C-226-09

    Sentencia C-226-09  

Referencia: expediente RE – 141  

Asunto:  Revisión constitucional del Decreto  Legislativo  4450  de  2008, “Por el cual se adiciona  el artículo 305 del Código Penal”.   

Magistrado Ponente:  

Dr.     GABRIEL     EDUARDO    MENDOZA  MARTELO   

Bogotá  D.C.,  treinta (30) de marzo de dos  mil nueve (2009)   

I.           ANTECEDENTES   

El 27 de noviembre de 2008, el Presidente de  la  República,  atendiendo lo previsto en el parágrafo del artículo 215 de la  Constitución   Política   y   la   Ley  137  de  1994,  remitió  a  la  Corte  Constitucional  copia  auténtica  del Decreto 4450 del 25 de noviembre de 2008,  “Por  el  cual  se  adiciona  el  artículo  305 del  Código Penal”.   

En  Auto  del  diez  de diciembre de dos mil  ocho,  el  Despacho  del  Magistrado  Sustanciador  asumió  el conocimiento del  presente  asunto.  Posteriormente,  en  Auto del veintitrés de enero de dos mil  nueve,  el  Magistrado  Ponente  resolvió  (i)  continuar  con  el  trámite de  revisión  de  constitucionalidad  del Decreto 4450 de 2008, (ii) fijar en lista  la  norma  referida  por  el  término  de  cinco días con el fin de brindar la  oportunidad  a  todos los ciudadanos de impugnarla o defenderla, (iii) comunicar  el  proceso  a  la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y de  Justicia,  a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Fiscalía General  de   la   Nación,   para   que   se   pronunciaran  sobre  su  exequibilidad  o  inexequibilidad,  y  (iv)  dar  traslado del proceso al Procurador General de la  Nación para que rindiera el concepto que le corresponde.   

II.   TEXTO DEL DECRETO LEGISLATIVO  OBJETO DE REVISIÓN   

“DECRETO 4450 DE 2008  

(Noviembre 25)  

Por el cual se adiciona el artículo 305 del  Código Penal   

EL   PRESIDENTE   DE   LA   REPUBLICA   DE  COLOMBIA   

En  ejercicio  de  las  facultades  que  le  confiere  el  artículo 215 de la Constitución Política en concordancia con la  ley  137  de  1994  y  en  desarrollo  de  lo  dispuesto  en  el Decreto 4333 de  2008   

CONSIDERANDO  

Que es necesario proferir disposiciones para  conjurar   la  Emergencia  declarada  mediante  el  Decreto  No.  4333  de   2008.   

Que  la  proliferación del uso de figuras,  como  los  Cobro Diarios o Periódico y la Venta con Pacto de Retroventa, con el  cobro  excesivo  de  intereses, promueve que, muchas veces, las personas que los  cancelan  tengan  que  acudir  a  captadores o recaudadores no autorizados, para  compensar los pagos que deben realizar por estos intereses.   

DECRETA:  

ARTÍCULO 1.           Adicionase el siguiente inciso al  Artículo 305 de la Ley 599 de 2000:   

En caso de que cualquiera de las conductas a  que  se  refiere  el  inciso primero de este artículo se efectúe utilizando la  figura  de  la  venta  con  Pacto  de Retroventa o del mecanismo de Cobros  Periódicos  que se defina en el  reglamento,  se  aumentará la pena de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis  meses  (126)  y  multa  de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a  seiscientos (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

ARTÍCULO 2.           El presente Decreto rige a partir  de la fecha de su publicación.   

PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE  

Dado en Bogotá, D.C, a los 25 días del mes  de Noviembre de 2008   

ÁLVARO URIBE VÉLEZ  

FABIO VALENCIA COSSIO  

Ministro de Interior y Justicia  

JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE  

Ministro de Relaciones Exteriores  

OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR  

Ministro    de   Hacienda   y   Crédito  Público   

JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN  

Ministro de Defensa Nacional  

ANDRÉS FELIPE ARIAS LEYVA  

Ministro   de   Agricultura  y  Desarrollo  Rural   

DIEGO PALACIO BETANCOURT  

Ministro de la Protección Social  

HERNÁN MARTÍNEZ TORRES  

Ministro de Minas y Energía  

EDUARDO MUÑOZ GÓMEZ  

Viceministro de Comercio Exterior, encargado  de   las  funciones  del  Despacho  del  Ministerio  de  Comercio,  Industria  y  Turismo   

CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE  

Ministra de Educación Nacional  

JUAN LOZANO RAMÍREZ  

Ministro  de Ambiente, Vivienda y Desarrollo  Territorial   

DANIEL MEDINA VELANDIA  

Viceministro de Comunicaciones, encargado de  las funciones del Despacho de la Ministra de Comunicaciones   

ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO  

Ministro de Transporte  

PAULA MARCELA MORENO ZAPATA  

Ministra de Cultura”  

III.     INTERVENCIONES   

1.      Presidencia  de  la  República   

El Gobierno Nacional intervino en el presente  proceso  para  solicitar  a  esta  Corporación que declare la exequibilidad del  Decreto   Legislativo   objeto  de  revisión  por  considerar  que  reúne  los  requisitos de forma y de fondo exigidos para tal efecto.   

En  este  sentido,  la  Presidencia  de  la  República   recordó   los  antecedentes  de  la  declaratoria  del  Estado  de  Emergencia  Social  y  precisó  que en el Decreto 4450 de 2008 se incorporó al  artículo  305  del  Código  Penal,  como  conducta de agravación punitiva, el  hecho  de  que  se  utilice  la  figura de la venta con pacto de retroventa o el  mecanismo de cobros periódicos.   

La  Presidencia  estima que existe una clara  relación  de  conexidad  entre  el  decreto  objeto de control y el decreto por  medio  del  cual  se  declaró  el  estado de emergencia social, toda vez que en  éste  se  reconoció  la  necesidad  de ajustar las consecuencias punitivas, en  este  caso,  del  delito  de usura, teniendo en cuenta que las figuras de cobros  diarios  o  periódicos  o las ventas con pacto de retroventa con cobro de altos  intereses  promueven  que  las  personas  que  utilizan estos mecanismos se vean  compelidas  a  acudir  a  captadores de dinero no autorizados para compensar los  pagos que deben realizar.   

En  consecuencia, la Presidencia señala que  la  norma bajo revisión, al modificar la regulación penal de la usura, disuade  a  la  población  de  acceder  a las captadoras masivas de dinero con lo que se  cumple la relación entre las medidas y el estado de emergencia.   

Considera,  adicionalmente,  que  la  medida  cumple  con  el  principio  de  necesidad,  toda  vez que su adopción resultaba  urgente  en  atención a que la normatividad penal vigente no lograba abarcar la  totalidad  de las formas en que el público era víctima del delito de usura por  falta  de  liquidez.  También  es  proporcional,  porque  apunta a eliminar las  conductas  que  practican los agiotistas a través del pacto de retroventa o los  cobros periódicos diarios.   

Expresa, así mismo, que a la medida adoptada  no   se   le   aplica   la   exigencia   jurisprudencial   de   motivación   de  incompatibilidad,  como  quiera  que  ella  no está suspendiendo ninguna ley, y  que,  por  otro  lado,  se  ajusta  a  los  principios  de proporcionalidad y no  discriminación.   

2.    Ministerio de Hacienda y  Crédito Público   

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público  intervino  en  el  proceso  de  la  referencia  para solicitar que se declare la  constitucionalidad del Decreto 4450 de 2008.   

En  efecto,  tras  referir  los  principios  constitucionales  y  jurisprudenciales  que  rigen las medidas de los estados de  excepción,  el Ministerio señaló que el Decreto 4450 de 2008, al modificar el  tipo  penal  de  usura,  no  altera derechos intangibles, ni afecta los derechos  humanos,  ni  el  bloque de constitucionalidad, por lo que de la sola lectura de  la  medida  se  sigue  que  supera  los  juicios  de  ausencia de arbitrariedad,  intangibilidad  y  de  no  contradicción  específica,  definidos  por la Corte  Constitucional,  por  lo  que da paso a la verificación del juicio de conexidad  material.   

Sobre  el  particular  refirió  que  en  un  contexto  de  crisis  en  el  que el público carece de liquidez para cubrir sus  necesidades  básicas,  sectores  importantes  de  la  población  acuden  a las  prácticas  de  los  cobros  periódicos y la venta con pacto de retroventa para  superar  sus  dificultades, con lo que se potencian los efectos generados por la  crisis  y  los extiende, al crear una nueva necesidad de recursos para compensar  los  pagos  que  deben  realizar por estos intereses. A esta conclusión arribó  con  apoyo  en  un  estudio  realizado  por  la  Agencia de Cooperación para el  Desarrollo  de  los Estados Unidos y el Programa Midas, cuyo objetivo consistió  en  realizar  una  evaluación de las características y condiciones del mercado  de crédito informal en Colombia.   

3.    Fiscalía  General  de  la  Nación   

El Fiscal General de la Nación intervino en  el  proceso  de la referencia para solicitar que se declare la exequibilidad del  Decreto  Legislativo  4450  de 2008, toda vez que, no solamente  existe una  estrecha  relación  entre  las  medidas allí adoptadas y los hechos materiales  que  dieron  origen a la declaratoria del estado de emergencia social, sino que,  además,  éstas  se advierten como un medio proporcional y efectivo, encaminado  a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.   

Agrega  que la emergencia social tuvo origen  en  la  captación  ilegal  y  masiva de recursos del público por entidades que  ofrecían  inexplicables  beneficios,  de manera que un gran número de personas  acudían  a  tales  captadores  forzadas  por la necesidad de hacer frente a los  arbitrarios  y  excesivos  intereses  que  les  cobraban en las compraventas con  pacto de retroventa y en los cobros diarios.   

De  esta  forma,  teniendo  en cuenta que la  única  forma  para conjurar los efectos de la crisis consistía en perfeccionar  un  elemento  disuasorio  que  previniera  la  perpetuación  de  esa patología  social,  era  evidente  la  necesidad de aumentar las penas del delito de usura;  medida  punitiva  que  resulta  proporcional y efectiva para conjurar la crisis,  como  quiera  que el mecanismo disuasorio permitirá la erradicación definitiva  del exagerado cobro de intereses en tales actividades.   

4.       Superintendencia  Financiera   

El Superintendente financiero intervino en el  proceso  de  la  referencia  para  defender  la  constitucionalidad  de la norma  acusada.  Preliminarmente  hizo  alusión  a  la  actividad financiera regulada,  precisando  el  concepto  de captación de dinero del público y la necesidad de  que   su   ejercicio   sea   autorizado   por   el  Estado  y  vigilado  por  la  Superintendencia Financiera.   

De  otra parte, señaló que, no obstante la  claridad  de  los  principios  referidos  a la actividad financiera regulada, un  número   significativo   de  personas  entregó  su  dinero  a  recaudadores  y  captadores  no  autorizados,  que carecían de la intención real de devolverlo,  generando   con   ello  graves  consecuencias  sociales  y  de  orden  público;  circunstancia  que  explica  la  necesidad  de  adoptar medidas extraordinarias,  ágiles  y  preventivas  que,  como  la  prevista en el Decreto 4450 de 2008, se  dirigen  a  reprimir  el  fenómeno  impidiendo  por  la  vía  penal que el uso  inadecuado  de  mecanismos  negociales inciten o propicien el tener que acudir a  los captadores no autorizados.   

En relación con la constitucionalidad de la  norma  objeto  de control, señaló que la emergencia económica se sustentó en  la  proliferación  de  las actividades de captación ilegal en el país, de las  que  fueron víctimas sectores pobres de la población, no sólo por ignorancia,  sino   por   la   urgencia   de  cubrir  sus  necesidades  básicas,  para  cuya  satisfacción  previamente  obtuvieron  recursos  de  manera informal, asumiendo  intereses  por  encima  de  los  límites  legales  de  manos de los denominados  usureros,  quienes  encubrían  su  delito  otorgando  préstamos  a  través de  figuras legales como las ventas con pacto de retroventa.   

En   efecto,   prosigue,   los  altos  intereses  cobrados  conducían  a  los  afectados a buscar en los captadores no  autorizados  una fuente de financiación para poder cumplir con los pagos de sus  créditos.  De  esta  forma,  resulta  clara  la  relación que existe entre las  causas  del estado de emergencia y la medida adoptada en el Decreto 4450 de 2008  como  quiera  que  la agravación punitiva del delito de usura cuando se incurra  en  la  conducta  tipificada  a  través  de  la figura de la venta con pacto de  retroventa  o  el  mecanismo  de  cobros periódicos, contribuye a desalentar el  fenómeno de la captación.   

La  medida  cumple  con  los  requisitos  de  necesidad  y proporcionalidad; lo primero, en razón a la relación de conexidad  entre  los afectados por el delito de usura y por los captadores ilegales, y, lo  segundo,  por  cuanto  el  agravante  introducido  por el Decreto bajo revisión  impone  una  pena  superior  de  manera que se evite que quienes incurran en tal  agravante  de  la  usura  y  sean  condenados puedan acogerse al beneficio de la  suspensión condicional de la ejecución de la pena.   

5.        Intervención  ciudadana   

5.1.  El  ciudadano  Jorge Enrique González  Domínguez  solicitó  a  esta  Corporación  declarar  la inexequibilidad de la  norma  objeto de control, por cuanto no existe una relación directa entre ésta  y  las  consideraciones  por  las  cuales  se  decretó  el estado de emergencia  económica.  El  interviniente pone de presente que este último se declaró por  el  exceso  de  circulante  de  los  colombianos,  circunstancia aprovechada por  captadores  ilegales,  mientras  que  la  medida  adoptada  en el decreto que se  analiza se basa en el déficit de efectivo.   

Por  otro lado, el interviniente señala que  la  consecuencia  directa  de la medida adoptada en el Decreto bajo revisión es  la  de  limitar  la  utilidad  bruta  de una actividad comercial lícita como la  desempeñada  por  las  casas  de  compraventa,  que  no captan dinero, sino que  compran  bienes  con  la condición resolutoria del pacto de retroventa. De esta  forma,  es  posible  que la actividad deje de ser económicamente viable, por lo  que  el efecto de la medida sería el cierre de dichas empresas que generan más  de treinta mil empleos en el país.   

Por  lo anterior, el ciudadano considera que  la  norma  viola  los  artículos  214  y  215 de la Constitución Política por  suspender  la libertad de empresa y el derecho al trabajo y no guardar relación  directa con el estado de emergencia.   

5.2.     El  ciudadano  Jorge  Alberto  López  Hernández  considera que la norma revisada es inconstitucional  por  cuanto  viola  el  artículo 29 de la Constitución al desconocer el debido  proceso  establecido para la expedición de decretos legislativos, concretamente  en  lo  que  tiene  que  ver con la debida motivación del acto, toda vez que la  proliferación  de  las  pirámides no guarda relación con las compraventas con  pacto de retroventa.   

Estima,  igualmente,  que  la  norma  bajo  control,  vulnera  el  artículo  215  de  la  Carta  Política porque la medida  adoptada  no  tiene  la finalidad de conjurar la crisis económica, toda vez que  en  la  actividad de compraventa con pacto de retroventa no se cobran intereses,  y  en cuanto dicha medida no guarda  relación directa y específica con el  estado de emergencia.   

Además considera que se equivoca la norma al  identificar  como  sujeto  activo  de  la  conducta punible a los que venden con  pacto  de  retroventa,  como  quiera que las casas de compraventa no son las que  venden sino que es el cliente quien esporádicamente lo hace.   

5.3.     El  ciudadano  Fredy  Hernández  considera  que  el  Decreto  4450  de  2008 vulnera el artículo 215  constitucional,  por  cuanto  carece  de  relación directa y específica con el  estado  de  emergencia declarado en el Decreto 4333 de 2008, en la medida en que  el  contrato  de  compraventa con pacto de retroventa no es un negocio jurídico  que  se utilice para la captación de dineros del público con promesas de altas  tasas  de  interés, de manera que la medida adoptada no tendería a soportar la  calamidad generada por la emergencia social.   

5.4.     El  ciudadano Carlos  Alberto  Valencia  Espinoza,  a través de apoderado, intervino en el proceso de  la  referencia  para  impugnar  la  constitucionalidad  del  Decreto  objeto  de  revisión.  Para  tal  efecto,  preliminarmente,  refiere  que de acuerdo con el  artículo  215  de  la  Constitución  Política los decretos legislativos deben  estar  destinados  exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión  de  sus  efectos,  por  lo  que  sólo  pueden  referirse  a materias que tengan  relación  directa  y  específica  con los hechos que motivaron la declaratoria  del estado de excepción.   

En   este   orden   de   ideas,   refiere  jurisprudencia  de  la  Corte  Suprema de Justicia en la que, actuando como juez  constitucional,  se  señaló  que  la  atribución  legislativa del Gobierno no  puede   extenderse   a  la  adopción  de  medidas  en  asuntos  artificialmente  vinculados  con  los  motivos  que  condujeron  a declarar la emergencia. Por lo  anterior,  pasa  a  verificar  la  relación de la medida adoptada en el Decreto  4450   de   2008   y   las   causas   de   la   declaratoria   del   estado   de  emergencia.   

En lo que guarda relación con la motivación  del  Decreto  objeto de control, señala que el único fundamento es el hecho de  que  la  proliferación  de  figuras  como  los cobro diarios o periódicos y la  venta  con  pacto  de  retroventa  promueve que las personas tengan que acudir a  captadores  o  recaudadores  no  autorizados  para compensar los pagos que deben  realizar en tales negocios por concepto de intereses.   

A  continuación,  el interviniente presenta  las  razones  por  las  cuales  considera  que  entre esta medida y el estado de  emergencia  no  existe  una  relación  de conexidad: (i) En la declaración del  estado  de emergencia no se hace referencia a las compraventas, ni como causa de  la  emergencia  ni  de  otra forma en que se relacionen; (ii) indistintamente de  que  no se haya hecho referencia expresa a las compraventas, la medida carece de  relación  con  los  motivos  de  la  declaratoria  del estado de emergencia por  cuanto,  de  un  lado, la captación masiva de dinero difiere sustancialmente de  los  contratos  de  compraventa  con  pacto de retroventa, principalmente porque  esta  última  es  una actividad lícita regulada por el Código Civil, mientras  que  la  primera  es  una  conducta sancionada penalmente; y, de otro, no existe  correlación  o  dependencia  entre  las  dos  figuras, por cuanto quien celebra  contrato  de  compraventa  no  realiza  captación  masiva de dinero y no ofrece  beneficios  por  lo  que  no  pone  en  riesgo  el  patrimonio  de sus clientes.   

