C-233-19

         C-233-19             

Sentencia C-233/19    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud de la demanda    

POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por   legislador     

DERECHO PENAL-Criminalización de   conductas como última ratio    

(…) la   disponibilidad de otros mecanismos jurídicos para prevenir o combatir una   determinada problemática social, económica, política o cultural, descarta y   desplaza automáticamente la vía penal, y que, por consiguiente, siempre que el   Estado pueda enfrentar cierto fenómeno o práctica socialmente nociva mediante   otras herramientas extrapenales, tiene vedado el camino criminal    

POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Competencia del Legislador    

POLITICA CRIMINAL-Margen de configuración por   legislador y límites    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA   EN POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Alcance    

DERECHO PENAL-Principio de mínima   intervención     

Así las   cosas, aunque en razón del principio de mínima intervención del derecho penal   las herramientas criminales son admisibles únicamente cuando no existen otros   mecanismos para enfrentar el correspondiente fenómeno criminal, el deber de   proteger los bienes jurídicos reconocidos en el ordenamiento constitucional   obliga a articular este imperativo con la atribución del Congreso de la   República para evaluar y para determinar la pertinencia de los instrumentos   penales, y con la facultad estatal para hacer uso de los mismos en tres   escenarios: cuando se trate de las mayores afectaciones a los bienes jurídicos   de mayor importancia constitucional, cuando se pretenden intervenir fenómenos de   alta complejidad y gran calado que han desbordado la capacidad ordinaria del   Estado, y cuando los instrumentos alternativos carecen de las cualificaciones   para desplazar la vía penal, en términos de accesibilidad, disponibilidad,   idoneidad y eficacia    

NORMA PENAL-Alcance    

MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Fortalecimiento   y profundización    

SISTEMA ELECTORAL EN COLOMBIA    

JORNADAS ELECTORALES ATIPICAS-Consecuencias    

PARTIDOS POLITICOS-Financiación     

CANDIDATOS INHABILITADOS-Elección    

(…) la   elección de candidatos inhabilitados por una condena penal o por una sanción   disciplinaria o fiscal comporta una serie de daños y lesiones de primer orden al   sistema electoral, que se traduce en una erosión del principio democrático y en   alteraciones graves en la conformación y en el funcionamiento de la organización   política. Según lo ha venido advirtiendo el Misión de Observación Electoral   (MOE), una de las irregularidades más graves a los que se enfrenta el sistema   democrática tiene origen, precisamente, en la postulación y elección de   candidatos que se encuentran inhabilitados: “Las elecciones permitieron   identificar múltiples casos en los que, a pesar de que una persona había sido   condenada penalmente y que la sentencia había quedado ejecutoriada, aquella fue   avalada, y por ende, participó efectivamente como candidato en la elección, con   todo lo que ello implica en el defraudamiento del electorado y los gastos en que   se pudo haber incurrido en caso de que hubiere resultado vencedor”    

PARTIDOS Y MOVIMIENTOS POLITICOS-Requisitos de   representatividad democrática/REGIMEN DISCIPLINARIO DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS   POLITICOS-Condiciones de las sanciones    

REGIMEN DE PARTIDOS Y MOVIMIENTOS   POLITICOS-Límites    

REGISTRADURIA NACIONAL DEL ESTADO   CIVIL-Funciones    

CONSEJO NACIONAL ELECTORAL CNE-Competencias    

ELECCION ILICITA DE CANDIDATOS-Constitucionalidad de su   tipificación    

(…) De este   modo, como la precariedad y las limitaciones de los instrumentos alternativos   permite al legislador evaluar la viabilidad de las herramientas criminales, el   Congreso se encontraba habilitado para crear nuevos mecanismos, de naturaleza   penal, en cabeza de los propios candidatos, además de los que existen en cabeza   de los partidos y movimientos políticos, de las instancias gubernamentales, y de   los organismos judiciales    

RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA-Proscripción    

TIPOS PENALES DE RESULTADO-Contenido y alcance    

Los tipos   penales de resultado, que se perfeccionan con la producción de un efecto que se   encuentra separado espacio-temporalmente de la conducta del sujeto activo, se   han justificado a partir de la necesidad de apelar a los instrumentos penales   únicamente cuando se materializa la lesión a los bienes jurídicos protegidos por   el ordenamiento jurídico, lesión que, en ocasiones, no se produce con la sola   realización de la conducta del sujeto activo, sino con un resultado ulterior   provocado por aquel. En efecto, aunque a veces la afectación de estos bienes se   materializa con la sola conducta del agente, tal como ocurre, por ejemplo, con   el delito violación de habitación ajena respecto del bien jurídico de la   inviolabilidad de domicilio, en otros casos ello sucede cuando se produce un   resultado provocado por la conducta del sujeto activo, pero separado de aquella,   y para este tipo de hipótesis se han diseñado los tipos penales de resultado.   Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos de lesiones personales y de   homicidio, en los que no basta con la realización de un ataque, como puede ser   un golpe o un disparo, sino que este se traduzca en el menoscabo de la salud o   integridad física de la víctima, o en su muerte, según el caso    

CULPABILIDAD-Proscripción de cualquier   forma de responsabilidad objetiva     

TIPOS PENALES DE RESULTADO-Nexo causal/TEORIA DE LA   IMPUTACION OBJETIVA-Alcance    

Así las   cosas, desde el punto de vista causal, se requiere que el agente haya activado   la cadena de acontecimientos que dan lugar al efecto previsto en el tipo penal,   y que, dentro del curso regular de los mismos, el comportamiento, positivo o   negativo, se traduzca en dicho resultado. Y desde el punto de vista de la   imputación, se requiere que el efecto típico contemplado en la disposición penal   sea atribuible a una acción que genera un peligro no permitido o que sea   jurídicamente desaprobado     

TIPO PENAL-Alcance    

Los tipos penales pueden satisfacer a   un mismo tiempo el principio de lesividad, pues los delitos se estructuran   únicamente cuando se produce la lesión del bien jurídico, y el principio de   culpabilidad, pues el efecto que se sanciona es el resultado de la conducta   antijurídica del sujeto pasivo    

TIPICIDAD Y TIPO PENAL-Alcance     

ANTIJURIDICIDAD EN EL DERECHO PENAL   CONSTITUCIONALIZADO-Alcance    

Desde el   punto de vista de la antijuricidad, la estructura del tipo penal se explica por   la necesidad de criminalizar las hipótesis en las que los daños al sistema   electoral tienen mayor entidad, lo cual ocurre, no cuando el candidato se   postula ante la Registraduría, sino cuando este logra sortear los filtros   existentes en el sistema jurídico, y participa en el certamen electoral, y   resulta elegido    

LEY-Trámite legislativo     

CULPABILIDAD EN MATERIA PENAL-Interpretación    

ELECCION ILICITA DE CANDIDATOS-Tipo penal de resultado    

Para la   Corte, la configuración del tipo penal es consistente con la estructura de los   delitos de resultado, en los que, por definición, su contenido consiste en la   producción de un efecto que se encuentra separado, espacial y temporalmente de   la conducta del agente, y en la que, con frecuencia, la consumación del tipo se   produce con la mediación de diferentes causas. Aunque esta circunstancia ha dado   lugar a la elaboración de diferentes teorías explicativas para determinar cuándo   un resultado es atribuible a una persona, lo cierto es que, en la hipótesis   analizada, el resultado sí se puede adjudicar al sujeto activo del delito, pues   este activa el curso causal de acontecimientos y general el riesgo que da lugar   al resultado previsto en el artículo 389A del Código Penal    

INHABILIDADES POR FALTA DISCIPLINARIA-Origen sancionatorio     

POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-Alcance y proyecciones    

La Sala   desestima las acusaciones de la demanda sobre la creación de una nueva modalidad   de responsabilidad objetiva en la legislación penal, ya que, primero, la   configuración del delito de elección ilícita de candidato como un tipo penal de   resultado atiende a la necesidad de sancionar los ataques de mayor  entidad   al sistema electoral; segundo, el efecto previsto en la disposición demandada es   atribuible al desconocimiento doloso de las  prohibiciones legales, y   materializadas mediante la obtención del aval del partido, la inscripción de la   candidatura en la Registraduría, la realización de la campaña política y la   participación en los comicios, a sabiendas de la existencia de una inhabilidad,   cuyo conocimiento se presume por tener un origen sancionatorio; y finalmente, el   Código Penal únicamente sanciona la modalidad dolosa, de suerte que sólo son   penalizadas las personas que teniendo conocimiento de su inhabilidad,   deliberadamente participan en los comicios electorales    

NORMA JURIDICA-Exequibilidad     

Referencia: Expediente D-12960    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos   389A de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”    

Actor: Andrea Valentina Velásquez Salcedo    

Magistrado Sustanciador:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D. C., veintinueve (29)   de mayo de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Plena,   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente   sentencia, con fundamento en las siguientes    

I.                   ANTECEDENTES    

1.   Demanda de   inconstitucionalidad    

1.1.          Texto demandado    

1.       El día 10 de octubre de 2018, la ciudadana Andrea   Valentina Velásquez Salcedo presentó demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 389A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 5 de la Ley 1864   de 2017, en el que se tipifica el delito de elección de ilícita de candidatos,   para sancionar penalmente a quienes son elegidos para un cargo de elección   popular estando inhabilitados para desempeñarlo por decisión judicial,   disciplinaria o fiscal, con prisión de cuatro a nueve años y multa entre 200 y   800 salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

A   continuación se transcriben los apartes normativos demandados:    

“LEY 599 DE 2000    

(julio 24)    

Diario Oficial   No. 44.097 de 24 de julio del 2000    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

Por la cual se   expide el Código Penal    

DECRETA:    

(…)    

1.2.          Cargos    

1.2.1. Según la accionante, la norma demandada   desconoce los artículos 1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Política, porque   envuelve un ejercicio desmedido, injustificado e innecesario en el poder   represivo del Estado, y restringe el alcance del principio democrático.    

1.2.2. Desde la perspectiva de las potestades   sancionatorias del Estado, el actor argumenta que el tipo penal adolece de   tres tipos de deficiencias.    

De una parte, el delito penaliza, no el acto   de postulación como candidato en un proceso electoral, que es lo que   eventualmente resultaría censurable porque implica activar los mecanismos   electorales existiendo una prohibición legal para ejercer el cargo público, sino   la circunstancia, ajena al infractor, de resultar elegido. Con ello, la   disposición legal criminaliza conductas que no son imputables a las personas   sancionadas, desconociendo la prohibición de toda forma de responsabilidad   objetiva.    

Asimismo, el tipo penal desconoce los   principios de ultima ratio y de necesidad, porque sanciona conductas que   no lesionan ningún bien jurídico, y porque obliga a apelar a los instrumentos   criminales existiendo otros mecanismos para evitar que las personas   inhabilitadas logren acceder a cargos públicos. Si el objetivo del legislador   era impedir que estas personas se inscribieran y participaran en procesos   electorales, la medida legislativa es totalmente inadecuada, como quiera que el   tipo penal no sanciona dicha participación, sino la circunstancia de ser   elegido, con lo cual, no sería funcional al objetivo por el cual fue   introducido. Y si en gracia de discusión se acepta que la norma demandada tiene   por objeto evitar que mediante maniobras fraudulentas las personas lleguen a   ocupar cargos públicos, por vía de postularse en procesos electorales a los que   no podían acceder, para luego obtener un resultado favorable, la medida resulta   igualmente inocua, ya que el ordenamiento contiene todas las herramientas para   impedir este resultado: “No resulta pertinente agregar una sanción de   carácter penal, pues el bien jurídicamente tutelado cuenta con otras   disposiciones y reglas normativas de carácter jurídico que lo protegen, y así,   las sanciones penales serían innecesarias, y una inclusión de las mismas como la   de esta norma, representa un quebrantamiento del principio de ultima ratio”.    

Así las cosas, el tipo penal desconoce los   principios que regularizan y racionalizan el ejercicio del poder punitivo del   Estado, al hacer uso de las herramientas criminales existiendo otros   dispositivos que sí tienen la idoneidad para garantizar la protección de los   bienes jurídicos en cuestión.    

Y no sólo se hace uso de las herramientas   criminales existiendo otros dispositivos menos lesivos de la libertad   individual, sino que además la norma termina por sancionar conductas que no   resultan lesivas de ningún bien jurídico, pues la sola participación de la   persona inhabilitada en un certamen electoral no implica necesariamente su   elección, y, en cualquier caso, cuando resulta ganador en los comicios, en razón   de la inhabilidad no podría ocupar el respectivo cargo.    

Finalmente, el tipo penal desconoce el   principio de non bis in ídem y la prohibición de doble incriminación, ya   que las conductas que dan lugar a la inhabilidad ya cuentan con las respectivas   consecuencias a nivel judicial, disciplinario o fiscal, las cuales comprenden la   misma inhabilidad, y, en este escenario, carece de toda justificación imponer   una nueva sanción a nivel penal por la misma conducta que previamente ha sido   objeto de reproche: “si ya existe una sanción (disciplinaria, fiscal o   judicial), que recae sobre el sujeto activo de la conducta punible en cuestión,   y sin la cual no se configuraría la acción delictiva, se comprende que tal   sanción resulta innecesaria, incluso advirtiendo que ni la conducta en sí misma   implica una afectación determinante al bien que jurídicamente se pretende   tutelar, ni la sanción que por obvias razones representa la protección del   mismo”. Es decir, la norma impone nuevos castigos por conductas que ya han   sido objeto de reproche y sanción.    

1.2.3. Desde la perspectiva del principio   democrático, el accionante argumenta que cuando una persona inhabilitada   para ocupar cargos públicos resulta elegida, es posible “entrever la   legitimación popular con la que contaría el hipotético ciudadano, circunstancia   esta que antes que lesionar la democracia, fungiría como un refuerzo para la   misma, toda vez que propiciaría la expresión de la voluntad del constituyente   primario, en lo referente a la legitimación del candidato, a pesar de su   conocida imposibilidad para ejercer el cargo”. De este modo, la norma   impugnada debilita los mecanismos que fortalecen el sistema democrático.    

Lo anterior resulta particularmente grave en   el actual escenario político, en el que los órganos que ejercen el control   disciplinario y fiscal, a saber, la Procuraduría General de la Nación y la   Contraloría General de la Nación y las contralorías departamentales, distritales   y municipales, utilizan de manera inadecuada las herramientas disciplinarias y   fiscales, e imponen recurrentemente sanciones que  llevan aparejada la   inhabilidad para ser elegido popularmente. Pese a que posteriormente las   decisiones de los órganos de control suelen ser revocadas por vía judicial, al   evidenciarse que carecen de soporte probatorio y jurídico, durante su vigencia   logran restringir el ejercicio de los derechos políticos, y con ello, cercenar   los mecanismos de participación ciudadana y el principio democrático como tal.    

Y, precisamente, el tipo penal no hace sino   reforzar y fortalecer estos instrumentos intimidatorios y restrictivos de los   derechos de participación política.    

1.2.4. En este orden de ideas, la accionante concluye que la   medida legislativa no sólo no es funcional a los objetivos de evitar de que   personas que se encuentran inhabilitadas para ocupar cargos públicos se   inscriban en los procesos electorales y se posesionen en los mismos, sino que,   además, criminaliza resultados que no son atribuibles al comportamiento del   sujeto activo del tipo penal y que no atengan contra ningún bien jurídico,   impone una doble sanción por una misma irregularidad, y restringe el acceso a la   función pública.      

1.3.    Solicitud    

Con fundamento en las   consideraciones anteriores, el accionante solicita que se declare la   inexequibilidad del artículo 289ª de la Ley 599 de 2000, adicionado por el   artículo 5 de la ley 1864 de 2017.    

2.        Trámite procesal    

Mediante auto del día 13 de noviembre de 2018, el   entonces magistrado sustanciador admitió la demanda, y en consecuencia, ordenó:    

–            Correr traslado de la misma a la   Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rindiera   concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5 de la Carta Política.    

–            Fijar en lista la disposición   acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier   ciudadano.    

–            Comunicar de la iniciación del   proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al   Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, a la   Registraduría Nacional del Estado Civil, al Consejo Nacional Electoral, a la   Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a la Defensoría   del Pueblo, para que se pronunciaran sobre las pretensiones de la demanda de   inconstitucionalidad y suministraran los insumos fácticos, conceptuales y   normativos que estimen pertinentes.    

–            Invitar a participar dentro del   proceso a las siguientes instancias para que e pronuncien sobre las pretensiones   de la demanda y para que suministraran insumos de análisis según sus áreas de   conocimiento y experticia: (i) a las facultades de Derecho de las universidades   Externado de Colombia, Militar Nueva Granada, Sergio Arboleda, Santo Tomás de   Aquino, Católica, de Ibagué, Pontificia Bolivariana de Medellín, de Antioquia,   Libre, de los Andes, Nacional de Colombia, Libre y de Antioquia; (ii) al Consejo   Superior de la Política Criminal; (iii) al Instituto Colombiano de Derecho   Procesal, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto de Ciencia   Política Hernán Echavarría Olózaga, a la Asociación Colombiana de Derecho   Constitucional y Ciencia Política, y a la Comisión Colombiana de Juristas; (iv)   al Centro de Investigación en Política Criminal de la Universidad Externado de   Colombia; (v) a los colegios de jueces y fiscales de Antioquia, Atlántico,   Bogotá, Bucaramanga, Cali, Cesar, Huila, Magdalena, Nariño, Quindío, San Gil y   Tolima.    

3.     Intervenciones    

3.1.                                                                                 Intervenciones sobre la   viabilidad del escrutinio judicial   (Ministerio de Justicia y del Derecho y Universidad Sergio Arboleda[1])    

3.1.1. Con respecto a la viabilidad del escrutinio judicial, únicamente el   Ministerio de Justicia y del Derecho y la Universidad Sergio Arboleda realizan   un análisis específico, ya que los demás intervinientes se pronunciaron   directamente sobre la validez del precepto demandado, sobre la base de que   previamente el magistrado sustanciador había admitido a trámite el escrito de   acusación.    

A juicio de la Universidad Sergio Arboleda,   la admisión a trámite de las demandas de inconstitucionalidad por parte del   magistrado sustanciador supone tan solo un juicio provisional sobre la   viabilidad del escrutinio judicial, por lo cual dicha admisión no descarta un   análisis ulterior sobre la procedencia del control constitucional.    

3.1.2. En este contexto, tanto la Universidad Sergio Arboleda como el   Ministerio de Justicia y del Derecho sostuvieron los cargos de la demanda no   habían proporcionado los elementos estructurales de la controversia   constitucional, y que este tribunal no podía subsanar oficiosamente las   deficiencias de las acusaciones. En particular, se pusieron de presente dos   tipos de falencias.    

3.1.3. De una parte, los señalamientos se habrían estructurado a partir de una   lectura equivocada e injustificada tanto del delito de elección ilícita de   candidatos, como del sistema jurídico en su conjunto.  A juicio de los   intervinientes, los cargos reposan sobre una serie de premisas que resultan   inconsistentes con la Carta Política, la legislación, y muy especialmente con el   precepto demandado. Estas premisas son, entre otras, las siguientes:    

–        Según la demandante, el delito   sanciona el mismo comportamiento, circunstancia o conducta por la cual se impuso   previamente la inhabilitación, de suerte que, a su juicio, con base en un mismo   hecho el ordenamiento jurídico impondría dos sanciones: la inhabilidad y el   delito. Sin embargo, este entendimiento es inaceptable porque el tipo penal   criminaliza una conducta distinta y mucho más grave, a saber, la postulación a   un cargo de elección popular cuando la persona sabe que no puede hacerlo en   razón de una inhabilidad. Así, “la demanda recae sobre una proposición   jurídica que la demandante deduce de manera subjetiva”.[2]    

–        Igualmente, en la demanda se afirma   que el tipo de penal desconoce la voluntad del constituyente primario por   impedir que el voto ciudadano tenga un reconocimiento jurídico, cuando en   realidad existe una diferencia sustantiva entre la voluntad del constituyente   primario y la voluntad de democrática de los ciudadanos expresada en las urnas,   que la accionante asimiló de manera injustificada para alegar el desconocimiento   del principio democrático.    

