principios y   derechos constitucionales, como el artículo 13 (igualdad real y efectiva,   medidas a favor de grupos discriminados y marginados, personas en debilidad   manifiesta por su condición económica, física o mental), 43 (subsidio   alimentario para mujer embarazada y después del parto), 44 (alimentación   equilibrada de los menores de edad), 46 (subsidio alimentario en caso de   indigencia para mayores adultos y habitantes de la calle), 47 (política de   previsión, rehabilitación e integración para personas en condición de   discapacidad) y 334 (asegurar a las personas de menores ingresos acceso efectivo   a los bienes y servicios básicos).    

8.5. Un enfoque centrado en el   derecho a la igualdad y los principios de equidad y justicia del sistema   tributario lleva a la Corte a determinar sin ambages que las excepciones del   impuesto al consumo que se dieron a nivel de algunos bienes y servicios[259], que no se   predicaron de otros como los alimentos contratados con recursos públicos y   destinados a la asistencia social[260],   desconocieron tales mandatos constitucionales al no haberlo reconocido el   legislador como una exclusión tributaria.    

El legislador puede conceder beneficios tributarios pero dicho poder   implica que lo realice equilibrando las cargas tributarias, que corresponde al   concepto de justicia distributiva. La Corte ha declarado la   inexequibilidad de ciertas normas relativas al IVA cuando conceden beneficios a   un universo de contribuyentes al tiempo que lo niegan a otros que se encuentran   en igualdad de condiciones[261].  Toda beneficio tributario debe distinguir entre los sujetos   pasivos excluyendo a unos y exceptuando a otros, no obstante, la ruptura del   equilibrio constitucional se presenta cuando al otorgarse ciertas exclusiones no   se atiende otras similares o incluso distintas pero que ameritan   constitucionalmente su atención y garantía.    

El legislador acudió a la exclusión del impuesto al consumo respecto de varias   situaciones: i) las que presentan los departamentos de San Andrés, Providencia y   Santa Catalina, y el Amazonas; ii) los servicios de restaurante y cafetería   prestados por establecimientos de educación; y iii) los servicios de   alimentación institucional o alimentación a empresas, prestados bajo contrato   catering, entre otras. No obstante, no quedaron incluidos con carácter de   exclusiones tributarias la generalidad de los servicios como la alimentación   bajo contrato celebrado con recursos públicos y destinados al sistema de   asistencia social, verbi gratia, los comedores comunitarios para menores   de edad, adultos mayores, habitantes de la calle, et.; centros de atención para   personas con discapacidad; centros penitenciarios; entre otros.     

No se atendió el principio   de homogeneidad según el cual toda exclusión se aplique   por igual a los contribuyentes que se encuentren en el mismo supuesto de hecho,   sin distinciones injustificadas, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad y   el principio de equidad tributaria[262]. En la sentencia C-168 de 2014 se señaló: “cosa distinta ocurre   con la asignación de beneficios tributarios, pues en este caso, por tratase de   un asunto sustancial, cuando el legislador establece una exención, una deducción   o una exclusión a un grupo de contribuyentes en virtud de una condición   específica que otro grupo también comparte, el beneficio debe extenderse a tales   sujetos, y las restricciones a las ventajas tributarias que establecen un trato   diferenciado entre sus destinatarios, debe obedecer a un criterio válido de   diferenciación, y la medida debe guardar correspondencia con tal criterio”.    

La Corte no desconoce que algunas exclusiones o   beneficios fiscales tengan una justificación atendible y puedan adoptarse como   en efecto se presentó. Lo que quiere significar es que sólo pueden introducirse   como instrumentos dirigidos a configurar materialmente la carga tributaria de   manera técnica, justa y equitativa[263].    

En el presente asunto, se advierte que la medida   legislativa de exclusión tributaria involucra un tratamiento desventajoso y   gravoso que sacrifica significativamente los derechos de los demás grupos de   personas merecedoras de programas públicos alimentarios, constituyendo un trato   diferenciado negativo que se torna discriminatorio sin que exista un criterio   razonable que lo justifique. Como lo explicó esta Corporación en la sentencia   C-776 de 2003: “el ejercicio de la potestad impositiva del   Estado no puede estar encaminado ni tener el claro significado de empujar a los   estratos bajos hacia la pobreza y a los pobres hacia la indigencia, ni   mantenerlos debajo de tales niveles, habida cuenta de la insuficiencia de   medidas de gasto social efectivas que compensen la afectación del mínimo vital   de las personas más necesitadas. Como se recordó, la Corte ha señalado desde sus   primeras sentencias que corresponde al legislador velar por la “efectiva   idoneidad” de los sujetos obligados por las normas tributarias, de tal manera   que no se impongan cargas sobre personas cuyo nivel de ingresos “se agota en la   satisfacción de sus necesidades vitales mínimas”[264].   En efecto, las normas tributarias no pueden “poner en grave riesgo a personas de   bajos recursos”[265],   dada su precaria capacidad contributiva que no puede ser equiparada a su   capacidad adquisitiva”.    

La mencionada decisión respecto del caso que examinaba[266] concluyó que “cuando se extiende la base del IVA para gravar   bienes y servicios, que antes habían sido excluidos para promover la igualdad   real y efectiva (art. 13 de la C.P.) en un Estado Social de Derecho (art. 1° de   la C.P.), el legislador tributario vulnera los principios de progresividad y   equidad que rigen el sistema tributario (art. 363 de la C.P. y art. 95-9 de la   C.P.), interpretados en consonancia con el derecho fundamental al mínimo vital   (arts. 1° y 13 de la C.P. en concordancia con el artículo 334 C.P.), si (i) de   manera indiscriminada, sin el mínimo de deliberación pública en el seno del   Congreso exigido por el respeto al principio de no tributación sin   representación, se modifica un sistema tributario, (ii) con graves falencias   tanto en el lado de los ingresos provenientes de tributos con diseño progresivo   como (iii) en el lado del gasto encaminado a cumplir fines redistributivos, (iv)   mediante la ampliación de la base del IVA a todos los bienes y servicios de   primera necesidad (v) de los cuales depende ineludiblemente el goce efectivo del   derecho al mínimo vital de un amplio sector de la población del país, dadas las   insuficiencias de la red de protección social”.    

Tampoco existen elementos que   evidencien la existencia de medidas estatales por medio de las cuales se   compense la afectación concreta que supone la imposición de las cargas   contenidas en la norma acusada. Pareciera más bien una medida regresiva, toda   vez que para el IVA, según pudo verificarse en esta decisión, sí están previstas   las exclusiones que se echan de menos en el impuesto al consumo, lo cual   llevaría a afirmar la existencia de una medida regresiva frente al nivel de   protección constitucional alcanzado.    

8.6. Ahora bien, la Corte también   encuentra configurada la omisión legislativa relativa por violación del derecho   a la igualdad y con ello del deber de asegurar respecto de las personas de   menores ingresos el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (arts. 13 y   334 superiores).    

Como lo ha expuesto la Corte, la preterición inconstitucional se   presenta cuando el legislador al regular una materia omite referirse a una   hipótesis que viene exigida por la Constitución. El precepto incompleto excluye   de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que por ser asimilables tendrían   que estar contenidos en él u omite incluir un ingrediente o condición que   resulta esencial para armonizarlo con la Constitución, pudiendo resultar el   incumplimiento de un deber específico impuesto por el Constituyente o un   desigualdad negativa para los casos excluidos de la regulación legal. También   puede presentarse una falta de regulación normativa en torno a materias sobre las cuales tiene una específica obligación de hacer   constitucionalmente[267]. De suerte que el poder impositivo implica que atendiendo   circunstancias de orden fiscal o extrafiscal el legislador esté obligado a   establecer algunos beneficios para fomentar determinados sectores de la economía   o equilibrar las cargas tributarias, siempre que dicha medida se encuentre   debidamente justificada[268].     

Aplicando la metodología para   determinar la existencia de una omisión legislativa relativa se observa que se   cumplen tales presupuestos, como pasa a explicarse a continuación.    

(i) La existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo. La disposición legal de la cual se predica el cargo de   inconstitucionalidad es el artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el   artículo 512-1 del Estatuto Tributario. Específicamente, se acusa del numeral 3   la expresión “los servicios de alimentación bajo contrato”, que queda   gravado con el impuesto nacional al consumo. De igual modo, como se ha podido   explicar, la Ley 1607 de 2012 contempló varias   exclusiones: i) departamentos del Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa   Catalina; ii) determinados bienes como vehículos usados y vehículos automóviles;   y iii) servicios de restaurante y cafetería prestados por los establecimiento de   educación, así como servicios de alimentación institucional o alimentación a   empresas, prestado bajo contrato (catering).    

(ii) Que la norma omita incluir un   ingrediente o condición que resulta esencial para armonizar el texto legal con   la Constitución. La exclusión tributaria se dio para determinados bienes y   servicios, sin incluir otros como la alimentación bajo contrato celebrado   con recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social, prestados   por ejemplo a través de los comedores comunitarios para sujetos en situación de   desprotección como menores de edad, adultos mayores, habitantes de la calle,   etc.; centros de atención para personas con discapacidad; y centros   penitenciarios; entre otros. En esa medida, el legislador al asignar un   beneficio tributario a un grupo de personas en virtud de una condición   específica que otro grupo en principio también comparte, ante la omisión de   brindar un tratamiento homogéneo, debió ampliar a estos últimos los mismos   beneficios so pena de desconocer la igualdad y la equidad tributaria, según se   ha explicado.      

(iii) Que la exclusión de los casos o   ingredientes carezca de un principio de razón suficiente. Observados los   antecedentes legislativos pudo determinarse la ausencia de razones que   justifiquen no haber excluido la alimentación por contrato   que hace parte de los programas públicos encaminados a poblaciones vulnerables.   No fue factible evidenciar que este asunto hubiere sido debatido con la hondura   y rigurosidad requerida.    

(iv) La generación de una situación de desigualdad negativa respecto   de los grupos excluidos. La medida   legislativa de exclusión tributaria involucra un tratamiento discriminatorio que   sacrifica sustancialmente los derechos de los demás grupos de personas   merecedoras de programas públicos alimentarios, constituyendo un trato   diferenciado negativo sin un criterio razonable que lo justifique.    

(v) La existencia   de un mandato constitucional específico que obligue al legislador a contemplar   los grupos o ingredientes excluidos. Los deberes   constitucionales desconocidos están dados en promover la igualdad real y   efectiva, y adoptar las medidas en favor de los grupos discriminados o   marginados (art. 13 superior) y la progresividad de los derechos que asegure a   todas las personas y en particular a las de menores ingresos que tengan acceso   efectivo al conjunto de bienes y servicios básicos (art. 334 superior).    

8.7. Tratándose de programas de   alimentación bajo contrato celebrados con recursos públicos y destinados a la   asistencia social, la Corte llama la atención del Estado y sus instituciones con   la finalidad de que garanticen la prestación oportuna, adecuada y efectiva de   tales servicios, en orden a la consecución de una buena gobernanza y la   ejecución de una política pública clara, transparente y sería, que proscriba   todo acto de corrupción o ineficiencia. La Procuraduría General de la Nación, la   Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, dentro   del ámbito de sus competencias, deben cumplir una función preventiva y   sancionatoria permanente y rigurosa respecto de las conductas que se desplieguen   en sentido opuesto a lo ordenado por la Constitución.    

8.8. En suma, se ha podido establecer por la Corte que   el legislador al no haber incluido la alimentación bajo contrato celebrado con   recursos públicos y destinados al sistema de asistencia social, dentro de los   bienes y servicios excluidos del impuesto al consumo, desconoció varios deberes   específicos impuestos por el Constituyente de 1991, que acarreó una desigualdad   negativa sin que hubiera mediado una justificación suficiente para tal proceder.   Como se recogió y ha ocurrido en varias oportunidades en el tratamiento de   beneficios tributarios, la Corte es competente para subsanar a través de una   sentencia integradora la omisión legislativa relativa endilgada, por lo que   procederá a declarar la exequibilidad condicionada de la expresión acusada.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena   de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo   examinado, la expresión: “los   servicios de alimentación bajo contrato”, contenida en el numeral 3 del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que se   exceptúan del impuesto nacional al consumo los celebrados por instituciones del   Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese al   Gobierno, publíquese y cúmplase.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con salvamento de voto    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

A LA SENTENCIA   C-209/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE   ALIMENTACION CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA   SOCIAL-Vulneración   de la reserva de ley en materia tributaria (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE   ALIMENTACION CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA   SOCIAL-Desconocimiento   de las diferencias existentes entre el Impuesto al Valor Agregado, -IVA- y el   Impuesto Nacional al Consumo -INC- (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DE LEGALIDAD TRIBUTARIA Y LA CREACION PRETORIANA DE EXENCIONES Y   EXCLUSIONES   (Salvamento de voto)    

IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) Y EL IMPUESTO NACIONAL AL CUNSUMO (INC)-Diferencias   (Salvamento de voto)    

Expediente:   D-10885    

Respetuosamente ejerzo mi derecho a   explicar las razones por las que no que  acompañé la decisión que consideró que   el legislador incurrió en una inconstitucionalidad por omisión   legislativa relativa, al no contemplar entre las exenciones al impuesto al   consumo, a los servicios de alimentación contratados por el Estado destinados a   las instituciones de asistencia social. Se trata de una decisión lógica desde el   punto de vista de las finalidades del Estado Social de Derecho y bien   intencionada, ya que pretende ampliar la cobertura de los programas sociales de   alimentación, mediante la creación pretoriana de una exención tributaria. A   pesar de este valioso anhelo que comparto plenamente, considero que la sentencia   de la que me aparto vulnera la reserva de ley en materia tributaria (I) y desconoce las   diferencias existentes entre el Impuesto al Valor Agregado, -IVA- y el Impuesto   Nacional al Consumo -INC- (II).    

I. El principio de legalidad tributaria y   la creación pretoriana de exenciones y exclusiones    

 Muy temprano, en 1215, los ingleses   ganaron una batalla contra la arbitrariedad real al forzar a reconocer, de   manera perentoria, en la Carta Magna, el principio “no taxation   without hepresentation”. La obligatoria participación del   parlamento en el establecimiento de los tributos fue confirmada, en 1628, en la    Petición de derechos elevada por el Parlamento al Rey, luego de que éste   quisiera imponer por la fuerza y bajo amenaza de prisión, impuestos para atender   las necesidades de la Guerra de los treinta años. En la Petición de derechos se   fue aún más Contundente: “no se podrá recaudar ningún impuesto, sin   el consentimiento del Parlamentó”. Por el contrario,   en el Antiguo Régimen francés los impuestos emanaban del rey, quien   discrecionalmente los decretaba o aumentaba su tasa al ritmo de las necesidades   de los gastos. Por ejemplo, para afrontar las necesidades de la guerra contra la   Liga de Augsburgo, Luis XIV decretó en 1695 el impuesto de “capitación”    que debía ser pagado según la riqueza; el “décimo” fue decretado en   1710 por las necesidades financieras ligadas a la guerra de secesión en España.   Pero también en tiempo de paz el decreto de los impuestos era competencia real:   la “ventena” fue decretada en 1750 para solventar la   gran deuda que acosaba las arcas reales. En los albores de la Revolución, otra “ventena”    adicional fue decretada para afrontar las necesidades de la guerra de   independencia de los Estados Unidos, soportada por el Reino de Francia[269]. Los   tribunales de justicia (parlamentos) se opusieron a varios de estos tributos   reales, mediante la negativa a registrar los edictos reales que los contenían,   pero la práctica era irregular. Ya en el siglo XVIII la participación de los   representantes del pueblo en el decreto de los impuestos era considerado un   principio liberal que conquistaba cada vez más adeptos[270]. El   decreto unilateral de impuestos fue, entre otras causas, lo que condujo a la   insurrección popular[271]  que llevó, al término, al establecimiento del principio democrático. Así, la   Constitución francesa de 1791, a pesar de establecer un sistema de monarquía   constitucional, dispuso que era función de la Asamblea Nacional Legislativa   establecer las contribuciones públicas y determinar su naturaleza, cantidad,   duración y modo de recaudo[272];   el rey perdía así su facultad impositiva porque ahora la soberanía “pertenece a la   Nación”[273].    

Esta idea liberal que inspiró los   precedentes citados, no es ajena a nuestra propia historia. Así, el Acta de   Constitución del Estado libre e independiente del Estado del Socorro, de 1810   dispuso en su artículo 2 que “Nadie será molestado en su persona o en   su propiedad sino por la ley”. Por su parte, la Constitución del Estado   de Cundinamarca, de 1811, dispuso: “Al Cuerpo Legislativo corresponde la   facultad de asignar las contribuciones que deben pagarse por el pueblo, el modo   como deberán cobrarse, y los ramos sobre los que deban imponerse (…) 28. Cualquiera persona o corporación   de cualquier clase que sea, no podrá exigir contribuciones públicas por ningún   pretexto, ni aun el de la costumbre anterior o posterior a esta Constitución, a   menos de no estar aprobadas expresamente por el Poder Legislativo; y la persona   o personas, Corporación o Corporaciones que quebranten esta prohibición, serán   castigadas con la pena que la ley les asigne a los concusionarios públicos   {…)”[274]    

No es necesario realizar un recuento   exhaustivo de nuestra historia constitucional, para recabar en el régimen   constitucional vigente. Así, el artículo 338 de la Constitución de 1991,   concordante con el numeral 3 del artículo 287 y con el artículo 294, dispone que “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales   y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales   o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente,   los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas   de los impuestos (…)”. Por su   parte, el numeral 12 del artículo 150 atribuye al Congreso de la República la   competencia para, a través de la ley, “Establecer contribuciones fiscales y,   excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las   condiciones que establezca la ley”. El régimen de la reserva legal en materia   tributaria es aún más completo ya que el inciso 4 del artículo 154 de la   Constitución dispone que los proyectos de ley relativos a los tributos deben   iniciar su trámite en la Cámara de Representantes. Por su parte, el inciso 3 del   artículo 170 confirma que se trata de una competencia reservada al Congreso de   la República y, por lo tanto, la materia tributaria se encuentra excluida tanto   de la realización de referendos, como de la delegación legislativa al Presidente   de la República para legislar mediante un Decreto Ley (inciso 3 del numeral 10   del artículo 150). No obstante, el inciso 3 del artículo 215 autoriza   excepcionalmente al Presidente de la República para crear tributos o modificar   los existentes, durante el Estado de Emergencia, pero sólo de manera   transitoria, ya que dejarán de ser exigibles en la vigencia fiscal siguiente,   salvo que el Congreso de la República los convierta en permanentes. Por último,   el artículo 363 determina el carácter irretroactivo de las leyes tributarias.    

Más allá de la   distribución de competencias en materia tributaria entre la Nación y las   Entidades Territoriales, se trata de una materia reservada a normas positivas de   distinto nivel (solo ley o ley y actos administrativos de las entidades   territoriales) que se predica de la determinación normativa de los extremos   mismos de la obligación tributaria: hecho generador, sujetos, base gravable y   tarifa[275].   Esto quiere decir que la determinación de los desgravámenes, relativos tanto a   exclusiones, es decir, hipótesis no cubiertas por el hecho generador del   tributo, como a exenciones, esto es, de determinación de tarifas cero   para ciertos hechos generadores[276],   también es una competencia reservada a los órganos de representación popular   correspondientes, como se deduce claramente del inciso 2 del artículo 154 de la   Constitución al disponer que “sólo podrán ser dictadas o reformadas por   iniciativa del Gobierno las leyes (…) que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas   nacionales”. Así, por ejemplo, el Decreto Ley 3541 de   1983, expedido con base en la Ley 9 de 1983 de facultades extraordinarias (en   vigencia de la anterior Constitución la que permitía la delegación normativa en   materia tributaria) introdujo una disposición relativa a los bienes que no   causan el impuesto del IVA, en concreto, respecto de bienes de la canasta   familiar. De la misma manera, respecto del impuesto nacional al consumo, las   exclusiones fueron introducidas por el artículo 75 de la Ley 1607 de 2012 y el   parágrafo 3o del artículo 71 de la misma ley. Es por esta razón que   se ha considerado que en materia de exclusiones, exenciones y otros beneficios   tributarios[277],   el legislador cuenta con una amplia discrecionalidad[278].    

El principio de legalidad en materia   tributaria puede justificarse desde diversos ángulos y, derivar de éstos, las   distintas funciones que cumple: se podría tratar de una garantía exigida por el    principio democrático el que, a más de exigir la participación del órgano   representativo[279] del pueblo en la   determinación de las cargas impuestas a los ciudadanos, excluye la   arbitrariedad en el ejercicio del poder[280]. En   este sentido, se constituye en garantía de los ciudadanos frente a la actuación   del poder público el que, para afrontar sus necesidades de financiación deberá   someter la propuesta de tributo al pueblo mismo, a través de sus representantes.   En el mismo sentido, al tratarse de un límite a la actuación de las entidades   públicas en materia tributaria, se constituye en una salvaguarda de la libertad.   Desde otro punto de vista, podría considerarse una garantía de la propiedad privada la que solamente podría ser afectada por   la imposición exigida conforme a la ley que ha sido adoptada por el parlamento   y, en este sentido, compartiría el fundamento de la exigencia que la   expropiación solamente puede ser declarada por “motivos de   utilidad pública o interés social definidos por el legislador”, según el artículo   58 de la Constitución Política colombiana. De manera más amplia, y sin excluir   las anteriores justificaciones, el principio de legalidad en materia tributaria   responde a la exigencia misma del sometimiento de las autoridades públicas, al   ordenamiento jurídico. Esto implica que las entidades encargadas solamente   podrán exigir el pago de tributos establecidos en la ley. De esta manera, la   legalidad tributaria se encuentra en las entrañas mismas del Estado de Derecho.    