Adicionalmente, señala que el análisis del  desarrollo  de los dos fenómenos desde una perspectiva temporal da cuenta de la  falta  de  correlación, toda vez que la compraventa se ha realizado por más de  cincuenta  años, mientras que las pirámides han tenido una presencia repentina  o  por  rachas.  Advierte  que tampoco existe una relación de dependencia entre  los  dos  fenómenos, de manera que la débil sustentación del Gobierno para la  adopción  de  la  medida desatiende el principio de necesidad establecido en el  artículo 11 de la Ley 137 de 1994.   

De  otro  lado, en materia de la posibilidad  que  tiene  el  Gobierno  de  ampliar  el  tipo penal de usura, el interviniente  considera  que  ello  no  le  es dado como quiera que en las consideraciones del  decreto  declaratorio  del  estado  de  emergencia  sólo  se hizo alusión a la  necesidad  de “ajustar las consecuencias punitivas de  los   comportamientos   señalados   en   el   presente   Decreto”,  esto  es, a los de captación masiva de dineros del público, con  lo  que  se  impuso  límites en materia penal que no pueden ser rebasados en el  decreto objeto de control.   

Finalmente,  señaló  que de acuerdo con el  artículo  44  de  la  Ley  137  de  1994, el Gobierno tiene poder punitivo pero  restringido  a  los  estados  de  conmoción  interior,  por  lo que no era dado  aumentar  la  pena  de  la  usura  en  el  marco  de  un  estado  de  emergencia  económica.   

5.5.    Los ciudadanos Carlos  Iván  Prieto Gómez y Carlos Alberto Gómez Peláez intervinieron en el proceso  para  solicitar  que  se  declare  la  inexequibilidad  de la norma revisada, al  considerar  que  ésta  viola  sus  derechos  al  debido proceso y al trabajo al  considerarlos  sujetos  activos  de  una  conducta  punible  agravada que no les  resulta  aplicable,  sin  considerar  que no hacen parte del sector financiero y  que no cobran intereses.   

Señalan  que  el contrato de compraventa es  una  actividad lícita regulada por la ley que difiere sustancialmente del mutuo  prendario,  por  lo  que  no  puede entenderse como una actividad utilizada para  camuflar un préstamo con intereses.   

5.6.     El  ciudadano  Juan  Carlos  Celis  Saldarriaga  intervino  en  el  proceso  de  la  referencia  para  solicitar   que  se  declare  la  inexequibilidad  de  la  norma  bajo  control.  Preliminarmente  realiza una presentación del marco jurídico de la compraventa  con  pacto  de  retroventa  en  Colombia,  con  el  fin de destacar que en dicho  negocio no se pactan intereses, ni se captan dineros del público.   

El  interviniente  considera  que  la medida  adoptada  en el Decreto 4450 de 2008 viola los derechos al trabajo, la igualdad,  a escoger profesión u oficio, buena fe y propiedad privada.   

En lo que guarda relación con la libertad de  escoger  profesión  u  oficio,  considera que ésta se limita al tipificar como  usura  el  cobro  excesivo  de  intereses en ejercicio de la figura jurídica de  compraventa  con  pacto  de  retroventa,  porque se persigue y estigmatiza dicha  práctica  comercial,  lo cual incide en el derecho al trabajo de quienes se han  dedicado  por  más  de  dos  décadas a tal actividad; de igual forma afecta el  derecho  a la igualdad, al acusar de delincuentes a comerciantes que cumplen con  sus deberes y obligaciones con la sociedad.   

De  igual  forma  considera  que  vulnera el  principio  de  buena  fe  al asumir que en realidad el contrato celebrado en las  casas   de   compraventa   es   un   contrato   de   mutuo   que   genera   unos  intereses.   

De  otra parte, pone de presente que si bien  en  principio  la  actividad  comercial  de  compraventa con pacto de retroventa  puede  seguir ejerciéndose sin ningún reparo a la luz del Decreto 4450 de 2008  y  solo  tendrían  que  temer  ser  judicializados  quienes  utilicen de manera  fraudulenta   la   actividad  comercial  para  esconder  un  cobro  excesivo  de  intereses,  la medida confunde al público, estigmatiza la actividad y desconoce  los derechos de quienes la ejercen.   

Por  otro  lado,  señala  que  la medida no  guarda  relación  directa  con  las  causas  que  generaron la declaratoria del  estado  de  emergencia,  por cuanto, a diferencia de la motivación de aquélla,  las  compraventas con pacto de retroventa no fueron propulsoras de la situación  crítica que generó la emergencia económica.   

Finalmente,  cuestiona  la  necesidad  de la  medida  como  quiera  que el tipo penal de usura incorpora la frase “cualquiera   sea   la  forma  utilizada  para  hacer  constar  la  operación,  ocultarla  o disimularla…”, con lo que  se  sancionaba  a  aquellas  personas  que  a  través  de  figuras fraudulentas  cobraran  intereses  superiores  a  los  legalmente  permitidos.  Señala que el  efecto  sigue siendo el mismo de antes porque el delito ya estaba tipificado, lo  único  que  se  hizo fue aumentar la pena, asunto que debería analizarse en el  Congreso.  Además,  refiere  que  en  el  Decreto  no existe ningún fundamento  legal,  político  o social a la agravación punitiva ni se cita ningún estudio  que  revele  un  aumento  en  la  comisión  del delito de usura por medio de la  compraventa con pacto de retroventa.   

6.     Federación  Nacional  de  Almacenes de Compraventa con Pacto de Retroventa -FENACOVEN-   

El  presidente  de FENACOVEN solicita que se  declare  la  inconstitucionalidad  de  la  norma objeto de control por cuanto la  misma  desconoce  que  el  contrato  de  compraventa  con pacto de retroventa no  permite  cobrar  ningún  tipo  de  interés,  sino que se pacta un sobreprecio,  actividad  comercial lícita regulada desde diferentes ámbitos del ordenamiento  jurídico.   

En  efecto,  cita  doctrina y jurisprudencia  colombiana  sobre  la  naturaleza  jurídica  y características del contrato de  compraventa  con  pacto  de retroventa para concluir que en él no se incorporan  las  nociones  de  intereses  o  sobrecostos  sino  las de precios de venta y de  retroventa.  De  otra  parte,  ilustra  la regulación que en materia comercial,  tributaria  y  policiva  existe  sobre  la actividad desplegada por las casas de  compraventa.   

El interviniente considera que la norma bajo  revisión  vulnera  el  principio  de  unidad  de materia por cuanto las medidas  adoptadas  no  son congruentes con las consideraciones y normas del Decreto 4333  de  2008.  En  este sentido, señala que si bien el Estado debe intervenir en la  economía  para asegurar el acceso efectivo de todas las personas a los bienes y  servicios  básicos,  las medidas objeto de control afectan el orden del mercado  y   la   libre   competencia   económica   por  lo  que  deben  ser  declaradas  inexequibles.   

FENACOVEN  pone  de  presente  que la medida  adoptada  lesiona  los  derechos al trabajo, por censurar la actividad comercial  de  celebrar  contratos de compraventa con pacto de retroventa, y a la igualdad,  por  cuanto  se  discrimina  a los comerciantes que practican dichas actividades  como si fueran delincuentes.   

De esta forma, precisa que, si bien el gremio  que  representa  está  de acuerdo con la declaratoria del estado de emergencia,  considera  que  la medida concreta de agravar la pena del delito de usura cuando  se  utilice la figura de los contratos de compraventa con pacto de retroventa no  guarda    relación    con    el    propósito   de   conjurar   la   emergencia  declarada.   

7.    Asociación Nacional de  Propietarios de Almacenes de Compra-Venta ANPROCOM   

ANPROCOM  intervino en el proceso de la  referencia   para   solicitar   a   la   Corte  Constitucional  que  declare  la  inexequibilidad del decreto objeto de control.   

Señala  que  el  presupuesto  objetivo  del  estado  de  emergencia  económica  es  única y exclusivamente el referido a la  proliferación  de  captadoras  o  recaudadoras  de  dinero  que,  operando  sin  vigilancia  de  los  organismos de control, han recibido masivamente dineros del  público  sin  las  garantías evidentes y con un margen de ganancia sospechoso.  De  esta  forma,  cualquier medida dirigida a regular otro tipo de fenómenos es  abiertamente inconstitucional.   

Ahora  bien,  en  cuanto al cumplimiento del  requisito  de  motivación  del  decreto legislativo, el interviniente considera  que  se  crea  un vínculo artificioso con el Decreto declaratorio del estado de  excepción,  toda  vez que la norma censurada pretende articular la actividad de  las  casas  de compraventa con las pirámides a través de la supuesta necesidad  de  los  vendedores  de  la  primera  actividad  comercial  de  recurrir a estas  últimas para cancelar los altos intereses cobrados en aquélla.   

Por  otro  lado,  señala que los hechos que  dieron  lugar a la expedición del Decreto 4450 de 2008 son falsos por cuanto no  existe  información  concreta sobre la relación de usuarios de pirámides y de  compraventas.  Adicionalmente,  tales hechos no son sobrevivientes, toda vez que  las  actividades  de  compraventas  son  completamente normales. De igual forma,  aduce  que  los  hechos carecen de gravedad porque son actividades desarrolladas  por  más  de  50  años  sin  que hayan desatado ninguna crisis. De otra parte,  advierte  que,  en  el caso de las compraventas, el Estado cuenta con un robusto  sistema  de  vigilancia y control a través de la DIAN, las Cámaras de Comercio  y  la  Policía Nacional por lo que no se justifican las medidas extraordinarias  adoptadas.   

Finalmente, el interviniente señala que, de  acuerdo  con  la  jurisprudencia  constitucional,  existe  reserva legal para la  definición  de  tipos  penales  dentro  del ordenamiento jurídico nacional, de  manera   que  en  estados  de  excepción  deben  cumplirse  los  principios  de  restricción  material,  finalidad  y  necesidad  para  la  ampliación  de  las  conductas punibles.   

8.       Asociación   de  compraventas  del  Valle  del  Cauca  – ASOCOM   

ASOCOM  intervino  en  el  proceso  de  la  referencia  para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la norma objeto  de  control.  Lo  primero  que  advierte  es  que  el  Gobierno  no se encuentra  facultado,  en  desarrollo de los estados de excepción, para derogar, modificar  o  adicionar  códigos  o leyes de cualquier naturaleza, sino, simplemente, para  suspender  normas  legales  precedentes  que  sean  contrarias  al  objetivo  de  restablecer el orden económico y social.   

Respecto  de  la adición al delito de usura  contemplada  en  el  Decreto  revisado,  señala  que  no contiene los elementos  necesarios  para  ser  catalogada  como  un  tipo penal, por cuanto no define el  sujeto  activo  del  hecho  punible  ni precisa en qué consiste la figura de la  venta  con pacto de retroventa, con lo que se violan los principios de legalidad  y tipicidad.   

En  este  orden  de  ideas,  concluye que la  medida  adoptada  en  el  Decreto bajo revisión no cumple con los principios de  finalidad,  necesidad  y  proporcionalidad, habida cuenta que la ampliación del  tipo  penal  de  usura  en nada incide en el propósito de conjurar el estado de  emergencia declarado.   

IV.    CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL DE LA NACIÓN   

Mediante Concepto No. 4714 del 17 de febrero  de  2009,  el  señor  Procurador  General  de la Nación rindió concepto en el  proceso  de la referencia, en el que solicitó que se declarara la exequibilidad  del Decreto Legislativo 4450 del 25 de noviembre de 2008.   

Preliminarmente,  el señor Procurador pone  de  presente  que la norma bajo revisión cumple con los requisitos formales que  exige  la  Constitución  Política.  Para  el  efecto  expresa  que la misma se  sustenta   en   el   artículo   215  Superior  y  que  el  decreto  declarativo  correspondiente,  incluye,  en  sus  considerandos, las razones de tipo fáctico  que  la  motivan;  que  el  decreto,  fue  firmado por el Presidente y todos sus  Ministros  en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y que se  dictó  el  25  de noviembre de 2008, dentro del período de vigencia del estado  de emergencia social que pretende conjurar.   

En lo que guarda relación con el examen de  fondo  del  decreto  legislativo  objeto  de  control,  el  Ministerio  Público  estudió  (i)  la  relación  de conexidad entre sus disposiciones y los motivos  que  dieron  lugar  a  la  declaratoria  de  la  emergencia  social,  y  (ii) la  compatibilidad entre su contenido normativo y la Carta Política.   

Respecto  de la conexidad externa e interna  del  Decreto  4450  de 2008, el Procurador encontró que el Decreto 4450 de 2008  mantiene  una  relación  directa  con  el  Decreto 4333 de 2008, respetando los  criterios  de  finalidad,  necesidad  y  proporcionalidad  que  aplican para las  medidas legislativas de carácter extraordinario.   

En  efecto,  como  quiera  que el estado de  emergencia    social    declarado    encuentra    su  causa   en   la   proliferación  de  actividades  de  captación  de  dineros  del  público  sin  autorización estatal, su  necesidad  en  la  urgencia de adoptar  nuevos  mecanismos  de inspección vigilancia y control sobre tales actividades,  y  su finalidad consistente en  la  suspensión inmediata de las operaciones de recaudo ilegal, resulta clara la  relación  directa  de conexidad temática, sistemática y teleológica entre la  norma  objeto  de revisión y el decreto declarativo que le sirve de fundamento,  toda  vez que en aquélla se amplía el tipo penal que regula lo concerniente al  delito  de  usura,  medida  que  se  enmarca  en los propósitos específicos de  conjurar  las  causas  de  la  crisis e impedir la extensión de sus efectos, en  particular,  “…  la precaria situación económica  en  que  han  quedado los afectados de las actividades ilegales de captación de  dinero,  llegando  a  comprometer  la  subsistencia  de  sus familias, afectando  gravemente  no  solamente  la  economía  familiar sino  la misma economía  nacional.”   

Conforme   a   lo   anterior  y  bajo  la  consideración  de  que  el  juicio sobre la conveniencia y oportunidad de tales  medidas  extraordinarias  es  de  carácter  político  y,  por  tanto, ajeno al  control   de   constitucionalidad,  el  Ministerio  Público  concluyó  que  el  requisito   de   conexidad   externa   ha   sido   observado   por  el  Gobierno  Nacional.   

La  Procuraduría  General  de  la  Nación  precisó  que  el  alcance  del  Decreto  4450  de  2008 no es el de prohibir el  ejercicio  comercial  de  las  denominadas  compraventas,  ni  el  de alterar la  concepción  jurídica  del  pacto  de  retroventa,  sino  el de establecer unos  criterios  que  le  permitan  realizar  su  actividad  comercial  dentro  de los  límites de la ley, sin que incurran en el delito de usura.   

Del mismo modo señala que  la norma se  ocupa   de   los  cobros  periódicos,  conocidos   popularmente  como  los  “paga  diario”  o  pagos  “cuenta  gotas”,  y  que  consisten  en  sumas  de  dinero  que  se prestan para ser devueltas en un corto  período,  de  fácil  acceso  y de manera inmediata, y en contraprestación, al  usuario  de  los  referidos  créditos,  se  le  impone   la carga de pagar  “…  unos intereses astronómicos que superan todos  los limites de la razonabilidad.”   

En  este entendido, la norma extraordinaria  precisó  que  se  incurre  también en el delito de usura cuando utilizando las  figuras  del  contrato  de  compraventa  con  pacto  de  retroventa o los cobros  periódicos,  se  cobran  intereses  por  encima de los parámetros establecidos  para tal efecto.   

Así   las  cosas,  considera  el  señor  Procurador   que   el   Decreto   4450   de   noviembre   de  2008  “…  guarda  una estrecha relación con el Decreto 4333 del 17 de  noviembre  del  mismo  año,  que  declaró  la emergencia social, puesto que la  determinación  de  la  conducta  de  usura  en las situaciones señaladas en la  mencionada  disposición  eran  necesarias,  a  efectos  de proteger el interés  público  de  los  brotes  especulativos  que  en  circunstancias  como estas se  presentan  en  detrimento de las personas más necesitadas que recurren a dichas  prácticas  comerciales,  y  con  mayor  veraz,  la  decisión  del ejecutivo se  justifica,  precisamente,  cuando  se habían desbordado todas las previsiones y  controles   estatales   que   provocaron   la  crisis  económica  y  social  ya  señalada”.   

Agrega  que,  en  ese  orden,  “…  la  delimitación de las conductas a que alude el Decreto en  comento  y el aumento de las penas cuando se configure el delito de usura en los  eventos  allí  establecidos, es un instrumento adecuado para combatir los actos  ilegales  que  se  pudieran  generar  con  ocasión  de la crisis que condujo la  declaratoria del estado de emergencia social.”   

Finalmente,   el   Ministerio   Público  consideró  que  la  medida  adoptada  por  el  Decreto  Legislativo  objeto  de  revisión  se  ajusta  a  la Carta Política en la medida en que propugna por la  defensa  del interés general frente a los eventuales abusos de los particulares  que   aprovechando   la   necesidad  de  quienes  recurren  a  las  “compraventas”  o  a  los “pagadiarios”   para   atender   sus  obligaciones,  superan  los  límites  establecidos  en  la  ley,  cometiendo el  punible de usura.   

V.     CONSIDERACIONES DE LA  CORTE CONSTITUCIONAL   

1.           Competencia   

Esta Corte goza de competencia para revisar  el  Decreto  4450  de  2008, de conformidad con lo preceptuado en los artículos  215 y 241, numeral 7, de la Constitución Política.   

2.           Examen formal   

El  Decreto  Legislativo  4450  de 2008 fue  dictado  y  promulgado  en  desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado  mediante  Decreto  4333  de  2008,  razón  por  la cual se cumple con el primer  presupuesto    formal    exigido    por    la    Carta    Política    para   su  expedición.   

El  decreto fue firmado por el Presidente y  por         todos        sus        Ministros1  y  en  su  texto  aparecen de  manera  explícita  las  razones  orientadas  a  mostrar  la  pertinencia de las  medidas  en  él adoptadas y la relación de conexidad que las mismas tienen con  la   crisis   que   motivó   la   declaratoria   del   estado   de   emergencia  social.     

Adicionalmente,  se  observa que el decreto  fue  expedido  el  día  25 de noviembre de 2008, esto es, dentro de la vigencia  del  estado  de emergencia social, que fue decretado para el periodo comprendido  entre   el   17   de   noviembre  de  2008  y  el  18  de  diciembre  del  mismo  año.   

La Corte encuentra, en consecuencia, que el  Decreto  4450  de  2008  cumple  con  los  requisitos  formales  previstos en el  artículo 215 de la Constitución.   