–        Asimismo, la actora argumentó que   el voto de la ciudadanía constituye un componente esencial de los procesos   electorales y que, por consiguiente, permitir el voto respecto de candidatos que   se encuentran inhabilitados permitiría entrever la legitimación popular con la   que cuenta el ciudadano que ha sido inhabilitado; nuevamente, las acusaciones   parten del falso supuesto de que el apoyo en las urnas a un ciudadano es una   forma legítima de sustraerlo del régimen jurídico.    

3.1.4. De igual modo, los intervinientes afirman que las acusaciones por la   presunta vulneración de los derechos de participación política y al debido   proceso se habrían amparado en apreciaciones subjetivas y no justificadas sobre   la necesidad y pertinencia de la medida punitiva, y no en una confrontación   objetiva entre esta y el ordenamiento superior. Así, aunque formalmente la   demandante sostiene que el artículo 389A del Código Penal infringe los artículos   1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Política, en realidad, ninguna de las   razones que aporta se orientan a demostrar la incompatibilidad entre el precepto   legal y la normativa constitucional, y, por el contrario, “la sustentación de   los cargos se circunscribe al despliegue de un discurso conformado por   apreciaciones subjetivas que no alcanzan a concretarse en un argumento claro,   concreto y suficientemente persuasivo y convincente que aportes elementos   relevantes para permitir una confrontación del texto con los postulados   constitucionales”.[3]    

3.1.5. A partir del razonamiento anterior, el Ministerio de Justicia y la   Universidad Sergio Arboleda concluyen que la demanda de inconstitucionalidad no   reúne las condiciones básicas para un pronunciamiento de fondo, no sólo porque   no se precisaron las razones de la incompatibilidad entre la medida legislativa   demandada y el ordenamiento superior, sino porque, además, los cargos se   sustentaron en consideraciones que carecen de todo soporte constitucional, así   como en una lectura manifiestamente inadecuada del tipo penal que se pretendía   controvertir.    

3.2.                                                                                 Intervenciones sobre sobre   la constitucionalidad del delito de elección ilícita de candidatos (Universidad Santo Tomás[4], Centro de Investigación en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia[5], Universidad Sergio Arboleda[6], Defensoría del Pueblo, Colegio de Jueces y Fiscales   de Cali, Consejo de Estado, Academia Colombiana de Jurisprudencia)    

La controversia constitucional sobre la   validez de la medida legislativa se estructuró en función de tres temáticas: (i)   por un lado, se debatió sobre la presunta transgresión del principio del non   bis in ídem, que a juicio de la accionante se produjo al criminalizar una   conducta frente a la cual el ordenamiento jurídico ya había contemplado una   inhabilidad, por lo que, en últimas, la misma circunstancia daría lugar a la   imposición sucesiva de diferentes sanciones; (ii) asimismo, se debatió sobre el   presunto desbordamiento en las facultades punitivas del Estado, que según   la demandante se produjo por tipificar un delito que no sanciona el   comportamiento dañoso de una persona sino resultados ajenos a este, como su   elección en las urnas, así como por haber utilizado las herramientas criminales   existiendo otros mecanismos y dispositivos que cumplen el mismo propósito, pero   que son menos lesivos de la dignidad y de la libertad individual; (iii)   finalmente, se debatió sobre el presunto desconocimiento del principio   democrático, que según la actora se produjo al crear un nuevo delito que   desconoce la voluntad general del pueblo expresada en las urnas mediante la   elección de un candidato, y que desconoce la necesidad de contar con una   decisión judicial para suspender el ejercicio de los derechos políticos.    

A continuación se reconstruyen estos tres   debates, a partir de los insumos aportados por el Consejo de Estado, la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali, la   Universidad Santo Tomás, el Centro de Investigación en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la   Defensoría del Pueblo.    

3.2.1.      El debate sobre la transgresión del principio de non   bis in ídem    

3.2.1.1.                                                                                   Según se explicó en los acápites   precedentes, la accionante estima que la tipificación del delito de elección   ilícita de candidatos lesiona el principio de non bis in ídem, en tanto   implica sancionar nuevamente a una persona por un mismo comportamiento que ya   fue objeto de una inhabilitación.    

3.2.1.2.                                                                                    Ninguno de los intervinientes   estimó procedente la acusación. Por el contrario, el Consejo de Estado, la   Academia Colombiana de Jurisprudencia, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali y   la Defensoría del Pueblo sostuvieron que, contrariamente a lo que señala la   demandante, el delito de elección ilícita de candidatos no sanciona la   circunstancia, el hecho o la conducta que da lugar a la inhabilidad, sino la   decisión consciente y deliberada de una persona de postularse, de llevar a cabo   una campaña política, de someterse a escrutinio y de resultar elegido, estando   inhabilitada, por lo que la acusación por el presunto desconocimiento del   principio de non bis in ídem resulta infundada.    

A su juicio, existe una diferencia sustantiva entre la   circunstancia que da lugar a la inhabilidad para el ejercicio de cargos   públicos, como puede ser la de cometer un delito o una infracción disciplinaria,   y la postulación a un cargo de elección popular existiendo una inhabilidad. Y   como el tipo penal contenido en el artículo 389A del Código Penal lo que   sanciona es esto último, mal puede alegarse el desconocimiento del principio de  non bis in ídem, como erradamente lo plantea la actora: “Claramente   puede apreciarse que no hay identidad ni de objeto de ni de causa, entre la   circunstancia que dio lugar a la decisión judicial que dio lugar a la   inhabilidad, y la que justifica la imposición de una condena de carácter penal   que está prevista  en la norma cuya exequibilidad se pretende, por lo que   resulta incorrecto predicar que se está desconociendo el principio de non bis in   ídem, esto es, que por un mismo hecho se está juzgado dos veces a la misma   persona (…) resulta evidente que la demanda de inconstitucionalidad parte de una   comprensión incorrecta de la conducta que es tipificada mediante el artículo   389ª del Código Penal”[7]; “la ley pena tipifica la acción de quien está   inhabilitado, lo sabe, y sin embargo, con posterioridad, ofende el bien jurídico   de la libre participación democrática. El derecho penal, aquí, no castiga por lo   mismo que la persona ha hecho y que ha llevado a las consecuencias judiciales,   fiscales o disciplinarias conocidas. No. En esta sede, la del artículo 389A del   Código Penal, se conmina punitivamente a quien es elegido indebidamente. Son,   entonces, dos conductas diversas.”[8].    

En definitiva, entonces, no es cierto que la norma   demandada desconozca el principio de non bis in ídem, ya que no sanciona   a la persona por la circunstancia que da lugar a la inhabilidad, sino porque   sabiendo que la tiene, adelanta dolosamente todo el proceso electoral.    

3.2.1.3.                                                                                                       Pero incluso asumiendo que la   medida legislativa impone una sanción por el mismo hecho que da lugar a la   inhabilidad, ésta sola circunstancia no envuelve la transgresión del principio   de non bis in ídem, pues este mismo tribunal ha reconocido que en función   de la autonomía entre el derecho disciplinario y el derecho penal, es posible   imponer medidas de ambos tipos frente a un mismo comportamiento[9], y que cuando dentro del mismo derecho penal se   sanciona una misma conducta a través de dos o más tipos penales, se deben   aplicar los dispositivos propios del concurso aparente de delitos, cuando haya   lugar a ello[10].    

3.2.2.      El debate sobre el ejercicio abusivo de las potestades   sancionatorias del Estado    

3.2.2.1.                                                                                                      Según se indicó en los acápites   precedentes, para la accionante la tipificación del delito de elección ilícita   de candidatos supone un ejercicio abusivo de las potestades punitivas del   Estado, en la medida en que, primero, se sancionó un hecho que es ajeno al   comportamiento del sujeto activo porque el hecho punible se consuma cuando una   persona inhabilitada resulta elegida y no cuando se postula, y en la medida en   que se apeló al instrumento criminal existiendo en el ordenamiento jurídico   otros dispositivos para impedir la elección de candidatos que han sido   inhabilitados previamente.    

3.2.2.2.                                                                                                      Frente a este planteamiento, la   Universidad Santo Tomas, el Centro de Investigación en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la   Defensoría del Pueblo estiman que, efectivamente, el legislador criminalizó   comportamientos que podían ser enfrentados mediante otros dispositivos ya   existentes en el ordenamiento jurídico, y que resultan menos lesivos de la   libertad individual y de la dignidad humana, y que, por tanto, hizo un uso   ilegítimo de esta herramienta.    

En tal sentido, los intervinientes   argumentan que existe un amplio repertorio de medidas que hacen innecesario el   delito de elección ilícita de candidatos. Dentro de tales herramientas, se   encuentran, por ejemplo, el sistema de controles en cabeza del Consejo Nacional   Electoral, entidad que tiene la potestad para revocar la inscripción de   candidatos inhabilitados, y que también tiene vedada la posibilidad de declarar   la elección de tales candidatos. Asimismo, el artículo 122 de la Carta Política   prohíbe inscribir como candidatos de elección popular a las personas que hayan   sido condenadas en cualquier tiempo por la comisión de delitos que afecten el   patrimonio público, o por la pertenencia, promoción o financiación de grupos   armados ilegales, delitos de lesa humanidad o narcotráfico.    

De este modo, como el sistema jurídico   colombiano contempla diferentes filtros que impiden la inscripción y la elección   de candidatos de elección popular que han sido inhabilitados, no es   constitucionalmente admisible la intervención del Estado a través de medidas   punitivas como la contemplada en el precepto demandado: “La sanción penal del   artículo 389A de la Ley 599 de 2000 resulta ser innecesaria y desproporcionada   frente al fin que se busca, el cual es impedir el acceso a cargos públicos de   elección popular de aquellos que se encuentren inmersos en una inhabilidad por   decisión judicial, desconociendo, a su vez, el principio de última ratio, por   cuanto existen en el ordenamiento jurídico medidas destinadas a alcanzar este   fin, y que resultan ser menos lesivas”.[11]    

Y aunque la Universidad Sergio Arboleda   pone de presente el alcance limitado de estas herramientas, en cuanto el Consejo   Nacional Electoral no cuenta con una base de datos única para identificar con   precisión personas que se encuentran inhabilitadas para inscribirse como   candidatos a cargos de elección popular, especialmente en aquellos escenarios en   los que la medida proviene de decisiones judiciales que no se encuentran   centralizadas, a su juicio esta dificultad no se subsana creando un nuevo tipo   penal, sino implementando mecanismos para la actualización permanente de esta   base de datos y para la centralización de la información, que permiten al   Consejo Nacional Electoral cumplir adecuadamente su rol institucional.    

Adicionalmente, el Centro de Investigación   en Política Criminal de la Universidad Externado de Colombia argumenta que los   efectos disuasivos que pueda tener la criminalización de una conducta carecen de   sustento empírico o científico, según lo habría afirmado la propia Comisión   Asesora de Política Criminal al tramitarse el proyecto de ley que dio lugar al   artículo 389A del Código Penal. En tal sentido, se destaca que existen múltiples   investigaciones que demostrarían que la tipificación de delitos no tiene el   efecto preventivo que usualmente se asume, y que, por tanto, “resulta   fundamental preguntarse cuántas personas se encuentran investigadas por esta   conducta ante la Fiscalía General de la Nación, cuántas personas han sido   imputadas por esta conducta penal, cuántas resoluciones de acusación han   existido desde que se tipificó la conducta y cuántas personas han sido   condenadas. Asimismo, resulta esencial indagar el impacto de la criminalización   de este delito frente a la protección del bien jurídico ‘mecanismos de   participación democrática’ desde el marco de la prevención, como política   pública”. Así pues, el interviniente estima que no existen elementos de   juicio que permitan concluir que la amenaza de cárcel disuade a las personas de   incurrir en la conducta típica.   [12]    

Incluso, una medida como la contemplada en   el artículo 389A del Código Penal no hace sino profundizar la crisis carcelaria   que se puso en evidencia cuando la Corte Constitucional declaró el estado de   cosas inconstitucional en las sentencias T-153 de 1998[13], T-338 de 2013[14] y T-762 de 2015[15], y que se reafirmó recientemente en la audiencia   pública realizada en octubre del año 2018. En este acto, diferentes   instituciones como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la   Nación, el Ministerio de Justicia y la Fiscalía General de la Nación   evidenciaron el elevando hacinamiento en las cárceles, la violación sistemática   y continua de los derechos de las personas privadas de la libertad, y las   limitaciones del Estado para garantizar la reintegración de estas a la sociedad.   En un escenario como este, resulta todo un despropósito robustecer las   herramientas punitivas, existiendo otros instrumentos para preservar el sistema   democrático.[16]    

3.2.2.3.                                                                                                        De hecho, durante el trámite legislativo que dio lugar   a la Ley 1864 de 2017, diferentes instancias técnicas alertaron al   Congreso sobre la amenaza que representaba la tipificación del delito de   elección ilícita de candidatos, en términos de eficacia, necesidad y   proporcionalidad de la política criminal. Aunque el órgano legislativo debía   hacer frente a estas advertencias, dando cuenta de la necesidad de criminalizar   este fenómeno pese a la existencia de otras herramientas idóneas y eficaces, y   menos lesivas de la dignidad y de la libertad humana, en lugar de ello el   Congreso hizo caso omiso “y la norma fue aprobada sin que se presentara mayor   atención a los problemas derivados de la efectividad del mecanismo, la   proporcionalidad de las sanciones y el principio de uso del derecho penal como   herramienta de control de mínima intervención (…) por lo cual el legislador no   fue respetuoso del principio de última ratio”.[17]    

En tal sentido, la Universidad Sergio   Arboleda y la Defensoría del Pueblo destacaron que el delito de elección ilícita   de candidato no se encontraba en el Código Penal correspondiente a la Ley 599 de   2000, sino que fue incorporado posteriormente en la Ley 1864 de 2017, y que,   además, en el proyecto de ley respectivo no fue contemplado este tipo penal,   sino posteriormente, durante los debates en la Cámara de Representantes, cuando   se puso de presente la necesidad de atribuir responsabilidad penal “al   candidato que se posesione a sabiendas que se encontraba en una causal de   inhabilidad”[18]. Lo   anterior, ante la evidencia de que cada vez con mayor frecuencia se inscriben   como candidatos de elección popular personas que han sido inhabilitadas, y de   que, por ejemplo, en el año 2015 se inscribieron más de 750 personas que se   encontraban en esta situación[19].    

Pese a lo anterior, el Congreso habría hecho caso omiso   de las advertencias planteadas por el Consejo Superior de Política Criminal,   criminalizando la elección ilícita de candidatos sin desvirtuar los   planteamientos de dicha entidad. A juicio de la Defensoría del Pueblo lo   anterior demuestra el desconocimiento del principio de proporcionalidad y del   principio de ultima ratio que debe orientar la configuración de la   política criminal del Estado, en tanto no se logró dar cuenta de la necesidad,   de la idoneidad y de la eficacia de una medida legislativa que, por afectar   directamente la libertad individual, debía ser sopesada y evaluada   escrupulosamente por el legislador.    

Asimismo, durante el trámite parlamentario se habrían   puesto en evidencia las dificultades en la estructuración del tipo penal, sin   que hayan sido solventadas definitivamente. En efecto, en la fórmula original el   tipo penal se perfeccionaba con el acto de inscripción o con el acto de posesión   del candidato inhabilitado, sin hacer distinción sobre el tipo de inhabilidad.   Sin embargo, esta redacción fue modificada cuando en el informe de ponencia para   el segundo debate en la Cámara de Representantes se sostuvo que la amplitud del   tipo penal podría “desincentivar la inscripción de candidatos a cargos de   elección popular, y por consiguiente, constituir una vulneración al derecho   político de los ciudadanos de ser elegidos”[21]. En este   orden de ideas, se propuso estructurar el tipo penal en función del acto de   posesión y no de la sola inscripción, y circunscribirlo a las inhabilidades   originadas en la potestad sancionatoria del Estado, en el entendido de que la   posesión abarca la inscripción previa, y en el entendido de que en las   inhabilidades objetivas de tipo sancionatorio, el candidato siempre conoce de la   prohibición que tiene para inscribirse como candidato.[22] Finalmente,   en un tercer momento se puso de presente la necesidad de penalizar la elección y   no la posesión, bajo el argumento de que en este último evento no se estaría   protegiendo el mecanismo democrático; en  tal sentido, se sostuvo que no se   cumpliría el propósito de la ley de blindar el sistema electoral cuando se   supedita el delito a que la persona sea elegida y además se posesione, y que,   por consiguiente, el tipo penal debe configurarse cuando la persona es elegida   para un cargo de elección popular estando inhabilitada para ejercerlo.    

Así pues, el análisis del proceso de aprobación   legislativa pondría de presente las dificultades insalvables del tipo penal.    

3.2.2.4.                                                                                                       En contraste con esta postura, el   Consejo de Estado, el Colegio de Jueces y Fiscales de Cali y la Academia   Colombiana de Jurisprudencia sostuvieron que la acusación de la demandante se   ampara en una interpretación asistemática del ordenamiento jurídico, y en una   lectura inadecuada del tipo penal.    

De una parte, aunque el verbo rector del   tipo de penal es el “ser elegido” para un cargo de elección popular, lo anterior   no significa que las personas sean sancionadas por una circunstancia ajena a su   propia conducta. Por el contrario, es el entramado de comportamientos dolosos de   su parte los que dan lugar a la configuración del hecho punible, y que implican   una serie engaños y fraude a la organización electoral y a los sufragantes que   desconocen la existencia de la inhabilidad: la acción consciente y deliberada de   vincularse a un partido, grupo o movimiento político, la de obtener el aval   correspondiente, la de solicitar la inscripción ante la Registraduría Nacional   del Estado Civil, la realización de una compaña electoral, y la obtención del   certificado o acto administrativo que da cuenta de su elección[23].    

Incluso, en muchas ocasiones lo anterior   tiene como trasfondo el interés del candidato y del partido, movimiento o grupo   al que pertenece, de obtener votos adicionales en favor de la colectividad,   independientemente de que el cargo pueda ser ocupado por el candidato   inhabilitado, para capitalizarlo en términos de financiación estatal, de la   consecución del umbral electoral, de la obtención de curules adicionales o de   una cifra repartidora favorable. Desde esta perspectiva, tiene pleno sentido que   cuando de manera inescrupulosa se utiliza indebidamente el sistema electoral, se   sancione este comportamiento, incluso en el escenario penal.    

Por otro lado, los intervinientes aludidos   sostienen que tampoco tiene asidero la tesis de la accionante, en el sentido de   que el legislador hizo un uso indebido y abusivo de las herramientas criminales   por existir otro tipo de mecanismos para evitar el fraude al sistema electoral,   ya que, precisamente, el delito de elección ilícita de candidato apunta a todas   aquellas hipótesis en las que la persona ha logrado sortear las demás medidas   contempladas en el ordenamiento jurídico para evitar la elección de personas que   se encuentran inhabilitadas, y logra su elección mediante el sufragio.    

En este sentido, los intervinientes   coinciden en que, efectivamente, el ordenamiento jurídico contempla un amplio   repertorio de medidas orientadas a evitar que personas que han sido   inhabilitadas logren su elección mediante el sufragio. Dentro de estos   dispositivos, se encuentran, por ejemplo, el deber de la Registraduría Nacional   del Estado Civil de verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la   inscripción de candidatos y el de remitir la relación de los mismos a la   Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República   para que certifiquen sobre la ausencia de inhabilidades[24], el deber de las organizaciones políticas de verificar   condiciones y requisitos de los candidatos a cargos de elección popular y de que   no se encuentren incursos en una causal de inhabilidad o incompatibilidad, so   pena de que sus directivos incurran en faltas sancionables[25], la potestad del Consejo Nacional Electoral para no   declarar elegidos o para revocar las inscripciones de candidatos inhabilitados[26], la facultad de los jueces de la jurisdicción de lo   contencioso administrativo para anular las elecciones contrarias al régimen de   inhabilidades e incompatibilidades, y la incorporación como causal de pérdida de   investidura, del desconocimiento del referido régimen[27].    