En estos términos, si bien es cierto que   existen precedentes en la jurisprudencia constitucional en los que, en razón de   una omisión legislativa relativa la Corte Constitucional se ha arrogado el   poder tributario para establecer exclusiones o exenciones respecto de tributos   establecidos por el órgano competente[281], como en la presente sentencia de la   que me aparto, considero que se trata de una práctica antidemocrática, contraria   a los postulados que inspiran la reserva legal en materia tributaria.    

A más de arrogarse competencias que   histórica, lógica y normativamente han sido atribuidas al órgano de   representación popular, la Corte por vía de la omisión   legislativa relativa introduce una exclusión tributaria no querida por el   legislador a partir, en parte, del argumento que esta exclusión sí existe   respecto del IVA. De esta manera, pareciera que en el fondo, más allá del   esfuerzo por diferenciarlos, la sentencia asimiló el IVA al impuesto al consumo,   cuando en realidad se trata de gravámenes diferenciados.    

Parte del análisis   que concitó la demanda de inconstitucionalidad que se decidió con la sentencia   C-209 de 2016, se encaminó a desentrañar la respectiva naturaleza del IVA y el   INC, para argumentar, a partir de los hallazgos, la inconstitucionalidad de la   norma demandada. Para la posición mayoritaria esto resultaba importante pues, en   parte, la conclusión a la que se arriba por parte de la mayoría sobre la   ocurrencia de una omisión legislativa relativa se fundamentó en   la existencia en el régimen del IVA de una exclusión frente a contratos de   alimentación financiados con recursos públicos y destinados a asistencia social.   Respecto de esta situación, la mayoría manifestó que “[u]«a primera   aproximación entre las exclusiones previstas por el legislador para el impuesto   al consumo y para el IVA, con independencia de su complementariedad, permite   afirmar que este último establece mayores exclusiones que las determinadas para   el primero, al excepcionarse expresamente, por ejemplo, los demás servicios de   alimentación escolar contratados con recursos públicos y destinados al sistema   de asistencia social, al sistema penitenciario y a las escuelas de educación   pública” [282]  .    

Este tipo de consideraciones desconoce que   los impuestos a las ventas y nacional al consumo son tributos distintos, que   gravan hechos económicos diferentes, que operan a través de mecanismos disímiles   y por lo mismo, debían analizarse de manera independiente: el impuesto al   consumo no pretendió ser una derivación del régimen del IVA, y por lo mismo, las   consideraciones basadas en la existencia de exenciones en el régimen de este   último, no venían al caso en el presente análisis.    

El IVA, al igual que el INC, es un   impuesto indirecto, que grava indiscriminadamente a quien realiza el hecho   generador respectivo, imponiendo una tarifa proporcional al valor del bien o   servicio. El IVA, sin embargo, tiene una configuración plurifásica, que busca   gravar el valor añadido por un agente económico en el ciclo productivo, mientras   que el INC es monofásico de última etapa[283], en   tanto su responsable es exclusivamente el consumidor final[284], lo   que lo hace un impuesto más sencillo en su aplicación. La naturaleza de los   tributos se aprecia distinta desde su concepción original y resulta claro que el   legislador al diseñar el régimen del impuesto al consumo contaba con total   libertad para disponer un sistema de exclusiones y exenciones independientes a   aquel definido previamente y bajo unas consideraciones autónomas, esto con el   fin de “desterrar presiones de los grupos de interés que han   logrado exclusiones, exenciones y tratamientos diferenciales que generan   distorsiones” [285] , eliminar la “alta dispersión   de tarifas diferenciales” [286] , y “facilitar el   cumplimiento de las obligaciones tributarias y disminuir el alto nivel de   evasión del sector” [287] .    

Ahora bien, la posición manifestada por la   mayoría indica que el análisis se basó, al menos parcialmente, en la existencia   de una interdependencia entre los regímenes de impuestos distintos, y más   especialmente, en la comunicabilidad de circunstancias que impulsaron al   legislador para excluir actividades del IVA, como oponibles a la posibilidad de   ser gravadas por uno nuevo, el INC. Esta concepción remite a una idea errada   acerca de lo que ocurre al momento de que el legislador diseña un nuevo   impuesto, pues la facultad reconocida por el artículo 338 Constitucional al   legislador es amplia y no condiciona su ejercicio al mantenimiento de   privilegios otorgados en precedencia y mucho menos frente a tributos distintos.    

Hay que resaltar que lo que ocurre en la   práctica con ocasión de la sentencia C-209 de 2016, es la imposición por vía   jurisprudencial de límites a las facultades del legislador en materia   tributaria, pues la actividad legislativa quedaría atada a (i) el mantenimiento   de algunos beneficios tributarios propios de regulaciones anteriores, y (ii) el   trasplante de ciertas categorías, exenciones y exclusiones de un tributo a otro   distinto, sin atención al principio democrático que debe orientar tal   definición. Estas obligaciones, que pretende imponer la posición mayoritaria, no   se derivan de la Constitución de 1991, desconocen el principio democrático que   la orienta y disfrazan la intención de los jueces de determinar a través de sus   fallos una decisión que depende exclusivamente de la voluntad del pueblo   expresada a través de sus representantes elegidos democráticamente.    

Al respecto hay que decir que es cierto,   como plantea la posición mayoritaria, que la actividad legislativa en materia   tributaria tiene límites. Sin embargo, estos límites se derivan de la propia   Constitución, y no pueden construirse a partir de legislaciones o regulaciones   antecedentes, menos aún cuando las mismas se refieren a materias que pueden ser   parecidas, pero no equivalentes. No puede considerarse que gravar con un nuevo   impuesto una determinada actividad económica, obliga al legislador a buscar en   el universo de normas tributarias exenciones o exclusiones frente a la misma,   para trasplantarlas a otro completamente distinto y novedoso. Así, la necesidad   de relevar una determinada actividad económica de un gravamen, en atención a su   importancia económica o social estratégica, no significa que cuando se diseñe un   nuevo impuesto, esta misma actividad deba necesariamente ser excluida o exenta   del gravamen: tal definición compete por completo al legislador. Defender una   posición como la sostenida por la mayoría implica impedir al legislador   responder adecuadamente a las exigencias propias de la financiación de un Estado   Social de Derecho, en tanto lo que ya se encuentre eximido de un determinado   tributo, muy seguramente no podrá ser gravado por otro.    

En el caso concreto del gravamen de los   servicios de alimentación bajo contrato, es necesario poner de presente que esta   actividad es generadora de riqueza, y por lo mismo, susceptible de ser objeto de   imposición por parte del legislador. En el caso de la alimentación bajo   contrato, incluso la pactada por parte de instituciones del Estado; y que se   financie con recursos públicos, existe generación de riqueza e incluso utilidad,   pues los contratistas devengan no solo el costo de los alimentos que proveen,   sino que se hacen acreedores de una remuneración, que bien puede ser objeto de   imposición por parte del Estado. Respecto de esto, bien dijo el proyecto que no   se pretende cobrar el impuesto a los usuarios del servicio de alimentación que   disfruten de la asistencia social, sino de aquellos contratistas que presten el   servicio, o bien a sus contratantes, como lo expusieron la DIAN y el Ministerio   de Hacienda en sus intervenciones[288]. Tanto   unos como otros tienen capacidad contributiva y por lo mismo, pueden colaborar   en la financiación de la atención de los fines del Estado Social de Derecho a   través de la tributación.    

En este punto, la sentencia de la cual me   aparto destaca la posición de las instituciones del Estado como contratantes de   los servicios de alimentación bajo contrato. Es razonable pensar que por vía   directa o indirecta soportarán el costo del impuesto al consumo[289], pero   también lo es que también se beneficiarán directa o indirectamente del recaudo   por el mismo concepto. En tanto el INC es un impuesto, su cobro financiará, al   menos parcialmente y de acuerdo a la naturaleza de las entidades de las que se   hable, el propio gasto de dichas entidades destinado a la alimentación adecuada   de los más necesitados.    

De otro lado, resulta razonable suponer   que el legislador, al no excluir la contratación de servicios de alimentación,   buscó realizar propósitos que no resultan incompatibles con el orden   constitucional. A manera de ejemplo, supóngase que el legislador haya buscado   que la asistencia alimentaria del Estado fuese ofrecida directamente por sus   instituciones: esta posibilidad, que no generaría el gravamen, es una opción   válida para las instituciones del Estado, pues es de destacar que la única forma   con la que cuentan para llevar alimentos a los más necesitados no es, de manera   exclusiva, la contratación de terceros que presten dichos servicios.    

Atendiendo estas   dos consideraciones, la conclusión a la que arriba la mayoría, en el sentido de   que por virtud del contenido normativo analizado los recursos para la atención   de los programas de alimentación a cargo de las entidades del Estado se verá   gravemente disminuido, no resulta acertada, puesto que existen mecanismos para   el retorno de los dineros a las arcas públicas para la financiación de   programáis sociales, y existen alternativas de prestación de los servicios que   permitían el mantenimiento de la norma y la salvaguarda de la voluntad   democrática expresada en la norma; la medida, desde este punto de vista, no se   aprecia como regresiva[290].    

Esto conduce a hacer una precisión   adicional frente al análisis adelantado por la posición mayoritaria, pues parece   sugerir que si un impuesto grava una actividad que tenga impacto en las   políticas sociales del Estado, se impone para el legislador la obligación de   eximirlo del gravamen. Por muy loable que parezca la consideración, tal   consideración no es aplicable a impuestos como los indirectos, que no tienen en   cuenta especificidades de ese tipo para su diseño y aplicación. Así, resulta   posible, en el caso del IVA, que una persona, natural o jurídica, pública o   privada, todas potenciales sujetos pasivos de dicho impuesto, asistan a un   comercio a adquirir productos que luego van a destinar a labores de beneficencia   o asistencia social, y pese a la destinación que pretende darles, deba pagar el   impuesto, como también lo harán quienes ofrezcan el servicio de alimentación   bajo contrato financiado con recursos públicos, por algunos de los productos que   adquieran o los servicios que se le presten para llevar a cabo la actividad, sin   que con ello se esté incurriendo en el desconocimiento de un deber   constitucional explícito, o en una omisión legislativa relativa.    

El hecho de que en la cadena productiva   generadora de riqueza se imponga un gravamen, no significa que se esté atentando   contra el bienestar de la comunidad o desatendiendo un deber constitucional,   menos aun cuando el legislador al diseñar el tributo haya dispuesto válvulas de   escape para que esa presión tributaria generada en una actividad determinada se   ve aminorada; en este caso, el legislador estableció un mecanismo de este tipo   al permitir la deducción del INC como costo en el régimen del impuesto sobre la   renta, y como se mencionó anteriormente, en los esquemas presupuéstales del   Estado, se vislumbra la posibilidad de que los recursos recaudados regresen a   financiar actividades de asistencia en las instituciones que soportaron su   costo.    

En estos términos   dejo constancia de mi disenso.    

Respetuosamente,    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO

  Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE   LA MAGISTRADA    

A LA SENTENCIA C-209/16    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Desacuerdo con   argumentación respecto de los aspectos metodológicos de la sentencia, en   particular la importancia del papel de los intervinientes en el proceso de   constitucionalidad y la debida formulación del problema jurídico (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Desacuerdo con   el análisis del impuesto nacional al consumo y la atención de población   vulnerable como expresión de una política pública determinada (Salvamento   de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Desacuerdo con   la forma en que se resolvió la exequibilidad condicionada de la norma,   concretamente con la solución de los cargos y la diferencia entre el gasto   público social y aquellos de inversión (Salvamento de voto)    

NECESIDAD DE   CONSIDERAR UN PARADIGMA DIALOGICO EN LA CONCRECION DE LOS CONTENIDOS DEL TEXTO   SUPERIOR (Salvamento de voto)    

EL PROCESO DE   CONSTITUCIONALIDAD DESDE UNA PERSPECTIVA SOCRATICA, DIALOGICA, PARTICIPATIVA Y   DELIBERATIVA (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La omisión de   manifestaciones de algunos intervinientes como la Universidad Externado de   Colombia y el ICBF por parte de la Corte, implicó la desnaturalización del   proceso de constitucionalidad como un escenario dialógico, participativo y   deliberativo material (Salvamento de voto)    

LA FIJACION   DEL OBJETO DEL PROCESO Y LA DEBIDA FORMULACION DEL PROBLEMA JURIDICO EN LA   SENTENCIA (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Problema   jurídico expuesto en la sentencia desconoció el principio de congruencia pues no   tuvo en cuenta que la demanda presentada se fundó en el cargo de omisión   legislativa relativa (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Se presentó   una confusión en la formulación del problema jurídico en relación con los   sujetos pasivos de la obligación tributaria y los beneficiarios de los programas   de asistencia social (Salvamento de voto)    

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Concepto   (Salvamento de voto)/ PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Se generó   confusión en la identificación de la ratio decidendi de la decisión y en   la metodología adoptada para dar solución al objeto del proceso (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La providencia   utilizó una técnica argumental difusa, en la que se analizaron los cargos de   manera arbitraria, sin atender la forma en que fueron formulados por el   ciudadano (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-El problema   jurídico de la providencia fijó de manera equivocada el objeto del   pronunciamiento de la Corte, pues confundió el sujeto pasivo del impuesto   nacional al consumo con los beneficiarios de los programas de asistencia social,   lo que determinó el análisis equivocado de los elementos del tributo y generó la   decisión mayoritaria de exequibilidad condicionada de la norma demandada (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-El análisis   puesto a consideración de este tribunal no debió hacerse a partir de   desacertados presupuestos sobre la dinámica del tributo, sino que la Corte   estaba en la obligación de establecer las vulneraciones a los preceptos   constitucionales acusados, a partir de un correcto entendimiento de los   elementos del tributo, en especial de los sujetos pasivos y los responsables   jurídicos del tributo, así como los destinatarios de las políticas públicas (Salvamento de   voto)    

TRIBUTO-Naturaleza   jurídica (Salvamento de voto)    

TRIBUTO-Concepto   (Salvamento de voto)    

TRIBUTOS-Clasificación   (Salvamento de voto)    

IMPUESTOS, TASAS Y   CONTRIBUCIONES ESPECIALES-Concepto (Salvamento de voto)    

TRIBUTO-Elementos   (Salvamento de voto)    

TRIBUTO-Exenciones y   supuestos de no sujeción (Salvamento de voto)    

BENEFICIOS TRIBUTARIOS (Salvamento de   voto)    

I    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO-Naturaleza jurídica (Salvamento de   voto)    

IMPUESTO AL   VALOR AGREGADO (IVA) Y EL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO (INC)-Diferencias   (Salvamento de voto)    

IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO-Elementos (Salvamento de   voto)    

DINAMICA DEL   IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO Y CONCEPTO DE TRASLACION DEL IMPUESTO (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Si la posición   mayoritaria de la Corte hubiese analizado la dinámica del impuesto nacional al   consumo, habría podido constatar que el responsable del impuesto en estos   casos es el proveedor de los servicios de alimentación por contrato y que los   beneficiarios de los programas de atención social no asumen ninguna carga   tributaria, pues el legislador no gravó su capacidad contributiva, ya que   acceden a estas políticas públicas en condiciones de gratuidad (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La sentencia   desconoció la dinámica del impuesto nacional del consumo (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-El tributo no   grava la capacidad contributiva de los beneficiarios de los programas de   asistencia social, sino que establece como responsable del mismo al contratista,   quien puede trasladar su costo a la entidad pública (Salvamento de   voto)    

FLUJO DEL   INGRESO RECAUDADO CON OCASION DEL IMPUESTO NACIONAL AL CONSUMO (Salvamento de   voto)    

LA ATENCION DE   POBLACION VULNERABLE MEDIANTE PROGRAMAS DE ASISTENCIA SOCIAL COMO EXPRESION DE   UNA POLITICA PUBLICA (Salvamento de voto)    

POLITICA   PUBLICA-Concepto (Salvamento de voto)    

POLITICA   PUBLICA-Elementos constitutivos (Salvamento de   voto)    

POLITICA   PUBLICA-Ciclo (Salvamento de voto)    

LOS RECURSOS   DE LAS POLITICAS PUBLICAS Y EL PRINCIPIO DE PLANEACION PRESUPUESTARIA (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Los   “excedentes” generados por la exclusión tributaria declarada por la sentencia   C-209/16, no generan automáticamente más cobertura en una determinada política   pública de asistencia social (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La posición   mayoritaria adoptó una argumentación infundada que genera expectativas falsas e   irrealizables en los beneficiarios de los programas de asistencia social, porque   no existe certeza jurídica, económica y presupuestaria de que los dineros   “ahorrados” por la exclusión del pago del tributo sean reinvertidos por   parte de las entidades públicas que ejecuten las políticas públicas de atención   social prioritaria, en mayor cobertura de los programas de atención a población   vulnerable (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La sentencia   está sustentada en una argumentación que carece de verificación teórica y   práctica, ya que desconoce las dinámicas propias del ciclo de las políticas   públicas, la naturaleza de los recursos utilizados para su implementación y   ejecución, la gestión sostenible de los recursos económicos a  partir de la   plena observancia del principio de planeación presupuestaria y la necesaria   conciencia de la eficiencia en el manejo de los recursos públicos (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Se presentaron   problemas metodológicos relacionados con la elusión de análisis de las   cuestiones sobre declaratoria de inhibición y de integración normativa   planteados por los intervinientes, al igual que la defectuosa formulación del   problema jurídico, y la falta de precisión en relación con el cargo de   inconstitucionalidad objeto de estudio (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Desconocimiento   de la dinámica del tributo analizado (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Se estableció   una regla presupuestal equivocada (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Se desconoció   la naturaleza, los elementos y el ciclo de las políticas públicas (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-El análisis   efectuado por la mayoría presentó falencias argumentativas relacionadas con el   examen del principio de igualdad, en especial con la identificación de los   extremos a comparar (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-Al estudiar la   presunta omisión legislativa relativa, la posición mayoritaria no logro   demostrar los mandatos específicos contenidos en la Carta y dirigidos al   Congreso en forma de mandato imperativo (Salvamento de voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La providencia   presentó imprecisiones conceptuales, porque se refirió a los recursos destinados   para la atención de programas asistenciales como gastos de inversión, no   obstante los mismos configuran un gasto público social (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE IMPUESTO AL CONSUMO DE SERVICIOS DE ALIMENTACION   CONTRATADOS CON RECURSOS PUBLICOS Y DESTINADOS A LA ASISTENCIA SOCIAL-La corte no   podía declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada, por lo que   la decisión que se imponía era la declaratoria de exequibilidad pura y simple (Salvamento de   voto)    

Referencia:   Expediente D-10885    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el numeral 3° parcial del artículo 71 de la Ley 1607   de 2012 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan   otras disposiciones”    

Demandante: Jorge   Enrique Rodríguez Rojas    

Magistrado   Sustanciador    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Con el   acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional y la posición   institucional previamente definida en una línea jurisprudencial en torno al   tema, presento a continuación las razones que me conducen a salvar mi voto en la   decisión adoptada por la Sala Plena en sesión del 27 de abril de 2016, que por   votación mayoritaria profirió la sentencia C-209 de 2016, de la misma   fecha.    

La providencia de   la que me aparto, declaró exequible, por el “cargo examinado”, la   expresión “los servicios de alimentación bajo contrato”, contenida en el   numeral 3° del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, en el entendido de que se   exceptúan del impuesto nacional al consumo los celebrados por instituciones del   Estado con recursos públicos y destinados a la asistencia social.    

Las líneas   argumentativas que sustentaron la sentencia de la referencia, gravitaron en   torno a: i) la aptitud sustantiva de la demanda; ii) la política tributaria del   Estado y sus límites derivados del Estado Social de Derecho, la exigibilidad de   los derechos sociales y económicos y la prohibición de regresividad, los   derechos de alimentación y al mínimo vital, así como los principios del sistema   tributario, iii) las exclusiones y demás beneficios tributarios; iv) la   naturaleza del impuesto nacional al consumo; v) el control de constitucionalidad   de las omisiones legislativas relativas en materia tributaria; y, v) el análisis   de los cargos presentados.    

En este salvamento   de voto me aparto de la argumentación que sustenta las partes considerativa y   resolutiva de la sentencia proferida por la Sala Plena, especialmente en   relación con: i) los aspectos metodológicos de la sentencia, en particular, la   importancia del papel de los intervinientes en el proceso de constitucionalidad   y la debida formulación del problema jurídico; ii) el análisis del impuesto   nacional al consumo y la atención de población vulnerable como expresión de una   política pública determinada; y iii) la forma en que se resolvió la exequiblidad   condicionada de la norma, concretamente con la solución de los cargos y la   diferencia entre gasto público social y aquellos de inversión. Así, fundan mi   disenso las siguientes razones:    

I. Aspectos   metodológicos    

La necesidad de   considerar un paradigma dialógico en la concreción de los contenidos del Texto   Superior    

1. La   construcción de los contenidos de la Carta a partir del ejercicio del control de   constitucionalidad realizado por esta Corporación requiere la implementación de   un paradigma dialógico que permita la intervención de todos los ciudadanos en el   proceso de toma de decisiones por la Corte.    