3.           Análisis material   

De   acuerdo   con   la   jurisprudencia  constitucional,  los  decretos que se expidan al amparo del estado de emergencia  económica,  social o ecológica están sujetos a un conjunto de requisitos y de  limitaciones   que   se  desprenden  de  la  propia  Constitución,  de  la  Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción  y de los tratados internacionales  sobre  derechos humanos que, por virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la  Constitución, prevalecen en el orden interno.   

En ese contexto, ha señalado la Corte que,  por  un lado, el juicio de  constitucionalidad de los decretos legislativos  expedidos  durante  los  estados de excepción, debe orientarse a establecer, en  primer  lugar,  la  relación de conexidad material de las medidas adoptadas con  las  razones  que  dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, así  como  la  especificidad de las mismas, valoración que comprende el análisis de  la  finalidad  y  la  necesidad de las medidas. Así mismo, dicho juicio, cuando  sea  del  caso,  debe  constatar  si  existe motivación suficiente para imponer  limitaciones   a   los  derechos  constitucionales;  si  las  normas  ordinarias  suspendidas  son  incompatibles con el correspondiente estado de excepción y si  las  medidas expedidas son proporcionales, tanto en relación con la gravedad de  la  situación,  como  con  el tipo de limitaciones que impongan al ejercicio de  las  libertades.                   

Por  otra  parte,  a  través del juicio de  constitucionalidad  es  preciso  verificar  que  las  medidas  adoptadas,  en su  contenido  mismo, no entren en contradicción específica con la Constitución y  no  desconozcan  las  prohibiciones  generales  contenidas  en  el  ordenamiento  superior,  que comprenden las de suspender los derechos humanos y las libertades  fundamentales;  interrumpir  el  normal  funcionamiento  de  las ramas del poder  público;   suprimir   o  modificar  los  organismos  y  funciones  básicas  de  acusación   y   juzgamiento,   y   desmejorar  los  derechos  sociales  de  los  trabajadores.   

Para  el análisis de la constitucionalidad  del  decreto de la referencia la Corte procederá de la siguiente manera: (i) Se  establecerá,  en  primer  lugar,  el  contenido y el alcance de la disposición  objeto  de  examen;  (ii)  a  continuación se determinará si resulta admisible  constitucionalmente  que,  en  ejercicio de las facultades propias del estado de  emergencia,  el  gobierno  establezca  nuevos  tipos  penales  o  modifique  los  existentes;  (iii)  a  renglón  seguido  se  examinará  si  la medida adoptada  satisface  los  requisitos de especificidad y conexidad y, (iv), si se supera la  anterior  condición, la Corte procederá a determinar si la medida se ajusta en  su  contenido  a la Constitución, para lo cual será preciso establecer, por un  lado,  si  respeta  los  límites  materiales  a  los  que,  de  acuerdo  con la  jurisprudencia,  se  encuentran sujetos este tipo de decretos, y, en particular,  si  el  gobierno excedió o no el ámbito previsto para los mismos, y, por otro,  que   no   comporte   una   contradicción  específica  con  la  Constitución.   

3.1.                  Contenido    y    alcance    de    la    disposición    objeto   de  revisión   

La  norma  establece  un  agravante para el  delito  de  usura  cuando  el mismo se realice utilizando la figura del pacto de  retroventa   o   mecanismos   de   cobros  periódicos   definidos  por  el  reglamento.   

En  ese  contexto,  estima la Corte que una  adecuada  comprensión  en  torno al alcance de la medida adoptada en el decreto  de  emergencia  hace  indispensable  una  referencia,  así  sea  somera,  a  la  regulación  legal del delito de usura, a la compraventa con pacto de retroventa  y  a  las  modalidades de financiación que en el decreto, de manera general, se  denominan como mecanismos de cobros periódicos.    

3.1.1.                               El delito de usura, previsto en el artículo 305  del  Código Penal comprende las acciones de recibir o cobrar utilidad o ventaja  que  exceda  en  la mitad del interés bancario corriente, a cambio de préstamo  de  dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, cualquiera sea  la   forma   utilizada   para   hacer   constar   la   operación,  ocultarla  o  disimularla.   

El  siguiente  es  el  tenor  literal  del  artículo  305  del Código Penal, anterior a su adición por el Decreto 4450 de  2008:   

ARTICULO    305.    USURA.  El  que  reciba  o  cobre,  directa o indirectamente, a cambio de  préstamo  de  dinero  o  por  concepto  de venta de bienes o servicios a plazo,  utilidad  o  ventaja  que exceda en la mitad del interés bancario corriente que  para   el   período   correspondiente   estén   cobrando  los  bancos,  según  certificación   de  la  Superintendencia  Bancaria,  cualquiera  sea  la  forma  utilizada  para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá  en  prisión  de  treinta  y  dos (32) a noventa (90) meses y multa de sesenta y  seis  punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

El  que  compre  cheque, sueldo, salario o  prestación  social  en los términos y condiciones previstos en este artículo,  incurrirá  en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento veintiséis (126) meses  y  multa  de  ciento  treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a seiscientos  (600) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

Cuando  la utilidad o ventaja triplique el  interés   bancario  corriente  que  para  el  período  correspondiente  estén  cobrando  los  bancos, según certificación de la Superintendencia Financiera o  quien  haga  sus  veces,  la  pena  se aumentará de la mitad a las tres cuartas  partes.   

El  Gobierno  parte  de  la  consideración  implícita  conforme  a  la cual el cobro excesivo de intereses realizado en las  modalidades  del  pacto de retroventa o el “mecanismo  de   cobros   periódicos   que   se   defina  en  el  reglamento”  está comprendido en el tipo penal de la usura, y que lo que ahora  se  pretende  es individualizar de manera expresa ciertas conductas y agravar la  pena  prevista  para  la  usura  cuando  el  delito  se  cometa acudiendo a esas  modalidades,  lo  cual,  a  juicio  de  esta  Corporación,  bien puede resultar  compatible con el texto de la norma transcrita.   

No obstante lo anterior, ni en el texto del  decreto,  ni  en  las intervenciones del gobierno en este proceso, se suministra  información  en  torno  a  la  judicialización  de  las  actividades usurarias  realizadas  mediante  pacto  de  retroventa  o  modalidades  de cobro periódico  anteriores  a  la expedición del decreto objeto de revisión. En la motivación  del  decreto  tampoco  se  alude a las razones por las cuales las penas vigentes  aplicables  a  las  conductas  así  consideradas  resultan insuficientes, ni se  contemplan  en  la parte resolutiva  mecanismos orientados a hacer efectiva  su aplicación.     

3.1.2.                               En  nuestro  ordenamiento  jurídico el pacto de  retroventa  consiste en una venta sometida a condición resolutoria, mediante el  ejercicio  del  derecho  de  retracto  que  se  reserva  el vendedor2.  En  muchas  legislaciones  esta  modalidad  contractual  ha  sido  proscrita,  precisamente,  porque  se  presta  para  eludir  los límites legales a las tasas de interés o  camuflar la usura.   

En  efecto, algunos doctrinantes han puesto  de  presente  que  para  cuestionar  el  pacto de retroventa se han empleado dos  tipos  de  argumentos,  el  primero, destinado a proteger a los personas de más  bajos  ingresos  contra  los  usureros,  consiste  en  señalar  que el pacto de  retroventa   se   ha  utilizado   principalmente  para  encubrir  prestamos  usurarios  o  para  eludir  las  formalidades  de  la ejecución hipotecaria; el  segundo,  que  atiende  a  la protección del interés general, pone de presente  que  este  tipo  de  contratos  dificulta  el  tráfico  jurídico  al  permitir  operaciones  que  quedan  pendientes  de  condiciones  resolutorias muchas veces  clandestinas.3   

En  Colombia  la  figura está expresamente  prevista  en  el  Código  Civil,  que  regula  el  pacto  de  retroventa en los  artículos  1939  a  1943.  Así, el artículo 1939 lo define como un pacto  por  el  que  el  vendedor  se  reserva  la facultad de recobrar la cosa vendida  rembolsando  al  comprador la cantidad determinada que se haya estipulado, o, en  su  defecto,  la  que  haya  costado  la  compra.  Se  ha  hecho  notar que esta  definición,  que permite a los contratantes estipular un precio para retraer, a  diferencia  de  la  prevista  en  otras  legislaciones,  como,  por  ejemplo, la  española,  en  la  cual el vendedor se reserva la facultad de recuperar la cosa  vendida  mediante  la  devolución  del  precio  percibido,  más el pago de los  gastos  que  la  ley  señala y el cumplimiento de las prestaciones que hubiesen  pactado  los  contratantes,  hace  fácil  que  la  figura  se utilice con fines  crediticios eludiendo los límites legales sobre tasas de interés.   

Este  empleo  del  pacto de retroventa como  mecanismo  de  financiación conduce a dos órdenes de problemas. Por una parte,  el  pacto  de  intereses  usurarios,  si  el precio acordado para retraer es muy  superior  al  de la venta; por otra, que el valor de la cosa con que se queda el  comprador  si el vendedor no retrae válidamente, sea muy superior que el precio  pactado    para   la   venta   o   para   retraer.        

La  doctrina  ha puesto de presente que, si  bien  la  venta con pacto de retroventa es una modalidad contractual lícita que  puede  atender  a finalidades legítimas, no es menos cierto que puede prestarse  para  disimular  o encubrir actividades de crédito por fuera de los parámetros  legales.   Tanto a nivel nacional, como en el extranjero se han fijado unas  condiciones para diferenciar lo uno de lo otro.   

Así,  por  ejemplo,  la  Corte  Suprema de  Justicia  ha  señalado  que,  aún  cuando  se  establezca  que  la compraventa  convenida  con  pacto  de  retroventa  haya  tenido  como  causa determinante la  necesidad  de  dinero  por  parte  del vendedor y que la utilidad práctica para  quien  suministra el dinero consista en la transferencia del bien como garantía  efectiva,  “… toda vez que por ese medio evitaba el  proceso  hipotecario,  la venta en pública subasta, y los demás inconvenientes  de  un cobro coactivo de  esta índole”,4  ello  no es,  por  sí  mismo,  suficiente para tachar de simulado el contrato de compraventa,  porque  el  móvil  o  motivo  que cada parte tiene para proceder a contratar no  refleja de manera inexorable una simulación relativa.   

También,  a  título  ilustrativo,  puede  mencionarse  que  en  España  se  ha  puesto  de presente que si bien la figura  contractual  de  la  compraventa con pacto de retroventa se presta fácilmente a  encubrir   negocios   usurarios   y  resultar  normalmente  desequilibradas  las  prestaciones  relativas  al  valor  real y al precio asignado, la misma tiene su  justificación   en   la  libertad  de  contrato  y  puede  obedecer  a  razones  perfectamente  respetables,  compaginando,  por  ejemplo, la necesidad de vender  sin  más  complicaciones  para  disponer  del  precio  con  la esperanza de una  posibilidad  de  recuperar  la  cosa vendida dentro de un plazo determinado como  consecuencia  de  un  cambio de la situación económica, de tal forma que no es  posible     descalificarla    apriorísticamente.5   

Se ha señalado allí que la compraventa con  pacto  de  retroventa  puede  resultar  muy  útil como fuente de crédito y, en  ocasiones  se ha caracterizado como negocio fiduciario, al considerarse que a la  compraventa  perfeccionada  le asiste efectiva condición de venta en garantía,  que  no  representa  por  sí  un  negocio  simulado,  conformando  su  causa el  afianzamiento  del débito contraído. Ha dicho el Tribunal Supremo español que  el  convenio consignado en el documento referido no es más que la expresión de  un  negocio  fiduciario  que se diferencia del negocio simulado, porque éste es  un  negocio  ficticio, no real, y el fiduciario es un negocio serio, querido con  todas      sus     consecuencias     jurídicas.6   

No  obstante lo anterior, la jurisprudencia  española  también  ha  puntualizado que de cuantos contratos regula el Derecho  Civil,  ninguno  ofrece  mayores  facilidades que el de compraventa con pacto de  retracto  para  encubrir  con fraude las prohibiciones de la ley de usura, y que  como,  hasta  tanto  no  se  demuestre  lo  contrario,  se  trata de un contrato  válido,  lo fundamental a examinar es la finalidad contractual, determinando la  aplicación   a  la  figura  de  la  compraventa  con  pacto  de  retro  de  las  prescripciones  de  la  ley  de  usura  cuando  se demuestra, por prueba clara y  terminante,   que  envuelve  una  maniobra  de  préstamo  usurario.7   

Cabe, en todo caso, concluir que en nuestra  legislación  es  posible  incluir  en  el  tipo de la usura las actividades que  materialmente   contengan   una   operación  de  crédito  a  interés,  aunque  formalmente  se  presenten  de  una  manera  distinta,  y que en esa definición  cabrían  los  negocios  de  venta  con pacto de retroventa, cuando a través de  ellos,  y con una apariencia distinta, se efectúe en realidad una operación de  crédito a tasas excesivas.   

En el Decreto 4450 de 2008 no se explica la  razón  por  la  cual, cuando la actividad usuraria se realice mediante un pacto  de  retroventa,  deba,  por esa sola consideración, recibir una pena más grave  que  la  que  de  manera  general  se  ha previsto para otros tipos de actividad  usuraria.  En  la  parte  considerativa  del  decreto  simplemente se alude a la  proliferación  del  uso  de  esta  figura  con  el cobro excesivo de intereses.   

3.1.3.                               De  acuerdo con el Decreto 4450 de 2008, la pena  prevista  para  la usura también se verá agravada cuando la utilidad o ventaja  ilícitas  se  obtenga acudiendo al “… mecanismo de  Cobros  Periódicos  que se  defina en el reglamento …”.   

Aunque  en el decreto no se dan luces sobre  el  contenido  del  denominado  “mecanismo de Cobros  Periódicos”,  a partir del contexto de la norma, en  cuya  parte  motiva  se  alude  a la proliferación de figuras como “…  los  Cobro Diarios o Periódico … con el cobro excesivo de  intereses   …”,   cabría  suponer  que  se  hace  referencia  a  determinadas  modalidades  del crédito informal que, en estudios  contratados  por  el  Gobierno,  se han caracterizado como aquellas que operan a  través  de “…oferentes profesionales de crédito a  corto   plazo8,  a  tasas bastante elevadas, muy por encima de la tasa de interés  de  usura,  y  utilizan  mecanismos  de  recolección con varias periodicidades,  siendo      muy     común     el     diario.”9   Tales  modalidades  de  crédito   informal  son  las  que  se  conocen  comúnmente  como  “gota    a   gota”   o   “paga diario”.   

No  obstante lo anterior, el Gobierno en el  Decreto  4865  de  2008, “[p]or el cual se reglamenta  el  artículo  1°  del Decreto 4450 de 2008” dispuso  que  “[p]ara  efectos  del artículo 1° del Decreto  4450  de 2008, mediante el cual se adicionó el artículo 305 del Código Penal,  por  cobros  periódicos  se  entienden  aquéllos  que  se  efectúan  con  una  regularidad  fija  o  variable”, definición a partir  de  la  cual,  toda  operación  de  crédito o de venta de bienes o servicios a  plazo,  que  implique  dos  o  más  cuotas,  se  tendría como una modalidad de  “cobros periódicos” y el  alcance  del  Decreto  4450  de  2008  sería,  no el de agravar la pena para el  delito  de  usura en determinados supuestos operativos, sino el de aumentar, con  efecto  general,  la  pena  prevista  en  el  Código  Penal  para  el delito de  usura.      

3.1.4.   La realidad del crédito  informal en Colombia   

3.1.4.1.           Tal como se pone de presente en el  informe  “El  acceso  al crédito informal y a otros  servicios   financieros   informales   en  Colombia”  preparado  por  Econometría  S.A.  y  presentado  en  enero de 200810,  diversos  estudios  realizados en el país han encontrado que el acceso al crédito formal  de   las  personas  de  bajos  ingresos  en  zonas  urbanas  y  rurales  es  muy  restringido.  En dicho estudio se señala que, en el caso colombiano, las normas  legales   que   limitan  las  tasas  de  interés  del  crédito  por  parte  de  instituciones   formales   (ya   sea   entidades   financieras  o  de  carácter  microfinanciero),  dificultan  “… el suministro de  recursos  por  parte  de  éstas  a  determinados  sectores  o actividades cuyas  características  de riesgo y costos operativos elevan el costo del crédito por  encima   del   nivel   máximo   de   tasas  autorizado  por  las  normas  sobre  usura.” Se agrega que en tales hipótesis, las tasas  de  interés  autorizadas  no  permiten  recuperar los costos de las operaciones  activas  de  bajo  monto, ni tampoco asumir el riesgo de crédito que conllevan,  por  lo  que  la  oferta  formal  de  servicios  financieros  no puede canalizar  recursos ni servicios hacia esas poblaciones.   

De  esta  forma,  de  acuerdo  con el mismo  estudio,  la  población  no  atendida queda en manos de oferentes informales de  crédito  en  mercados  en donde no se aplican en la práctica las restricciones  de  las tasas de usura. Por el contrario, los oferentes informales aprovechan la  situación  de  falta  de  competencia  y  alternativas de fondeo, dando lugar a  mercados  informales  monopólicos  con una oferta que suministra los recursos a  costos exorbitantes.   

Sobre  esta  misma  materia,  en  documento  CONPES,  de  mayo  16  de 2006, se expresa que se han identificado elementos que  alejan   a   la   demanda  del  sistema  financiero,  entre  ellos  “…  los  costos  que  deben  pagar  los  usuarios por comisiones  cobradas  por  el  sistema  financiero para el manejo de cuentas y transacciones  …  [o]  el  impacto causado por el Gravamen a las Transacciones Financieras (4  por              mil)             …”11  a  lo  que  se  agrega  que  “…  se continúan utilizando procesos dispendiosos  para  abrir  cuentas  y  se  exigen  múltiples  requisitos  para  acceder  a un  crédito,    difíciles   de   cumplir   para   un   gran   sector   de  la  población.”12   

En  ese mismo documento se pone de presente  que,  al  considerar la rentabilidad de los créditos de menor cuantía se tiene  que  “…  el tope máximo autorizado para las tasas  de  interés  y  las  comisiones de administración no es suficiente para que la  actividad  sea  rentable,  lo que genera que los sectores de más bajos ingresos  continúen  por  fuera  del  mercado  formal,  recurriendo  al crédito informal  (prestamistas,  casas  de  empeño,  proveedores,  etc.)  donde  pagan  tasas de  interés  muy  superiores  a  las permitidas …”.13   

En  el  aludido estudio se señala que como  los  hogares  y  las  microempresas  requieren y utilizan servicios financieros,  cuando  los mismos no son provistos por instituciones formales, se ven obligados  a  acudir  a  fuentes  informales.  En  tales  casos,  se  observa,  se obtienen  “…  tasas  de  interés  de  más del triple de la  banca como mínimo, a plazos cortos y en pequeñas cuantías.”   

