C-224-09

    Sentencia C-224-09  

Referencia: expediente RE  139   

Revisión   constitucional   del   Decreto  Legislativo   4336  del  17  de  noviembre  de  2008,  “Por  el cual se modifica  el Código Penal”.   

Magistrado Ponente:  

Dr.  JORGE  IVÁN PALACIO  PALACIO   

Bogotá,  D.C.,  treinta (30) de marzo de dos  mil nueve (2009).   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  ejercicio   de  sus  atribuciones  constitucionales  y  una  vez  cumplidos  los  requisitos  y  trámites  establecidos  en  el Decreto 2067 de 1991, profiere la  siguiente   

I. ANTECEDENTES.  

El Presidente de la República, en desarrollo  del  numeral 7º del artículo 241 de la Constitución Política,  remitió  a  esta Corporación al día siguiente de su expedición, copia del Decreto 4336  del  17  de  noviembre  de  2008,  “Por  el cual se  modifica  el  Código Penal”, dictado en ejercicio de  las  facultades  conferidas  por  el  artículo  215  de  la  Constitución,  en  concordancia  con  la Ley 137 de 1994, y en virtud de lo dispuesto en el Decreto  4333 de 2008, que declaró el estado de emergencia social.   

Repartido el asunto a este Despacho, mediante  providencia  del  25 de noviembre de 2008, se dispuso: i) avocar el conocimiento  del  asunto,  ii)  decretar la práctica de algunas pruebas, iii) fijar en lista  el  asunto para efectos de la intervención ciudadana, iv) dar  traslado al  Procurador  General  de  la  Nación  para  que  rinda el concepto de rigor y v)  comunicar  la  iniciación  del presente asunto al Presidente de la República y  al  Ministro  del  Interior y de Justicia, a efectos de que indiquen las razones  que justifican la constitucionalidad del acto.   

Cumplidos  los  trámites  constitucionales y  legales  propios  de  este asunto, y previo concepto del Ministerio Público, la  Corte Constitucional procede a decidir el mismo.   

II.  TEXTO  DEL  DECRETO  LEGISLATIVO  QUE SE  REVISA.   

A  continuación,  se transcribe el texto del  Decreto  Legislativo  No.  4336  del  17  de  noviembre de  2008, objeto de  revisión constitucional:   

“DECRETO NÚMERO  4336 DE 2008   

(noviembre 17)  

Por   el  cual  se  modifica  el  Código  Penal   

En  ejercicio  de  las  facultades  que  le  confiere  el  artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la  Ley  137  de  1994  y  en  desarrollo  de  lo  dispuesto  en  el Decreto 4333 de  2008   

CONSIDERANDO:  

Que es necesario proferir disposiciones para  conjurar   la   Emergencia   declarada   mediante   el   Decreto   No.  4333  de  2008.   

   

Que  dada  la  incidencia  de  la captación  masiva  y  habitual  de  recursos  del  público  sin autorización legal en las  causas  de dicha emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace  necesario  hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la  conducta.    

DECRETA:  

Artículo  1°. Modifícase el artículo 316  de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:    

“Artículo   316.  Captación  masiva  y  habitual  de dineros. El que desarrolle, promueva, patrocine, induzca, financie,  colabore,  o  realice  cualquier  otro  acto para captar dineros del público en  forma  masiva  y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad  competente,  incurrirá en prisión de ciento veinte (120) a doscientos cuarenta  (240)  meses  y  multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

   

Si  para  dichos fines el agente hace uso de  los  medios de comunicación social u otro de divulgación colectiva, la pena se  aumentará hasta en una cuarta parte.    

Artículo 2°. Adiciónase el artículo 316A  a la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:    

“Artículo  316A. Independientemente de la  sanción  a que se haga acreedor el sujeto activo de la conducta por el hecho de  la  captación  masiva y habitual, quien habiendo captado recursos del público,  no  los  reintegre,  por  esta sola conducta incurrirá en prisión de noventa y  seis  (96)  a  ciento ochenta (180) meses y multa de ciento treinta y tres punto  treinta  y  tres  (133.33)  a  quince  mil  (15.000)  salarios  mínimos legales  mensuales vigentes.   

   

Parágrafo. Los Fiscales que conozcan de los  procesos   penales  que  correspondan  a  este  tipo  penal,  por  la  falta  de  devolución  de  dineros  captados  antes  de la vigencia de esta norma, podrán  aplicar  de manera preferente el principio de oportunidad en aras de procurar la  devolución de los recursos.    

Artículo  3°.  El  presente decreto rige a  partir de la fecha de su promulgación.   

   

Publíquese y cúmplase.  

   

Dado en Bogotá, D. C., a 17 de noviembre de  2008.    

ÁLVARO URIBE VÉLEZ   

El  Ministro  de  Interior y Justicia, Fabio  Valencia Cossio.     

El  Ministro de Relaciones Exteriores, Jaime  Bermúdez Merizalde.    

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,  Oscar Iván Zuluaga Escobar.     

El Ministro de Defensa Nacional, Juan Manuel  Santos Calderón.    

El  Ministro  de  Agricultura  y  Desarrollo  Rural, Andrés Felipe Arias Leyva.    

El  Ministro de la Protección Social, Diego  Palacio Betancourt.    

El  Ministro  de  Minas  y Energía, Hernán  Martínez Torres.    

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,  Luis Guillermo Plata Páez.     

La  Ministra de Educación Nacional, Cecilia  María Vélez White.     

El   Ministro   de  Ambiente,  Vivienda  y  Desarrollo Territorial, Juan Lozano Ramírez.    

La  Ministra  de  Comunicaciones, María del  Rosario Guerra de La Espriella.    

El  Ministro  de  Transporte,   Andrés  Uriel Gallego Henao.   

La Ministra de Cultura, Paula Marcela Moreno  Zapata”.   

  III.   PRUEBAS  RECAUDADAS.   

1.              Superintendencia    Financiera    de  Colombia1.   

El  Superintendente  Financiero  de  Colombia  (e.),  doctor  Roberto  Borrás  Polanía, empieza por señalar que en virtud de  los  artículos  334  y  335 de la Constitución, se establece una clara opción  por  la  protección del ahorro del público y una distribución de competencias  regulatorias  entre  el Legislativo y el Gobierno, correspondiendo al último un  papel  interventor que ejerce en el marco de la ley. De ahí que la actividad de  captación   de  dineros  del  público  haya  sido  materia  de  regulación  y  supervisión  a  través  del  tiempo  como  columna  vertebral  de la actividad  financiera.    

Asevera  que  el  Gobierno  ha visto con gran  preocupación  “la  reciente proliferación de captadores masivos y habituales  de  dineros  del  público  en  distintos  lugares  del país, que operan sin la  autorización  correspondiente”. Además, indica que “la expansión de estas  actividades  resulta  preocupante porque pone en riesgo la confianza pública en  el  sistema financiero y deteriora la capacidad del Gobierno para establecer los  controles adecuados que brinden garantías a los ahorradores”.   

Resalta  que  dicha  actividad  de captación  efectuada  de  forma  ilegal  lleva  implícito  un  grave  riesgo  para quienes  entregan  su dinero toda vez que no cuentan con ninguna de las garantías que se  desprenden  de  la  regulación  especial  a las que se encuentran sometidas las  entidades  financieras  como  el  seguro  de  depósito o un capital mínimo que  respalde  sus  operaciones. Estima que los bienes jurídicos que se protegen son  el  ahorro  público,  la  confianza pública en el sistema financiero y, por lo  tanto, el mismo sistema.   

Señala  que la conducta punible presenta una  naturaleza  pluriofensiva  al  vulnerar  varios intereses jurídicos como son el  orden  económico  y  social,  el sistema financiero y el patrimonio económico,  exigiendo  un  tratamiento  normativo  que  imponga  sanciones proporcionales al  grave daño ocasionado.   

De  esta forma, considera que era de la mayor  importancia  que  el  Estado  colombiano  “endureciera  las  consecuencias  de  realizar  dichas  actividades”.  Adicionalmente,  esboza  que  la  sanción no  podía  limitarse  a  aumentar el tiempo de la pena “sino que debía propender  por  garantizar que la sanción cumpla efectivamente su objetivo de desestímulo  de  la  conducta, por lo cual la sanción debía ser de aquellas que excluyen la  posibilidad  de aplicación de penas sustitutivas como la prisión domiciliaria,  o  beneficios  como  la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la  sustitución de la ejecución de la pena”.   

Manifiesta  que  “(l)a  relación entre las  causas  de  la  crisis  y  las  medidas contenidas en el Decreto 4336 de 2008 se  aprecia  en  las estructura de este documento vista a la luz de las motivaciones  consignadas  en  la parte considerativa de dicho decreto, en el cual queda claro  que  se  trata  de  responder  a  un  fenómeno  que  ha  alcanzado  niveles muy  especiales  en  su  extensión,  al  alcanzar presencia muy importante en varias  zonas  del  país,  así  como  en el número de las personas involucradas; este  último  aspecto  en la medida en que compromete un porcentaje muy importante de  la  población  de departamentos como Putumayo, Nariño y Cauca, entre otros”.   

Además,   explica   que   dentro   de  las  consideraciones  del  decreto que declaró la emergencia social se evidencia que  las  pérdidas  de  dineros  ocasionadas  por  las  mencionadas  actividades  no  autorizadas,   ha   agudizado   la   situación   de  pobreza  de  las  personas  involucradas.  También, que se han producido alteraciones del orden público en  municipios  como  Villagarzón  y  Mocoa  (Putumayo),  Pasto,  Buesaco  y Tumaco  (Nariño), Santander de Quilichao y Popayán (Cauca), entre otros.   

Encuentra así que se “requería una acción  estatal  excepcional  e  inmediata,  que  en adición a los temas propios de las  autoridades  administrativas  y  de  policía,  incursionara  en el campo penal,  especialmente  en consideración a la conducta alrededor de la cual gira toda la  problemática  descrita, es decir la captación masiva y habitual de dineros del  público.  Esta  conducta se encuentra tipificada en el Código Penal desde hace  mucho,  lo  que  indica  que  la  norma en las condiciones previstas antes de la  emergencia  no  estaba  cumpliendo con uno de sus propósitos fundamentales como  es    el    de   disuadir   a   los   ciudadanos   de   realizar   la   conducta  respectiva”.   

Dice  que  además  del aumento de la pena se  adopta  otra  medida  consistente en la creación de un tipo penal independiente  que  reprime  la no devolución de recursos captados del público, sobre lo cual  expone  la  aplicación  del  principio  de  oportunidad “con la intención de  incentivar  la  devolución  de  los dineros captados”. Termina su exposición  indicando  que  “las  medidas  adoptadas,  sin  perjuicio  de otras que puedan  tomarse  en  los  próximos  días,  constituyen  una  estrategia diseñada para  atacar  la  situación existente desde diferentes ámbitos. En el campo penal la  finalidad  es fortalecer la legislación existente, de tal forma que se responda  adecuadamente  a las dimensiones y circunstancias del fenómeno registrado en la  actualidad”.   

2.             Ministerio   de  Hacienda  y  Crédito  Público2.   

El  Ministro  de Hacienda y Crédito Público  expone  que  como  consecuencia  de  las  medidas  adoptadas  por el decreto los  condenados  no podrán acogerse a la suspensión condicional de la ejecución de  la  pena  definida  en el artículo 63 del Código Penal, que procedía para los  casos en que la pena impuesta no superara los 3 años.   

Así pues, en correspondencia con el principio  de  prevención de las penas, encuentra que se establece “un poderoso elemento  disuasor  para los organizadores de actividades de captación masiva de recursos  del  público,  los  cuales,  con  anterioridad  a la expedición del decreto en  comento,  simplemente  debían  pagar  la multa impuesta como consecuencia de su  actividad,  no  se  les  privaba  de la libertad y podían continuar bajo nuevas  modalidades las defraudaciones al público”.   

También,  encuentra  que  se  establece  una  importante  herramienta para las autoridades judiciales y administrativas con el  objeto  de  “lograr la entrega voluntaria de recursos captados ilegalmente que  estén  aún  en  poder  de  los captadores, para así poder devolver a un mayor  número  de  afectados  y  en  una  mayor proporción, los recursos entregados a  dichas organizaciones”.   

De  esta  manera,  anota  que  las  medidas  adoptadas   están   directamente  encaminadas  a  conjurar  las  causas  de  la  declaratoria  del  estado de emergencia social como lo es la captación masiva y  habitual  de  recursos  del  público a través de “organizaciones de cada vez  mayores  complejidades en su operación y cada vez más estrechamente vinculadas  a  fenómenos de lavado de activos, narcotráfico y acción de grupos armados al  margen de la ley”.   

Concluye  que  con la expedición del Decreto  “se  crea  un  mecanismo  efectivo  de  represión  y disuasión del delito de  captación,  de  tal forma que se detenga la inversión de recursos del público  en  las denominadas pirámides y se logre la devolución de la mayor cantidad de  recursos  captados  ilícitamente  a  los  afectados,  conjurando  así la causa  principal  de  la crisis social suscitada, así como evitar la extensión de sus  efectos”.   

3.              Ministerio   del   Interior   y   de  Justicia3.   

El Ministro del Interior y de Justicia, luego  de  recordar  el  contenido  de  los  artículos  334 y 335 de la Constitución,  señala  que se instituye de una parte una clara opción de la Constitución por  la  protección  del  ahorro público al asignarle un especial interés público  y,   de   otra  parte,  distribuye  entre  el  Legislativo  y  el  Gobierno  las  competencias  regulatorias  en  dichas  materias,  otorgando  al  último un rol  interventor  que  ejercerá  dentro del marco legal. De ahí que la actividad de  captación  de  dineros  del  público como objeto de protección constitucional  haya  sido  materia  de  regulación y supervisión como columna vertebral de la  actividad financiera.   

Señala  que  el  Gobierno  al  observar  con  profunda  preocupación la proliferación desbordada en el país de “distintas  modalidades  no  autorizadas  de  captación  o  recaudo  masivo  de dineros del  público,  bajo  sofisticados  sistemas  que han dificultado la intervención de  las  autoridades;  y  que, con base en las falsas expectativas generadas por los  inexplicables  beneficios  ofrecidos,  motivó  que  un  número  importante  de  ciudadanos  entregara sumas de dinero a captadores o recaudadores en operaciones  no  autorizadas,  comprometiendo su patrimonio, se decretó la emergencia social  a través del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008”.   

Manifiesta  que dentro de las consideraciones  que  sustentan  su  adopción  está  el que tales actividades implican un grave  riesgo  y  amenaza  para  los  recursos  entregados  por el público al no estar  sujetas  a ningún régimen prudencial y carecer de las garantías y seguridades  que  ofrece  el  sector  financiero  autorizado  por  el  Estado.  Agrega que se  encontró  necesario  “adoptar procedimientos ágiles, mecanismos abreviados y  demás  medidas  tendientes,  entre  otras, a restituir a la población afectada  por  las  mencionadas  actividades,  especialmente a la de menores recursos, los  activos que sean recuperados por la autoridades competentes”.   

Arguye que con la legislación expedida en el  marco  de  la  declaratoria  de  la  emergencia  social, el Estado avanzó en la  conservación  y  consolidación  del  horizonte  filosófico  instituido por el  Constituyente  en  orden  al  Estado  social  de  derecho, los principios que lo  inspiran  y  los  fines  esenciales.  Efectividad  de tales principios que puede  obtenerse  dotando a las autoridades de los instrumentos adecuados a la realidad  contemporánea  y  adecuando  su  operatividad  a  la evolución de las diversas  manifestaciones delictivas.   

Sintetiza   su  exposición  indicando  que  “deben  incorporarse  mecanismos  que  de  manera  armónica  con  el  entorno  constitucional  y  legal  y  sobre  la base del devenir histórico, permitan dar  cabal     cumplimiento     a     los    derechos    y    garantías    de    los  ciudadanos”.   

Así expone que la situación generada por la  proliferación   de   las   denominadas   pirámides   ha  devenido  en  serías  perturbaciones  del  orden  público,  con  lo  cual  tales  comportamientos han  causado  un  mayor  nivel de lesividad que adquiere relevancia en tratándose de  una   situación   manifiesta,   no   aislada.   De  ahí  que  encuentre  plena  justificación  a  la  adopción de medidas que desde el ámbito jurídico penal  estén   encaminadas   a  desestimular  la  comisión  de  dichas  infracciones.   

Encuentra relevante que el Estado “endurezca  las  consecuencias  de  realizar estas actividades buscando así desestimularlas  en  forma contundente”. Endurecimiento de la sanción que no debe limitarse al  aumento  del  tiempo  de la pena sino que debe perseguir también garantizar que  cumpla  su objetivo de desestímulo de la conducta. Considera que ha de buscarse  que  la  pena  cree  una  “prevención especial respecto de la persona que sea  sancionada,  de  manera  que  se  excluya la posibilidad de aplicación de penas  sustitutivas  como  la  prisión  domiciliaria, o beneficios como la suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena y la sustitución de la ejecución de  la pena”.   

Encuentra importante apartar efectivamente al  infractor  de  la  posibilidad de continuar realizando el ilícito incluso desde  su  propio  domicilio,  cumpliendo  la  pena  en  un establecimiento carcelario.  Sostiene  que no puede desconocerse la sanción casi simbólica instituida en el  artículo  316 del Código Penal, de 32 a 108 meses de prisión y multa hasta de  50.000  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes, que hacía procedente la  aplicación  de  beneficios  como la prisión domiciliaria y los artículos 63 y  461  del Código Penal, ya que la pena podía imponerse por un tiempo menor de 3  años.   

Además, manifiesta que “debe concitar total  atención  del  Estado  el  eventual  uso de estas organizaciones para canalizar  recursos  originados  en  actividades  ilícitas  y  ser empleados como canal de  blanqueo  de  capitales  o  de  financiación  del terrorismo. Al mantenerse por  fuera  del  ámbito  de  vigilancia  de  las  entidades  de  supervisión, estas  organizaciones  representan  un  peligroso  estímulo  para  la legitimación de  activos  de  origen  espurio,  ya como instrumento cuando el dinero del presunto  inversionista  emana  del  delito,  ya  en  cuanto  al movimiento que puedan dar  dichas organizaciones al capital captado”.   

Adicionalmente   al   mayor   quantum punitivo, anota que se dispuso la  redefinición  del  tipo  penal  al  incorporarse  nuevos  verbos  rectores para  ampliar  su cobertura a todas aquellas actividades que lejos de ser accesorias a  la  captación  ilegal  tradicional  constituyen en la práctica manifestaciones  inherentes a ella.   

Al   efecto,   señala   que   “no  puede  desconocerse   que   la  promoción,  patrocinio,  financiación,  inducción  y  colaboración  para  la  captación  ilegal  de  dineros  del  público  son, en  esencia,  eslabones  de  un  complejo sistema cuya finalidad converge en un solo  objetivo:  recibir  recursos  sin  autorización alguna de autoridad competente.  Como  igualmente se anticipó, el flujo de efectivo cuyo origen es presuntamente  lícito  genera  un  marco  ideal  para  el  ingreso de dineros originados en el  narcotráfico,  el  secuestro,  el  contrabando,  la extorsión y el tráfico de  armas, entre otros delitos”.   

En  cuanto  a la circunstancia de agravación  punitiva  expone  que  los  avances  tecnológicos  de  la  informática  y  las  telecomunicaciones  han  motivado  una  vertiginosa evolución de las tendencias  criminales  contemporáneas,  surgiendo una empresa criminal fortalecida por las  múltiples   posibilidades   ilícitas   que   las  nuevas  tecnologías  de  la  información benefician.   

De  otra parte, manifiesta que se tipifica la  no  devolución  de  los  recursos  captados  del  público  definiendo  así un  mecanismo  de reparación de contenido económico a las víctimas. Añade que se  busca  motivar  el  reintegro de los dineros captados ilícitamente en la espera  que  repercuta  en  el  restablecimiento  del  orden  público.  Recalca que las  medidas  punitivas  adoptadas por el decreto constituyen pleno desarrollo de los  modelos  prevencionistas  que  en  materia  penal  son una respuesta razonable y  proporcional  para  hacer  frente  a infracciones de carácter pluriofensivo que  generó una grave afectación del orden público.   

También señala que se impone la obligación  de  aludir  a  la  teoría de la necesidad de protección como factor primigenio  inherente  a  la  génesis  del Estado. En alusión a la doctrina y la sentencia  C-134  de  1993,  deriva  que  cuando  la  delincuencia emplea medios dinámicos  -novedosos   e   innovativos-,   la  persecución  penal  debe  intentar  nuevas  soluciones,  por  tratarse  como  en  el  presente  caso  “de  una  situación  sobreviniente,  no conjurable por las vías legales ordinarias”, soportándose  para el efecto en la sentencia C-127 de 1993.   

Concluye  así  que  el  Decreto  bajo examen  constituye  una  herramienta  legal  necesaria,  proporcional  y  razonable  que  contribuye  de forma valiosa a conjurar las causas que motivaron la declaración  de la emergencia social.   

  IV.          INTERVENCIONES CIUDADANAS.   

A.             Antes  que  el  despacho  sustanciador  dispusiera  la  fijación  en  lista  del  asunto  se presentaron las siguientes  intervenciones:   

1.            Intervención del ciudadano Jaime Andrés  Salazar                   Ramírez4.   

Solicita   a   la   Corte   declarar   la  inexequibilidad  del  Decreto  por  infringir  i) el Preámbulo y los artículos  2º,  4º, 6º, 13, 14, 29, 34, 38, 84, 150-2 y 333 de la Constitución, ii) los  artículos  16  y 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y  3º  y  7-2  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hacen parte  del  bloque de constitucionalidad, y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los  Estados de Excepción.   

Encuentra que se vulnera el artículo 29 de la  Constitución,  toda  vez  que  dicho  precepto  supone  que la norma penal debe  preexistir  y  con  las  formalidades  constitucionales. Encuentra que el único  facultado  para  crear o modificar tipos penales es el Congreso a través de los  códigos  (numerales  2º  y  10  del  artículo 150 superior), por lo que está  vedado  al  Presidente  de  la República atribuirse dicha competencia. Luego al  proceder  de  esta  manera  desconoció además el principio de legalidad (arts.  214-2 superior y 4º, Ley 137 de 1994).    

2.             Intervención   del   ciudadano  Jorge  Franklin   Kuarán   M.5   

El  ciudadano  solicita  a  la  Corte que sea  tenida  en  cuenta  la  ayuda  magnética  que  acompaña  contentiva de algunas  exposiciones   verbales  de  los  pobladores  afectados  con  la  decisión  del  Gobierno6.  Expone  que  hace parte de una Comisión que desde Mocoa viajó a  Bogotá  con  la finalidad de presentar propuestas ante el Congreso, según cita  convenida  para  el  día 25 de noviembre de 2008. Estima que las decisiones del  Gobierno  no  fueron  de buen recibo para los pobladores de los departamentos de  Nariño,  Caquetá  y  Putumayo,  lo  cual  permitió  a  los municipios de este  último   declararse  en  paro  cívico  para  reclamar  se  reconsidere  dichas  determinaciones   toda  vez  que  resultan  inconstitucionales  al  afectar  los  intereses individuales.   

3.            Intervención del ciudadano Miguel Ángel  Enciso   Pava7.   

El ciudadano impugna el decreto al considerar  que   infringe  los  artículos  121,  150,  189  y  215  de  la  Constitución.   

En  su opinión la declaración del estado de  emergencia  no  faculta al Presidente de la República para modificar el Código  Penal  dado  que  el  artículo  215  superior, si bien es cierto no le prohíbe  expresamente  el  tipificar  delitos  o imponer penas privativas de la libertad,  también  lo  es  que  no  lo faculta para ello. Expresa que la Ley 137 de 1994,  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  tampoco  lo  autoriza  ya que el  artículo  44 refiere al estado de conmoción interior. Precisa que el contenido  y  finalidad  del  estado de emergencia es netamente económico a diferencia del  estado de conmoción interior o de guerra exterior.   

Respecto al artículo 2º del decreto, señala  que  configura  en  delito  el  estado  de  deuda actual si esta no es cancelada  dentro  de la vigencia de la nueva norma, agregando que “tal disposición dada  su   retroactividad,   es   totalmente   inconstitucional   pues  convierte  una  obligación  civil  en conducta penal, lo que está expresamente prohibido en el  artículo 4º de la citada Ley Estatutaria 137 de 1994”.   

4.             Intervención   del  ciudadano  Manuel  Andrés         Rodríguez         Martínez8.   

El  ciudadano  impugna  el  artículo 2º del  decreto  al  considerar  que infringe los artículos 29 de la Constitución y 27  de  la  Convención  Americana  sobre Derechos Humanos (recogido en el artículo  4º  de  la  Ley  137  de  1994),  toda vez que crea una consecuencia penal para  conductas  ocurridas  con  anterioridad,  desconociendo  así  el  principio  de  legalidad  e  irretroactividad  de  la  ley  penal.  Además,  considera  que se  establece una sanción penal por deudas civiles.   

Explica  que  nuestro  ordenamiento jurídico  prevé  la posibilidad de ejercer la acción civil dentro del proceso penal para  lograr  la  reparación  de  los  perjuicios  económicos  causados, consagrando  igualmente  la  indemnización  como atenuante de responsabilidad. De este modo,  estima  que  convertir  la  no  indemnización  de perjuicios dentro del proceso  penal  en  un  nuevo  tipo  penal  equivale  a establecer una sanción penal por  deudas  civiles  (arts.  27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y  5º de la Ley 137 de 1994).   

Ejemplifica  su  exposición  señalando  que  “lo  anterior  sería  equivalente a establecer una sanción penal por hurto y  otra  por  no devolver lo hurtado; una sanción penal por peculado y otra por no  devolver  lo  apropiado; y así sucesivamente en todos los delitos en los que se  pueda  ejercer la acción civil dentro del proceso penal”. También afirma que  el  Gobierno  no  justificó  expresamente  (art. 8º Ley 137 de 1994), por  qué  limitó el derecho al debido proceso quebrantando con ello el principio de  legalidad  e  irretroactividad  de  la  ley  penal y por qué creó una sanción  penal por deudas civiles.   

Colige así que atendiendo que el artículo 13  de  la  Ley  137  de  1994  establece  que la limitación en el ejercicio de los  derechos  y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario  para  buscar  el  retorno a la normalidad, puede señalarse que el artículo 2º  del  Decreto  es  inconstitucional  porque  para  evitar la captación ilegal de  recursos  del  público  no es necesario vulnerar el principio de legalidad y de  irretroactividad  de  la  ley  penal,  como  tampoco  el  principio que no puede  existir  sanción penal por deudas civiles. Expone que la legislación ordinaria  consagra  herramientas  jurídicas  penales y administrativas para contrarrestar  dicho  fenómeno  el  cual  ha  existido  hasta  la  fecha  por la permisividad,  omisión    y    negligencia    de    las    autoridades    administrativas    y  penales.   

B.            Dentro del término de fijación en lista  se   presentaron   las   siguientes  intervenciones9:   

1.            Secretaría  Jurídica de la Presidencia  de             la             República10.   

La doctora María del Pilar Sáchica Méndez,  actuando  como  apoderada  de  la  Secretaría Jurídica de la Presidencia de la  República solicitó la exequibilidad del decreto en revisión.   

Sobre  el  examen formal expuso que cumple en  forma  estricta los requerimientos previstos en la Constitución y la Ley 137 de  1994  toda  vez  que  se  encuentra  debidamente firmado por el Presidente de la  República  y  todos  los  ministros  del  despacho,  el  texto  expone  en  los  considerandos  los  motivos  que tuvo el Gobierno para expedir las medidas y fue  expedido estando vigente el estado de emergencia social.   

Respecto al examen material, específicamente  en  cuanto  a  la competencia, indicó que el decreto resulta constitucional por  cuanto  se dictó por el servidor público competente para expedir esta clase de  normas  con  fuerza  de  ley, encaminadas a conjurar la crisis producida por los  hechos  expuestos  en  el  decreto  declaratorio  y  evitar la extensión de sus  efectos  y,  además,  acorde con la función del Presidente de la República de  conservar  el  orden  público  y  restablecerlo donde fuere turbado (art. 189-4  superior).   