En efecto, según   RAWLS,  se trata de un proceso dialógico de construcción jurídica en la concepción,   concreción y ejecución de contenidos jurídico-legales, en especial de las   sentencias[291].   En ese sentido, el Tribunal Constitucional se convierte en un escenario   convergente en el que concurren las perspectivas asumidas por la ciudadanía, es   decir, aquel espectro de visiones omnicomprehensivas dentro del seno de la   sociedad[292],   sobre el contenido y alcance de las disposiciones del Texto Superior.    

2. El anterior proceso   discursivo representa un valioso instrumento en materia de legitimidad, validez   y eficacia de los contenidos constitucionales, puesto que, como se reconoce por  ALEXY, el concepto y la validez del derecho no solo tienen una esencia   jurídica, sino que trasciende a esferas sociales y éticas[293].    

De esta manera,   esta Corte juega un trascendental papel en materia de legitimidad de los   contenidos superiores, puesto que es la encargada de interpretar el marco   jurídico de la Carta y establece la vanguardia en materia de concepción pública   de justicia[294].   El proceso de legitimación y eficacia de su actuación depende de la   implementación de espacios de deliberación pública, que efectivice, en términos   de RAWLS, el derecho de la ciudadanía a disentir individualmente y como   sujeto colectivo, puesto que: “(…) la estabilidad de una sociedad bien   ordenada no se funda meramente en el equilibrio percibido de fuerzas sociales   cuyo resultado todos aceptan porque ninguno puede hacer nada por mejorar. Al   contrario, los ciudadanos afirman las instituciones (…) porque razonablemente   creen que satisfacen su concepción de justicia pública y efectiva.”[295]    

3. Conforme a lo expuesto, la   validez de las decisiones judiciales proferidas por el Tribunal Constitucional   dependerá en mayor o menor medida de la participación que puedan tener los   ciudadanos y la sociedad en general en el proceso de su adopción. De esta   manera, HABERMAS ilustra el concepto de validez jurídica a partir de la   metáfora de Jano, pues con la misma se garantiza de una parte la integración   sistémica, procesada jurídicamente, y de otra, la integración social a través de   una mediación democrática[296].     

Así, en la   dicotomía entre facticidad y validez, HABERMAS concibe el derecho como   una categoría de mediación social entre los hechos y las normas[297],   donde el juez constitucional emerge como decantador de las adjudicaciones del   Texto Superior, con la capacidad de articular las instituciones formales con una   esfera pública abierta y no restringida, a partir de una estructura de   comunicación capaz de generar un espacio en el que, a modo de caja de   resonancia, se desplacen los problemas del mundo de la vida a la esfera de   discusión de los postulados Superiores[298].    

4. En definitiva, la   concretización de los contenidos de la Carta exige la creación de escenarios   dialógicos, en especial en la labor de adjudicaciones contenidas en la Carta,   realizada por la Corporación dispuesta para tal fin. Este escenario no solo   representa un instrumento de participación activa de los ciudadanos y la   sociedad civil como sujeto colectivo, sino que además, determina en gran medida,   la legitimidad, la eficacia y la validez de las decisiones judiciales que puedan   adoptarse en tal sentido.    

Ahora bien, en el   ejercicio del control de constitucionalidad, la Corte cuenta con instrumentos   procesales para asegurar la participación de las personas en las decisiones que   les afecten, uno de ellos son las intervenciones ciudadanas en el proceso, las   cuales aseguran un desarrollo dialógico, participativo y deliberativo del mismo.    

El proceso de   constitucionalidad desde una perspectiva socrática, dialógica, participativa y   deliberativa    

5. El juicio de   constitucionalidad adelantado por esta Corporación tiene como finalidad   garantizar la eficacia material e integral del Texto Superior. El proceso que se   surte ante la Corte inicia con la demanda que puede presentar cualquier   ciudadano, al considerar que la Carta ha sido desconocida por una norma jurídica   de inferior jerarquía.    

6. Por esta   razón, el mencionado proceso, permite la participación de cualquier ciudadano   interesado en las materias que son objeto de conocimiento de esta Corporación.   De tal manera que “(…) el control judicial no garantiza a los individuos   ningún tipo de resultado sustantivo. Pero les brinda la oportunidad concreta y   efectiva de ser partícipes en las decisiones que se toman sobre sus derechos.”[300]    

7. En ese   orden de ideas, el proceso adelantado en este Tribunal tiene naturaleza   participativa y deliberativa o en palabras de KUMM: “(…) el control   judicial jugaría el rol de un interrogatorio de tipo socrático, en el cual el   Estado debe dar argumentos que todos podrían razonablemente aceptar, y   que- con frecuencia- permitiría descubrir ciertas patologías del sistema   político, como las decisiones irreflexivas basadas sencillamente en la   tradición, convenciones o simples preferencias, o aquellas basadas en   concepciones del bien fuera de los límites de la razón pública.”[301]  (negrillas fuera de texto)    

8. Si bien el   juicio de constitucionalidad comienza a instancia de parte, sus etapas permiten   la intervención de ciudadanos interesados en las materias objeto de control   jurisdiccional, bajo un escenario de acceso a la justicia participativa y   deliberativa y no restrictivamente rogada. La participación de los   intervinientes en este proceso no es meramente formal, puesto que otorgan   herramientas argumentativas valiosas al juez y amplían el margen de   interpretación hacia una concepción de unidad material de la Carta.    

Se trata entonces de un mecanismo   institucional que tiene la capacidad de recibir y procesar reclamos ciudadanos.   Estas interacciones revestidas de participación, apertura, transparencia y   publicidad, tienen la potencialidad de generar un dialogo constitucional con la   intensidad suficiente para producir cambios en las preferencias de los actores   involucrados[302].    

9. La   sentencia proferida por la Sala Plena de esta Corporación y de la que salvo mi   voto, no tuvo en cuenta lo manifestado por la Universidad Externado de Colombia   y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F), quienes   como intervinientes en el proceso, cuestionaron la aptitud del cargo formulado   por omisión legislativa relativa[303]  y la necesidad de realizar la integración de unidad normativa con el fin de   evitar un fallo inhibitorio.    

La sentencia no dio respuesta a   los reparos expresados por la Universidad Externado, pues se limitó a contestar   la solicitud de inhibición presentada por el Ministerio de Hacienda.    

De igual manera, omitió resolver   la petición presentada por el I.C.B.F en el sentido de realizar la integración   de unidad normativa, puesto que, por el contrario, consideró el análisis de la   misma a partir de su actividad procesal oficiosa.     

10. La   mencionada omisión de la Corte, implicó la desnaturalización del proceso de   constitucionalidad como un escenario dialógico, participativo y deliberativo   material, en el que pueden intervenir todas las personas interesadas en la   materia objeto de debate, con la garantía de que sus manifestaciones serán   tenidas en cuenta por el juez constitucional, como expresión del derecho   fundamental de acceso a la administración de justicia.    

La fijación del   objeto del proceso y la debida formulación del problema jurídico en la sentencia    

11. La   sentencia constituye el acto final del ejercicio de la función jurisdiccional, a   través del cual se resuelven los litigios que las partes someten al conocimiento   de los jueces. Así, el pronunciamiento del juez recae sobre el objeto del   proceso que le proponen las partes, el cual se fija por lo alegado y probado   dentro del mismo[304].    

El juicio de   control abstracto de constitucionalidad, aunque con dinámicas diferentes a los   procedimientos ordinarios, responde a una lógica dialéctica similar, en el que   los ciudadanos en ejercicio de la acción pública, someten al conocimiento de la   Corte sus argumentos sobre la violación del Texto Superior por una norma legal   de inferior jerarquía.    

Bajo esta perspectiva, la Corte   debe fijar el objeto del proceso que adelanta y que le proponen el demandante y   los intervinientes. La delimitación del thema decidendum está   condicionado por la debida formulación del problema jurídico a resolver por este   Tribunal, asunto que reviste la mayor importancia al menos por tres razones: i)   garantiza el principio de congruencia de la sentencia; ii) permite ilustrar la   metodología adoptada en la providencia y la forma en que la Corporación aborda   el estudio de la cuestión puesta en su conocimiento; y iii) constituye un   instrumento de identificación de la ratio decidendi para aplicación del   precedente en el caso concreto[305].    

12. La   providencia de la referencia formuló el problema jurídico en los siguientes   términos: “La Corte debe establecer ¿Si el Legislador, al gravar con el   impuesto nacional al consumo los servicios de alimentación bajo contrato (Art.   71, Ley 1607/12), vulneró los artículos 1°, 2°, 13, 44, 46, 47 y 363 de la   Constitución, al no haber excluido a quienes por su condición económica o de   discapacidad no tienen acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, que son   aquellos contratos celebrados con recursos públicos y destinados a la asistencia   social?”[306]    

El problema   jurídico expuesto en los anteriores términos presenta dos cuestiones que afectan   la sentencia: de una parte, desconoció el principio de congruencia, pues no tuvo   en cuenta que la demanda presentada por el ciudadano se fundó en el cargo de   omisión legislativa relativa por desconocimiento de los artículos 1°, 2°, 13,   44, 46 y 47 de la Carta[307];   y de otra, presentó una confusión en la formulación del problema jurídico en   relación con los sujetos pasivos de la obligación tributaria y los beneficiarios   de los programas de asistencia social.    

Desconocimiento del principio de congruencia de la sentencia. La fijación del   objeto de la litis en sede de amparo se realiza con base en la demanda, su   contestación y lo probado    

13. El   principio de congruencia de la sentencia, que orienta la teoría general del   proceso, implica la obligación del juez de fallar conforme al asunto sometido a   su conocimiento, es decir, el ejercicio de la jurisdicción esta condicionado por   el thema decidendum fijado por las partes en sus alegaciones y actividad   probatoria, por lo que debe proferir una decisión con fundamento en lo alegado y   probado en el proceso[308].   Así, para el profesor MORALES “(…) la sentencia debe ser clara y en   consonancia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (…)”[309]    

El artículo 281   del Código General del Proceso establece que: “La sentencia deberá estar en   consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las   demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que   aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”    

Por su parte, esta   Corporación ha considerado que el principio de congruencia debe entenderse como   un axioma nuclear del proceso, en virtud del cual, en principio, el juez en su   sentencia no puede reconocer lo que no se le ha pedido ni más de lo pretendido   por las partes, ni apartarse de lo probado en el expediente, por lo que asumir   una actividad jurisdiccional contraria implica desbordar, positiva o   negativamente, los límites de su función[310].    

14. En el caso   concreto, la sentencia no formuló el problema jurídico con base en el cargo de   violación por omisión legislativa relativa que sustentaba la demanda presentada   por el actor, puesto que se limitó a verificar la violación de los artículos 1°,   2°, 13, 44, 46, 47 y 363 de la Constitución. Esta omisión generó confusión en la   identificación de la ratio decidendi de la decisión y en la metodología   adoptada para dar solución al objeto del proceso. En efecto, la providencia   utilizó una técnica argumental difusa, en la que se analizaron los cargos de   manera arbitraria, sin atender la forma en que fueron formulados por el   ciudadano. Muestra de ello, es el estudio de la violación del derecho a la   igualdad y los principios de equidad y de justicia tributaria[311],   la cual encontró acreditada, para posteriormente concluir que se configuró la   omisión legislativa relativa por violación del derecho a la igualdad y el deber   de asegurar el acceso efectivo a bienes y servicios básicos de las personas con   menores ingresos[312].    

15. Esta   situación trasciende a la decisión adoptada en la parte resolutiva de la   sentencia, pues el fundamento de la declaratoria de exequibilidad condicionada   es el “cargo examinado”, lo que genera dificultades en la identificación   del mismo, ya que puede tratarse de la violación del derecho a la igualdad,   justicia y equidad tributaria, o por el contrario, la omisión legislativa   relativa, o ambos.    

En este escenario,   se presentan problemas en la definición de la cosa juzgada relativa, pues se   desconocería el alcance y límites del objeto del proceso estudiado en su momento   por la Corte, cuando proceda a realizar posteriores pronunciamientos.    

16. De otra   parte, el problema jurídico de la providencia fijó de manera equivocada el   objeto del pronunciamiento de la Corte, pues confundió el sujeto pasivo del   impuesto nacional al consumo con los beneficiarios de los programas de   asistencia social, lo que determinó el análisis equivocado de los elementos del   tributo y generó la decisión mayoritaria de exequibilidad condicionada de la   norma demandada. En efecto, como se verá más adelante, las personas que son   destinatarias de los políticas públicas de atención a población vulnerable, no   son los obligados al pago del gravamen, pues el acceso efectivo a estos bienes y   servicios básicos, por lo general, se hace de forma gratuita, por lo que en   estos casos opera la denominada traslación del impuesto, concepto que   será explicado posteriormente.    

Así, el análisis   del asunto puesto a consideración de este Tribunal no debió hacerse a partir de   desacertados presupuestos sobre la dinámica del tributo, sino que la Corte   estaba en la obligación de establecer las vulneraciones a los preceptos   constitucionales acusados, a partir de un correcto entendimiento de los   elementos del tributo, en especial de los sujetos pasivos y los responsables   jurídicos del tributo, así como los destinatarios de las políticas públicas.    

17. En   definitiva, la fijación del objeto de litigio constitucional a partir de la   formulación del problema jurídico contenido en la providencia C-209 de 2016,   presentó los siguientes problemas: i) eludió el análisis del cargo por omisión   legislativa relativa; y, ii) expuso de manera equivocada a los beneficiarios de   los programas de asistencia social como sujetos pasivos del tributo. Estas   situaciones, afectaron de manera directa la congruencia de la sentencia y   dificultan la identificación de la ratio decidendi como presupuesto para   la aplicación del precedente jurisprudencial.    

II.  Cuestiones generales    

18. El concepto de tributo   constituía el eje fundamental del análisis de constitucionalidad de la norma   acusada, propuesto en la demanda formulada por el ciudadano. En ese sentido,   para SAINZ DE BUJANDA el tributo es: “… una obligación de realizar una   prestación pecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades   de éste, que la ley hace nacer directamente de la realización de ciertos hechos   que ella misma establece.”[313]    

La doctrina nacional ha   entendido los tributos como aquellas prestaciones valuables pecuniariamente que   el Estado exige con fundamento en el deber de colaboración, en ejercicio de su   poder tributario y a través de una ley, con el objetivo de cubrir sus gastos   corrientes y de inversión y, en general, para realizar sus fines   constitucionales y legales[314].    

19. No existe en la   Constitución una definición precisa del concepto de tributo, al que en ocasiones   se denomina de manera particular contribución, impuesto, entre otras. Es así   como en el artículo 338 de la Carta se establece que: “En tiempo de paz,   solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales   y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las   ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y   pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.”    

El numeral 12 del artículo 150 del   Texto Superior consagró como función del Congreso de la República la de:   “Establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones   parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley.”    

Ante la amplitud de la   Constitución a la hora de considerar el concepto de tributo, esta Corporación ha   resaltado que el mismo tiene un alcance genérico y hace referencia a todo lo   relacionado con los ingresos corrientes de la Nación – tributarios y no   tributarios-, por lo que comprende impuestos, tasas y contribuciones[315].    

20. Así las cosas, el   concepto de tributo en la Constitución hace referencia al género, que comprende   los impuestos, tasas y contribuciones, lo que implica una visión amplia de la   definición de las cargas impositivas. Además, constituye un ingreso público   destinado a la satisfacción de las necesidades por parte del Estado a través del   gasto o la inversión, tiene origen en la ley como expresión de la “potestad   tributaria” derivada del “poder de imperio”, pues es una   manifestación del principio de representación popular y su naturaleza es   coactiva.      

Clases de tributos    

21. Los tributos   generalmente se clasifican en: impuestos, tasas y contribuciones especiales. A   continuación presentó una breve reseña de cada uno de ellos.    

Impuestos    

22. La Corte Suprema de   Justicia, en sentencia del 20 de mayo de 1966, expresó que: “Al impuesto lo   distingue ser una prestación pecuniaria que debe erogar el contribuyente sin   ninguna contraprestación y que se cubre por el solo hecho de pertenecer a la   comunidad”[316].    

Por   su parte, esta Corporación ha establecido que un tributo será “impuesto”   siempre que cumpla con las siguientes condiciones básicas: i) se cobre   indiscriminadamente a todo ciudadano; ii) no guarde relación directa e inmediata   con un beneficio derivado por el contribuyente; iii) el Estado, una vez pagado,   dispone del mismo conforme a sus criterios y prioridades, sin consideración a   los del contribuyente; iv) su pago no es opcional ni discrecional, puesto que   puede forzarse mediante la jurisdicción coactiva; y, v) no se destinan a un   servicio público específico, sino a las arcas generales, para atender todos los   servicios necesarios[317].    

De esta manera, este   Tribunal definió el impuesto en la sentencia C-465 de 1993[318], como   aquel ingreso tributario que se exige sin el consentimiento directo del obligado   y sin consideración al beneficio inmediato que el contribuyente pueda derivar de   la acción posterior del Estado. Se trata de un acto que implica la imposición de   un deber tributario para un fin que pretende satisfacer el interés general, el   cual es señalado unilateralmente por la autoridad del Estado y el obligado no   señala el destino del tributo.    

23. En   conclusión, los impuestos configuran una categoría de tributo que se caracteriza   porque: i) es una prestación de naturaleza unilateral, es decir, expresan el   poder de imperio en cabeza del Estado ejercido a través de su establecimiento   legal; ii) el hecho generador que lo sustenta refleja la capacidad económica del   contribuyente; iii) se cobra indiscriminadamente a todo ciudadano o grupo   social; iv) no incorpora una prestación directa a favor del contribuyente y a   cargo del Estado; v) su pago es obligatorio, no es opcional ni discrecional; y,   vi) el Estado dispone de él con base en prioridades distintas a las del obligado   con la carga impositiva.    

Tasas    

24. Las tasas son una   especie de tributo en la que se establece una prestación económica a favor del   Estado. En ese orden, para esta Corporación las “tasas” han sido   consideradas como un gravamen siempre que se verifiquen las siguientes   características: i) el Estado cobra un precio por un bien o servicio ofrecido;   ii) el precio pagado por el ciudadano al Estado guarda relación directa con los   beneficios derivados del bien o servicio ofrecido; iii) el particular tiene la   opción de adquirir o no el bien o servicio; iv) el precio cubre los gastos de   funcionamiento y las previsiones para amortización y crecimiento de la   inversión; y, v) ocasionalmente caben criterios distributivos como tarifas   diferenciales[319].    

De esta suerte, las   tasas son ingresos tributarios establecidos unilateralmente por el Estado, pero   solo son exigibles en el evento en que el particular decida utilizar el servicio   público correspondiente. Así, el Estado busca recuperar total o parcialmente los   costos que genera la prestación de un servicio público, pues aquel se   autofinancia a través de una remuneración que se paga a la entidad   administrativa que lo presta, es decir, es una retribución equitativa por un   gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior,   exigido a quienes le dan origen[320].    

25. Así las cosas, las   tasas se diferencian de los impuestos en los siguientes aspectos: i) el hecho   generador se basa en la efectiva prestación de un servicio público o la   utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público que se   traduce en un beneficio particular del sujeto pasivo; y, ii) tiene naturaleza   retributiva, pues busca compensar un gasto público del Estado para prestar un   servicio público.    

Contribuciones   especiales    

De esta manera, el principal rasgo   característico de las contribuciones especiales radica en la producción de   beneficios particulares en bienes o actividades económicas del contribuyente,   ocasionada por la ejecución del gasto público. En otras palabras, se trata de   una especie de compensación por los beneficios recibidos causados por   inversiones públicas realizadas por el Estado y busca evitar un indebido   aprovechamiento de externalidades positivas patrimoniales y particulares   generadas por la actividad estatal, que se traducen en el beneficio o incremento   del valor de los bienes del sujeto pasivo.    

Elementos del tributo    

27. El análisis de   constitucionalidad de la norma acusada en la demanda de la referencia exigía el   estudio de los elementos del tributo. En efecto, la obligación tributaria está   constituida por: i) el sujeto activo, que es la entidad estatal con derecho a   exigir el pago del tributo; ii) el sujeto pasivo o persona en quien recae la   obligación correlativa; iii) el hecho gravado o situación de hecho indicadora de   una capacidad contributiva que genera la obligación tributaria; y, iv) la base   gravable y la tarifa, que determinan la cuantía del deber de tributación[322].    