Por  otra parte, prosigue el informe, en el  caso  del ahorro, las personas resuelven sus necesidades a través de mecanismos  informales  inseguros  y  de muy baja rentabilidad, circunstancia que afecta, en  especial,  a  los  segmentos  más  pobres, que son los que cuentan con la menor  oferta   de   productos  por  parte  de  los  oferentes  formales  de  servicios  financieros.   

Se  señala,  así mismo, que las distintas  formas  de  financiación  de las necesidades de la población van desde las que  se  generan  de  manera  espontánea  dentro  de grupos de la propia población,  pasando   por   los   oferentes   informales   y   la  venta  a  plazos  de  los  establecimientos   comerciales   hasta   los  oferentes  formales  de  servicios  financieros.   

Pone  de presente el informe que, así como  se   generan  distintas  formas  de  financiación,  las  personas  se  ingenian  diferentes  mecanismos  para reservar o acumular recursos sobrantes para atender  necesidades   futuras   o   eventualidades  inesperadas,  como  una  enfermedad,  mecanismos  que  van  desde guardar dinero en efectivo en la casa, participar en  cadenas  de  ahorro,  que  a  veces  también  son de crédito, con los amigos o  vecinos,  hasta prestar los sobrantes o depositarlos en una entidad financiera o  una cooperativa.   

De  acuerdo con el estudio, el crédito, en  su  entendimiento  tradicional,  implica  la  entrega  de sumas de dinero con el  compromiso  de  la restitución futura de los recursos en un plazo y condiciones  financieras   determinadas.  Se  observa  que,  sin  embargo,  al  estudiar  los  servicios  financieros  informales,  es  posible  identificar  otras  formas  de  crédito  que cumplen el mismo objetivo, como la venta a plazos y el crédito en  especie.  Se  pone  de  presente  que,  si  bien  no siempre lo que se transa es  dinero,  en  el  fondo  se trata de un préstamo que permite obtener un bien (de  consumo  o  no)  de  manera anticipada y su valor se va pagando dentro del plazo  acordado  en  la  venta.  Como  ejemplos  típicos  del  crédito  en especie se  mencionan   la venta “fiada” de semilla y el pago con el producto de la  cosecha o la compra “fiada” del mercado de un hogar.   

Se destaca en el documento que las distintas  formas  del  crédito  informal no establecen diferencias entre el crédito a la  microempresa   o  crédito  productivo  y  el  crédito  de  consumo,  pues  son  utilizados  por la población de bajos ingresos indistintamente para atender las  necesidades  tanto  del  hogar  como  de sus negocios o actividades productivas.   

Hace  notar  el estudio que, aunque, por un  lado,  las  fuentes  informales  tienen  productos  adaptados  exactamente a las  necesidades  de  los  usuarios, por otro, operan con condiciones financieras que  se  definen  no  solo  caso  por  caso,  sino  por  la falta de competencia y la  exclusión  del sistema financiero como alternativa de fondeo para esos usuarios  del  crédito  informal. Se agrega que, en este sentido, la falta de competencia  y  de  reglas  uniformes,  universales  y transparentes en la definición de las  condiciones  financieras  del crédito informal, permiten al acreedor aprovechar  su  posición  de  superioridad  frente al deudor que necesita la financiación,  situación  que  se  exacerba  por  el  hecho  de  que los clientes del crédito  informal  tienen  poco o ningún acceso al crédito formal del sector financiero  quedando   solo   la   opción   informal   como  mecanismo  para  resolver  las  necesidades.   

Por  otra parte, en el estudio se considera  necesario  señalar  que  los  oferentes  de  fuentes  de  crédito  informal no  necesariamente  están  exentos  de costos de operación pues, de todas maneras,  tienen  procedimientos  de  selección  de clientes, evaluación y recuperación  del  crédito que en muchos casos requieren gestiones diarias en varios momentos  del  día. En el caso de las casas de empeño, esto implica, por ejemplo, que se  requiere  contar  con  una infraestructura mínima de almacenamiento y seguridad  de  los  bienes  dados en prenda, incluso en el caso en que la recuperación del  bien no suceda y deban proceder a venderlo.   

El  estudio  describe  el funcionamiento de  cada  una  de  las  fuentes  informales  de  crédito identificadas, tal como se  sintetiza a continuación:   

El          prestamista    típicamente    llamado  agiotista,   “gota   a   gota”   en   varias    regiones   del   país,  “chulqueros”,   “paga   diario”  en  otras,  son  personas  que  otorgan  créditos  en  dinero con una tasa de interés a las personas que acuden a   sus  negocios a pedir el crédito e inclusive están aquellos que los ofrecen de  tienda  en tienda, a través de las mismas personas que recogen la cuota diaria,  semanal  o  quincenalmente. En la mayoría de los barrios de menores ingresos de  las  ciudades  o  en  los  pueblos  son  personas  claramente reconocidas por la  comunidad.   

Las  casas  de  empeño   trabajan  a  través  de  un  contrato  de  compraventa    con   pacto   de   retroventa   de   bienes   de   consumo   como  electrodomésticos  o  joyas, los cuales son valorados por el dueño del negocio  en  el momento de hacer la transacción. Se ofrece un precio fijado “al ojo”  a  cambio  del  activo,  que  generalmente es una fracción del precio real o de  mercado  del  bien:  por lo general, es menos de 50% en electrodomésticos y muy  bajo  en  joyas dado que no se reconoce el valor de las piedras. La transacción  se  formaliza  a  través de la firma de un contrato de compraventa con pacto de  retroventa  que  estipula  el  pago  de  cuotas  periódicas que representan los  intereses  y  un  pago  final único al cabo del término del contrato cuando el  cliente  puede  volver a comprar el activo al precio pactado inicialmente. Si el  cliente  no  se presenta, los contratos contemplan la posibilidad de extender el  plazo  pero si al final de éste el cliente no se presenta para comprar de nuevo  el  activo,  la prendería puede disponer del bien. Como la relación precio del  bien  vs.  valor  obtenido  es  muy  baja,  en  el  caso en que no se realice la  retroventa  la  prendería  no  solo  obtiene los intereses mencionados sino que  además  se  gana la diferencia entre el precio que pagó por el bien (que está  bien por debajo del precio real) y el valor en que lo logre vender.   

No obstante, la prendería cumple también  una  función  en  los  mercados  informales pues le da liquidez inmediata a los  ahorros  realizados  en  bienes  de  consumo  durable  o  en  activos  de fácil  realización  como  las  joyas.  En las entrevistas a profundidad del trabajo de  campo  se  encontró  que,  aunque  se  reconoce  que  es  una forma de crédito  costosa,  es  muy útil por el sentido de oportunidad al poder contar con dinero  de  manera  inmediata.  Se  encontró  además que los hogares entrevistados que  utilizan  esta  fuente de crédito conservan cosas “sólo” para empeñar, es  decir como una forma de ahorro.   

Es muy común que para atender necesidades  urgentes,  las  personas  acudan  a préstamos de otras  personas  de  su comunidad o su círculo familiar, que  si  bien  no  están  dedicadas  al  negocio del crédito cuando tienen recursos  sobrantes  los apoyan. Estos créditos son por lo general en dinero y no siempre  se  cobra  una  tasa  de interés aunque en muchos casos se espera algo a cambio  como  por ejemplo recibir un crédito de vuelta en caso de necesidad: “hoy por  ti, mañana por mí”.   

Según  las  entrevistas a profundidad con  hogares,  el crédito con los amigos y  con familiares es una buena opción  particularmente   para   atender   una  necesidad  de  corto  plazo.14   

3.1.4.3.            El anterior recuento descriptivo  permite  establecer  que  en Colombia existe una actividad bastante extendida de  crédito  informal,  que  opera  en  todos los niveles socieconómicos, pero con  particular  incidencia  en  los  estratos  más  bajos.  Esa  actividad  ha sido  persistente  en  el  tiempo, aún cuando con intensidad fluctuante, y responde a  necesidades  de  financiación  de sectores que por distintas razones, no pueden  acudir al crédito formal.   

   

3.1.4.4.           Destaca el documento CONPES al que  se  ha  hecho  alusión  que  esas  actividades  informales  de  crédito, en la  práctica,   “…  no  tienen  ningún  control”,  conclusión  que  también  se plasma en el estudio de  Econometría  S.A.,  conforme  al  cual  los  servicios  financieros  informales  “…  se  prestan de manera no estructurada y sin la  protección  del marco legal financiero, basados en la confianza mutua, la buena  fe,   la   sanción   social,   la   amenaza  o  la  pérdida  de  la  relación  comercial”,  pero  sin  que  sobre  ellos  obren los  controles  estatales.  Señala este estudio que al paso que la inmersión de los  servicios  financieros  dentro  de un marco legal formal de la economía implica  que   las  condiciones  en  que  se  ofrecen  y  se  utilizan  son  uniformes  y  transparentes,  lo  que  ofrece  un  entorno con términos más equitativos o al  menos  conocidos  para  todos  los  agentes, ocurre lo contrario con el crédito  informal  y  que  “[s]i  bien  en Colombia todas las  operaciones  de  crédito  deben  observar  la  tasa de interés de usura, en la  práctica  ésta termina sin aplicación en los mercados informales precisamente  porque  están  por  fuera del marco legal y no están sujetos a ningún tipo de  vigilancia  del  Estado.”  Destaca  el  estudio  que  “…  los  clientes  tampoco  denuncian  el cobro de  tasas  de  interés  superiores a la usura, no solo por lo dispendioso y costoso  de  los  procesos  judiciales,  sino  también  porque  la  denuncia conlleva la  pérdida  del  acceso  a  esa fuente de financiación y probablemente también a  otras.  Esto  agregado  a la exclusión de las fuentes de financiación formales  evita  la  denuncia  y  por lo tanto la aplicación real del control de usura en  estos  mercados.  Esto es paradójico cuando se considera la razón de ser de un  control  a la usura, que lo que busca es precisamente proteger a los deudores de  cobros exorbitantes por parte de los acreedores.”   

3.1.4.5.            No se han aportado al expediente  estadísticas  sobre  actividad  represiva de la usura que se cumpla acudiendo a  estas  modalidades,  pero  las  constataciones  de  campo que se consignan en el  estudio  de  Econometría  S.A.,  que muestran la existencia de un significativo  mercado       de       crédito       informal15   

, indicarían que la fijación oficial de la  tasa  a  partir  de la cual se configura la usura obra, finalmente, más como un  referente  para  las  actividades  formales  de  crédito,  al  fijar el límite  superior  de  las  operaciones lícitas de crédito, que como presupuesto de una  política  represiva de la actividad informal de crédito con tasas excesivas de  interés.   

   

3.2.          Establecimiento o modificación de tipos  penales mediante decretos de emergencia   

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo  215  de la Constitución, por virtud de la declaratoria del estado de emergencia  el  gobierno queda habilitado para dictar decretos con fuerza de ley, destinados  exclusivamente   a  conjurar  la  crisis  y  a  impedir  la  extensión  de  sus  efectos.   

Dado  que,  en el estado de emergencia, con  las  limitaciones  propias de los estados de excepción, el gobierno tiene, para  hacer  frente  a  la  crisis,  las  facultades propias del legislador ordinario,  está,  en  principio,  habilitado  para  expedir  normas que creen o modifiquen  tipos  penales,  siempre y cuando se establezca que se satisfacen los requisitos  de  finalidad,  especificidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, que en  general  se  predican  de  las que se adopten durante los estados de excepción,  pero  que  tienen  particular relevancia cuando se trata de medidas de carácter  penal,  en  virtud  de  la  afectación del principio de legalidad que de manera  especial rige en esta materia.    

Sobre  este  particular,  la  Corte,  en la  reciente  Sentencia C-224 de 2009, señaló que si bien el Ejecutivo, durante el  estado  de  emergencia  social, está habilitado para expedir decretos creando o  modificando  tipos  penales con la finalidad de responder pronta y adecuadamente  a  la  grave  alteración  del  orden  social,  bajo  los estrictos límites que  imponen  la Constitución Política, los tratados internacionales sobre derechos  humanos  y  la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, es preciso tener en  cuenta  que,  dados  los intereses superiores en juego, como son la vigencia del  principio  de estricta legalidad en materia penal, del respeto de los principios  democrático  y  pro  homine,  así  como  la  garantía de la libertad individual, el ejercicio excepcional de  esa  potestad  punitiva  durante  la  emergencia  social  está sometido tanto a  límites  materiales como temporales. Expresó la Corte en la referida sentencia  que  tales  limitaciones  surgen de una interpretación armónica y sistemática  de  los  artículos  6º,  28,  29,  93,  213, 214 y 215 de la Carta y de la Ley  Estatutaria   de  los  Estados  de  Excepción,  en  la  medida  en  que  dichas  disposiciones  imponen  al  Ejecutivo,  como  legislador  excepcional en materia  penal  durante la emergencia social, los mismos límites materiales y temporales  que  tiene  durante  el estado de conmoción interior. Puntualizó la Corte que,  en  ese  contexto,  las  medidas  penales  dictadas  por el Ejecutivo durante el  estado  de emergencia social tendrán una vigencia máxima de un año, salvo que  el  Congreso  les  otorgue  carácter  permanente en ejercicio de su atribución  constitucional (art. 215).   

En  la  Sentencia C-939 de 2002 la Corte se  refirió  al “Régimen general del poder punitivo del  Estado  durante  los estados de excepción”, y aunque  en  sus  consideraciones  hizo  referencia  exclusivamente al régimen aplicable  durante  el  estado  de conmoción interior a la luz de lo que para el efecto se  dispone  en  la  Ley  Estatutaria  de  los estados de excepción, los principios  allí    consignados    son    aplicables,    mutatis  mutandi   a  la  expedición  de  normas  penales  en  desarrollo del estado de emergencia.   

Observa  la Corte que, en general, pero con  especial  incidencia  en  materia  penal,  de  la  Constitución se desprende un  régimen  más  estricto  y restringido para los estados de guerra exterior o de  conmoción  interior,  que  el  previsto  para  el  estado  de emergencia. En el  ámbito  penal  ello  puede  explicarse  en  razón de los bienes jurídicos que  pueden  resultar  afectados  en  uno y otro caso, y la consiguiente necesidad de  mayor  restricción o mayor flexibilidad para enfrentar la crisis, según sea el  caso.   

En    particular,    la   intervención  sancionatoria  del  Estado en materia de orden público económico o ecológico,  puede,  en  general,  por  la  naturaleza  de  las materias sobre las que recae,  considerarse  menos intrusiva en el ámbito de las libertades fundamentales, que  la  que  tenga  lugar frente a la afectación del orden público que da lugar al  estado de conmoción interior.   

No obstante lo anterior, insiste la Corte en  que,  con  las  variantes  que  quepa  introducir  en  atención  a la diferente  naturaleza  del  estado  de  conmoción, por un lado, y el estado de emergencia,  por  el  otro,  cabe  remitirse  a  las  consideraciones que sobre el particular  realizó      la      Corporación      en     la     Sentencia     C-939     de  2002.            

Dijo  la  Corte  en  esa  oportunidad  que  “[l]os   estados   de  excepción  son  situaciones  previstas  y  consentidas por la Constitución”, pero  que  “[e]n  lugar de esperar la ruptura completa del  orden  constitucional,  la  Constitución  prevé  una situación de anormalidad  constitucional,  en  la que se invierte el principio democrático, facultando al  órgano  ejecutivo  para  dictar  normas  con  fuerza  de  ley.”  Agregó  la  Corte  que,   como  quiera  que  se  trata  de una  situación   anómala,   que   comporta  una  afectación  grave  del  principio  democrático,    la    Carta   impone   una   serie   de   condicionamientos   y  restricciones16,  de  las  cuales  “…  se  deriva  la  interpretación  restrictiva  de  las facultades gubernamentales, única opción  compatible       con       la       democracia17.”   

Señaló   la   Corte   que  entre  tales  restricciones  en  materia  punitiva  se  encuentra,  en  primer  lugar,  la que  establece     un     principio    de    restricción  material,  que  aplicado  al  estado  de  emergencia,  implica  que  sólo  es  posible sancionar comportamientos que atenten contra el  orden  económico  social  o  ecológico  o  que  puedan  dar  lugar a una grave  calamidad  pública.  Se  refirió  la  Corte  a continuación a un principio  de  finalidad, conforme al cual,  en  el  estado de emergencia, no resultarían admisibles tipos penales descritos  bajo  la  forma  de  amenaza  o  de  capacidad  abstracta  de  afectar  el orden  económico,  social  o ecológico o provocar una calamidad pública, sino que se  es  necesaria  una  precisión  sobre  la  capacidad  concreta  de  producir esa  afectación.    Finalmente,   se   refirió   la   Corte   a   un   principio  de  necesidad,  que  surge  del  respeto  por  la  razonabilidad  y la proporcionalidad  estricta,  y que en el ámbito del estado de emergencia  significa  que el destinatario de la norma, la conducta y el objeto de la misma,  deben  estar en directa relación con las causas y motivos que dieron lugar a la  declaratoria de la emergencia.   

Establecida,  en abstracto, la facultad del  gobierno  para  expedir  normas  penales  en desarrollo del Estado de Emergencia  Social,  el  análisis  específico  de  constitucionalidad  del Decreto 4450 de  2008,  impone  la  consideración  general  de los requisitos de especificidad y  conexidad  predicables  de  los  decretos  del estado de emergencia, los cuales,  como  se  ha  visto, dan lugar a un escrutinio más estricto cuando de por medio  está la consagración o la modificación de un tipo penal.    

3.3.          Análisis  sobre  la especificidad de la  medida   

De   acuerdo   con   la   jurisprudencia  constitucional,          el          requisito          de          especificidad  para  las medidas adoptadas  por  el  gobierno  al amparo de la declaratoria del estado de emergencia, que se  desprende  del  artículo  215  de  la  Carta, implica que las mismas tienen que  estar  orientadas  exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión  de  sus  efectos  y que deben referirse a asuntos que tengan relación directa y  específica con el estado de emergencia.       

3.3.1.                A  la  luz  de las  consideraciones  realizadas en el apartado anterior, observa la Corte, en primer  lugar,  que  la disposición objeto de examen se orienta a regular una actividad  que,  independientemente  de  la eventual relación de conexidad que pueda tener  con  la  crisis  social  que condujo a la declaratoria del estado de emergencia,  presenta  un  campo  de  acción  mucho  más extenso, que se ha desarrollado al  margen  de los fenómenos que dieron lugar a dicha declaratoria, que es anterior  a  ellos  y  que  responde a una situación social no necesariamente vinculada a  los mismos.   