No obstante ello, el tipo penal demandado   apunta a un repertorio muy claro y limitado de casos en los que las personas   logran sortear todos los filtros anteriores, llegando a postularse como   candidatos, a realizar campañas políticas y a hacerse elegir, con todos los   beneficios económicos y políticos que ello conlleva, tanto para el candidato   como para el partido o colectividad a la que pertenece. Es decir, el delito   criminaliza las hipótesis más extremas que atentan más gravemente contra el   sistema electoral y el sistema democrático, cuando se han desafiado todas las   prohibiciones y mecanismos del ordenamiento: “el tipo penal (…) sólo pretende   la sanción de aquellos candidatos que resultaron elegidos a pesar de contar con   decisiones judiciales, penales, disciplinarias o fiscales que los inhabilitan   para tal efecto, no porque permita y/o avale que los mismos se hayan inscrito y   participado en la campaña política, sino porque pretende sancionar la conducta   que mayores consecuencias negativas genera para la participación democrática,   esto es, que se materialice la elección de una persona que no estaba habilitada   para tal efecto en virtud de una decisión que se presume legal y fue   abiertamente desconocida, en primera medida, por el sujeto pasivo de la misma,   que desde el inicio debió abstenerse de participar en los comicios, pero   persistió en su actitud hasta el momento mismo de la elección, de allí que,   contrario a lo que índice el libelo introductorio, sí resulta posible predicar   respecto del candidato un actuar doloso y/o culposo”.    

De hecho, lo anterior se habría puesto de   presente durante el trámite legislativo, cuando se hizo énfasis en la necesidad   de fortalecer los procesos democráticos y el sistema electoral, amenazados por   “personas inescrupulosas que cada certamen electoral refinan sus tácticas   criminales para interferir en las diferentes elecciones y atentar contra los   mecanismos de participación democrática (…) por lo cual se hace necesario (…)   castigar con severidad a quienes atengan contra la democracia colombiana”[28].    

3.2.3.      El debate sobre el desconocimiento del principio   democrático    

3.2.3.1.                                                                                    Finalmente, la tercera   controversia versa sobre el desconocimiento del principio democrático, que a   juicio de la accionante fue quebrantado por haberse criminalizado un instrumento   que permite visibilizar las preferencias del electorado como constituyente   primario, privándolo de la posibilidad de expresar su favoritismo por un   candidato que, a pesar de haber sido inhabilitado, cuenta con pleno respaldo   popular y con legitimidad democrática. A su juicio, este instrumento punitivo   resulta particularmente peligroso en el actual contexto político, en el que   instancias como la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de   la República sancionan disciplinaria y fiscalmente a las personas que han   ocupado cargos públicos como instrumento de intimidación política.    

3.2.3.3.                                                                                    Por el contrario, el Consejo de   Estado y la Academia Colombiana de Jurisprudencia desestimaron la acusación de   la accionante, sobre la base de que a la misma subyace el supuesto, a todas   luces inaceptable, de que mediante el sufragio es posible invalidar las   exigencias legales para el ejercicio de los cargos públicos, exigencias que no   sólo se estructuran en función del interés general y que responden a la   necesidad de garantizar la idoneidad, probidad y moralidad de quienes acceden a   la función pública, sino que, además, al estar consignadas en la ley, son   también el resultado de procesos democráticos y participativos. En este orden de   ideas, en la medida en que el respaldo del electorado a una persona inhábil no   sanea tal inhabilidad, mal puede argumentarse que el legislador tiene vedada la   posibilidad de sancionar penalmente a quien teniéndola se presenta a los   comicios electorales y resulta elegido. Adicionalmente, como la conducta   descrita en el tipo penal envuelve daños concretos graves al sistema electoral,   la sanción contemplada en la norma demandada es cuando menos proporcional al   daño social provocado.    

4.       Concepto de la Procuraduría General de la Nación    

4.1.                                                                                                    Mediante concepto radicado el día   28 de enero de 2019, la Procuraduría General de la Nación solicita a este   tribunal declararse inhibida para pronunciarse sobre los cargos formulados en el   marco de este proceso, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

A juicio del Ministerio Público, las   acusaciones de la accionante adolecen de dos deficiencias que no pueden ser   subsanada por este tribunal, pues, por un lado, los señalamientos se   estructuraron en función de un contenido normativo que no guarda correspondencia   con el que se desprende del artículo 389A del Código Penal, y, además, las   acusaciones parten de una confusión sobre la naturaleza y el alcance del régimen   de inhabilidades y de los mecanismos de control y vigilancia que ya contempla el   ordenamiento jurídico para enfrentar el fenómeno que se pretende atacar mediante   la disposición impugnada.    

4.2.                                                                                                    Así, el cargo por la presunta   infracción del principio de non bis ídem asimila equivocadamente los   hechos que dan lugar a la imposición de la inhabilidad con los hechos que   configuran el tipo penal de elección ilícita de candidato, pues, en estricto   sentido, la inhabilidad es un presupuesto para imputar el delito, y se configura   por una “sanción disciplinaria por violación de un deber funcional, de la   imposición de una sanción fiscal por un daño causado al patrimonio público, o de   la existencia, por ejemplo, de una sentencia dictada en un proceso de acción de   repetición. Estos hechos son diferentes a la comisión de un delito que, en todo   caso, busca preservar que el elector no resulte engañado”. De este modo, la   acusación del actor parte del falso supuesto de que el hecho que estructura la   inhabilidad es el mismo que se criminaliza en el tipo penal demandado.    

4.3.                Por su parte, con respecto a la   acusación por la violación del derecho al debido proceso por sancionar el hecho   de ser elegido y no la postulación propiamente dicha, el accionante desconoce la   estructura y el alcance del tipo penal. Primero, por cuanto aunque la conducta   delictiva se consuma cuando el candidato inhabilitado es elegido a un cargo de   elección popular, lo cierto es que tal elección supone necesariamente la   postulación previa. Adicionalmente, el actor no tuvo en cuenta que el tipo penal   admite la modalidad de tentativa, por cuanto no es un delito de resultado   instantáneo, es un delito doloso que no admite la modalidad culposa, la   inscripción en listas es un acto idóneo e inequívoco para obtener el resultado   contemplado en el tipo penal, y la no elección del candidato inscrito es un   hecho que escapa a su control.    

Así las cosas, la acusación según la cual el tipo penal   sanciona un hecho ajeno al comportamiento del sujeto activo del delito, se   ampara en un entendimiento inadecuado del precepto demandado.    

4.4.                Finalmente, el señalamiento por la   inocuidad de la medida legislativa también parte de una confusión sobre su   naturaleza y alcance, al asimilar los fines de la inhabilidad con los fines del   tipo penal demandado, concluyendo erradamente que el delito de elección ilícita   de candidatos es superfluo e innecesario. Sin embargo, “las inhabilidades   tienen como propósito preservar los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad   e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses   personales a los generales de la comunidad (…) y la finalidad de la sanción   penal va dirigida a preservar el principio democrático y a proteger la libertad   del elector”.    

4.5.                 Así las cosas, la Vista Fiscal   concluye que al no haberse suministrado los elementos estructurales del juicio   de constitucionalidad, este tribunal carece de los insumos para evaluar la   validez de las disposiciones legales demandadas, y que por tanto, debe   declararse inhibida.    

II.          CONSIDERACIONES    

1.     Competencia    

Este tribunal es competente para resolver la   controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de   inconstitucionalidad contra una prescripción legal, asunto que en virtud del   artículo 241.4 de la Carta Política, debe ser resuelto por esta corporación.    

2.     Asuntos a resolver    

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,   corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:    

En primer lugar, como quiera que el Ministerio Público   y algunos de los intervinientes consideran que la demanda de   inconstitucionalidad no proporcionaba los insumos necesarios para la   estructuración de la controversia judicial, se debe evaluar la viabilidad del   escrutinio y el alcance del pronunciamiento, teniendo en cuenta los repartos   expresados en el trámite de este proceso.    

3.     Viabilidad y alcance del escrutinio judicial    

3.1.    Según se explicó en los acápites precedentes, en el   auto admisorio el magistrado sustanciador efectuó una calificación provisional   de las acusaciones de la demanda de inconstitucionalidad, concluyendo que,   prima facie, estas podían ser evaluadas en el escenario del control   abstracto de constitucionalidad. No obstante, durante el trámite judicial tanto   la Procuraduría General de la Nación como algunos de los intervinientes   manifestaron que los señalamientos formulados por la demandante tenían unas   deficiencias insalvables que impedían estructurar y resolver el debate   planteado, y que, por consiguiente, este tribunal debía inhibirse de   pronunciarse sobre la constitucionalidad del delito de elección ilícita de   candidatos.    

En este orden de ideas, la Corte evaluará   los cuestionamientos a la aptitud de la demanda, para establecer tanto la   viabilidad como el alcance del pronunciamiento judicial.    

3.2.    En esencia, el Ministerio Público y los intervinientes   pusieron de presente dos tipos de deficiencias, relacionadas con el   entendimiento manifiestamente inadecuado de la norma impugnada y del sistema   jurídico en general, y con la inexistencia de razones plausibles que acrediten   la oposición normativa entre el precepto legal demandado y el ordenamiento   superior.    

Es así como la Procuraduría, el Ministerio de Justicia   y del Derecho y la Universidad Sergio Arboleda argumentan que las acusaciones   parten del supuesto, errado y no justificado, de que el delito de elección   ilícita de candidato sanciona el mismo comportamiento, circunstancia o conducta   que da lugar a la inhabilidad, y que una y otra normatividad apuntan a los   mismos fines y objetivos; a partir de esta premisa, la accionante concluyó que   el tipo penal desconoce el principio de non bis in ídem y la regla que   permite apelar a los instrumentos penales únicamente como mecanismo de ultima   ratio. Igualmente, el cargo por la violación del principio democrático se   habría sustentado en el falso supuesto de que el tipo penal desconoce la   voluntad del constituyente primario, cuando en realidad la voluntad general   expresada en las urnas no es equivalente a aquella otra, y cuando el delito de   elección ilícita de candidatos no regula los efectos electorales de los   candidatos inhabilitados que resultan elegidos.    

Asimismo, los intervinientes afirman que los   planteamientos de la demanda no ponen en evidencia la incompatibilidad entre el   tipo penal y la preceptiva constitucional, pues únicamente se expresan   argumentos difusos sobre la importancia de conocer el respaldo con el que   cuentan los candidatos, incluso si han sido inhabilitados, sobre el abuso de los   órganos de control en el ejercicio de su rol sancionatorio, y sobre la   existencia de otros dispositivos para evitar que las personas inhabilitadas   participen en los procesos electorales, tesis estas que claramente no dan cuenta   de la oposición entre la legislación penal y la Carta Política.    

3.3.    La Sala comparte parcialmente los planteamientos del   Ministerio Público y de los intervinientes sobre la ineptitud de la demanda.    

Primero, las acusaciones por el presunto   desconocimiento de los artículos 1, 2 y 3 de la Carta Política no explican el   sentido de la oposición normativa, pues no sólo no se indicaron los contenidos   de tales preceptos que habrían sido desconocidos con la tipificación del delito   de elección ilícita de candidatos, sino que además tampoco se aportaron las   razones que darían cuenta de la inconstitucionalidad de la medida legislativa,   más allá de afectaciones indirectas, difusas y consecuenciales a la vulneración   del derecho al debido proceso por la utilización abusiva de las herramientas del   Estado en materia criminal, y al desconocimiento de los derechos de   participación política. De este modo, propiamente hablando no existen cargos por   la vulneración de estos mandatos constitucionales, sino una remisión a la   acusación por la violación de los artículos 28, 29, 40 y 150 de la Carta   Política.    

Lo propio ocurre con los planteamientos por   la presunta violación del artículo 40 superior, ya que no sólo parten de   asimilar equivocadamente la voluntad popular expresada en las urnas con la   voluntad del constituyente primario, sino que además, la sola aseveración de que   resulta positivo en una democracia conocer el respaldo con el que cuentan los   candidatos inhabilitados no da cuenta de la incompatibilidad del delito de   elección ilícita de candidatos con los derechos de participación política,   máxime cuando es en razón de la inhabilidad que se prohíbe ejercer cargos   públicos, y no en razón del tipo penal. Asimismo, la acusación por el   desconocimiento del principio de non bis in ídem, consagrado en el   artículo 29 de la Carta Política como componente del derecho al debido proceso,   tampoco puede ser evaluada en este escenario, en tanto se sustenta en la falsa   premisa de que el tipo penal demandado y las normas que fijan las inhabilidades   sancionan las mismas conductas y atienden al mismo fin.    

Sin embargo, subsisten dos elementos de las   acusaciones relacionadas con el abuso en las facultades punitivas del Estado:   primero, porque el ordenamiento contempla una serie de dispositivos para evitar   que quienes han sido inhabilitados por decisión judicial, disciplinaria o fiscal   se postulen y participen en comicios electorales, y segundo, porque sancionar a   las personas, no por postularse sino por resultar elegidos, implica ejerce la   función punitiva en relación con comportamientos ajenos y resultados no   atribuibles a los propios individuos; en el primer caso se podría configurar un   desconocimiento del derecho penal como ultima ratio, y, en el segundo, un   quebrantamiento de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva.    

3.4.    En este orden de ideas, la Corte se inhibirá de   pronunciarse sobre la validez del precepto demandado a la luz de los artículos   1, 2, 3 y 40, y con respecto a los artículos 28, 29 y 150 de la Carta Política,   se abstendrá de valorar el cargo por el desconocimiento del principio de non   bis in ídem, pero evaluará las acusaciones por el presunto abuso de los   instrumentos del Estado en materia punitiva para atacar fenómenos que pueden ser   enfrentados mediante otros mecanismos, y por sancionar a las personas por hechos   ajenos a su conducta y voluntad, esto es, por el desconocimiento del derecho   penal como ultima ratio y de la proscripción de toda forma de   responsabilidad objetiva.    

4.            Planteamiento del problema   jurídico y metodología de resolución    

4.1.    Según se explicó, la demandante sostiene que la   tipificación del delito de elección ilícita de candidatos constituye un abuso en   el ejercicio de las potestades punitivas del Estado, en la medida en que,   primero, criminaliza conductas que pueden ser prevenidas mediante otros   dispositivos ya previstos en el ordenamiento jurídico, y segundo, sanciona a las   personas por un resultado que no les es atribuible, ya que el delito se   estructura, no en función del acto de postulación, que depende exclusivamente   del sujeto activo, sino de un hecho que está por fuera de su control, como es el   hecho de ser elegido por la ciudadanía. A su juicio, esto conlleva al   desconocimiento del carácter de ultima ratio del derecho penal, así como   a la violación de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva.    

4.2.    Frente al primero de estos cuestionamientos, la   Universidad Santo Tomás, el Centro de Investigación en Política Criminal de la   Universidad Externado de Colombia, la Universidad Sergio Arboleda y la   Defensoría del Pueblo consideran que, efectivamente, el legislador abusó del   poder punitivo del Estado, ya que, en general, los efectos preventivos de la   criminalización son estrechos y limitados, de modo que la tipificación de nuevos   delitos no hace sino profundizar la crisis carcelaria. Ante este panorama, el   legislador tenía el deber de verificar la idoneidad, la eficacia y la   proporcionalidad de la medida punitiva antes de hacer uso de estos instrumentos;   sin embargo, este deber no fue satisfecho, ya que durante el trámite   parlamentario el Congreso ignoró las críticas y cuestionamientos que se   formularon al tipo penal.    

Por el contrario, el Consejo de Estado, el Colegio de   Jueces y Fiscales de Cali y la Academia Colombiana de Jurisprudencia consideran   que las acusaciones son infundadas, ya que el tipo penal opera precisamente   cuando las herramientas ordinarias del Estado para evitar la utilización   irregular del sistema electoral han fracasado, y los candidatos han logrado   sortear las verificaciones de la Registraduría, las certificaciones sobre   ausencia de inhabilidades que remiten la Procuraduría General de la Nación y la   Contraloría General de la República, los controles internos de los partidos, y   las potestades jurisdiccionales para anular elecciones y declarar la pérdida de   investidura. De este modo, el tipo penal apunta únicamente a las hipótesis más   graves y extremas de afectación al sistema electoral, en las que personas   inhabilitadas por decisión judicial, disciplinaria o fiscal logran postularse,   llevar a cabo la campaña política, y ser elegidos, con todos los beneficios   económicos y políticos que ello conlleva.    

En este orden de ideas, corresponde a este tribunal   determinar si el delito de elección ilícita de candidatos desconoce el principio   de mínima intervención del derecho penal y su utilización como instrumento de   ultima ratio, en tanto el sistema jurídico contemplaría otros dispositivos   para la prevención y sanción de ese mismo fenómeno. Con este propósito, la Corte   identificará los criterios para determinar la viabilidad de los instrumentos   punitivos en aquellos escenarios en los que el sistema jurídico contempla otros   dispositivos para enfrentar el fenómeno que se pretende combatir, para luego,   con base en estas directrices, evaluar el artículo 389A del Código Penal a la   luz de estas directrices.      

4.3.    Frente al segundo de estos cuestionamientos, la   Universidad Sergio Arboleda y la Defensoría del Pueblo destacaron que durante el   trámite de aprobación de la Ley 1864 de 2017, inicialmente el tipo penal se   configuró de tal modo que su consumación se producía, no con la elección del   candidato inhabilitado, sino con su postulación o en su defecto con su posesión   en el cargo, pero que posteriormente se estructuró en función de un resultado no   atribuible al sujeto pasivo, como es su elección por parte de los sufragantes.   Sin embargo, los referidos intervinientes no indicaron específicamente si bajo   la configuración actual la responsabilidad penal se hace depender de un   resultado que escapa al control del sujeto activo, y si esta circunstancia   desconoce la prohibición constitucional de toda forma de responsabilidad   objetiva, y.    

El Consejo de Estado, el Colegio de Fiscales y Jueces   de Cali y la Academia Colombiana de Jurisprudencia concluyeron que la acusación   es infundada. A su juicio, el resultado en función del cual se estructura el   tipo penal supone un conjunto de actuaciones por parte del sujeto activo que   comprenden, por ejemplo, la vinculación a un partido, movimiento y grupo   político, la inscripción de la candidatura, la participación y la realización de   una campaña política, y finalmente la obtención del certificado o acto   administrativo que da cuenta de la elección. De esta suerte, es el entramado de   comportamientos dolosos y fraudulentos de parte del candidato inhabilitado el   que da lugar a la sanción penal, y no un resultado que le es totalmente extraño.    

Así las cosas, corresponde a este tribunal determinar   si la circunstancia de que el tipo penal de elección ilícita de candidato se   estructure en función de la elección del sujeto activo, y no en función de su   inscripción como candidato, infringe la prohibición de proscripción de toda   forma de responsabilidad objetiva. Con este propósito, la Sala identificará los   criterios para evaluar la validez de los tipos penales de resultado a la luz de   la prohibición de responsabilidad objetiva, para luego establecer si el artículo   389A del Código Penal infringe el citado mandato constitucional.    

4.4.    Así planteada la controversia constitucional, a   continuación se procederá de la siguiente manera: primero, con el propósito de   establecer si la tipificación del delito de elección ilícita de candidato   desconoce el principio de mínima intervención y el carácter subsidiario y de   última ratio del derecho penal, la Corte identificará las directrices para   evaluar el desconocimiento de este principio en aquellos escenarios en los que   la conducta que se pretende sancionar puede ser intervenida a través de otros   dispositivos jurídicos extra penales, para luego evaluar los cargos planteados   en la demanda de inconstitucionalidad.    