De lo expuesto, los   elementos del tributo pueden definirse de la siguiente manera:    

i) Sujeto activo: la   jurisprudencia de la Corte ha construido un concepto tripartito de este   elemento, en el que puede tenerse como sujeto activo a quien tiene la potestad   tributaria, es decir la facultad de crear y regular un determinado impuesto.   También es sujeto activo el acreedor que tiene el poder de exigir la prestación   económica materializada con el tributo; y por último, este elemento incluye al   beneficiario del recurso, que además puede disponer del mismo[323].    

ii) Sujeto pasivo: esta Corporación distingue dos sujetos pasivos “de iure” que   son aquellos que pagan formalmente el impuesto; y “de facto” quienes en   últimas deben soportar las consecuencias económicas del gravamen[324].   Con el siguiente ejemplo se ilustra mejor lo expuesto: “En los tributos   directos, como el impuesto a la renta, en general ambos sujetos coinciden, pero   en cambio, en los impuestos indirectos (…) el sujeto pasivo de iure no soporta   económicamente la contribución, pues traslada su costo al consumidor final.”[325]    

iii) Base gravable: ha   sido definida por esta Corporación como: “(…) la magnitud o la medición del   hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta   manera liquidar el monto de la obligación tributaria”[326], se   trata de la cuantificación del hecho gravable sobre el que se aplica la tarifa.    

iv) Tarifa: debe entenderse como la magnitud o el monto que se aplica a la base   gravable y determina el valor final del tributo que debe sufragar el   contribuyente[327].     

v) Hecho generador: es el principal elemento identificador   de un gravamen. Se trata del componente que define el perfil   específico de un tributo, puesto que se refiere a la situación de hecho   indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley establece de manera   abstracta como situación susceptible de generar la obligación tributaria, de   suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto fáctico, nace al mundo   jurídico la correspondiente obligación fiscal[328].    

28. Visto lo anterior, al   establecer la estructura de las normas jurídicas que establecen obligaciones   impositivas, estas responden a un similar esquema lógico: i) un supuesto   fáctico, que verificado su complimiento da lugar a; ii) una consecuencia   jurídica. Para BECKER “(…) toda y cualquier regla jurídica   (independientemente de su naturaleza tributaria, civil, comercial, etc.) tiene   la misma estructura lógica: una hipótesis de incidencia (hecho generador,   supuesto fáctico, etc.) y una regla (norma, precepto, regla de conducta) cuya   incidencia está condicionada a la realización de esa hipótesis de incidencia.”[329]    

29. La determinación de   los tributos está condicionada a los principios de reserva de ley y de   representación popular[330],   razón por la cual el establecimiento de la obligación tributaria y del hecho   generador exige la mayor claridad por parte del Legislador, especialmente cuando   matiza el alcance de la definición fáctica del hecho imponible a través de   supuestos de no sujeción, exenciones o beneficios tributarios[331].    

Exenciones y   supuestos de no sujeción    

30. En la definición   abstracta del hecho generador pueden determinarse aquellos supuestos fácticos   que no están sujetos a dicho tributo, es decir, aquellos actos y circunstancias   de facto que no se adecuan en el establecimiento legal del gravamen, lo que   constituyen supuestos de no sujeción.    

Para la Sala   de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[332], deben distinguirse los   conceptos de exención y exclusión, puesto que la primera se refiere a un trato   preferencial concedido a un sujeto pasivo del gravamen y su establecimiento por   parte del Legislador debe respetar estrictas restricciones constitucionales en   materia de justicia y equidad tributaria, mientras que en la segunda no se   configuran los elementos estructurales del mismo[333].    

31. En consecuencia, al   establecer el hecho imponible, el Legislador puede regular aquellos actos o   situaciones fácticas que no están sujetos, es decir, aquellos que no encuadran   en la definición abstracta del hecho generador y cuya realización no acaece el   nacimiento de la relación jurídica-tributaria y por esta razón, no están   cobijados por el impuesto.    

Beneficios tributarios    

32. Los   beneficios tributarios entrañan una forma de anular o aminorar la carga   impositiva para los sujetos pasivos. Entre sus formas pueden estar: i) el   reconocimiento de un mínimo exento; ii) la reducción de la base gravable; iii)   los descuentos en la cuota, entre otros[334],    los cuales como esta Corporación lo ha reiterado, están sometidos a la estricta   observancia del principio de legalidad que implica que deben estar previstos en   la ley, tal y como lo ordena el artículo 338 de la Constitución.    

El impuesto   nacional al consumo    

Naturaleza   jurídica    

33. El   impuesto nacional al consumo constituye un tributo sobre el gasto, que además,   grava de manera general el consumo de toda clase de bienes, así como algunos   específicos, mediante la implementación de tarifas diferenciales en cada caso[335].      

El objeto de este   gravamen genera que en ocasiones el impuesto al consumo se superponga al   Impuesto de Valor Agregado – IVA, sin excluirlo, por lo que no constituye un   escenario de doble imposición jurídica, puesto que la estructura legal de estos   tributos difiere en el presupuesto objetivo elegido por el Legislador. En ese   orden, el IVA es un impuesto general que grava la venta de bienes corporales   muebles, la prestación de servicios en el territorio nacional, la importación de   bienes, los juegos de suerte y azar entre otros. Mientras que el impuesto al   consumo está dirigido únicamente a gravar algunos bienes o servicios[336].    

Conforme a lo   expuesto, el impuesto al consumo es un sector de la tributación que, no obstante   la unidad de su objeto (el gasto), ofrece estructuras jurídicas distintas, según   los presupuestos objetivos que cada sistema configure para que surjan las   obligaciones tributarias que la realización del gasto debe generar[337].    

34. Este   tributo se caracteriza por ser indirecto e impersonal, pues grava   manifestaciones o hechos específicos. De esta manera, el hecho generador es el   consumo con independencia de quien ejecute el acto gravado, es decir, no se   considera al individuo gravado. De otra parte, se trata de un impuesto   monofásico, al causarse en una sola de las fases o etapas del proceso de   producción o comercialización del bien, en el sentido de que se exige una sola   vez en todo el ciclo económico que va desde la obtención del producto hasta su   consumo[338].    

35. El   impuesto nacional al consumo consagrado en el artículo 71 de la Ley 1607 de   2012, presenta los siguientes elementos:    

Los   responsables del impuesto son los prestadores del servicio de telefonía   móvil, el prestador del servicio de expendio de comidas y bebidas, el importador   como usuario final, el vendedor de los bienes sujetos al impuesto al consumo y   en la venta de vehículos usados el intermediario profesional.    

La base   gravable y la tarifa están definidos en los artículo 72 a 83 de la mencionada   ley.     

36. En   definitiva, el impuesto al consumo descrito previamente, tiene las siguientes   características:    

– Es un   gravamen nacional, por lo que los recursos hacen parte de las rentas nacionales,   pues no tiene destinación específica.    

– Es un   tributo monofásico que grava una sola etapa de la fase de producción o   comercialización del bien o servicio.    

– Establece   como responsable del impuesto al prestador del servicio de comidas y bebidas,   entre otros.    

Dinámica del   impuesto nacional al consumo y concepto de traslación del impuesto    

37. La   relación jurídico-tributaria del impuesto nacional al consumo tiene un diseño   especial que le impone una dinámica particular, como se expone a continuación:    

i) El carácter   monofásico del tributo hace que se grave la última etapa del ciclo económico o   consumo final según la cadena de producción y distribución en la que se   encuentre. De esta manera, si se encuentra en la primera etapa  (producción), recae sobre las ventas hechas por los productores e importadores   quienes, a su vez, son los responsables del impuesto. Si está en la   segunda etapa, es decir, en la distribución, se causa únicamente en las   ventas realizadas por los comerciantes mayoristas. Por último, en la   tercera etapa, el gravamen se genera con la entrega o venta facturada   por el minorista, quien tiene la responsabilidad del recaudo[339].    

ii) En esta   lógica, quien paga el tributo en principio, es el consumidor final, pues su   valor se incluye en lo que cancela por el producto adquirido, es decir, lo asume   en el precio[340],   sin embargo, quien responde por el impuesto es el prestador del servicio   contratado.    

Lo anterior   responde al carácter indirecto del impuesto, en el que, por facilidades de   recaudación, el sujeto pasivo de la obligación tributaria no es el mismo titular   del hecho gravado y de la capacidad contributiva, sino que se trata de una   persona que, por su situación especial dentro de las distintas relaciones   jurídicas y económicas, tiene la posibilidad de repercutir el tributo sobre el   titular de la capacidad económica que el Legislador quiere gravar[341]  y responde por su recaudo.     

iii) Esta   dinámica muestra una “traslación del tributo” en la que obligación del   impuesto se desplaza del sujeto económico naturalmente obligado al pago del   gravamen al responsable o sustituto, de modo que lo importante es determinar   quién es el obligado ante el sujeto activo, independientemente de quien soporta   su carga económica[342].    

iv) Así las   cosas, el responsable no titulariza la capacidad económica que la ley quiere   gravar, pero esta misma lo designa para cumplir la obligación del sujeto pasivo   contribuyente que ostenta esa capacidad[343].    

38. Si la   posición mayoritaria de la Corte hubiese analizado en la providencia objeto de   este salvamento la dinámica de este tributo, habría podido constatar que el   responsable del impuesto en estos casos es el proveedor de los servicios de   alimentación por contrato y que los beneficiarios de los programas de atención   social no asumen ninguna carga tributaria, pues el Legislador no gravó su   capacidad contributiva, ya que acceden a estas políticas públicas en condiciones   de gratuidad.    

Conforme a lo   expuesto, la sentencia incurrió en un error argumentativo al considerar que la   ausencia de exclusión tributaria de los contratos de alimentación desarrollados   en el marco de un programa de atención social, impacta directamente en los   beneficiarios y genera una discriminación sin justificación constitucionalmente   válida[344],   puesto que ellas no son sujetos pasivos del impuesto y el responsable del mismo   es el contratista, que como quedó expuesto, podría trasladar el costo del   gravamen en el precio de los bienes o servicios ofrecidos a las entidades   públicas, quienes serían los obligados de facto.    

39. En   definitiva, la sentencia desconoció la dinámica del impuesto nacional al   consumo, pues consideró que la ausencia de exclusión del impuesto a los   contratos de alimentación celebrados por entidades públicas y que buscan atender   necesidades básicas, afectan directamente a los beneficiarios de dichas   políticas públicas, porque implica una discriminación injustificada de las   personas que se encuentran en un estado de vulnerabilidad, lo que genera el   desconocimiento de sus derechos a la alimentación y al mínimo vital.    

Sin embargo, este   tributo no grava la capacidad contributiva de los beneficiarios de los programas   de asistencia social, sino que establece como responsable del mismo al   contratista, quien puede trasladar su costo a la entidad pública.    

Flujo del   ingreso recaudado con ocasión del impuesto nacional al consumo    

40. El   impuesto nacional al consumo, como se advirtió previamente, es un impuesto   nacional que no tiene destinación específica, por lo que el recaudo generado   ingresa directamente al presupuesto de rentas nacionales. Este análisis está   ausente en la providencia de la referencia.    

En efecto,   conforme al artículo 11 del Decreto 111 de 1996, el presupuesto de ingresos o   rentas esta conformado por: i) los ingresos corrientes de la Nación; ii) las   contribuciones parafiscales cuando sean administradas por un órgano que hagan   parte del presupuesto; iii) los fondos especiales; iv) los recursos de capital;   y, v) los ingresos de los establecimientos públicos del orden nacional.    

De esta manera,   los ingresos corrientes pueden ser tributarios y no tributarios. Los primeros se   clasifican en impuestos directos e indirectos, mientras que los segundos están   compuestos por las tasas, multas y rentas contractuales[345].    

41. Si la   posición mayoritaria de la Sala Plena hubiese realizado este estudio, habría   podido advertir que el establecimiento jurisprudencial de un supuesto de no   sujeción, afectaría el Presupuesto General de la Nación, en especial el   presupuesto de rentas y paradójicamente, generar un potencial riesgo de   desfinanciamiento para los programas de asistencia social, debido a que   desapareció una fuente de ingreso que afecta la planeación presupuestaria   estratégica y la política de gasto público.    

La atención de   población vulnerable mediante programas de asistencia social como expresión de   una política pública    

El concepto de   política pública    

42.  Las   políticas públicas tienen como finalidad la resolución de un problema colectivo   reconocido por la agenda gubernamental, es decir, representa la respuesta del   sistema político-administrativo a una situación de la realidad social juzgada   políticamente como inaceptable[346].    

De esta manera,   los síntomas de un problema social, que además son cambiantes, constituyen el   punto de partida de la “toma de conciencia” y del debate sobre la   necesidad de que el Estado articule esfuerzos para implementar la solución   requerida[347].    

El concepto de   política pública puede abarcar las siguientes definiciones:    

– Es lo que   los gobiernos deciden hacer o no hacer[348].    

– Es un   programa de acción propio de una o varias autoridades públicas o gubernamentales   en un ámbito sectorial de la sociedad o en un espacio territorial dado[349].    

– Son   actividades orientadas hacia la solución de problemas públicos, en la que   intervienen actores políticos con interacciones estructuradas y que evolucionan   a lo largo del tiempo[350].    

De acuerdo con lo   anterior, una política pública comprende un conjunto de decisiones o de   acciones, que guardan una coherencia intencional, tomadas por diferentes actores   públicos y privados, con la finalidad de resolver de manera puntual un problema   políticamente definido como colectivo y que dan lugar a la expedición de actos   formales con un grado de obligatoriedad variable, que buscan de una parte,   modificar la conducta de grupos sociales que, se supone, originaron la   dificultad que debe superarse (grupos-objetivos), y de otra, atender a los   grupos sociales que padecen los efectos negativos de la situación identificada   (beneficiarios finales)[351].    

43. En   definitiva, una política pública implica la identificación de un problema social   y la articulación de esfuerzos públicos y privados para modificar las conductas   generadoras de la situación de insatisfacción social y atender a las personas   que la padecen.    

Elementos   constitutivos de una política pública    

44. Los   elementos de una política pública pueden ser los siguientes[352]:    

i) La   solución de un problema público: el objetivo de una política pública es   la resolución de un problema social reconocido políticamente como público. En   otras palabras, supone el reconocimiento de una situación de insatisfacción   social, cuya solución requiere la acción del sector gubernamental.    

ii) La   existencia de grupos-objetivo en el origen de un problema público: las   políticas públicas buscan de una parte, identificar los grupos sociales cuyo   comportamiento genera el problema que se trata de resolver, y de otra, modificar   u orientar su conducta, bien sea de manera directa o sobre el entorno de tales   actores, con el objetivo de hacer cesar la situación de insatisfacción.    

iii) Una   coherencia intencional: porque las decisiones y las actividades que se   lleven a cabo deben estar relacionadas entre sí y tener como finalidad la   superación de las insatisfacciones sociales identificadas.    

iv) La   presencia de diversas decisiones y actividades: pues se requiere un   conjunto de acciones que rebasan el nivel de la decisión única o específica, que   no tienen la naturaleza de declaración de carácter muy amplio o genérico. Por   ejemplo, una simple declaración de política gubernamental que contempla al sida   como un problema público, sin definir los grupos sociales afectados, ni las   medidas a impulsar. Esta decisión no puede considerarse como una política   pública, si no se acompaña de actos específicos y concretos.    

v) Los   programas de intervenciones: en los que el conjunto de decisiones y de   acciones debe, además, contener decisiones más o menos concretas e   individualizadas relativas al programa y su aplicación concreta.    

vii) La   existencia de actos formales: porque supone la producción de actos u   outputs  que pretenden orientar el comportamiento de grupos o individuos que originan   el problema social a resolver, es decir, se trata de la fase de implementación   de las medidas decididas.    

viii) La   naturaleza más o menos obligatoria de las decisiones y actividades: en   el sentido de que las formas de acción pública actualmente pueden ser   coercitivas o incentivadoras, pues existe una diversificación de los medios de   intervención del sistema político-administrativo, lo que permite la realización   de actividades públicas convencionales, contractuales, entre otras.    

El ciclo de las   políticas públicas    

45. Los   procesos de decisión y de implementación de las políticas públicas se   desarrollan a partir de la idea general de ciclo, que empieza con la   identificación de los problemas y se extiende hasta la evaluación de los   resultados obtenidos[353].   De esta forma, el ciclo de una política pública comprende[354]:    

         

46. Conforme a   lo expuesto, en la fase de surgimiento y percepción de los problemas,   una determinada situación produce una necesidad colectiva, una carencia o   insatisfacción identificable, en la que se constata la diferencia entre la   situación actual y lo que sería deseable[355].    

Por su parte,   la incorporación a la agenda política corresponde al filtro de los   problemas que presenta la sociedad y que realizan los actores públicos bajo   distintos criterios entre los cuales se encuentra la priorización.     

En la  formulación de la política, se produce una definición del programa de   actuación político-administrativo, en el que se establecen los objetivos,   instrumentos y procesos que deberán utilizarse para resolver el problema.    

La  implementación de la política consiste en la adaptación del programa de   política a las situaciones concretas a las que debe enfrentarse.    

Por último, la   evaluación  busca determinar los resultados y los efectos de dicha política pública en dos   perspectivas: i) cambios de conducta de los grupos-objetivos; y, ii) el grado de   resolución del problema.    

47. En   definitiva, las políticas públicas están constituidas por una serie de elementos   que comprenden la identificación de los problemas, la necesidad de esfuerzos   coherentes para su solución, el compromiso de los actores públicos y privados y   además, diversas formas de intervención político-administrativa.    

De igual manera,   el estudio de las políticas públicas puede realizarse a partir de su ciclo, que   va desde el surgimiento del problema social que genera la insatisfacción   colectiva, su inclusión en la agenta pública, la formulación e implementación y   finalmente su evaluación.    

Los recursos de   las políticas públicas y el principio de planeación presupuestaria    

48.  Los   recursos de las políticas públicas hacen referencia a los medios con los que   cuentan los actores públicos y privados para participar en sus diferentes etapa   y que demás, influyen desde el principio y de manera significativa en los   resultados intermedios y finales de una política pública[356].    

De manera general,   los recursos que se utilizan en una política pública son: i) el derecho o   recurso jurídico; ii) el personal o los recursos humanos; iii) el dinero o los   recursos económicos; iv) la información o los recursos cognitivos; v) la   organización o los recursos relacionales o interactivos; vi) el consenso o los   recursos de confianza; vii) el tiempo o los recursos cronológicos; viii) la   infraestructura o los recursos patrimoniales; ix) el apoyo político; y, x) la   fuerza o recurso de violencia[357].    

49. El recurso   económico, que revistió especial importancia en el asunto de la referencia, es   el medio utilizado por los actores públicos en el programa de política pública y   está ligado al ejercicio presupuestario.    

Ahora bien, existe   una relación indirecta entre las políticas públicas y las decisiones   presupuestarias. En efecto, las partidas del presupuesto reflejan de manera   parcial las políticas y sus prestaciones específicas, pues las mismas se   presentan en relación con el tipo de gasto (clasificación presupuestaria por   naturaleza del gasto) y no en función de la producción de una política pública   específica (clasificación presupuestaria de carácter funcional). En   consecuencia, el sistema presupuestario tradicional no permite manejar ni   conocer de manera precisa el financiamiento de las diversas políticas públicas   efectuadas por las administraciones[358].    

La gestión   sostenible y eficiente de los recursos económicos. El principio de planeación   presupuestaria    

50. El recurso   económico debe ser gestionado de manera sostenible y eficiente, para lo cual   debe observarse estrictamente el principio de la planeación presupuestaria del   ingreso y del gasto. Para la Corte, el principio de planeación reviste   importancia constitucional, pues implica un proceso de estudio y programación de   las directrices macroeconómicas necesarias que permiten al Estado cumplir en   forma oportuna y adecuada con las políticas básicas de todo Gobierno, como son,   el empleo, la vivienda, el desarrollo agrícola, la atención de población   vulnerable, entre otros[359].    

En atención a lo   expuesto, la planeación cumple varias finalidades, entre ellas: i) permitir a   los ciudadanos conocer previamente los objetivos sociales del Estado y el rumbo   de la economía; y, ii) entregar a los funcionarios encargados de ejecutar las   políticas gubernamentales puntos de referencia claros que les permitan encajar   su actividad dentro de los fines del Estado Social de Derecho[360].    

51. De esta manera, las   acciones del Estado se encuentran orientadas por el principio de planeación,   especialmente aquellas destinadas al diseño e implementación de políticas   públicas, pues requieren de recursos económicos para que puedan ejecutarse y   alcanzar los resultados propuestos. De esta suerte, la gestión sostenible y   eficiente del dinero público implica una planeación estratégica desde el punto   de vista del ingreso y del gasto, pues no pueden alcanzarse los objetivos   propuestos en la política pública planteada a partir de un ejercicio fiscal   improvisado, ineficiente e insostenible.     

Los   “excedentes” generados por la exclusión tributaria declarada por la Corte en la   sentencia C-209 de 2016, no generan automáticamente más cobertura en una   determinada política pública de asistencia social    

52. La   sentencia C-209 de 2016, equivocadamente estableció una regla general   económica y de hacienda pública relacionada con la cobertura de las políticas   públicas de asistencia social, pues sin mayores fundamentos argumentativos   consideró que los excedentes generados por la exclusión tributaria de los   contratos de alimentación celebrados por entes gubernamentales en desarrollo de   programas de asistencia social del impuesto nacional al consumo, podrían ser   utilizados por esas mismas entidades para ampliar la cobertura de las políticas   públicas de atención de necesidades esenciales de población vulnerable.    