En  efecto,  la medida objeto de control se  orienta  a  enfrentar  unas  modalidades  de  crédito  informal,  fenómeno que  constituye  una realidad bastante extendida, particularmente, entre los sectores  de  más  bajos  ingresos,  que  desde hace mucho tiempo se ha desarrollado como  alternativa  para  suplir  los  requerimientos  de  sectores  que,  no  obstante  necesitar  financiación  para  sus actividades cotidianas, carecen de acceso al  mercado  formal de crédito. Por su parte, la emergencia social fue declarada en  razón  de  la  desbordada  proliferación  de  modalidades  no  autorizadas  de  captación  masiva  de  dineros  del público, en circunstancias que implican un  elevado    riesgo    para    el    patrimonio   de   quienes   han   acudido   a  ellas.           

En   sentido   inverso,   también  puede  observarse  que  el  gobierno, en las consideraciones del decreto, no especifica  las  dimensiones  del  fenómeno  de  captación  ilegal  que  pueden  tener una  relación  de  conexidad  con  la  compraventa  con  pacto  de  retroventa y los  mecanismos  de cobros periódicos con tasas excesivas de interés. En el decreto  se  emplea la expresión “muchas veces”  y  la  evidencia  empírica  indica,  que la eventual relación de  conexidad  que  pueda  establecerse,  sería  apenas  parcial  y  en un orden de  magnitudes  no  determinado.  Esto es, no todas las personas que acudieron a las  captadoras  no  autorizadas  tenían  una operación previa de retroventa o paga  diario,  ni  todos  quienes  tienen operaciones de crédito informal acudieron a  los captadores no autorizados de recursos del público.   

De este modo, se tiene que no se muestra que  exista  una  relación  de  conexidad necesaria entre uno y otro fenómeno, y la  evidencia  indica,  más  bien,  que  se trata de actividades independientes que  tienen  su  propia  dinámica  y su propia racionalidad social y económica, sin  perjuicio  de eventuales puntos de contacto entre una y otra, en una magnitud no  determinada.    

Allí surge un primer problema en torno a la  exigencia  contenida  en el texto constitucional conforme a la cual los decretos  que  expida  el  gobierno  en  desarrollo  del  estado de emergencia deben estar  orientados  exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus  efectos,  porque, pese a esa limitación constitucional, en esta oportunidad, la  medida  que  se  adopta  en  el  decreto objeto de examen, se orienta, de manera  directa,  a  enfrentar  un  fenómeno  que  es  distinto  del que dio lugar a la  emergencia,  que tiene su propia dinámica, que es anterior y que se desenvuelve  con  independencia  de  aquél.  Así,  si  bien  la medida podría tener algún  efecto  de prevención en el ámbito en el que las dos actividades pueden entrar  en  contacto,  lo  cierto  es  que  de  ella  no podría predicarse que se   orienta  exclusivamente  a  conjurar  la crisis o a impedir la extensión de sus  efectos,  porque  es  evidente  que tiene una repercusión clara y directa en un  ámbito  mucho  más amplio, que se desenvuelve con absoluta independencia de la  crisis     ocasionada     por     el     fenómeno     de     las     captadoras  ilegales.          

3.3.2.                               No  obstante  lo  anterior,  hace notar la Corte  que   es  posible  que una medida adoptada por el gobierno mediante decreto  de  emergencia,  pese  a que se oriente a superar la crisis, tenga repercusiones  importantes  en  ámbitos  ajenos  a  ella,  sin  que  eso, necesariamente, deba  tenerse  como  infracción  de  la  exigencia de especificidad, siempre y cuando  esté  suficientemente  acreditada la  necesidad de la medida y el hecho de  que,  por  su  naturaleza,  no sea posible una mayor focalización. Con todo, en  tales  eventos,  el  examen sobre la conexidad, la adecuación y la necesidad de  la  medida debe ser más estricto, para evitar, por ejemplo que, a partir de una  relación  de conexidad menor y eventual, el gobierno proceda, por la vía de la  emergencia,  a  realizar  una  intervención  intensiva en un ámbito de la vida  económica  o  social,  que,  salvo esa marginal relación de conexidad, resulte  ajeno   al   fenómeno   que   dio   lugar  a  la  declaratoria  del  estado  de  emergencia.        

En  particular,  podría  señalarse que en  ocasiones,  medidas  que  se muestren como adecuadas y necesarias para enfrentar  una  situación  de  crisis,  no  puedan  focalizarse  de  manera que repercutan  exclusivamente  en  el  ámbito de dicha situación. Tal sería, por ejemplo, el  caso  de  medidas que, por su naturaleza o sus características, requieran, para  su  viabilidad,  ser  adoptadas  de manera general, razón por la cual tienen un  impacto  que  rebasa  el  ámbito de la situación que se pretende enfrentar. En  tales  supuestos,  sin  embargo,  la  demostrada  necesidad  de  la  medida y la  imposibilidad  de focalización, permitirían tener por cumplido el requisito de  la         exclusividad        en        la        finalidad        de        la  misma.              

3.3.3.                               De  este  modo,  en  el  caso objeto de estudio,  cabría  la  posibilidad  de  establecer  la  existencia  de  una  relación  de  conexidad  entre  los  dos  fenómenos,  la  captación  masiva  no autorizada y  ciertas  modalidades  del  crédito  informal,  que,  por  su  naturaleza  y  su  magnitud,  pudiese  justificar el hecho de que, para enfrentar la situación, se  acudiese  a  los  decretos  de  emergencia,  aún  cuando  el  ámbito de éstos  excediese  el  delimitado  para  la  emergencia,  asunto  que pasa a examinar la  Corte.   

3.4.          Análisis sobre el requisito de conexidad  de la medida     

De  conformidad  con el artículo 215 de la  Constitución,  los  decretos con fuerza de ley dictados al amparo del estado de  emergencia  solamente  podrán referirse a materias que tengan relación directa  y  específica  con  la situación que hubiere determinado la declaración de la  emergencia,  y  deberán  destinarse  a  conjurar  la  crisis  y  a  impedir  la  extensión de sus efectos.   

Ha  destacado  la  jurisprudencia  que  el  requisito  de conexidad que se  desprende  de esa previsión Superior tiene una connotación, tanto externa,  que  alude  a  la  relación que  deben  tener  las  medidas  adoptadas  con  las  razones  que  dieron lugar a la  declaratoria        de        la       emergencia,       como       interna,  que es la que debe existir entre  tales  medidas  y  las  finalidades específicas expresadas por el gobierno para  justificarlas.    

De  acuerdo  con  lo  dispuesto  en  la Ley  Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  sólo  es  posible  acudir a las  facultades  que  en  virtud  de la declaratoria de uno los estados de excepción  surgen  para  el  gobierno,  cuando,  entre  otras  condiciones,  se cumplan los  principios  de  finalidad  y  de  necesidad.  En  relación  con la finalidad,  dispone la ley que cada una de  las  medidas  adoptadas  en  los  decretos  legislativos deberá estar directa y  específicamente  encaminada  a  conjurar  las  causas  de  la perturbación y a  impedir   la  extensión  de  sus  efectos  (Art.  10).  En  cuanto  hace  a  la  necesidad  se  establece que  los  decretos  legislativos  deberán  expresar  claramente  las razones por las  cuales  cada  una  de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines  que  dieron  lugar  a  la  declaratoria del estado de excepción correspondiente  (Art. 11).   

Adicionalmente, se señala en la ley que los  decretos  de  excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen  cada  una  de  las  limitaciones de los derechos constitucionales, de tal manera  que  permitan  demostrar  la  relación  de  conexidad  con  las  causas  de  la  perturbación  y  los  motivos  por  las  cuales  se hacen necesarias (Artículo  8).   

3.4.1.                               Las anteriores previsiones de la ley estatutaria  implican  que,  como  elemento  del  principio  de  conexidad,  el gobierno debe  motivar,  de  manera  clara  y suficiente, los decretos que expida en desarrollo  del estado de emergencia.   

La  necesidad  de  motivar  los decretos no  obedece    al    propósito    de    justificar    ex  post las medidas ante las autoridades de control, sino  que  tiene y, debe tener, un sentido, primordialmente, desde la racionalidad del  proceso  de  adopción  de  las  medidas.  Sólo  cuando  en  ese  proceso,  sin  desconocer  la  urgencia  que  las  circunstancias que dan lugar a la emergencia  ameritan,  se hace un examen sobre la finalidad de la decisión, la necesidad de  la  misma,  su adecuación al fin propuesto, el grado de afectación de derechos  que  puede  producir  y  la  relación de proporcionalidad entre fines y medios,  cabe   la   adopción   de  una  medida  que  sea  útil  y  constitucionalmente  viable.   

Observa  la  Corte,  por otro lado, que, no  obstante  lo  anterior,  una  deficiencia  en  la motivación de los decretos de  emergencia,   porque   sea  insuficiente  o,  incluso,  equivocada,  no  conduce  inexorablemente  a  la declaratoria de inexequibilidad de los mismos, por cuanto  la  Corte  ha  señalado  que  para  el  análisis  de  constitucionalidad  debe  acudirse,  no  sólo  al texto de los correspondientes decretos, sino, también,  al  contexto  en  el  que  los  mismos  fueron expedidos, teniendo en cuenta las  consideraciones  del  decreto  por  medio  del  cual  se  declaró  el estado de  emergencia,  y  apreciando la situación en conjunto con los demás decretos que  se hayan expedido para hacerle frente.   

Con  todo,  cabe señalar que cuando en los  decretos  de  emergencia  no se documentan los motivos a partir de los cuales se  condujo  el  proceso  decisorio, o la expresión de los mismos es precaria, ello  puede  constituirse en un indicio de que no se está ante una falencia meramente  formal sino frente a un déficit sustantivo de motivación.   

De este modo, en sentido inverso, cuando de  la  apreciación del contexto en el que se expidió un decreto de emergencia, no  surja  con  claridad y de manera inequívoca la relación de conexidad entre las  medidas  en  él  adoptadas  y  la  situación  que provocó la declaratoria del  estado  de  emergencia,  en  el  juicio  de constitucionalidad, se incrementa la  carga  argumentativa  que  debe estar presente en el correspondiente decreto, en  orden   a   acreditar   los   requisitos  de  conexidad,  finalidad,  necesidad,  proporcionalidad   y   los   demás  previstos  en  la  Constitución  y  en  la  ley.                        

3.4.2.                               En el Decreto 4450 de 2008 el gobierno justifica  la  conexidad  de  la  medida  con  el  argumento conforme al cual, “…  la proliferación del uso de figuras, como los Cobro Diarios  o  Periódico  y  la  Venta  con  Pacto  de Retroventa, con el cobro excesivo de  intereses,  promueve que, muchas veces, las personas que los cancelan tengan que  acudir  a captadores o recaudadores no autorizados, para compensar los pagos que  deben realizar por estos intereses.”   

3.4.2.1.            De acuerdo con la Ley Estatutaria  de  los  Estados  de  Excepción,  es  menester  que  las  medidas que adopte el  Gobierno  guarden  una  relación  directa  y  específica  de conexidad con las  causas  que  fueron  aducidas como generadoras de la emergencia y que tengan por  finalidad  eliminar  o  contrarrestar  sus  efectos,  conexidad  que, como se ha  visto,  puede  ser  externa e interna, según que aluda al contexto general  de  la  emergencia,  o  a  la  coherencia  que  debe  existir  entre las medidas  adoptadas  y  las  finalidades  específicas  para  las cuales están previstas.   

3.4.2.2.             En  punto  a  la  relación  de  conexidad  general del decreto objeto de revisión y las causas que motivaron la  declaración  del  estado  de  emergencia social, encuentra la Corte que en esta  oportunidad   se   presenta   un   elemento   adicional   en   el  análisis  de  constitucionalidad,  por  cuanto  no  sólo  hay  que establecer la relación de  conexidad  de  las  medidas  adoptadas por el gobierno con la situación que dio  lugar  a  la  declaratoria de la emergencia, sino que, de manera previa, hay que  hacer  una  constatación objetiva, referida a los nuevos hechos que dan lugar a  las medidas específicas contenidas en el decreto.   

En  efecto,  tal  como de manera expresa se  señala  en  el decreto, las medidas en él adoptadas no se orientan a enfrentar  directamente  el  fenómeno  de  la  captación ilegal de recursos del público,  sino  que  se argumenta que uno de los factores desencadenantes de la crisis fue  el  rol  jugado por las casas de retroventa y los mecanismos de cobro periódico  a   tasas   excesivas   de   interés,   en  cuanto  que,  de  acuerdo  con  las  consideraciones  plasmadas  en  el Decreto, muchas veces, las personas que deben  enfrentar  el  cobro  de intereses excesivos, tienen que acudir a los captadores  no   autorizados   para   compensar  los  pagos  que  deben  realizar  por  esos  intereses.    

Ello  implica que, previamente al examen de  correspondencia  de  la  medida  con  las  causas  invocadas  para  declarar  la  emergencia   social,   conexidad  externa,  hay  que  hacer  una constatación fáctica, para establecer que,  (a)  ha habido una alteración en la actividad de las retroventas o pagadiarios,  una  “proliferación”, que  pueda  calificarse  como  de  sobreviniente,  y que, (b) existe una correlación  entre  esa  variación en la actividad de las retroventas y cobros periódicos y  la  actividad  de  la  captación  masiva  ilegal,  correlación que el gobierno  afirma  se  da, por la circunstancia de que, quienes acudieron a las retroventas  o  a  los  mecanismos de cobro periódico, lo hicieron después a las captadoras  ilegales,  con  la  expectativa  de obtener los recursos necesarios para retraer  sus bienes o pagar los correspondientes intereses.   

Establecidas  las  situaciones  anteriores,  cabría    realizar   el   análisis   de   conexidad  interna, esto es, determinar si la medida de enfrentar  el  problema de la usura en las retroventas y los mecanismos de cobro periódico  resulta  adecuada  para  reprimir  esas  modalidades de crédito informal y para  disminuir,  por  consiguiente,  la necesidad de acudir a las captadoras ilegales  para financiar el pago de los interese excesivos.   

3.4.2.3.            En este contexto, al examinar los  presupuestos  fácticos  enunciados por el gobierno, a la luz de la explicación  consignada  en la parte considerativa del Decreto 4450 de 2008, observa la Corte  que  no  se  encuentra  establecido  que  haya  habido una proliferación de los  pactos  de  retroventa y de los sistemas de cobro periódico asociada al auge de  los  sistemas  de  captación  masiva e ilegal de recursos del público. Tampoco  está  establecida, ni parece, prima facie,  convincente,  la  argumentación   conforme a la cual, muchas  veces,  las  personas  que tenían obligaciones pendientes de pago en el mercado  informal  de  crédito,  acudieron  a  los  esquemas de captación ilegal con el  propósito  de  obtener  una  utilidad  destinada  a  pagar intereses excesivos.   

Observa  la  Corte  que  existe  un  claro  déficit  de motivación en el Decreto objeto de estudio, por las razones que se  exponen a continuación:   

En  primer  lugar,  el  gobierno  no aporta  evidencia  acerca de la proliferación de las modalidades de crédito informal a  las  que  se refiere el decreto objeto de estudio. No se trata del surgimiento y  la  expansión  de  las  actividades  de  captación masiva ilícita, que pueden  tenerse  como  un  hecho  notorio,  sino  del  incremento en unas operaciones de  crédito  informal,  que  han  tenido una larga trayectoria en el país y que el  gobierno  afirma,  pero  no  sustenta,  han  proliferado,  en un periodo, al que  tampoco  se  alude,  pero que debe entenderse coincidente con aquel en el que su  surgió  el  fenómeno  de la captadoras ilegales. Lo cierto es que no se aporta  evidencia  que  soporte  la  afirmación  del  gobierno.  Por  el  contrario, la  información  disponible  en  el  expediente  muestra que los prestamistas y las  casas  de  compraventa  han existido de tiempo atrás y que ya para el año 2006  existían  sobre el particular estadísticas reportadas al Gobierno, como consta  en el informe de Econometría S.A.   

Se  echan  de menos, también, elementos de  juicio  orientados  a  mostrar que el régimen penal previo al decreto carece de  la  suficiente  fuerza  preventiva  y  que  ello  es  atribuible al quantum  punitivo  previsto para el delito  de  usura.   Esto  es  relevante, porque es necesario para determinar si el  problema    reside    en    ese   quantum  punitivo, que es el asunto que aborda el decreto que se examina, o  si  se  encuentra  en la insuficiente actividad de represión de las actividades  ilícitas.  A este respecto resulta ilustrativo mencionar que, como se anotó en  otro  acápite  de  esta  providencia,  la exclusión de las fuentes formales de  financiación  evita  que  las  personas  denuncien  el crédito usurario y hace  inoperante  “…  la aplicación real del control de  usura      en      estos      mercados”.      18        

3.4.2.4.            Pese  a  lo anterior, aún en la  hipótesis  en  la  que  se  diesen  por establecidos los presupuestos fácticos  enunciados  por  el  gobierno, tampoco se satisface el requisito de la conexidad  externa,  porque,  aparte  de que en el Decreto 4333 de 2008, por medio del cual  se  declaró  el  Estado  de  Emergencia  Social, no se hace ninguna alusión al  crédito  a tasas de usura como uno de los elementos alimentadores de la crisis,  no  aparece  clara  la  razón  por la cual, hacer más severa la sanción penal  para  ciertas  modalidades  de  crédito  informal a tasas excesivas, resultase,  para  el  momento  en el que se expidió el decreto, útil para prevenir que los  deudores  en  ese  mercado  acudan a esquemas de captación ilegal, dado que las  medidas  de  intervención  y  control  del  gobierno, adoptadas precisamente en  desarrollo  de  la  emergencia  social, presumiblemente excluyen en el inmediato  futuro esa posibilidad.   

Si,  tal  como se expuso anteriormente, las  personas   acuden   al   mercado  informal  de  crédito  para  satisfacer  unas  necesidades  de  financiación  que  no  son  cubiertas  por  el sistema formal,  dirigirse   a   mecanismos   de   captación  masiva  que  ofrecían  beneficios  exorbitantes,  con  el  propósito  de  cubrir  los intereses excesivos, era una  posibilidad  meramente  coyuntural,  y  no un patrón de conducta de quienes son  usuarios  del mercado informal de crédito.  De este modo, la represión de  las  modalidades de usura a las que alude el decreto objeto de estudio, tendría  un  impacto  indirecto  y  eventual  sobre la crisis generada por las captadoras  masivas de recursos no autorizadas.    