Agrega  que se ajusta a la competencia que la  Constitución   le   asigna   al   Ejecutivo  de  proteger  el  ahorro  público  interviniendo  en  las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e  inversión  de  los  recursos provenientes de ahorro de terceros, previo mandato  del legislador (art. 189-25 superior).   

Encuentra  evidente  la  conexidad  directa y  específica  entre  el decreto y las causas invocadas en el decreto declaratorio  del  estado  de  emergencia. Anota que si se revisan las consideraciones de este  decreto  se  aprecia que la causa generadora del estado de emergencia social fue  la   crisis   social  y  de  alteración  del  orden  público  causada  por  la  proliferación   en  diferentes  lugares  del  país  de  captadores  masivos  y  habituales   de   dineros   del  público  que  actuaban  sin  la  autorización  correspondiente,  y  las  consecuencias nefastas que ocasionó para la economía  familiar  y regional el que un sinnúmero de personas perdieran sus recursos, lo  cual  sólo  era  posible  conjurar  con  la  expedición  de  medidas  como las  previstas en el presente decreto.    

Señala  que  con  el  fortalecimiento  de la  legislación  penal  vigente  como lo es el endurecimiento de las sanciones y la  ampliación   de   las  conductas  punitivas  contempladas  para  el  delito  de  captación  masiva  y  habitual  de  dineros, se persigue volver a la normalidad  acudiendo  al  mecanismo  de  la  represión y disuasión para evitar que dichas  empresas  y  personas  sin  autorización  legal,  continúen  con el recaudo de  dineros  del  público  y  así  lograr  la  devolución  de  los recursos a los  afectados impidiendo con ello la extensión de los efectos.   

En  torno  al  cumplimiento  del principio de  necesidad  adujo  que  al observar las consideraciones del decreto se evidencian  las  razones  por  las  cuales  era necesario modificar el Código Penal tras la  declaratoria  del estado de emergencia social. Consideró indispensable tener en  cuenta  “que  el  crecimiento desbordado de estas modalidades de captación de  dineros  del  público  y  que  ocasionaron  grave detrimento de las condiciones  económicas  de  las  personas  y las familias que invirtieron sus dineros, como  para  varias  regiones  del  país,  amenaza  con  perturbar  en  forma  grave e  inminente  el  orden  social  y  el  orden  público,  lo cual hizo imperiosa la  necesidad   de   que  el  Gobierno  Nacional  dictara  de  manera  urgente  unas  modificaciones  del  Código  Penal,  para detener este delito y los efectos que  venía presentando en la sociedad.   

Así pues, las normas penales expedidas que se  adoptaron  frente a la coyuntura que se presentó, son una respuesta necesaria y  urgente  que  dota  al  Estado de las herramientas indispensables para asumir el  control   inmediato   de   la   situación   y   evitar  la  extensión  de  sus  efectos”.   

En  cuanto  a la observancia del principio de  proporcionalidad  explica  que las medidas contenidas en el decreto modifican el  artículo  316  del Código Penal, aumentando las penas, evitando que las causas  que  dieron  lugar  a la declaratoria continúen y tipificando la no devolución  de  los  dineros  captados  del público sin autorización legal, con lo cual se  crea  un  mecanismo  de  reparación  de  tipo económico que remedia los daños  ocasionados,  previéndose la aplicación del principio de oportunidad en cuanto  se  produzca  la  devolución  de  los  dineros captados, por lo que se persigue  motivar  el reintegro que repare en parte los daños ocasionados con la conducta  punible o al menos que cesen los efectos lesivos.   

Sostiene   que  “la  modificación  a  la  legislación  penal  vigente,  establece  una  represión  mayor a la captación  masiva  y  habitual de dinero sin autorización legal, que responde al principio  de  proporcionalidad en cuanto se adecua a la gravedad del daño generado por la  comisión  del  delito.  Medidas  como las previstas en el Decreto 4336 de 2008,  tienen  pues,  como  propósito proteger el ahorro público y la confianza en el  sistema financiero”.   

Y  en  cuanto  al  principio  de  igualdad no  encuentra  que  el contenido del decreto incurra en alguna discriminación. A su  juicio,  la  modificación  del  Código  Penal  no  incorpora  ningún  tipo de  discriminación  por  razones de raza, religión y origen, pues, la finalidad no  es  otra  que  sancionar la omisión en la aplicación de controles que permitir  la intervención rápida de las autoridades competentes.   

Concluye que los presupuestos contemplados en  el  artículo  215  de  la  Constitución y la Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción   se   encuentran  respecto  al  decreto  bajo  revisión  plenamente  probados.   

2.                    Ministerio  del  Interior  y de Justicia12.   

El  Ministro  del  Interior  y  de  Justicia  solicita  la  exequibilidad  del decreto en estudio. Dado que esta intervención  reitera   esencialmente  los  planteamientos  que  expuso  dicho  Ministerio  al  responder  la  práctica  de  pruebas decretadas por la Corte, esta Corporación  prescindirá  de la repetición de dichos argumentos13.  No  obstante,  se precisan  algunos aspectos nuevos como son:   

–  Las  medidas  dictadas  en el marco de la  declaratoria  de  emergencia deben ser analizados sistemática e integralmente y  no  de  forma  aislada  como  quiera que la legislación ordinaria no prevé las  reglas  suficientes  que permitan conjurar situaciones excepcionales como la que  motivó la declaratoria de emergencia social.   

–  Se  regula de manera clara la procedencia  del  principio  de  oportunidad cuando se produzca la devolución de los dineros  captados,  con  lo  cual se busca asegurar el derecho de las víctimas a obtener  la  justa  retribución  por  la  comisión  del  hecho  (art.  250-1 superior).   

Por  lo  tanto,  concluye  que  la  facultad  contenida  en  la  norma  se  ajusta  al  entorno  previsto por el Constituyente  conforme  al  cual  es  imperante  para  el funcionario judicial adoptar medidas  tendientes  a  la reparación de los daños ocasionados con la conducta punible,  así como propender por la cesación de sus efectos lesivos.   

3.                    Superintendencia  Financiera de Colombia14.   

El  Superintendente  Financiero de Colombia,  doctor  Roberto Borrás Polanía, solicita la exequibilidad del decreto. Señala  que  la  captación  de  dineros  del público como el manejo, administración e  inversión  de  los  mismos,  dada  su connotación social y económica del más  alto   impacto   en  la  comunidad,  sólo  puede  ser  ejercida  por  entidades  expresamente    autorizadas   por   la   Superintendencia   Financiera,   previo  cumplimiento  de  los  requisitos  legales. De ahí que el bien jurídico que se  tutela  es  el  interés  público  y  la confianza en el sector financiero, los  cuales prevalecen siempre sobre los intereses particulares.   

Expone  que  las  instituciones  financieras  estaban  obligadas a someterse a un riguroso y exigente proceso de autorización  previa,  así  como  al cumplimiento permanente de exigibilidades de revelación  contable  y  financiera, requerimientos de orden patrimonial, liquidez, encajes,  etcétera,  con   el fin de proteger los ahorros del público y asegurar la  estabilidad de las entidades vigiladas.   

De conformidad con la regulación legal para  la  constitución  de  entidades  financieras,  previo  al  otorgamiento  por la  Superintendencia  Financiera  del  certificado  de autorización para empezar el  desarrollo   del   objeto   social,   es   menester   que   particularmente  los  establecimientos  de  crédito  acrediten  que  se  han  inscrito en el Fondo de  Garantías  de Instituciones Financieras para que sus ahorradores o depositantes  cuenten con la protección del seguro de depósito.   

Así las cosas, le resulta claro que “como  regla  de  principio,  cualquier  entrega  de  recursos  que  se  realice en una  institución,  establecimiento  o  sociedad  no autorizada para captarlos y, por  ende,  no sometida a la supervisión permanente por parte de la Superintendencia  Financiera  o  cualquier  entrega  de  recursos  a  personas naturales, no está  provista  de  los  mecanismos  que  tiene  señalada  la ley para proteger a los  ahorradores  y  depositantes  y  reducir el nivel de riesgos de los usuarios del  sistema financiero”.   

No obstante precisa que importantes números  de  personas  entregaron  sus dineros a recaudadores y captadores no autorizados  “que  carecían  de  la  intención  real de devolverlo o lo hurtaron luego de  recibirlo,  generando con ello graves consecuencias sociales y de orden público  particularmente  en  los departamentos y municipios donde proliferaron de manera  desbordada,  con  dimensiones  que  nunca  tuvieron  antecedentes similares, las  distintas modalidades de recaudo masivo de tales recursos”.   

Explica   que  los  profusos  esquemas  de  captación  no  autorizados que han afectado un amplio sector de la población y  se  han  extendido  a  varias  zonas del territorio, explican “la necesidad de  tomar  medidas extraordinarias, ágiles y preventivas que, como las previstas en  el  Decreto  4336  de  2008,  están  dirigidas  a coadyuvar, junto con otras de  linaje  semejante,  en  la  dinámica  de  conjurar  la  crisis,  impidiendo  la  extensión  de  sus  efectos,  en este caso reprimiendo el fenómeno con medidas  penales  verdaderamente  efectivas,  disuasorias de la conducta y proporcionales  al grave daño que ella generó”.   

Destaca  que  en  razón  del enorme impacto  generado  por  el  desbordamiento  y  la  magnitud que adquirió el fenómeno de  captación  no  autorizada  de  dineros  “se  requería imprescindiblemente de  instrumentos,   entre   ellos   los   penales,  para  reprimir  el  fenómeno  y  desestimular  la  comisión  de  dicho  tipo  de  infracciones”. Afirma que la  conducta   punible   de  captación  ilegal  de  dineros  del  público  amenaza  gravemente  varios  intereses  jurídicos  protegidos como el orden económico y  social  que  hace  necesario  un  especial  tratamiento  normativo que sitúe su  comisión en un escenario de mayores consecuencias punitivas.   

Recuerda  que  el  tipo  penal de captación  masiva  y habitual se encuentra consagrado en el Código Penal de tiempo atrás,  sin  que,  en  las  condiciones  previstas  antes  de  la  emergencia, estuviera  cumpliendo  con  uno  de  sus  propósitos  fundamentales  como  el  disuadir la  comisión  de  la infracción. En torno al endurecimiento de la sanción indicó  que  se encuentra ligado al aumento del tiempo que la persona deberá permanecer  en  prisión  y  adicionalmente  creando  una  prevención  especial  dirigida a  excluir  la  posibilidad  de  que  el  actor  pueda  ser  beneficiario  de penas  sustitutivas  como  la  prisión  domiciliaria, la suspensión condicional de la  ejecución  de  la  pena  y  la  sustitución  de  la  ejecución  de  la misma.   

Resalta la sanción casi simbólica prevista  antes  de  la  declaratoria  de  la  emergencia  en el artículo 316 del Código  Penal.  En  cuanto  a  la  incorporación  de  nuevos verbos rectores en el tipo  penal,  expresa  que  se busca “una mayor cobertura del tipo penal a todas las  actividades,  vehículos  y  expresiones inherentes a la captación ilegal, pues  en  todo  caso  las  conductas  descritas  en los verbos hacen parte del sistema  criminoso  para  recibir  o  captar  los  dineros sin previa autorización de la  autoridad  competente.  Lo  que se ha dispuesto entonces es la redefinición del  tipo  penal a través de la incorporación de esos nuevos verbos, con lo cual se  amplió  la  cobertura del tipo penal a todas aquellas actividades que, lejos de  ser  accesorias  a  la  captación  ilegal  tradicional,  son  en  la  práctica  manifestaciones inherentes a ella”.   

Sobre la agravación de la pena por realizar  la  conducta  a  través  de  medios  de  comunicación  u otros de divulgación  colectiva   encuentra   que  con  la  utilización  de  herramientas  y  avances  tecnológicos   y   de   las   telecomunicaciones  “se  crea  una  vertiginosa  proliferación  del  hecho  delictivo,  luego  era  necesario  establecer  dicha  conducta  como  una  circunstancia  de  agravación  para  tratar  de impedir la  divulgación  de  la  conducta  punitiva”.  Respecto a la creación de un tipo  penal  por  la  no devolución de recursos captados del público de forma ilegal  estima   que  se  busca  motivar  el  reintegro  de  los  dineros  captados  sin  autorización legal.   

De  otra  parte,  encuentra  que el presente  decreto  cumple  con  los  principios establecidos en el artículo 9º de la Ley  137  de  1994.  En  relación  con  el  principio de finalidad expone que con el  incremento  de  las  penas  y  la creación del nuevo tipo penal, además que se  busca  disuadir la comisión de la conducta punible, también persigue la pronta  y    efectiva    devolución    de    los   recursos   captados   del   público  irregularmente.   

Sobre el principio de necesidad anota que al  apreciar  las  consideraciones  del  decreto  se  evidencian las razones por las  cuales  era  necesario modificar el Código Penal. Señala que bajo el entendido  que  el  fundamento  de  la  declaratoria  de  emergencia social fue la magnitud  desbordada  y,  por lo tanto, constitutiva de un hecho sobreviniente, en aras de  conjurar  tal situación “se evidenció la necesidad de incrementar las penas,  pues  las  anteriormente  establecidas  no cumplían la finalidad de disuadir la  comisión  de  tal  tipo  de  conductas.  Así  mismo,  surgió  la necesidad de  tipificar  el  no  reintegro de los recursos captados del público con el fin de  ayudar  a  combatir  la  situación  que  motivó la declaratoria mencionada, al  estimular   la   pronta   y   efectiva  restitución  de  los  dineros  captados  irregularmente”.   

Sobre  el  principio  de  proporcionalidad  manifiesta  que  con  las  medidas  adoptadas se busca evitar que los hechos que  dieron  origen  a  la declaratoria de emergencia social continúen proliferando,  aumentando  para  el  efecto  las  penas y elevando a la categoría de delito la  conducta  de  no  reintegro  de  los  recursos  captados. Precisa que con “las  medidas  que  se  han venido adoptando en el campo penal, tienen como propósito  principal  fortalecer  la  legislación  existente, de tal forma que se responda  adecuadamente  a las dimensiones y circunstancias del fenómeno que se presentó  en  el  país  por  el  crecimiento  desmedido del fenómeno de la captación no  autorizada de dineros”.   

V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE  LA NACIÓN.   

El señor Procurador General de la Nación, en  concepto  No.  4713  del  17 de febrero de 2009, solicita a la Corte declarar la  exequibilidad del decreto.   

En cuanto al examen formal, señala que está  suscrito  por  el  Presidente  de  la República y todos sus ministros. Además,  expone  que la Constitución no exige para la expedición del decreto requisitos  formales  distintos  de  la invocación del fundamento constitucional y fáctico  en  la motivación del acto jurídico y la firma del Presidente de la República  y los ministros.   

En  lo concerniente a la competencia dice que  la  expedición  de  los  decretos  legislativos  de  desarrollo es una facultad  constitucional  y  legal  expresa  conferida  al  Presidente  de  la República.  Tampoco  observa la existencia de vicios originados en el factor temporal ya que  el  decreto  fue  expedido  dentro  de  la vigencia del decreto declaratorio del  estado  de  emergencia  social  (30  días),  al  corresponder a la misma fecha.  Encuentra  que  las  disposiciones  en  revisión  no  contienen restricciones o  limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales.   

Para el Ministerio Público el decreto guarda  conexidad  directa  con  el  propósito  de impedir la extensión de los efectos  generados  por  el  ejercicio  ilegal  de  la  actividad financiera toda vez que  dichas  disposiciones  contribuyen  a  eliminar  los  factores  de  riesgo de la  inversión  privada  e  implican para los afectados una posibilidad adicional de  recuperar  los  recursos  invertidos.  Ello,  agrega,  porque  la acción de las  autoridades  responsables  de  perseguir el delito se extiende a la totalidad de  los  integrantes de las redes comerciales que se constituyen para tal fin y a la  consecuente     incautación     de     dineros     y     bienes     de    tales  organizaciones.   

Explica que con la modificación del artículo  316  del  Código  Penal,  que  amplía  las conductas punibles y redosifica las  penas,  se  genera  un  efecto  persuasivo  y  de mayor impacto sancionatorio en  aplicación  del  principio  de  prevención dentro de la política criminal del  Estado  encaminada  a  la disminución y eliminación del delito. Precisa que el  artículo  316A  del Código Penal “está dirigido a reprimir una conducta que  permanece  en  el  tiempo,  cual  es  la de omitir la devolución de los dineros  captados  de  manera  ilícita,  tipo penal autónomo que surge como complemento  necesario  del  delito  de captación masiva y habitual sin autorización legal,  pues  la  experiencia  enseña  que los captadores ilegales, una vez cumplida la  pena, entran a disfrutar del producto de su ilícito”.   

Sostiene que existe una relación de conexidad  entre  las  disposiciones  penales  y  los  motivos  contenidos  en  el  decreto  declaratorio  del  estado  de  emergencia, en tanto que “en la parte motiva de  éste  se  hace expresa mención a la proliferación de distintas modalidades de  captación  de recursos del público por fuera del marco legal y al grave riesgo  y  amenaza, ya que los captadores no ofrecen garantías y seguridades propias de  la  actividad  financiera,  haciéndose  necesaria  la  adopción  de  medidas y  mecanismos  ágiles  para  contrarrestar  las aludidas prácticas desarticulando  las  redes  y  organizaciones  al servicio de esos propósitos y, de esa manera,  restablecer  el modus vivendi  de  las  familias que habitan en las zonas afectadas evitando una posible crisis  social”.   

La  Procuraduría  encuentra  que  entre este  decreto  y  el  declaratorio  de  la emergencia, se presenta i) una relación de  causalidad  directa  frente  a los motivos que determinaron la decisión para la  declaratoria  y  ii)  una  relación  de  conexidad  interna manifiesta, pues la  regulación  extraordinaria  para  la  modificación del tipo penal a través de  las  disposiciones  hace  parte  de las facultades que mediante el artículo 2º  del  Decreto 4333, asumió el Gobierno en desarrollo del artículo 215 superior.  Es  decir,  la reforma evidencia un ajuste de las medidas punitivas por medio de  la  modificación  del  ordenamiento penal contenido en una ley ordinaria.    

Adicionalmente,  aprecia que el contenido de  las  medidas  adoptadas  en  la norma bajo examen está dirigido a contrarrestar  los  efectos  que generó la captación masiva e ilegal de recursos del público  y  evitar  que continúe el hecho generador de la declaratoria de la emergencia.  En opinión del Ministerio Público:   

“las medidas son idóneas y proporcionales  al  fin  que  con ellas se persigue, su necesidad es evidente y con su adopción  no  se  exceden los límites constitucionales impuestos en la Carta Política de  1991,  aún  en  tiempo de normalidad (artículos 150, numerales 2 y 24, 189-4 y  251-3  de  la  Constitución Política). A este respecto, sólo es dable agregar  que   también   resulta  razonable  y  proporcional  el  haber  consagrado  una  circunstancia  de  agravación  punitiva  por  el  delito de captación masiva y  habitual   de   dineros,   toda  vez  que  la  utilización  de  los  medios  de  comunicación  y  demás  adelantos  tecnológicos  tienen  amplio impacto en el  inconciente   colectivo  y,  por  ello,  el  ofrecimiento  de  una  rentabilidad  desproporcionada  induce a las personas a depositar sus recursos en las empresas  creadas con fines delictuales”.   

En  cuanto a la necesidad de las medidas, la  Procuraduría  considera  que  la práctica ilegal de captación de recursos del  público  en  forma  habitual  atenta  de  manera  grave  e  inminente contra la  estabilidad  institucional,  el  orden  económico  y  social  del  Estado  y la  convivencia  ciudadana. Entiende que la utilización de la potestad punitiva del  Estado  constituye  una  medida  necesaria  para  el  restablecimiento del orden  económico  y  social  en  las  zonas  afectadas  por  el ejercicio ilegal de la  actividad  financiera. Argumenta que “las medidas punitivas para contrarrestar  los  efectos  de  la  emergencia  social,  además de su necesidad, comportan el  carácter  de  urgencia que requieren los instrumentos encaminados a prevenir el  delito  financiero y sus efectos: la descomposición social y la desintegración  del   núcleo  familiar  que  se  originan  en  la  falta  de  eficacia  de  los  instrumentos  sancionatorios  previstos  en la legislación ordinaria, la que es  posible  modificar  bajo  los  estados  de  emergencia,  en  el presente caso la  emergencia social”.   

De otro lado, precisa que el ejercicio de la  facultad  de  adición  y  modificación  del  Código  Penal  no  contradice la  Constitución  toda vez que en los estados de emergencia es posible a través de  los  decretos  legislativos  modificar  estatutos legales de carácter ordinario  como  lo  sostuvo  la  Corte en la sentencia C-179 de 1994. Sintetiza este punto  señalando  que “en cuanto las medidas adoptadas a través del Decreto 4336 de  2008  eliminan  las  barreras  que  limitan o imposibilitan la actuación de las  autoridades  judiciales,  aquellas  resultan  necesarias y conducentes frente al  fin  perseguido  con  la  declaratoria de emergencia social y fueron adoptados a  través   de   un   medio   idóneo   –la  reforma  del  ordenamiento  positivo  ordinario- para lo cual el  legislador extraordinario goza de facultad constitucional”.   

En  lo concerniente a la proporcionalidad de  las  medidas,  señala  que  la  intervención  del Estado con el fin de generar  instrumentos  idóneos  para  la  prevención  y sanción del delito, además de  constituir  un  medio idóneo para el mantenimiento y restablecimiento del orden  social,  se  traduce  en  una  medida  constitucionalmente  válida en cuanto se  implementa  a  través de las autoridades judiciales legítimamente constituidas  en  el  Estado  social de derecho. Anota que no obstante a primera vista pudiera  parecer  que  la  aplicación  del  principio  de  oportunidad  previsto  en  el  parágrafo  del  artículo  316A  desconoce  los  derechos  de las víctimas del  ilícito  penal,  tal  apreciación  lo  es  en apariencia por cuanto como lo ha  señalado   la  Corte  tal  principio,  en  cuanto  a  su  aplicación,  reviste  especiales  características  resaltando  para  el  efecto la sentencia C-673 de  2005.  Deriva,  entonces, que el principio de oportunidad que por demás implica  la  aceptación  del Juez de Garantías, impone a la Fiscalía el respeto de los  derechos  de  las víctimas lo cual armoniza con lo previsto en el artículo 250  superior.   

Encuentra que las imposiciones del decreto no  constituyen  cargas  públicas adicionales para las personas a las ya existentes  en  materia  de  sometimiento  a  las  investigaciones penales, ni modifican los  derechos  y  garantías  de  los  investigados  contemplados  en la legislación  ordinaria.  Por  lo  tanto,  al  mantenerse  los  principios  de  presunción de  inocencia  y  debido proceso como los principios rectores del sistema penal, las  medidas  adoptadas  no exceden las facultades conferidas por la Constitución al  legislador  extraordinario, que se produjeron al amparo del interés general que  subyace en la declaratoria de la emergencia social.   

Colige  así  que  atendiendo  que el juicio  sobre  la  oportunidad  y  conveniencia de las medidas adoptadas es de carácter  político  y,  por  ende,  de  competencia  exclusiva  del  Congreso i) entre el  decreto  bajo  examen  y  la  disposición que le sirve de fundamento existe una  relación  de  conexidad tanto interna como externa dada su relación temática,  sistemática  y  finalística  y  ii)  las  medidas  adoptadas no subvierten los  principios,  derechos y valores de orden constitucional que le es dable respetar  al   legislador   ordinario   o   extraordinario  en  el  marco  del  Estado  de  derecho.         

VI.              CONSIDERACIONES    DE    LA    CORTE  CONSTITUCIONAL.   

1.           Competencia.   

La  Corte  Constitucional  es competente para  pronunciarse  sobre  el  Decreto  Legislativo  4336 del 17 de noviembre de 2008,  expedido   en  desarrollo  del  Decreto  4333  del  17  de  noviembre  de  2008,  declaratorio  del  estado  de  emergencia social, en virtud de lo previsto en el  artículo  241  numeral  7º,  en  concordancia  con  el  artículo  215  de  la  Constitución.   

Debe  señalarse  que  conforme a la doctrina  constitucional  sentada  por esta Corporación desde el año 1992, el examen que  le  corresponde  efectuar  a  este  Tribunal  sobre los decretos legislativos de  desarrollo,  reviste  un  carácter integral en tanto comprende la verificación  de  los aspectos formales y materiales de los mismos15.   

2.           Examen formal.   

La Corte encuentra que el Decreto Legislativo  4336  del  17  de noviembre de 2008, cumple las exigencias formales establecidas  por  el  artículo  215 de la Constitución y la Ley 137 de 1994, Estatutaria de  los Estados de Excepción, toda vez que:   

(i)  fue  firmado  por  el  Presidente  de la  República  y todos sus ministros; (ii) se dictó dentro del límite temporal de  los  treinta  (30) días establecido en el artículo 2º del Decreto 4333 del 17  de  noviembre de 2008, al ser expedido el mismo día del declaratorio del estado  de  emergencia; (iii) en el texto aparecen explícitos en su parte considerativa  los   motivos   que   condujeron   al   Gobierno   a   adoptar   las  medidas  a  examinar16,  los  cuales  para la Corte resultan por sí mismos suficientes; y  (iv)  fue  remitido a esta Corporación para su revisión constitucional al  día     siguiente     de     su     expedición17.   

Así  las  cosas,  encuentra  la Corte que en  relación  con  el  aspecto  formal  del  Decreto, se cumple a cabalidad con las  prescripciones  del  Estatuto Fundamental y la Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción.   

3.    El  contenido  y  alcance del  decreto legislativo.   

El  Decreto  Legislativo  4336  del  17  de  noviembre  de 2008, por el cual se modifica el Código Penal, está compuesto de  tres (3) disposiciones:   

Con el artículo 1º,  modificatorio   del  artículo  316  del  Código  Penal,  sobre  el  delito  de  captación  masiva  y  habitual  de  dineros, el legislador excepcional adiciona  algunos  verbos  rectores  en  cuanto  al  modelo  descriptivo  del  tipo penal,  incrementa  la  sanción  penal  de  prisión  y  establece una circunstancia de  agravación punitiva.   

Ello puede extraerse de su comparación con el  artículo  316 de la Ley 599 de 2000, que establecía:  “Captación  masiva  y  habitual  de dineros. Quien  capte  dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa  autorización  de  la  autoridad competente, incurrirá en prisión de dos (2) a  seis  (6)  años  y  multa  hasta  de  cincuenta  mil (50.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes”.   

Con el artículo 2º,  se  adiciona  al  Código  Penal  el artículo 316A, estableciendo un nuevo tipo  penal,  el  cual  determina  que  con  independencia  de la sanción prevista al  sujeto  activo  de  la  conducta penal anterior, quien no reintegre los recursos  captados  del  público, por esa sola conducta tendrá pena de prisión y multa.  Igualmente,  se  contiene  un parágrafo alusivo a que los fiscales que conozcan  de  este tipo penal, por la falta de devolución de dineros captados antes de la  vigencia  de  esta  norma,  podrán  aplicar  preferentemente  el  principio  de  oportunidad para procurar la devolución de los recursos.   

Y   con   el   artículo   3º,  se  establece  la vigencia del decreto a partir de la fecha de su  promulgación.    

De esta forma, a efectos de realizar el juicio  de  constitucionalidad  que  corresponde  a  esta  Corporación  se procederá a  determinar:  i)  el alcance del control de constitucionalidad sobre los decretos  expedidos  en  el  estado  de  emergencia; ii) la intervención del Estado en la  actividad  financiera  y  su previa autorización para el manejo de los recursos  captados  del  público.  La  protección  del  interés público; iii) el orden  económico  social  como bien jurídico garantizado constitucional y legalmente.  El  poder  punitivo  ordinario  y sus límites; iv) las facultades del Ejecutivo  durante  los estados de excepción y su interpretación restrictiva. La potestad  de  modificar  la legislación preexistente; v) la jurisprudencia constitucional  sobre  el  ejercicio del poder punitivo en el estado de conmoción interior; vi)  las  particularidades  del  estado  de  emergencia  y  la posibilidad de adoptar  medidas  legislativas  penales;  vii)  la  necesaria temporalidad de las medidas  legislativas  penales  expedidas  durante el estado de emergencia. La relevancia  del  principio  de  estricta  legalidad penal; para así viii) entrar a examinar  las disposiciones del presente decreto.   