Y segundo, con el objeto de establecer si   la estructuración del delito de elección ilícita de candidatos en función de la   circunstancia de haber sido elegido, y no en función del acto de postulación   como candidato desconoce la prescripción de toda forma de responsabilidad   objetiva, se identificarán los criterios para evaluar el desconocimiento de este   principio en los delitos de resultado, por oposición a los delitos de mera   conducta, para luego analizar los cargos planteados en la demanda de   inconstitucionalidad.    

A partir de este doble análisis, se   establecerá si el artículo 389A del Código Penal, infringe los artículos 28, 29   y 150 de la Carta Política.    

5.            El cargo por la presunta   vulneración del principio de mínima intervención del derecho penal    

5.1.1. Tal como se expresó anteriormente, la demandante y algunos de los   intervinientes consideran que el legislador no podía hacer uso de las   herramientas punitivas del Estado para sancionar a las personas que estando   inhabilitadas por decisión judicial, disciplinaria o fiscal llegan a ser   elegidas en cargos de elección popular, como quiera que el ordenamiento   contempla otros mecanismos para evitar este tipo de prácticas, entre ellos, el   deber asignado a los partidos y movimientos políticos de verificar que los   candidatos avalados no se encuentren inhabilitados, las sanciones a los   directivos de tales agrupaciones en caso de infringir este deber, las potestades   de la Registraduría Nacional del Estado Civil para no inscribir candidatos que   no cumplen los requisitos de ley, las facultades del Consejo Nacional Electoral   para revocar las inscripciones y para no declarar elegidos a estos ciudadanos, y   las facultades de las instancias jurisdiccionales para anular las elecciones   contrarias al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. A su juicio, como   el derecho penal es un mecanismo de última ratio, y como en este caso el   ordenamiento jurídico cuenta un repertorio muy amplio de dispositivos para   evitar las prácticas que ahora pretenden sancionar mediante el artículo 389A del   Código Penal, resulta claro que el Estado se desbordó en el ejercicio de sus   potestades punitivas.    

Lo anterior hace necesario identificar los criterios   para determinar la legitimidad de los instrumentos en materia punitiva, en   aquellos escenarios en los que el Estado podría contar con otros dispositivos   para enfrentar el fenómeno que se pretende penalizar.    

5.1.2. El punto de partida es el reconocimiento del carácter subsidiario y de   ultima ratio del derecho penal. En la medida en que los dispositivos penales   son altamente invasivos por comprometer directamente la libertad individual, su   utilización debe ser excepcional, de modo que, en principio, sólo es   constitucionalmente admisible recurrir a esta vía cuando las demás herramientas   jurídicas de intervención social han fracasado. Así, la criminalización   constituye “la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones   que el Estado está capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de   sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la   libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un   comportamiento que afecta los intereses sociales”[29] y “sólo   debe acudirse al derecho penal, con su efecto limitativo de las libertades   individuales, cuando no exista otro medio de protección de los bienes jurídicos   que resulte menos invasivo (…) la criminalización de una conducta solo puede   operar como ultima ratio”[30].    

5.1.3. Lo anterior podría sugerir que la disponibilidad de otros mecanismos   jurídicos para prevenir o combatir una determinada problemática social,   económica, política o cultural, descarta y desplaza automáticamente la vía   penal, y que, por consiguiente, siempre que el Estado pueda enfrentar cierto   fenómeno o práctica socialmente nociva mediante otras herramientas extrapenales,   tiene vedado el camino criminal.    

Sin embargo, la regla anterior debe   articularse con los demás principios que irradian el sistema penal y el   ordenamiento constitucional en general, pues la Carta Política no sólo ordena al   Estado respetar, proteger y garantizar la libertad individual a través del   principio de mínima intervención, sino también asegurar la vigencia efectiva de   los bienes jurídicos reconocidos en el texto constitucional, particularmente los   asociados a los derechos fundamentales.    

En este contexto, este tribunal ha   reconocido, primero, que como el constituyente asignó al órgano legislativo la   atribución para definir la política criminal del Estado, el Congreso cuenta con   un amplio margen de valoración y de configuración para evaluar las variables de   las que depende la procedencia de los instrumentos de naturaleza penal y para   fijar y delinear el esquema de protección a los bienes jurídicos, y segundo, que   existen al menos tres escenarios en los que la existencia de medidas y   dispositivos jurídicos alternativos no desplaza la vía punitiva.    

5.1.4.  Con respecto a la primera de estas reglas, de tipo orgánico y   competencial, la Corte ha entendido que el Congreso de la República es el órgano   llamado a evaluar las variables de las que depende la viabilidad de las vías   penales, incluso en contextos de pluralidad de instrumentos jurídicos, de modo   que únicamente cuando las conclusiones del órgano legislativo son manifiesta y   palmariamente insostenibles, es posible cuestionar sus decisiones en materia   criminal.    

En este orden de ideas, tanto en escenarios   de reducción punitiva y de descriminalización, como en escenarios de   tipificación de nuevas conductas y de agravaciones punitivas, el punto de   partida para la valoración de las opciones legislativas ha sido el   reconocimiento del amplio margen de valoración y de configuración con el que   cuenta el Congreso para establecer la procedencia de la vía penal.    

Así, sobre esta base, la Corte ha avalado   la decisión del órgano parlamentario de despenalizar la bigamia y el matrimonio   ilegal[31], de no criminalizar la obstrucción del derecho de   vistas al padre que carece de la custodia del hijo[32] o los actos de discriminación y de hostigamiento   cuando la conducta típica se despliega en razón de la discapacidad de la víctima[33], de permitir la aplicación del principio de   oportunidad cuando la conducta típica haya sido objeto de reproche y sanción   disciplinaria[34], o la de fijar una pena reducida para los delitos de   muerte y abandono de hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo, o de   inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido[35]. En todos estos casos la base decisional es que el   Congreso es el órgano llamado a evaluar la pertinencia de los instrumentos   jurídicos disponibles, y a determinar si las herramientas criminales pueden ser   sustituidas por otro tipo de políticas, o si las medidas alternativas son   suficientes para desplazar la vía penal.    

Asimismo, las decisiones del legislador de   incrementar las penas o de penalizar nuevas conductas, incluso en escenarios en   los que el Estado cuenta con otros mecanismos para enfrentar el fenómeno   criminal, han estado revestidas de una presunción legal de validez, en razón,   precisamente, de la potestad que el constituyente otorgó al órgano legislativo   para definir la política criminal. Bajo esta premisa, la Corte ha declarado la   constitucionalidad de normas que criminalizan conductas, prácticas y fenómenos   que pueden ser prevenidos, combatidos o sancionados mediante otros mecanismos,   tal como ha acontecido, por ejemplo, con los delitos de hostigamiento[36], incesto[37], injuria y calumnia[38], violencia intrafamiliar[39], contrabando, favorecimiento de contrabando y lavado   de activos[40], inducción a la prostitución[41] e inasistencia alimentaria[42], entre muchos otros.    

Únicamente en eventos excepcionales en los   que las conclusiones del legislador sobre la pertinencia de los instrumentos   criminales envuelven errores manifiestos e indiscutibles que ponen en entredicho   el principio de mínima intervención del derecho penal, o que, a la inversa,   dejan sin protección los bienes jurídicos esenciales del ordenamiento   constitucional, ha procedido la intervención judicial. Dos casos paradigmáticos   de ello son las sentencias C-897 de 2005[43] y C-575 de 2009[44], en las que se declaró la inexequibilidad de las   disposiciones que criminalizaron la negativa de los asistentes a las audiencias   en instancias jurisdiccionales a cumplir las órdenes impartidas por los jueces,   y el ultraje a emblemas o símbolos patrios. La línea argumentativa de este   tribunal se ha orientado a demostrar que la sanción penal establecida por el   legislador resultaba manifiestamente incongruente con el tipo de comportamiento   que se pretendía reprimir, y que, por el contrario, medidas alternativas de   orden policivo o de orden correccional en cabeza de los jueces, claramente   gozaban de la idoneidad y de la eficacia de las que en este contexto carecía la   vía penal. Así, con respecto al primero de estos delitos, la Corte sostuvo que   resultaba ilusorio e ingenuo pretender el cumplimiento de órdenes accesorias y   de segundo nivel impartidas por los jueces en el marco de una audiencia mediante   una sentencia penal condenatoria, mientras que, por el contrario, medidas que se   pueden adoptar de manera inmediata por el propio juez dentro de la misma   audiencia, como las amonestaciones, el desalojo, la restricción del uso de la   palabra, el arresto y multas de hasta 100 salarios mínimos, tienen mayor   eficacia. Una línea argumentativa semejante se siguió con respecto al delito de   ultraje a emblemas o símbolos patrios, bajo la premisa de que al tratarse de   conductas que no comprometen directamente la existencia o la seguridad del   Estado sino de comportamientos simbólicos y puntuales mediante los cuales se   expresan diferentes tipos de inconformidad política, la amenaza de un proceso   penal carece de efectos disuasivos, mientas que medidas de tipo policivo,   antecedidas de procedimientos ágiles y sin mayores ritualidades, que además   conllevan un reproche social, pueden atender satisfactoriamente este tipo de   prácticas.    

5.1.5.  Además de esta regla de orden competencial y orgánico, la Corte ha   fijado algunas directrices de tipo material o sustantivo para determinar la   procedencia de la vía punitiva. En particular, este tribunal ha admitido que, al   menos en tres escenarios, resulta constitucionalmente admisible la coexistencia   de instrumentos penales y extrapenales, sobre la base de que el Estado debe   articular el principio de mínima intervención del derecho penal con su deber de   asegurar los demás bienes jurídicos reconocidos en el ordenamiento jurídico,   especialmente los asociados a los derechos fundamentales.    

En este orden de ideas, el Estado cuenta   con mayores potestades punitivas cuando se trata de las afrentas y los ataques   más graves a los bienes jurídicos más importantes dentro del sistema jurídico,   cuando se pretende afrontar de fenómenos y problemáticas sociales, económicas,   políticas y culturales de alta complejidad que desbordan la capacidad ordinaria   y razonable de la organización política, y cuando se advierte la precariedad de   los instrumentos jurídicos alternativos extra penales.    

De esta suerte, el análisis constitucional de los   principios de residualidad, subsidiariedad y de ultima ratio no se centra   únicamente en establecer la existencia de mecanismos jurídicos alternativos de   intervención, sino que involucra diferentes variables relacionadas con las   cualificaciones de las demás herramientas jurídicas en términos de su   accesibilidad, disponibilidad, idoneidad y eficacia, con el bien jurídico   comprometido y su nivel de afectación, y con la gravedad y complejidad del   fenómeno o problemática social de base.    

El principio que subyace a la regla anterior es que la   extensión de las potestades punitivas del Estado es directamente proporcional a   la importancia del bien jurídico cuya protección se persigue, así como al nivel   de afectación de la conducta que se pretende sancionar. Así, entre mayor sea la   importancia del bien jurídico, y entre mayor sea la gravedad del comportamiento   dañoso, son mayores las potestades criminalizadoras, hasta el punto de que,   frente a los los comportamientos más nocivos desde la perspectiva   constitucional, el Estado se encuentra obligado a optar por la vía penal:   “Determinadas conductas, que afectan a bienes jurídicos especialmente valiosos,   deben ser criminalizadas, como ocurre, por ejemplo, con las infracciones al   derecho internacional humanitario, que se concretan en delitos como el   genocidio, la tortura, el reclutamiento de menores, las ejecuciones   extrajudiciales o las desapariciones forzadas. Otras conductas, que afectan   bienes jurídicos considerados como menos valiosos o de menor significaciones, no   deben ser criminalizadas, como puede ocurrir, por ejemplo, con la ‘prisión por   deudas’. Entre estos extremos hipotéticos, puede haber conductas que afectan   bienes valiosos respecto de los cuales la Constitución y los tratados que hacen   parte del bloque de constitucionalidad no prevean ni el deber ni la prohibición   de criminalizarlas. Respecto de estas conductas el legislador cuenta con un   amplio margen de configuración para determinar los bienes jurídicos susceptibles   de protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción y las   modalidades y la cuantía de la pena”.[45]    

En este orden de ideas, los ataques   capitales a los bienes jurídicos más valiosos dentro del Estado Social de   Derecho obedecen a una lógica diferente a la de la subsidariedad estricta, de   suerte que independientemente de la existencia de otros mecanismos extrapenales   y del análisis sobre su pertinencia, idoneidad y eficacia, el Estado no sólo se   encuentra habilitado, si no también obligado, a la penalización.    

Esto ha sido especialmente claro en el caso de los   delitos que comprometen la honra y el buen nombre de las personas o la   prohibición de discriminación. En estos eventos, la Corte ha sostenido que la   entidad del ataque justifica la intervención penal, incluso si esta tiene un   impacto escaso en los fenómenos sociales, políticos, económicos o culturales de   base, e incluso si las otras herramientas están dotadas de un mayor nivel de   idoneidad y eficacia. Así pues, en escenarios críticos como este, esta   corporación ha admitido lo que se denominan “esquemas de protección multinivel”.    

En la sentencia C-442 de 2001[46], por ejemplo, este tribunal descartó las acusaciones   formuladas en contra de los delitos de injuria y de calumnia contemplados en la   legislación penal, cuestionados en su momento por existir otros mecanismos   idóneos y eficaces de protección a la honra y el buen nombre, que resultaban   menos lesivos de la libertad individual, como el derecho de rectificación, la   responsabilidad civil extracontractual, la imposición de multas, e incluso la   acción de tutela. La Corte sostuvo que como las conductas contempladas en estos   tipos penales lesionaban directa y gravemente la honra y el buen nombre de las   personas, y que como estos bienes jurídicos eran especialmente valiosos dentro   de la organización política, la vía punitiva era constitucionalmente admisible   independientemente de cualquier consideración sobre la existencia de mecanismos   extrapenales y sobre su idoneidad y eficacia.    

En el marco del fenómeno discriminatorio, la Corte ha   arribado a una conclusión semejante, sobre la base de que el principio de   igualdad y la prohibición de discriminación son dos aspiraciones y anhelos   universales y de primer orden que habilitan al Estado para criminalizar las   afectaciones más graves y lesivas de este principio, independientemente de que,   asimismo, se deba enfrentar el fenómeno discriminatorio desde todos los frentes   y aristas posibles, e independientemente de que dentro de este esquema de   protección multinivel, la vía penal tenga un impacto limitado y restringido.   Sobre esta base, en la sentencia C-091 de 2017[47], este tribunal declaró la exequibilidad del delito   hostigamiento contemplado en el Código Penal, en los siguientes términos: “La   importancia del principio de no discriminación es tan alta para un estado   democrático, constitucional y social de derecho, que (…) por ello, en el ámbito de las medidas   contra la discriminación [este tribunal] mantiene una posición deferente o de   respeto amplio por las opciones legislativas por   el lugar cardinal que ocupa este principio dentro del orden jurídico colombiano.   De un lado, se trata de un principio fundante del orden político (…) De otro   lado, posee una relación inextricable con la dignidad humana, fuente y fin de   los derechos fundamentales (…) Y si   el buen nombre y la honra tienen, en criterio de esta Sala, una protección   multinivel, ello es mucho más cierto en el caso de la igualdad y la prohibición   de discriminación. Como la erradicación de este fenómeno es un anhelo universal   (o al menos un propósito sobre el que existe un nivel de consenso más amplio   posible en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos),   entonces no cabe duda de que debe existir (…) una protección multinivel de ese   derecho (…) esa protección, enfatiza la Sala, debe comprender medidas de diverso   tipo, pero no excluye las de naturaleza penal (…) Por ello, si bien el Congreso   de la República y los demás órganos del poder público no pueden cifrar en las   normas penales la lucha contra la discriminación, tampoco es viable afirmar que   esas sean innecesarias para combatir las representaciones más graves. El tipo   penal estudiado se dirige precisamente contra tales conductas, especialmente   graves y lesivas de la dignidad humana (…)”.    

5.1.5.2.                                                                                    En segundo lugar, desde la   perspectiva de los fenómenos criminales de base, este tribunal ha   considerado que las problemáticas de alta complejidad y de gran calado que se   han convertido en prácticas reiteradas e incontenibles, que desbordan y desafían   la capacidad ordinaria del Estado, lo habilitan para crear esquemas complejos de   intervención que pueden involucrar, según el caso, las herramientas punitivas.   En estas hipótesis, por tanto, la disponibilidad o existencia de otros   instrumentos para enfrentar y combatir problemas estructurales y endémicos   arraigados social y culturalmente que han tomado ventaja, no descarta   automáticamente la vía penal, como sugeriría un entendimiento estricto del   principio de mínima intervención.    

Lo anterior explica los patrones   decisionales de este tribunal en este frente, pues, precisamente, en distintos   escenarios la Corte ha declarado la exequibilidad de las disposiciones   criminalizadoras que atienden a problemáticas sociales, económicas, políticas o   culturales de este tipo, y en función de la consideración anterior se ha   declarado su constitucionalidad, mientras que frente a conductas y   comportamientos puntuales y episódicos que no tienen ese arraigo en la   comunidad, este tribunal se ha mostrado más estricto a la hora de evaluar la   validez de las normas penales a la luz del principio de ultima ratio.    

Precisamente, esta corporación ha   descartado las acusaciones en contra de las normas que han criminalizado las   manifestaciones del fenómeno discriminatorio[48], la violencia intrafamiliar[49], el contrabando y el lavado de activos[50] o la inducción a la prostitución[51], sobre la base de que se trata de problemáticas de   gran calado que justifican medidas de mayor drasticidad, mientras que frente a   disposiciones que penalizan comportamientos socialmente nocivos pero que no   revisten para el Estado mayor nivel de dificultad para combatirlos, se ha   llegado a declarar su inexequibilidad, como en el caso del delito ultraje a   emblemas o símbolos patrios[52], o del delito de negativa a cumplir órdenes judiciales   en el marco de las audiencias penales[53].    

En el caso del delito de contrabando, por   ejemplo, en la sentencia C-203 de 2016[54] la Corte sostuvo que si bien este fenómeno podía y   debía combatirse con otro tipo de herramientas policivas, pecuniarias y   contables, la circunstancia de que se tratara de una problemática global que   actualmente desborda la capacidad institucional del Estado, y que estuviera   vinculada a fenómenos incontrolables como la falta de oportunidades por el   desempleo y la informalidad, la cultura de la tolerancia frente a la ilegalidad,   los intereses patrimoniales de las organizaciones delictivas, y la cultura del   “lucro fácil”, habilitaba al Estado para acudir a las vías penales. Con esta   misma aproximación, en la sentencia C-636 de 2009[55] se declaró la exequibilidad de la disposición legal   que criminalizó la inducción a la prostitución, cuestionada por sancionar   comportamientos que se encuentran mediados por la voluntad de la presunta   víctima y por existir herramientas alternativas para enfrentar esta   problemática; reconociendo que efectivamente el Estado debe adoptar e   implementar un esquema de atención integral a este fenómeno, la Corte sostuvo   que la circunstancia de que se tratara de un fenómeno creciente en todo el   mundo, mediado por redes trasnacionales,  soportado por medios tecnológicos   de difícil control, e invisibilizado en muchas ocasiones por las propias   víctimas, justificaba la intervención penal.    

5.1.5.3. Finalmente, desde la perspectiva   de los mecanismos legales alternativos, el desplazamiento de las   herramientas criminales exige no sólo que de manera hipotética el Estado pueda   implementar otras medidas para prevenir, enfrentar o combatir determinado   fenómeno social, sino que se trate de herramientas accesibles y disponibles   dentro del ordenamiento jurídico, susceptibles de ser implementadas por los   órganos del Estado, y cualificadas en términos de idoneidad y eficacia. De este   modo, para evaluar la validez de las normas penales a la luz del principio de   mínima intervención no basta con determinar si existe un instrumento jurídico   alternativo, sino que además, se debe efectuar un análisis sobre su   disponibilidad, accesibilidad y aptitud. Por tanto, la existencia de   dispositivos jurídicos alternativos, pero no calificados por su precariedad   frente al fenómeno que pretende atender, no desplaza automáticamente la vía   penal.    