En  ese contexto, prevenir que las personas  utilicen  determinados  sistemas  de  crédito  a tasas excesivas, no ofrece una  solución  a  sus requerimientos de financiación y no reduciría la propensión  que   pudiesen   presentar  hacia  los  sistemas  de  captación  que  ofrecían  beneficios  exorbitantes.  Observa la Corte que, en el supuesto del decreto, las  personas  que se habían endeudado en el mercado informal, debían contar con un  excedente  de  liquidez  para  poder acceder a las captadoras no autorizadas. De  existir   la   posibilidad  de  invertir  dicho  excedente  en  operaciones  con  rendimientos  extraordinarios, las personas lo harían, independientemente de lo  que ocurra en el mercado del crédito informal.    

La  consideración  contenida en el decreto  parte  del  supuesto  de que, al menos en parte, la proliferación del fenómeno  de  la  captación  no  autorizada  de  recursos  se explica por el hecho de que  muchas  personas, endeudadas en el sistema informal, se vieron forzadas a acudir  a   alternativas  de  rentabilidad  extraordinaria  para  cubrir  los  intereses  excesivos  a  los  que  se habían comprometido. Pero si, como se ha visto, ello  supone  que tales personas deben contar con un excedente de liquidez, parecería  evidente  que es necesario cambiar la consideración sobre la motivación de las  conductas,  porque  ella  estaría dada por la disponibilidad del excedente y la  posibilidad     de    invertirlo    obteniendo    beneficios    extraordinarios,  independientemente    del    destino   que   luego   debiera   darse   a   tales  rendimientos.          

3.4.2.5.            Por otra parte, en cuanto hace a  la  conexidad interna, se trata de establecer la correspondencia de medio a fin.  Si  como  se señala en los considerandos, la finalidad específica de la medida  es  la  de  prevenir  que personas que deben sufragar cuantiosos intereses en el  mercado  informal  de crédito acudan al mecanismo potencialmente ruinoso de las  captadoras  no  autorizadas,  y  si  ello  se  pretende  lograr reprimiendo más  drásticamente  las  actividades  usurarias que se realicen bajo la modalidad de  los  pactos  de  retroventa  o  los  mecanismos  de  cobro periódico, la medida  sería,  a  estas  alturas,  inconducente,  porque es presumible que la labor de  intervención  de las autoridades dispuesta por virtud del Estado de Emergencia,  prevenga   en  el  plazo  inmediato  el  surgimiento  de  nuevos  fenómenos  de  captación   ilegal,   lo   que  hace  poco  probable  que  los  ciudadanos  con  dificultades  financieras  puedan acudir a tales esquemas a fin de financiar los  valores que deben cancelar a los prestamistas.    

En todo caso, no se aprecia que ese eventual  efecto  preventivo  tenga una utilidad actual, de tal manera que pueda admitirse  como  imperativa  la  necesidad  de  regularlo  por  la  vía  excepcional de la  emergencia.   Podría   tener   un   sentido  de  prevención,  para  un  futuro  hipotético,  no  ciertamente  inmediato,  en el que un eventual relajamiento de  los  controles  estatales,  permitiera  un  resurgimiento  de  los mecanismos de  captación  masiva  no autorizada.  En tal supuesto, sin embargo, la medida  no  apuntaría  a  enfrentar una crisis actual, en condiciones de emergencia que  justifiquen  acudir al régimen de excepción, y debería, entonces, adoptarse a  través de los mecanismos ordinarios.   

En ausencia de efectivos controles sobre la  actividad  de  captación  no  autorizada, el incremento en la pena aplicable al  crédito  usurario en nada incide sobre la propensión de una persona que cuente  con  un  excedente  de  liquidez  a  invertir  en esas operaciones de captación  ilegal, si las mismas ofrecen beneficios exorbitantes.   

3.4.2.6.            De este modo, en cuanto hace a la  consideración  presentada  por  el  gobierno  para sustentar la medida adoptada  mediante  Decreto  4450  de  2008,  concluye  la  Corte  que no se satisfacen el  requisito  de  conexidad  y, por consiguiente, tampoco el de especificidad, que,  como  se  ha  visto,  en  este  caso exigía que, dado que la medida desborda el  ámbito  material de la situación que dio lugar a la declaratoria del Estado de  Emergencia,  se  estableciera  una  muy clara y estrecha relación de conexidad.   

3.4.3.                               No  obstante  que las anteriores consideraciones  giran  en  torno a la razón que expresó el gobierno para fundamentar la medida  objeto  de  examen,  encuentra  la  Corte  que,  para establecer la relación de  conexidad  entre  el  decreto  objeto  de  examen y las causas que condujeron al  estado  de  emergencia,  así como para determinar si se cumple con el requisito  de  especificidad,  cabría hacer otras inferencias, distintas de las propuestas  por  el  gobierno,  e,  intuitivamente,  más verosímiles, como suponer que las  personas  acudían  a  las retroventas o al crédito informal para hacerse a los  recursos  que  les permitirían acceder a las ofertas de utilidad extraordinaria  realizadas  por  los  captadores  ilegales, o que quienes resultaron defraudados  por  las captadoras ilegales se verán  forzados a acudir a las retroventas  y  a  los  mecanismos  de  cobro  periódico,  para obtener los recursos que les  permitan atender sus compromisos cotidianos.    

De   hecho,   de   manera   ex    post,    el   gobierno,   en   sus  intervenciones  en  el proceso de constitucionalidad, explica la medida adoptada  con  consideraciones distintas de las que se incorporaron en la parte motiva del  decreto,  y  que coinciden con las que se acaban de esbozar. En efecto, señala,  por ejemplo, el Ministerio del Interior y de Justicia que:   

         “Dentro   de   las  medidas  que  integran  el  bloque  jurídico  tendiente  a  conjurar  la  situación que motivó la declaratoria de emergencia  social  se  consideró  necesario,  a  efectos  de  evitar  un  mayor detrimento  patrimonial,  sancionar el excesivo cobro de intereses a través de figuras como  los    cobros    diarios    o    periódicos   y   la   venta   con   pacto   de  retroventa.         

        Tales  manifestaciones de usura han sido identificadas en la cadena  de  captación  masiva e ilegal de recursos como causa y como consecuencia de la  grave  situación  económica  desatada  por  aquella.  Como  causa, pues muchas  personas,  atraídas por los excesivos rendimientos que engañosamente ofrecían  dichos  captadores,  acudieron a tales figuras con el fin de obtener la liquidez  inmediata     necesaria     para    ‘invertir’.   

        De  otro  lado,  en  la medida en que se evidenció el fenómeno de  captación  como  manifestación  latente   de una estafa masiva con hondas  repercusiones  para  el  orden  económico  y  social,  emergieron con desmedido  oportunismo  los mecanismos de cobro diario o periódico y la venta con pacto de  retroventa,  con  los  cuales, aprovechando el descalabro económico de miles de  familias,  continuaron  celebrando  contratos  de  mutuo  con  tasas de interés  desmedidas.   Se   aumentó   así   el   pasivo  per  capita  y, en consecuencia, se erosionó aún más la  crisis       generada       por       las       empresas      de      captación  ilegal.”         

3.4.3.1.           Frente a esta situación, advierte  la  Corte  que,  de  acuerdo  con  los  criterios  que  se  han  fijado  en esta  providencia,  el  examen de conexidad es más estricto cuando (i) la motivación  del  correspondiente  decreto es insuficiente; (ii) el análisis del contexto no  muestra  de  una  manera  clara  e  inequívoca  los  elementos que acreditan la  conexidad,   (iii) se pretenda que no es posible evitar que la medida tenga  un  alcance  más  amplio  que  el propio de los factores de la crisis y (iv) la  medida sea de tipo penal.   

3.4.3.2.             La  medida  que  es  objeto  de  análisis  en  esta  oportunidad,  aún  con  la  justificación  que  de manera  posterior  se  presenta  por  el  gobierno,  no  responde a las exigencias de un  escrutinio    estricto,    por    las    razones   que   la   Corte   expone   a  continuación:   

3.4.3.2.1.           Si lo que se busca es ofrecer una  respuesta  para  las  personas  que  se  vieron  defraudadas  por las captadoras  ilegales,  que  perdieron  sus  ahorros  y  que  ante la urgencia de atender sus  necesidades  cotidianas  en  materias tales como alimentación, vivienda, salud,  educación,  etc.,  se  vieron  forzadas a acudir a los mecanismos informales de  crédito  a  tasas  excesivas,  la  sola  medida  de incrementar las penas, y la  manifestación  implícita  de  una voluntad de hacer efectiva la represión del  ilícito,  no  les  ofrece una solución. Por el contrario, implicaría negarles  el    acceso   a   la   única   fuente   de   financiación   disponible   para  ellas.   

No  cabe  argumentar que lo que se busca es  que  el  crédito  informal  se  realice con sujeción a los límites legales en  materia  de  tasas de interés, porque documentos del propio gobierno han puesto  en   evidencia   que,  a  las  tasas  de  interés  legalmente  permitidas,  las  operaciones  de  crédito  que  se  atienden de manera informal, no resultarían  rentables.   

La  consecuencia  sería  el  cierre de las  alternativas  informales  de  financiación,  y de hecho así lo han manifestado  los  distintos voceros de entidades de compraventa que intervienen en el proceso  para  expresar que se verían abocados al cierre de sus actividades, las cuales,  afirman,  no  constituyen  operaciones  de crédito, se realizan al amparo de la  ley,  y  con  el  cumplimiento  de  las  formalidades  propias  de  la actividad  mercantil.   

De  ser  ello así, la medida no ofrecería  respuesta  alguna  para  los  afectados  que requieren financiar sus actividades  cotidianas.  Incluso  tendría  el  efecto negativo de informalizar aún más el  crédito,  porque las entidades o negocios medianamente formalizados serían los  más  susceptibles  al  control,  el  delito  se  haría  menos  visible  y más  claramente                  ilícito19,  porque  se  desenvolvería  contra  prohibición  expresa,  y,  por  consiguiente, más gravoso, no sólo en  cuanto a tasas, sino a condiciones de otorgamiento y de recaudo.   

3.4.3.2.2.           Podría señalarse que la medida  debe  apreciarse  dentro de un conjunto de instrumentos que comprenden, no sólo  la  agravación  punitiva  para  comportamientos  usurarios,  sino  también  el  ofrecimiento  de  alternativas  de  crédito  formal  en condiciones favorables.   

Tales  instrumentos  de  crédito  pueden,  ciertamente,  considerarse  como una respuesta orientada a ofrecer una solución  efectiva  a quienes se encuentran en situación de crisis financiera debido a la  defraudación  de  las  captadoras  ilegales.  Pero,  en  tal  caso, si mediante  medidas  focalizadas  de  crédito  en  condiciones  especiales, se atienden los  requerimientos   de  estas  personas,  desaparecería  la  necesidad  que  ellas  tendrían  de  acudir al crédito informal, y con ello, también el soporte para  intervenir   ese   fenómeno   por  la  vía  excepcional  de  los  decretos  de  emergencia.   

3.4.3.2.3.           Implicaría lo anterior que, con  ocasión  de  la  crisis  social desatada por la defraudación de las captadoras  ilegales,  el  gobierno  interviene  en  una  realidad de crédito informal, que  tiene  su  propio ámbito, distinto del de las captadoras ilegales y que con esa  intervención,  que,  como  se  ha visto, no tendría impacto positivo sobre las  personas  defraudadas, se verían afectados quienes participan de ese sistema de  crédito  informal, por activa y por pasiva, aún cuando nada tengan que ver con  la crisis social generada por el fenómeno de captación ilegal.   

No  desconoce  la  Corte  la  necesidad  de  enfrentar  el  fenómeno  de  la  usura,  pero  no  es menos cierto que, por las  razones  anotadas,  ello  no  puede  hacerse en esta ocasión por la vía de los  decretos  de  emergencia, sino que requiere una solución de carácter integral,  que  ofrezca  una respuesta efectiva a las personas que, como única alternativa  para  financiar  sus  operaciones,  acuden  al  mercado  informal  de  crédito,  solución que corresponde desarrollar al legislador ordinario.   

3.4.3.2.4.          Por otra parte, si se atiende a la  situación  de  quienes acudieron al mercado informal de crédito, para obtener,  a  tasas  excesivas,  recursos  que  después  invirtieron  con  los  captadores  ilegales  y  que  ahora  perdieron  por  efecto  de la crisis, surge al rompe un  interrogante  que  tiene  que  ver con la necesidad de la medida adoptada por el  gobierno.     

En   efecto,   la   medida  contiene  una  agravación  de  la  pena  prevista  para  el  delito  de  usura  cuando para su  realización se acude a determinadas modalidades.    

Como  se  ha  dicho, esa medida parte de la  consideración  de  que  el  tipo  penal  de  la  usura  ya incluye la actividad  realizada   mediante  las  modalidades  de  pacto  de  retroventa  y  de  cobros  periódicos.  Ese presupuesto tiene dos implicaciones: Por un lado, la actividad  de  los  prestamistas  es  susceptible  de  represión y control con base en las  disposiciones  del  código  penal  anteriores  a  la  emergencia;  por otro, la  agravación  punitiva  no  resultaría  aplicable a las conductas realizadas con  anterioridad        a        la        vigencia        del       estado       de  emergencia.         

Debe tenerse en cuenta que en este supuesto  opera  una  inversión  de  la  relación  de causa a efecto. No se trata de una  situación  en  la  cual las personas que acuden al mercado informal de crédito  presentan  un excedente de liquidez que da lugar al surgimiento de fenómenos de  captación  masiva,  sino  al  contrario,  la  existencia  de  oportunidades  de  inversión,  con  elevadísimos  rendimientos,  propició  que  algunas personas  acudieran  al  mercado informal de crédito con el fin de obtener unos recursos,  aún  a  tasas  de  usura, para destinarlos a las operaciones promovidas por las  captadoras  no  autorizadas.  De  este  modo, el control sobre las captadoras no  autorizadas  conduciría  a extinguir la demanda de crédito informal asociada a  ellas,  y  el  incremento  punitivo previsto en el decreto, resultaría, en este  contexto,           inconducente           para           la           finalidad  propuesta.          

3.4.3.2.5.          Tampoco parece clara la razón por  la   cual   un   fenómeno   que,   de   acuerdo  con  las  propias  autoridades  gubernamentales,  se ha desarrollado al margen de la ley y que por su naturaleza  resulta   de   muy   difícil  supervigilancia  y  control,  pudiera  ahora  ser  intervenido,     a     partir     de     un    decreto    de    incremento    de  penas.       

Alguno  de  los intervinientes ha planteado  que  ese incremento tendría como propósito aumentar la eficacia preventiva del  tipo  de  la  usura,  que  en  el texto del código penal, por la cuantía de la  pena,  resultaba  disminuida por la posibilidad de que quienes fuesen condenados  se  acogiesen  a  mecanismos  sustitutivos  de la pena privativa de la libertad.  Pero  tal  explicación  parte  de  dos supuestos, primero que haya una efectiva  actividad  de  persecución de la actividad de la usura, y segundo, que la norma  desplegaría  su  efecto  preventivo hacia el futuro, condición esa última que  la       haría       inocua       frente       a       los       hechos      ya  cumplidos.          

3.4.3.3.            De esta manera, concluye la Corte  que,  aún si el decreto se examina a la luz de consideraciones más amplias que  las  previstas  en su parte motiva, se puede establecer que no se satisfacen las  exigencias  de  especificidad  y  de  conexidad, porque es claro que el mismo se  dirige  a  regular  una  actividad que rebasa el ámbito propio de la crisis que  dio  lugar  al  estado  de  emergencia,  sin que estén establecidas, así fuese  sumariamente,  las  razones  de finalidad y necesidad que expliquen su adopción  por la vía excepcional de la emergencia social.   

La  anterior  conclusión  es  tanto  más  evidente  cuando  se  toma en cuenta que el decreto objeto de examen modifica un  tipo  penal,  dado  que,  como  se  ha  dicho, en ese supuesto, del principio de  legalidad  se  desprende una restricción más estricta a la posibilidad de que,  a  través  de  un  decreto  de  emergencia, el gobierno impusiera consecuencias  penales  a  sujetos  no  vinculados directamente con los hechos que motivaron la  declaratoria                   del                   Estado                   de  Emergencia.          

3.5.                  Observa,  finalmente, la Corte que la realidad del crédito informal  y  de  las actividades que de alguna manera constituyen una alternativa para los  requerimientos  de  financiación  de  ciertos sectores de la sociedad, exige un  tratamiento  integral  orientado,  no sólo a reprimir las conductas socialmente  nocivas  y  merecedoras  de  reproche  penal,  sino  a  regularizar determinados  fenómenos  que son expresión de la insuficiencia de la oferta institucional de  crédito,  permitir  el  acceso al crédito de los sectores económicamente más  débiles,  fijar  las  condiciones  en  las  que  distintos  actores  pueden dar  respuesta  a  una  necesidad  social  y prevenir los abusos a los que conduce la  falta de regulación.   

3.5.1.                               Por  los  canales  ordinarios, en Colombia se ha  avanzado  en esta materia, y sobre el particular puede mencionarse, por ejemplo,  la  política  de  bancarización  y  su  expresión  concreta  en la denominada  “Banca de Oportunidades”.  Dentro  de  los mismos decretos de emergencia se han adoptado medidas orientadas  a  brindar un soporte a quienes, como consecuencia de las pérdidas sufridas por  la   defraudación  de  las  captadoras  ilegales,  se  vean  en  situación  de  necesidad,     mediante    mecanismos    para    facilitar    el    acceso    al  crédito.   

3.5.2.                               Dentro  de  la  distribución  constitucional de  competencias,  corresponde al Congreso establecer las bases de esa intervención  en  el fenómeno del crédito informal. Allí, con la plenitud de las garantías  propias  del  debate  democrático,  debe adoptarse el marco de acción a partir  del  cual,  en  ejercicio  de  sus  atribuciones ordinarias, el gobierno deberá  desplegar  las  actividades  de  vigilancia  y control, la fiscalía, las que le  corresponden  en el ámbito de la persecución del delito, y los jueces, para la  aplicación    de    las   correspondientes   sanciones.       

3.5.3.                               En  ese  contexto,  advierte  la Corte que no es  posible  acudir  a las facultades excepcionales propias del estado de emergencia  para  enfrentar  situaciones  sociales  que,  si bien requieren la atención del  Estado,  tienen  carácter  estructural  y  cuyo  desenvolvimiento es ajeno a la  crisis que da lugar al estado de excepción.   