En efecto en la   mencionada providencia se afirmó:    

“(…) la   solicitud de exequibilidad pura y simple de la expresión acusada formulada por   algunos intervinientes ocasiona en la práctica que resulten gravados los   recursos públicos que las entidades de asistencia social destinan a la compra de   alimentos por contratación, con la consecuencia de disminuir el monto efectivo   destinado a cubrir las necesidades básicas de la población vulnerable, dado que   están gravados a una tarifa del 8%, que encarece el servicio.    

Los problemas   de asistencia social alimentaria desarrollados por entidades del Estado vendrían   a perder capacidad de ampliación, al establecerse un tributo que termina   incrementando el valor de los contratos de prestación del servicio de   alimentación. Acarrea para el Estado y sus instituciones el aumento   injustificado en los gastos de inversión destinados a dichos programas, que   generan disminución de la cobertura.    

Ello   indefectiblemente incide en última instancia sobre el consumidor final,   afectando indiscriminadamente e irremediablemente a grupos amplios de la   población de bajos recursos en aspectos vitales como la alimentación y su   subsistencia. (…) al gravarse el proceso de contratación alimentaria repercute   desfavorablemente en su cobertura.”    

53. La   argumentación descrita constituye una falacia de consecuencia por varias   razones:    

i) Los   parámetros de cobertura de una política pública están determinados por otros   factores que confluyen en el momento de su formulación e implementación y no   dependen única y exclusivamente de la generación de excedentes económicos por el   establecimiento de un supuesto no de sujeción tributaria. En ese sentido, la   ampliación de beneficiarios debe hacerse de acuerdo a las etapas del ciclo de la   política pública, especialmente después de un ejercicio de evaluación para luego   proceder a su implementación de ser posible.     

ii) La   posibilidad de mayor cobertura de una política pública depende de la   disponibilidad de los recursos no solo económicos, sino también jurídicos,   personales, cognitivos, organizaciones, temporales, entre otros.    

iii) La   gestión sostenible de los recursos económicos implica la plena observancia del   principio de planeación del ingreso y del gasto. De esta manera, las entidades   públicas deben actuar con estricto cumplimiento del mismo, lo que implica que,   durante la fase de la definición de las prioridades presupuestaria, las mismas   podrían considerar que los excedentes generados por la exclusión tributaria,   sean destinados para la atención de otras políticas públicas o nuevos gastos que   establezca como prioritarios, lo que afectaría la pretendida ampliación de   beneficiarios conforme a lo establecido por la posición mayoritaria de la Corte.    

iv) Los   problemas relacionados con la cobertura generalmente están asociados con   dificultades fiscales por carencia de recursos, sin embargo, esta conexión en   ocasiones carece de certeza, pues el principal inconveniente en la aplicación de   beneficiarios radica en la ineficiencia en la asignación de los recursos   públicos[361].   Para NEUMARK:    

Por su parte,   WIESNER  expresó que: “La idea nueva a la que se le quería abrir paso era la de   que si bien los ingresos tributarios son importantes, lo que realmente cuenta,   en el largo plazo, es la eficiencia con que ellos se distribuyen, transfieren y   utilizan.  [Por lo que] ninguna cantidad de ingresos públicos   podrá compensar un gasto que con frecuencia no es controlado en su expansión ni   avaluado en su ejecución.”[363]    

De esta manera, la   posición mayoritaria adoptó una argumentación infundada que genera expectativas   falsas e irrealizables en los beneficiarios de los programas de asistencia   social, porque no existe certeza jurídica, económica y presupuestaria de que los   dineros “ahorrados” por la exclusión del pago del tributo sean   reinvertidos, por parte de las entidades públicas que ejecuten las políticas   públicas de atención social prioritaria, en mayor cobertura de los programas de   atención a población vulnerable, pues como se observó previamente, la ampliación   del número de beneficiarios, no depende exclusivamente del aumento de recursos,   sino que, está condicionado a otros factores como la planeación presupuestaria y   el manejo eficiente del erario.    

54. En   conclusión, la sentencia está sustentada en una argumentación que carece de   verificación teórica y práctica, ya que desconoce las dinámicas propias del   ciclo de las políticas públicas, la naturaleza de los recursos utilizados para   su implementación y ejecución, la gestión sostenible de los recursos económicos   a partir de la plena observancia del principio de planeación presupuestaria y la   necesaria conciencia de la eficiencia en el manejo de los recursos públicos,   puesto que la exclusión tributaria declarada en la providencia no genera de   manera automática la ampliación en la cobertura de los programas de asistencia   social, por el contrario dicho objetivo está condicionado a otros elementos   distintos al dinero público y que confluyen de manera directa e indirecta en el   alcance de los resultados propuestos en la política pública de atención a   población vulnerable.    

De esta manera, la   providencia tuvo como fundamento el establecimiento de una relación directa y   proporcional en el sentido de que la mayor cobertura de los programas de   atención social está condicionada al aumento de los recursos económicos con   ocasión de los dineros que ya no serán destinados al pago del tributo, aspecto   que carece de certeza jurídica y además, tiene una naturaleza técnica que   corresponde al estudio y análisis de las políticas públicas y no constituye un   parámetro de control de constitucionalidad.    

III.  Diferencias en relación con las conclusiones del caso concreto    

El análisis   del cargo por violación al derecho de igualdad    

55. El fallo   del que salvo mi voto consideró que la norma objeto de censura constitucional   desconoció el derecho a la igualdad entre otros, pues no excluyó de su cobro a   los contratos de alimentos que celebran las entidades públicas para la atención   de programas sociales. Para llegar a esta conclusión, la posición mayoritaria de   la Sala eludió el análisis metodológico del cargo a partir del juicio de   igualdad y simplemente se refirió, indistintamente, a los pronunciamientos de   este Tribunal en relación con las exclusiones tributarias en materia de IVA.    

Así las cosas, la   mencionada fundamentación merece los siguientes reparos:    

i) La falta de   utilización del juicio de igualdad elaborado por la jurisprudencia de la Corte,   dificultó la construcción de una argumentación sólida sobre la presunta   violación acreditada por la sentencia.    

ii) Se usó   como parámetro de comparación el IVA, a partir del análisis de las exenciones y   exclusiones desarrollado en los pronunciamientos de la Corte, sin verificar la   posibilidad de comparar estos extremos (tertium comparationis), puesto   que prima facie, son dos tributos completamente diferentes que gravan   relaciones jurídico-tributarias distintas. Además, si bien son indirectos, no   tienen las mismas características, debido a que el impuesto al consumo es   monofásico, mientras que el IVA es plurifásico, es decir, está presente en todas   las fases de producción y distribución de los bienes y servicios. El mencionado   tributo, grava específicamente cuatro hechos: la venta, la importación de bienes   corporales muebles, la prestación de servicios y la operación de los juegos[364].    

El hecho de que en   el diseño del IVA se establecieran exclusiones tributarias para atender   programas sociales, no implica que el Legislador en principio, esté obligado a   que al crear y diseñar los tributos, deba contemplar supuestos de no sujeción en   situaciones objetivas relacionadas con la implementación de políticas públicas   de atención a población vulnerable, ya que como se advirtió no son extremos   comparables.    

En efecto, la   providencia de la referencia sostiene que ambos tributos son diferentes porque   el impuesto nacional al consumo: i) no se calcula por el sistema del IVA[365];   ii) en ocasiones opera como un impuesto complementario del IVA, aunque sin las   ventajas de éste y con los inconvenientes de una imposición en cascada; de igual   manera, iii) no se excluyen, puesto que pueden coexistir[366].    

56. En   conclusión, el estudio del cargo por igualdad realizado por la mayoría de la   Sala, no logró demostrar que el impuesto al consumo y el IVA fueran extremos   comprables, por lo que pudiera exigirse la comunicabilidad de los supuestos de   exención y exclusión tributaria aplicables a este último. De esta forma, el   juicio de igualdad contenido en la sentencia carece de verificación   argumentativa y no estaba llamado a prosperar, más aun si se tiene en cuenta que   los impuestos son una expresión de la libertad de configuración del Legislador.    

Los   problemas metodológicos y argumentativos en la resolución del cargo por omisión   legislativa relativa    

57. Esta   Corporación ha especificado que el control de constitucionalidad procede sobre   las acciones del Legislador y también frente a sus omisiones, es decir, cuando   se abstiene de atender lo prescrito por la Constitución[367]. De esta manera, el   elemento esencial del análisis de esta clase de cargos es la identificación en   una norma Superior de un imperativo constitucional que imponga al Parlamento el   deber específico de expedir un preciso marco regulatorio sobre una materia   determinada y que el mismo sea incumplido o inobservado por esa entidad. En   otras palabras, el Congreso incumple una obligación de acción expresa y   específicamente señalada por el Constituyente[368].    

Por tal razón, cuando se formula   un cargo por omisión legislativa relativa, la argumentación del demandante se   torna más exigente, pues deben acreditarse además de los presupuestos generales   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, las siguientes   subreglas jurisprudenciales[369]:    

i) La existencia de una norma sobre la cual se predique   necesariamente el cargo;    

ii) Que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas   aquellos casos que, por ser asimilables, debían estar contenidos en el texto   normativo cuestionado, o en general, que el precepto omita incluir un   ingrediente o condición que, de acuerdo con el Texto Superior, resulta esencial   para armonizar disposición jurídica censurada con los mandatos de la Carta;    

iii) La exclusión de los casos o ingredientes debe carecer de   razón suficiente;    

iv) En los casos de exclusión la falta de justificación y   objetividad debe generar una desigualdad negativa frente a los que se encuentran   amparados por las consecuencias de la norma; y,    

v) La omisión es consecuencia de la inobservancia de un   deber específico impuesto directamente por el Constituyente al Legislador.      

58. El   análisis del cargo por omisión legislativa relativa realizado en la sentencia   que generó la decisión de exequibilidad condicionada de la norma demandada,   presenta los siguientes problemas metodológicos y argumentativos:    

i)  Confusión metodológica en el análisis del cargo: concluyó la posición   mayoritaria que en el análisis de los cargos que sustentaron la demanda, se   configuró “(…) la omisión legislativa relativa por violación del derecho de   igualdad y con ello del deber de asegurar respecto de las personas de menores   ingresos el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (arts. 13 y 334)”.    

ii)  Ausencia de identificación del mandato imperativo y específico del Constituyente   al Legislador en materia de exclusiones tributarias para atender programas de   atención social: la providencia estableció que:    

“Los deberes   constitucionales desconocidos están dados en promover la igualdad real y   efectiva, y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados (art.   13 Superior) y la progresividad de los derechos que asegure a todas las personas   y en particular a las de menores ingresos que tengan acceso efectivo al conjunto   de bienes y servicios básicos (Art. 334 Superior).”[370]    

De lo expuesto, no   puede concluirse que la posición mayoritaria haya determinado los mandatos   específicos de regulación establecidos por el Constituyente al Congreso,   específicamente en materia de acceso de población vulnerable a bienes y   servicios básicos en condiciones de igualdad a través de políticas tributarias   concretas. En efecto, los artículos 13 y 334 Superiores, contienen mandatos   generales dirigidos a todas las autoridades del Estado y no particularmente al   Congreso.    

De otra parte, la   argumentación descrita previamente, impone una concepción unidimensional de los   medios de intervención y fomento estatal para garantizar el acceso a los bienes   y servicios básicos de población vulnerable, a través del privilegio pretoriano   de políticas de exclusión tributaria con desconocimiento de los múltiples   instrumentos con los que cuenta el Estado para alcanzar los objetivos sociales   consagrados en la Carta.    

Imprecisiones   conceptuales. Diferencia entre gastos de inversión y gasto público social    

59. La   sentencia C-209 de 2016, expresó que el tributo objeto de análisis por la   Sala incrementa el valor de los contratos, lo que genera para el Estado y sus   instituciones el aumento injustificado de los “gastos de inversión”   destinados a los programas de atención social, lo que causa disminución en su   cobertura[371].    

El argumento   expuesto contiene una imprecisión conceptual, pues los recursos del erario que   se destinan para atender estos programas no son gastos de inversión sino que se   adecuan en la categoría constitucional de gasto público social.    

Desde un punto   vista económico, el gasto público hace parte de los instrumentos de política   presupuestaria a través de los cuales el Estado interviene en la economía, con   la finalidad de estabilizar el ciclo económico mediante la adopción de medidas   que afectan la demanda agregada.    

De otra parte, el   gasto público constituye una herramienta utilizada por el Estado para el   cumplimiento de sus funciones encaminadas a la atención de las necesidades de la   población. Para WAGNER, “La comparación de los diferentes países y   periodos nos demuestra que en la mayor parte de las naciones progresivas se   observa un aumento regular de las funciones de los gobiernes centrales y   locales. Fenómeno que se manifiesta tanto en su aspecto extensivo como   intensivo. El Estado y lo entes políticos subordinados asumen continuamente   nuevas funciones y realizan más perfectamente sus cometidos. De esta suerte las   autoridades públicas satisfacen en grado creciente y de manera más completa las   necesidades económicas de la población.”[372]    

El gasto público,   desde los conceptos Keynesianos, ha sufrido una transformación radical, pues   representa un valioso instrumento en el manejo de la economía y reformuló el   ideal de la Hacienda Pública, en el sentido de que ya no busca reducirlo al   mínimo posible, sino manejarlo de acuerdo con la coyuntura y el énfasis   económico de cada momento histórico[373].    

60. Ahora   bien, con fundamento en el artículo 23 de la Ley 38 de 1989, modificado por el   artículo 16 de la Ley 179 de 1994, el gasto público hace parte del Presupuesto   General de la Nación y está compuesto por tres rubros:    

i) Gastos de   funcionamiento: son aquellos relacionados con los servicios personales,   los gastos generales, las transferencias y los gastos de operación.    

ii) Servicio de la deuda:   comprende los pagos a deuda interna y externa.    

iii) Gastos de inversión:   son los destinados a la constitución de capital a favor de la nación.    

61. Al lado de   esta tradicional concepción de los elementos del presupuesto de apropiaciones,   se sitúa el concepto innovador de gasto público social contenido en el artículo   350 de la Constitución de 1991, a través del cual se establece como prioridad,   la atención de las necesidades básicas de las personas más desprotegidas dentro   de la sociedad[374].   Para PALACIO RUDAS, la constitucionalizarían del gasto público social   implica el cumplimiento de una función política de naturaleza social a través de   la redistribución prioritaria de los recursos, orientada destinada a la solución   de los problemas más urgentes de las clases necesitadas[375].    

Por su parte, el   artículo 41 del Decreto 111 de 1996, establece que se entiende por gasto público   social aquel que tiene como objetivo la solución de las necesidades básicas   insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable,   vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad   de vida de la población.    

Esta Corporación   ha establecido el concepto de gasto público social, especialmente en materia de   educación, como aquel que tiene prioridad debido a que se dirige a atender el   bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población como   finalidades sociales del Estado[376].    

62. Conforme a   lo expuesto, la providencia de la referencia incurrió en una imprecisión   conceptual al establecer que el dinero destinado por el Estado para el   financiamiento de programas de asistencia social alimentaria, son gastos de   inversión, pues como quedó expuesto, se trata de un gasto público social   destinado a la atención de las necesidades básicas de la población vulnerable   beneficiaria, especialmente en materia de alimentación y no de dinero utilizado   para generar capital estatal.    

Conclusiones    

Estos defectos   fueron trascendentales en la decisión que adoptó este Tribunal, pues implicaron   un desconocimiento de la dinámica del tributo analizado, en especial, con el   concepto de traslación del tributo. De igual manera, se estableció una regla   presupuestaria equivocada en la que a mayores excedentes generados por la   exclusión del pago del impuesto al consumo en los contratos de alimentación   destinados a la atención de población vulnerable, se aumenta la cobertura de los   programas de asistencia social, lo que desconoció la naturaleza, los elementos y   el ciclo de las políticas públicas, en especial el principio de planeación   presupuestaria y la eficiencia en la distribución de los recursos del erario.    

En el caso   concreto, el análisis efectuado por la mayoría presentó falencias argumentativas   relacionadas con el examen del principio de igualdad, en especial con la   identificación de los extremos a comparar, pues se asumió que podrían compararse   los impuestos nacional al consumo y de valor agregado, no obstante admitir que   ambos tienen diferencias sustanciales en relación son los hechos gravados, su   naturaleza mono y polifásica y la forma de calcularlos, entre otros.     

Al estudiar la   presunta omisión legislativa relativa, la posición mayoritaria no logró   demostrar los mandatos específicos contenidos en la Carta y dirigidos al   Congreso en forma de mandato imperativo, ya que los argumentos expuestos fueron   vagos, genéricos y abstractos, sin que se identificara una obligación directa   impuesta por el Constituyente al Legislador, la cual además, estaba condicionada   a la demostración de su desconocimiento.    

La providencia   presentó imprecisiones conceptuales, porque se refirió a los recursos destinados   para la atención de programas asistenciales como gastos de inversión, no   obstante los mismos configuran un gasto público social.    

En definitiva, el   principal argumento del fallo fue la necesidad de mayor cobertura de los   programas de asistencia social, el cual, equivocadamente, se sustentó en que a   mayor dinero “ahorrado” producto de la exclusión de pago de impuesto al consumo,   se aumentan los beneficiarios de los programas. Este aspecto carece de certeza   económica, presupuestaria y jurídica y además, tiene naturaleza técnica, por lo   que no configura una regla de reconocimiento constitucional.    

Con base en lo   expuesto, la Corte no podía declarar la exequibilidad condicionada del artículo   71 de la Ley 1607 de 2012, por lo que la decisión que se imponía era la   declaratoria de exequibilidad pura y simple, conforme a las razones expuestas   previamente.    

Fecha ut   supra    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Diario oficial No. 48.655.    

[2] Se anota que la demanda fue admitida en calidad de ciudadano   acreditado mediante diligencia de presentación personal, aunque se hubiere   interpuesto por el Secretario Distrital de Integración Social de la Alcaldía   Mayor de Bogotá. Ver Autos del 27 de julio y 24 de agosto de 2015 del despacho   del Magistrado sustanciador.    

[3] Si bien fue impugnado inicialmente la demanda no terminó siendo   admitida sobre este punto al no configurarse en debida forma el concepto de la   violación.    

[4] Numeral 19 del artículo 476, adicionado por el artículo 36 de la   Ley 788 de 2002.    

[5] Artículos 2º, 3º, 18 y 76.    

[6] Adiciónese el artículo 512-8 al Estatuto Tributario:  Definición de restaurantes. (…) PARÁGRAFO. Los servicios de restaurante y   cafetería prestados por los establecimientos de educación conforme con lo   establecido en el artículo 476 de este Estatuto; así como los servicios de   alimentación institucional o alimentación a empresas, prestado bajo contrato   (Catering), estarán excluidos del impuesto al consumo.    

[7] Refiere a los servicios excluidos del impuesto sobre las ventas.    

[8] Intervención presentada el 21 de enero de 2016, cuando el   término de fijación en lista del presente asunto venció el 05 de noviembre.    

[10] Intervención presentada el 11 de noviembre de 2015, cuando el   término de fijación en lista del presente asunto venció el 05 de noviembre.    

[11] Cfr. Sentencias C-795 de 2014, C-595 de 2010, C-523 de   2009 y C-149 de 2009.    

[12] Sentencias C-449 de 2015, C-795 de 2014, C-359 de 2013, C-595 de 2010 y   C-523 de 2009.     

[13] La Corte tendrá en cuenta esta disposición como parámetro de   constitucionalidad por cuanto en la demanda incoada se hace alusión expresa a   ella, además del desarrollo argumentativo que se presenta por la presunta   desatención de los principios de equidad, eficiencia y progresividad.    

[14] Numeral 19 del artículo 476, adicionado por el artículo 36 de la   Ley 788 de 2002.    

[15] Numeral 19 del artículo 476, adicionado por el artículo 36 de la   Ley 788 de 2002.    

[16] Cfr. sentencias C-1009 de 2005 y C-528 de 2003.    

[17] Sentencia C-668 de 2015. Examinó la constitucionalidad   del parágrafo 4º   del artículo 206 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 26 de la   Ley 1739 de 2014, la Corte  sostuvo que los cargos por violación del principio de   igualdad tienen exigencias específicas que lo diferencian de otros como el del   principio de equidad y viceversa, por lo que de considerarse la existencia de   una ineptitud del cargo por vulneración de la igualdad éste no se proyecta   automáticamente al de inequidad tributaria.    

[18] Sentencia C-497 de 2015.    

[19] Sentencia C-767 de 2014 y C-320 de 1997.    

[20] Cfr. sentencias C-668 de 2015, C-600 de 2015, C-516 de 2015 y   C-586 de 2014.    

[21] Artículo 95.9 de la Constitución.    

[22] Artículo 150.12.    

[23] Artículo 338.    

[24] Preámbulo de la Constitución.    

[25] Artículo 2º inciso segundo de la Constitución.    

[26] Artículo 2º inciso primero de la Constitución.    

[27] Artículo 1º de la Constitución.    

[28] Sentencia C-505 de 1999. Cfr. SU.111 de 1997 y T-007 de 1995.    

[29] Sentencia C-445 de 1995. Cfr. C-505 de 1999.    