4.            Alcance del control de constitucionalidad  sobre  los  decretos  legislativos  expedidos  en  virtud de la declaratoria del  estado de emergencia.   

Ha  de  empezar  por  señalarse  que para la  salvaguarda  de  los  límites  impuestos  a  las atribuciones del Ejecutivo, se  establecen  una  serie  de  controles, tanto jurídicos como políticos sobre la  declaratoria  del  estado de emergencia y las medidas legislativas adoptadas. La  doctrina  ha  catalogado dichos sistemas de control como de carácter mixto, que  no  son necesariamente incompatibles o excluyentes toda vez que están dirigidos  a    examinar    aspectos   diferentes   del   ejercicio   de   las   facultades  excepcionales18.     

El control político se ejerce por el Congreso  de  la  República  y  tiene  por  objeto “deducir  la responsabilidad política  del  Presidente  y de los ministros por la declaratoria del estado de emergencia  económica,  social o ecológica sin la ocurrencia de los supuestos contemplados  en  los  preceptos  constitucionales,  o  por  el  abuso  en el ejercicio de las  facultades  excepcionales  (Art.  215 C. P.). La Constitución regula el control  político  y  señala  que  el  Gobierno, en el decreto que declare el estado de  emergencia,  convocará al Congreso si no se hallare reunido para los diez días  siguientes  al  vencimiento  de  la declaratoria, y que si no fuere convocado el  Congreso  se  reunirá  por  derecho  propio,  con  el propósito de examinar el  informe  motivado  que  le  presentara  el  Presidente  sobre  las  razones  que  determinaron  la  declaración  y  las  medidas  adoptadas   (Art.  215  C.  P.)19.    El  Congreso  debe  pronunciarse  expresamente  sobre  la  conveniencia   y   oportunidad   de  las  medidas  adoptadas  en  virtud  de  la  declaratoria”20.   

Además   del   control  político  que  le  corresponde  al  Congreso,  tiene  asignada una función propia de su naturaleza  como  lo  es  que  “durante  el año siguiente a la  declaratoria  de  la  emergencia,  podrá  derogar,  modificar  o  adicionar los  decretos   a   que   se   refiere  este  artículo,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa  del gobierno. En relación con aquellas que  son   de   iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso  podrá  ejercer  dichas  atribuciones  en  todo  tiempo”  (art. 215 superior).   

De  esta  forma,  la  Constitución  mantiene  intacta  la atribución del Congreso de la República de expedir leyes. Contiene  una  respuesta  constitucionalmente  válida  al  equilibrio entre las distintas  atribuciones de las ramas del poder público.   

El  control  jurídico corresponde a la Corte  Constitucional  que cumple un papel relevante como guardián de la supremacía e  integridad  de  la  Constitución (art. 241 superior). Dicho control recae sobre  los  actos  jurídicos  adoptados  por  el  Ejecutivo  en  virtud  del estado de  emergencia  comprendiendo tanto el decreto declaratorio como los expedidos en su  desarrollo.  Es  un  control  objetivo  que implica una labor de cotejo entre el  acto emitido y los parámetros normativos de control.   

Dichos parámetros de control a los actos del  legislador  extraordinario  están dados por: i) la Constitución Política, ii)  los  tratados internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos  humanos  y  que  prohíben  su limitación en los estados de excepción (art. 93  superior),  y iii) la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción.   

Dado  que  los estados de excepción revisten  tres  modalidades  como  son  la  guerra  exterior,  la conmoción interior y la  emergencia  económica,  social  y ecológica o de calamidad pública, el examen  que  emprende  la  Corte  debe atender las particularidades o rasgos distintivos  que ofrece cada situación.   

Adicionalmente,   la   Ley   137  de  1994,  Estatutaria  de  los  Estados de Excepción, establece: i) la prevalencia de los  tratados  internacionales de derechos humanos de conformidad con el artículo 93  de  la  Constitución  (art. 3º), ii) los derechos intangibles (art. 4º), iii)  la  prohibición  de  suspender  los  derechos  (art.  5º), iv) la vigencia del  Estado  de  derecho  (art.  7º), v) la justificación expresa de la limitación  del  derecho (art. 8º), vi)  el que las facultades de esta ley solo pueden  utilizarse   cuando   se   cumplan   los  principios  de  finalidad,  necesidad,  proporcionalidad,   motivación  de  incompatibilidad  y  demás  condiciones  y  requisitos  establecidos  en la misma (art. 9), vii)  la no discriminación  (art.  10)  y  viii) las prohibiciones como interrumpir el normal funcionamiento  de  las ramas del poder público y los órganos del Estado, suprimir y modificar  los  organismos  y  las  funciones  básicas  de  acusación y juzgamiento (art.  15).   

Puede,  entonces, señalarse que el ejercicio  de  los  poderes  excepcionales es una actividad reglada. En un Estado social de  derecho  fundado  en el principio de dignidad humana, los derechos humanos deben  permanecer  inalterables  con  independencia  de  la  situación de normalidad o  anormalidad institucional.   

Los derechos y las libertades fundamentales no  pueden           ser           suspendidos21,   máxime  cuando  algunos  alcanzan  por  sí  mismos el  carácter           de          intangibles22.   No   obstante,   pueden  establecerse  restricciones a algunos derechos lo cual ha sido denominado por la  doctrina  constitucional  como  “la paradoja de los  estados  de excepción”, al limitarse dichos derechos  y   libertades   fundamentales   para   beneficio   de   los  mismos23.   

Siguiendo  la  línea  jurisprudencial  de la  Corte  en  orden a la interpretación de los límites constitucionales impuestos  al  legislador  de excepción, el examen de constitucionalidad que ha de iniciar  esta  Corporación,  debe  comprender,  en el contexto del estado de emergencia,  los siguientes aspectos generales:   

-La  conexidad  en  cuanto  a la relación que debe existir  entre  los  hechos  que  motivan  la declaratoria del estado de emergencia y las  medidas  que  en  su  desarrollo  adopte  concretamente  el Gobierno, lo cual se  extrae  del  artículo  215 de la Constitución, cuando señala que los decretos  ley  “deberán  referirse  a  materias  que  tengan  relación  directa  y  específica  con  el  estado de emergencia”24.   

-Los  principios  de    finalidad   ya  que  las  medidas  legislativas  deben  estar  directa y específicamente orientadas a conjurar las  causas  de  la  perturbación y a impedir la extensión de sus efectos (art. 10,  Ley    137    de    1994);    necesidad25  porque  se  deben  expresar claramente las razones por  las  cuales las medidas adoptadas son indispensables para alcanzar los fines que  dieron  lugar  a  la  declaratoria del estado de emergencia (art. 11, Ley 137 de  1994),  lo  cual  comprende  la relación de necesidad entre el fin buscado y el  medio        empleado        para        alcanzarlo;        y       proporcionalidad26         por  cuanto  las  medidas  expedidas  deben  guardar proporción (si  resultan  excesivas)  con  la  gravedad  de  los  hechos que buscan conjurar. La  limitación  al  ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en  el  grado  estrictamente  necesario para buscar el regreso a la normalidad (art.  13,        Ley        137       de       1994)27.   

-La  motivación  suficiente  toda  vez  que deben exponerse las razones  por  las  cuales  se  establecen  cada  una  de  las limitaciones a los derechos  constitucionales,  con  el  fin  de  demostrar la relación de conexidad con las  causas  que  originaron  la perturbación del orden social y los motivos por los  cuales  se  hacen  necesarias  (art.  8,  Ley 137 de 1994). En el caso de que la  medida  adoptada  no  limite  derecho  alguno  resulta menos exigente aunque los  considerandos deben expresar al menos un motivo que la justifique.   

-La   no   violación   de   los   derechos  humanos  y  demás límites  establecidos  en  la  Constitución,  los  tratados  internacionales de derechos  humanos   y   la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción.  Envuelve la ausencia de arbitrariedad28,   la   intangibilidad   de  ciertos                   derechos29,   la   no   contradicción  específica30     y    la    no    discriminación31.   

A  continuación, se procederá a resaltar el  papel  del  Estado  en  la economía y particularmente la protección del ahorro  público.   

5.                 La  intervención  del  Estado  en  la actividad  financiera  y  su  previa  autorización para el manejo de los recursos captados  del público. La protección del interés público.   

Dentro  del  régimen  económico  colombiano  acoge  importancia las actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e  inversión  de  los recursos captados del público, a las cuales se les reconoce  constitucionalmente  el  carácter  de  interés  público, que sólo pueden ser  ejercidas  previa  autorización del Estado y de conformidad con la ley. Así lo  dispone el artículo 335 de la Carta Política:   

“Las  actividades  financiera, bursátil,  aseguradora  y  cualquier  otra  relacionada  con  el  manejo, aprovechamiento e  inversión  de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del  numeral  19  del  artículo  150  son  de  interés  público y sólo pueden ser  ejercidas  previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará  la  forma  de  intervención  del  Gobierno  en  estas  materias y promoverá la  democratización del crédito”.   

En relación con la naturaleza de la actividad  financiera,  la Corte ha resaltado el interés general que reviste, toda vez que  compromete  la  ecuación  ahorro inversión que ocupa un papel trascendental en  el  desarrollo  económico  del  país,  por  lo que la simple captación de los  recursos  del  público  debe  estar  sujeta  a  la  intervención necesaria del  Estado32. La sentencia C-1062 de 2003, expresó:   

“Ha  dicho  la  Corte  que  la  actividad  financiera es de interés general, pues en ella está  comprometida  la  ecuación  ahorro-inversión que juega papel fundamental en el  desarrollo    económico    de    los    pueblos.33  Es  por ello que cualquier  actividad  que  implique  esta forma de intermediación de recursos, o la simple  captación  del  ahorro  de  manos  del  público,  debe  quedar  sometida  a la  vigilancia  estatal.  En  efecto, en el modelo “social de derecho”, en donde  corresponde  al  Estado  conducir  la  dinámica  colectiva  hacia el desarrollo  económico,  a fin de hacer efectivos los derechos y principios fundamentales de  la  organización  política,  no resulta indiferente la manera en que el ahorro  público  es captado, administrado e invertido. La democratización del crédito  es  objetivo  constitucionalmente  definido (C.P art. 335) y la orientación del  ahorro  público  hacia  determinado propósito común se halla justificada como  mecanismo  de  intervención  del  Estado  en la economía (C.P. art. 334), para  lograr  la  distribución  equitativa  de las oportunidades y los beneficios del  desarrollo.  Además,  la actividad propiamente financiera tiene repercusión en  la  soberanía  monetaria del Estado, pues es sabido que el papel que el sistema  financiero  cumple  dentro  de  la  economía  implica la emisión secundaria de  moneda,  mediante la creación de medios de pago distintos de los creados por la  vía  de  la emisión, por lo cual su adecuada regulación, vigilancia y control  compromete  importantes  intereses  generales.  Pero más allá de este interés  público,  corresponde  también  al  Estado  velar  por  los  derechos  de  los  ahorradores  o  usuarios, razón que también milita para justificar la especial  tutela  estatal  sobre  las  actividades  financiera,  bursátil y aseguradora y  sobre   cualquier   otra   que  implique  captación  de  ahorro  de  manos  del  público34”.   

La   intervención   del   Estado   en   la  economía35  obedece  al  cumplimiento de distintas atribuciones conferidas por  la  Constitución  como  la  redistribución  del ingreso y de la propiedad para  alcanzar  un  orden  político,  económico  y  social  justo  (Preámbulo de la  Constitución);  la  estabilización  económica (arts. 334, 339, 347, 371 y 373  C.P.);  la  regulación  económica  y social de diversos sectores y actividades  específicas  conforme  a  los  parámetros  constitucionales (arts. 49, 150-19,  189-24  y  335  C.P.)  y  éstas  dentro de un contexto de intervención general  orientado  a  definir  las  condiciones  fundamentales  del  funcionamiento  del  mercado  y la convivencia social como la propiedad privada en su función social  (art.  58 superior), la libertad económica y la libre iniciativa privada dentro  de  los  límites  del  bien  común,  la  función  social  de la empresa y las  responsabilidades  que supone el derecho a la libre competencia económica (art.  333          de          la          Carta)36.   

Los  artículos 150, numeral 19, literal d) y  189, numerales 24 y 25 de la Constitución,    establecen  un  reparto  de  competencias entre las ramas del  poder  público:  el  Congreso  y  el  Presidente  de  la  República,  para  la  intervención  del  Estado  en  las  actividades  mencionadas.  Al Legislador le  entrega  la  potestad  de  dictar  normas  generales  y  señalar  en  ellas los  objetivos  y  criterios  a los cuales debe someterse el Gobierno para efectos de  regular  las  actividades  financiera, bursátil, aseguradora u otra relacionada  con  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos captados del  público.  Y  al Presidente de la República corresponde la intervención en las  actividades  proveniente  del  ahorro  de  terceros,  de  acuerdo  con la ley, y  ejercer,  de  acuerdo  con  ella, la inspección, vigilancia y control sobre las  personas que realicen las mencionadas actividades.   

Ilustrando  aquellos  criterios  y  objetivos  generales  que  en materia de actividad financiera son objeto de regulación por  leyes  marco pueden ejemplificarse “el señalamiento  de  la  clase  de  entidades  autorizadas  para  ejercer  esas  actividades, los  requisitos  para  su  constitución  y  la  necesidad  de  obtener autorización  gubernamental  para  su  funcionamiento,  el objeto social que deben perseguir y  las  operaciones  que  les  son autorizadas a cada una de ellas, las inversiones  que  les  son  permitidas, las prohibiciones y limitaciones que deben acatar, la  responsabilidad  de  los  administradores,  y  las condiciones más generales de  funcionamiento     de     esas     instituciones37”.   

Pautas  legales  generales que en opinión de  esta  Corte  procuran sentar los lineamientos en orden a que el Presidente de la  República   ejerza   sus   facultades  de  control  para  que  las  actividades  financiera,  bursátil  y  aseguradora se realicen bajo condiciones adecuadas de  seguridad  y  transparencia, cuenten con los niveles de patrimonio idóneos para  salvaguardar  su  solvencia,  democraticen  el  crédito  y  promuevan  la libre  competencia    bajo    condiciones    de    equidad   y   equilibrio38.   

En  relación con la competencia del Gobierno  en  desarrollo  de  las  leyes  marco,  esta Corte ha resaltado que “está  facultado  legalmente  para utilizar ciertos instrumentos  concretos   de   intervención,   como  el  autorizar  particularmente  las  operaciones  que  puedan  realizar  las  entidades y fijar  ciertas  condiciones  respecto  de  las  mismas  (plazos,  clases  y  montos  de  garantías,  etc.),  establecer  normas  relativas  a  los niveles de patrimonio  exigidos  de  acuerdo  con  los  distintos  riesgos  asociados con la actividad,  limitar  o  prohibir,  por  razones  de seguridad financiera, el otorgamiento de  avales  y  garantías  por  parte  de  las  entidades  objeto  de intervención,  determinar  el margen de solvencia, el patrimonio técnico mínimo y el régimen  de  inversiones  de  las  entidades  vigiladas, etc.39”40.   

Atribuciones  gubernamentales que le permiten  ejercer,   de  conformidad  con  la  ley,  funciones  específicas  de  policía  administrativa  como  son  las de inspección, vigilancia y control a través de  las  superintendencias,  como  la  Financiera,  de  la  Economía Solidaria y de  Sociedades,  en  virtud de la desconcentración y delegación de funciones (art.  209        de        la        Constitución)41.   

La  sujeción  a  la previa autorización del  Estado  de  las  actividades  previstas en el artículo 335 de la Constitución,  encuentra     su     fundamento     en     que     las    mismas    “comprometen   el  orden  público  económico  y  los  intereses  particulares  de  los  usuarios,  lo  que  exige  garantizar  la confianza en el  sistema  financiero.  Además,  por  la  importancia  que  reviste  la actividad  financiara  dentro  de  un  sistema  de  mercado,  y por la necesidad de que sea  prestada  en  forma  permanente, contínua, regular, general y en condiciones de  igualdad  para  todos  lo  usuarios,  tal  actividad  ha  sido calificada por la  jurisprudencia      de     esta     Corporación42,  de  la  Corte  Suprema de  Justicia43    y    del    Consejo   de   Estado44    como    un    servicio  público”45.   

Ahora bien, sobre las actividades en mención  (artículo  335  superior), se establece un régimen de intervención estatal de  carácter  reforzado  por  tratarse  de una actividad económica que, como se ha  dicho,  compromete el interés público, la confianza en el sistema financiero y  la  estabilidad  macroeconómica  del  país.  Así  mismo,  en  este  sector se  justifica  una  mayor  restricción  de  las  libertades  económicas (artículo  189-24  de  la  Constitución),  que implica un incremento de los poderes de las  entidades    del    Estado   en   ejercicio   de   la   función   de   policía  administrativa46.   

Por  lo tanto, el ejercicio de la libertad de  empresa  y  de asociación en cuanto a la constitución de entidades financieras  se  encuentra  sujeto a límites constitucionales, legales y reglamentarios como  actividad  reglada  que  es,  no  previsto para otras categorías de actividades  industriales  y  comerciales.  Para  el  ejercicio de la actividad financiera se  debe  contar  previamente  con  la  autorización  del Estado, siendo, entonces,  objeto  de  inspección,  vigilancia y control por organismos gubernamentales de  carácter   técnico   como   la   Superintendencia   Financiera   de  Colombia.   

El  artículo  8º  del Decreto 4327 de 2005,  señala   como  objetivo  de  la  Superintendencia  Financiera  el  “supervisar  el  sistema  financiero  colombiano  con  el  fin de  preservar  su  estabilidad, seguridad y confianza, así como promover, organizar  y  desarrollar  el  mercado  de  valores  colombiano  y  la  protección  de los  inversionistas,  ahorradores y asegurados”. Es decir,  tiene  como  función  el hacer cumplir las condiciones previstas en el Estatuto  Orgánico   del   Sistema  Financiero  EOSF  (Decreto  663  de  1993),  para  la  constitución  y  la  obtención  de  la  respectiva autorización, y así poder  asegurar  la  protección  del  ahorro  público,  la  confianza  en el sistema,  garantizar  la  transparencia  de  las  actividades realizadas por las entidades  vigiladas,  evitar  la  comisión  de  delitos, en especial, relacionados con el  lavado  de  activos,  proteger  los intereses de terceros de buena fe que pueden  resultar   lesionados  por  operaciones  de  mercado  irregulares,  inseguras  o  inadecuadas,  y  asegurar  la  estabilidad macroeconómica del país47.   

Por  último,  debe  también  resaltarse las  atribuciones  conferidas  a  la  Superintendencia de la Economía Solidaria como  organismo  técnico  del  Estado  encargado  de  la  supervisión integral de la  economía                  solidaria48  y  la  Superintendencia  de  Sociedades  como  organismo  técnico  que  ejerce  la inspección, vigilancia y  control  de  las  sociedades  mercantiles  y  empresas unipersonales49.   

6.            El  orden  económico  social  como bien  jurídico  garantizado  constitucional y legalmente. El poder punitivo ordinario  y sus límites.   

El  “orden  público  económico”,  como  sistema  de  organización y planificación general de la economía de un país,  es  objeto  de  tutela jurídica por razones de interés público y conveniencia  nacional.  En  palabras  de  la Corte hace relación50:   

“al   sistema   de   organización   y  planificación  de la economía instituida en un país…(S)e consolida sobre la  base  de  un  equilibrio  entre  la  economía  libre  y  de  mercado, en la que  participan   activamente   los  sectores  público,  privado  y  externo,  y  la  intervención  estatal  que  busca  mantener el orden y garantizar la equidad en  las  relaciones económicas, evitando los abusos y arbitrariedades que se puedan  presentar  en  perjuicio  de la comunidad, particularmente, de los sectores más  débiles  de  la población. Con razón esta Corporación ha sostenido que ´…  al  Estado  corresponde  desplegar  una actividad orientada a favorecer el cabal  cumplimiento  de  las  prerrogativas  inherentes  a  la  libre  iniciativa  y la  libertad  económica  y, a la vez, procurar la protección del interés público  comprometido,  en  guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que  pueden   encontrar   satisfacción,   pero   dentro   del   marco  de  las   responsabilidades    y    obligaciones    sociales    a   las   que   alude   la  Constitución´51”.   

Las  obligaciones constitucionales que en el  ámbito  económico  y  social  le  corresponden  al  Estado exigen del mismo la  implementación  de políticas institucionales y la disposición de herramientas  idóneas  para  su  ejecución.  Además, se manifiesta en la expedición de una  reglamentación  destinada  a garantizar el funcionamiento, manejo y control del  sistema  económico. Así se consagran en el ordenamiento jurídico una serie de  medidas  i)  administrativas  y  ii)  jurisdiccionales que pretenden proteger el  bien    jurídico    denominado    “orden   económico   social”52.   

Bien jurídico que se constituye en objeto de  garantía  por el Estado, particularmente por el derecho punitivo. El legislador  en  desarrollo  de  la  configuración  de  la  política criminal, se encuentra  habilitado  para  elevar  a  la  categoría de delitos las conductas lesivas del  orden           económico           social53.    

Desde esta perspectiva, se está en el ámbito  del  “derecho  penal económico”. En otras palabras, frente a una disciplina  denominada  por  la  doctrina moderna “derecho penal  del  orden  socioeconómico”,  cuya  finalidad es la  protección  del  orden  económico  social  del  Estado sobre el comportamiento  delictivo54.   

La doctrina especializada lo ha definido como  el  conjunto  de  normas  jurídico  penales  que  protegen  el orden económico  social,  dando  lugar  i)  a  una  concepción  estricta,  según  la cual es el  conjunto   de  normas  jurídico  penales  que  protegen  el  orden  económico,  entendido   como  regulación  jurídica  del  intervencionismo  estatal  en  la  economía  y  ii) a una concepción amplia, como el conjunto de normas jurídico  penales  que  protegen el orden económico, entendido como regulación jurídica  de  la  producción,  distribución  y consumo de bienes y servicios55.   

A  las  conductas  delictivas  sobre el orden  económico   y   social   del   Estado,  la  doctrina  las  ha  catalogado  como  “delincuencia    económica”,    “delincuencia    de   cuello   blanco”,  “delincuencia  de  caballeros”  o “delincuencia profesional”56.   

También,  ha  destacado  la  doctrina que el  delincuente  económico  reviste  unas  particularidades  que lo diferencian del  delincuente  común,  toda  vez  que  sobre aquél no se tiene la percepción de  peligrosidad  (imperceptibilidad), al contar con la simpatía, la confianza y el  status  social  que  le  facilita llevar a cabo su conducta delictiva; al igual,  que  se  sirven  cada  vez  de  mecanismos  más sofisticados y novedosos que le  dificulta   a   las   autoridades  su  descubrimiento  oportuno  y  la  sanción  correspondiente57.  La  apariencia  externa de  licitud  ha  sido  catalogada  como una de las notas características del delito  económico58.   

El  Código  Penal  colombiano  incluye en el  Titulo  X, los delitos contra el orden económico social, cuyo Capítulo Primero  refiere  al  acaparamiento,  la  especulación y otras infracciones (arts. 297 a  313),  el  Capítulo  Segundo  a los delitos contra el sistema financiero (arts.  314  a  317),  el  Capítulo  Tercero  a  la urbanización ilegal (art. 318), el  Capítulo  Cuarto  al  contrabando  (arts.  319 a 322-1), el Capítulo Quinto al  lavado  de  activos  (arts.  323 a 327) y el Capítulo Sexto al apoderamiento de  los  hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan y  otras disposiciones (327A a 327E).   

En  cuanto  al  alcance  del  poder  punitivo  ordinario  del  Estado,  la  Corte  ha  señalado que le asiste al legislador un  amplio   margen   de  configuración  bajo  los  límites  establecidos  por  la  Constitución  Política y los tratados internacionales de derecho humanos (art.  93  superior)59. En la sentencia C-420 de 2002, se sostuvo:   

“Si  bien  es cierto que el parlamento no  es,  ni  mucho menos, la única instancia del poder público en la que se pueden  diseñar  estrategias  de  política  criminal,  no  puede  desconocerse  que su  decisión  de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima  frente  a  la  Carta  por  tratarse  del  ejercicio de una facultad de la que es  titular  sino  también  porque  ella cuenta con el respaldo que le transmite el  principio                democrático60.   

De este modo, entonces, el legislador cuenta  con  un  margen  de libertad para el diseño de la política criminal del Estado  y,  en  consecuencia,  para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo,  es  evidente  que  no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en  el  constitucionalismo  no existen poderes absolutos. En el caso de la política  criminal,  no  obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro  que  no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del  ordenamiento   jurídico,   los   principios  constitucionales  y  los  derechos  fundamentales.  Esto  es así por cuanto el diseño de la política criminal del  Estado  implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste  que     se     halle    sustraído    al    efecto    vinculante    del    Texto  Fundamental”.    

En  cuanto  al  bien  jurídico  “orden    económico   social”,   el  legislador  penal  ordinario  goza  de un amplio margen de discrecionalidad para  “describir,  en  atención a determinados criterios  de  política  criminal,  los  elementos e ingredientes del tipo legal y la pena  respectiva,  siempre  que actúe en forma razonable y dentro de los límites que  le  impone  la Constitución, buscando que las normas que se expidan contribuyan  a   la   realización   material   de   los   fines   del   Estado   Social   de  Derecho”61.   

En  esa  medida,  bien  puede  el  legislador  “crear  o  suprimir  figuras delictivas, introducir  clasificaciones  entre  ellas,  establecer  modalidades  punitivas,  graduar las  penas  aplicables,  fijar  la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios  de  agravación  o  atenuación  de  los  comportamientos  penalizados,  todo de  acuerdo  con  la  apreciación,  análisis y ponderación que efectúe acerca de  los  fenómenos  de  la  vida  social  y  del  mayor  o  menor daño que ciertos  comportamientos    puedan   estar   causando   o   llegar   a   causar   en   el  conglomerado”62.   

La  Corte,  en  una decisión que examinó la  constitucionalidad   de   un  decreto  legislativo  expedido  en  virtud  de  la  declaratoria  del  estado de conmoción interior, tuvo la oportunidad de referir  a  las restricciones constitucionales al poder punitivo ordinario del Estado. En  la       sentencia      C-939      de      200264  aludió a los criterios que  deben  aplicarse  tanto  a  la  definición  del  tipo  penal como a la sanción  imponible,  como pasa a exponerse:      

“Deber   de  observar  la  estricta  legalidad.  En  punto  a este  deber,  la  Corte  ha  señalado  (i)  que  la creación de tipos penales es una  competencia    exclusiva   del   legislador   (reserva   de   ley   en   sentido  material)65  y  que  (ii)  es  obligatorio respetar el principio de tipicidad:  “nullum    crimen,    nulla    poena,    sine    lege   previa,   scripta   et  certa”66.  De  manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los  tipos   penales,   sino   que   éstos  tienen  que  respetar  el  principio  de  irretroactividad  de  las  leyes  penales  (salvo  favorabilidad),  y definir la  conducta   punible   de   manera   clara,   precisa   e  inequívoca67.   

Deber    de    respetar   los   derechos  constitucionales.  En  relación  con  los  derechos  constitucionales,  la  Corte  ha  señalado  que los tipos penales, se erigen en  mecanismos  extremos  de  protección  de los mismos68,   y   que,   en   ciertas  ocasiones   el   tipo   penal   integra   el   núcleo   esencial   del  derecho  constitucional69.  Por  lo mismo, al definir  los  tipos  penales,  el  legislador está sometido al contenido material de los  derechos               constitucionales70,  así  como los tratados y  convenios   internacionales   relativos   a  derechos  humanos  ratificados  por  Colombia71 y, en general, el bloque de constitucionalidad.   

Deber  de  respeto  por  los  principios  de  proporcionalidad  y  razonabilidad.  Respecto  de  la  proporcionalidad  y  la  razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha  indicado  que  al  establecer  tratamientos  diferenciales se somete a un juicio  estricto         de         proporcionalidad72  del  tipo, así como de la  sanción73.  La  proporcionalidad,  implica,  además, un juicio de idoneidad  del  tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales,  el  legislador  tiene  la obligación de definir el tipo penal de manera tal que  en realidad proteja dicho bien constitucional”.   