3.5.4.                                 No  se aprecia en esta oportunidad que la medida  adoptada  por  el  gobierno esté orientada exclusivamente a conjurar la crisis,  porque  regula e interviene en una realidad anterior y, por lo menos, mucho más  extensa  que  la  que  pueda  predicarse de los efectos colaterales que sobre el  fenómeno  de  la  captación  ilegal pueda haber tenido la realidad de crédito  informal.  Tampoco se muestra que se trate de una realidad sobreviniente o de un  eventual  agravamiento de una preexistente. Ni es claro que las medidas debieran  adoptarse  por  la  vía  extraordinaria  de los decretos de emergencia, aspecto  sobre  el  cual cabe señalar que los estados de excepción no son una vía para  eludir  el  trámite  legislativo  cuando  se  anticipe  que  el mismo pueda ser  engorroso, difícil o impopular.   

3.6.         Conclusiones   

Con  base  en  el  precedente  análisis es  posible extraer las siguientes conclusiones:    

3.6.1.    El Decreto 4450 de 2008  incrementa,  de  manera  general, las penas previstas para el delito de usura en  el  Código  Penal,  cuando  la  conducta  se  cometa  acudiendo a los pactos de  retroventa o a los mecanismos de cobros periódicos.   

3.6.2.    Existe  en Colombia una  extendida  realidad  de  crédito informal que opera, entre otras modalidades, a  través  de  las  figuras  de pacto de retroventa y cobros periódicos a las que  alude el decreto objeto de revisión.   

3.6.3.    La emergencia social se  decretó  para  enfrentar la crisis generada por el fenómeno de las captaciones  masivas ilegales de recursos del público.   

3.6.4.   El crédito informal y la  captación  masiva  ilegal,  son  fenómenos  distintos en su naturaleza, que se  desenvuelven en escenarios propios e independientes.   

3.6.5.    Es  posible  establecer  relaciones  de  conexidad  entre  uno  y  otro  fenómeno.  En  ese  sentido, se  consideran  inferencias  razonables  las  que  apuntan  a una relación de doble  vía,  según  la  cual,  por  una  parte,  muchas personas acudieron al mercado  informal  de  crédito con el objeto de obtener recursos para colocarlos con las  captadoras  no  autorizadas,  y, por otra, muchas personas pueden verse forzadas  acudir  al  mercado  informal de crédito como consecuencia de haber perdido sus  ahorros       debido      a      la      crisis      de      las      captadoras  ilegales.        

3.6.6.   No obstante lo anterior,  la  intervención  del  gobierno  contenida  en  el  decreto objeto de análisis  rebasa  claramente el ámbito de la crisis que dio lugar a declarar el estado de  emergencia   social,   puesto   que  no  consiste  en  medidas  específicamente  orientadas  a  atender  a  quienes  se encuentren en la intersección de los dos  fenómenos,  sino  que  se  dirige,  de  manera general, contra el fenómeno del  crédito informal a tasas excesivas.   

3.6.7.    No  se  aprecian  las  razones  de  necesidad  que  lleven  al  gobierno  a  intervenir directamente la  realidad  de  crédito  informal  como  un  mecanismo  para  enfrentar la crisis  generada  por  las captadoras ilegales. La medida adoptada en el Decreto 4450 de  2008  no  es ni específica, ni conducente, ni necesaria. En esas condiciones la  intervención rebasa el ámbito de las facultades de emergencia.   

3.6.8.   Aunque no se desconoce la  necesidad  de  regular  el  crédito  informal,  no aparecen las razones por las  cuales,  a  la  luz  de  la crisis generada por el fenómeno de la captación no  autorizada  de  recursos  del  público,  ello  deba  hacerse por la vía de los  decretos  de emergencia, sino que, por el contrario, lo apropiado es acudir para  el  efecto  a  las  instancias  ordinarias  establecidas  en  la  Constitución.   

3.6.9.               Considerándose  procedente  la interpretación que, como presupuesto de la medida adoptada, hace  el  gobierno  sobre  el  alcance  del tipo penal de la usura, conforme a la cual  allí  están  comprendidas  prácticas  como  la  del pacto de retroventa o los  mecanismos  de  cobros  periódicos cuando mediante ellos se oculten operaciones  de  crédito  que  generen  utilidad  que  exceda  el  límite de la usura, nada  impediría  que  aquél,  en  ejercicio  de las atribuciones de policía, que ya  posee,   adopte   las   medidas   conducentes   para   prevenir  y  combatir  el  fenómeno.          

3.6.10.     A   partir  de  las  anteriores  premisas concluye la Corte que el Decreto 4450 de 2008 no cumple con  los   presupuestos   constitucionales   para  la  validez  de  los  decretos  de  emergencia,  por  cuanto la realidad social hacia la cual se dirigen las medidas  en  él  previstas  tiene  una  relación  de  conexidad apenas eventual con las  causas  que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, en una magnitud que no  ha  sido establecida, a lo que se agrega que las medidas adoptadas no satisfacen  los  requisitos  de  especificidad y conexidad, razón por la cual se declarará  su inexequibilidad.   

VI.         DECISION   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE:  

Declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto 4450  de  2008,  “Por el cual se adiciona el artículo 305  del Código Penal”.   

Notifíquese,  cópiese,  comuníquese  al  Presidente  de  la  República  y  al  Presidente  del  Congreso,  publíquese y  cúmplase.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

Con Aclaración de Voto  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PEREZ  

Magistrado  

Con Aclaración de Voto  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada (E)  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrada (E)  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Con Aclaración de Voto  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

Con Aclaración de Voto  

IVAN ESCRUCERIA MAYOLO  

Secretario ad hoc  

(C-226 de 2009)  

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO  ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-226 DE 2009   

Referencia: expediente RE-141  

Revisión   constitucional   del  Decreto  Legislativo  4450 de 2008 “Por el cual se adiciona el  artículo 305 del Código Penal”.   

Magistrado Ponente:  

Dr.   GABRIEL   EDUARDO  MENDOZA  MARTELO   

En la parte resolutiva de este fallo la Sala  Plena  decidió  declarar inexequible el Decreto Legislativo 4450 de 2008 “Por  el  cual  se adiciona el artículo 305 del Código penal”, si bien comparto la  decisión  adoptada  por la mayoría considero necesario aclarar mi voto por las  razones que paso a exponer.   

De  conformidad  a  lo  señalado  en  el  artículo  44  de  la  Ley  Estatutaria  de los Estados de Excepción durante el  estado   de  conmoción  interior  se  pueden  tipificar  penalmente  conductas,  aumentar   y   reducir   penas,   así   como  modificar  las  disposiciones  de  procedimiento  penal  y  de  policía  y  autorizar  el cambio de radicación de  procesos.   La   misma   disposición  establece  importantes  restricciones  al  ejercicio  del poder punitivo por parte del Ejecutivo, las cuales igualmente han  sido  precisadas  por a jurisprudencia de esta Corporación, especialmente en la  sentencia C-939 de 2002.   

Considero  que esta previsión normativa se  circunscribe   en  principio  al  estado  de  conmoción  interior  y  no  puede  extenderse   al   estado   de  emergencia,  en  cualquiera  de  sus  modalidades  –social,  ecológica  o  económica-.  En primer lugar, porque las facultades excepcionales en cabeza del  Presidente  deben  ser  regladas y tener un claro origen normativo, por lo tanto  no  pueden  ser  aplicadas  de  manera  analógica  las  facultades expresamente  previstas  para el estado de conmoción interior al estado de emergencia social.  Máxime   cuando  cada  estado  de  excepción  tiene  particularidades  que  lo  distinguen  y diferencian de los otros, en esa medida la atribución excepcional  de  configurar ilícitos penales puede resultar ajustada al estado de conmoción  interior,  el  cual está previsto para enfrentar graves perturbaciones al orden  público,   pero  no  resulta  necesaria  ni  proporcional  para  enfrentar  las  circunstancias  de  índole  social,  económica o ecológica que dan lugar a la  declaratoria del estado de emergencia social.   

En  segundo  lugar cabe recordar que uno de  los  principales  alcances  del  principio  de legalidad en materia penal es que  tanto  la  definición  de  la  conducta  típica,  como la sanción deben estar  señaladas  por la ley y en este caso se entiende por ley la norma producida por  el  órgano representativo y deliberativo, el Congreso de la República, al cual  le  corresponde  decidir las intervenciones en el derecho a la libertad personal  que  en definitiva supone el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado en  esta  esfera.  En tal sentido esta Corporación de manera reiterada ha señalado  que  la  creación  de tipos penales es una competencia exclusiva del legislador  (reserva  de ley en sentido material) y que es obligatorio respetar el principio  de  tipicidad:  “nullum  crimen,  nulla  poena,  sine  lege previa, scripta et  certa”.  De manera que el legislador está obligado no sólo a fijar los tipos  penales,  sino  que  éstos tienen que respetar el principio de irretroactividad  de  las  leyes  penales  (salvo favorabilidad), y definir la conducta punible de  manera  clara,  precisa  e  inequívoca.  En  consecuencia  la intervención del  Ejecutivo  en  la  definición  de  los  ilícitos  penales  y de su sanción es  excepcional,  y en nuestro ordenamiento sólo esta expresamente prevista bajo el  estado de conmoción interior, como antes se dijo.   

En  tercer lugar, los decretos legislativos  expedidos  bajo  el  estado de conmoción interior tienen una vigencia limitada,  por  consiguiente el ejercicio de la potestad de configuración en materia penal  por  parte  del  Gobierno  resulta restringido temporalmente, lo que refuerza el  carácter  excepcional y transitorio del ejercicio de esta atribución. Mientras  que  los  decretos expedidos bajo los estados de emergencia tienen una vocación  de   permanencia,   razón  por  la  cual  las  modificaciones  introducidas  al  ordenamiento  penal  quedarían  incorporadas  de  manera  definitiva, en franco  detrimento del principio de legalidad en materia penal.   

Ahora bien, este último argumento en contra  de   la  adopción  o  modificación  de  ilícitos  penales  mediante  decretos  legislativos  expedidos  bajos  el  estado de emergencia social se ha pretendido  superar  con  la  fijación  de  un  término  de  vigencia  temporal  de  estas  disposiciones,  solución  que  en todo caso resulta desafortunada porque carece  de  respaldo  constitucional  y  se  fundamento exclusivamente en la aplicación  analógica  –por no decir  arbitraria-  del  término  previsto  en  la  Constitución  para  otro supuesto  totalmente distinto.   

Fecha ut supra.  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

ACLARACIÓN     DE    VOTO    DEL  MAGISTRADO   

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA  

Referencia: expediente RE- 141  

Asunto: Revisión constitucional del Decreto  Legislativo  4450  de  2008, Por el cual se adiciona el artículo305 del Código  Penal.   

Magistrados Ponentes:  

Dr.     GABRIEL    EDUARDO    MENDOZA  MARTELO   

La  presente  aclaración de voto tiene el  propósito  de  reiterar  y ampliar mi posición sostenida en las discusiones de  Sala  Plena   sobre  la  imposibilidad  de  adoptar  medidas  punitivas  en  decretos   legislativos  dictados  en  ejercicio  de  facultades  de  emergencia  económica,  social  o  ecológica.   Esta  posición se fundamenta en tres  razones  fundamentales  que  desarrollaré  a  continuación: (i) Los estados de  excepción  son una expresión del estado de derecho: el inexcusable respeto por  el  principio de legalidad y la competencias regladas; (ii) La autonomía de los  estados  de  conmoción  y de emergencia: las diversas respuestas que amerita el  restablecimiento   del   orden   público   político   y   del  orden  público  económico-social;     (iii)     El  principio  democrático  en  la  configuración de la política  criminal,     y    el    efecto    simbólico    de    las    medidas    penales  transitorias.   

1.  Los  estados  de  excepción  son  una  expresión  del  estado  de  derecho: el inexcusable respeto por el principio de  legalidad y las competencias regladas.   

Desde el acto legislativo No. 01 de 1968, y  luego  con  mayor énfasis en el proceso constituyente que culminó con la Carta  de  1991,  una  de las más auténticas preocupaciones en materia de regulación  de  los estado de excepción, fue la de delimitarlos y sujetar su declaratoria y  uso  a  unas  precisas  reglas  de  derecho.  Ese  propósito  llevó  a que los  supuestos  fácticos, las facultades y los controles adscritos a cada uno de los  estados    de    excepción    fuesen    específicamente    regulados   en   la  Constitución   (Arts.  212  a 215), y en la ley estatutaria de los estados  de  excepción  (Ley  137 de 1994). Esta preocupación surgió de las prácticas  que  deslegitimaron  el estado de sitio debido al uso indiscriminado, excesivo e  incontrolado   que   varios   gobiernos  hicieron  de  esta  desgastada  figura.   

El  claro  propósito  del Constituyente de  someter  los  estados  de excepción a las reglas del derecho, impone colocar en  un  lugar preferente el principio de legalidad en la aplicación y el control de  los  instrumentos  de  excepción.   Este  imperativo deriva de la evidente  relación  que existe entre el estado de derecho, la democracia representativa y  la   vigencia  de  los  derechos  fundamentales.  Según  lo  han  destacado  en  diferentes  informes y opiniones tanto la Comisión como la Corte Interamericana  de  derechos  humanos,  la vigencia del principio de legalidad en los estados de  excepción  “constituye  la  piedra angular para que la ¨excepcionalidad¨ no  afecte  la  vigencia  de  la democracia representativa y el estado de derecho, y  afecte  en  la  menor  medida  posible  la  vigencia  de  los  derechos  humanos  reconocidos         pro        la        CADH20.   

El  principio  de legalidad que orienta los  estados  de  excepción cobra particular relevancia, cuando los gobiernos acuden  al  ejercicio  del  poder  punitivo  para  conjurar las crisis que originaron el  estado  de anormalidad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado  la  relevancia  del  principio  de  estricta  reserva  legal,  que  enfatiza  la  preeminencia  del  principio  democrático  en  el ejercicio del poder punitivo,  dado  el  amplio  poder  de  intervención  que esta regulación tiene sobre los  derechos individuales:   

“22. (…) la protección de los derechos  humanos  requiere  que los actos estatales que los afecten de manera fundamental  no  queden  al  arbitrio  del  poder  público,  sino  que estén rodeados de un  conjunto  de  garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos  inviolables  de  la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga  que  ser  que  las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder  Legislativo,  de  acuerdo  con lo establecido por la Constitución. A través de  este  procedimiento  no  sólo  se  inviste a tales actos del asentimiento de la  representación  popular,  sino  que  se  permite  a  las  minorías expresar su  inconformidad,  proponer  iniciativas  distintas, participar en la formación de  la  voluntad  política  o influir sobre la opinión pública para evitar que la  mayoría  actúe  arbitrariamente  (…) || 23.            Lo  anterior  se  deduciría del  principio  (…) de legalidad, que se encuentra en casi todas las constituciones  americanas  elaboradas  desde finales del Siglo XVIII, que es consubstancial con  la  idea  y  el desarrollo del derecho en el mundo democrático y que tiene como  corolario  la  aceptación  de la llamada reserva de ley, de acuerdo con la cual  los  derechos  fundamentales  sólo  pueden  ser restringidos por ley, en cuanto  expresión   legítima   de   la  voluntad  de  la  nación.  ||  24.  La  reserva  de  ley  para todos los actos de intervención en la  esfera  de  la  libertad,  dentro  del  constitucionalismo  democrático,  es un  elemento  esencial  para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente  protegidos  y  existir  plenamente en la realidad. Para  que  los  principios  de  legalidad  y  reserva de ley constituyan una garantía  efectiva  de  los  derechos  y  libertades  de la persona humana, se requiere no  sólo  su  proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice  eficazmente   su  aplicación  y  un  control  adecuado  del  ejercicio  de  las  competencias       de      los      órganos”21.           (Se  destaca).   

La limitación a este principio de estricta  reserva  legal,  que  el  derecho  constitucional contemporáneo reclama para el  legítimo  ejercicio  del  ius  puniendi,   debe  estar  autorizada  por la  Constitución,  habilitación  que  el sistema jurídico colombiano no contempla  cuando  se  trata  de  enfrentar situaciones de emergencia, económica, social o  ecológica .   

La  pretensión  de  someter los estados de  excepción  a  las  reglas del derecho lleva implícita su función limitadora y  de  garantía de los derechos ciudadanos frente al ejercicio del poder público.  La  regulación  de  los  estados  de  excepción  es,  por  ende,  de carácter  restrictivo,  lo  que  implica  que ni el ejecutivo al declarar la situación de  excepción   o   adoptar   la   legislación   de  desarrollo,  ni  el  Tribunal  Constitucional  al ejercer el control automático, estén autorizados para hacer  interpretaciones  extensivas  o  analógicas  que  reconozcan  facultades que no  estén  explícitamente  contenidas  en  la  Constitución,  o   en  la ley  estatutaria de los estado de excepción.   

Es  esta  una de las razones por las cuales  discrepo  de  la decisión mayoritaria que reconoció, en abstracto, al gobierno  la  facultad  de  crear  o  modificar  tipos  penales  con  base  en los poderes  derivados  de  la  declaratoria  de emergencia social, en cuanto se trata de una  facultad  que  no  está  explícita  ni  en  la  Constitución  ni  en  la  ley  estatutaria  de  los  estados  de  excepción.   Estimo que tal concepción  viola  el  principio  de  legalidad  que rige los estados de excepción, así la  naturaleza  restrictiva,  limitadora y de garantía que el Constituyente de 1991  asignó   a  la  regulación  de  estos  estados,  apartándose  del  propósito  primigenio   de   someter   los   poderes   de   excepción  a  las  reglas  del  derecho.   

2.   La  autonomía  de  los  estados  de  conmoción   y   de   emergencia:   las   diversas  respuestas  que  amerita  el  restablecimiento   del   orden   público   político   y   del  orden  público  económico-social.   

La  razón  central que adujo la Corte para  declarar  conforme  a  la  Constitución  la  posibilidad de legislar en materia  penal  durante  los  estado  de  emergencia, fue su asimilación a la conmoción  interior,  situación  esta para la cual la Ley 137 de 1994 (Art. 44) sí prevé  y  regula  de  manera  explícita  facultades  al Gobierno para el ejercicio del  poder  punitivo.   Aplicando  una  especie  de  analogía,  en  una materia  restrictiva,   la Corte estimó que el marco normativo  establecido en  el  artículo  44  de la Ley estatutaria para el ejercicio del poder punitivo en  los  estados  de conmoción, y las reglas establecidas, para los mismos efectos,  en  la  sentencia  C-939  de  2002,   podían aplicarse de manera extensiva  a  los estados de emergencia social.   