[30] Sentencia C-776 de 2003, que examinó la   constitucionalidad de los artículos 8º, 29 (parcial), 34, 57, 69- 74, 114 y 116   de la Ley 788 de 2002 por la cual se expiden normas en materia tributaria y   penal.. Cfr. sentencia C-492 de 2015.    

[31] Sentencia C-625 de 2003.    

[32] Sentencia C-1003 de 2004.    

[33] Sentencia C-776 de 2003.    

[34] Artículo 334 de la Constitución.    

[35] Sentencia C-1064 de 2001. Examinó el artículo 2º, parcial, de la   Ley 628 de 2000, presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de   apropiaciones 2001.    

[36] Estudió el parágrafo segundo del artículo 35  de   la Ley 788 de 2002 (normas en materia tributaria y penal, del orden nacional y   territorial). Cfr. sentencia C-173 de 2010.    

[37] Bravo Arteaga Juan Rafael. “Nociones Fundamentales de Derecho   Tributario”. Universidad del Rosario, 1997.     

[39] Sentencia C-583 de 1996. Cfr. sentencia C-260 de 2015.    

[40] Sentencia C-260 de 2015.    

[41] Sentencia C-155 de 2003.    

[42] Sentencia C-412 de 1996.    

[43] Sentencia C-260 de 2015.    

[44] Sentencia C-987 de 1999.    

[45] Sentencia C-260 de 2015. Además acogió una decisión   del Consejo de Estado: “La   descripción legal, hipotética, de un hecho o conjunto de circunstancias a las   cuales la ley les asigne la capacidad potencial de dar nacimiento a una   obligación frente al Estado, de suerte que es la norma legal la que enuncia en   forma abstracta, los hechos cuyo acontecimiento producen efectos jurídicos entre   quien los realiza  -contribuyente-   y el Estado. El hecho   concreto efectivamente ocurrido, de conformidad con previsión legal, se denomina   hecho imponible y,  es éste el que acarrea la consecuencia de generar en   cabeza del contribuyente, determinados efectos jurídicos que se derivan del   vínculo que surge con el Estado”.  Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 14 de julio de 2000, radicado   CE-SEC4-EXP2000-N9822.    

[46] “La estructura jurídica del tributo: el hecho generador” en   AA.VV. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen sancionatorio,   Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 309.    

[47] Sentencia C-776 de 2003.    

[48] Ibídem.    

[49] Según la expresión de John Marshall, la potestad impositiva   puede envolver el poder de destruir [“the power to tax involves the power to destroy”]. Corte   Suprema de Justicia de los Estados Unidos. Mcculloch v. State of Maryland. 17 U.S. 316 (1819) [a esta expresión se ha   referido la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-776 de 2003, en   la cual consideró que una reforma amplia e indiscriminada del IVA era   inconstitucional]. Esta formulación debe entenderse, en todo caso, en el sentido   de que el poder impositivo envuelve el de destruir, pero sólo si no se fijan   límites o si, fijados estos, no se hacen efectivos. Por lo mismo, la mejor   reformulación de esa verdad se encuentra en un voto disidente del juez Holmes,   quien sostuvo que el poder tributario no involucra   el poder de destruir, mientras exista una Corte que defienda la   Constitución [“The   power to tax is not the power to destroy while this Court sits”]. Panhandle Oil   Co. vs. Mississippi ex Rel. Knox, 277 U.S. 218 (1928).    

[50] Sentencia C-492 de 2015. Estudió los artículos 3º, 4º y 7º (parciales), y 10,   11, 13 y 14 (integrales) de la Ley 1607 de 2012, por la cual se expiden normas   en materia tributaria.    

[51] Sentencia C-643 de 2002, C-776 de 2003 y C-426 de 2005.    

[52] Sentencia C-1064 de 2001.    

[53] Sentencia T-426 de 1992.    

[54] Ibídem.    

[55] Sentencia C-579 de 1999, estudió los arts. 36 y 65,   Ley 336 de 1996. Intervención del Estado en el servicio público de transporte.   Cfr. SU.747 de 1998.    

[56] Sentencia C-288 de 2012. Examinó el Acto   Legislativo 03 de 2011, por el cual se establece el principio de sostenibilidad   fiscal.    

[57] Ibídem.    

[58] Estudio   los artículos 8, 29   (parcial), 34, 57, 69, 70, 71, 72, 73 74, 114 y 116 de la Ley 788 de 2002   (normas en materia tributaria y penal del orden nacional). Ampliación del IVA a varios productos de la   canasta familiar que antes habían sido excluidos.    

[59] Cfr. sentencia C-288 de 2012.    

[60] Sentencias C-509 de 2014, C-748 de 2009 y C-109 de 2002.    

[61] Sentencia C-1064 de 2001.    

[62] Sentencia T-499 de 1995.    

[63] Al establecer que el colombiano es un Estado social de   derecho (C.P., artículo 1°), la Carta hace explícito el poder deshumanizador de   la pobreza y hace eco de la tesis según la cual la autonomía humana es sólo una   ilusión mientras el individuo no haya resuelto sus necesidades materiales más   básicas. En este sentido, la Corte ha señalado que “[l]a cláusula del Estado   social de derecho, tiene el poder jurídico de movilizar a los órganos públicos   en el sentido de concretar, en cada momento histórico, un modo de vida público y   comunitario que ofrezca a las personas las condiciones materiales adecuadas para   gozar de una igual libertad” (SU.111 de 1997).     

[64] Sentencia T-1083 de 2000.    

[65] Sentencia C-776 de 2003.    

[66] Sentencias C-239 de 1997 y T-550 de 1994.    

[68] Sentencia C-575 de 1992,    

[69] Ibídem.    

[70] Sentencia T-572 de 1999.    

[71]   Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres y otros escritos, Ed. Porrúa   S.A., México 1990, pág. 44. Cfr. sentencia T-618 de 2000.    

[72] Sentencia C-575 de 1992.    

[73] Sentencia T-881 de 2002. Acogida en la sentencia C-397 de 2006.    

[74] Sentencias C-221 de 1992.    

[75] Proyecto de Acto Reformatorio número 63. El Trabajo   como valor fundamental. Autores: Guillermo Perry, Horacio Serpa y Eduardo   Verano. Gaceta Constitucional Número 23.  Marzo 19 de 1991, pág. 2.    

[76] Sentencia C-1064 de 2001.    

[77] Ibídem.    

[78] Sentencia C-776 de 2003.    

[79] Esta Corporación ha insistido en que la adopción de la noción de Estado   social y democrático de derecho, como modelo político e ideológico del Estado   Colombiano, supone, no sólo brindar a las personas la garantía del Estado frente   a su deber de abstención, es decir, el desarrollo de órbitas de acción sin lugar   a interferencia alguna, de conformidad con los postulados de la filosofía   liberal (derechos de libertad), sino también, la realización de prestaciones   positivas en materia social, a fin de asegurar las condiciones materiales   mínimas para el logro de una vida en condiciones dignas (derechos   prestacionales). De esta forma se incluyen tanto derechos subjetivos y garantías   constitucionales a través de los cuales el individuo se defiende frente a las   actuaciones de las autoridades públicas como deberes positivos que vinculan a   todas las ramas del poder público. Así, existe, de un lado, la obligación   negativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual, y, de otro   lado, la obligación positiva de contribuir a la realización efectiva de tales   derechos. La razón jurídica que explica este compromiso positivo del Estado se   encuentra en el mandato constitucional según el cual, el Estado colombiano se   funda en el valor de la dignidad humana, lo cual determina, no sólo un   deber negativo de no intromisión, sino también, un deber positivo de protección   y mantenimiento de condiciones de vida digna.    

[80] Sentencias T-212 de 2009 y C-1165 de 2000.    

[81] Ibídem. En la sentencia C-1064 de 2001 se   expuso que entre las manifestaciones concretas del principio fundamental del   Estado social de derecho pueden mencionarse: “los mandatos generales   dirigidos a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas   a favor de grupos marginados o discriminados (artículo 13 inciso 2 C.P.);   proteger especialmente a las personas que por su   condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta (artículo 13 inciso 3 C.P.); proteger a la mujer   embarazada, a la mujer cabeza de familia, a la niñez, a los adolescentes, a las   personas de la tercera edad, a los discapacitados, a los pensionados y a los   enfermos (artículos 43 a 49 C.P.); apoyar a los   desempleados (artículo 54 C.P.) y promover el pleno empleo así como el   mejoramiento de la calidad de vida de las personas de menores ingresos (artículo 334, inciso 2); y, en general, dar   prioridad sobre cualquier otra asignación al gasto social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de   saneamiento ambiental y de agua potable en los planes y presupuestos de la   Nación y de las entidades territoriales (artículo 366 C.P.). (…) Por la   concepción material de la igualdad, el grado y tipo de protección requerido   varía entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir y asignar   recursos escasos en un contexto en el que existen objetivamente necesidades   insatisfechas que el Estado debe prioritariamente atender”.    

[82] Sentencia C-251 de 1997. Revisó la constitucionalidad del Protocolo Adicional a   la Convención  Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador, y de la Ley   aprobatoria 319 de 1996.    

[83] Particularmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales de 1966 (aprobado por la Ley 74 de 1968) y el Protocolo   Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988 (aprobado por la Ley   (aprobado por la Ley 319 de 1996). El artículo 2.1. del PIDESC  señala: “cada uno de los Estados partes en el presente Pacto se compromete a   adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación   internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los   recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los   medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas,   la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.    

[84] Ibídem.    

[85] Relator y Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   de las Naciones Unidas, y los Principios de Limburgo (1986)    

[86] Sentencia C-251 de 1997.    

[87] Ibídem.    

[88] Sentencia C-288 de 2012.    

[89] Sentencia C-507 de 2008.    

[90] Sentencia C-038 de 2004.    

[91] Sentencia T-025 de 2004.    

[92] Sentencia C-492 de 2015.    

[93] En la sentencia C-444 de 2009, la Corte opinó que una norma resultaba   inconstitucional, porque era injustificadamente regresiva, en relación con el   nivel de protección del derecho a la vivienda digna alcanzado previamente. Para   decidir dijo, sobre el particular, que el precepto cuestionado contenía “una   medida regresiva en materia de protección del derecho a la vivienda digna de   interés social”.    

[94] Sentencia C-507 de 2008.    

[95] Sentencia  C-671 de 2002.    

[96] Examinó los   artículos 3, 4 y 7 (parciales), y 10, 11, 13 y 14 (integrales) de la Ley 1607 de   2012. Extensión de exención tributaria en   impuestos de periodo en virtud del principio de progresividad tributaria.   Cálculo de la renta gravable alternativa para empleados obtenida en virtud de   los sistemas IMAN e IMAS-PE debe permitir la sustracción de las rentas de   trabajo exentas.    

[97] La   sentencia C-182 de 2010 examinó, entre otros, los artículos 1º, 2º, 5º y 6º de   la Ley 1233 de 2008, que precisan los elementos estructurales de las   contribuciones a la seguridad social y crean las contribuciones especiales a   cargo de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado) y la sentencia   C-503 de 2014 estudio el artículo 3º de la Ley 1276 de 2009, que establece   nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros de vida   (estampilla, tasa parafiscal).    

[98] Sobre el   análisis de constitucionalidad de normas o decisiones regresivas, este Tribunal   en la sentencia C-493 de 2015, que estudio el artículo 96 -parcial- de la Ley   1593 de 2012 –presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de   apropiaciones-, estableció: “(i) sobre toda medida de carácter regresivo   recae una presunción de inconstitucionalidad; (ii) esa presunción puede ser   desvirtuada por el Estado, demostrando que el retroceso obedece a la consecución   de fines constitucionales imperiosos. Por lo tanto, (iii) la carga argumentativa   y probatoria necesaria para justificar una norma o medida regresiva corresponde   a las autoridades públicas. En ese marco, (iv) cuando el juez constitucional   evalúa la compatibilidad de tales decisiones con la vigencia de los derechos   constitucionales debe ejercer un análisis riguroso de proporcionalidad de las   mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso cuando la decisión estatal   regresiva afecta grupos vulnerables o sujetos de especial protección   constitucional”.    

[99] Cfr. sentencias C-038 de 2004, C-776 de 2003 y C-1165 de 2000.    

[100] A falta de uno de ellos la disposición legal debe considerarse   contraria a la Constitución.    

[101] Examinó los artículos 10, 27, 38 y 129 de la Ley 1151 de 2007.   Reducción de partidas destinadas a la educación pública.    

[102] Sentencia T-406 de 1992.    

[103] Ibídem.    

[104] Sentencia C-251 de 1997.    

[105] Sentencia C-109 de 1995.    

[106] Hace parte del bloque de constitucionalidad.    

[107] Artículo 11. 1. Los Estados Partes en el   presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado   para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a   una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán   medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a   este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en   el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto,   reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el   hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las   medidas, incluidos los programas concretos, que se necesitan para: a) Mejorar   los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos mediante la   plena utilización de los conocimientos técnicos y científicos, la divulgación de   principios sobre nutrición y el perfeccionamiento o la reforma de los regímenes   agrarios de modo que se logren la explotación y la utilización más eficaces de   las riquezas naturales; b) Asegurar una distribución equitativa de los alimentos   mundiales en relación con las necesidades, teniendo en cuenta los problemas que   se plantean tanto a los países que importan productos alimenticios como a los   que los exportan.     

El   artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos humanos señala: 1. Toda   persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su   familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la   vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene   asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,   viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por   circunstancias independientes de su voluntad.    

[108] Punto 1.    

[109] Por   disponibilidad se entienden las posibilidades de alimentación ya sea   directamente explotando la tierra u otras fuentes o mediante sistemas de   distribución, elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente   (punto 12).    

[110] Por   necesidades alimentarias se entiende que el régimen de alimentación aporta una   combinación de productos nutritivos para el crecimiento físico y mental, el   desarrollo y el mantenimiento, y la actividad física que sea suficiente para   satisfacer las necesidades fisiológicas en todas las etapas del ciclo vital   (punto 9).    

[111] Sin   sustancias nocivas implican una gama de medidas de protección tanto por medios   públicos como privados para evitar la contaminación de los productos   alimenticios debido a la adulteración, la mala higiene ambiental o la   manipulación incorrecta en la cadena alimentaria, además que debe procurarse   determinar y evitar o destruir las toxinas (punto 10).    

[112] La   accesibilidad económica implica que los costos financieros personales o   familiares asociados con la adquisición de alimentos necesarios para un régimen   de alimentación adecuado “deben estar a un nivel tal que no se vean   amenazados o en peligro la provisión y la satisfacción de otras necesidades   básicas. (…) Se aplica a cualquier tipo o derecho de adquisición por el que las   personas obtienen sus alimentos (…) Los grupos socialmente vulnerables como las   personas sin tierra y otros segmentos particularmente empobrecidos de la   población pueden requerir la atención de programas especiales” (punto 13).   La accesibilidad física implica que llegue a todos, incluidos los individuos   físicamente vulnerables como los lactantes y menores, tercera edad,   discapacitados, moribundos y personas con problemas médicos persistentes. Es   necesario “prestar especial atención y, a veces, conceder prioridad con   respecto a la accesibilidad de los alimentos a las personas que viven en zonas   propensas a los desastres y a otros grupos particularmente desfavorecidos”   (punto 13).    

[113] En esa medida, “la obligación de respetar el acceso existente a una   alimentación adecuada requiere que los Estados no adopten medidas de ningún tipo   que tengan por resultado impedir ese acceso. La obligación de proteger requiere   que el Estado Parte adopte medidas para velar por que las empresas o los   particulares no priven a las personas del acceso a una alimentación adecuada. La   obligación de realizar (facilitar) significa que el Estado debe procurar iniciar   actividades con el fin de fortalecer el acceso y la utilización por parte de la   población de los recursos y medios que aseguren sus medios de vida, incluida la   seguridad alimentaria. Por último, cuando un individuo o un grupo sea incapaz,   por razones que escapen a su control, de disfrutar el derecho a una alimentación   adecuada por los medios a su alcance, los Estados tienen la obligación de   realizar (hacer efectivo) ese derecho directamente”    

[115] Primer Informe del Derecho Humano a la Alimentación.   Defensoría del Pueblo, 2012.    

[116] Sentencia T-029 de 2014. Expuso que “la adopción de medidas para garantizar que toda persona   tenga acceso al mínimo de alimentos esenciales suficientes para protegerla   contra el hambre implica para el Estado colombiano una obligación de   cumplimiento inmediato. En particular, cumplir con este deber garantiza la   realización de otros derechos como la salud, vida digna, libertad de las peores   formas de trabajo infantil, educación, entre otros”.    

[117] Aprobado por la Ley 319 de 1996.    

[118] Artículo 44.    

[119] Aprobada por la Ley 12 de 1991.    

[120] Artículo 24.    

[121] Artículo 27.    

[122] Recientemente la   Corte en la sentencia T-025 de 2016  refirió al derecho al mínimo vital de   los adultos mayores, en relación con el reconocimiento y pago de subsidios.    

[123] En   la sentenciaT-367 de 2010 se manifestó: “Entre los derechos constitucionales fundamentales que   resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzoso,   la jurisprudencia de esta Corte ha señalado los siguientes: (…) El derecho a una   alimentación mínima, que resulta insatisfecho en un gran número de casos por los   altísimos niveles de pobreza extrema a los que llegan numerosas personas   desplazadas, que les impiden satisfacer sus necesidades biológicas más   esenciales que repercuten, por ende, sobre el disfrute cabal de todos sus demás   derechos fundamentales, en particular sobre los derechos a la vida, a la   integridad personal y a la salud. Ello es especialmente grave cuando el afectado   es un menor de edad”.    

[124] Sentencia T-426 de 1992. La sentencia C-776 de 2003   añadió: “abarca todas las   medidas positivas o negativas constitucionalmente ordenadas con el fin de evitar   que la persona se vea reducida en su valor intrínseco como ser humano debido a   que no cuenta con las condiciones materiales que le permitan llevar una   existencia digna. Este derecho fundamental busca garantizar que la persona,   centro del ordenamiento jurídico, no se convierta en instrumento de otros fines,   objetivos, propósitos, bienes o intereses, por importantes o valiosos que ellos   sean. Tal derecho protege a la persona, en consecuencia, contra toda forma de   degradación que comprometa no sólo su subsistencia física sino por sobre todo su   valor intrínseco”.    

[125] Cfr. sentencia C-251 de 1997. En esta ocasión la Corte sostuvo: “El   Estado tiene frente a los particulares no sólo deberes de abstención sino que   debe igualmente realizar prestaciones positivas, sobre todo en materia social, a   fin de asegurar las condiciones materiales mínimas, sin las cuales no es posible   vivir una vida digna”. Sobre la dimensión positiva de los derechos   fundamentales consultar además la sentencia T-595 de 2002.    

[126] Cfr. Sentencias T-680 de 2003; T-259 de 2003; T-850 de 2002.    

[127] Sentencia SU.111 de 1997.    

[128] Sentencia C-776 de 2003.    

[129] Al respecto, desde las primeras sentencias de los jueces   constitucionales sobre el ejercicio de la potestad tributaria se ha advertido   que el poder de imponer tributos es el poder de destruir (“the power to tax   maybe exercised as to destroy”). Ver el célebre caso donde por primera vez en   una decisión del Justicia Marshall, la Corte Suprema de Justicia de los Estados   Unidos sostuvo que la potestad impositiva de los estados federados no era   absoluta. Mccullorh v. State of Maryland. 17 U.S. 316 (1819).    

[130] Sentencia C-776 de 2003. A nivel ilustrativo,   esta decisión señala: “en Alemania, en donde el Estado social de derecho es   un principio fundamental, se ha igualmente precisado en la jurisprudencia   constitucional que una persona humana requiere del mínimo existencial necesario   para poder vivir dignamente, mínimo éste que no puede ser desconocido por el   Estado, en particular, el Legislador en ejercicio de la potestad tributaria. (…)   [BVerfGE del 25.9.1992]. En Francia (…) se han abordado cuestiones semejantes sin que el   concepto de mínimo existencial o vital haya sido invocado, pero con un resultado   jurídico equivalente en tanto que cargas tributarias excesivas sobre las   personas que tienen un ingreso básico para vivir dignamente, han sido declaradas   contrarias a la Constitución (…) [Decisión del 16 de enero de 1986. Comentario en Thierry Lambert. L’équité, supplétif de l’égalité en matière fiscale, en idem. Égalité et   Équité: antagonisme ou complémentarité? Economica,   París, 1999, p. 117 y ss.]”.    

[131] Examinó los   artículos 3, 4 y 7 (parciales), y 10, 11, 13 y 14 (integrales) de la Ley 1607 de   2012. Extensión de exención tributaria en   impuestos de periodo en virtud del principio de progresividad tributaria.   Cálculo de la renta gravable alternativa para empleados obtenida en virtud de   los sistemas IMAN e IMAS-PE debe permitir la sustracción de las rentas de   trabajo exentas.    