Puede,  entonces,  concluir  la  Corte que el  ejercicio  del  poder punitivo ordinario del Estado en relación con los delitos  contra   el  orden  económico  social,  se  encuentra  sujeto  a  los  límites  establecidos  por  el  ordenamiento constitucional y el derecho internacional de  los derechos humanos.   

7.            Régimen  general del poder punitivo del  Estado  durante  los  estados  de  excepción  y particularmente en el estado de  emergencia.   

7.1.           Las facultades del Ejecutivo durante los  estados   de  excepción  y  su  interpretación  restrictiva.  La  potestad  de  modificar la legislación preexistente.   

La  Corte  ha  señalado  que  las potestades  gubernamentales  durante  los  estados de excepción se encuentran sujetas a los  límites   establecidos   por   la   Constitución   Política,   los   tratados  internacionales  de  derechos humanos (art. 93 superior) y la Ley Estatutaria de  los        Estados        de        Excepción74.   

Los  estados  de excepción no excepcionan la  Constitución.  Al  contrario,  constituyen situaciones legitimadas por la misma  Constitución  Política  y  el  orden  internacional  de  los derechos humanos.  Universalmente  los  sistemas  jurídicos  contemplan  la posibilidad de que los  gobiernos  puedan  adoptar medidas excepcionales para hacer frente a situaciones  de crisis.   

En  palabras  de  la  Corte,  son situaciones  “previstas     y     consentidas     por     la  Constitución”75.  Frente  a la aparición de  circunstancias   excepcionales  que  subviertan  el  normal  funcionamiento  del  Estado,  la  Constitución autoriza los estados de excepción como expresión de  su auto conservación y garantía del orden social existente.   

Los  estados  de  anormalidad  institucional  constituyen  el  reflejo  del  principio de precaución, por cuanto “en   lugar   de   esperar   la   ruptura   completa   del  orden  constitucional”76,  la  Constitución habilita  al  Ejecutivo  para  responder  de manera preventiva a la crisis generada con el  objeto  de  conjurar  oportuna y adecuadamente la grave perturbación del orden.   

Conscientes  de  la  necesidad  de  dotar  de  capacidad  de  respuesta  e  inmediatez  al  Estado,  el  Constituyente  de 1991  facultó  al órgano Ejecutivo para declarar los estados de excepción y expedir  decretos  legislativos  de desarrollo. Ello no comporta la supresión del Estado  de  derecho  por un Estado de poder, sino la adecuación del Estado de derecho a  una situación de carácter excepcional.   

Ahora bien, ante tal situación excepcional la  Carta   Política   le   confiere   al   Presidente  de  la  República  poderes  extraordinarios,  los  cuales no son absolutos al encontrarse sujetos a diversos  tipos  de  controles  que  buscan  impedir los excesos y a la vez garantizar los  principios que fundamentan el Estado de derecho.    

En  esa  medida,  el  Ejecutivo  se encuentra  facultado  para  dictar  “decretos  con  fuerza  de  ley”,   que  en  voces  de  la  Corte  implica  que  “se        invierte        el       principio  democrático”77  para  poder  responder  con  prontitud a la grave alteración del orden público.    

En  la  sentencia  C-353  de 199778, la Corte al  abordar  el  alcance  del  artículo  215  de la Carta, precisó cuáles son las  razones   constitucionales   de   la  concentración  en  el  Ejecutivo  de  las  atribuciones  que  de  ordinario  le  corresponden al Congreso de la República.  Expuso:   

“(L)a  urgencia de conjurar las causas que  dan  origen  a la declaración de un estado de excepción,  así como la de  impedir  la  extensión  de sus efectos, hace necesaria la concentración, en un  sólo  órgano,  de  facultades y competencias que de ordinario no tiene, con el  único  fin  de dar una respuesta inmediata a los hechos  generadores de la  crisis.  Respuesta  que  el  legislador,  a  causa de trámites y procedimientos  propios de la formación de leyes, no puede otorgar prontamente.   

Así,   es  en  el  Gobierno  Nacional,  y  específicamente  en  el  Presidente de la República,  donde confluyen una  serie de facultades que en época de normalidad le son ajenas”.   

Entonces, está habilitada constitucionalmente  la  asunción  extraordinaria por el Ejecutivo de la función legislativa con lo  cual  se  persigue  articular  un  eficiente  mecanismo de respuesta79.    

Como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-179  de  1994,  que examinó la constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria de  los  Estados  de  Excepción,  los  decretos legislativos que expida el Gobierno  Nacional   durante   el  estado  de  emergencia  “a  diferencia  de  los  dictados  con  fundamento  en la declaratoria de conmoción  interior,  pueden reformar o derogar la legislación preexistente”.   

Como  quiera  que  se trata de una situación  excepcional  traducida  en  una  afectación  del principio democrático (ley es  dictada  por  el  legislador),  la  Constitución  Política impone una serie de  condicionamientos  y  restricciones  de  las cuales se deriva la interpretación  restrictiva  de las facultades gubernamentales, única opción compatible con un  Estado                  democrático80.   

Los estados de excepción demandan normas que  se  adecuen  a  la  nueva  situación excepcional, habilitándolo para instituir  medidas  legislativas  que  generalmente resultan más drásticas, es decir, con  un  mayor  poder  disuasivo,  sin que ello se constituya en un beneplácito para  cercenar  los  derechos  y  libertades fundamentales81.    De   ahí   que   tome  importancia   la   Constitución  Política,  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  (art.  93  superior)  y  la Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción,  al igual que los controles jurídicos y políticos instituidos para  limitar el abuso del poder.    

7.2.              La jurisprudencia constitucional  sobre   el   ejercicio   del   poder   punitivo   en  el  estado  de  conmoción  interior.   

El  artículo 44 de la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  previó el ejercicio del poder punitivo para el estado  de           conmoción           interior82.    

En  dicha  ocasión  la  Corte  refirió  al  régimen   general  del  poder  punitivo  del  Estado  durante  los  estados  de  excepción  y  particularmente  en  el  estado  de conmoción interior. Luego de  recordar  que la Constitución Política únicamente autoriza la restricción de  los  derechos  y en ningún caso su suspensión, la Corte señaló que el examen  de  constitucionalidad  que le corresponde efectuar sobre los decretos expedidos  durante  los  estados de excepción no puede resultar idéntico al previsto para  situaciones  de  normalidad  institucional,  dada  la  facultad gubernamental de  establecer  restricciones  más  intensas,  que impone la necesidad de revalorar  los límites a tales potestades del Gobierno.   

En  esa  medida,  la  decisión  en  mención  refirió  a  las  restricciones  establecidas en la expedición de tipos penales  durante  el  estado de conmoción. Precisó que tienen alcances distintos según  se trate de la definición o de la sanción imponible.   

Tratándose  de la definición del tipo penal  expuso  las  siguientes  restricciones: (i) principio de restricción material o  la   definición   constitucional  de  los  bienes  jurídicos  tutelados,  (ii)  principio  de  finalidad  -competencia  para conjurar peligros concretos-, (iii)  principio  de  necesidad  -motivación  de  la relación de conexidad y deber de  reflejar  dicha conexidad respecto de los sujetos activos de los hechos punibles  (exigencia  de  una  diferenciación suficiente)- y iv) estricta razonabilidad y  proporcionalidad84.   

Además,  atendiendo las particularidades que  reviste  el estado de conmoción interior, la Corte aludió a la temporalidad de  las   medidas   legislativas   adoptadas  que  tiene  como  efecto  la  absoluta  prohibición  de  su  prolongación  más  allá  del  termino  previsto  en  la  Constitución.   

En cuanto a las restricciones relativas a las  sanciones  penales  durante  el  estado  de conmoción, la Corte admitió que se  introduce  dentro  del  juicio  de  proporcionalidad  un  elemento  de  eficacia  normativa  que  recae  sobre  la  sanción.  Señaló  que   el Gobierno se  encuentra  sujeto  a  las  siguientes  restricciones:  (i)  cuando  se  trata de  conductas  que  al  momento  de  decretar  el  estado  de  conmoción no estaban  consideradas   como   punibles  en  la  legislación  ordinaria,  las  sanciones  impuestas  deben  ser  de  tal  naturaleza que puedan tener su plena efectividad  durante  la  vigencia  del  estado  de  excepción;  y  (ii)  si  se  refiere  a  comportamientos  que  están  sancionados  en la legislación ordinaria, la pena  señalada  en  la  nueva disposición no puede superar el máximo del tipo penal  correspondiente,  con los agravantes de la legislación ordinaria previstos para  dicho   tipo,   consagrados  en  el  Código  Penal85.   

En  esa  medida, refirió a las consecuencias  que  se  derivan  en  orden a la modificación de un tipo penal existente y a la  tipificación   de  nuevas  conductas,  para  finalmente  referir  al  tránsito  normativo y la ruptura jurídica.   

Conforme a lo anterior, la Corte estimará los  presupuestos  mencionados  en orden a la especialidad que instituye el estado de  emergencia.   

7.3.            Las  particularidades  del  estado  de  emergencia    y    la    posibilidad    de    adoptar    medidas    legislativas  penales.   

La  adopción de medidas legislativas penales  durante  el  estado  de  emergencia  no  ha  sido  un asunto ajeno a la historia  constitucional colombiana.   

En  el  año  de  1982  el  Gobierno Nacional  mediante  Decreto  Legislativo 2919 declaró el estado de emergencia económica,  motivado   principalmente   por   el  descubrimiento  en  algunas  instituciones  financieras   de   actividades   especulativas   para   adquirir   el   control,  concentración  de  la  propiedad  de  las  acciones  y  del crédito, conductas  dolosas  para  burlar los límites legales, prácticas destinadas a facilitar la  evasión  de  los  deberes  fiscales  y  diversas formas de abuso del derecho de  propiedad,  lo cual sobrevino en una crisis de la confianza pública, originando  situaciones  de  iliquidez que comprometieron la política monetaria y generaron  dudas  respecto  a  la  aptitud  de  determinados sectores de la economía y sus  obligaciones laborales y comerciales.   

Con  base  en  dicho  decreto  declaratorio,  hallado  exequible  por  la  Sala  Plena  de  la Corte Suprema de Justicia en la  sentencia  No. 83 de 18 de noviembre de 1982, se expidió el Decreto Legislativo  2920  de  1982,  “Por el cual se dictan normas para  asegurar  la  confianza  del  público  en  el  sector financiero”,  estableciendo  en  el  Capítulo  III  la protección penal de la  confianza  en  el  sistema  financiero  y  de  esta  forma  tipificando  algunas  conductas penales (arts. 18, 19 y 20).   

La  Corte Suprema de Justicia en la sentencia  No.  85  del 2 de diciembre de 1982, declaró exequibles tales disposiciones. En  respuesta  a  la  censura  por algunos impugnantes porque el decreto legislativo  creó  figuras de ilicitud de orden penal y determinó competencias para conocer  de   las   mismas,   modificando  consiguientemente  los  códigos  penal  y  de  procedimiento penal, ese alto Tribunal expuso:   

“Determinadas    reiteradamente    las  atribuciones  del  Gobierno en el estado de emergencia económica, añadir otras  consideraciones  a  fin  de reconocer que aquellas medidas, también se acomodan  constitucionalmente   a   las  dichas  atribuciones  del  Gobierno,  resultaría  evidentemente superfluo.   

Con  todo es oportuno tener en cuenta que la  Corte,  en  forma que muy bien puede calificarse de tradicional ha sostenido que  el  Gobierno,  en  uso de las facultades propias del estado de sitio puede obrar  de  tal  manera  y  modificar por lo tanto concretamente los códigos Penal y de  Procedimiento  Penal,  lo cual desde luego y supuestos el origen y la evolución  del  estado  de  emergencia  económica,  en relación con el estado de sitio ya  mencionados  en  otra  parte  de  esta  providencia,  viene  a ser rigurosamente  aplicable también a la primera situación de crisis mencionada.   

Efectivamente  la  Corte  en  sentencia  de  octubre  30  de  1978  al  estudiar  y definir la constitucionalidad del Decreto  número  1923  del mismo año, invocando además decisiones anteriores, expresó  lo siguiente:   

´La creación de nuevas figuras delictivas  e  infracciones policivas, así como la reestructuración de las existentes y al  establecimiento  de  las  consiguientes  sanciones, es una facultad indiscutible  del  Gobierno  en estado de sitio. La presencia de nuevas modalidades criminales  puede  ser  precisamente  la  causa  de  la  perturbación  justificativa  de la  implantación  o  mantenimiento  del  estado  de  sitio,  ya que aquéllas no se  pueden afrontar dentro de la legalidad normal”…   

Por   supuesto,   la   mención  de  tales  antecedentes  jurisprudenciales  tiene como estribo constitucional la naturaleza  y  amplitud  de  las  facultades  del  Gobierno  en  las mentadas situaciones de  crisis,   así  como  también  las  finalidades  perseguidas  con  las  medidas  correspondientes,  y  sin  desconocer  por  lo  tanto  que en el estado de sitio  aquéllas  tienen  una  vocación de transitoriedad, al paso que en el estado de  emergencia  económica  la  tiene  de  permanencia,  por  voluntad  expresa  del  constituyente.   

Por  otra parte encuentra la Corte que en la  relación  ya  aludida  de  administración-economía-derecho, propia del estado  moderno,  siempre  han  corrido  parejas  las crisis de orden económico, con el  incremento  y la aparición de una criminalidad de igual naturaleza, por lo cual  ya  no  resulta  razonablemente  inadmisible  la  existencia de un Derecho Penal  Económico,  cuyo  vigor e importancia, han conducido de antiguo a la aparición  de  una  serie  de ramificaciones del mismo, tales como el Derecho Penal Fiscal,  el  Derecho  Penal  de  las  sociedades  y  el  Derecho  Penal  financiero entre  otras.   

Basarse,   cuando   se  habla  de  delitos  económicos  a  fin de desconocer su incontrastable realidad, en una hipotética  vaguedad  del  bien  jurídico  protegido, no es aceptable jurídicamente. Igual  cosa  puede  predicarse  de  muchos  de  los  bienes jurídicos tutelados en las  codificaciones  punitivas,  constituyendo  tradicionalmente  un  agudo  punto de  controversias  y  de  soluciones de muy diversa índole, en que a la postre cada  Código  Penal  adopta  un  criterio  distinto de los otros. Lo más que podría  aceptarse  en  este  caso  es  que  se  trata  como  en tantos otros, de un bien  jurídico  polivalente,  en  que  se protege tanto el orden público económico,  como el patrimonio de los particulares.   

…  

Tampoco  encuentra  la  Corte  en punto a la  tipificación  de  los  delitos  económicos  que  sea  dable  la aceptación de  reparos de constitucionalidad”.   

Así  las  cosas,  no puede desconocerse como  punto  de  referencia  histórica  que  la  Corte Suprema de Justicia ha avalado  constitucionalmente   tipos  penales  producto  del  estado  de  emergencia.  No  obstante,  es  necesario tener presente que la discusión no era si el Ejecutivo  bajo  los  estados  de  excepción  podía  tipificar  conductas, sino si en una  emergencia económica, cabrían ese tipo de medidas.   

Ingresando  a  la  Constitución Política de  1991,  las modalidades de los estados de excepción (guerra exterior, conmoción  interior   y   emergencia),  a  pesar  de  algunos  elementos  comunes  que  los  identifican,  revisten particularidades que las diferencian entre sí las cuales  atienden        a        su        naturaleza86.   

El  artículo 215 de la Constitución (estado  de  emergencia)  parte  de  exponer  hechos  distintos  a  los  previstos en los  artículos  212  (guerra exterior) y 213 (conmoción interior). Tal disposición  expone  la  presencia sobreviniente de hechos que perturben o amenacen perturbar  en  forma  grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país,  o que constituyan grave calamidad pública.    

De  ahí  la  importancia  que  el legislador  cumpla  una  función  preventiva en orden a responder con inmediatez y bajo los  estrictos  parámetros  de  la  Constitución,  los  tratados internacionales de  derechos  humanos  y  la  Ley  Estatutaria  de  los Estados de Excepción, a las  causas  generadoras  de  la  grave  alteración  del  orden económico y social.   

Con  la declaración del estado de emergencia  podrá  el  Presidente  de  la  República  dictar  decretos  con  fuerza de ley  destinados  exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus  efectos.  Además,  los decretos expedidos deben referirse a materias que tengan  relación directa y específica con el estado de emergencia.   

En   consecuencia,   no   es  una  potestad  presidencial  liberada  a  los abusos del poder, dado que la misma Constitución  se  ocupó  de  establecer  precisos  y  estrictos  límites  a  las  facultades  extraordinarias del Ejecutivo.   

La  habilitación constitucional para expedir  decretos  con  fuerza de ley, permite al Ejecutivo asumir temporalmente (durante  el  estado  de  emergencia)  las  funciones  propias  del  Legislador ordinario,  excepcionando  de  esa  manera  el  paso  por  el  Congreso  (respuesta  que  el  legislador  a  causa  de los trámites y procedimientos propios de la formación  de   leyes  no  puede  otorgar  prontamente),  pero  no  la  observancia  de  la  Constitución  Política,  los tratados internacionales de derechos humanos y la  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.    

En  la  sentencia  C-135  de 200987,    que  declaró  ajustada  a  la Constitución la declaración del estado de emergencia  social,   al  traer  a  colación  la  sentencia  C-122  de  1997,  se  sostuvo:  “En  realidad,  no  podía ser de otra manera si se  repara  en  los  efectos  jurídicos que se asocian al mismo, los que tienen que  ver  con la temporal asunción de la función legislativa por parte del Gobierno  y  el  virtual  poder  que  de  ello  se  sigue para restringir las libertades y  garantías  constitucionales.  El  estado  de emergencia puede, en este sentido,  autorizar   al   ejecutivo   a   regular  materias  íntimamente  ligadas  a  la  representación  política  y  a  la  deliberación  democrática,  como son las  relativas  al  presupuesto  y  a  la imposición de tributos… Se comprende que  sólo  ante  hechos  sobrevinientes  de  carácter  extraordinario cuyos efectos  perturbadores  o  amenazantes  del  orden  económico, social o ecológico, sean  graves  e  inminentes,  y   que  no puedan enfrentarse mediante los poderes  ordinarios  del  Estado,  se  pueda  acudir  al  método excepcional de gobierno  monocrático  de  la  economía  que  se  conoce  con  el  nombre  de  estado de  emergencia”.   

También  ha  de  indicarse  que apreciado el  ordenamiento  constitucional  en su conjunto y particularmente el artículo 215,  al  igual  que  la  Ley  Estatutaria  de los Estados de Excepción, no se extrae  prohibición  alguna  para que el legislador extraordinario pueda expedir normas  penales.  La  norma constitucional citada no establece restricciones en cuanto a  la  materialidad  o  temática de los decretos legislativos a expedir y por ello  resulta bastante difícil entrar a derivar competencias excluidas.   

Con  ello  no  se  quiere significar que todo  está  permitido,  pero  sí  es  relevante  que  el  Estado  pueda  disponer de  mecanismos  de respuesta idónea y oportuna contra el accionar delincuencial. La  posibilidad  de  crear o modificar tipos penales durante el estado de emergencia  económica  y  social  puede resultar de vital importancia para la supervivencia  del Estado.   

Dado  que  existe  una  concepción amplia de  orden  público, no existe un tipo de medida predeterminado para cada categoría  de  estado  de excepción, sino que es en cada caso concreto cuando el Ejecutivo  evalúa  cuál  es  la  medida  excepcional  requerida para restablecer el orden  público.  De  este  modo, es posible acudir al poder punitivo excepcional, pero  siempre sometido a los límites constitucionales y estatutarios.   

De otra parte, no es ajena al Presidente de la  República  la  responsabilidad  constitucional  en  el manejo de la economía y  particularmente sobre la actividad financiera.   

En el mundo contemporáneo no puede sostenerse  que  el  comportamiento  delictivo  esté  relativizado  a  los estados de   conmoción   interior   y  la  guerra  exterior.  No  resulta  extraño  que  la  declaración  del  estado  de  emergencia  y  las  medidas  legislativas  que la  desarrollen busquen contrarrestar la delincuencia económica.   

El  orden  económico social reviste de vital  importancia  para  la  existencia  del  Estado y particularmente las actividades  relacionadas  con  el  manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los recursos  captados  del  público,  a  las  cuales  se les reconoce constitucionalmente el  carácter de interés público.   

Podría  endilgarse  que  la  posibilidad  de  adoptar  tipos  penales durante los estados de excepción sólo fue prevista por  el  legislador  estatutario  para  la  conmoción  interior (art. 44, Ley 137 de  1994),  excluyendo  así  toda  posibilidad  de  su  aplicación para las demás  modalidades  de  los  estados de excepción, como el estado de emergencia.    

Una   interpretación   como  la  expuesta,  abonaría  el  camino  hacia  la  inercia  total  del  Estado  para afrontar las  distintas  modalidades  de  delincuencia  económica.  Limitaría todo margen de  manejo,  oportunidad  y  capacidad  de  respuesta  para  conjurar las causas que  motivaron la declaratoria del estado de emergencia.   

Recuérdese  que  la  Ley  Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  no  hace  una  enumeración  taxativa  de  las medidas  legislativas  que  pueden  ser adoptadas durante los estados de excepción, sino  que  deja  en  manos  del legislador extraordinario un amplio margen de maniobra  para  expedir  la  normatividad que encuentre necesaria para el restablecimiento  del  orden  público,  siempre  que  se  ajuste a la Constitución, los tratados  internacionales  de  derechos  humanos  y  la  Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción.   

La   Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción   no  agota  todas  las  materias  y  sus  previsiones  no  conllevan  necesariamente a que sean excluyentes de otras situaciones.   

Así  lo  recordó  la  Corte en la sentencia  C-1007  de  2002, al examinar el decreto legislativo 1975 de 2002 que suspendió  la  Ley  333  de  1996  y  reguló  la acción y el trámite de la extinción de  dominio,  expedido  en  virtud  de  la  declaratoria  del  estado  de conmoción  interior.  En tal decisión, la Corte respondió a la afirmación consistente en  que  el  artículo  44  de  la  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, al  disponer  que  durante  la  conmoción  interior,  mediante  decreto  se podrán  modificar  “las disposiciones de procedimiento penal  y   de   policía”,   no   podría   el  legislador  extraordinario  reformar  el trámite de la acción de extinción de dominio por  no  adecuarse  a  los  presupuestos de la norma legal. La Corte al descartar tal  conclusión expuso, entre otras razones:   

“(L)a  ley  estatutaria  de  estados  de  excepción,  sin duda, racionalizó y limitó el ejercicio de las facultades con  que  cuenta el Gobierno Nacional en estos casos, constituyendo un gran avance en  la  materia.  En  esencia,  esta ley precisa el contenido y alcance de conceptos  jurídicos  indeterminados  que  figuran  en  el texto de la Constitución (vgr.  necesidad,  finalidad,  proporcionalidad  y no discriminación), fija límites a  las  restricciones  de  los derechos humanos e indica determinadas  medidas  que  además,  en  el  marco  de  la Constitución, pueden ser adoptadas durante  estados de excepción.   

En este orden de ideas, conviene precisar que  una   interpretación   sistemática   de  la  Ley  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción,  en armonía con la Constitución, le permite a la Corte afirmar que  aquélla  no  hace  una  enumeración  taxativa  de  las  medidas que pueden ser  adoptadas  durante los estados de excepción, sino que por el contrario, deja al  legislador   extraordinario   un  amplio  margen  de  maniobra  para  tomar  las  disposiciones  que  considere  necesarias  para  el  restablecimiento  del orden  público,  siempre  y  cuando  se  ajusten  a la Constitución y a la propia ley  estatutaria de los estados de excepción.   

…  

Estamos  en presencia de un caso no regulado  expresamente  en  la ley pero no por ello prohibido, como quiera que respeta los  principios   generales   que  orientan  a  la  Ley  Estatutaria  de  Estados  de  Excepción,   principios  que,  como  señalamos,  desarrollan  directamente  la  Constitución”.   

De igual forma, el artículo 38 de la Ley 137  de  1994,  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción, señala que durante la  conmoción  interior el Gobierno tendrá “además”  otras  medidas concretas de intervención. Así mismo,  la  jurisprudencia constitucional ha juzgado de manera amplia las potestades que  no   estén   explícitamente   descritas   en  las  normas  constitucionales  y  estatutarias88.   

Entonces,  si  bien  es  cierto  que  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción  consagró  bajo  la denominación  “poder  punitivo”,  la  posibilidad  de  tipificar  penalmente  conductas  y  aumentar  las  penas  para  el  estado de conmoción interior, no por ello puede  llegarse  a  la  conclusión  excluyente y definitiva de su no aplicación a las  demás  modalidades  de  los estados de excepción, como el estado de emergencia  económica y social.   

La  no regulación expresa de una facultad en  dicha  ley  estatutaria  no  puede  derivar  necesariamente  en su prohibición.  Dentro   de   las   medidas   legislativas   que  puede  adoptar  el  legislador  extraordinario  en  el  estado de emergencia, se contemplan las de orden penal a  efectos  de  que  el  Estado  pueda  responder de manera oportuna e idónea a la  amenaza  o  perturbación grave e inminente del orden económico y social. No se  traiciona,  entonces,  el principio democrático, al contrario, se profundiza en  la democracia.   

La   Ley  Estatutaria  de  Los  Estados  de  Excepción  no  es  una cláusula pétrea. Puede ser modificada o adicionada por  disposiciones  del  mismo carácter que regulen la posibilidad de dictar medidas  penales  en  orden a conjurar la crisis económica y social. Tampoco es taxativa  en  los  temas  abordados,  que implique necesariamente que la no regulación de  determinados  asuntos  o  su  previsión para cierta modalidad de los estados de  excepción,  conlleve  indiscutiblemente  a  su prohibición para las demás. El  silencio no puede erigirse necesariamente en una prohibición.   

Para  la  Corte  resulta razonable que con el  objetivo  de  hacer  frente  a un estado de excepción, como lo es la emergencia  económica  y  social,  el  Gobierno  Nacional  disponga de un abanico amplio de  medidas dentro de las cuales se incluya las medidas de orden penal.   

Como  se  ha  manifestado, históricamente la  posibilidad  de  crear o modificar tipos penales durante el estado de emergencia  económica  no  ha sido un asunto extraño al ordenamiento jurídico colombiano.  Por  ello,  en el año de 1982, bajo la vigencia de la Constitución Nacional de  1886,  fue  avalada  la  constitucionalidad  de  la  creación del tipo penal de  captación  ilegal  de  recursos del público. Lo anterior, sin pretender avalar  con  ello  la  constitucionalidad  del presente decreto, pero sí como aspecto a  considerar bajo nuestro ordenamiento constitucional.   

Este  tipo de medidas que bajo la vigencia de  la    Constitución    de   1886,   no   estaban   sometidas   a   restricciones  constitucionales,  en  la  Constitución  de  1991 sí lo están, por lo cual el  ejercicio   de   esta   potestad   debe   hacerse  conforme  a  los  parámetros  constitucionales y estatutarios.   

Ahora  bien,  los  tipos de medidas que puede  adoptar  el  Ejecutivo  en ejercicio de las facultades excepcionales deben estar  “destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a  impedir    la    extensión    de   sus   efectos”,  adicionalmente,     los     decretos     deben    referirse    a    “materias  que  tengan  relación  directa  y  específica con el  estado  de emergencia”, como lo exige expresamente el  artículo 215 superior.   

De  ahí que las medidas legislativas penales  se  encuentran  restringidas  a  aquellas  que resulten estrictamente necesarias  para  conjurar  la  crisis  e impedir la extensión de sus efectos y que guarden  estrecha relación con el estado de emergencia.     

La posibilidad del legislador excepcional para  expedir  normas  penales durante el estado de emergencia económica y social, no  significa  que  esté  exento  de  cumplir  con  los controles que le imponen la  Constitución  Política,  los tratados internacionales de derechos humanos y la  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.   

Al  comprender las facultades gubernamentales  la   expedición   de   disposiciones  penales,  es  claro  que  el  control  de  constitucionalidad  que  corresponde a esta Corporación debe ser más riguroso,  toda  vez que están en juego caros principios del ordenamiento constitucional y  el  orden  internacional  de  los derechos humanos, como son el democrático, de  reserva  de  ley,  de  legalidad,  de  libertad  y pro  homine.   