De hecho, las decisiones de la justicia   constitucional relativas a la validez de las medidas punitivas se encuentran   mediadas por un análisis sobre las cualificaciones de los instrumentos penales y   extra penales. Ejemplo de ello son las decisiones en las que se declaró, sobre   esta base, la exequibilidad de las disposiciones legales que tipificaron la   inasistencia alimentaria[56], el hostigamiento[57], la obstrucción de vías públicas que afecten el orden   público[58], la violencia intrafamiliar[59], el contrabando y el lavado de activos[60], la inducción a la prostitución[61],  y la injuria y calumnia[62], pues la Corte evidenció que aunque existían   mecanismos jurídicos alternativos para enfrentar estos fenómenos, su eficacia   era limitada, de suerte que ante esta insuficiencia las facultades punitivas del   Estado podían activarse. En el escenario de los delitos contra la familia, por   ejemplo, en las sentencias C-984 de 2002[63] y C-237 de 1997[64] se declaró la exequibilidad de los delitos de   inasistencia alimentaria, demandados por imponer una modalidad de prisión por   deudas y por criminalizar un fenómeno social que puede ser atendido mediante   otro tipo de medidas menos lesivas de la libertad individual, bajo la premisa de   que las vías alternativas para exigir por vía judicial las sumas adeudadas   resultan insuficientes de cara a la protección del núcleo familiar y de la   integridad física y moral de sus miembros. Bajo una línea analítica semejante,   en la sentencia C-636 de 2009[65] se descartaron los cargos formulados en contra del   delito de inducción a la prostitución por criminalizar conductas que se   encuentran mediadas por la voluntad de la víctima y por existir herramientas de   otro tipo para atender esa problemática, bajo la premisa de que medidas   alternativas como las políticas de atención integral a la mujer o los controles   migratorios constituyen un imperativo, pero insuficientes y precarios para hacer   frente a un fenómeno de alta complejidad como la prostitución en un mundo   globalizado.    

A la inversa, cuando este tribunal ha   arribado a la conclusión de que la tipificación de un delito o la agravación   punitiva desborda las potestades sancionatorias del Estado, o cuando ha   concluido que la despenalización o la reducción de penas se ajusta a la Carta   Política, el análisis judicial ha incorporado el examen sobre la disponibilidad,   la accesibilidad y la idoneidad y eficacia de los mecanismos alternativos extra   penales, frente a las cualificaciones del instrumento criminal. En las   sentencias C-542 de 1993[66], C-897 de 2005[67], C-355 de 2006[68], C-55 de 2009[69], y C-107 de 2018[70], por ejemplo, se declaró la inconstitucionalidad de   medidas penalizadoras, declaración que tuvo como fundamento, entre otras cosas,   la comprobación de la suficiencia de los esquemas alternativos extra penales o   de la precariedad de la vía criminal para atender cierto tipo de fenómenos. Este   es el caso de la sentencia C-542 de 1993,  en el que la Corte concluyó que   penalizar el pago de rescates por secuestros extorsivos era inconstitucional,   porque, entre otras cosas, en escenarios extremos en los que la vida de   familiares o de personas cercanas está en inminente peligro, la amenaza de una   pena carece de toda eficacia, y porque en todo caso el combate al fenómeno del   secuestro exige otro tipo de medidas, especialmente mediante la sofisticación de   las herramientas de investigación y sanción. Y en el escenario del delito de   aborto, en la sentencia C-355 de 2006 se argumentó que en contextos extremos en   los que una mujer se encuentra embarazada producto de una violación, o en los   que su hijo padece de una anomalía grave que hace inviable su vida, o en los que   su vida e integridad se encuentra amenazada gravemente, la amenaza punitiva   carece de toda eficacia, mientras que las políticas de apoyo a la maternidad o   de acceso a métodos anticonceptivos pueden tener un impacto decisivo en los   índices de aborto. Y en la sentencia C-107 de 2018 la Corte declaró la   inexequibilidad de la norma legal que dispuso que en el delito de lesiones con   agentes químicos, ácido o sustancias similares, la duración de las medidas de   seguridad para inimputables sería al menos la misma que la de la pena   contemplada para ese tipo penal; la Corte puso e presente que aunque con esta   medida el legislador pretendió evitar que los responsables de este delito   simularan su inimputabilidad para eludir la pena, una medida de esta naturaleza   no tendría la potencialidad de evitar los fraudes al sistema judicial y mucho   menos la comisión de dicho delito, y que en cambio, a través de tipos penales   como el fraude procesal, falsedad en documento público o privado o el falso   testimonio, se podría sancionar y evitar este tipo de conductas.    

Asimismo, en aquellos casos en que la Corte   ha declarado la constitucionalidad de medidas despenalizadoras o de reducciones   punitivas, la decisión ha estado precedida de un análisis sobre la idoneidad y   eficacia de las medidas alternativas.  En la sentencia C-226 de 2002[71], por ejemplo, la Corte declaró la exequibilidad de las   normas que derogaron los tipos penales de bigamia y de matrimonio ilegal,   argumentando, entre otras cosas, que el ordenamiento jurídico contempla otras   formas efectivas de protección a la familia, entre ellas, la nulidad de los   contratos de matrimonio realizados sin el cumplimiento de los requisitos   legales. En la sentencia C-239 de 2014[72] se descartaron los cargos formulados contra el delito   de “ejercicio arbitrario de la custodia”, cuestionados por el accionante por   penalizar únicamente al padre que, sin tener la custodia, arrebata, sustrae,   retiene u oculta a uno hijo menor para privar al otro padre del derecho de   custodia y cuidado, más no al padre que tiene la custodia e impide el otro   ejercer el derecho de visitas; en este fallo la Corte sostuvo que aunque impedir   el vínculo paterno-filial por medio de la obstrucción del derecho de visitas   constituía un comportamiento reprochable por desconocer el derecho de los niños   a tener una familia, la ley civil contemplaba mecanismos idóneos y eficaces para   garantizar este derecho, y que incluso, a través de la acción de tutela se   podría exigir el respeto de dicho derecho.    

5.1.6. Así las cosas, aunque en razón del   principio de mínima intervención del derecho penal las herramientas criminales   son admisibles únicamente cuando no existen otros mecanismos para enfrentar el   correspondiente fenómeno criminal, el deber de proteger los bienes jurídicos   reconocidos en el ordenamiento constitucional obliga a articular este imperativo   con la atribución del Congreso de la República para evaluar y para determinar la   pertinencia de los instrumentos penales, y con la facultad estatal para hacer   uso de los mismos en tres escenarios: cuando se trate de las mayores   afectaciones a los bienes jurídicos de mayor importancia constitucional, cuando   se pretenden intervenir fenómenos de alta complejidad y gran calado que han   desbordado la capacidad ordinaria del Estado, y cuando los instrumentos   alternativos carecen de las cualificaciones para desplazar la vía penal, en   términos de accesibilidad, disponibilidad, idoneidad y eficacia.    

5.2.    Análisis de los cargos por el desconocimiento del   principio de mínima intervención del derecho penal    

5.2.1.  Partiendo el marco analítico anterior, pasa la Sala a evaluar los   cargos formulados por la accionante, en el sentido de que el legislador abusó de   sus potestades punitivas al criminalizar fenómenos que pueden ser enfrentados   mediante dispositivos jurídicos alternativos.    

5.2.2. La Corte desestima las acusaciones de la accionante, pues, aunque   comparte la tesis de que el Estado cuenta con diferentes instrumentos para   evitar que personas inhabilitadas para ocupar cargos de elección popular se   inscriban como candidatos, adelanten la campaña política, participen en los   comicios y resulten elegidas, discrepa de las consecuencias que de esta premisa   extrae la accionante. A juicio de la Sala, el tipo penal de elección ilícita de   candidatos responde a un fenómeno creciente y de difícil control que provoca una   afectación grave a uno de los bienes jurídicos más importantes dentro del   ordenamiento constitucional, como es el sistema electoral a través del cual se   materializa el principio democrático, frente al cual, el esquema ordinario de   control ha resultado insuficiente.    

5.2.3. Así, en primer lugar, el tipo penal contenido en el artículo 389A del   Código Penal atiende a la necesidad de blindar el sistema electoral y, en   general, los mecanismos de participación democrática.    

En efecto, el delito de elección ilícita de   candidatos fue introducido al ordenamiento jurídico en la Ley 1864 de 2017, cuyo   objetivo fundamental fue la protección de los mecanismos de participación   democrática “mediante el fortalecimiento de la persecución penal de las   conductas que atentan contra ellos”[73]. Así, tanto   el mencionado delito como los demás que se incorporaron el Código Penal, tales   como la perturbación de certamen democrático, el constreñimiento al sufragante,   el fraude al sufragante, el fraude en la inscripción de cédulas, la corrupción   del sufragante, el tráfico de votos, el voto fraudulento, el favorecimiento de   voto fraudulento, la mora en la entrega de documentos relacionados con una   votación, la alteración de resultados electorales, el ocultamiento, retención y   posesión ilícita de cédula, la denegación de inscripción, la financiación de   campañas electorales con fuentes prohibidas, la violación de topes o límites de   gastos en las campañas electorales y la omisión de información al aportante,   conformaron un nuevo título del Código Penal denominado “delitos contra los   mecanismos de participación democrática”, cuyo objeto es responder, mediante   la vía sancionatoria, a las afrentas más graves al sistema electoral.    

Al presentarse el proyecto de ley en el   Congreso de la República se sostuvo que el fortalecimiento de los mecanismos de   participación democrática era una necesidad imperante, ya que aunque   “Colombia cuenta con una democracia respetable, nuestro sistema electoral, y   particularmente nuestros mecanismos de participación popular se ven   constantemente atacados por personas inescrupulosas que cada certamen electoral   refinan su tácticas criminales para interferir en las diferentes elecciones y   atentar contra los mecanismos de participación democrática (…) por ende, se hace   necesario adelantar una reforma a la Ley 599 de 2000 que castigue con severidad   a quienes atentan contra la democracia colombiana (…) sólo previniendo y   castigando la corrupción electoral podremos salvaguardar una de las   instituciones más sagradas de un país que se precia de tener una democracia   respetable que efectivamente representa el sentir del pueblo”[74].       

El sistema electoral, a su turno,   constituye uno de los componentes esenciales de la democracia colombiana, en la   medida en que a través suyo se materializa la voluntad ciudadana en la   conformación e integración del poder político. Mediante el sufragio el pueblo   elige a las máximas autoridades gubernamentales tanto a nivel nacional como a   nivel local, y, en particular, al Presidente de la República, a los   gobernadores, a los alcaldes, y a los miembros de las asambleas departamentales   y de los concejos distritales y municipales, así como a los integrantes del   Congreso de la República. Por su parte, estas autoridades participan en la   conformación de los poderes ejecutivo y legislativo, de los órganos de control y   del poder judicial. Y todo este conglomerado, conformado directa e   indirectamente a partir de la voluntad general manifestada a través del   sufragio, define el rumbo de la Nación y realiza los fines últimos del Estado:   asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes, promover la   prosperidad y el interés general, proteger a todas las personas en su vida,   honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, defender la   independencia nacional, mantener la integridad territorial, y asegurar la   convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.    

De este modo, el sistema electoral, lejos   de ser un elemento accesorio o secundario, constituye un elemento medular de la   organización política y la manifestación por excelencia del principio   democrático, por lo cual resulta forzoso concluir que la potestad punitiva del   Estado se ejerció en relación con unos de los bienes esenciales del ordenamiento   constitucional.    

5.2.4. En segundo lugar, la Sala toma nota de que la conducta sancionada en el   artículo 389A del Código Penal envuelve una afectación grave al sistema   electoral, y en general al sistema democrático.    

Por un lado, la elección de candidatos   envuelve una defraudación a las expectativas del electorado, ya que en la   hipótesis contemplada en el tipo penal, una persona, avalada por un partido y   movimiento político, y por la organización electoral como tal, inscribe su   candidatura, adelanta la correspondiente campaña y participa en el certamen   electoral, a pesar de que tiene vedada la posibilidad de desempeñar cargos de   elección popular por recaer en cabeza suya una inhabilidad objetiva, decretada   previamente por una condena penal, por una sanción disciplinaria o por una   decisión de las instancias fiscales. De este modo, el electorado que toma sus   decisiones basado en un principio de confianza hacia la organización electoral,   hacia los partidos y hacia sus candidatos, encuentra defraudada su confianza al   descubrir, luego del proceso eleccionario, que algunos de los candidatos no   podían ejercer cargos públicos.    

Pero, además, la elección de candidatos   inhabilitados genera traumatismos graves en el funcionamiento del sistema   electoral.    

Como en la hipótesis contemplada en el tipo   penal una persona inhabilitada logra ser elegida, pero no puede ocupar el cargo,   el ciudadano que finalmente lo asume no resulta ser la misma que fue elegida   originalmente en las urnas, lo cual de por sí tiene un alto costo en términos   del principio democrático.    

Además, en el caso de los cargos   uninominales, la elección de un candidato inhabilitado puede dar lugar a la   necesidad de realizar elecciones atípicas, con todo el desgaste en términos   económicos, sociales y políticos que ello implica. Según información de la   Registraduría Nacional del Estado Civil[75], entre 1999 y 2018 se realizaron 674 elecciones   atípicas de autoridades locales, en su mayor parte correspondientes a alcaldías   municipales o distritales, y excepcionalmente a gobernaciones o corporaciones   públicas del orden local. En el año 2018 se realizaron 11, correspondientes a 10   alcaldías y a una gobernación[76], en el año 2017 se efectuaron 11, correspondientes a   nueve alcaldías y a un concejo municipal[77], y en el año 2016 se realizaron 11, correspondientes a   dos alcaldías, un concejo municipal y siete JAL[78]. El costo de cada elección atípica es variable, pero   en cualquier caso es significativo: según la Registraduría Nacional del Estado   Civil, la elección atípica para la alcaldía de Riohacha tuvo un costo aproximado   de 2.200 millones de pesos, mientras que las que se realizaron para la alcaldía   de Tumaco tuvieron un costo de 2.400 millones de pesos.[79] Aunque la realización de estas elecciones puede   ocurrir por diferentes causas, dentro de las cuales se han registrado, por   ejemplo, alteraciones en el orden público que impiden la realización del   comicio, la muerte del funcionario, la revocatoria del mandato, la destitución o   la nulidad de elección por motivos distintos a la inhabilidad previa del   candidato, la elección atípica también puede ser la consecuencia forzosa e   ineludible de haberse elegido una persona inhabilitada previamente por una   condena penal o una sanción disciplinaria o fiscal. De hecho, ya se han   registrado diferentes elecciones atípicas por esta causa, tal como ha aconteció   con el alcalde de Cota en octubre de 2007 o con el alcalde de Fresno en el año   2015.    

En el caso de las elecciones para   corporaciones públicas se generan traumatismos de gran entidad, pues como la   persona inhabilitada no puede ocupar el cargo, lo tendrá que hacer otra que no   fue elegida en las urnas por la ciudadanía, en instituciones que no sólo tienen   un rol protagónico en la vida económica, política y social del país, sino que   además tienen una raigambre democrática muy importante, tal como ocurre con el   Congreso de la República, las asambleas departamentales, los concejos   distritales y municipales, y las Juntas Administradoras Locales.    

Por lo demás, la participación de personas   inhabilitadas en comicios provoca diversas distorsiones en el sistema electoral,   independientemente de su elección efectiva.    

Es así como el Acto Legislativo 01 de 2003 creó un   nuevo instrumento de asignación de curules que depende, primero, de que el   partido o movimiento del respectivo candidato haya obtenido el umbral mínimo de   votos, esto es, el 3% de los sufragados en el caso del Senado de la República o   el 50% del cuociente electoral en el caso de las demás corporaciones públicas, y   segundo, de la cifra repartidora, que resulta de dividir sucesivamente de uno   hasta el número de curules a proveer, por el número de votos válidos obtenidos   por cada lista, ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se   obtenga un número total de resultados igual al número de escaños por asignar.   Pues bien, la posibilidad de participar en una elección de este tipo, estando   incurso en una inhabilidad, distorsiona los resultados del umbral y de la cifra   repartidora, pues los votos en favor de una persona inhabilitada pueden ser   capitalizados por el partido o movimiento al que pertenece para obtener el   umbral y un mayor número de curules.    

De igual modo, la participación de un candidato   inhabilitado, la consecución de votos y su eventual elección, también provocan   distorsiones graves en el esquema de financiación de los partidos y movimientos,   y de las campañas políticas.  Según la Ley Estatutaria 1475 de 2011, los   partidos y movimientos políticos tienen derecho a recibir financiación estatal,   cuyo monto depende, entre otras cosas, de los votos obtenidos por los candidatos   avalados por el respectivo partido o movimiento. Primero, según lo determina el   artículo 17 de la citada ley, “el Estado concurrirá a la financiación del   funcionamiento permanente de los partidos y movimientos políticos con personería   jurídico, por conducto del Fondo Nacional de Financiación Política”,   financiación que por su parte, se distribuye en función de los votos emitidos   válidamente en su favor en las últimas elecciones de Senado y Cámara de   Representantes, en función de las curules obtenidas en el Congreso, en los   concejos municipales, asambleas departamentales, y en función del número de   mujeres y jóvenes que acceden a las corporaciones públicas. Asimismo, el   artículo 21 de la Ley Estatutaria contempla la financiación estatal para las   campañas electorales, mediante el sistema de reposición de gastos por votos   válidos obtenidos, cuando en las elecciones para corporaciones públicas “la   lista obtenga el cincuenta (50%) o más del umbral determinado para la respectiva   corporación”, y cuando en las elecciones para gobernaciones y alcaldes el   candidato obtenga el 4% o más del total de votos válidos depositados. Además,   los partidos, movimientos y grupos significativos de ciudadanos que inscriban   candidatos, pueden solicitar el anticipo del 80% de la financiación estatal de   las campañas electorales, según lo establece el artículo 22 de la citada   normatividad. En este orden de ideas, la inscripción y elección de candidatos   que han sido inhabilitados por decisión judicial, disciplinaria y fiscal puede   alterar y desfigurar el esquema de financiación, ya que por la forma como está   configurado el sistema, es posible que los partidos y movimientos políticos   accedan artificiosamente a recursos públicos en razón de haber candidatizado   personas que no podían ocupar cargos públicos de elección popular.[80]    

La forzosa conclusión de lo anterior es que la elección   de candidatos inhabilitados por una condena penal o por una sanción   disciplinaria o fiscal comporta una serie de daños y lesiones de primer orden al   sistema electoral, que se traduce en una erosión del principio democrático y en   alteraciones graves en la conformación y en el funcionamiento de la organización   política. Según lo ha venido advirtiendo el Misión de Observación Electoral   (MOE), una de las irregularidades más graves a los que se enfrenta el sistema   democrática tiene origen, precisamente, en la postulación y elección de   candidatos que se encuentran inhabilitados: “Las elecciones permitieron   identificar múltiples casos en los que, a pesar de que una persona había sido   condenada penalmente y que la sentencia había quedado ejecutoriada, aquella fue   avalada, y por ende, participó efectivamente como candidato en la elección, con   todo lo que ello implica en el defraudamiento del electorado y los gastos en que   se pudo haber incurrido en caso de que hubiere resultado vencedor”.[81]    

5.2.5.  En tercer lugar, los mecanismos para prevenir que candidatos   inhabilitados para ejercer cargos de elección popular sean elegidos, han tenido   hasta ahora una eficacia limitada.    