Esta  asimilación  desconoce  el discurrir  histórico  que  llevó,  primero al Constituyente de 1968 y luego al de 1991, a  separar  la  regulación  de  las  causas de perturbación del orden político y  policivo,  de  aquellas  que  alteraban gravemente el orden económico, social y  ecológico.  La inconveniencia y los riesgos que conllevaba el uso del artículo  121  de la Constitución para sortear situaciones de perturbación originadas en  desajustes  de  carácter económico-social, condujo a institucionalizar en 1968  el  estado  de  emergencia  (Art.  122)  como  figura independiente y autónoma,  distinta   de  las  denominadas  facultades  extraordinarias  y  del  estado  de  sitio,   que  permitiera  la adopción de medidas realmente apropiadas para  casos  de  perturbación  o amenaza de perturbación grave e inminente del orden  económico o social.   

La  yuxtaposición  de  conceptos  entre lo  policial  y  lo  económico-social  condujo  a  un  recorte  innecesario  de las  libertades  públicas  que  se  pretendió  superar  mediante  la  creación  de  procedimientos  aptos  para responder a las complejas circunstancias creadas por  las situaciones de emergencia.   

Para los constituyentes de 1991, una de las  premisas  fundamentales  para la regulación de los estados de excepción fue la  de  prohibir al máximo la restricción de las garantías judiciales durante los  estados  de  excepción  y sujetar su aplicación a la garantía de los derechos  constitucionales  consagrados.  Guiados  por este propósito, los constituyentes  rechazaron  expresamente  la  propuesta  del  gobierno  consistente  en volver a  fundir  los  conceptos  de orden público económico-social y político, creando  un  solo  estado  de  excepción  que  tuviera diferentes niveles de gravedad, y  consecuentemente  diversa  amplitud en las facultades presidenciales22. Optaron de  manera   clara   por   regulaciones  autónomas,  por  regímenes  diversos  con  habilitación de facultades específicas y taxativas.   

Por   tratarse  de  regímenes  distintos  orientados  a  conjurar  situaciones  de muy diversa índole no es causal que el  legislador  estatutario hubiese decidido  conceder facultades excepcionales  al  ejecutivo  en  materia  punitiva  para sortear perturbaciones o amenazas del  orden  público  político,   y  que  no lo hubiese hecho para afrontar las  situaciones  de  grave calamidad pública o de grave perturbación o amenaza del  orden  económico,  social  o  ecológico.  Aunque la respuesta punitiva resulta  limitada  y  de  discutible  eficacia  en  uno y otro estado, es claro que ni el  constituyente  ni  el  legislador  estatutario  consideraron  la  posibilidad de  investir   al   Gobierno   de  facultades  excepcionales  para  la  creación  o  modificación  de  tipos  penales y el incremento de penas, con el propósito de  conjurar   las   crisis   sociales  o  económicas  generadoras  del  estado  de  perturbación.  Entre  otras razones por que se trata de materias que más allá  de  una  respuesta  punitiva  o  represiva,  demandan acciones de una naturaleza  afín  a  las  causas  que  originaron  la crisis, es decir estrategias de orden  económico o social.   

Para  sortear las graves circunstancias con  capacidad  para  perturbar  el  orden  social  y  económico, las medidas que se  profieran  deben ir orientadas a conjurar la raíz del mal con la aplicación de  unas  medidas  económicas  y  sociales  de  emergencia,  y  no  a  generar  una  inflación   del   instrumento  penal  apelando  únicamente  a   su  poder  simbólico    frente    a    los    desequilibrios    económico    –sociales.   

La  misma  divergencia  estructural  de las  causas  que  originan  uno  y  otro  estado conducen a que las medidas adoptadas  durante  los  estados  de  conmoción interior sean de carácter transitorio, en  tanto  que  las que se profieren en uso de facultades de emergencia puedan tener  vocación  de permanencia. Esta característica de la regulación producida bajo  uno  y  otro estado, constituye una razón más para descartar la posibilidad de  extender  los poderes del ejecutivo para la configuración de tipos penales y la  consiguiente  expansión  punitiva  en  los  estados  de emergencia económica o  social.   

3.   El   principio  democrático  en  la  configuración  de  la política criminal, y el efecto simbólico de las medidas  penales transitorias.   

Uno  de  los  aspectos  que  genera  mayor  preocupación  al  expandir las facultades punitivas del ejecutivo para afrontar  situaciones  de  emergencia,  radica  en  el carácter permanente de las medidas  normativas  que  se  adoptan  bajo  este régimen de excepción. La legislación  penal  de  emergencia  no  responde  a  los  requerimientos  del  diseño de una  política   criminal  seria,  consistente,  orientada  a  cumplir  la  finalidad  preventiva  que  le  es  propia. Como toda política pública, la diseñada para  dar  respuesta  adecuada  al  fenómeno  de  la  criminalidad, debe partir de un  trabajo  de  articulación jurídica, plasmando los elementos de la política en  un  conjunto  de  proyectos  normativos.  Su  diseño  debe  contener:  (i)  los  elementos  constitutivos,  (ii)  definir la relación entre ellos, (iii) ordenar  prioridades,  (iv)  articular  sus  componentes  de  manera inteligible para sus  destinatarios;   (v)   programar   medios,   forma   y  ritmos  para  las  metas  trazadas23.   

La  inconveniencia  de  una  legislación de  emergencia   en   materia   punitiva  ha  sido  destacada  así  por  la  Corte:   

“El  adecuado funcionamiento y los buenos  resultados  de  las  reformas  legales –  en  materia  penal-  dependen de que estas no hayan sido fruto del  capricho  del  legislador,  de  ímpetus  coyunturales,  de  simples  cambios de  opinión  o  del prurito de estar a la última moda, sino de estudios empíricos  y   de   juiciosas   reflexiones   sobre   cual   es   el   mejor  curso  de  la  acción”24   

Esta  Corporación  ha  advertido  sobre la  importancia  del  debate  democrático  para  la  definición  de  la  política  criminal            del            estado25  y  en  particular  para  la  configuración    de    las   conductas   punibles26.  El órgano legislativo, ha  precisado  la jurisprudencia,  tiene una competencia amplia y exclusiva que  encuentra  claro  respaldo  en  el  principio  democrático  y  en la soberanía  popular  (C.P. arts. 1º y 3º), razón por la cual, corresponde a las mayorías  políticas,  representadas  en  el Congreso, determinar, dentro de los marcos de  la  Constitución Política, la orientación del Estado en estas materias.   Sobre el punto la Corte ha expresado:   

“La  finalidad  de  esta  representación  popular  en  la elaboración de las leyes penales deriva no sólo del respeto de  la  separación  de  poderes,  y  de  los  controles  que  ésta  supone para la  protección  de  la  libertad  individual,  sino  que  también debe permitir un  proceso  público  de debate y aprendizaje en la concepción y ejecución de las  políticas  criminales,  es  decir  una elaboración más democrática de la ley  penal.  Esta  discusión pública debe permitir que la respuesta penal no sea un  recurso  contingente  que  el poder político utiliza a discreción, sin debate,  para  hacer  frente  a las dificultades del momento. La respuesta penal debe ser  proporcional  a  la  conducta  objeto  de  la sanción, debe ser idónea, operar  únicamente  cuando  no  hay  otras alternativas, y no debe ser criminógena, es  decir,  causar  más  problemas de los que resuelve. Esto sólo es posible si la  definición  de  las  políticas  criminales  se  hace  a  través de una amplia  discusión  democrática,  y  no  mediante  una  inflación  de  normas  penales  promulgadas  apresuradamente.  Como  vemos, el respeto riguroso del principio de  legalidad  opera  no  sólo  como  un mecanismo de protección de las libertades  fundamentales,   sino   que   también   obliga  a  la  discusión  colectiva  y  democrática  de  las  políticas  criminales  a  fin de evitar la intervención  penal  inútil  y  perjudicial. El principio de legalidad es expresión no sólo  del  Estado de derecho, sino también de las exigencias del Estado democrático,  pues  gracias  a  su  riguroso  respeto  pueden llegar a estar representados los  intereses  de  todos  los  miembros  de  la  comunidad  en la elaboración de la  política                criminal”.27   

La  particular  relevancia  que  el  orden  constitucional  asigna  al  principio  democrático  en  la configuración de la  política  criminal, y particularmente en la definición de los delitos y de las  penas,  dado  el  claro  poder  interferencia  que  tiene  sobre  los derechos y  las   libertades,  conduce  necesariamente  a que la cesión de la potestad  legislativa  en  esta  materia sea explícita y reglada.   No puede la  Corte  crear  una  regla de competencia que no existe en la Constitución, ni en  la  ley  estatutaria  que  regula  los  estados  de  excepción,  como  le está  igualmente  vedado  crear  una  regla  adicional  para  atribuir  carácter  “temporal” de la legislación penal de emergencia.   

Justamente  es la ausencia de legitimidad en  la  posibilidad  de  que el Ejecutivo cree legislación penal permanente, lo que  excluye  la sustitución del principio democrático en esta materia, durante los  estados   de  emergencia.  Es  decir,  la  ilegitimidad  de  la  expedición  de  legislación  penal  de  carácter permanente por parte del Ejecutivo, es una de  las  razones  que  justifica  la diferencia que la Constitución y el legislador  estatuario,  previeron  en  relación  con el ejercicio de esta potestad, en los  estados de conmoción y en los estados de emergencia.   

Debo recordar, que la razón fundamental por  la  cual  esta Corporación declaró la exequibilidad del actual artículo 44 de  la  ley 137  de 1994, sobre el otorgamiento de facultades al ejecutivo para  legislar  excepcionalmente en estado de conmoción, fue el carácter transitorio  de esas medidas. En este sentido señaló:   

“Las  normas  penales  ordinarias  tienen  vocación  permanente;  en  cambio  las  normas  expedidas  durante el estado de  conmoción  interior son de carácter transitorio y dejan de regir tan pronto se  declare restablecido el orden público.   

Aunque parezca reiterativo, debe insistir la  Corte  en que el hecho de que ciertas normas penales dictadas durante el periodo  de  conmoción  interna produzcan efectos de carácter permanente, no equivale a  afirmar   que  por  esta  circunstancia  tales  preceptos  tienen  vocación  de  permanencia,  pues  la  normatividad  que  dicta  el  Gobierno  en dicho periodo  excepcional,   como   lo  ordena  la  Constitución  en  su  artículo  213,  es  eminentemente  transitoria,  y  deja  de  regir  una  vez  se  haya  logrado  el  restablecimiento    del    orden    perturbado”28   

.  

La equivocación de considerar conforme a la  Constitución  la  posibilidad  (no  explícita)  de que el Ejecutivo legisle en  materia  penal  para  sortear  situaciones  de  emergencia,   no se subsana  atribuyéndole  a esa legislación una vocación transitoria, tal como ocurre en  los  estados  de  conmoción.  Esta  creativa  solución  por  la  que  optó la  Corte   produce  efectos  nocivos en varios ámbitos: (i) Frente  a la  sistemática  de  los  estados  de  excepción;  (ii)  en torno a la función de  eficacia  real  que  se  pretende  dar  al  derecho  frente a las situaciones de  anormalidad   que generan los estados de excepción; y (iii) respecto de la  misión  de  límite  que  se  espera  de  la  regulación  de  los  estados  de  excepción.   

En  cuanto a lo primero, porque a partir de  una  interpretación  expansiva  y  analógica de estas facultades  resulta  que  en  el  estado  de  emergencia  el  Ejecutivo  puede  proferir  un  tipo de  legislación  con vocación de permanencia (no penal)  y otro con carácter  transitorio  (penal)  para  afrontar  las  causas  que  originaron  el estado de  emergencia,  cuando  tradicionalmente se ha sostenido la necesidad de que dichas  medidas  puedan tener vocación de permanencia. En cuanto a los segundo, por que  la   transitoriedad   de   las  medidas  penales  las  convierte  en  inocuas  y  simbólicas,  si  el  legislador no las convierte en permanentes; ello debido al  efecto  automático  del principio de favorabilidad en materia penal, una vez se  levante  el  estado  de  excepción.   Y  en  cuanto  a lo tercero, por que  mediante  la  interpretación  extensiva  y analógica adoptada por la Corte, se  creó  el  riesgo de flexibilizar y relativizar la regulación de los estados de  excepción  que  el  Constituyente  de  1991,   con manifiesto y deliberado  propósito   limitador,  configuró  de  manera  pormenorizada  y  diferenciada.   

En  conclusión,  a  juicio  del  suscrito  magistrado  la  Corte  debió  declarar  la  inexequibilidad del Decreto 4450 de  2008,  no  solamente  por  violación  de  los  presupuestos  de especificidad y  conexidad,   sino   fundamentalmente,   por   rebasar   las  facultades  que  la  Constitución  y  la  ley  estatutaria  de los estado de excepción le confieren  ejecutivo  para  enfrentar las situaciones de crisis que conducen a un estado de  emergencia  económica  y  social.  El marco normativo que regula los estados de  emergencia  no  le  confiere  al  gobierno  facultades  para legislar en materia  penal,  las  cuales  deben ser explícitas por tratarse justamente de facultades  de  excepción.  La  interpretación extensiva y amplificadora que la Corte hizo  del  artículo  215  de  la  Carta,  se  aparta  de  la  premisa que orientó al  Constituyente  de  1991  al  regular esta materia, en el sentido de concebir los  estados  de  excepción  como una expresión del estado de derecho, sometidos de  manera   estricta   a  sus  reglas;  constituye  un  retroceso  respecto  de  la  pretensión  que  animó  también  el proceso constitutivo de regular de manera  autónoma  y  diferenciada  las diversas situaciones de crisis que desembocan en  estados  de  anormalidad  institucional,  a  fin  de  dar respuestas adecuadas e  idóneas,  y  sucumbió a la tentación de avalar, en abstracto, la adopción de  medidas  penales  de  simple contenido simbólico, y por ende caracterizadas por  su  nulo  efecto  preventivo,  pero  con  gran potencialidad de impacto sobre la  restricción de garantías fundamentales.   

En  estos  términos  dejo constancia de mi  respetuosa  y  puntual  discrepancia  con las motivaciones de la decisión de la  mayoritaria.   

LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

    

1      En  el  caso  de los Ministerios de   Comunicaciones  y  de  Comercio, Industria y Turismo, el decreto se suscribe por  los   respectivos   viceministros,   encargados   de   las   funciones   de  sus  correspondientes despachos.   

2     Ver  José Alejandro  Bonivento  Fernández,   “Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo  con  los  Comerciales”,  Ed.  Librería  del  Profesional,  Bogotá, 19-.-, P.  —   

3     Ver  Olga Lucía Alonso Velásquez, “El Pacto  de  Retroventa  en  Iberoamérica”, en “Estudios de derecho de obligaciones:  homenaje   al   profesor   Mariano   Alonso   Pérez”,  Ed.  La  Ley,  Madrid,  2006.   

4     Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación  Civil, Sentencia de Julio 27 de 2000, Rad. 6238.   

5     Ver  sentencia del Tribunal Supremo español de  03-05-1976   

6     Ver  sentencia  del  Tribunal Supremo español,  Sala de lo Civil, de 07-03-1990   

7     Ver  sentencia  del  Tribunal Supremo español,  Sala de lo Civil, No. 789 de  08-11-1991   

8     En  los  municipios  ADAM se encontraron plazos  desde  1  día  hasta  12  meses, en dónde el grado de conocimiento del cliente  tiene  efectos  tanto sobre el plazo como sobre el monto con el fin de controlar  el riesgo de crédito.   

9      EL  ACCESO  AL  CREDITO  INFORMAL  Y  A  OTROS  SERVICIOS  FINANCIEROS  INFORMALES  EN  COLOMBIA,  Reflexiones  alrededor  en la  Encuesta  sobre  Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A.  Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A.   

10    El  estudio  se  realizó  a partir de la encuesta de  campo  realizada  por  Econometría S.A., bajo un contrato con el proyecto MIDAS  de   USAID  y  cuyo  informe  final  ajustado  se  presentó  en  septiembre  de  2007.    

11     La  Banca  de  las Oportunidades, Una Política  para  Promover  el  Acceso  al  Crédito  y  a  los Demás Servicios Financieros  Buscando Equidad Social, Documento CONPES 342 de mayo 16 de 2006   

12    Ibid.   

13    Ibid.   

14     El  Acceso  al  Crédito  Informal  y  a  Otros  Servicios  Financieros  Informales  en  Colombia,  Reflexiones  alrededor  en la  Encuesta  sobre  Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A.  Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A.   

15     De  acuerdo con ese estudio, el diagnóstico de  servicios  financieros  en  57 Municipios ADAM 2006, muestra que la presencia de  intermediarios  informales es muy amplia en todos los municipios ADAM visitados.  El  Programa  Áreas  para  el  Desarrollo  Alternativo  Municipal (ADAM)  es  un  programa  de  la  Agencia  Presidencial  para  la  Acción  Social  y  la Cooperación Internacional con el  apoyo  de  la  USAID. Ese programa atiende 100 municipios en temas de desarrollo  alternativo  exitoso,  sostenible  y participativo, a fin de crear oportunidades  económicas y fortalecer la gobernabilidad local.   

16     Sentencia C-556 de 1992.   

17    El  artículo  9  de la Ley estatutaria de estados de  excepción   contempla   restricciones   al   ejercicio   de   las  competencias  gubernamentales.  Tales restricciones, como se verá, no hacen más que reforzar  la   idea   según   la  cual  la  interpretación  de  tales  competencias,  es  restrictiva.   

18    Ver estudio de Econometría S.A.   

20  Derechos  Humanos  y Estados de Excepción, Leandro Despouy, Pg. 29. Universidad  Nacional Autónoma de México. 1999.   

21  Opiniones consultivas OC-6, OC-8, OC-9 de la CortrIDH.   

22  Cfr.  Informe de ponencia para primer debate en plenaria. Estados de excepción.  Gaceta No. 76.   

23  Sobre  los  elementos  que debe contener el diseño de una política pública, y  la  política  criminal  en particular, se puede consultar la sentencia C-646 de  2000, Corte Constitucional.   

24  Ibídem.   

25  Cfr. Sentencia C-226 de 2002.   

26  Sentencia C-173 de 2001.   

27  Sentencia   C-559   de   1999.  MP  Alejandro  Martínez  Caballero.  Fundamento  21.   

28  Sentencia   C-179   de  1994.  Revisión  constitucional  del  proyecto  de  ley  estatutaria  No.  91/92  Senado  y  166/92  Cámara  “Por la cual se regulan los  estados de excepción en Colombia”. (Ley 137 de 1994).