En  ese  orden  de  ideas, la Corte encuentra  necesario  señalar las limitaciones que se imponen al legislador extraordinario  cuando  hace uso de la potestad punitiva en el estado de emergencia económica y  social.  Respetando  las  particularidades  que  ofrece  dicho  estado, la Corte  acogerá  en  sus  aspectos  pertinentes  las  restricciones  establecidas en la  sentencia  C-939  de  2002.  Por  lo  tanto, el examen de constitucionalidad que  habrá de realizarse comprenderá específicamente:   

(i)   Juicio   de   restricción  material.  Corresponde  a  la  definición  constitucional de los  bienes     jurídicos     tutelados.    La  expedición  de  decretos  legislativos  durante  la  emergencia  económica  y  social  no  está sujeta a la libre voluntad del Gobierno. Por el  contrario,  se  encuentra  limitada  por los bienes jurídicos protegidos por la  Constitución.   

Así  para  el  caso  de  la  emergencia,  el  artículo  215  de  la  Constitución  se  encamina  a  proteger el “orden  económico, social y ecológico del país” o  que  constituyan  grave  calamidad  pública. Esto implica que la  protección  de  tales  bienes  jurídicos  define  materialmente  el ámbito de  competencia que se otorga al Gobierno.   

De suerte que el poder punitivo del Gobierno,  en  cuanto a la tipificación de aquellas conductas o modificación de los tipos  penales,  debe  incluir  de  manera  expresa  como  objeto  de  protección  los  mencionados  bienes jurídicos. No podrá crear tipos o modificar los existentes  si  no  existe  relación  alguna entre el tipo penal y la protección del orden  económico,   social   y   ecológico.   Sólo  es  posible  sancionar  aquellos  comportamientos  que  afecten  de  manera  directa los citados bienes jurídicos  definidos   constitucionalmente.   La  protección  autónoma  de  otros  bienes  jurídicos está reservada al legislador.   

(ii)   Juicio  de  finalidad.  Hace   referencia   a   la   competencia   para   conjurar  peligros  concretos.  Esta restricción  no  apunta  a  la  delimitación  de  los bienes jurídicos tutelados sino a los  criterios   que   puede   utilizar   el  Gobierno  para  describir  la  conducta  perturbadora  del orden. No son admisibles tipos penales descritos bajo la forma  de  amenaza  o  de  capacidad abstracta de afectar el orden económico, social y  ecológico,  sino que demanda una precisión sobre la manera concreta de alterar  en forma grave e inminente dicho orden.   

La  descripción  de  los  tipos penales debe  estar  efectivamente  dirigida a proteger los bienes jurídicos constitucionales  involucrados  en  el tipo penal. No es la posibilidad abstracta y teórica de la  amenaza  a  los  bienes  jurídicos  en  cuestión,  sino que se debe probar que  existe  una  amenaza concreta a los mismos, identificando los posibles agresores  y las conductas que implican la concreción del peligro.   

Los  tipos penales, aunque se contemplen como  pluriofensivos,  deben contener elementos que permitan identificar conductas que  de    forma    inmediata    y    directa   ponen   en   peligro   tales   bienes  jurídicos. Se debe verificar  en  el  caso concreto si  las conductas están en relación directa con las  causas  y  motivos  que expresamente se señalaron en el decreto que declaró la  emergencia.   

Por  consiguiente,  los  decretos  deberán  referirse  a  materias  que  tengan relación directa y específica  con el  estado de emergencia.   

(iii)  Juicio  de  necesidad.  Se  manifiesta  en  la motivación de la relación de conexidad y en  el  deber de reflejar esa conexidad respecto a los sujetos activos de los hechos  punibles -exigencia de una diferenciación suficiente-.    

Exige  que  se exprese claramente las razones  por  las  cuales  se  estima  que determinadas conductas punibles realizadas por  ciertas  personas  tienen  capacidad  de perturbar en forma grave e inminente el  orden económico, social y ecológico del país.   

El  artículo  8º  de  la  Ley  137 de 1994,  establece  el  deber  del  Estado  de  “señalar los  motivos  por  los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos  constitucionales,   de  manera  tal  que  permitan  demostrar  la  relación  de  conexidad  con  las  causas  de la perturbación y los motivos por los cuales se  hacen  necesarios”.  Además,  en  relación  con la  necesidad,   el   artículo   11  de  la  misma  ley  dispone  que  “los  decretos  legislativos  deberán  expresar  claramente  las  razones  por  las  cuales  cada  una  de las medidas adoptadas es necesaria para  alcanzar  los  fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción  correspondiente”.   

El principio de necesidad se deriva del hecho  que  la  Carta  limita  las  facultades  gubernamentales a aquellas “destinadas  exclusivamente  a  conjurar la crisis y a impedir la  extensión   de  sus  efectos”.  Así,  mientras  el  principio  de  finalidad  impone  diseñar tipos penales de peligro concreto, el  juicio  de  necesidad  obliga  a  establecer  cómo  tales  conductas generan un  peligro concreto para los bienes jurídicos tutelados.   

La  obligación  de  incluir  únicamente las  conductas  que  inequívocamente  se  dirigen  a  afectar  los bienes jurídicos  tutelados  durante  la  emergencia,  significa  que el Gobierno está obligado a  diseñar  un  tipo penal que satisfaga el criterio de suficiente distinción. De  esta  manera,  se  revela  insuficiente  (innecesaria  en  cuanto no parte de la  relación  causal  que se pretende enfrentar) el tipo penal que dada su amplitud  incluye  dentro  del  grupo de conductas perseguidas aquellas que no afectan los  bienes  jurídicos de la emergencia. Solamente se podrá tipificar las conductas  que  en  forma  directa  estén  relacionadas  con  las  causas y motivos que en  concreto dieren lugar a la emergencia.   

(iv)  Juicio  de  estricta  razonabilidad  y  proporcionalidad.  El  legislador estatutario señaló  que  “la limitación en el ejercicio de los derechos  y  libertades  sólo  será  admisible en el grado estrictamente necesario, para  buscar  el retorno a la normalidad” (art. 13, Ley 137  de 1994).   

Este  juicio  puede  desarrollarse  en  las  siguientes  etapas:  la  finalidad  que  se  persigue con la restricción de los  derechos  y  libertades  es  de  manera  absoluta y única la protección de los  bienes    jurídicos   concernientes   al   “orden  económico,  social  y  ecológico”, que comprende el  objetivo  de  “conjurar  la  crisis  y a impedir la  extensión  de  sus  efectos”;  la  idoneidad  de la  medida  busca  demostrar  que con la punición se logra la realización de dicha  finalidad;  la necesidad se orienta a demostrar que los tipos penales existentes  (o   las  sanciones  previstas)  no  permiten  realizar  el  fin  legítimo;  y,  finalmente,  que la manera en que se define el tipo no implique una restricción  inadmisible   (vulneración   del  núcleo  esencial)  o  excesiva  del  derecho  constitucional  involucrado, así como la sanción prevista no resulte desmedida  en relación con la gravedad del hecho.   

Cuando existen tipos penales que castigan las  conductas  que  el  Gobierno considera turbadoras del orden económico, social y  ecológico,  tiene  la obligación de explicar suficientemente por qué resultan  incompatibles  con  el  estado  de  emergencia.  Así, no resulta suficiente una  justificación  (i)  que se limita a señalar que determinadas disposiciones son  incompatibles  con  el  estado de emergencia sin ofrecer argumento alguno que lo  demuestre,  o  (ii)  que  la  argumentación no resulte coherente y racional, es  decir,  que los argumentos expuestos por el Gobierno no sean comprensibles o que  no  tengan  aptitud suficiente para dar cuenta de las razones por las cuales las  conductas existentes son incompatibles con la emergencia.   

En  cuanto  a  las  medidas  punitivas,  la  Constitución  ordena  que exista una relación de proporcionalidad entre éstas  y  la gravedad de las circunstancias que se enfrenta. Este elemento convierte el  juicio   en   uno   de   estricta   proporcionalidad,   que  según  el  mandato  constitucional  implica  que,  además  de  considerar si el tipo conlleva a una  restricción  inadmisible  o excesiva del derecho constitucional involucrado, se  analice  la  capacidad  de  afectación  de  los bienes jurídicos tutelados por  parte  de  la  conducta que se busca reprimir y la manera en que se define, bien  sea  el  tipo  penal  o la sanción que se impone, a fin de establecer si en sí  mismo  se  revelan  excesivos.  De  este modo, conductas que tienen una relativa  capacidad  de  afectación  de  los  bienes  jurídicos  tutelados no admiten un  régimen  punitivo igual o más extremo que otras conductas que tienen una mayor  capacidad turbadora del orden.   

No  obstante, las restricciones que acaban de  mencionarse  sobre  el  poder  punitivo  del  legislador  excepcional durante el  estado  de  emergencia  económica  y  social,  no  agotan  la  totalidad de las  limitaciones   que   pueden  derivarse  de  la  Carta  Política,  los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  y  la  Ley Estatutaria de los Estados de  Excepción.   

Es preciso examinar la vigencia de las medidas  legislativas penales en los estados de emergencia.   

     

1. La  necesaria  temporalidad  de las  medidas  legislativas  penales  expedidas  durante  el  estado de emergencia. La  relevancia del principio de estricta legalidad penal.     

Apreciado  el artículo 215 de manera aislada  al   resto   del   ordenamiento   constitucional,  de  su  tenor  literal  puede  apreciarse:   

“Estos   decretos…podrán,   en  forma  transitoria,  establecer  nuevos  tributos  o modificar los existentes. En estos  últimos  casos,  las  medidas  dejarán  de  regir  al término de la siguiente  vigencia  fiscal,  salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue  carácter permanente.   

…  

El  Congreso, durante el año siguiente a la  declaratoria  de  la  emergencia,  podrá  derogar,  modificar  o  adicionar los  decretos   a   que   se   refiere  este  artículo,  en  aquellas  materias  que  ordinariamente  son  de  iniciativa del gobierno. En relación con aquéllas que  son   de   iniciativa  de  sus  miembros,  el  Congreso  podrá  ejercer  dichas  atribuciones en todo tiempo”.   

Lo anterior ha permitido sostener a la manera  de  glosa  general que los decretos legislativos que se dicten durante el estado  de  emergencia son permanentes excepto en el evento de las normas que establecen  o   modifican  tributos.  En  la  sentencia  C-179  de  1994,  que  examinó  la  constitucionalidad  de  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados de Excepción, se  manifestó al respecto:   

“Los  decretos legislativos que expida el  Gobierno  durante  la emergencia, a diferencia de los dictados con fundamento en  la   declaratoria   de   conmoción  interior,  pueden  reformar  o  derogar  la  legislación  preexistente  y  tienen  vigencia indefinida, hasta tanto el poder  legislativo  proceda a derogarlos o reformarlos, salvo cuando se trata de normas  relativas  a  la  imposición de tributos o modificación de los existentes, los  cuales  “dejarán  de  regir  al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo  que   el   Congreso,   durante   el   año   siguiente,  les  otorgue  carácter  permanente”.   

Y  se  reiteró  en  la  sentencia  C-353  de  199789 al señalar:   

“(A) a diferencia de los decretos dictados  con  ocasión de los estados de excepción reseñados, los decretos legislativos  proferidos  con  fundamento  en  la emergencia económica, social, ecológica, o  por  grave  calamidad pública, tienen una vigencia indefinida, salvo si regulan  la  creación  o  aumento  de un impuesto, caso en el cual, dejarán de regir al  término  de  la  siguiente  vigencia  fiscal,  si  el Congreso no decide darles  carácter  permanente.  Por tanto, los decretos legislativos dictados durante la  emergencia  económica  rigen  mientras  el  Congreso  no decida hacer uso de la  atribución   que   le   otorga   el  inciso  sexto  del  artículo  215  de  la  Constitución.   

…  

De esta manera, la vigencia de los decretos  legislativos  dependerá  de  la voluntad del Gobierno o del Congreso, según el  caso,  pues  éste  último,  en todas aquellas áreas que no sean de iniciativa  gubernamental,  puede  ejercer  su  competencia en cualquier tiempo. La facultad  del  Congreso  de  reformar, modificar, o derogar las medidas  dictadas por  el  Presidente  de  la  República en época de emergencia,  hace parte del  control  político  que  aquél ejerce sobre el Gobierno Nacional al declarar el  estado  de  emergencia.  Control  que  permite al legislador no sólo   examinar   las  causas  que  dieron  origen a su declaración, y evaluar la  conveniencia  y oportunidad de las medidas, sino retomar su función de legislar  y,  por  tanto,   dictar medidas que permitan solucionar definitivamente la  situación de anormalidad”.   

Ahora  bien,  la Corte aprecia que esta es la  primera  oportunidad  en  que bajo la vigencia de la Carta Política de 1991, se  adoptan  por el legislador excepcional en la modalidad del estado de emergencia,  disposiciones  de  orden  penal a efectos de conjurar la crisis social e impedir  la extensión de los efectos.   

Ello  hace  necesario  que esta Corte examine  detenidamente  la  temporalidad de las medidas legislativas cuando conciernen al  ejercicio  del poder punitivo del Estado, toda vez que están en juego intereses  superiores  como  los  de  orden  internacional sobre derechos humanos que deben  considerarse  conjuntamente,  máxime  cuando  podrían  provocarse  efectos  no  deseados,  en  tanto el Gobierno siempre estaría tentado a escoger la modalidad  del   estado   de   excepción  que  mayores  facultades  le  otorgase  y  menos  restricciones  le  impusiera  con  independencia  de  la  crisis que tuviera que  enfrentar.   

Para  esta  Corporación  una interpretación  sistemática   y   teleológica   del   ordenamiento  constitucional  y  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  como  de  éstos y los convenios  internacionales  de  derechos  humanos  (art. 93 superior), permite señalar que  los  decretos  legislativos  penales  adoptados durante el estado de emergencia,  son   de  vigencia  temporal  respetando  las  particularidades  que  ofrece  el  artículo 215 superior.   

Ello   implica   incursionar  en  la  plena  observancia  de  los  principios  de  estricta  reserva  legal,  de  legalidad y  pro  homine, propios de las  instituciones democráticas y del Estado de derecho.   

El  ejercicio  de  la  potestad  punitiva del  Estado  en  tiempo  de normalidad institucional corresponde al ámbito exclusivo  del  Congreso  de  la República (art. 150-2 superior). De ahí que el ejercicio  de  tal  atribución  por el Ejecutivo durante el estado de emergencia (art. 215  superior)   conlleva   sustituir  temporalmente  las  funciones  originariamente  conferidas  a otra rama del poder público. Entonces, tanto el ámbito funcional  (principio  democrático)  como  la  materia  regulada  (tipos  penales),  hacen  indispensable  que  las  medidas  legislativas  penales  deban  sujetarse a unos  límites  en  su  vigencia a efectos de no suplantar definitivamente la voluntad  popular y la democracia representativa.   

Como  lo sostuvo el Relator especial para los  estados  de excepción de las Naciones Unidas, Dr. Leandro Despouy, una adecuada  regulación  y  correcta aplicación de los estados de excepción salvaguarda el  equilibrio  de  los  tres poderes del Estado y posibilita el buen funcionamiento  de  los mecanismos de control interno “por lo que el  impacto  de las medidas de excepción sobre el ejercicio de los derechos humanos  es   transitorio,   limitado   y  compatible  con  el  sistema  democrático  de  gobierno”      91.   

Una interpretación conjunta y finalística de  la  Constitución,  de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 93  superior)  y  de  la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, conducen a la  Corte  sostener  que  el  principio  de  legalidad  de  la ley penal, propio del  régimen  democrático,  no puede ser restringido de manera intemporal (vigencia  de  los  decretos)  cuando  el  legislador  excepcional  ha  hecho uso del poder  punitivo   durante   el   estado   de   emergencia92.   

Los   límites   constitucionales   a   las  competencias  concedidas  por  el  artículo  215  de  la  Constitución y   reguladas  por la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción para el ejercicio  del  poder punitivo durante el estado de emergencia, deben integrar el principio  de  estricta legalidad de la ley penal, lo cual permite colegir en la existencia  de  poderes  extraordinarios  que  en  cuanto  a  las medidas adoptadas tendrán  vigencia temporales.   

Según  el  artículo  28 de la Constitución  “Toda  persona  es libre. Nadie puede ser molestado  en  su  persona  o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su  domicilio  registrado,  sino  en  virtud  de  mandamiento  escrito  de autoridad  judicial  competente,  con  las  formalidades  legales  y por motivo previamente  definido  en  la  ley”.  Además,  el  artículo 29,  ejusdem,     señala  “El  debido  proceso  se  aplicará a toda clase de  actuaciones   judiciales  y  administrativas.  Nadie  podrá  ser  juzgado  sino  conforme  a  leyes  preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal  competente  y  con  observancia  de  la  plenitud  de las formas propias de cada  juicio.  En  materia  penal,  la  ley  permisiva  o  favorable,  aun  cuando sea  posterior,    se    aplicará    de    preferencia    a    la    restrictiva   o  desfavorable”.   

Conforme    a    dichas    disposiciones  constitucionales,  se está frente al deber de observar el principio de estricta  legalidad,  que  en  palabras de la Corte se erige en el Estado de derecho en un  principio  rector  del ejercicio del poder en tanto no existe facultad, función  o  acto  que puedan desarrollarse que no esté prescrito, establecido o definido  en  forma  expresa,  clara  y  precisa  en  la  ley93.   

En  materia  penal  dicho  principio comporta  aspectos  que  la doctrina especializada reconoce como los principios legalistas  que       rigen      el      derecho      penal94.    La   Corte95 ha señalado  (i)  que  la  creación  de  tipos  penales  es  una  competencia  exclusiva del  legislador  (reserva  de  ley  en  sentido material)96  y  (ii)  que es obligatorio  respetar  el principio de tipicidad: “nullum crimen,  nulla    poena,    sine    lege    previa,    scripta    et    certa”97.   

De manera que el legislador está obligado no  sólo  a  fijar  los  tipos  penales,  sino  que  éstos  tienen que respetar el  principio  de  irretroactividad  de  las  leyes  penales (salvo favorabilidad) y  definir  la  conducta punible de manera clara, precisa e inequívoca98.   

La  Corte  Constitucional  ha  precisado  el  alcance  que  debe  darse  al artículo 29 de la Constitución, en relación con  los   principios   de   reserva  legal  y  de  tipicidad  o  taxatividad  de  la  pena99. En la sentencia C-592 de 2005, se sostuvo:   

“El   principio   de   legalidad  penal  constituye  una  de  las  principales  conquistas  del  constitucionalismo  pues  constituye  una  salvaguarda de la seguridad jurídica  de  los  ciudadanos  ya  que  les permite conocer previamente cuándo y por qué  “motivos  pueden  ser  objeto  de  penas ya sea privativas de la libertad o de  otra  índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención  indebida   por  parte  de  las  autoridades  penales  respectivas”100.  De  esa  manera,  ese principio protege la libertad individual, controla la arbitrariedad  judicial  y  asegura  la  igualdad  de todas las personas ante el poder punitivo  estatal.  Por  eso  es  natural  que  los tratados de derechos humanos y nuestra  Constitución  lo  incorporen  expresamente  cuando  establecen que nadie  puede  ser  juzgado  sino  conforme a leyes preexistentes al  acto    que    se   le   imputa   (CP   art.   29)101.    

Este  principio  de  legalidad  penal tiene  varias  dimensiones  y alcances. Así, la más natural es la reserva legal, esto  es,  que  la  definición de las conductas punibles corresponde al Legislador, y  no  a  los  jueces  ni  a  la  administración,  con  lo  cual  se  busca que la  imposición  de  penas  derive  de  criterios  generales  establecidos  por  los  representantes  del  pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación  personal de los jueces o del poder ejecutivo.   

Esta   reserva   legal  es  entonces  una  importante  garantía  para  los  asociados. Pero no basta, pues si la decisión  legislativa  de  penalizar una conducta puede ser aplicada a hechos ocurridos en  el  pasado, entonces el principio de legalidad no cumple su función garantista.  Una  consecuencia  obvia  del principio de legalidad es entonces la prohibición  de  la  aplicación  retroactiva  de  las leyes que crean delitos o aumentan las  penas.  Por  ello  esta  Corporación había precisado que no sólo “un  hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción  si  no  existe  una  ley  que  así  lo  señale”  sino  que  además la norma  sancionadora  “ineludiblemente  debe  ser  anterior  al hecho o comportamiento  punible,   es   decir,   previa   o   preexistente.102”   

La  prohibición  de la retroactividad y la  reserva  legal  no  son  sin  embargo suficientes …. Por eso, la doctrina y la  jurisprudencia,  nacional e internacionales, han entendido que en materia penal,  el  principio  de legalidad en sentido lato o reserva legal, esto es, que la ley  debe  definir previamente los hechos punibles, no es suficiente y  debe ser  complementado  por  un  principio  de  legalidad  en  sentido estricto, también  denominado   como   el   principio   de   tipicidad   o  taxatividad103,  según  el  cual,  las conductas punibles deben ser no sólo previamente sino taxativa e  inequívocamente  definidas  por  la ley, de suerte, que la labor del juez penal  se  limite  a  verificar  si  una  conducta concreta se adecua a la descripción  abstracta  realizada por la ley. Según esa concepción, que esta Corte prohija,  sólo  de  esa  manera,  el  principio  de  legalidad  cumple  verdaderamente su  función  garantista  y democrática, pues sólo así protege la libertad de las  personas  y  asegura  la  igualdad ante el poder punitivo estatal”104.   

Así mismo, la Corte resalta que  dentro  del  listado  establecido  en  el  artículo  4°   de  la Ley 137 de 1994,  Estatutaria   de   los   Estados   de   Excepción105,  en  relación  con  los  derechos  intangibles,  se  hace mención expresa a los principios de legalidad,  de  favorabilidad  y  de  irretroactividad  de la ley penal. Adicionalmente, los  artículos  5º  sobre prohibición de la suspensión de derechos y 15 en cuanto  a  las  prohibiciones,  exponen que se garantizarán los derechos consagrados en  el  artículo  29  de  la  Constitución  y  no  se podrá interrumpir el normal  funcionamiento  de  las  ramas  del  poder  público,  ni  de  los  órganos del  Estado.    

Recuérdese  que  la  Corte  al  referir  al  alcance  del  artículo  44  de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción,  concluyó  que  resultaba  conforme  a la Carta que las normas penales expedidas  por  el  legislador  ordinario  tengan vocación de permanencia en tanto que las  medidas   legislativas   penales  adoptadas  por  el  legislador  extraordinario  tuvieran          vigencia          temporal106.   

En  cuanto a los convenios internacionales de  derechos  humanos  que  refieren  a los estados de excepción y a la observancia  del  principio  de  legalidad  penal, pueden señalarse la Convención Americana  sobre   Derechos  Humanos  y  el  Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos,      los      cuales      hacen      parte     del     bloque     de  constitucionalidad.   

De  la  Convención  Americana sobre Derechos  Humanos,  pueden  mencionarse  como  disposiciones  atinentes  a  los estados de  excepción  y  al  principio  de  legalidad penal, los artículos 27107    y  30108   

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Con  el  artículo  27  de la Convención, se  prohíbe  a  un  Estado  parte  en  situaciones  de  emergencia  que suspenda el  principio  de  legalidad y de retroactividad. Sobre el alcance de esta norma, la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos, en la Opinión Consultiva OC-8/87,  señaló:   

“Del  análisis  de  los  términos  de la  Convención  en  el  contexto  de  éstos,  resulta  que  no  se  trata  de  una  ´suspensión  de  garantías´en  sentido  absoluto,  ni de la ´suspensión de  derechos´  ya  que  siendo  éstos consustanciales con la persona lo único que  podría  suspenderse  o  impedirse  sería  su  pleno  y efectivo ejercicio. …   

Aún   entonces,   autoriza  solamente  la  suspensión  de  ciertos  derechos  y libertades, y ello ´en la medida y por el  tiempo   estrictamente   limitados   a   las   exigencias  de  la  situación´.  …   

Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro  de  los  principios  que  informan  el sistema interamericano, la suspensión de  garantías  no  puede  desvincularse  del  ´ejercicio efectivo de la democracia  representantiva   a   que   alude  el  artículo  3  de  la  Carta  de  la  OEA.  …   

La  suspensión de garantías carece de toda  legitimidad  cuando  se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que  dispone  límites  infranqueables  en  cuanto a la vigencia constante de ciertos  derechos esenciales de la persona. …   

Si  la  suspensión  de  garantías  no debe  exceder,  como lo ha subrayado la Corte, la medida de lo estrictamente necesario  para  atender  la  emergencia,  resulta  también  ilegal toda actuación de los  poderes  públicos  que  desborde aquellos límites que deben estar precisamente  señalados  en  las  disposiciones  que  decretan  el estado de excepción, aún  dentro de la situación de excepcionalidad jurídica vigente.   

Por   su  parte,  el  artículo  30  de  la  Convención,  expone que las restricciones permitidas al goce y ejercicio de los  derechos  y  libertades  reconocidas  en  la misma, no pueden ser aplicadas sino  conforme  a  leyes  que  se  dictaran  por  razones de interés general y con la  finalidad  para  la  cual  han  sido establecidas. Esta disposición también ha  sido  interpretada  por  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos, en la  Opinión Consultiva OC-6/86, en los siguientes términos:   

“(L)a  protección de los derechos humanos  requiere  que  los actos estatales que los afecten de manera fundamental no  queden  al  arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto  de   garantías  enderezadas  a  asegurar  que  no  se  vulneren  los  atributos  inviolables  de  la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga  que  ser  que  las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder  Legislativo,  de  acuerdo  con lo establecido por la Constitución. A través de  este  procedimiento  no  sólo  se  inviste a tales actos del asentimiento de la  representación  popular,  sino  que  se  permite  a  las  minorías expresar su  inconformidad,  proponer  iniciativas  distintas, participar en la formación de  la  voluntad  política  o influir sobre la opinión pública para evitar que la  mayoría actúe arbitrariamente. …   

Lo  anterior  se  deduciría del principio  -así   calificado   por   la  Corte  Permanente  de  Justicia  Internacional  (  Consistency  of  Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the  Free  City, Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series A/B, No. 65, pág. 56 )- de  legalidad,  que  se  encuentra  en  casi  todas  las  constituciones  americanas  elaboradas  desde  finales  del Siglo XVIII, que es consubstancial con la idea y  el  desarrollo  del  derecho en el mundo democrático y que tiene como corolario  la  aceptación  de  la  llamada  reserva  de  ley,  de  acuerdo con la cual los  derechos  fundamentales  sólo  pueden  ser  restringidos  por  ley,  en  cuanto  expresión legítima de la voluntad de la nación.   

La reserva de  ley  para  todos  los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro  del  constitucionalismo  democrático,  es  un  elemento  esencial  para que los  derechos  del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente  en  la  realidad.  Para  que  los  principios  de  legalidad  y  reserva  de ley  constituyan  una  garantía  efectiva de los derechos y libertades de la persona  humana,  se  requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un  régimen  que  garantice  eficazmente  su  aplicación y un control adecuado del  ejercicio de las competencias de los órganos. …   

(E)l  vocablo  leyes  cobra  todo su sentido  lógico  e  histórico  si  se  le  considera como una exigencia de la necesaria  limitación  a  la interferencia del poder público en la esfera de los derechos  y  libertades  de  la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes,  utilizada  por  el  artículo  30,  no  puede  tener  otro sentido que el de ley  formal,  es  decir,  norma  jurídica  adoptada  por  el  órgano  legislativo y  promulgada  por  el  Poder  Ejecutivo,  según el procedimiento requerido por el  derecho interno de cada Estado. …   

En una sociedad democrática el principio de  legalidad  está  vinculado  inseparablemente  al  de legitimidad, en virtud del  sistema  internacional  que  se  encuentra  en la base de la propia Convención,  relativo  al  “ejercicio  efectivo  de  la  democracia  representativa “, que se  traduce,  inter  alia,  en  la  elección  popular  de los órganos de creación  jurídica,  el  respeto a la participación de las minorías y la ordenación al  bien común. …   

En  consecuencia, las leyes a que se refiere  el  artículo  30  son actos normativos enderezados al bien común, emanados del  Poder   Legislativo   democráticamente  elegido  y  promulgados  por  el  Poder  Ejecutivo.  Esta  acepción  corresponde  plenamente  al  contexto general de la  Convención  dentro  de  la  filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley  formal,  entendida  como  lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el  goce  o  ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”110.   

Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos,   pueden   citarse   los  artículos  4111  y  15, como disposiciones  concernientes   a  los  estados  de  excepción  y  al  principio  de  legalidad  penal.   

El  artículo  4.2  no  autoriza  suspensión  alguna  del  artículo  15  del Pacto, el cual señala que nadie será condenado  por  actos  u  omisiones  que  en  el  momento de cometerse no fueran delictivos  según el derecho nacional o internacional.   

El  Comité  de  Derechos  Humanos,  en  la  Observación  General No. 29 sobre estados de emergencia, ha interpretado dichas  disposiciones   como   la   prohibición   de  suspender  el   “principio  legalidad  en materia penal, esto es, el requisito de  que  la  responsabilidad  penal y la pena vengan determinadas exclusivamente por  disposiciones  claras  y  concretas de la ley en vigor y aplicable en el momento  de  cometerse  el acto o la omisión, salvo que por ley posterior se imponga una  pena             más             leve”112.   

Conforme   a   lo   expuesto,   bajo   una  interpretación  armónica  y coherente de los artículos 28, 29, 213, 214 y 215  de  la  Constitución  Política, 4º, 5º, 15 y 44 de la Ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  27  y  30  de  la Convención Americana sobre Derechos  humanos  y  4º  y  15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,  puede  extraerse  la conclusión de que el principio de estricta legalidad de la  ley  penal  no  puede  ser  restringido  de  forma  indefinida en los estados de  excepción  (vigencia  de  los  decretos),  como  lo  es  el  caso del estado de  emergencia.   

Recuérdese que en los Estados está prohibido  proferir  medidas  de excepción incompatibles con las normas internacionales de  derechos humanos.   

No  puede  partirse  de  la perpetuación del  estado  de  emergencia  social  con  la  vigencia  indefinida  de  los  decretos  legislativos  penales  dado los intereses superiores en juego y el especial celo  de  la  comunidad  internacional por la observancia de los derechos humanos. Una  posición  contraria  convertiría  en regla general la legalidad extraordinaria  suplantando  definitivamente  la legalidad ordinaria y, por ende, comprometiendo  significativamente el Estado democrático de derecho.   

De este modo, las medidas legislativas penales  adoptadas  durante  el  estado  de  emergencia,  no  pueden  tener  vocación de  permanencia  por  cuanto  llevan  implícitas  limitaciones  en  el  tiempo para  salvaguardar el principio de estricta legalidad penal.   

Ello  permite  colegir que ordinariamente las  normas  penales  tienen  vocación  de permanencia, en tanto que en el estado de  emergencia  lo  es temporal. La suplantación del legislador penal ordinario por  el  periodo  de  emergencia  no  puede  llegar en el caso que nos ocupa hasta el  punto  en  derivar  en  la  expedición  de  normas permanentes. La necesidad de  proteger  el principio de estricta legalidad penal así lo impone para beneficio  de   los   principios   democrático,  de  reserva  de  ley,  de  legitimidad  y  pro homine.   

De otra parte, otorgarle a las normas penales  adoptadas  durante  el  estado  de  emergencia social un carácter permanente se  constituye  en  una  restricción irrazonable y desproporcionada al principio de  estricta  legalidad  de  la  ley  penal,  que  además  desconoce los juicios de  ausencia  de  arbitrariedad,  intangibilidad  y  no  contradicción específica,  según se ha expuesto.   

Tomar  con  vigencia  permanente los decretos  legislativos  penales  adoptados  durante  el  estado de emergencia, llevaría a  naufragar  los  principios  que sostienen un Estado democrático de derecho. Una  atribución  en  tal  sentido resultaría desproporcionada a la garantía de los  derechos                   humanos113.     Estas     medidas  legislativas   penales  deben  ser  estrictamente  temporáneas  y  dirigidas  a  restablecer inmediatamente la normalidad.   

De  esta  forma, para la Corte se mantiene la  regla  general  sobre  la  vigencia  permanente  de  los  decretos  legislativos  adoptados  durante el estado de emergencia económica, social y ecológica, bajo  la  salvedad  de  las  normas  tributarias  y  las  penales  que tienen vigencia  transitoria.   

Asimilación  que  obedece  a  que  tanto las  normas  tributarias como las normas penales son expresiones de los principios de  representación  popular  y democrático, que hacen necesaria la salvaguarda del  principio de legalidad.   

Debe anotarse, como lo ha recordado la Corte,  que  entre los objetivos principales del Constituyente de 1991 estuvo el limitar  los  poderes  de  la  Rama  Ejecutiva  en  los  estados  de excepción, buscando  fortalecer   la   labor   del   Congreso   de  la  República  como  órgano  de  representación   democrática.   Así   se  pretende  evitar  privar  de  forma  definitiva  a la Rama Legislativa de una de sus más preciosas facultades y a la  vez    aumentar   indebidamente   las   facultades   del   Ejecutivo114. No sobra  rescatar  la  importancia  del  órgano  congresional  como  espacio  de  razón  pública.   

Recuérdese  que  durante  la  vigencia de la  Constitución  de  1886,  se  utilizaron de manera desmedida los hoy denominados  estados  de  excepción,  particularmente  el  estado de sitio, al permanecer el  país  durante  varias décadas bajo ese estado. De ahí que el Constituyente de  1991  decidió  poner  fin a tal práctica estableciendo un máximo de duración  con   la   finalidad  de  preservar  el  carácter  excepcional  y  prevenir  su  prolongación               indefinida115.   

El  abuso  generó la necesidad de limitar la  facultad  acudir  a  la  legislación  penal  de  excepción como fuente para el  restablecimiento  del  orden público. Este límite no sólo se aplica al Estado  de  sitio  o  de  conmoción  interior,  sino a todos los estados de excepción.   

De  los  antecedentes de la Asamblea Nacional  Constituyente  y  de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, se observa  como  denominador común, el establecimiento de límites materiales y temporales  al     ejercicio    de    las    facultades    excepcionales    conferidas    al  Ejecutivo116.   

Las normas penales que se adoptaron durante el  estado  de  emergencia  en  vigencia  de  la  Constitución de 1886, revistieron  carácter  permanente  suplantando  con  ello  definitivamente  el  principio de  representatividad            democrática117.   

Por  lo tanto, resulta irrazonable pensar que  la  voluntad  del  Constituyente  de  1991,  fue  la  de  conceder  un carácter  permanente  a las normas penales expedidas por el Presidente de la República en  el  estado de emergencia. Así mismo, el carácter transitorio del ejercicio del  poder  punitivo  en  el  estado  de  conmoción  interior,  permite  señalar la  existencia  de  similares  efectos  para el estado de emergencia, respetando las  particularidades que este último ofrece.   

Una  vez  reconocido el carácter temporal de  las  medidas  legislativas  punitivas adoptadas durante el estado de emergencia,  debe precisarse cuál es el término de vigencia de tales medidas.   

Como  el reconocimiento de la temporalidad de  las  normas  penales  expedidas  por  el  legislador  extraordinario  durante la  emergencia,  tiene  como  fundamento  esencial  la  reserva de ley (principio de  estricta   legalidad)   propio  del  Estado  democrático,  la  Corte  encuentra  aplicable   la   misma  regla  establecida  para  la  vigencia  de  las  medidas  tributarias  (principio  democrático)  contenida  en  el  artículo  215  de la  Constitución.   

En   efecto,  tal  precepto  constitucional  establece  que  los decretos de emergencia “podrán,  en  forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En  estos  últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente  vigencia  fiscal,  salvo  que el Congreso, durante el año siguiente les otorgue  carácter permanente”.    

Esta regla constitucional da respuesta idónea  a  la  dificultad planteada. Dado que los tributos en principio sólo pueden ser  establecidos  por  el  legislador  ordinario,  el  Constituyente de 1991 si bien  permitió  al  Ejecutivo  establecer  o  modificar los tributos con el objeto de  responder  con  oportunidad  ante  situaciones de emergencia, le impuso a la vez  carácter  transitorio  a  la  vigencia  de  tales  medidas  con la finalidad de  salvaguardar  el  principio democrático. Para la permanencia de dichas reformas  tributarias,  el  artículo  215  superior  facultó  al  Congreso  para hacerlo  durante  el  año  siguiente.  En caso contrario, la medida legislativa expedida  por el legislador extraordinario dejará de tener vigencia.   

Debe  precisarse que el carácter transitorio  de  las  medidas legislativas penales adoptadas durante el estado de emergencia,  no  pueden  asimilarse  integralmente  a  las  propias  del estado de conmoción  interior   dadas  las  particularidades  que  ofrece  el  artículo  215  de  la  Constitución.  De  ahí  que  por  ejemplo  no  sea  posible  extraer para esta  situación  las  mismas  consecuencias  de  la  existencia  de  un derecho penal  simbólico.   

La Corte, entonces, concluye que en el evento  que  una norma penal expedida durante el estado de emergencia resulte ajustada a  los   requisitos   descritos   en   los  apartados  anteriores,  será  menester  condicionar  su  exequibilidad  a  que  la medida legislativa pierda vigencia un  año   después  de  expedida,  salvo  que  el  Congreso  le  otorgue  carácter  permanente.   

8.            Examen  de las disposiciones del Decreto  Legislativo 4336 de 2008, que modifican el Código Penal.   

La  Corte  debe  empezar  por recordar que la  captación  ilegal de recursos del público no ha sido una situación extraña a  la   historia  jurídica  colombiana.  La  doctrina  especializada  ha  denotado  innumerables  casos  que  datan desde 1841, además que se ha resaltado sobre el  carácter    transnacional    de    la    delincuencia    económica118.   

Como tipo penal encuentra su origen remoto en  el  año  de  1982.  En  ese entonces, como se ha expuesto, el Gobierno Nacional  mediante  el  Decreto Legislativo 2919 de 1982, declaró el estado de emergencia  económica,  motivado,  entre  múltiples  factores,  por  el  descubrimiento en  varias  instituciones  financieras de actividades especulativas para adquirir su  control,  concentración  de  la  propiedad  de  las  acciones  y  del crédito,  conductas  dolosas  para  burlar  los  límites legales, prácticas destinadas a  facilitar  la  evasión  de  los deberes fiscales y diversas formas de abuso del  derecho  de  propiedad,  todo  lo  cual  derivó  en  una crisis de la confianza  pública  ocasionando  situaciones  de iliquidez que comprometieron la política  monetaria  y  generaron  dudas respecto a la aptitud de determinados sectores de  la economía y sus obligaciones laborales y comerciales.   

Con  base  en  dicho  decreto,  el  cual  fue  declarado  exequible  por  la  Sala  Plena de la Corte Suprema de Justicia en la  sentencia  No.  83  del  18  de  noviembre  de  1982,  se  expidió  el  Decreto  Legislativo  2920  de  1982,  “Por  el  cual se dictan normas para asegurar la  confianza   del  público  en  el  sector  financiero”,  estableciendo  en  el  artículo 20, el siguiente tipo penal:   

“Quien capte dineros del público en forma  masiva  y  habitual  sin  contar  con  la  previa  autorización de la autoridad  competente, incurrirá en prisión de 2 a 6 años”.   

Dicho  decreto  en  cuanto  al  tipo  penal  mencionado  fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia  en la  sentencia No. 85 del 2 de diciembre de 1982.   

Así  las  cosas,  el  tipo penal que hoy nos  ocupa  nació  bajo la declaración del estado de emergencia económica en 1982,  producto  de  la  crisis  financiera  desatada  en ese entonces, que fue hallado  exequible  por  la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente, el Decreto 1730 de  1991,  denominado  Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero, incorporó dicha  conducta  delictiva  en  similares  términos  en  el  artículo  1.7.1.1.3, hoy  numeral  3º  del artículo 208 del Decreto 663 de 1993, declarado exequible por  esta  Corporación  en  la  sentencia  C-582 de 1996119.  Hasta  que la Ley 599 de  2000 lo previó en el artículo 316.   

De  esta manera, pasa la Corte a verificar el  cumplimiento  de  las  limitaciones impuestas a las medidas legislativas penales  expedidas  durante  el estado de emergencia. Bajo los presupuestos generales que  implica  la  realización  del  presente juicio de constitucionalidad habrán de  examinarse    de    manera    específica   las   restricciones   que   se   han  establecido.     

8.1.            Análisis  de  conexidad.  Con  el  fin  de  establecer  la  conexidad  entre  las  causas  que  motivaron la declaratoria del  estado  de  emergencia  social  y  las  medidas  que en su desarrollo adoptó el  Gobierno   con   el   presente   decreto,   la   Corte  tendrá  en  cuenta  las  consideraciones  invocadas  por  el Gobierno al declarar el estado de emergencia  social  a  través  del Decreto 4333 de 2008, en la medida que fueron declaradas  ajustadas  a la Constitución Política, en la sentencia C-135 de 2009, que hizo  tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 superior).   

De  este  modo,  el  decreto declaratorio del  estado  de  emergencia  expone  una  serie  de consideraciones, de las cuales es  menester resaltar algunas para efectos del presente caso:   

“Que  de  acuerdo  con lo previsto por el  artículo                         335  de  la  Constitución Política y las leyes colombianas vigentes,  las  actividades relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los  recursos  captados  del  público son de interés público y están sujetas a la  intervención  del  Estado.  Conforme a las normas legales las únicas entidades  autorizadas  para  captar  de  manera  masiva del público son las instituciones  sometidas  a  la  inspección,  control  y  vigilancia  de  la  Superintendencia  Financiera  de  Colombia  o de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Es  así  como  desde  1982  se  consideran penalmente responsables las personas que  captan  de  manera  masiva  sin  la  debida autorización de la Superintendencia  Financiera;   

Que  a  pesar  de  lo  anterior, han venido  proliferando  de  manera  desbordada  en todo el país, distintas modalidades de  captación  o  recaudo  masivo  de  dineros  del  público  no  autorizados bajo  sofisticados   sistemas   que   han   dificultado   la   intervención   de  las  autoridades;   

Que  con  base  en  las falsas expectativas  generadas  por  los inexplicables beneficios ofrecidos, un número importante de  ciudadanos  ha  entregado  sumas  de  dinero  a  captadores  o  recaudadores  en  operaciones no autorizadas, comprometiendo su patrimonio;   

Que  tales actividades llevan implícito un  grave  riesgo  y  amenaza para los recursos entregados por el público, toda vez  que  no están sujetas a ningún régimen prudencial y carecen de las garantías  y   seguridades   que   ofrece   el   sector   financiero   autorizado   por  el  Estado;   

Que  con  ocasión  de  lo  expuesto en los  considerandos     anteriores,    también    puede    perturbarse    el    orden  público;   

Que  no  obstante  lo  anterior,  se  hace  necesario   adoptar  procedimientos  ágiles,  mecanismos  abreviados  y  demás  medidas  tendientes,  entre  otras, a restituir a la población afectada por las  mencionadas  actividades,  especialmente  a  la de menores recursos, los activos  que sean recuperados por las autoridades competentes;   

Que  estas  actividades  no autorizadas han  dejado  a  muchos  de  los  afectados  en  una  precaria  situación económica,  comprometiendo  así  la  subsistencia  misma  de  sus  familias,  lo cual puede  devenir en una crisis social;   

Que  con  ocasión  de  lo  expuesto en los  considerandos     anteriores,    también    puede    perturbarse    el    orden  público;   

Que   dada   la  especial  coyuntura  que  configuran  los  hechos  sobrevinientes  descritos,  que  están  amenazando con  perturbar  en  forma grave el orden social, se hace necesario contrarrestar esta  situación en forma inmediata;   

Que   se   hace   necesario  ajustar  las  consecuencias  punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  decreto”.   

La  Corte  al  examinar  tales  motivaciones  procedió  a  realizar  una  serie  de  consideraciones que dada su repercusión  sobre   el   presente   decreto,  se  transcriben  in  extenso:   

“Carácter  extraordinario de los hechos invocados en el Decreto 3929 de 2008.   

Tales  hechos  pueden  ser  calificados  de  anormales  y  excepcionales  por  dos razones, porque los inversores a pesar que  sabían  el  riesgo que corría su patrimonio aún así seguían invirtiendo, es  decir,  que  según  términos económicos demostraron una peligrosa propensión  al  riesgo,  anormal  desde  la perspectiva de la racionalidad económica y, por  otra  parte,  porque su número crecía de manera casi exponencial, precisamente  un  requisito  para  obtener  los  beneficios  ofrecidos  era  referir  a nuevos  inversionistas  a  los  captadores no autorizados. En otras palabras, el esquema  piramidal  de  funcionamiento  de  los sistemas de captación masiva e ilegal de  recursos  del público, propició que un número cada vez mayor de personas y de  ahorros  se viera incorporado a tales esquemas, lo que le confirió un carácter  excepcional a la situación….   

Los  hechos  invocados  son distintos a los  previstos en los artículos 212 y 213 constitucional.   

…  

(L)os   hechos  invocados  guardan  todos  relación  con  la  captación  masiva  y habitual de los recursos del público,  adelantada  por  personas  naturales  y  jurídicas no autorizadas, estos hechos  claramente  no  encajan dentro de los supuestos fácticos de la declaratoria del  estado  de  guerra  exterior  ….  Igualmente…ha  de tenerse presente que los  hechos  generadores consistieron en la actividad de captación masiva y habitual  no  autorizada de los recursos públicos y no los disturbios y asonadas causados  por  tal  actividad,  razón  por  la  cual  la decisión de acudir al estado de  emergencia  social  para  conjurar la crisis no resulta manifiestamente errada o  arbitraria….   

Presupuesto        valorativo.  Determinación   

…  

Como   puede  observarse  la  valoración  expuesta  en  el  decreto  gravita esencialmente sobre dos ejes principales: (i)  las  operaciones  de  captación  no autorizada suponen un grave riesgo para los  recursos  entregados por el público y (ii) las actividades de captación masiva  y  habitual  no  autorizada han afectado a muchas personas lo que puede provocar  una  inminente  crisis  social  y  ocasionar inminentes perturbaciones del orden  público.   

…  

Ponderación de la valoración de los hechos  contenida en el Decreto 4333 de 2008.   

…  

(L)a  valoración  presidencial  sobre  la  gravedad  de  la  perturbación  del  orden  social  no  resulta  errada por las  dimensiones que el fenómeno había alcanzado.   

…  

Adicionalmente   según   la  valoración  presidencial  la  situación era grave porque los recursos captados del público  estaban  en riesgo, estimación que tampoco resulta errada o arbitraria, pues se  trataba  de  una suposición fundamentada en distintas apreciaciones consignadas  en la parte motiva del decreto…   

…  

Juicio  sobre la suficiencia de los poderes  ordinarios de las autoridades estatales. …Ponderación.   

…  

Por   otra   parte  correspondía  a  las  autoridades  judiciales  perseguir  el  ejercicio  ilegal  de  la  captación de  recursos  del  público,  conducta  tipificada  como  un delito económico en el  ordenamiento  jurídico colombiano desde la expedición del Decreto 2920 de 1982  el  cual proscribió la conducta de captar dineros del público, en forma masiva  y   habitual,   sin   contar   con  la  previa  autorización  de  la  autoridad  competente120.    Posteriormente  mediante  el  Decreto 3227 del mismo  año   se   preciso   el   alcance   del  concepto  de  “captación  masiva  y  habitual”   en  el  sentido  que  se  trataba  de  dineros recibidos “a  título  de  mutuo o a cualquier otro en que no se prevea como contraprestación  el   suministro  de  bienes  y  servicios”.  Ante  el  surgimiento  de  nuevas  modalidades  delictivas  relacionadas  con  la  captación ilegal de dineros, el  Decreto  1981  de  1988  complementó el tipo penal antes descrito al definir de  manera  más  precisa  cuales  eran las conductas que configuraban la captación  ilegal.   

Esta última disposición era aplicada tanto  por  la  Superintendencia  Financiera como por los fiscales y los jueces penales  de  conocimiento  para  investigar  y sancionar, administrativa y penalmente, la  captación  ilegal,   por tratarse de la disposición jurídica vigente que  definía  los  alcances de esta actividad. En esa medida para poder demostrar la  responsabilidad  administrativa o penal era necesario acreditar: (i) el elemento  subjetivo,  según  el  cual  para  que se verifique la conducta sancionable los  dineros  recibidos  deben  provenir  de  terceros  y  no  de personas que estén  vinculadas  íntimamente con el captador o que tengan una relación de confianza  con  el receptor de los dineros; (ii) el elemento objetivo exige que los dineros  sean  recibidos  a título de mutuo, de mandato, de operaciones de reporto, o de  cualquier  otro  negocio  jurídico  sin que exista la obligación por parte del  captador  de  suministrar al depositario de los recursos bienes o servicios como  contraprestación  del  dinero  recibido;  (iii)  un  elemento  cuantitativo  de  conformidad  con  el  cual el pasivo para con el público del captador estuviera  compuesto  por  obligaciones  con  más  de  veinte  (20) personas o por más de  cincuenta  (50) obligaciones contraídas directamente o a través de interpuesta  persona,  o  que  el captador hubiera celebrado en un período de tres (3) meses  consecutivos  más  de  veinte  (20)  contratos  de  mandato  con  el  objeto de  administrar  dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración  o  para  invertirlos  en  títulos  o  valores  a juicio del mandatario; (iv) un  elemento  cuantitativo  y operacional de conformidad con el cual se requiere que  las  operaciones  de  captación  de  recursos  sobrepasa  el 50% del patrimonio  líquido del captador o receptor de los dineros.   

Descrito  el  marco  jurídico  vigente  al  momento   de  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  se  podría  argumentar  que en el ordenamiento jurídico existían suficientes mecanismos en  cabeza  tanto  de  autoridades  administrativas como judiciales para conjurar la  crisis  originada  por  la  captación  masiva y habitual realizada por parte de  personas  jurídicas  y  naturales  no  autorizadas.  No  obstante, cobran aquí  importancia  otros  argumentos  esgrimidos  por  el Gobierno Nacional, el aparte  motiva  del  Decreto 4333 de 2008,  para justificar la insuficiencia de los  poderes  estatales  ordinarios:  (i)  la  afirmación  que  las  modalidades  de  captación  y  recaudo masivo de dineros del público operaban bajo sofisticados  sistemas  que  dificultaban  la actuación de las autoridades, (ii) la necesidad  de  establecer  una  legislación  especial  que  regulara  el  procedimiento de  devolución  de  los  dineros  captados,  (iii)  la  necesidad  de  ajustar  las  consecuencias  punitivas  de  los  comportamientos  señalados  en  el  presente  decreto;  (iv)  la  necesidad  de  profundizar los mecanismos de acceso para las  personas  de  bajos recursos al sistema financiero y (v) la necesidad de dotar a  las  autoridades  locales de mecanismos expeditos con miras a evitar la pérdida  de los recursos que puedan afectar el interés de la comunidad.   

En efecto, aunque cada una de estas razones  será   examinada   a  continuación,  en  general  todas  apuntan  a  la  misma  dirección:  señalar  la insuficiencia de la legislación vigente al momento en  que  se  adopta  la  medida  excepcional para conjurar la grave perturbación al  orden  social  causada  por  la masiva captación ilegal. Nótese que el decreto  contiene  una  valoración  cualitativa,  pues  se  reconoce  que existen medios  ordinarios  pero  se  afirma que estos no son suficientes para conjurar la grave  perturbación del orden público.   

…  

Conclusión  

    

1. Del  análisis  del  presupuesto  fáctico  se  concluye  que  se logró acreditar la  ocurrencia  de  los hechos, su carácter sobreviniente y extraordinario y que no  correspondían  a  los  presupuestos  para  la declaratoria del estado de guerra  exterior o de conmoción interior.   

2. Del examen  del  presupuesto  valorativo  del  Decreto  4333  de  2008  se  tiene  que no se  incurrió  en  un  error  manifiesto  o  en una valoración arbitraria cuando se  consideró  que la perturbación ocasionada por las actividades de captación no  autorizada  de los recursos del público afectaba de manera grave e inminente el  orden social.   

3. La  valoración  sobre  la  suficiencia  de  los  medios ordinarios en cabeza de los  poderes estatales no fue manifiestamente errada o arbitraria”.     

De lo expuesto, no resulta equivocado para la  Corte  sostener  que  es  de la esencia de las consideraciones que llevaron a la  declaración  del  estado  de emergencia social, la captación masiva y habitual  de  dineros  del  público  sin  la  previa autorización del Estado, las cuales  fueron  encontradas  ajustadas  a  la  Constitución en la sentencia transcrita.   

La   emergencia  social  se  decretó  para  enfrentar  la  crisis  generada  por  el  fenómeno  de  las captaciones masivas  ilegales   de   recursos   del  público.  Entonces,  la  adopción  de  medidas  legislativas  penales  como  se  aprecia  en  el presente decreto, está inmersa  dentro  de  las  motivaciones  que  llevaron  a  la  declaratoria  del estado de  emergencia social.   

Ahora    bien,   el   decreto  sub-examine  (4336  de 2008) expone las  siguientes consideraciones:   

“Que  es necesario proferir disposiciones  para   conjurar  la  emergencia  declarada  mediante  el  Decreto  No.  4333  de  2008.   

Que  dada  la  incidencia  de la captación  masiva  y  habitual  de  recursos  del  público  sin autorización legal en las  causas  de dicha emergencia, así como el grave daño social que genera, se hace  necesario  hacer más severas y proporcionales las consecuencias punitivas de la  conducta”.   

Para la Corte resulta acreditada la relación  de  conexidad  entre  el  presente  decreto  de  desarrollo  y  las  causas  que  determinaron  la  declaratoria del estado de emergencia social, como también al  interior del mismo entre su parte motiva y resolutiva.   

La  relación  directa y específica entre el  Decreto  4336  de  2008  y  las  causas invocadas en el Decreto 4333 de 2008, es  evidente por cuanto:   

Dentro  de las motivaciones que llevaron a la  declaratoria  del  estado  de  emergencia  social  y  que  esta  Corte encontró  ajustadas  a  la  Constitución  (consideraciones  dos, tres, nueve, diez, once,  doce  y  trece), es clara y expresa la referencia i) al tipo penal de captación  masiva  y  habitual  de dineros sin autorización legal; ii) a la proliferación  desbordada  de  distintas  modalidades de captación o recaudo masivo de dineros  del  público  no autorizados, bajo sofisticados sistemas que han dificultado la  intervención  de  las  autoridades;  iii)  a la necesidad de adoptar mecanismos  ágiles  y demás tendientes a restituir, en especial a la población de menores  recursos,  los  activos  recuperados  por  las autoridades; iv) se compromete la  subsistencia  de  las  familias  que puede devenir en una crisis social, además  que  también  puede  perturbar el orden público, v) dada la especial coyuntura  que  configuran los hechos sobrevinientes, se hace necesario contrarrestarlos en  forma  inmediata; y vi) se hace necesario ajustar las consecuencias punitivas de  los comportamientos señalados en el decreto.   

La  modificación  del  Código  Penal por el  legislador  excepcional atiende principalmente a la proliferación desbordada en  todo  el  país  de  las distintas modalidades de captación o recaudo masivo de  dineros  del público no autorizados, presentadas bajo sofisticados sistemas que  han  dificultado  la  intervención de las autoridades. De ahí que el Ejecutivo  se  encontraba  habilitado  constitucionalmente para modificar y crear los tipos  penales  en  orden a tipificar con nuevos verbos rectores las nuevas modalidades  criminales  para  conjurar  la  crisis  social  e  impedir  la extensión de sus  efectos.   

Es  demostrativo de la motivación suficiente  que  reviste  el  decreto  en  estudio,  al exponerse con el grado necesario los  motivos  que  llevaron al legislador a adoptar las medidas legislativas penales.  De  ahí  que  se  hubiere  decretado  la  modificación del Código Penal, para  ampliar  la  descripción  de  la  conducta  delictiva,  incrementar  la pena de  prisión  y  establecer  una  circunstancia  de  agravación punitiva (art. 1º)  y,   bajo  el  soporte básico de esta conducta establecer uno nuevo por el  no  reintegro  de  los dineros captados del público por parte del sujeto activo  que  lo  hará  ahora  merecedor  de  una  pena  independiente  (art. 2º), para  finalmente,  instituir  la  vigencia  del  decreto  a  partir  de la fecha de su  promulgación121.   