5.2.5.1.   Según lo expresaron la demandante y los intervinientes,   la ley asigna a los partidos y a los movimientos políticos el deber de verificar   que los candidatos que avalan cumplan los requisitos para su postulación, y que,   además, no se encuentren inhabilitados. Según el artículo 10 de la ley 1475 de   2011, constituye falta sancionable para los directivos de tales movimientos y   partidos “inscribir candidatos a cargos o corporaciones de elección popular   que (…) se encuentren incursos en causales objetivas de inhabilidad o   incompatibilidad (…)”, sanciones que pueden ser amonestaciones escritas y   públicas, suspensión del cargo directivo hasta por tres meses, destitución del   cargo, expulsión del movimiento  o partido, y las demás que establezcan los   estatutos correspondientes. De igual modo, los partidos y movimientos pueden ser   sancionados por las irregularidades en el otorgamiento de los avales con   suspensión o privación de la financiación estatal, suspensión de la personería   jurídica y del derecho de inscribir candidatos o listas en la circunscripción en   la que se cometieron las faltas, cancelación de la personería jurídica o   disolución de la organización, según lo determina el artículo 12 de la misma   ley.    

Sin embargo, este filtro en cabeza de los   partidos ha tenido un impacto limitado. Primero, porque, al no existir bases de   datos centralizadas, actualizadas y de acceso público sobre las inhabilidades de   origen sancionatorio, no siempre está al alcance de los partidos y movimientos   realizar un control eficaz en este frente, especialmente en aquellas hipótesis   en los que tales inhabilidades tienen origen en una condena penal; lo anterior   se encuentra agravado por el hecho de que las inhabilidades generales no   coinciden con las específicas para ejercer cargos de elección popular, por lo   cual, las certificaciones generales que expide la Procuraduría sobre la ausencia   de inhabilidades, no constituyen un instrumento idóneo de control.    

Asimismo, el efecto disuasivo e   intimidatorio de las amenazas sancionatorias para los partidos y sus directivos   pueden verse neutralizados y aminorados, ya que, al mismo tiempo, el   ordenamiento jurídico contempla una serie de reglas que funcionan como   incentivos para estas agrupaciones, y que les permite capitalizar los votos de   las personas inhabilitadas pero con amplio respaldo electoral, en aspectos como   la financiación estatal, la obtención del umbral y el “arrastre” de candidatos   mediante la cifra repartidora. Lo anterior, unido a las garantías sustantivas y   procesales propias de todo trámite sancionatorio, conduce a que, en un análisis   de riesgo-beneficio, los partidos y movimientos pueden optar por asumir los   peligros de otorgar el aval a personas que se encuentra inhabilitadas y de una   sanción futura e incierta, frente a las ventajas políticas y económicas ciertas   del aval.    

Según consta en la Resolución 0376 de 2017,   el Consejo Nacional Electoral evidenció que para estas elecciones un solo   partido inscribió a 84 candidatos que se encontraban inhabilitados por causales   objetivas de inhabilidad derivadas de sanciones de naturaleza administrativa,   fiscal o penal, y que en cada uno de estos eventos, la expedición del   correspondiente aval se debe a que “los controles de la colectividad fueron   laxos, o cuando menos meramente formales”, ya que, o bien los candidatos   aportaron certificaciones ordinarias de antecedentes e inhabilidades de la   Procuraduría General de la Nación, “que no permiten conocer inhabilidades   especiales respecto de cargos como los de elección popular a los que aspiraban”¸   y que, incluso, en otras oportunidades se otorgaron avales existiendo de   certificados especiales que acreditaban la inhabilidad, y constando el lema   “presentan inhabilidades especiales aplicadas al cargo”. A partir de esta   consideración, el Consejo Nacional Electoral concluyó que “en gran medida, la   inscripción de candidatos incursos en causales de inhabilidad que dieron razón a   la apertura de esta investigación, se debió a un actuar negligente y gravemente   culposo del partido (…) al no tomar medidas serias para verificar las   condiciones particulares de sus candidaturas con la existencia de inhabilidades   tan elementales como las derivadas de sanciones que les impedirían ser   postulados y/o electos en los cargos para los cuales se les inscribió como   candidatos”.[84]    

5.2.5.2.   Por su parte, la Ley 1475 de 2011 dispuso que las   instancias gubernamentales debían efectuar un segundo filtro, para evitar que   las personas inhabilitadas para ejercer cargos de elección popular se postulen   como candidatos, adelanten la correspondiente campaña electoral, y resulten   elegidos. En tal sentido, se atribuyó a la Registraduría Nacional del Estado   Civil el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos formales para la   inscripción de candidatos, y el de remitir una relación de los mismos a la   Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República   para que certifiquen sobre la ausencia de inhabilidades, y otorgó la potestad al   Consejo Nacional Electoral para revocar las inscripciones y para no declarar   elegidos a los candidatos inhabilitados.    

Aunque estos mecanismos son un filtro muy   importante dentro de la organización electoral, especialmente respecto de las   inhabilidades objetivas a las que apunta el tipo penal demandado, en la práctica   han resultado insuficientes de cara a la protección del sistema electoral.    

La Registraduría Nacional del Estado Civil   ha entendido, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1428 de 2011, que el   control que realiza para la inscripción de los candidatos es meramente formal, y   que, en este orden ideas, la entidad revisa únicamente que el candidato aporte   los respaldos documentales, particularmente el referido al diligenciamiento de   formularios, a la entrega de las fotografías, y al aval del partido, sin que la   entidad revise si el candidato se encuentra inhabilitado: “Cuando los   partidos o movimientos políticos se acercan a la sede de la Registraduría a   realizar la inscripción de un candidatos, la Registraduría verifica el   cumplimiento de los requisitos formales exigidos y en caso de encontrar que los   reúnen, aceptan su solicitud de inscripción. Estos requisitos se refieren al   diligenciamiento de los formularios y la entrega de la documentación exigida así   como las fotografías. La Registraduría no es competente para verificar   antecedentes disciplinarios o judiciales, labor que corresponde a los partidos y   movimientos políticos que otorgan el aval y, con posterioridad a la inscripción,   a la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República.   En ningún caso la Registraduría podrá negar la inscripción a un aspirante que   presente los requisitos formales exigidos por Ley. Serán los organismos de   control y el Consejo Nacional Electoral, los que estudien los casos que se   puedan presentar y en los casos que así lo ameriten, revocar su inscripción (…)   la Registraduría remite la lista de los candidatos inscritos a la Procuraduría   General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que estos   órganos verifiquen si alguno de ellos, eventualmente, se encuentra incurso en   una inhabilidad. Si el candidato está inhabilitado, será el Consejo Nacional   Electoral el encargado de revocar su inscripción”.[85]    

Como puede advertirse, se trata de un   instrumento débil de cara al sistema de inhabilidades, pues institucionalmente   se radica en los partidos y movimientos políticos la responsabilidad de   garantizar la inexistencia de inhabilidades objetivas de los candidatos, aunque,   como ya se advirtió, el mismo esquema electoral genera una serie de incentivos   para otorgar el aval a candidatos inhabilitados pero con buen respaldo   electoral.    

Por su parte, aunque el Consejo Nacional   Electoral tiene la muy importante y significativa potestad para revocar la   inscripción y para no declarar elegidos a los candidatos inhabilitados, el   mecanismo no es infalible. Primero, por el modelo de intervención previsto en la   Ley 1475 de 2011, la entidad no evalúa automática e integralmente todas las   candidaturas de todas las personas inscritas por la Registraduría Nacional del   Estado Civil, sino que, en su lugar, se revisan los casos por solicitud del   propio partido o movimiento, de un ciudadano o por los reportes del SIRI, cuando   según el registro de la Procuraduría General de la Nación podría existir una   inhabilidad objetiva, o cuando exista una denuncia o comunicación específica   respecto de un candidato particular. Además, este registro tiene algunas   limitaciones, ya que según se explicó, la información no se encuentra   centralizada, especialmente cuando se origina en condenas penales;  para las   elecciones del día 25 de octubre de 2015, por ejemplo, SIRI arrojó 15 reportes   con el listado de personas inhabilitadas desde la fecha en que venció el plazo   para las inscripciones y las elecciones[86], existiendo variaciones importantes entre uno y otro,   evidenciándose, entre otras cosas, que en algunos casos las condenas judiciales   no son reportadas inmediatamente, que en plazos temporales estrechos las   decisiones sobre las inhabilidades pueden varían en virtud de decisiones   judiciales originadas en acciones de tutela o en procesos ante la jurisdicción   de lo contencioso administrativo, o que algunas sanciones a nombre de los   ciudadanos no generan inhabilidad para aspirar al cargo inscrito. Finalmente,   como las decisiones del Consejo Nacional Electoral de revocar una inscripción no   se adoptan automáticamente con el sólo reporte de la Procuraduría General de la   Nación, adelantar los trámites que garantizan el debido proceso tiene un costo   en términos de tiempo en escenarios de premura y apremio y, da lugar a todo tipo   de debates probatorios y hermenéuticos de tipo procesal y sustantivo; entre   otras cosas, ante la ausencia de un procedimiento específico se discute sobre la   procedencia del previsto de manera general en el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la oralidad, sobre el   camino procesal según los causales de revocatoria alegadas, entre muchas otras   cosas[87].    

5.2.6. Por último, aunque las instancias jurisdiccionales pueden anular las   elecciones contrarias al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aunque   la violación de este régimen es una causal de pérdida de investidura, operan con   posterioridad a la elección del candidato, tienen un carácter subsidiario, y por   su naturaleza judicial revisten mayor complejidad y duración.    

5.2.7. En este orden de ideas, la Corte estima que la tipificación del delito   de elección ilícita de candidatos no genera el desbordamiento en las facultades   punitivas del Estado que alega la accionante, por las siguientes razones.    

Primero, porque el delito hace frente a uno   de los ataques más nocivos al sistema electoral, y con ello al principio   democrático. Ello, en cuanto la inscripción de candidatos inhabilitados, su   participación en el certamen electoral y su posterior elección, defrauda al   electorado y genera graves disfuncionalidades en el sistema en aspectos críticos   y cruciales como la financiación de los partidos y movimientos políticos y de   los certámenes electorales, la elección de ciudadanos que no pueden ocupar el   cargo, y la ocupación de cargos de elección popular por personas que no cuentan   con la legitimidad democrática. Así, como el legislador se encuentra habilitado,   cuando no obligado, a recurrir a la vía penal para combatir los ataques de mayor   entidad al ordenamiento constitucional, las acusaciones de la demanda resultan   infundadas.    

Segundo, porque los mecanismos extra   penales para combatir la candidatización de personas inhabilitadas para acceder   a cargos de elección popular, han tenido un alcance limitado y restringido: (i)   los filtros en cabeza de los partidos y movimientos políticos han resultado   insuficientes, pues las amenazas de sanción para estos grupos y para sus   directivos son inciertas y en ocasiones tardías, y se encuentran compensadas por   los beneficios políticos y económicos que se obtienen con los votos de los   candidatos inhabilitados; (ii) por su parte, los controles en cabeza de la   Registraduría son de tipo formal y no se extienden al análisis de las eventuales   inhabilidades; (iii) y las facultades del Consejo Nacional Electoral para   revocar inscripciones y para no declarar elegidos a los candidatos inhabilitados   son importantes pero insuficientes, porque los controles se activan por   solicitud de parte, la información proporcionada por la Procuraduría General de   la Nación a través de SIRI puede no ser suficiente y oportuna, y la complejidad   de los trámites y procedimientos que deben preceder a la decisión puede conducir   a que algunos ciudadanos inhabilitados inscritos como candidatos de elección   popular en la Registraduría mantengan esta condición hasta la fecha de la   elección. De este modo, como la precariedad y las limitaciones de los   instrumentos alternativos permite al legislador evaluar la viabilidad de las   herramientas criminales, el Congreso se encontraba habilitado para crear nuevos   mecanismos, de naturaleza penal, en cabeza de los propios candidatos, además de   los que existen en cabeza de los partidos y movimientos políticos, de las   instancias gubernamentales, y de los organismos judiciales.    

Finalmente, la Sala toma nota de que la   candidatización de personas inhabilitados se ha convertido en una práctica   reiterada y extendida en el territorio nacional, que hoy en dìa desborda la   capacidad institucional del Estado, y que esta circunstancia faculta al órgano   legislativo para evaluar la pertinencia de la vía punitiva.    

6.            El cargo por el   desconocimiento de la proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva    

6.1.1. Según se expuso anteriormente, la accionante sostiene que el delito de   elección ilícita de candidato desconoce la proscripción de cualquier forma de   responsabilidad objetiva, en la medida en que sanciona resultados que son ajenos   al comportamiento del sujeto activo, y no su propia conducta. Ello, por cuanto   el delito se consuma con la elección del candidato, cuya ocurrencia depende de   los votos del electorado y no de una actuación del sujeto activo del delito, de   modo que el acto que ha debido criminalizarse es la inscripción del ciudadano en   la Registraduría Nacional del Estado Civil, en lugar de un hecho que le es   ajeno, como la elección de una persona a un cargo público.    

Lo anterior hace necesario examinar la   viabilidad de los tipos penales de resultado a la luz de la prohibición de   responsabilidad objetiva, para establecer las condiciones bajo las cuales el   Estado puede tipificar delitos que sancionan resultados cuya producción no sólo   depende del agente del tipo penal, sino de otros factores ajenos a su   comportamiento.    

6.1.2. Los tipos penales de resultado, que se perfeccionan con la producción de   un efecto que se encuentra separado espacio-temporalmente de la conducta del   sujeto activo, se han justificado a partir de la necesidad de apelar a los   instrumentos penales únicamente cuando se materializa la lesión a los bienes   jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico, lesión que, en ocasiones, no   se produce con la sola realización de la conducta del sujeto activo, sino con un   resultado ulterior provocado por aquel. En efecto, aunque a veces la afectación   de estos bienes se materializa con la sola conducta del agente, tal como ocurre,   por ejemplo, con el delito violación de habitación ajena respecto del bien   jurídico de la inviolabilidad de domicilio, en otros casos ello sucede cuando se   produce un resultado provocado por la conducta del sujeto activo, pero separado   de aquella, y para este tipo de hipótesis se han diseñado los tipos penales de   resultado. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, con los delitos de lesiones   personales y de homicidio, en los que no basta con la realización de un ataque,   como puede ser un golpe o un disparo, sino que este se traduzca en el menoscabo   de la salud o integridad física de la víctima, o en su muerte, según el caso.     

6.1.3. Sin embargo, como quiera que en estos casos el resultado en función del   cual se estructuran estos tipos penales se encuentra separado espacial y   temporalmente de la conducta activa o pasiva del sujeto pasivo, el principio de   culpabilidad y la prohibición de la proscripción de toda forma de   responsabilidad objetiva exigen que el efecto previsto en el tipo penal sea   atribuible o imputable al comportamiento, activo o pasivo, del sujeto activo, y   que el mismo comporte la infracción de los deberes jurídicos en cabeza de este   último.    

Así las cosas, desde el punto de vista   causal, se requiere que el agente haya activado la cadena de acontecimientos que   dan lugar al efecto previsto en el tipo penal, y que, dentro del curso regular   de los mismos, el comportamiento, positivo o negativo, se traduzca en dicho   resultado. Y desde el punto de vista de la imputación, se requiere que el efecto   típico contemplado en la disposición penal sea atribuible a una acción que   genera un peligro no permitido o que sea jurídicamente desaprobado.    

6.1.4.  Bajo este esquema, los tipos penales pueden satisfacer a un mismo   tiempo el principio de lesividad, pues los delitos se estructuran únicamente   cuando se produce la lesión del bien jurídico, y el principio de culpabilidad,   pues el efecto que se sanciona es el resultado de la conducta antijurídica del   sujeto pasivo.    

6.2.    Análisis del cargo    

6.2.1.      Teniendo en cuenta el marco conceptual y anterior, la   Sala descarta las acusaciones de la demanda de inconstitucionalidad, ya que   aunque comparte la tesis de la accionante en el sentido de que el resultado que   configura el delito de elección ilícita de candidato no depende exclusivamente   del comportamiento del sujeto activo, es decir, del ciudadano inhabilitado que   ha sido elegido, sino del electorado en general, difiere de las consecuencias   que se extrajeron de la premisa anterior sobre la consagración de una modalidad   de responsabilidad objetiva.    

6.2.2.       Primero, desde el punto de vista de la tipicidad, no   es cierto que el delito de elección ilícita de candidato sancione el   comportamiento ajeno, pues desde una perspectiva causal el acto de elección, en   función del cual se estructura el tipo penal, presupone una serie de conductas   que deben ser desplegadas por el sujeto activo del delito, tales como la   inscripción de la candidatura, la realización de una campaña política y la   participación en los comicios electorales. Asimismo, la Corte coincide con los   planteamientos de la Vista Fiscal, en el sentido de que, correspondiendo el   artículo 389A del Código Penal a un tipo penal de resultado, también es posible   sancionar, en grado de tentativa, a quienes adelantan todas estas actuaciones   que tienen la potencialidad de consumar el delito, y por razones ajenas a su   voluntad, no obtienen el resultado esperado de su elección.    

6.2.3.      Desde el punto de vista de la antijuricidad, la   estructura del tipo penal se explica por la necesidad de criminalizar las   hipótesis en las que los daños al sistema electoral tienen mayor entidad, lo   cual ocurre, no cuando el candidato se postula ante la Registraduría, sino   cuando este logra sortear los filtros existentes en el sistema jurídico, y   participa en el certamen electoral, y resulta elegido.    

Cuando el candidato se postula y se   inscribe ante la Registraduría, el pueblo no ha sido ha convocado, no se ha   movilizado, ni se ha expresado a través de las urnas, y es posible detener el   proceso electoral con su retiro voluntario o mediante la cancelación de su   inscripción por parte de la Comisión Nacional Electoral cuando aparece en los   reportes de SIRI. En la medida en que avanza el proceso se incrementan y   potencian progresivamente los daños, y culminan con la elección del candidato.   En esta fase ya se han defraudado las expectativas del electorado, pues los   ciudadanos depositaron su voto bajo la premisa de que los candidatos avalados   por su partido y por la organización electoral pueden ocupar el cargo, este   último queda vacante y se deben realizar elecciones atípicas o declarar elegido   a quien puede no contar con la legitimación popular, y se generan una serie de   distorsiones en aspectos como la financiación estatal de los partidos y de las   campañas, la asignación de curules o el mantenimiento de la organización en la   vida política.    