[132] La Corte ha referido al principio de legalidad   tributaria en los siguientes términos: “el empleo de la facultad reconocida a las   autoridades para la creación de cargas impositivas, debe respetar el principio   de reserva legal que, expresado en el aforismo ‘nullum tributum sine lege’,   señala tanto la necesidad de un acto del legislador para la creación de   gravámenes, como el respeto al supuesto político de la representación, por   virtud del cual, la creación de impuestos va de la mano del consentimiento   -directo o indirecto- de la colectividad, que reconoce por esta vía una manera   eficaz y necesaria para transferir los recursos que necesita el Estado en   cumplimiento de su función”. En   esa medida, la manifestación material de dicho principio se refiere a “la   deliberación acerca del tributo impuesto a cada bien y servicio en el seno del   órgano representativo de elección popular. Esta deliberación hace efectivo el   principio de representación política, puesto que traduce la posición de los   representantes del pueblo, expresada en razones públicas por todos conocidas o,   al menos, identificables, lo cual a su turno facilita el control del ejercicio   del poder público, que es un derecho fundamental de los ciudadanos”. Sentencias C-776 de 2003 y C-583 de 1996.    

[133] Estudió el artículo 1º de la Ley 1184 de 2008. Cuota de compensación   militar.    

[134] Reiterada en la sentencia C-1261 de 2005.    

[135] Sentencia C-183 de 1998.    

[136] Examinó el artículo 476, parcial, del Decreto 624 de   1989 (Estatuto Tributario de los impuestos administrados por la Dirección   General de Impuestos Nacionales), en relación con los ingresos de las   instituciones financieras y del mercado de valores  excluidos del impuesto   sobre las ventas. Esta decisión   fue acogida en las sentencias C-711 de 2001, C-1197 de 2001 y C-508 de 2006,   entre otras.    

[137] Sentencia C-183 de 1998. Cfr. sentencias C-711 de   2001, C-1197 de 2001 y C-508 de 2006, entre otras.    

[138] Sentencia C-600 de 2015.    

[139] Sentencia C-183 de 1998. Cfr. sentencias C-711 de   2001, C-1197 de 2001 y C-508 de 2006, entre otras.    

[140] Sentencia C-600 de 2015.    

[141] Sentencia T-734 de 2002. Reiterada en la C-169 de 2014.    

[142] Sentencia C-492 de 2015.    

[143] Sentencia C-600 de 2015 y C-804 de 2001.    

[144] Sentencia C-492 de 2015.    

[145] Una aproximación al enfoque de progresividad de los tributos,   puede obtenerse contraponiéndolo a otros (a los enfoques regresivos y   proporcionales), como lo hacen en la doctrina nacional, por ejemplo, Low Murtra,   Enrique y Jorge Gómez Ricardo. Teoría fiscal. 3ª edición. Bogotá.   Externado. 1996, p. 230. Dicen: “[…] Los impuestos progresivos son aquellos en   los cuales cuando aumenta la capacidad de pago aumenta el impuesto, tanto en   términos absolutos como en términos relativos, esto es en relación con la razón   entre el impuesto pagado y la base. […] En el caso de los impuestos   proporcionales, cuando aumenta la capacidad de pago, se incrementa el gravamen   en términos absolutos, pero se mantiene constante en términos relativos. La   tarifa del impuesto permanece constante para todas las bases (a cualquier   capacidad de pago la misma tarifa impositiva) […]. Los impuestos regresivos son   aquellos en los cuales la tasa disminuye con el aumento del índice de capacidad   de pago. A menor capacidad de pago mayor tarifa impositiva (relación inversa)”.    

[146] Sentencia C-776 de 2003.    

[147] Ibídem.    

[148] Sentencias C-250 de 2003 y C-183 de 1998.    

[149] Sentencia C-776 de 2003.    

[150] Sentencia C-492 de 2015.    

[151] Ibídem.    

[152] Sentencia C-776 de 2003.    

[153] Sentencias C-657 de 2015, C-602 de 2015, C-260 de   2015, C-168 de 2014, C-1023 de 2012, C-397 de 2011, C-508 de 2006, C-717 de 2003   y C-393 de 1996. La sentencia C-1060A de 2001 refirió al poder de eximir como   poder jurídico. En la sentencia C-397 de 2011 se indicó que en materia de   exclusiones y demás beneficios tributarios esta Corporación ha señalado que el   Congreso puede decretar las que encuentre convenientes bajo la condición de que   la iniciativa provenga del Gobierno (art. 154 C.P.) y no podrá concederlas en   relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales (art. 294   C.P.). Adicionalmente, la exclusión que el legislador haga respecto de la carga   tributaria no es de por sí inconstitucional siempre que para ello exista una   razón válida para el trato diferencial.    

[154] Artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo   424, numeral adicional 12, del Estatuto Tributario.    

[155] Cfr. sentencias C-992 de 2001 y C-260 de 2015.    

[156] C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos   preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades   territoriales”. Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (XXII: 1.998, febrero   25 al 27: Cartagena). Memorias: XXII jornadas colombianas de derecho tributario.   Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III, Incentivos Tributarios: “Pero el artículo 294   de la Constitución “exenciones y tratamientos preferenciales” creemos necesario   que se precise el contenido del término exención consagrado en la norma. En   nuestro criterio, este término debería ser entendido en el sentido de beneficio   o estímulo tributario y con un criterio amplio, es decir no solamente referido a   las exenciones propiamente dichas sino a cualquier norma tributaria que pretenda   establecer estímulos o incentivos con fines predominantemente extra fiscales. En   otras palabras creemos que el término de “exención” consagrado en el artículo   294 debería ser  sustituido por los términos “incentivos o beneficios” casi   como sinónimos de la expresión “tratamientos preferenciales” contenida en la   misma norma”. La Exención Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex,   1.990: “La doctrina de Berliri acierta con la clave del problema (…) en la no   sujeción se está en presencia de una situación en la que resta algo para ser el   presupuesto de hecho previsto por el legislador como idóneo para determinar el   nacimiento de la obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en   presencia de una situación que representa algo más que el presupuesto de hecho.   (…) La obligación tributaria no nace porque no ha tenido lugar el hecho   imponible, sino una situación que representa algo más del presupuesto de hecho:   el hecho imponible exento”…”Para terminar este apartado haremos referencia a   la postura del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria   muy semejante a lo que la doctrina española denomina supuestos de no sujeción:   “las exenciones constituyen una derogación de la disciplina general del tributo,   mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el legislador   aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de   sus enunciados generales”. Cfr. sentencia C-260 de 2015.    

[157] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto   del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469.  Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia C-260 de 2015.    

[158] Sentencia C-657 de 2015.    

[159] Cfr., Sentencias C-1060 A de 2001, C-748 de 2009 y C-837 de 2013.    

[160] Sentencias C-748 de 2009 y C-837 de 2013.    

[161] La sentencia   C-1107 de 2001 destacó los siguientes: “1)   recuperación y desarrollo de áreas geográficas gravemente deprimidas en razón de   desastres naturales o provocados por el hombre;  2)  fortalecimiento   patrimonial de empresas o entidades que ofrecen bienes o servicios de gran   sensibilidad social;  3)  incremento de la inversión en sectores   altamente vinculados a la generación de empleo masivo;  4)  protección   de determinados ingresos laborales;  5)  protección a los cometidos de   la seguridad social;  6)  en general, una mejor redistribución de la   renta global que ofrece el balance económico del país”.    

[162] Cfr., sentencias C-419 de 1995, C-711 de 2001, C-1060A de 2001,   C-1170 de 2001, C-1003 de 2004, C-913 de 2011, C-1021 de 2012.    

[163] Sentencia C-397 de 2011. Cfr. sentencia C-643 de 2002.    

[164] Sentencia C-1125 de 2008.    

[165]  Sentencia C-711 de 2001.    

[167] La sentencia   C-657 de 2015 trajo a colación los siguientes ejemplos: “Por ejemplo, en la Sentencia C-349 de 1995 la Corte declaró inexequible la   norma que concedía una exclusión de IVA sobre la venta de un servicio   financiero, sin que hubiera razón para que servicios de similar naturaleza no   quedaran también cubiertos por dicho beneficio. El único criterio de   diferenciación era la naturaleza de quien ejercía la vigilancia administrativa,   lo cual no tenía justificación constitucionalmente válida.En la Sentencia C-183   de 1998 esta corporación declaró la exequibilidad condicionada de las normas que   excluían a las sociedades comisionistas de bolsa del impuesto a las ventas, bajo   el entendido “de que la exención allí contemplada se hace extensiva a las   comisiones que cobren las sociedades fiduciarias por concepto de las operaciones   y servicios en que prestan los dos tipos de sociedades”. La Corte reiteró que la   vigilancia administrativa es un elemento externo que por lo tanto no puede tener   incidencia en materia fiscal cuando se desarrolla la misma actividad económica y   no existen diferencias jurídicas, estructurales o funcionales.   En la Sentencia C-748 de 2009 la Corte declaró la constitucionalidad   condicionada de una norma que consagraba una exención a las rentas del trabajo   para que la misma comprendiera también a quienes se encontraban en supuestos   fácticos análogos[167].   Su razonamiento se apoyó en el principio de equidad tributaria en perspectiva   horizontal. En la   Sentencia C-913 de 2011 se examinaron varias normas del Estatuto Tributario que   establecían un descuento por   concepto de impuestos sobre la renta pagados en el exterior pero excluían de   dicho beneficio al contribuyente nacional que tuviese una participación inferior   al 15% en el capital de la sociedad de la cual recibía dividendos o   participaciones. La Corte decide que la medida es contraria a los principios de equidad y   progresividad del sistema tributario, “toda vez que no se evidencia   justificación para que los inversionistas menores no reciban un beneficio   tributario que sí se reconoce a los mayores inversionistas, con lo cual, aquella   se torna discriminatoria e igualmente arbitraria, pues tampoco responde, en   estricto sentido, al propósito general de la política fiscal acogida por el   propio legislador, de impedir la doble tributación en los inversionistas   nacionales que tengan participación  directa o indirecta en sociedades   extranjeras y que perciban de ellas dividendos, generando diferencias de trato   injustificadas frente a dicho fin”. En la Sentencia C-1021 de 2012 la Corte   conoció de una demanda contra varias normas de la Ley 1450 de 2011 (Plan   nacional de desarrollo) que eximían del gravamen a los movimientos financieros   (4×1000) solamente a las sociedades de factoring vigiladas por la   Superintendencia de Sociedades. Concluyó que la exclusión de las demás empresas   de factoring generaba un trato   discriminatorio e inequitativo en comparación con el resto de empresas de   factoring y personas debidamente inscritas en las cámaras de comercio que   desarrollaban el mismo objeto social principal,   por lo que declaró su inexequibilidad. Una decisión   similar fue adoptada en la Sentencia C-766 de 2013.Finalmente, en la   Sentencia C-1023 de 2012 este Tribunal examinó la norma que excluía a las   historietas gráficas y las fotonovelas de las prerrogativas fiscales consagradas en la ley de   fomento del libro. Una vez se desvirtuó la premisa en la que se fundaba el   tratamiento diferencial (la descalificación de las historietas y fotonovelas   como bienes de contenido cultural), la Corte concluyó que el trato diferenciado   carecía de justificación (era irrazonable) por lo que declaró inexequible    dicha exclusión”.    

[168] Procedimientos y actuaciones especiales en el impuesto sobre las   ventas.    

[169] Adicionó el artículo 512-1 del Estatuto Tributario.    

[170] El artículo 76, Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 512-6   del Estatuto Tributario prevé el contenido de la declaración del impuesto al   consumo.    

[171] Para los efectos del numeral tercero del artículo   512-1 de este Estatuto, se entiende por restaurantes, aquellos   establecimientos cuyo objeto es el servicio de suministro de comidas y bebidas   destinadas al consumo como desayuno, almuerzo o cena, y el de platos fríos y   calientes para refrigerio rápido, sin tener en cuenta la hora en que se preste   el servicio, independientemente de la denominación que se le dé al   establecimiento. También se considera que presta el servicio de restaurante el   establecimiento que en forma exclusiva se dedica al expendio de aquellas comidas   propias de cafeterías, heladerías, fruterías, pastelerías y panaderías y los   establecimientos, que adicionalmente a otras actividades comerciales presten el   servicio de expendio de comidas según lo descrito en el presente inciso.   Artículo 78, Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 512-8 del Estatuto   Tributario.    

[172] Para efectos del numeral tercero del artículo 512-1 de este   Estatuto, se entiende por bares, tabernas y discotecas, aquellos   establecimientos, con o sin pista de baile o presentación de espectáculos, en   los cuales se expenden bebidas alcohólicas y accesoriamente comidas, para ser   consumidas en los mismos, independientemente de la denominación que se le dé al   establecimiento. Artículo 80, Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 512-10   del Estatuto Tributario.    

[173] Artículo 71.    

[174] Artículo 71.    

[175] Artículo 79, que adicionó el artículo 512-9 del Estatuto   Tributario. Además, el parágrafo señala: “Lo previsto en el presente artículo   no se aplicará para los establecimientos de comercio, locales o negocios   en donde se desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía,   autorización o cualquier otro sistema que implique la explotación de intangibles   y estarán gravados por la tarifa general del impuesto sobre las ventas”.    

De otra   parte, tratándose de bares, tabernas y discotecas la base gravable está   integrada por el valor total del consumo, incluidas comidas, precios de entrada   y demás valores adicionales del mismo. La tarifa aplicable al servicio es del 8%   sobre todo consumo. Artículo 81, Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 512   -11 del Estatuto Tributario.    

[176] Numera 3 artículo 512-1 del Estatuto Tributario.    

[177] Parágrafo 3, artículo 71.    

[178] Artículos 73 parágrafo 5, 74 parágrafo 5 y 75.    

[179] Artículo 78, parágrafo.    

[180] Se entiende como el suministro de comidas o bebidas preparadas   para los empleados de la empresa contratante. Artículo 2, Decreto reglamentario   0803de 2013.    

[181] Artículo 78, parágrafo. De otro lado, el artículo 79, que   adicionó el artículo 512-9 del Estatuto Tributario, establece en su parágrafo   que lo previsto en el presente artículo no se aplicará para los establecimientos   de comercio, locales o negocios en donde se desarrollen actividades bajo   franquicia, concesión, regalía, autorización o cualquier otro sistema que   implique la explotación de intangibles y estarán gravados por la tarifa general   del impuesto sobre las ventas.    

[182] Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2634 de   2012.    

[183] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012.    

[184] Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012.    

[185] Por el cual se fijan los lugares y plazos para la presentación   de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y   retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones.    

[186] Gaceta del Congreso 666 de 2012. Cámara de Representanes. Pág. 23.    

[187] Gaceta del Congreso 666 de 2012. Cámara de Representanes. Pág. 35.    

[188] Ibídem.    

[189] Ibídem. Pág. 37.    

[190] En 2011, el costo fiscal de las principales devoluciones y   compensaciones de IVA efectuadas por la DIAN, con cargo a dichas exenciones   ascendió a $2.5 b (cerca de 0,5% del PIB).    

[191] Ibídem. Pág. 38.    

[193] Ibídem. Pág. 50.    

[194] Ibídem. Pág. 51.    

[195] Ibídem. Pág. 52.    

[196] Gaceta del Congreso 829 de 2012, Cámara de Representantes.   Ponencia para primer debate. Justificación al pliego de modificaciones. Pág. 2.    

[197] Gaceta del Congreso 424 de 2013. Pág. 35.    

[198] Gaceta del Congreso 425 de 2013. Pág. 50.    

[199] Gaceta del Congreso 913 de 2012. Págs. 35 y 36.    

[200] Gaceta del Congreso 914 de 2012. Págs. 35 y 36.    

[201] Manual práctico de IVA y facturación. 2016. Legis. Pág. 37.   Además se señala: “El mayor valor (valor agregado), es considerado como la   diferencia entre el precio de venta del bien o prestación del servicio y los   costos/gastos en que se incurre para obtenerlo. Fiscalmente, se determina entre   la base gravable de venta del bien o prestación del servicio y la base gravable   de los insumos en que se incurrió y sobre los cuales se pagó el impuesto. De   esta manera, se grava la porción del valor agregado que no haya sido sometida a   imposición por concepto de este tributo”.    

[202] La tributación del autoconsumo en el impuesto sobre el valor añadido.   Carlota Ruiz de Velasco Punín. Prólogo de Juan Enrique Varona Alabern. Marcial   Pons. 2012. Prólogo. Pág. 9.    

[203] Se causa en una sola de las fases o etapas dentro del proceso de   producción o comercialización del bien.    

[204] Manual práctico de IVA y facturación. 2016. Legis. Pág. 342.    

[205] Desde el punto de vista económico, diferentes personas tienen la   condición de contribuyente y deudor. En tanto que en el impuesto directo los   conceptos de contribuyente del impuesto y deudor de la obligación coinciden.    

[206] El impuesto sobre el valor agregado. Tercera edición. Mauricio   A. Plazas Vega. Temis. 2015. Pág. 261.    

[207] Cfr. sentencia C-664 de 2009.    

[208] Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y   se dictan otras disposiciones.    

[209] Cfr. sentencia C-992 de 2001.    

[210]   Sentencia C-412 de 1996.    

[211] Por la cual se expiden normas sobre racionalización tributaria y   se dictan otras disposiciones.    

[212]En el mismo sentido ver sentencia C-094 de 1993.    

[213] Sentencia C-426 de 2005.    

[214] Estas primeras páginas recogen de manera significativa el texto   “control de las omisiones inconstitucionales e inconvencionales”. Recorrido por   el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos. Víctor Bazán. Konrad   Adenauer Stiftung. 2014.    

[215] Ibídem. Pág. 931.    

[216] Villaverde Menéndez, Ignacio. La inconstitucionalidad por   omisión. Pág. 109 y ss.    

[217] Ibídem. Págs. 97, 101 y 932. Las omisiones inconstitucionales no   son lagunas del derecho.    

[218] Ibídem. Pág. 935.    

[219] Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur   Verfassungsbeschwerde. 1952.    

[220] Ibídem. Pág. 103.    

[221] Miranda Jorge. Manual de Direito  Constitucional.  T.   II. Coimbra Edit. 1993. Pág. 339.    

[222] Recaído in re “Q.C., S.Y. c/ Gobierno de la ciudad de Buenos   Aires s/ Amparo. Fallos, 335:452.    

[223] Ibídem. Págs. 104, 107 y 108.    

[224] Ibídem. Pág. 121.    

[225] Estudió el artículo 6º de la Ley 1184 de 2008, por la   cual se regula la cuota de compensación militar y se dictan otras disposiciones.    

[226] También   se alegó el desconocimiento del interés superior del menor y los derechos al   trabajo, escoger profesión u oficio, acceder al desempeño de funciones y cargos   públicos y educación.    

[227] La cita corresponde a la sentencia C-359 de 2013, que contiene una   síntesis de la jurisprudencia constitucional relativa a omisión legislativa   relativa. En este pronunciamiento se constata la existencia de una omisión de   este tipo, debido a la no inclusión del pueblo Rrom o Gitano y de las   comunidades raizales dentro de la lista de beneficiarios del subsidio para   acceder a proyectos de vivienda de interés social y de interés prioritario,   donde sí estaban contemplados otros grupos étnicos de la Nación como los   indígenas y los afrodescendientes.    

[228] Estudió los artículos 2°, 3° y 21, parciales, de la   Ley 98 de 1993, por medio de la cual se dictan normas sobre democratización y   fomento del libro colombiano. Salvamento de voto del magistrado Alberto Rojas   Ríos.    

[229] Salvamento de voto de Mauricio González Cuervo.    

[230] Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan   otras disposiciones.    

[231] Estudió los   artículos 420 y 477, parciales, del Estatuto Tributario (Decreto Extraordinario   624 de 1989).      

[232] Cfr. sentencia C-094 de 1993.    

[233] Cfr. sentencia C-183 de 1998.    

[234] Sentencia C-183 de 1998.    

[235] Sentencia C-776 de 2003.    

[236] Ibídem    

[237] Ibídem    

[238] Cfr. sentencia C-776 de 2003.    

[239] Cfr. sentencia C-643 de 2002.    

[240] Cfr. sentencia C-333 de 1993.    

[241] Sentencia C-183 de 1998.    

[242] Ibídem.    

[243] Examinó los   artículos 8º, 108-1, 238 y 387, parciales, del Decreto 624 de 1989  (Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de   Impuestos Nacionales), conforme a las modificaciones realizadas por la Ley   6ª de 1992.    

[244] Impuesto de renta y complementarios (art. 8º), deducción   especial en la renta (art. 108-1), diferencia patrimonial en la primera   declaración en la renta (art. 238) y disminución base de retención en la fuente   (art. 387).    

[245] En la sentencia C-341 de 2007 la Corte examinó el   artículo 36, parcial, y 8º de la Ley 788 de 2002 por vulneración del derecho a   la igualdad (omisión legislativa relativa), al no conceder el mismo tratamiento   de exclusión tributaria a favor de los servicios vinculados al sistema general   de seguridad social, concretamente a aquellos prestados por las Cajas de   Compensación Familiar en tanto que administradoras y operadoras del subsistema   del subsidio familiar. La Corte al reiterar la jurisprudencia vertida sobre la   materia, las diversas modalidades de exclusión que pueden presentarse:   “subjetiva, objetiva o mixta. La primera se presenta cuando determinado grupo de   personas son excluidas del pago de tributo, como es el caso de ciertos bienes de   los diplomáticos; la segunda, tiene lugar cuando determinados bienes o servicios   quedan exentos del pago del impuesto, con independencia de la persona que lo   adquiera; la última, tiene lugar cuando la exclusión se presenta por la calidad   del bien o servicio y de la persona que lo adquiere o lo presta”.    