Para la Corte es claro que el presente decreto  tiene  por  objeto  fortalecer  la  legislación  penal en materia de captación  ilegal  de  recursos  del  público, lo cual guarda perfecta consonancia con las  causas  que  originaron la declaratoria de la emergencia social, al igual que al  interior  del  decreto,  al pretender de una parte prevenir, disuadir y reprimir  la  inusitada, novedosas modalidades y sofisticados sistemas de captación y, de  otra  parte,  motivar  el  reintegro de los recursos dada la grave crisis social  desatada en el país.   

Se  pretende  desestimular  la  comisión  de  dichas  infracciones penales bajo el establecimiento de una prevención especial  que  atienda  de  manera  más  idónea, oportuna y eficaz al desbordamiento del  fenómeno,  en la búsqueda de restablecer el bien jurídico tutelado como lo es  el   orden   económico   social.   En   palabras   de   la  Corte  “un  fenómeno  ya  conocido  adquirió  proporciones alarmantes.  Adicionalmente,…las   modalidades   sofisticadas   de  captación  diseñadas,  pensadas  especialmente  para  aprovechar los vacíos legislativos, dificultaron  la  labor de control de las entidades estatales, las cuales finalmente se vieron  desbordadas    por    la    actividad    ilegal”122.   

Con el presente decreto se establecen medidas  legislativas  penales  que  buscan  conjurar  la  crisis  social  e  impedir  la  extensión  de  sus  efectos.  Resulta indiscutible que las medidas legislativas  penales  están  dirigidas  a  contribuir  y  remover  las  causas  de  la grave  perturbación del orden social.   

La   pena  tiene  en  nuestro  ordenamiento  jurídico   “un  fin  preventivo,  que  se  cumple  básicamente  en  el  momento del establecimiento legislativo de la sanción, la  cual  se  presenta  como  la  amenaza  de  un  mal  ante  la  violación  de las  prohibiciones;  un  fin  retributivo,  que  se  manifiesta  en  el momento de la  imposición  judicial  de  la  pena,  y  un  fin  resocializador  que orienta la  ejecución  de  la  misma,  de  conformidad  con los principios humanistas y las  normas      de      derecho      internacional     adoptadas”     (sentencia C-806 de 2002).   

Por  esta  razón, no puede afirmarse que las  medidas  legislativas penales adoptadas por el legislador excepcional refieran a  materias  que  carecen  de  relación  directa  y  específica  con el estado de  emergencia.   

La   doctrina   especializada123    en  relación  con  la  finalidad y justificación de la pena, recuerda que desde la  antigüedad  hasta  hoy  pugnan  varias  teorías  que  siguen  determinando  la  discusión  sobre  la  materia,  como  son:  i)  la  teoría  de la retribución  (teoría   de   la   justicia,  de  la  expiación)124,  ii)  la  teoría  de  la  prevención                 especial125,  iii)  la  teoría  de la  prevención                  general126,    iv)   las   teorías  unificadoras               retributivas127    y   v)   la   teoría  unificadora  preventiva,  compuesta  por  el fin exclusivamente preventivo de la  pena,  la renuncia a toda retribución y el principio de culpabilidad como medio  de limitación de la intervención.   

También  es  claro para la Corte que el bien  jurídico  constitucional  y  legal  que  busca tutelarse es el orden económico  social  (arts.  215  de la Constitución y Título X del Código Penal), lo cual  emerge  de  las motivaciones del decreto declaratorio de la emergencia social al  referirse   a   la   necesidad   de   contrarrestar  inmediatamente  los  hechos  sobrevinientes  que  amenazan  con  perturbar en forma grave el orden social, al  igual que del decreto que se revisa.   

Es  necesario señalar que tanto el artículo  316  del  Código  Penal,  que se modifica, como el nuevo artículo 316A, que se  introduce  con el decreto legislativo bajo examen, hacen parte del Título X del  Código  Penal,  referido  a  los  delitos  contra  el  orden económico social.   

De esta manera, los tipos penales previstos en  el  decreto bajo estudio se encuentran dirigidos expresamente a proteger el bien  jurídico  que  el  estado  de  excepción requiere tutelar, como lo es el orden  económico   social,   lo   cual   resulta  manifiestamente  concordante  en  su  consagración  constitucional  (art.  215  superior  )  y  legal  (Título X del  Código Penal).   

Lo  anterior,  no  obsta  para  rescatar  la  naturaleza  pluriofensiva  del  tipo  penal  que  nos  ocupa,  el cual impone un  tratamiento normativo proporcional al grave daño ocasionado.   

8.2.            Análisis  de  finalidad.  Las  medidas  legislativas  penales  adoptadas  que  están dadas en  modificar  el Código Penal, se encuentran directa y específicamente orientadas  a  conjurar  las  causas  de  la  perturbación y a impedir la extensión de sus  efectos.  Están concretamente encaminadas a contrarrestar de manera concreta la  continuidad y grave perturbación del orden social.   

Con  la  modificación  del artículo 316 del  Código  Penal, en el sentido de ampliar el tipo penal mediante la introducción  de  nuevos  verbos  rectores  y  consagrando  además  el  aumento de la pena de  prisión  y  la  circunstancia  de agravación punitiva y, de otra parte, con la  adición  del  Código  Penal  tipificando  como conducta el no reintegro de los  dineros  captados  del  público  de  forma ilegal cuyo desconocimiento ocasiona  penas  independientes; se persigue por el legislador excepcional, como se expuso  también  en  el  decreto  declaratorio,  contrarrestar  tal situación de forma  inmediata  y  restituir  a  la  población los activos recuperados (considerando  nueve).   

Es decir, además de estar destinado de manera  exclusiva  a conjurar la crisis social con el fortalecimiento de la legislación  penal  para  responder  adecuada e idóneamente a las dimensiones que alcanza en  la  actualidad el fenómeno de la captación ilegal de recursos del público, se  procura  neutralizar  de manera próxima la prolongación de sus efectos en todo  el  territorio  nacional. Para nadie es desconocida la persistencia del accionar  delincuencial  económico y de ahí el imperativo para el Estado de paralizar su  prolongación.   

Recuérdese que el artículo 3º del presente  decreto   legislativo,   le   otorga  vigencia  a  partir  de  la  fecha  de  su  promulgación  (principio  de  irretroatividad  de  la  ley  penal), que resulta  coincidente  con  los imperativos constitucionales (particularmente el artículo  29 superior).   

8.3.            Análisis  de  necesidad.  Las  medidas  legislativas  adoptadas  con  el  presente decreto son  necesarias  para  alcanzar  los  fines  que  llevaron  a  la  declaratoria de la  emergencia  social.  La  modificación  del  Código  Penal  resulta  una medida  legislativa  indispensable para enfrentar la crisis social, que dado el grado de  incidencia  perjudicial que ha llegado a tener dicho fenómeno para la sociedad,  hace  forzoso la imposición de sanciones más severas que además consulten las  nuevas modalidades criminales.    

Principalmente   encuentra   relación   de  correspondencia  necesaria  atendiendo  la  proliferación desbordada en todo el  territorio  nacional  de distintas modalidades de captación o recaudo masivo de  dineros  del  público  no  autorizados,  bajo  sofisticados  sistemas  que  han  dificultado  la  intervención  de  las  autoridades.  De  ahí  que  se hiciera  necesaria  la  modificación  del  Código Penal por el legislador excepcional a  efectos  de  conjurar  la  crisis social e impedir la extensión de sus efectos.   

Con el mayor quantum  punitivo  dispuesto  por el legislador excepcional, se  pretende   desvirtuar  toda  posibilidad  de  que  el  sujeto  activo  continúe  haciéndose  merecedor  de  penas  sustitutivas  como  la  prisión domiciliaria  (arts.  36  y  38  del  Código  Penal), o de mecanismos sustitutivos de la pena  privativa  de la libertad como la suspensión condicional de la ejecución de la  pena  (art.  63 del Código Penal) y la sustitución de la ejecución de la pena  (art.  461  del Código de Procedimiento Penal). Como en efecto acaecía bajo la  aplicación del artículo 316 de la Ley 599 de 2000.   

De  igual  modo,  con la adición del Código  Penal  tipificando  el  no  reintegro  de  los dineros captados del público, se  busca    restituir   a   la   población   afectada   los   activos   que   sean  recuperados.   

Entonces,  las  limitaciones  a  los derechos  impuestas  a los sujetos activos de las conductas punibles guardan una conexidad  directa con las causas de la perturbación y se hacen necesarias.   

8.4.            Análisis  de  proporcionalidad.   El  ajuste  de  las  consecuencias  punitivas  por los  comportamientos  que  originaron la declaratoria del estado de emergencia social  no  resulta  irrazonable,  ni  excesivo,  dado  el  alcance  que  ha  acogido la  captación  ilegal  de  recursos  del  público  en  el  territorio  colombiano.   

De igual forma, responde proporcionadamente al  bien  jurídico  tutelado como lo es el orden socioeconómico, al estar en juego  caros  valores  constitucionales  para el ordenamiento jurídico colombiano como  lo  son  el  ahorro  público,  la  confianza  en  el  sistema  financiero  y la  estabilidad  macroeconómica  del  país.  De  ahí  que guarde simetría con la  gravedad de los hechos que se buscan conjurar.   

La  mayor  restricción  a la libertad de las  personas  naturales  o  jurídicas  involucradas en las conductas punibles busca  impedir  que  dichos  sujetos continúen delinquiendo. Se persigue restringir la  libertad  sobre  el  delincuente  económico en el grado estrictamente necesario  para buscar el regreso a la normalidad institucional.   

De este modo se responde de conformidad con la  dimensión  de  los  problemas  presentados  y  presentes  producto  de la grave  perturbación del orden social.   

De igual forma, el artículo 316A se ajusta al  parámetro  de  razonabilidad  y proporcionalidad al no desbordar la gravedad de  la  situación  que  llevó  a la declaratoria del estado de excepción, máxime  cuando  su  finalidad está dada por la restitución de los dineros del público  captados ilegalmente.   

La modificación introducida al Código Penal  no resulta desproporcionada frente a la gravedad de la situación.   

8.5.           Examen  integral  sobre  cada una de las  disposiciones  contenidas  del  presente decreto.    

Debe precisarse en relación con los dos tipos  penales   que   contempla   el   decreto   bajo  revisión,  que  el  examen  de  constitucionalidad  que efectúa la Corte respeta la valoración que adelante el  Fiscal  o  Juez de la causa respecto de las conductas y de las circunstancias en  las  cuales se cometieron los hechos punibles. Es decir, corresponde al operador  judicial,  según  las particularidades que presente cada caso, llevar a cabo el  juicio  de  adecuación  como  tipo  de  acción  o  de  omisión,  calificar la  participación,  evaluar  las  circunstancias  de  agravación  o de atenuación  punitiva y graduar las penas.   

Así mismo, en lo que respecta al juzgamiento  de  las  conductas  penalizadas,  los imputados gozan en el proceso de todos los  derechos  y  libertades, como las garantías propias del debido proceso (art. 29  de la Constitución).   

Con   el   artículo   1º   se  introdujeron modificaciones al tipo penal de captación masiva y  habitual  de  dineros,  previsto  en  el artículo 316 de la Ley 599 de 2000. La  primera  modificación  consistente  en  ampliar  el modelo descriptivo del tipo  penal  al  introducir  los  verbos  rectores  “desarrollar”, “promover”,  “patrocinar”,  “inducir”,  “financiar”,  “colaborar”  o realizar  cualquier  otro acto, no desconoce la Carta Política al pretender contrarrestar  de  manera  oportuna,  idónea  y  eficaz  las  nuevas modalidades criminales de  defraudaciones al público.   

Al  hacerse  responsables  a  todos  los  que  intervienen  en  el  hecho  punible  bajo  el título de imputación se responde  adecuada  y  proporcionadamente  a  la  gravedad  de  los hechos que cercenan el  ahorro  del  público,  la  confianza  en el sistema financiero y la estabilidad  macroeconómica  del  país.  La  magnitud de la crisis social que ocasionan los  mencionados  comportamientos  delictivos, les hace merecedor de un alto grado de  reproche social que se refleja en la participación criminal.   

Con  la  redefinición  del  tipo  penal  se  persigue  contrarrestar todas aquellas formas de participación criminal dado el  modus   operandi   de  la  delincuencia  económica,  al  igual  que  extender  la responsabilidad penal al  conjunto  de  los  integrantes  de las redes y organizaciones al servicio de los  propósitos de la delincuencia económica.   

La segunda modificación del tipo penal está  dada  en  el  incremento  de  la  sanción  penal.  Pena de prisión que resulta  razonable  y  proporcionada  frente  a  la gravedad de los hechos y la necesaria  protección  del  bien  jurídico  del orden económico social ante la inusitada  afectación.   

La  tercera  modificación del tipo penal que  consiste  en establecer una circunstancia de agravación punitiva, para la Corte  también  armoniza  con el texto constitucional al ajustarse el tipo penal a las  nuevas  modalidades  y  medios  tecnológicos  de  que  se  sirve el delincuente  económico para llevar a cabo su conducta.   

La  disposición  obedece al alto impacto que  tiene  sobre  la  comunidad  los medios de comunicación u otros de divulgación  colectiva.    Resulta    justificado    constitucionalmente    establecer   como  circunstancias  de  agravación punitiva el hecho de cuando el agente se vale de  tales  medios  para llevar a cabo la captación ilegal de recursos del público.  Además,  la  pena  establecida  resulta  razonable y proporcionada al pretender  desincentivar     todo     empleo     ilegítimo     de     los     medios    de  comunicación.   

La referencia en el tipo penal a la captación  de  recursos  en  forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización  de  la  autoridad  competente  y  la multa establecida, no ofrecen para la Corte  reproche constitucional alguno.    

Como   se   ha  expuesto,  las  actividades  financiera,  bursátil,  aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo,  aprovechamiento  e  inversión  de  los  recursos  captados del público, son de  interés  público  y  sólo  pueden  ser  realizadas  previa  autorización del  Estado,  lo cual implica que para su ejercicio están sujetas al cumplimiento de  requisitos   especiales   en   materia   de   constitución   y  funcionamiento.   

De  ahí  que  cobre  importancia el Estatuto  Orgánico  del Sistema Financiero al establecer un marco de regulación sobre el  ejercicio  de  dichas  actividades.  La  Corte  no  aprecia  la  carencia de los  ingredientes   normativos   necesarios   para   producir  la  certeza  sobre  la  definición de la conducta.   

Con el artículo 2º  del  decreto  legislativo,  se adiciona una nueva disposición al Código Penal,  el  artículo 316A. El establecimiento del nuevo tipo penal parte de la conducta  delictiva  prevista  en  el  tipo  penal  anterior (art. 316 del Código Penal),  precisando  que con independencia de la sanción que se haga merecedor el sujeto  activo,  el  no  reintegro de los dineros captados del público ilegalmente, por  esa sola conducta incurrirá en prisión y multa.   

La  tipificación  de  esta nueva conducta no  encuentra  reparo  alguno  de  constitucionalidad  al  satisfacer las exigencias  necesarias  del precepto y la sanción. Su objetivo es motivar en el delincuente  económico  el reintegro de los dineros captados del público ilícitamente para  no  hacerse  acreedor a una pena independiente respecto del tipo penal anterior.   

De  otra  parte, el nuevo tipo penal no está  desconociendo  la  prohibición  constitucional  de  prisión por deudas civiles  (art.  28  superior). En realidad lo que ocurre es que se persigue sancionar con  una  mayor  drasticidad  al  sujeto  activo  que  no  devuelva  los recursos del  público  ilegalmente, por lo que se parte anticipadamente de la realización de  una conducta delictiva establecida.   

En  otras palabras, el nuevo tipo penal parte  de  la  existencia  de  haberse  configurado  una  conducta  punible  y no de la  relación  contractual  privada  originaria.  De  ahí  que  la nueva condición  aludida  consistente  en  el  no reintegro de los recursos captados del público  tiene por fuente directa un hecho punible.   

Por  lo  tanto, no se encuentra supeditado el  goce  efectivo  de  la libertad personal al pago de una suma de dinero. La Corte  en  la  sentencia  C-194 de 2005, al definir la regla que en ningún caso podrá  haber  detención,  prisión  ni  arresto  por  deudas señaló que “aquella  lo hace en relación con los créditos civiles y no con  los   que   dimanan   de  la  conducta  delictiva  del  individuo”.   

Empero, lo que sí encuentra inconstitucional  la  Corte  es la expresión “antes de la vigencia de  esta  norma” contenida en el parágrafo del artículo  2º,  al  conferir  efectos  retroactivos  en  la  aplicación  del principio de  oportunidad  respecto  de conductas que antes de la vigencia del artículo 316ª  del     Código    Penal,    no    se    encontraban    penalizadas.    

Puede apreciarse que el legislador excepcional  otorgó  la  posibilidad  de  aplicar  de  manera  preferente  el  principio  de  oportunidad  sobre  este  nuevo  tipo  penal a situaciones acaecidas antes de la  vigencia  de  esta norma, lo cual para la Corte resulta violatorio del principio  de  legalidad  (art.  29  superior),  al  conferir  efectos  retroactivos  en la  aplicación  del  principio  sobre conductas que para ese entonces no resultaban  penalizadas.   

Por lo tanto, esta Corporación declarará la  inexequibilidad  de  la  expresión  “antes  de  la  vigencia  de esta norma” del parágrafo del artículo  2º del Decreto Legislativo 4336 de 2008.   

Por  último,  el  artículo  3º del decreto  legislativo,  no  ofrece  problema alguno de constitucionalidad dado que refiere  su   vigencia   a   partir  de  la  fecha  de  su  promulgación  (principio  de  irretroactividad de la ley penal).   

La  Corte,  entonces,  tiene  por acreditados  todos  los  presupuestos  del  juicio  de  constitucionalidad para esta clase de  decretos,   por   lo   cual  procederá  a  declarar  la  exequibilidad  de  las  disposiciones  del  Decreto  4336  de  2008,  con  excepción  de  la expresión  “antes de la vigencia de esta norma” contenida   en   el   parágrafo  del  artículo  2º,  que  resulta  inexequible.   

Por  lo  anterior,  la Sala Plena de la Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE :  

Primero.     Declarar     EXEQUIBLE  el  artículo  1º  del Decreto  Legislativo  4336 de 2008, en el entendido que sólo tendrá vigencia de un año  a partir de la expedición del decreto.   

Segundo     Declarar    EXEQUIBLE  el  artículo  2º  del Decreto  Legislativo     4336    de    2008,    salvo   la   expresión  “antes  de  la  vigencia  de  esta  norma” contenida en el parágrafo  que  se  declara  inexequible.  La  exequibilidad en el entendido que sólo tendrá vigencia de un año a partir  de la expedición del decreto.   

Tercero:     Declarar     EXEQUIBLE  el  artículo  3º  del Decreto  Legislativo 4336 de 2008, a partir de su promulgación.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

Salvamento de voto.  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

Salvamento de voto.  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada (e.)  

CLARA ELENA REALES GUTIERREZ  

Magistrada (e.)|  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Salvamento de voto  

IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO  

Secretario General Ad hoc  

    

1  Oficio  recibido  en  la  Secretaría General de la Corte Constitucional el 1 de  diciembre de 2008.   

2  Oficio  recibido  en  la  Secretaría General de la Corte Constitucional el 1 de  diciembre de 2008.   

3  Oficio  recibido  en  la  Secretaría General de la Corte Constitucional el 1 de  diciembre de 2008.   

4  La  Sala  Plena de la Corte Constitucional dispuso que el presente escrito del 18 de  noviembre  de 2008, presentado como acción de inconstitucionalidad en contra de  los  Decretos 4334 de 2008 y 4336 de 2008, se le diera el trámite propio de una  intervención  ciudadana,  folio  14  del  cuaderno  principal. Por lo tanto, se  procederá   a   exponer   los   argumentos  del  ciudadano  únicamente  en  lo  concerniente al asunto que nos ocupa.   

5  Escrito  de  fecha  26  de  noviembre de 2008 alusivo a los decretos 4333, 4334,  4335  y  4336  de  2008. La Corte se limitará a exponer los argumentos sobre el  decreto que nos ocupa.   

6  CD  identificado  con  el  nombre  de  “Drama  Social  del  Putumayo, noviembre de  2008”.   

7  Escrito de fecha 2 de diciembre de 2008.   

8  Escrito de fecha 3 de diciembre de 2008.   

9  El  término  de  fijación  en  lista  venció  el  2  de  febrero  de 2009, según  constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional.   

10  Escrito  recibido  en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 29 de  enero de 2009.   

11 Ver  inciso  13 de los considerandos del Decreto 4333 de 17 de noviembre de 2008, por  el cual se declara el estado de emergencia social.   

12  Escrito  recibido  en la Secretaría General de la Corte Constitucional el 29 de  enero de 2009.   

13  Punto III-3, pruebas recaudadas   

14  Escrito  recibido  en  la Secretaría General de la Corte Constitucional el 2 de  febrero de 2009.   

15  Cft.  sentencias  C-004  de  1992,  C-447 de 1992, C-366 de 1994, C-122 de 1997,  C-122 de 1999, C-216 de 1999 y C-135 de 2009.   

16  Decreto     4336     del    17    de    noviembre    de    2008.    “CONSIDERANDO.  Que  es  necesario  proferir  disposiciones  para  conjurar  la emergencia declarada mediante el Decreto No. 4333 de 2008. Que dada  la  incidencia  de  la captación masiva y habitual de recursos del público sin  autorización  legal en las causas de dicha emergencia, así como el grave daño  social  que  genera,  se  hace necesario hacer más severas y proporcionales las  consecuencias        punitivas        de        la       conducta”.   

17 Se  recibió  copia  auténtica del Decreto 4336 de 2008, el día 18 de noviembre en  la   Presidencia   de   la   Corte   Constitucional.   Folio   1   del  cuaderno  principal.   

18  Sentencia C-135 de 2009.   

19  Precepto  desarrollado  por  el  artículo  39  de  la  LEEE  cuyo  tenor  es el  siguiente:   

“Si  dentro de los tres días siguientes a  la  declaratoria  del  Estado  de  Conmoción  Interior, el Congreso no se halla  reunido,  lo  hará  por derecho propio y el Gobierno le rendirá inmediatamente  un  informe  sobre  las razones que determinaron la declaración.  También  deberá  presentarle  un  informe  cuando  sea  necesario prorrogar el Estado de  Conmoción Interior.   

Cada  una  de  las Cámaras dispondrá de un  plazo  máximo  de 15 días para pronunciarse sobre los informes de que trata el  presente artículo.   

Mientras subsista la Conmoción Interior, el  Gobierno  enviará  cada  treinta  días  un  informe sobre la evolución de los  acontecimientos,  las  medidas  adoptadas,  su  evaluación,  así  como  de las  investigaciones   en   curso   sobre   eventuales   abusos  en  el  uso  de  las  facultades.   

Cuando haya lugar, las Comisiones de Derechos  Humanos   y   Audiencias,   presentarán   ante   la   respectiva   Cámara  las  recomendaciones que juzguen convenientes y necesarias”.   

20  Sentencia C-135 de 2009.   

21  Constitución  Política  y  artículo 5º de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de  los Estados de Excepción.   

22  Artículo   4º   de  la  Ley  137  de  1994,  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción.   

23 En  la  sentencia  C-179 de 1994, que examinó el proyecto de ley Estatutaria de los  Estados  de  Excepción,  la  Corte  señaló:  “No  obstante  su  naturaleza  restrictiva, dentro de un Estado de derecho las normas  de  excepción han de mantener el sello que a éste le es inherente, a saber: 1.  el  gobernante,  no obstante su mayor poder discrecional, está sujeto a control  en  todos  los  actos  que,  dentro  de  la  nueva  situación  realice, y 2. la  restricción  de  las  libertades  y  derechos  fundamentales  ha  de tener como  propósito  esencial  la  preservación  de  esos  mismos bienes, que de ninguna  manera  pueden  ser destruidos sino provisoriamente limitados, con el propósito  de  que  la  obediencia  al  derecho  se  restaure  y  las libertades y derechos  recobren  la  vigencia  plena  de  que  gozan en tiempo de normalidad. Es lo que  pudiéramos  llamar  la  paradoja  de  los estados de excepción: las libertades  públicas  y  los  derechos  fundamentales  se  restringen, en beneficio de esos  mismos bienes”.   

24  Sentencias C-137 de 1999, C-373 de 1994 y C-179 de 1994.   

25 En  la sentencia C-149 de 2003, la Corte manifestó:     “Este  juicio  comprende  dos  partes  en  las  cuales  se  juzga  si  el Presidente como responsable del orden  público   incurrió  en  un  error manifiesto de apreciación acerca de la  necesidad  de  la  medida:  a)  el  juicio  de  necesidad  fáctica, orientado a  examinar  si  las  medidas  adoptadas  para lograr el restablecimiento del orden  perturbado  son necesarias para superar las causas de perturbación o impedir la  extensión  de  sus  efectos; y b) el juicio de necesidad jurídica, o juicio de  subsidiariedad,  dirigido a establecer si existen normas que regulen situaciones  similares  en  tiempos  de  normalidad  y,  en caso afirmativo, si estas medidas  ordinarias   preexistentes   son   idóneas   para   enfrentar   la   situación  excepcional”.   

26 En  la  sentencia C-149 de 2003, se expuso: “Este juicio  tiene  dos  manifestaciones.  La  primera  de  orden  policivo,  consistente  en  analizar  la  relación entre la medida adoptada y la gravedad de los hechos que  busca  conjurar. Sería inexequible entonces la medida excepcional que restringe  drásticamente  los  derechos  constitucionales  para  asegurar  una  mínima  o  insignificante   mejoría  de  la  situación  de  orden  público.  La  segunda  manifestación  del juicio se orienta a verificar que no exista una restricción  innecesaria  de  los  derechos  y libertades pues tal limitación “sólo será  admisible  en  el  grado  estrictamente  necesario  para  buscar el retorno a la  normalidad.”   Se  trata  aquí de la existencia de un medio exceptivo menos drástico o lesivo que  tenga  igual  o  mayor  efectividad  que el medio escogido, caso en el cual esta  medida  también  se  torna  inexequible  por  desproporcionada.  Tal como lo ha  reiterado   esta   Corporación   en   varias  oportunidades,  el  principio  de  proporcionalidad  “es  un  concepto  relacional cuya aplicación busca colocar  dos  magnitudes  en  relación de equilibrio. El concepto de la proporcionalidad  remite  a  la  relación  de equilibrio entre distintos pares de conceptos, como  supuesto  de  hecho  y  consecuencia  jurídica, afectación y defensa, ataque y  reacción.  (…).”(Corte  Constitucional,  Sentencia  C-916 de 2002…). Este  principio  tiene  una  aplicación  específica  en materia del ejercicio de las  facultades    del    Gobierno    en    estados    de   excepción”.   

27 En  la  sentencia  C-179  de 1994, la Corte al examinar el artículo 47 del proyecto  de  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, en cuanto a las facultades del  Gobierno  en  virtud  de  la declaratoria del estado de emergencia, señaló que  los  decretos  legislativos  i)  deben  guardar relación de conexidad directa y  específica  con  las  causas invocadas para declararlo y ii) su validez depende  de  su  finalidad  que  debe  consistir  en  conjurar  la  crisis  e  impedir la  extensión  de  sus  efectos,  la  proporcionalidad de las medidas que se dicten  para  conjurar  las  circunstancias  de  crisis  y  la  necesidad de las mismas.   

28  Artículo  7º  de la Ley 137 de 1994. “Vigencia del  Estado  de Derecho. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los  derechos  fundamentales.  El  Estado de Excepción es un régimen de legalidad y  por   lo  tanto  no  se  podrán  cometer  arbitrariedades  so  pretexto  de  su  declaración.  Cuando  un  derecho  o  una  libertad  fundamentales  puedan  ser  restringidos  o  su  ejercicio  reglamentado  mediante  decretos legislativos de  Estados  de  Excepción,  estos  no podrán afectar el núcleo esencial de tales  derechos y libertades”.   