De hecho, este punto fue objeto de   reflexión y debate en el Congreso durante el proceso de aprobación de la Ley   1864 de 2017. Inicialmente se propuso tipificar el delito de “inscripción o   posesión ilícita de candidatos”, que se consumaría con el acto de inscripción o   con el acto de posesión. Según la propuesta original presentada para el primer   debate en la Cámara de Representantes, el delito se planteó para “el que   estando inhabilitado para desempeñar cargos públicos se inscriba como candidato   para ocupar un cargo de elección popular o una vez elegido se posesione,   incurrirá en prisión de cuatro (4) a nuevo (9) años (…)”. [88]    

Sin embargo, durante su examen en el Senado   de la República se puso en evidencia la necesidad de circunscribir el tipo penal   a las hipótesis en las que la inhabilidad tiene un origen sancionatorio, y la de   estructurar el delito en función del acto de elección y no de la postulación o   de la posesión, ya que, “dicha tipificación conllevaría a una innecesaria   congestión en la justicia. De acuerdo con el informe que motivó la adición de   este artículo, 729 de los candidatos inscritos para las elecciones locales eran   inhábiles. Si este artículo hubiera estado vigente para el año 2015, se hubieran   iniciado 729 procesos penales, lo cual habría derivado en una congestión   injustificada de la justicia, ya que no se evidencia cómo la sóla inscripción de   estos candidatos puede lesionar el bien jurídico de la participación   democrática, al punto de requerir una sanción penal. Por esta razón proponemos   que el verbo rector sea ‘inscribir’. Si se elimina este verbo no habría una   desprotección al bien jurídico, ya que se mantendría el verbo rector ‘posesión’.   El verbo ‘posesión’ abarca también la inscripción, pues un candidato no se puede   posesionar sin antes inscribirse. Con esto se logra perseguir las conductas que   realmente vulneran el bien jurídico, y no se incentivaría una congestión   judicial innecesaria”. [89]    

Posteriormente, en el segundo debate en el   Senado de la República se reparó en el hecho de que los perjuicios provocados a   los mecanismos democráticos se producen, no con la posesión del candidato   inhabilitado, sino con la elección del mismo, pues ello implicaría que un   candidato inhabilitado elegido y no posesionado, no podría ser sancionado   penalmente, a pesar de haber torpedeado los mecanismos democráticos. A partir de   esta consideración, se propuso modificar la estructura del tipo penal, para   sancionar, no a quien se posesione en el cargo, sino al que resulte elegido:   “Surge la pregunta de qué sucede con aquel ciudadano que, estando inhabilitado   para ejercer el cargo de elección popular, resulta elegido y no se posesiona. En   este caso, el tipo penal propuesto no tendría el alcance para imputar a dicho   candidato, pues la redacción del artículo exige que se haya posesionado. Esto   implica que este candidato, aun cuando torpedeó los mecanismos democráticos, al   hacerse elegir para un cargo en el cual conscientemente sabe que no puede   desempeñarse, no recibirá ninguna sanción penal. Esto evidentemente no cumple   con el objetivo principal del artículo de proteger los mecanismos de elección y   participación democrática. Por ello, se propone modificar el sujeto activo de la   conducta de tal manera que este no sea ‘el que se posesione’ sino ‘el que sea   elegido’. Así, el artículo estaría previniendo adecuadamente que candidatos   conscientemente inhábiles se hagan elegir mediante los mecanismos democráticos,   obligando a la organización electoral a repetir las elecciones”.    

6.2.4.      Y desde la perspectiva de la culpabilidad no tiene   asidero la tesis de la accionante sobre la instauración de una modalidad   especial de responsabilidad objetiva a través del delito de elección ilícita de   candidato, pues, primero, el comportamiento del candidato inhabilitado activa y   desencadena el curso causal de acontecimientos que conlleva al resultado   contemplado en el tipo penal, a través de un conjunto de comportamientos   positivos y negativos que generan el efecto o el resultado previsto en la   disposición penal, de modo que el resultado es atribuible a su comportamiento.   Segundo, estos comportamientos que desde el punto de vista causal conducen al   resultado previsto en el tipo penal, son atribuibles a la infracción del deber   en cabeza del ciudadano inhabilitado de no participar en el certamen electoral,   realizada dolosamente de manera sostenida a lo largo del tiempo. Y finalmente,   el artículo 389A del Código Penal consagra un delito doloso, de suerte que   únicamente se sanciona a las personas que teniendo conocimiento sobre su   inhabilidad, deliberadamente optan por participar en los comicios electorales.    

Para la Corte, la configuración del tipo penal es   consistente con la estructura de los delitos de resultado, en los que, por   definición, su contenido consiste en la producción de un efecto que se encuentra   separado, espacial y temporalmente de la conducta del agente, y en la que, con   frecuencia, la consumación del tipo se produce con la mediación de diferentes   causas. Aunque esta circunstancia ha dado lugar a la elaboración de diferentes   teorías explicativas para determinar cuándo un resultado es atribuible a una   persona, lo cierto es que, en la hipótesis analizada, el resultado sí se puede   adjudicar al sujeto activo del delito, pues este activa el curso causal de   acontecimientos y general el riesgo que da lugar al resultado previsto en el   artículo 389A del Código Penal.    

Este comportamiento está constituido por un   complejo de comportamientos positivos y negativos, que incluyen, por ejemplo, la   vinculación a un partido o movimiento político, la realización de las gestiones   ante este partido o movimiento para la obtención del aval, la inscripción como   candidato ante la Registraduría General del Estado Civil, la realización de la   campaña política y el mantenimiento de la inscripción hasta la realización del   certamen electoral. Todas estas acciones son condiciones idóneas y necesarias   para la generación del resultado, por lo cual, pueden ser atribuidas al sujeto   activo desde este punto de vista causal.    

Además, estas conductas comportan un   desconocimiento doloso de prohibiciones expresas del orden jurídico, ya que el   resultado contemplado en el tipo penal supone necesariamente la realización de   gestiones ante el partido o movimiento político al que pertenece para obtener el   aval, su inscripción como candidato ante la Registraduría Nacional del Estado   Civil, la realización de la compaña política, la abstención de retiro de la   candidatura y la participación efectiva en los comicios electorales, existiendo   una inhabilidad objetiva para ocupar un cargo de elección popular, de la cual   tiene pleno conocimiento. Se trata entonces de comportamientos que no solo son   condición necesaria y que tienen la idoneidad para producir el efecto previsto   en la norma penal, sino que además se realizan de manera consciente y   deliberada, en contravía de las prohibiciones del ordenamiento jurídico.    

Sobre este punto, debe destacarse que la   norma demandada sanciona únicamente a quienes se encuentran incursos en una   inhabilidad objetiva proveniente de una condena penal o de una sanción   disciplinaria o fiscal, hipótesis en las que el sujeto activo tiene conocimiento   sobre la existencia de la inhabilidad, y en las que no hay dudas o controversias   sobre su existencia.    

Y precisamente, el Congreso de la República   tuvo plena consciencia de la necesidad de sancionar penalmente sólo a quienes   actúan dolosamente, y de circunscribir el delito a las personas inhabilitadas   por una condena penal o por una sanción disciplinaria o fiscal para asegurar que   el sujeto activo tiene conocimiento de la limitación legal, y de la   irregularidad de su comportamiento. De hecho, inicialmente durante el trámite de   la Ley 1864 de 2017 se propuso sancionar penalmente a las personas que estando   inhabilitadas para desempeñar cargos públicos se inscribiesen como candidatos   para ocupar un cargo de elección popular o una vez elegido se posesione[90]. Sin embargo, en la ponencia para primer debate en el   Senado de la República se dio cuenta de la necesidad de limitar el tipo penal a   las inhabilidades originadas en una condena penal o en una sanción disciplinaria   o fiscal, pues sólo en estas hipótesis se puede tener certeza de que el   candidato conoce de su inhabilidad. En tal sentido, se advirtió que bajo la   redacción del tipo penal, “no se exige que la persona al momento de   inscribirse tenga conocimiento de que se encuentra inhabilitada para ejercer un   cargo de elección popular (…) es así que por el sólo hecho de que la persona que   está inhabilitada, aunque no lo sepa, se inscriba a un cargo de elección   popular, o una vez elegido se posesione, podrá ser acreedor de una pena de   prisión entre cuatro (4) a nueve (9)) años más la respectiva multa. Ante esto,   vale la pena recordar que el dolo, como elemento subjetivo de la tipicidad,   exige el conocimiento de los elementos estructurales del tipo penal así como   también de la voluntad de ejecutar la conducta. Uno de los elementos   estructurales de este tipo penal es estar inmerso en una causal de inhabilidad   (sujeto calificado). En principio, se exige que la persona tenga conocimiento de   que es inhábil para que se consume el delito, sin embargo, por la naturaleza   expansiva e interpretable del régimen de inhabilidades, la persona (sujeto   activo) puede no tener conocimiento de que se encuentra en una causal de   inhabilidad y aun así se acreedor de una sanción penal (…) de lo anterior se   desprende que si bien una persona puede estar inhabilitada en virtud de la   potestad sancionadora del Estado o para salvaguardar el interés general, la   primera de estas modalidades es la que merece un reproche penal en los términos   establecidos en este proyecto de ley, más no la segunda (…) en el primero de los   casos es evidente que la persona conocía de su inhabilidad, pero en el segundo   caso no lo es. En principio, la inhabilidad que es impuesto como sanción es   notificada al interesado por parte de la autoridad competente, por lo que no   podría alegarse su desconocimiento”.    

A partir de esta consideración se propuso   la reestructuración del tipo penal, sancionando únicamente las hipótesis en que   la inhabilidad tiene origen sancionatorio, y en las que es posible presumir el   dolo del sujeto activo. En tal sentido, se propuso el tipificar el delito de   posesión ilícita de candidatos, en los siguientes términos: “El que estando   inhabilitado para desempeñar cargos públicos en relación con la potestad   sancionadora del Estado, se posesione en un cargo de elección popular, incurrirá   en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a doscientos   (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. La misma pena se aplicará al   responsable o responsables de inscribir o de otorgar los avales a los candidatos   que se posesionen estando inmersos en las inhabilidades establecidas en el   inciso anterior. En el caso de los grupos significativos de ciudadanos se   entenderán responsables los ciudadanos de que trata el inciso 4º del artículo 28   de la Ley 1475 de 2011”.    

Posteriormente, se propuso precisar el   alcance de la expresión “potestad sancionatoria del Estado”, aclarando   que el tipo penal se extiende únicamente a los casos en que la inhabilidad   proviene de una decisión judicial o disciplinaria. Y durante el segundo debate   en el Senado de la República se extendió a las inhabilidades provenientes de la   declaratoria de responsabilidad fiscal, teniendo en cuenta que según el artículo   38 de la Ley 734 de 2002, la declaratoria de responsabilidad fiscal implica la   inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado   durante los cinco años siguientes a la ejecutoria de la decisión, aunque cesa   cuando la Contraloría declare haber recibido el pago debido, o cuando excluya al   responsable del boletín de responsables fiscales, y aclarando que en esta   hipótesis el candidato necesariamente conoce sobre su inhabilidad, ya que   siempre debe ser notificado.    

6.2.5. No sobra aclarar que el candidato que resulta inhabilitado con   posterioridad a su inscripción, tiene la facultad para renunciar a la misma, en   los términos del artículo 31 de la Ley 1475 de 2011.    

6.2.6. En este orden de ideas, la Sala desestima las acusaciones de la demanda   sobre la creación de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva en la   legislación penal, ya que, primero, la configuración del delito de elección   ilícita de candidato como un tipo penal de resultado atiende a la necesidad de   sancionar los ataques de mayor  entidad al sistema electoral; segundo, el   efecto previsto en la disposición demandada es atribuible al desconocimiento   doloso de las  prohibiciones legales, y materializadas mediante la   obtención del aval del partido, la inscripción de la candidatura en la   Registraduría, la realización de la campaña política y la participación en los   comicios, a sabiendas de la existencia de una inhabilidad, cuyo conocimiento se   presume por tener un origen sancionatorio; y finalmente, el Código Penal   únicamente sanciona la modalidad dolosa, de suerte que sólo son penalizadas las   personas que teniendo conocimiento de su inhabilidad, deliberadamente participan   en los comicios electorales.    

7.              Recapitulación    

7.1.    La ciudadana Andrea Valentina Velásquez presentó   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 389A del Código Penal, que   tipifica el delito de elección ilícita de candidatos, para sancionar a las   personas que son elegidas para un cargo de elección popular estando inhabilitada   para desempeñarlo por decisión judicial disciplinaria y fiscal.    

A su juicio, el precepto demandado   desconoce los artículos 1, 2, 3, 28, 29, 40 y 150 de la Carta Política, por la   confluencia de tres tipos de deficiencias: (i) de una parte, la tipificación de   este delito comportaría un desbordamiento en las potestades punitivas del   Estado, pues, por un lado, el legislador apeló a la vía criminal existiendo   otros mecanismos para evitar la misma problemática, y, además, sancionó una   conducta que previamente ha sido objeto de una inhabilidad, con lo cual se   desconoce el principio de mínima intervención y el carácter de ultima ratio   del derecho penal, y el principio de non bis in idem; (ii) asimismo, la   medida legislativa tendría como efecto la restricción injustificada en el   ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos por no estar amparada en   una decisión judicial, e impediría conocer el respaldo y la legitimidad con la   que cuentan los ciudadanos que han sido inhabilitados, con el agravante de que   en el actual escenario político los organismos de control suelen abusar de sus   facultades sancionatorias, incluso en ocasiones por motivaciones políticas;   (iii) finalmente, de manera consecuencial a lo anterior, el tipo penal   provocaría una afectación al sistema de principios, derechos y garantías   contenidas en la Carta Política.    

7.2.    Teniendo en cuenta los cuestionamientos planteados por   algunos de los intervinientes y por el Ministerio Público a la aptitud de la   demanda, la Sala concluyó que algunas de las acusaciones de la demanda no eran   susceptibles de ser evaluadas en el escenario del control abstracto de   constitucionalidad, al no haberse aportado los elementos estructurales de la   controversia jurídica.    

Frente a los cargos por el presunto   desconocimiento de los artículos 1, 2 y 3 de la Carta Política, no se indicó el   sentido de la oposición normativa alegada, pues no se indicaron los contenidos   normativos que habrían sido transgredidos ni tampoco se aportaron las razones   que explican la incompatibilidad entre el delito de elección ilícita y tales   contenidos, más allá de afectaciones hipotéticas, indirectas, difusas y   consecuenciales a la acusación por la violación del derecho al debido procesal y   del principio democrático.    

Asimismo, se concluyó que tampoco era   viable el análisis judicial por la presunta transgresión del principio   democrático, ya que las acusaciones parten de la asimilación, manifiestamente   equivocada, de que la voluntad de las mayorías expresadas en las urnas es   equivalente a la voluntad del constituyente primario, y porque además la sola   afirmación sobre la importancia de conocer el respaldo electoral los candidatos   inhabilitados, no explica la inconstitucionalidad de la medida legislativa.    

Finalmente, frente a las acusaciones por la   presunta inobservancia del derecho al debido proceso, la Sala encontró que   tampoco era procedente el análisis del cargo por el desconocimiento del   principio de non bis in ídem, ya que este se sustentó en la premisa   inaceptable de que el régimen de inhabilidades y el tipo penal demandado   sancionan las mismas conductas y atienden al mismo fin.    

Sin embargo, se encontró que subsistían dos   elementos del cuestionamiento, relacionados, por un lado, con la existencia de   diferentes dispositivos jurídicos de naturaleza extra penal que apuntan a evitar   que quienes han sido inhabilitados por decisión judicial, disciplinaria o fiscal   se inscriban como candidatos, participen en los comicios electorales y resulten   elegidos, lo que a su juicio desconoce el carácter exceptivo y de ultima   ratio del derecho penal, y por otro, con la criminalización de un resultado   que no es atribuible directamente al sujeto activo del delito de elección   ilícita de candidatos, ya que este no se configura con la inscripción de la   candidatura, como debería ser, sino con la elección en las urnas, que depende   del electorado, lo que a su juicio infringe la prohibición de toda forma de   responsabilidad objetiva.    

7.3.    Así delimitada la controversia constitucional, la Corte   abordó dos interrogantes: (i) primero, si la tipificación del delito de elección   ilícita de candidatos desconoce el principio de mínima intervención y el   carácter subsidiario y de ultima ratio del derecho penal, al existir   otros mecanismos en el ordenamiento jurídico orientados a evitar que las   personas que han sido inhabilitadas por una condena penal o por una decisión   disciplinaria o fiscal se inscriban como candidatos de elección popular,   participen en los comicios electorales y resulten elegidos; (ii) y segundo, si   al haberse estructurado el delito de elección ilícita de candidatos en función   de un resultado que no depende de la persona inhabilitada sino del electorado,   como es la circunstancia de resultar elegido en una votación, infringe a   proscripción de toda forma de responsabilidad objetiva.    

7.4.    Con respecto a la primera de estas acusaciones, la Sala   descartó la tesis sobre sobre el desconocimiento del carácter excepcional y de   ultima ratio del derecho penal, ya que aunque la legislación contempla   diferentes mecanismos orientados a evitar que las personas que han sido   inhabilitadas por una condena penal o por una sanción disciplinaria o fiscal   para ocupar cargos de elección popular inscriban su candidatura, participen en   el certamen electoral y resulten elegidos, el tipo penal de elección ilícita de   candidatos no transgrede esta directriz, por las siguientes razones.    

Primero, en la medida en que el tipo penal   apunta a sancionar los atentados más graves del sistema electoral y al principio   democrático como elemento medular del ordenamiento constitucional, se amplían   las potestades punitivas del legislador. En efecto, la elección de candidatos   inhabilitados defrauda al electorado, provoca traumatismos al sistema electoral   por permitir la designación de un candidato que no puede ocupar el cargo y por   hacer necesaria la realización de elecciones atípicas o la elección de una   persona que puede no contar con legitimidad democrática, y genera distorsiones   en la conformación y el funcionamiento de los órganos de origen democrático y de   los partidos y movimientos políticos, en aspectos críticos como la financiación   estatal de estas agrupaciones y de los certámenes electorales y la asignación de   curules en función de la obtención del umbral y de la cifra repartidora.    

Segundo, aunque el ordenamiento jurídico   contempla una serie de mecanismos para evitar la inscripción de los candidatos,   su participación en los comicios y su elección, estos tienen un alcance limitado   e insuficiente: los partidos y los movimientos tienen el deber de verificar la   ausencia de inhabilidades, pero al mismo tiempo no cuentan con bases de datos   actualizadas y completas, la información es proporcionada por el mismo   candidato, y al mismo tiempo el esquema electoral genera incentivos para que   estas agrupaciones avalen candidatos inhabilitados pero con amplio respaldo   electoral; el control de la Registraduría en la inscripción de las candidaturas   es meramente formal, y las potestades del Consejo Nacional Electoral para   revocar tales inscripciones o para no declarar elegidos a los ciudadanos   inhabilitados resultan insuficientes, ya que este mecanismo se activa a   solicitud de parte, debe estar antecedido de un proceso complejo y dispendioso   que no siempre está acorde con la premura del cronograma electoral, y la   información de soporte, proporcionada por la Procuraduría General de la Nación a   través de SIRI, en ocasiones es imprecisa o no se encuentra actualizada. De esta   manera, las limitaciones de los mecanismos jurídicos alternativos, de carácter   extra penal, amplían las potestades punitivas del Estado para sancionar una   práctica frecuente y creciente en el escenario político.    

Por último, la circunstancia de que el tipo   penal atienda a una práctica reiterada y creciente que hoy en día desborda la   capacidad institucional del Estado, descarta las acusaciones de la accionante   sobre el desbordamiento en el uso de las facultades punitivas del legislador.    

7.5.           Con respecto a las acusaciones por   la creación de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva, la Sala concluyó   que los señalamientos eran infundados.    

Por un lado, la configuración del tipo penal en función   de la elección del candidato y no en función de la inscripción de la candidatura   en la Registraduría Nacional del Estado Civil, no sólo es consistente con la   estructura general de los delitos de resultado, en los que el efecto previsto en   la disposición penal se encuentra separado espacial y temporalmente del   comportamiento del sujeto activo, sino que además atiende a la necesidad de   sancionar únicamente los casos en que los daños provocados al sistema electoral   tienen mayor entidad, y en los que se han logrado sortear los mecanismos   ordinarios de control.    

Además, aunque el efecto previsto en el tipo penal   depende de los resultados de las votaciones, lo anterior no configura una forma   de responsabilidad objetiva, ya que, primero, desde el punto de vista causal   este efecto atribuible al comportamiento del candidato, que activa y desencadena   el curso de acontecimientos que resultan en su elección, a través de acciones   idóneas y necesarias para ello, como la inscripción en la Registraduría, la   realización de la compaña política, el no retiro de la candidatura y la   participación en los comicios; y segundo, estos comportamientos sostenidos a lo   largo del tiempo se ejecutan de manera dolosa, a sabiendas de la existencia de   la inhabilidad por tener un origen sancionatorio, y en contravía de   prohibiciones expresas del ordenamiento jurídico.    