[247] Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN.    

[248] Adiciona el artículo 512-1 del Estatuto Tributario.    

[249] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de   recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357   (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras   disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y   salud, entre otros.    

[250] Artículo 3º.    

[251] Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.    

[252] Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la DIAN.    

[253]   Una muestra de los efectos perjudiciales presentados lo expuso la dirección   territorial de la secretaría distrital de integración social de Bogotá. Hizo   referencia al servicio social “Mi Vital Alimentario”, el cual explica que   cuenta con modalidades de atención como los comedores comunitarios, la canasta   complementaria de alimentos y el Bono Canjeable por Alimentos, cuya prestación   del servicio se brinda de lunes a sábado, y no son establecimientos comerciales.   Informa que la entidad invierte al año un presupuesto de $64.746.966.000, que   bajo el escenario del impuesto nacional al consumo tendría actualmente que   destinarse $5.180 millones adicionales aproximadamente, equivalente a 1.163.990   raciones de alimentos, es decir, la alimentación de 3.930 personas, durante 12   meses de operación.    

[254] Por   ejemplo, por resultar compensados, hacer referencia a los servicios de   alimentación institucional, prever deducciones del impuesto sobre la renta como   mayor valor del bien o servicio adquirido y hacer parte de bienes de consumo   restringido o externalidades negativas.    

[255]  La subdirección administrativa y   financiera de la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá, al elevar   una consulta a la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de la DIAN,   expuso que a través de convenios de asociación y contratos para el impulso de   programas y actividades de interés público, contrata servicios de alimentación   para diferentes grupos poblacionales como son infancia, adolescencia, adultos   mayores, habitantes de la calle, etc., motivo por el cual solicitó si tales   contratos se encuentran gravados o excluidos del impuesto nacional al consumo.   La DIAN concluyó: “De las normas descritas, se infiere que los contratos de   servicios de alimentación diferentes al contrato catering, prestados a través de   los comedores comunitarios, jardines infantiles, centros de autocuidado, centros   de acogida, suscritos por la SDIS con diferentes entidades de derecho público y   privado sin ánimo de lucro, con destino a la población vulnerable beneficiaria   del desarrollo de una política pública, no se encuentran excluidos   expresamente por la ley del impuesto nacional al consumo. En consecuencia,   dichos contratos para la prestación del servicio de alimentación están   gravados con el impuesto nacional al consumo” (Oficio No. 100208221 -000508- del 03 de julio de   2014).    

[256] Es   relevante señalar que el examen de constitucionalidad se hace a partir del   concepto de exclusión y no de exención, lo cual obedece a la dimensión de los   principios y derechos que se buscan garantizar. Además, facilita la articulación   de las autoridades responsables haciendo más oportuno y eficiente la consecución   de los objetivos constitucionales. Finalmente, está prevista como exclusión   tratándose del IVA que tiene naturaleza indirecta y relación complementaria con   el impuesto al consumo.    

[257]   Ejemplo, los servicios de restaurante y cafetería prestados por establecimientos   de educación.    

[258] Ejemplo, los comedores comunitarios para menores de edad, adultos   mayores, habitantes de la calle; los centros para personas con discapacidad; y   los centros penitenciarios; entre otros.    

 [259]  i) a nivel territorial el   departamento del Amazonas y San Andrés, Providencia y Santa Catalina bajo   excepciones; ii) sobre  determinados bienes como vehículos usados y   vehículos automóviles; y iii) los servicios de restaurante y cafetería prestados   por establecimiento de educación conforme al artículo 476 del Estatuto   Tributario, así como de alimentación institucional o alimentación a empresas   prestado bajo contrato (catering). En   materia de base  gravable y tarifa en el servicio de restaurante no se   aplicará para los establecimientos de comercio, locales o negocios en donde se   desarrollen actividades bajo franquicia, concesión, regalía, autorización u otro   sistema que implique explotación de intangibles y estarán gravados por tarifa   general del impuesto sobre las ventas.    

[260] Por ejemplo los comedores comunitarios para   menores, adultos mayores, habitantes de la calle, etc.;  los centros para   personas con discapacidad; los centros penitenciarios.    

[261] Sentencias C-349 de 1995 y C-173 de 2010.    

[262] Sentencia C-766 de 2013.    

[263] Sentencias C-183 de 1998 y C-173 de 2010.    

[264] Sentencia C-333 de 1993.    

[265] Sentencia C-094 de 1993.    

[266]   Ampliación del IVA a varios productos de la canasta familiar que antes habían   sido excluidos.    

[267] Sentencias C-584 de 2015, C-497 de 2015, C-185 de 2002 y C-041   de 2002.    

[268] Sentencias C-508 de 2006 y C-1060A de 2001.    

[269] Cf. Guy Cabourdin,   Georges Viard, Lexique historíque de la France d’Ancien Réglme, Armand Colín,   París, 1978.    

[270] “Esta verdad, que   los impuestos sólo pueden ser establecidos legítimamente como resultado del   consentimiento del pueblo o de sus representantes, fue reconocida generalmente   por todos los filósofos y jurisconsultos que ganaron alguna reputación en las   materias de derecho político, incluso sin exceptuar al mismo Bodino”: Juan Jacobo Rousseau, Ouvres completes de   J. J. Rousseau, tomo I, Imprimerie de G, Doyen, Dallíbon, París, 1826,   p. 456.    

[271] « Entonces todos   los cuerpos, todos los órdenes, incluso los países de estados se unieron a los   parlamentos para llevar al pie del trono las quejas y reclamos de los pueblos y   para exigir la convocatoria de los Estados Generales”: L. de Boislandry, Des impóts et des   charges des peuples en France, Bossange Pére Libraire, París, 1824, p. 50.    

[272] Capítulo III,   artículo 1, numeral 3 de la Constitución francesa de 1791.    

[273] Título III,   artículo 1 de la Constitución francesa de 1791.    

[274] Título VI, relativo al Poder Legislativo, artículo 1, numerales 27-28.    

[275] En este sentido:   Corte Constitucional, sentencia C-369/00.    

[276] “La “exención”, a   diferencia de la “exclusión”, consiste en una exoneración total y perfecta del   impuesta. Se la ha asimilado a la aplicación de una tarifa de cero por cierto (0%), para significar que   los bienes y servicios “exentos” son objeto del lmpuestosobre las Ventas, lo   “causan”, y por ello los sujetos que venden bienes “exentos” o prestan servicios   igualmente “exentos” están sometidos al tributo (…)”: Vicente Amaya Mantilla, “Análisis sobre la   reforma al régimen del impuesto sobre las ventas (IVA) e impuesto nacional del   consumo (LEY 1607 de 2012)”, en 38 Jornadas colombianas de Derecho Tributario,   Instituto colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2014, p. 260.    

[277] Otra forma de ver   el tema de los beneficios tributarios sería el de considerarlos como gastos   tributarios (tax expenditures), gastos que deberían   ser autorizados por el legislador a través de la ley anual de presupuesto que   adopta el Congreso.    

[278] “La Corte concluye   que, dentro de su amplia potestad de configuración, el Legislador puede   establecer las exenciones, exclusiones y beneficios tributarios que estime   convenientes en el diseño de la política fiscal del Estado, sin que la sola   existencia de dichos tratamientos diferenciales pueda ser interpretada per se   como inconstitucional”: Corte Constitucional, sentencia C-657/15.    

[279] Corte Constitucional, sentencias C-597/00, C-776/03, C- 228/10 y   C-594/10.    

[280] “Por lo tanto, la   exigencia del respeto al principio de legalidad, por parte del poder público,   implica que el legislador tributario, a través de las disposiciones fiscales,   elimine la arbitrariedad en el cobro de impuestos inexistentes o habilite a la   administración tributaria para su recaudo”: Corte   Constitucional, sentencia C-369/00.    

[281] Fueron negadas las   exenciones y exclusiones jurisprudenciales en algunos casos, por considerar que   no existía omisión legislativa relativa, no por considerar   que la Corte era incompetente, por ejemplo, en las sentencias C-173/10 y   C-657/15. En asunto similares puede consultarse las sentencias C-875/05 y   C-621/07.    

[282] Sentencia   C-209/2016, § VI, 8.2.    

[283] Cfr. Mauricio   Plazas Vega, “El impuesto sobre el valor agregado”, Ed. Temis, Bogotá, 2ª    Edición, 1998. Ver también Vicente Amaya Mantilla, “Análisis sobre la reforma al   régimen del impuesto sobre las ventas (IVA) e impuesto nacional del consumo (LEY   1607 de 2012)”, en 38 Jornadas colombianas de Derecho Tributario, Instituto   colombiano de Derecho Tributario, Bogotá, 2014.    

[285] Cfr. Sentencia   C-209/2016, §VI, 8.4.    

[286] Ibíd.    

[287] Ibíd.    

[288] Cfr. Sentencia   C-209/2016, § IV, 3 y 1, respectivamente.    

[289] La sentencia   C-209/2016 utiliza las categorías de obligado de iure o defacto para transmitir un   concepto análogo. Cfr. Sentencia C-209/2016, § VI, 6.4.    

[290] Cfr. Sentencia C-209/2016, § VI, 8.5    

[291]  García Martínez J. “Constructivismo radical: la invención jurídica de los   hechos”, en la imaginación jurídica (Madrid: Debate, 1992), 17-60, Nino   C. “El constructivismo epistemológico: entre Rawls y Habermas” en el   Constructivismo ético, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág.   91-110. Citados en Mejía Quintana, O.  Teoría consensual del derecho. El   derecho como deliberación pública. Universidad Nacional de Colombia, Bogotá,   2016, Pág. 326.    

[292]  Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 326.    

[293]  Alexy, R. El concepto y validez del derecho, págs., 87-89 y ss. Citado en Mejía   Quintana Ob. Cit, pág. 342.    

[294]  Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 345.    

[295]  Rawls J. “El constructivismo Kantiano en teoría moral”, pág. 156. Citado por   Mejía Quintana, Ob. Cit. Pág. 347.    

[296]  Mejía Quintana, O. El dilema histórico de la decisión judicial: La teoría del   derecho de Jurgüen Habermas. Revista Panameña de Política, Número 14,   Julio-Diciembre de 2012, Pág. 69.    

[297]  Habermas, J. Facticidad y validez, Pág. 42. Citado por Mejía Quintana, Teoría   consensual del derecho. Ob. Cit. Pág. 398.    

[298]  Habermas, Ob. Cit. Pág. 407-468.    

[299]  Hesse, K. Escritos de derecho constitucional. Centro de Estudios   Constitucionales, Madrid, 1992. Pág. 7.    

[300]  Elías, José Sebastián, “El control judicial de constitucionalidad”,   disponible en “La Constitución en 2020” VVAA, Siglo XXI editores. Colección   derecho y política. Argentina 2011. Pág. 298.    

[301]  Kumm, Mattias, “Institutionalising Socratic Constestation: The Rationalist Human   Rights Paradigm, Legitimate Authority, and the point of Judicial Review”, en 1   European Journal of Legal Studies, (2007), citado en Elías, J. Ob. Cit. Pág.   300.    

[302]  Linares, S. El dialogo democrático entre las cortes y las instituciones   representativas. Revista mexicana de sociología  número 70. 2008, págs.   487-539; Gargarella, R. El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema   de frenos y contrapesos. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder   judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno   editores. 2014. Págs. 119-158; y Álvarez Ugarte R. La aporía y el dialogo en la   adjudicación constitucional. Contenido en “Por una justicia dialógica. El poder   judicial como promotor de la deliberación democrática”. Siglo veintiuno   editores. 2014. Págs. 322-358.    

[303]  Páginas 9 y 10 de la sentencia.    

[304]  Vescovi. E. Teoría General del Proceso. Temis. Bogotá, 1984. Págs. 9 y 52-53.    

[305]  Sentencia T-558 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[306]  Página 15.    

[307]  Páginas 2-4.    

[308]  Vescovi, E. Teoría general del proceso. Temis. Bogotá, 1984, pág. 53.    

[309]  Morales Morales, M. Curso de derecho procesal civil, parte general, Ediciones   Lerner, Bogotá, 1960, pág. 438    

[310] Referido inicialmente en la Sentencia T-231 de 1994 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, reiterado, por ejemplo, por las sentencias T-450 de 2001. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, y T-590 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería,   Sentencia T-714 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[311]  Desarrollado en las páginas 53-61 de la sentencia.    

[312]  Páginas 61-62 de la sentencia.    

[313] Citado en Insignares Gómez Roberto. “Concepto   de tributo” en AA.VV. Curso de derecho tributario, procedimiento y régimen   sancionatorio, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pág. 269.    

[314] Plazas Vega, Mauricio A. Derecho de la hacienda   pública y derecho tributario. Tomo II. Derecho tributario. Segunda Edición.   Temis. Bogotá, 2006. Pág. 56    

[315] Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita   Barón.    

[316] Citada en Insignares Gómez Op. Cit. Pág. 279.    

[317] Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita   Barón.    

[318] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Ver también   sentencia C-577 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, entre otras.    

[319] Sentencia C-040 de 1993 M.P. Ciro Angarita   Barón    

[320] Sentencia C-465 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo   Mesa    

[321] Sentencia C-144 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz    

[322] Sentencia C-583 de 1996 MP. Vladimiro Naranjo   Mesa.    

[323] Sentencia C-987 de 1999 M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[324] Sentencia C-155 de 2003 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[325] Sentencia C-412 de 1996 MP. Alejandro Martínez   Caballero.    

[326] Sentencia C-412 de 1996 MP. Alejandro Martínez   Caballero.    

[327] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-537 de   1995.  Ver también: Juan Rafael Bravo Arteaga, Nociones Fundamentales de   Derecho Tributario, Bogotá, Legis, 2000. Concepto reiterado en sentencia C-155   de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[328] Sentencia C-987 de 1999 MP. Alejandro Martínez   Caballero.    

[329] Cita contenida en Marín Elizalde Mauricio. “La   estructura jurídica del tributo: el hecho generador” en AA.VV. Curso de derecho   tributario, procedimiento y régimen sancionatorio, Bogotá, Universidad Externado   de Colombia, 2010, pág. 303.    

[330] Sentencia C-412 de 1996 M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[331] Marín Elizalde. Ob Cit. Pág. 309.    

[332] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio   Civil. Concepto del 5 de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de   Echeverri.    

[333] C.P. Artículo 294. “La ley no podrá conceder   exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de   propiedad de las entidades territoriales.”.    

Jornadas Colombianas de Derecho Tributario (XXII: 1.998,   febrero 25 al 27: Cartagena). Memorias:XXII jornadas colombianas de derecho   tributario. Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III, Incentivos Tributarios: “Pero el   artículo 294 de la Constitución “exenciones y tratamientos preferenciales”   creemos necesario que se precise el contenido del término exención consagrado en   la norma. En nuestro criterio, este término debería ser entendido en el sentido   de beneficio o estímulo tributario y con un criterio amplio, es decir no   solamente referido a las exenciones propiamente dichas sino a cualquier norma   tributaria que pretenda establecer estímulos o incentivos con fines   predominantemente extrafiscales. En otras palabras creemos que el término de   “exención” consagrado en el artículo 294 debería ser  sustituido por los   términos “incentivos o beneficios” casi como sinónimos de la expresión   “tratamientos preferenciales” contenida en la misma norma”. La Exención   Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex, 1.990: “La doctrina de   Berliri acierta con la clave del problema (…) en la no sujeción se está en   presencia de una situación en la que resta algo para ser el presupuesto de hecho   previsto por el legislador como idóneo para determinar el nacimiento de la   obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en presencia de una   situación que representa algo más que el presupuesto de hecho. (…) La   obligación tributaria no nace porque no ha tenido lugar el hecho imponible, sino   una situación que representa algo más del presupuesto de hecho: el hecho   imponible exento”…”Para terminar este apartado haremos referencia a la postura   del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria muy   semejante a lo que la doctrina española denomina supuestos de no sujeción: “las   exenciones constituyen una derogación de la disciplina general del tributo,   mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el legislador   aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de   sus enunciados generales”.    

[335]  Sainz de Bujanda, Fernando. Hacienda y Derecho. Madrid. Centro de Estudios   Constitucionales. 1963, Tomo II, pág. 384.    

[336]  Sánchez Peña, M. C. Caracterización de los impuestos selectivos al consumo. En   Los tributos territoriales en el ordenamiento jurídico colombiano. Un análisis   crítico. Julio Roberto Piza, Editor. Universidad Externado de Colombia.   Bogotá, 2016, Pág. 241.    

[337]  Sainz de Bujanda. Op. Cit.    

[338]  Plazas Vega, M. Derecho de Hacienda Pública y Derecho Tributario. Bogotá, Temis,   2000. Pág. 798. Ver también Sánchez Peña, M. Ob. Cit. Pág. 250.    

[339]  Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.   Sentencia del veintiocho (28) de agosto de 2014, Rad. 19350 C.P. Carmen Teresa   Ortiz de Rodríguez.    

[340]  Ibídem.    

[341]  Ibídem.    

[342]  Ibídem.    

[343] Ibídem.    

[344]  Página 61 de la sentencia.    

[345]  Restrepo J.C. Hacienda Pública. 9 edición. Universidad Externado de Colombia.   Bogotá, 2012. Pág. 65.    

[346]  Subirats, J. Análisis y gestión de políticas públicas. Ariel, España, 2012. Pág.   35.    

[347]  Ibídem.    

[348]  Dye, T.R Understanding Public Policy. Englewood Cliffs, Prentice-Hall N.J., 1972   pág. 18    

[349]  Thoenig. J-Cl. L’analyse des politiques publiques, en Grawitz, M., Leca, J.   (eds) traté de Science Politque, tomo N.4, Paris: pág. 6.    

[350]  Lemieux, V. L’étude des politiques publiques. Les acteurs et leur pouvoir, Les   presses de l’Unisersité Laval, Sainte-Foy, pág. 7.    

[351]  Subirats. J. ob cit. Pág. 38.    

[352]  Subirats. J. ob, Cit. Pág. 40-42.    

[353]  Subirats. J. Ob. Cit. Pág. 44.    

[354]  Subirats. Ob. Cit. Pág. 45.    

[355]  Ibídem pág. 46.    

[357]  Ibídem. Pág. 73-91.    

[358]  Ibídem. Pág. 78.    

[359]  Sentencia C-292 de 2015 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[360] Sentencia C-1065 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[361]  Restrepo J.C. Hacienda Pública. 9 edición. Universidad Externado de Colombia.   Bogotá, 2012. Pág. 65.    

[362]  Neumark, Fritz. Problemas económicos y financieros del Estado intervencionista,   Madrid, de derecho financiero, 1954, Pág. 157-158.    

[363]  Wiesner, E. “Prologo”, Fianzas intergubernamentales en Colombia, Bogotá,   Departamento Nacional de Planeación, 1981, Pág.7.    

[364] Piza Rodríguez, J.R. Sistema tributario colombiano, en Curso de Derecho   Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. Julio Roberto Piza Rodríguez   Editor. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2010, pág. 461.    

[365] Pág. 46 de la sentencia.    

[366] Pág. 47 de la sentencia.    

[367]  Sentencia C-543 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[368]  Al respecto, en la Sentencia C-664 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   se expuso que: “Las   omisiones legislativas hacen referencia a la inactividad del legislador o el   incumplimiento por parte de este último de su deber de legislar expresamente   señalado en la Constitución. No se trata, entonces, simplemente de un no   hacer sino que consiste en un no hacer algo normativamente predeterminado,   se requiere por lo tanto la existencia de un deber jurídico de legislar respecto   del cual la conducta pasiva del legislador resulta constitucionalmente   incompatible para que ésta pudiera ser calificada de omisión o inactividad   legislativa, en otro supuesto se trataría de una conducta jurídicamente   irrelevante, meramente política, que no infringe los limites normativos que   circunscriben el ejercicio del poder legislativo”.   Énfasis por fuera del texto original. Reiterada en sentencia C-494 de 2016 M.P.   Luís Guillermo Guerrero Pérez.    

[369]  Véanse, entre otras, las Sentencias C-185 de 2002, C-1172 de 2004, C-444 de   2009, C-666 de 2009, C-427 de 2010, C-936 de 2010, C-545 de 2011, C-083 de 2013,   C-352 de 2013, C-616 de 2014, C-584 de 2015, entre otras.    

[370]  Pág. 63 de la sentencia.    

[371]  Pág. 56 de la sentencia.    

[372]  A. WAGNER, Grundlegung der politischen okonomie, 3.· edición, Leipzig, 1893,   pág. 892 (citado a partir de J. R. Álvarez RENDUELES, «Hacia una teoría positiva   del Gasto público>>, en Hacienda Pública Española, No. 9, pág. 75.    

[373]  Restrepo J.C. Op. Cit. Pág. 66.    

[374]  Restrepo J.C. Op. Cit. Pág. 393.    

[375]  Palacio Rudas. A. El Congreso en la Constitución de 1991. Del edifico Fénix al   Centro de convenciones, Bogotá, Tercer Mundo, 1992. Pág. 142.    

[376]  Sentencia C375 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo. Ver además sentencia C-541   de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, C-337 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa entre   otras.