29  Artículo  4°  de  la  Ley  137  de 1994. “Derechos  intangibles.  De  conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de  Derechos  Humanos,  y  los  demás  tratados  sobre  la  materia ratificados por  Colombia,  durante los estados de excepción serán intangibles: el derecho a la  vida  y  a  la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición  forzada,  a  torturas,  ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el  derecho  al  reconocimiento  de la personalidad jurídica; la prohibición de la  esclavitud,  la  servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las  penas   de   destierro,  prisión  perpetua  y  confiscación;  la  libertad  de  conciencia;   la   libertad   de   religión;  el  principio  de  legalidad,  de  favorabilidad  y  de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser  elegido;  el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los  derechos  del  niño, a la protección por parte de su familia, de la sociedad y  del  Estado;  el  derecho  a  no ser condenado a prisión por deudas civiles; el  derecho  al  habeas  corpus  y el derecho de los colombianos por nacimiento a no  ser  extraditados.  Tampoco  podrán  ser  suspendidas las garantías judiciales  indispensables  para  la  protección  de  tales derechos. De conformidad con el  literal  b)  del  artículo  29 de la Convención Americana de Derechos Humanos,  ninguna  disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de  limitar  el  goce  y  ejercicio  de cualquier derecho o libertad que pueda estar  reconocido  de  acuerdo  con  las leyes de cualquiera de los Estados partes o de  acuerdo    con    otra   Convención   en   que   sea   parte   uno   de   estos  Estados”.   

En   la   sentencia   C-149  de  2003,  se  señaló:  “orientado  a  verificar  si  la  medida adoptada respeta los derechos intangibles cuyo núcleo  esencial  es  intocable,  según  lo dispuesto en la Constitución, los tratados  internacionales  y la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (artículo 93  C.P.)”.   

30  Verifica  las  demás  limitaciones previstas en la Constitución Política, los  tratados  internacionales  de  derechos  humanos  y  la  Ley  Estatutaria de los  Estados de Excepción.   

En la sentencia C-149 de 2003, se manifestó:  “Este  juicio  parte  de  la  premisa  de  que  la  Constitución  no  se  suspende  sino  que  tiene  plena aplicación durante los  estados  de excepción. De conformidad con la Ley 137 de 1994, el gobierno tiene  dos  tipos  de  facultades:  (i) las enunciadas expresamente para los estados de  excepción  (artículo  38);  y (ii) las generales que consagra la Constitución  (artículo  36). La constitucionalidad del ejercicio de tales facultades depende  de  que  no  exista  una  contradicción  específica con la Constitución y los  tratados  internacionales.  Ello  se aprecia en cada caso teniendo en cuenta que  un  estado  de excepción permite excepciones a las reglas generales siempre que  no se afecten los límites anteriormente señalados”.   

31 En  la  sentencia C-149 de 2003, se indicó: “dirigido a  constatar  que  las  medidas  adoptadas con ocasión del estado de excepción no  entrañan  una  discriminación  fundada  en razones de raza, lengua, religión,  origen  nacional  o  familiar,  opinión  política  o  filosófica. Este juicio  reconoce  que   el  principio  de  igualdad mantiene su vigencia y eficacia  durante  un  estado de excepción pero no tiene el mismo alcance cuando con base  en  él  se  juzga  una  norma  excepcional,  que  por  definición establece un  régimen  distinto  y  más gravoso que el ordinario, y por ello, se concreta en  constatar el respeto del principio de no discriminación”.   

32  Sentencia C-041 de 2006.   

33 Cf.  Sentencia C- 1107 de 2001.   

34 Cf.  Sentencia C-940 de 2003.   

35  Artículo  334  de  la Constitución: “La dirección  general  de  la  economía  estará  a  cargo del Estado. Este intervendrá, por  mandato  de  la  ley…,  para  racionalizar  la  economía   con el fin de  conseguir  el  mejoramiento  de  la  calidad  de  vida  de  los  habitantes,  la  distribución  equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y  la   preservación   de  un  ambiente  sano.  El  Estado,  de  manera  especial,  intervendrá  para  dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas  las  personas,  en  particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a  los bienes y servicios básicos”.   

36  Sentencia C-150 de 2003.   

37  Sentencia C-1062 de 2003.   

38  Ibidem. Cf. C-553 de 2007.  Cf. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, artículo 46.   

39 Cf.  EOSF artículo 48   

40  Sentencia C-1062 de 2003. Cf. sentencia C-553 de 2007.   

41  Sentencia   C-692   de   2007.   Cf.   sentencias  C-199  de  2001  y  C-203  de  2005.   

42 Cf.  entre  otras,  sentencias  SU-  167  de 1999, SU-157 de 1999,  T-755/99,          T-465/00,          T-510/00,          T-980/01,          T-1230/01.   

43  Consultar, entre otras, sentencia de 12 de junio de 1969.   

44  Ver,  entre  otras,  sentencias  de  15  de  junio  de  1990,  Sección Cuarta y  sentencia de 7 de julio de 1989.   

45  Sentencia C-1062 de 2003.   

46  Sentencia C-860 de 2006.   

47 Cf.  sentencia C-1062 de 2003.   

El  artículo  53  del  EOSF,  instituye  un  riguroso  procedimiento  en  cuanto  a  la  forma  social,  los  requisitos para  adelantar  las  operaciones,  el  contenido de la solicitud, la publicidad de la  solicitud  y  oposición de terceros, la autorización para la constitución, el  registro,  la  expedición  de la certificación de autorización y la prueba de  la  existencia  y  representación  de  las  entidades vigiladas. Dentro de este  marco   de   regulación   se  determina  que  quienes  se  propongan  adelantar  operaciones  propias de las instituciones financieras deberán constituir una de  tales  entidades,  previo  el  cumplimiento  de  requisitos establecidos en este  Capítulo,  y  obtener  el respectivo certificado de autorización. En cuanto al  contenido  de  la solicitud para constituir una entidad deben presentarse, entre  otros,  información  sobre el monto del capital mínimo y la forma en que será  pagado,   como  también  información  que  permita  establecer  su  carácter,  responsabilidad,  idoneidad y situación patrimonial. Así mismo, un estudio que  demuestre  la  factibilidad  de la empresa que deberá indicar los mecanismos de  control  interno,  un plan de gestión de los riesgos inherentes a la actividad,  entre  otros.  Podrá negarse la autorización para constituir la entidad cuando  la  solicitud  no  satisfaga los requisitos legales. También, cuando no se haya  acreditado   satisfactoriamente   el  carácter,  responsabilidad,  idoneidad  y  solvencia   patrimonial.   De   igual   modo,  se  abstendrá  de  autorizar  la  participación  de  quienes  hayan  cometido  delitos  financieros. Por último,  previo  a  la  expedición  del certificado de autorización debe acreditarse la  inscripción  en  el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuando se  trate  de  entidades  que  de  conformidad con las normas que las regulan tienen  seguro  o  garantía  del  fondo.  Requisitos,  entre tantos otros, establecidos  legalmente.   

48  Ver, por ejemplo leyes 454 de 1998 y 795 de 2003.   

49  Ver,  por  ejemplo Ley 446 de 1998, Decreto 4350 de 2006 y Decreto 1080 de 1996.   

50  Sentencia C-083 de 1999.   

51  Sentencia C-233/97.   

52  Sentencia C-083 de 1999.   

53  Ibidem.   

54  Raúl  Cervini.  Revista  de derecho 2008. Derecho Penal Económico. Perspectiva  integrada.  Publicación  arbitrada  de  la  Universidad  Católica del Uruguay.  Págs. 11-58.   

55  Miguel   Bajo  Fernández,  obra  “Derecho  Penal  Económico”.  Concepto  y  contenido  del  derecho  penal  económico. Editorial Civitas. 1978. Págs. 36 a  40.   

56  Ibidem.   

57  Sergio  Rodríguez  Azuero,  Erick  Rincón  Cárdenas  y  Juan Jacobo Calderón  Villegas.  Temas de derecho financiero contemporáneo. Editores. Universidad del  Rosario,  Facultad  de Jurisprudencia. 2006. Derecho Penal y Mercado Público de  Valores.  Francisco Bernate Ochoa. Págs. 436 a 439.  Se cita en este texto  a  Lombroso  del  libro “La protección penal de la información en el ámbito  del  derecho  penal  económico”,  de Juan Carlos Ramírez. 2003. También, se  alude  al  delito económico como una categoría diferente, Cft. Jorge Pinzón y  Fernando  Carrillo,  “Sector financiero y delincuencia económica”, Bogotá,  1985.  Cft.  Antonio  José  Cancino  Moreno,  “Los  delitos  contra  el orden  económico  social, en el nuevo Código Penal”, Bogotá, 1982. También, puede  consultarse  a  Edwin  Sutherland,  “El  delito  de  cuello blanco”, Madrid,  1999.    

58  Miguel  Bajo  Fernández.  Derecho  Penal  Económico.  Concepto  y  contenido  del derecho penal económico.  Editorial  Civitas.  1978.  La  delincuencia  económica desde el punto de vista  criminológico. Pág. 47.   

59  Sentencias C-475 de 2005 y C-148 de 2005.   

60  Desde  luego que la política criminal del Estado no se agota en el ejercicio de  su  poder  punitivo.   En  un  reciente  pronunciamiento  esta Corporación  definió  en  un  sentido  amplio  el concepto de política criminal y la amplia  gama  de  medidas  que  comprendía:   “Dada la  multiplicidad   de   intereses,  bienes  jurídicos  y  derechos  que  requieren  protección,  la  variedad  y  complejidad de algunas conductas criminales, así  como   los   imperativos  de  cooperación  para  combatir  la  impunidad  y  la  limitación  de  los  recursos  con  que cuentan los Estados para responder a la  criminalidad  organizada,  es  apropiado  definir  la  política  criminal en un  sentido  amplio.  Es  ésta  el  conjunto  de  respuestas  que  un Estado estima  necesario  adoptar  para  hacerle frente a conductas consideradas reprochables o  causantes  de  perjuicio  social  con el fin de garantizar la protección de los  intereses  esenciales  del  Estado  y  de  los  derechos de los residentes en el  territorio  bajo  su jurisdicción. Dicho conjunto de respuestas puede ser de la  más  variada índole. Puede ser social, como cuando se promueve que los vecinos  de  un mismo barrio se hagan responsables de alertar a las autoridades acerca de  la  presencia  de sucesos extraños que puedan estar asociados a la comisión de  un  delito.   También  puede  ser  jurídica,  como cuando se reforman las  normas  penales.  Además  puede ser económica, como cuando se crean incentivos  para   estimular   un  determinado  comportamiento  o  desincentivos   para  incrementarles  los costos a quienes realicen conductas reprochables. Igualmente  puede  ser  cultural,  como  cuando  se  adoptan campañas publicitarias por los  medios  masivos  de  comunicación  para generar conciencia sobre las bondades o  consecuencias  nocivas  de  un  determinado  comportamiento  que  causa un grave  perjuicio  social.  Adicionalmente  pueden  ser  administrativas, como cuando se  aumentan   las   medidas   de   seguridad   carcelaria.   Inclusive  pueden  ser  tecnológicas,  como  cuando  se  decide emplear de manera sistemática un nuevo  descubrimiento  científico  para  obtener la prueba de un hecho constitutivo de  una  conducta  típica”.  Corte Constitucional,  Sentencia C-646-01.   

61  Sentencia C-083 de 1999.   

62  Sentencia C-013 de 1997.   

63  Sentencias 1033 de 2006, C-475 de 2005 y C-148 de 2005.   

64  Examinó  el  Decreto  Legislativo  1900  de 2002 que adoptó medidas en materia  penal y procesal penal contra las organizaciones delincuenciales.   

65  Sentencia C-996 de 2000.   

66  Sentencia C-996 de 2000, C-177 de 2001 entre otras.   

67  Sentencia C-1164 de 2000.   

68  Sentencia C-587 de 1992   

69  Sentencia C-456 de 1997   

70  Sentencia  C-125  de  1996,  C-239  de  1997,  entre otras. En relación con los  aspectos  procedimentales, la Corte ha fijado igual criterio en relación con la  iniciación  de  la  investigación  penal; ver sentencia C-459 de 1995, C-404de  1998.   

72 En  realidad,  el  juicio  estricto  de  igualdad  comporta  el  juicio  de estricta  proporcionalidad. Ver sentencia C-125 de 1996.   

73  Sentencia C-070 de 1996.   

74  Sentencia C-939 de 2002.   

75  Ibidem.   

76  Ibidem.   

77  Ibidem.   

78  Examinó  la  constitucionalidad  de  los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 12 de la  ley  218  de  1995  “Por  la cual se modifica el Decreto 1264 del 21 de junio de  1994  proferido  en  desarrollo de la emergencia declarada mediante decreto 1178  del 9 de junio 1994 y se dictan otras disposiciones”.   

79  Sentencia  C-004  de  1992.  Revisó  la  constitucionalidad del Decreto 3333 de  1992, declaratorio del estado de emergencia social.   

80  Cft.  Sentencias  C-939  de  2002  y  C-556  de  1992.  El artículo 9 de la Ley  Estatutaria  de  los Estados de Excepción, contempla restricciones al ejercicio  de  las  competencias  gubernamentales.  Tales  restricciones  no hacen más que  reforzar  la  idea  según  la  cual la interpretación de tales competencias es  restrictiva.   

81  Sentencia C-179 de 1994.   

82  ARTÍCULO    44.    PODER    PUNITIVO.  Durante  el  Estado  de  Conmoción  Interior,  mediante  decreto  legislativo,  se  podrán  tipificar  penalmente  conductas,  aumentar y reducir  penas,  así  como  modificar  las  disposiciones  de  procedimiento  penal y de  policía y autorizar el cambio de radicación de procesos.   

En  ningún  caso  un  decreto  legislativo  dictado  con  ocasión  del  Estado de Conmoción Interior, podrá modificar los  procedimientos  penales  para  suprimir la intervención del Ministerio Público  en las actuaciones correspondientes.   

Las medidas contempladas en el inciso primero  sólo podrán dictarse siempre que:   

a)  Se  trate de hechos punibles que guarden  relación  directa  con  las causas que originaron la declaratoria del Estado de  Conmoción   Interior   o  pretendan  impedir  la  extensión  de  sus  efectos;   

b)  Se  respete  lo  dispuesto en materia de  juzgamientos   por   los  tratados  internacionales  ratificados  por  Colombia;   

c) Se garanticen los derechos consagrados en  el                artículo                29   de  la  Constitución  Política,  así  como  la  vigencia  del  artículo                         228 de la Carta;   

d)  De  acuerdo  con la Constitución, no se  supriman,  ni  modifiquen los organismos ni las funciones básicas de acusación  y juzgamiento.   

El  Gobierno no podrá tipificar como delito  los actos legítimos de protesta social.   

Levantado  el  Estado de Conmoción Interior  los  procesos  iniciados  serán  trasladados  a la autoridad judicial ordinaria  competente  para  continuar  el  trámite  de acuerdo con el procedimiento penal  ordinario   y   las   penas   no   podrán   ser   superiores   a   la   máxima  ordinaria.   

83  Decreto legislativo 1900 de 2002.   

84  Cft. Sentencia C-939 de 2002.   

85  Ibidem.   

86 A  nivel  de  ejemplo,  en  la sentencia C-135 de 2009, se sostuvo que “la  diferenciación  entre  los hechos generadores del estado de  conmoción  interior  y  el estado de emergencia económica, social o ecológica  no  resulta  tan  sencilla  porque  como es sabido el concepto de orden público  -cuya  alteración  es  el  presupuesto  para  la  declaratoria  del  estado  de  conmoción   interior-   comprende   también   elementos  relacionados  con  la  conservación  del orden económico y social propios de la emergencia económica  y social”.   

87  Examinó    la    constitucionalidad    del    Decreto   Legislativo   4333   de  2008.   

88  Ver,  por  ejemplo,  la  sentencia  C-876 de 2002, donde la Corte señaló que a  pesar  de  que  la Constitución no consagre de manera expresa la posibilidad de  decretar  impuestos  salvo  para  el  caso de la emergencia económica y social,  también  es  procedente  establecer  dichas  medidas en un estado de conmoción  interior.   

89  Cft. Sentencia C-136 de 1999.   

90 Los  derechos  humanos  y  los  estados  de  excepción. Leandro Despouy. Universidad  Nacional Autónoma de México. 1999. Pág. 4.   

91  Ibidem.  Pág.  55.  Trae a colación un estudio realizado por la señora Nicole  Questiaux.    

93  Sentencia C-592 de 2005.   

94  Ibidem.   

95  Sentencia C-939 de 2002.   

96  Sentencia C-996 de 2000.   

97  Sentencia C-996 de 2000 y C-177 de 2001, entre otras.   

98  Sentencia C-1164 de 2000.   

99  Sentencias  C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.   

100  Sentencia  C-133 de 1999. Consideración de la Corte No 3. Ver igualmente, entre  otras,   las   sentencias   C-127   de   1993.   C-2465   de  1993  y  C-344  de  1996.   

101  Ver  igualmente  el  Pacto  Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el  artículo  15-1  y  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  en  el  artículo  9, aprobados por nuestro país mediante las leyes 74 de 1968 y 16/72,  respectivamente.   

102  Sentencia C-133 de 1999. Consideración de la Corte No. 3.   

103  Al  respecto,  ver  por  todos,  Luigi  Ferrajoli. Razón y derecho. Teoría del  garantismo penal. Madrid: Trotta, 1995, párrafos 6.3., 9 y 28.   

104  Sentencia C-559/99.   

105 –  Artículo  4o.  “Derechos  Intangibles.  De  conformidad con el artículo 27 de la Convención Americana de  Derechos  Humanos,  y  los  demás  tratados  sobre  la  materia ratificados por  Colombia,  durante los estados de excepción serán intangibles; el derecho a la  vida  y  a  la integridad personal; el derecho a no ser sometido a desaparición  forzada,  a  torturas,  ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; el  derecho  al  reconocimiento  de la personalidad jurídica; la prohibición de la  esclavitud,  la  servidumbre y la trata de seres humanos; la prohibición de las  penas   de   destierro,  prisión  perpetua  y  confiscación,  la  libertad  de  conciencia;   la   libertad   de   religión;  el  principio  de  legalidad,  de  favorabilidad  y  de irretroactividad de la ley penal; el derecho a elegir y ser  elegido;  el derecho a contraer matrimonio y a la protección de la familia; los  derechos  del  niño, a la protección por parte de su familia; de la sociedad y  del  Estado;  el  derecho  a  no ser condenado a prisión por deudas civiles; el  derecho  al  Habeas  Corpus  y el derecho de los colombianos por nacimiento a no  ser extraditados.   

Tampoco   podrán   ser   suspendidas  las  garantías  judiciales  indispensables  para  la  protección de tales derechos.   

De  conformidad  con  el  literal  b)  del  artículo   29   de  la  Convención  Americana  de  Derechos  Humanos,  ninguna  disposición  de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de limitar  el  goce  y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido  de  acuerdo  con  las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con  otra  Convención  en  que  sea  parte uno de estos Estados.” (subrayas fuera de  texto).   

106  Sentencia C-179 de 1994.   

107  Suspensión  de  Garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra  emergencia  que  amenace  la  independencia  o seguridad del Estado parte, éste  podrá  adoptar  disposiciones  que,  en la medida y por el tiempo estrictamente  limitados  a  las  exigencias  de  la  situación,  suspendan  las  obligaciones  contraídas  en  virtud  de esta Convención, siempre que tales disposiciones no  sean  incompatibles  con  las  demás  obligaciones  que  les  impone el derecho  internacional  y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,  color,  sexo,  idioma,  religión u origen social. 2. La disposición precedente  no  autoriza  la  suspensión  de  los  derechos  determinados en los siguientes  artículos:  3  (Derecho  al  Reconocimiento  de  la  Personalidad Jurídica); 4  (Derecho  a  la  Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de  la  Esclavitud  y  Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad);  12  (Libertad  de  Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18  (Derecho  al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y  23  (Derechos  Políticos),  ni de las garantías judiciales indispensables para  la  protección de tales derechos. 3. Todo Estado parte que haga uso del derecho  de  suspensión  deberá  informar inmediatamente a los demás Estados partes en  la   presente   Convención,   por   conducto   del  Secretario  General  de  la  Organización  de  los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación  haya  suspendido,  de  los  motivos  que  hayan suscitado la suspensión y de la  fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.   

108  Alcance  de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta  Convención,  al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la  misma,  no  pueden  ser  aplicadas  sino  conforme  a  leyes que se dictaren por  razones  de  interés  general  y  con  el  propósito  para  el  cual  han sido  establecidas.   

109  El  habeas  corpus  bajo  suspensión de garantías. Solicitada por la Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos.  Cft.  Corte  Interamericana  de Derechos  Humanos.  Sentencia  de  4  de  julio  de 2007. Caso Zambrano Vélez y otros Vs.  Ecuador.  Opinión  Consultiva  OC-9/87.  Garantías  judiciales  en  estados de  emergencia.   Solicitada   por   el  Gobierno  de  la  República  Oriental  del  Uruguay.   

110  Alcance  de  la  expresión  leyes.  Solicitada por el Gobierno de la República  Oriental del Uruguay.   

111  Artículo  4.  1.  En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de  la  nación  y  cuya  existencia  haya sido proclamada oficialmente, los Estados  Partes  en  el  presente  Pacto  podrán adoptar disposiciones que, en la medida  estrictamente  limitada  a  las  exigencias  de  la  situación,  suspendan  las  obligaciones   contraídas   en   virtud   de  este  Pacto,  siempre  que  tales  disposiciones  no  sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone  el   derecho   internacional  y  no  entrañen  discriminación  alguna  fundada  únicamente  en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.  2.  La  disposición precedente no autoriza suspensión alguna de los artículos  6,  7,  8  (párrafos  1 y 2), 11, 15, 16 y 18.  3. Todo Estado Parte en el  presente  Pacto  que  haga  uso  del  derecho  de  suspensión  deberá informar  inmediatamente  a  los  demás Estados Partes en el presente Pacto, por conducto  del  Secretario  General  de  las  Naciones  Unidas,  de  las disposiciones cuya  aplicación   haya   suspendido   y  de  los  motivos  que  hayan  suscitado  la  suspensión.  Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto en la fecha  en que haya dado por terminada tal suspensión.   

112  Observación  General  sobre  el  artículo  4  (adoptada el 24 de julio de 2001  durante la 1950ª reunión).   

113  El  Gobierno  Nacional  ya  propició  un proyecto de ley ante el Congreso de la  República sobre esta materia.   

114  Sentencia C-179 de 1994.   

115  Ibidem. Gaceta Asamblea Nacional Constituyente No. 76, pág. 13.   

116  Ver,  informe  de  ponencia  para  primer  debate  en la Plenaria de la Asamblea  Nacional  Constituyente.  Gaceta  Constitucional No. 76. También las gacetas 4,  5,  7,  9, 10, 20, 22, 23, 24, 26ª, 27, 124 y 125, en donde aparecen publicados  los  distintos  proyectos  presentados  para  la modificación de los estados de  excepción.   

Ver,  exposición  de motivos al proyecto de  ley  estatutaria  de  los  estados  de  excepción,  publicado  en la Gaceta del  Congreso  No.  49  de  1992,  en donde se dijo: “Los  estados   de   excepción  tienen,  como  su  nombre  lo  indica,  un  carácter  eminentemente  excepcional y no pueden bajo justificación alguna, traducirse en  el  sistema  normal  de control social, como ocurrió con el estado de sitio. Su  existencia  está limitada a la duración de la emergencia a la que son llamados  a  superar,  lo  que  debe  ser  logrado  en  el menor tiempo posible, para así  restituir  el  goce absoluto de los derechos fundamentales de los individuos, el  que  es en última instancia su objetivo principal”.  Cft. Gacetas del Congreso Nos. 13, 23, 45, 49 y 147 de 1992.   

117  En   los  antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente se registra la  preocupación  de  la  usurpación de las atribuciones de las cámaras regulando  por  decretos situaciones de carácter permanente toda vez que las soluciones se  deben  proponer  en forma de proyectos de ley al Congreso y de ahí el carácter  transitorio  que  se  dio  a  las  reformas tributarias para evitar el abuso del  poder.  Gaceta Constitucional No. 67 del 4 de mayo de 1991. El Estado de sitio y  la  emergencia económica. Págs. 10 a 13. Cft. Gaceta Constitucional No. 55 del  19  de  abril  de  1991.  Informe  ponencia.  Estado  de  emergencia económica,  ecológica y social. Págs. 13 y 14.   

118  Hernando  A.  Hernández  Quintero.  Los  delitos  económicos  en  la actividad  financiera.  Quinta Edición. Ibañez. 2008. Págs. 417 a 420. El autor recuerda  que  en  1841  fue  la  quiebra  del  Grupo  Landinez,  imperio  financiero cuyo  infortunio  afectó  numerosas  familias  bogotanas,  refiriendo  que  cancelaba  intereses  del  2%  mensual  cuando  la mayor cifra de la época ascendía al 1%  mensual,  volumen de la quiebra que superó varias veces el presupuesto nacional  de  aquél  entonces.  De  igual  manera,  en  1920, la casa Vásquez Correa que  empezó  sus actividades en Medellín y se extendió hasta Nueva York, presentó  similar  situación. Posteriormente, se resaltan las quiebras y malos manejos de  “Correa  Acevedo”  y  “Furatena”,  pertenecientes  al  Grupo Colombia de  Félix  Correa,  Inversiones  Oro, el “Grupo Central”, “Grupo Santa Fe”,  “Grupo  Duque”,  Caja Vocacional, Cofinza, Compañía de Asuntos Bursátiles  y  General  Financiera,  y  más  recientemente  el  Grupo Glottman, Cocentral y  Philaac,  Cooperativa  Avancemos  y  “La  Fortaleza”,  entre otros. Además,  refiere  a  situaciones similares acaecidas en otros países como en Yugoslavia,  Venezuela, Albania, Ecuador, etcétera.   

119  El   problema   jurídico   que   abordó   la   Corte  consistió  “en   determinar   si  el  Decreto  Ley  demandado,  dictado  con  posterioridad  a la entrada en vigencia de la Constitución, podía, mediante el  expediente   de   la  reproducción  literal,  consagrar  cuatro  tipos  penales  configurados  sucesivamente y de manera idéntica por dos decretos con fuerza de  ley,  el  primero de los cuales se expidió bajo el antiguo estado de emergencia  económica  y social y, el segundo, en desarrollo de facultades extraordinarias.  El  cargo  se  extiende,  adicionalmente,  a  estos  dos últimos decretos, cuya  fuerza  vinculante, según el demandante, habría decaído al adoptarse la nueva  Constitución  que  en  materia  penal establece la reserva formal y material de  ley”. La Corte sostuvo previamente a resolver sobre  la  exequibilidad  del  artículo  que:  “luego  de  efectuado  el  estudio  de  rigor,  concluye que las disposiciones demandadas no  violan  los  artículos  de  la Constitución que el actor señala, como tampoco  ninguna otra norma de la misma”.    

120  Conducta  que  antes  de  la declaratoria del estado de emergencia social estaba  tipificada   por   el   artículo  316  del  Código  Penal  en  los  siguientes  términos:   

ARTICULO 316. CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE  DINEROS.  Quien  capte  dineros  del  público,  en  forma masiva y habitual sin  contar  con  la  previa  autorización de la autoridad competente, incurrirá en  prisión  de  dos  (2)  a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

121  No  debe  olvidarse que el requisito de conexidad tiene como punto de referencia  el  conjunto  de  las  motivaciones  y  la  situación  fáctica  descrita en la  declaración del estado de excepción.   

122  Sentencia C-135 de 2009.   

123  Claus  Roxin.  Derecho  Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La estructura  de  la  teoría  del delito. Fin y justificación de la pena y de las medidas de  seguridad. Thomson, Civitas. Reimpresión 2008. Págs. 78 a 100.   

124  Concepción  de  la pena como retribución compensatoria bajo el viejo principio  del Talión: ojo por ojo, diente por diente.   

125  Misión  de  la  pena  está dada en hacer desistir al autor de futuros delitos.  Citando  a  Platón  se recuerda que “Ningún hombre sensato castiga porque se  ha pecado, sino para que no se peque…”.   

126  No  ve  el  fin de la pena en la retribución, ni tampoco en la influencia sobre  el  autor,  sino  en  la  influencia  sobre  la comunidad, que mediante amenazas  penales  y  ejecución  de  la  pena  debe ser instruida sobre las prohibiciones  legales y apartada de su violación.   

127  Combinación   de   las   concepciones  mencionadas,  es  decir,  consideran  la  retribución,  la prevención especial y la prevención general como fines de la  pena que se persiguen simultáneamente.