7.6.          En este orden de ideas, la Corte   declarará la exequibilidad del artículo 389A del Código Penal, por los cargos   analizados.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución    

RESUELVE:    

           

DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD  del artículo 389A del Código   Penal, por los cargos analizados.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE   VOTO DE LOS MAGISTRADROS    

JOSE FERNANDO   REYES CUARTAS Y    

ALBERTO ROJAS   RIOS    

A LA SENTENCIA   C-233/19    

NORMA LEGAL-Inexequibilidad   (Salvamento de voto)    

POLITICA CRIMINAL-Exceso punitivo por legislador (Salvamento de voto)    

DERECHO PENAL-Criminalización   de conductas como última ratio (Salvamento de voto)    

Las siguientes son las razones que en su día justificaron nuestro   disenso respetuoso a la decisión mayoritaria consignada en la sentencia C-233   del 29 de mayo de 2019 (M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez).    

1.  El artículo 389A del Código Penal tipifica   el delito de elección ilícita de candidatos, así:    

“El que sea elegido para un cargo de elección   popular estando inhabilitado para desempeñarlo por decisión judicial,   disciplinaria o fiscal incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y   multa de doscientos (200) a ochocientos (800) salarios mínimos legales mensuales   vigentes”.    

2. La ciudadana   demandó la norma argumentando que la tipificación del delito de elección ilícita   de candidatos constituye un abuso en el ejercicio de las potestades punitivas   del Estado. Primero, porque criminaliza conductas que pueden ser prevenidas   mediante otros dispositivos ya previstos en el ordenamiento jurídico. Segundo,   porque sanciona a las personas por un resultado que no les es atribuible, ya que   el delito se estructura, no en función del acto de postulación, que depende   exclusivamente del sujeto activo, sino de un hecho que está por fuera de su   control, como es el hecho de ser elegido por la ciudadanía. Lo anterior,   desconoce el carácter de última ratio del derecho penal y la proscripción   de toda forma de responsabilidad objetiva.    

3. La Sala Plena resolvió los siguientes problemas   jurídicos:    

–          “¿El delito de elección ilícita   de candidatos desconoce el principio de mínima intervención del derecho penal y   su utilización como instrumento de ultima ratio, en tanto el sistema jurídico   contemplaría otros dispositivos para la prevención y sanción de ese mismo   fenómeno?”    

–          “¿la circunstancia de que el   tipo penal de elección ilícita de candidato se estructure en función de la   elección del sujeto activo, y no en función de su inscripción como candidato,   infringe la prohibición de proscripción de toda forma de responsabilidad   objetiva?”    

4. Respecto a la   primera de estas acusaciones, la Sala descartó la tesis sobre el desconocimiento   del carácter excepcional y de ultima ratio del derecho penal. En primer   lugar, consideró que “el tipo penal apunta a sancionar los atentados más   graves del sistema electoral y al principio democrático como elemento medular   del ordenamiento constitucional”, por lo tanto, “se amplían las   potestades punitivas del legislador”. En segundo lugar, “aunque el   ordenamiento jurídico contempla una serie de mecanismos para evitar la   inscripción de los candidatos, su participación en los comicios y su elección,   estos tienen un alcance limitado e insuficiente”.    

5. Con relación   al cargo por la creación de una nueva modalidad de responsabilidad objetiva, la   Sala concluyó que los señalamientos eran infundados. A juicio de la Corte el   tipo penal “es consistente con la estructura general de los delitos de   resultado”. Además, “atiende a la necesidad de sancionar únicamente los   casos en que los daños provocados al sistema electoral tienen mayor entidad, y   en los que se han logrado sortear los mecanismos ordinarios de control”.    

6. A   nuestro juicio esta disposición legal ha debido ser declarada inexequible por   desconocer los límites a la potestad punitiva del legislador, en particular, el   principio de mínima intervención del derecho penal y su utilización como   ultima ratio para proteger bienes jurídicos esenciales para la democracia.    

7. Se trata de una disposición que, nuevamente, refleja el   abuso punitivo del legislador, contrario a los preceptos constitucionales, toda   vez que pese a existir otros instrumentos menos lesivos de la libertad, para   prevenir y sancionar conductas que atentan contra la corrección del sistema   electoral, se acudió al expediente de tipificar un nuevo delito. Para el caso   bajo estudio resultaba importante ponderar que en el ordenamiento jurídico   existen una serie de controles previos eficaces para evitar que quienes estén   inhabilitados para ser elegidos y desempeñar cargos públicos no accedan ni   permanezcan en el ejercicio de los mismos. Por ello, esta era una oportunidad   para que la Corte avanzara en contener ese exceso punitivo que caracteriza   actualmente el sistema penal colombiano.    

8. Resulta pertinente mencionar la sentencia T-762 de   2015, en la que este Tribunal pone de presente que la política criminal en   Colombia “ha sido reactiva, populista, poco reflexiva, volátil, incoherente y   subordinada a la política de seguridad”. En consecuencia, ha contribuido en   la creación de un estado de cosas inconstitucional en el sistema carcelario que   no garantiza derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad e   impide en la actualidad, lograr el fin resocializador de la pena.    

9. En línea con lo expuesto, la norma demandada constituye   evidencia concluyente de la exacerbación de la potestad del legislador en la   adopción de medidas penales, que se ejerce de manera irracional y   desproporcionada, lo cual se demuestra en la adopción de más de 50 reformas al   Código Penal en 19 años de vigencia.    

10. Si   bien en la sentencia se reconoce el carácter subsidiario y de ultima ratio  del derecho penal y enumera los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico   para prevenir y combatir la conducta tipificada como delito, la decisión   adoptada por la mayoría aduce su ineficacia a partir de los casos en que se ha   elegido a candidatos inhabilitados, sin tener en cuenta que obedece más a la   deficiencia en la información disponible y la falta de instrumentos para   detectar estas situaciones, tales como, la inexistencia de una información   centralizada, actualizada y confiable a la que puedan acceder los órganos   electorales, los órganos de control y los ciudadanos.    

11. En síntesis, la Corte debió valorar la necesidad y   pertinencia de la medida para impedir la inscripción y elección de candidatos   incursos en una inhabilidad en fraude al electorado y desde esta perspectiva,   determinar si era compatible con el principio de la mínima intervención del   legislador penal. La deficiencia de los controles a cargo del Estado no debe   solucionarse con la criminalización de conductas que pueden ser invalidadas por   medio de otra clase de medidas.    

12. Lo anterior no pretende desconocer la libertad   configurativa del legislador, propia de una sociedad democrática. Sin embargo,   es un llamado teniente a evitar que el derecho penal sea prima ratio,   para revaluar la idea de que la mejor política social sea el derecho penal y que   todo es solucionable por la vía de la pena.    

No   desconocemos la idea relativa a las discusiones   acerca de si el juez constitucional debe ponderar cuándo el legislador ejerce su   libertad de configuración; ellas siguen siendo actuales, pues, algunas voces   insisten en reclamar que ese es un coto vedado de quien hace las leyes al cual   los jueces solo deben plegarse y apenas sí examinar “si el legislador se ha   movido dentro del marco de libertad constitucionalmente establecido o si, por el   contrario, lo ha sobrepasado”[91].   Pero esta misma Corte ha ido en contra de esa idea. Por ejemplo en la   sentencia C-539 de 2016, en que se demandó el artículo 104ª del Código Penal   (Delito de feminicidio), sostuvo que, aunque no existen parámetros   constitucionales específicos, el legislador sí se encuentra obligado a   criminalizar ciertas conductas[92]  pero que, además, le está proscrito castigar penalmente otras; es   decir cuenta con dos “márgenes” de maniobra.    

Adicionalmente, sostuvo que al Congreso le está prohibido establecer ciertas   penas[93];   crear delitos “con infracción de la prohibición de exceso” y, finalmente,   estructurar conductas típicas en contravía del non bis in idem y alguna   de las manifestaciones del principio de legalidad. En armonía con este último   parámetro, señaló que los tipos penales deben estar redactados de forma   “clara, precisa e inequívoca”.    

Nuestro disenso, tal como lo planteamos en la sentencia C-290 de 2019, se   fundamenta en la idea de avanzar en la construcción de un derecho penal mínimo,   de recortado alcance y de una aplicación apenas si fuera necesaria y como último   remedio.    

Como se ha dicho en otra parte “En Colombia creemos que no se ha tomado en serio el   principio última ratio. Y también observamos una actitud veleidosa acerca de las   limitaciones del dicho principio en materias penales. Esto es, que en alguna   medida la hipertrofia del sistema penal, signado por la exacerbación punitivista   que pretende arreglar un gran número de problemas sociales, a golpe de ley   penal, ha tomado un gran vuelo ante la excesiva deferencia con el legislador   penal. Ello no es absoluto, es lo cierto, pues, como vimos enantes hay   sentencias ejemplificantes  de que el control penal podría ser de otra   manera (caso de comercialización de auto partes hurtadas).”[94]     

La materialización del Estado Constitucional depende de   la vigencia real de la interdicción del exceso en las actuaciones del poder   público. Las prohibiciones que se adscriben a la tipificación de conductas   penalmente relevantes pueden, muy seguramente, estar motivadas por nobles   propósitos. Sin embargo, ello no basta. Las constituciones democráticas no solo   prescriben fines. En el centro de sus preocupaciones, se encuentra también el   control de los medios que se eligen para alcanzarlos. La jurisprudencia de este   Tribunal no puede aceptar que el castigo penal, con todas las implicaciones que   a su implementación se anudan, se erija en el instrumento usual para la   regulación de las relaciones sociales. La libertad personal, fundamento central   de la Constitución de 1991, queda en riesgo cuando es ese el punto de partida.     

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

[1]   A través de concepto suscrito por Marcela Palacio Puerta,   Andrés Sarmiento Lamus y John Zuluaga Taborda.    

[2]   Intervención de la Universidad Sergio Arboleda.    

[3]   Intervención del Ministerio de Justicia.    

[4]   Mediante concepto suscrito por Alejandro Gómez Jaramillo y   Carlos Rodríguez Mejía.    

[5]   Mediante concepto suscrito por Marcela Gutierrez Quevedo.    

[6]   A través de concepto suscrito por Marcela Palacio Puerta,   Andrés Sarmiento Lamus y John Zuluaga Taborda.    

[7]   Intervención del Consejo de Estado.    

[9]   Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y del   Colegio de Jueces y Fiscales de Cali.    

[10]   Tesis del Colegio de Jueces y Fiscales de Cali.    

[11]   Intervención de la Universidad Santo Tomás.    

[12]   Intervención del Centro de Investigación en Política Criminal   de la Universidad Externado de Colombia.    

[13]    M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[14]    M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[15]    M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[16]   Intervención del Centro de Investigación en Política Criminal   de la Universidad Externado de Colombia.    

[17]   Intervención de la Defensoría del Pueblo.    

[18]   Gaceta 720/15, Proyecto de Ley No. 017 de 2015.    

[19]   Intervención de la Universidad Sergio Arboleda.    

[20]   Concepto del Consejo de Política Criminal. Informe de Ponencia   para Primer Debate del Proyecto de Ley No. 017 de 2015.    

[21]   Gaceta 872/16, Proyecto de Ley No. 125 de 2016.    

[22]   Intervención de la Universidad Sergio Arboleda.    

[23]  Según el Colegio de Jueces y Fiscales de   Cali, el tipo penal supone “una serie de actuaciones antecedentes,   concomitantes y posteriores que hace que este tipo penal sea de aquellos   considerados como plurisubsistentes, en el sentido de que deben realizarse   acciones previas y vinculantes para conseguir su consumación”.    

[24]  Arts. 32 y 33 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.    

[25]   Art. 28 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011.    

[26]  Arts. 108.5 y 165.12 de la Constitución Política    

[27]   Art. 183.1 de la Constitución Política.    

[28]   Gaceta del Congreso 511 del 23 de julio de 2015, proyecto de   Ley 017 de 2015, Cámara-    

[29]    Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[30]    Sentencia C-107 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[31]    Sentencia C-226 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[32]    Sentencia C-239 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[33]  Sentencia C-671 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[34]  Sentencia C-988 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[35]  Sentencia C-829 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[36]  Sentencia C-091 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[37]    Sentencia C-241 de 2012 M .P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[38]  Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[39]    Sentencia C-368 de 2014, M.P Alberto Rojas Ríos.    

[40]    Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016, M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[41]    Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[42]    Sentencias C-237 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y C-984 de 2002 (M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra).    

[43]    M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44]    M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[45]    Sentencia T-239 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[46]    M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[48]    Sentencia C-091 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[49]    Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[50]    Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016 (M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[51]    Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[52]    Sentencia C-575 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[53]    Sentencia C-897 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54]    M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[55]    M.P. Mauricio González Cuervo.    

[56]    Sentencia C-984 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[57]    Sentencia C-091 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[58]    Sentencia C-742 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[59]    Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[60]    Sentencias C-191 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo) y C-203 de 2016 (M.P.   Alberto Rojas Ríos).    

[61]    Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo).    

[62]    Sentencia C-442 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).    

[63]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta   sentencia se declaró la exequibilidad del artículo 233 del Código Penal, que   tipificó el delito de inasistencia alimentaria.    

[64]  M.P. Carlos Gaviria Díaz. En este fallo se   declaró la exequibilidad del artículo 263 del Decreto 100 de 1980, que en su   momento tipificó el delito de inasistencia alimentaria.    

[65]  M.P. Mauricio González Cuervo. En esta   providencia se declaró la exequibilidad del artículo 213 del Código Penal, que   tipificó el delito de inducción a la prostitución.    

[66]  M.P. Jorge Arango Mejía. En este fallo se   declaró la inexequibilidad parcial de los delitos de celebración indebida de   contratos de seguro y el de colaboración en el pago de rescate por la liberación   secuestrados, previstos en los artículos 12 y 16 de la Ley 40 de 1993, “por   la cual se adopta el estatuto nacional contra el secuestro y se dictan otras   disposiciones”.    

[67]    M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia de declaró la   inexequibilidad del artículo 12 de la Ley 890 de 2004, que penaliza al asistente   en audiencia judicial que se niegue deliberadamente a cumplir las órdenes del   juez o magistrado.    

[68]  M.P. Jaime Araujo Rentería y Clara Inés   Vargas Hernández. En este fallo se declaró la constitucionalidad condicionada   del delito de aborto consagrado en el artículo 122 del Código Penal.    

[69]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En esta   sentencia se declaró la inexequibilidad del artículo 461 del Código Penal, que   tipificó el delito de ultraje a emblemas o símbolos patrios.    

[70]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este   fallo se declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 116A del Código   Penal, en el que se estableció que para el delito de lesiones con agentes   químicos, ácido y/o sustancias similares, “cuando proceda la medida de   seguridad en contra del imputado, su duración no podrá ser inferior a la   duración de la pena contemplada en este artículo”.    

[71]    M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[72]    M.P. Mauricio González Cuervo.    

[73]    Gaceta 213 de 2017. Informe a la Comisión Primera del Senado de la República.    

[74]    Gaceta 511 de 2017. Exposición de Motivos a la Ley 017 de 2015 (Cámara de   Representantes).    

[75]    Al respecto cfr.   https://www.registraduria.gov.co/-Atipicas-2018-.html. Último acceso: 10 de   mayo de 2019.    

[76]  Las elecciones atípicas se realizaron para la elección del gobernador del   Amazonas, y para elección de los alcaldes de Jamundí, Cartagena, Tolima, Santa   Catalina, Arroyohondo, Montecristo, Betulia, Yali y Villanueva.    

[77]  Las elecciones atípicas se realizaron para   la elección de los alcaldes de Yopal, Sardinata, Fresno, Sabanas de Ángel,   Cereté, Galapa, Cajamarca, Tumaco y Caldas, y para elección del Concejo de   Sabanas de Ángel.    

[78]  Las elecciones atípicas se realizaron para   la elección de las JAL de Floridablanca, Montebello, Ciénaga, Turbaco, Arjona,   Duitama y Carmen de Viboral, para los alcaldes de Curumaní y Togüi, y para el   concejo de Guamal.    

[79]  Al respecto cfr. Fundación Paz y   Reconciliación, Elecciones atípicas. Democracia y Gobernabilidad.   Documento disponible en:   https://pares.com.co/wp-content/uploads/2017/08/Elecciones-Atipicas.pdf.   Último acceso: 10 de mayo de 2019.    

[80]  Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que   según el artículo 12 de la Ley 1475 de 2001, “los partidos o movimientos   políticos perderán el reconocimiento de su personería jurídica, cuando al   restarle los votos obtenidos por los congresistas condenados por los delitos a   que se refiere el numeral 5º del artículo 10, no se alcance el umbral. En estos   casos se ordenará adicionalmente la devolución de la financiación estatal de la   campaña en una cantidad equivalente al número de votos obtenidos por el   congresista o congresistas condenados. La devolución de los recursos de   reposición también se aplica cuando se trate de candidatos uninominales. En los   casos de listas cerradas la devolución aplicará en forma proporcional al número   de candidatos elegidos”. Aunque se trata de sanciones severas, tienen un   alcance limitado porque operan únicamente cuando los votos en favor del   candidatos inhabilitado son necesarios para alcanzar el umbral.    

[81]  Misión de Observación Electoral (MOE),   Irregularidades y anomalías electorales en Colombia. Elecciones locales 2011.   Documento disponible en:   https://moe.org.co/wp-content/uploads/2017/07/Irregularidades_y_anomalias_electorales_Colombia_2011-4.pdf.   Último acceso: 8 de mayo de 2019.    

[82]  En SIRI se encuentran las inhabilidades   originadas por sanciones disciplinarias de destitución, la sanción disciplinaria   de suspensión, las condenas por sentencia judicial a pena privativa de la   libertad, y la pérdida de investidura de congresista, diputado o concejal.    

[83]  Al respecto cfr. la resolución 1851   de 2015 del Consejo Nacional Electoral. Documento disponible en:   http://relatoria.cne.gov.co/media/uploads/2015-1851.PDF. Último acceso: 4 de   mayo de 2019.    

[84]  Al respecto cfr. la resolución 0376   del 2017 del Consejo Nacional Electoral. Documento disponible en:   http://relatoria.cne.gov.co/media/uploads/2017-0376.PDF. Último acceso: 5 de   mayo de 2019.    

[85]  Al respecto cfr.   https://www.registraduria.gov.co/Que-pasa-si-se-inscribe-un.html. Último   acceso: 13 de mayo de 2019.    

[87]  Al respecto cfr. Armando Novoa   García, Informe final 2014-2018. Consejo Nacional Electoral: Guardianes de la   Democracia? La verdad del CNE. Documento disponible:   http://alianzaverde.org.co/pagina/images/INFOR.E-FINAL_MAGISTRADO-NOVOA2.pdf.   Último acceso: 12 de mayo de 2019.    

[88]    Gaceta 720 de 2015.    

[89]    Gaceta 872 de 2016.    

[90]  En la ponencia para primer debate en la   Cámara de Representantes se propuso la tipificación del delito de “Inscripción o   posesión ilícita de candidatos”, en los siguientes términos: “El que estando   inhabilitado para desempeñar cargos públicos se inscriba como candidato para   ocupar un cargo de elección popular o una vez elegido se posesione, incurrirá en   prisión de cuatro (4) a  nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a   doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.// La misma pena se   aplicará al responsable o responsables de otorgar los avales y/o realizar la   inscripción de candidatos a los cargos de elección popular. En el caso de los   grupos significativos de personas, incurrirán en esta pena los ciudadanos de que   trata el inciso 4º del artículo 28 de la Ley 1475 de 2011”. Gaceta 720 de   2015.    

[91] De esa opinión Tomás Vives,   citado por M. Atienza en “Constitucionalismo y derecho penal”, en    Constitución y sistema penal. Santiago Mir, Mirentxy Corcoy (Dirs.).   Madrid, Marcial Pons, 2012, p. 29.    

[92] Sobre el particular, la   ponencia hace alusión a la tortura, el genocidio, las ejecuciones   extrajudiciales, o las desapariciones forzadas.    

[93] Las relacionadas en los   artículos 11, 12 y 34 de la Constitución.    

[94] José Fernando   Reyes Cuartas. En “EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN   COLOMBIA”. Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado   de Colombia, 2019 (s/p).