C-234-19

         C-234-19             

Sentencia C-234/19    

PATENTE DE   INVENCION-Marco normativo    

PATENTE DE   INVENCION-Naturaleza    

PROPIEDAD INTELECTUAL-Protección constitucional/PROPIEDAD INTELECTUAL-Amplio margen de configuración legislativa    

PROPIEDAD INDUSTRIAL-Régimen jurídico contenido en decisiones de la Comunidad   Andina de Naciones    

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Antecedentes/COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Estructura    

SISTEMA ANDINO DE   INTEGRACION-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO COMUNITARIO-Características/NORMAS COMUNITARIAS-Valor normativo    

DERECHO INTERNO Y DERECHO COMUNITARIO-Jurisprudencia constitucional    

COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES-Régimen de   patentes    

CONTROL ABSTRACTO DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia normativa como   presupuesto para su estudio/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Pronunciamiento sobre   disposiciones vigentes o sobre aquellas que habiendo perdido su vigencia   continúen produciendo efectos    

NORMA SUSPENDIDA-Posibilidad de la   Corte para decidir exequibilidad    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Vigencia de las normas objeto de control no es requisito sine   qua non    

PROBLEMAS DE INDETERMINACION DE SENTIDO EN TODO LENGUAJE NATURAL-Ambigüedad y  vaguedad    

Se entiende que una expresión   es ambigua cuando “(…) puede tener distintos significados según los diferentes   contextos en que vaya insertada, o bien [cuando] una misma palabra pueda tener   distintos matices de significado en función de esos contextos diversos”. (…) una expresión es vaga cuando “(…) el foco de significado es   único y no plural ni parcelado, pero (su modo de empleo) hace que sea incierta o   dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de   acción de ella.”. (…)”.    

MORAL Y BUENAS   COSTUMBRES-Conceptos vagos/MORAL Y BUENAS COSTUMBRES-Jurisprudencia   constitucional/MORAL SOCIAL O PUBLICA-Jurisprudencia   constitucional    

TEST DE PROPORCIONALIDAD-Juicio de razonabilidad    

TEST DE   PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad    

Referencia: Expediente D-11932    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 538, numeral 3 (parcial), del Decreto 410 de 1971, “[p]or   el cual se expide el Código de Comercio”    

Demandantes: Javier Ignacio García Méndez   y Diógenes Valbuena García    

Magistrada Ponente:    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones Constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1. En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad   prevista en el artículo 241, numeral 5 de la Constitución Política, los   ciudadanos Javier Ignacio García Méndez y Diógenes   Valbuena García demandaron el numeral 3 (parcial) del artículo 538 del   Decreto 410 de 1971, “[p]or el cual se expide el   Código de Comercio”.      

2. Mediante Auto del 16 de febrero de 2017, el entonces Magistrado   Sustanciador admitió la demanda[1].   En la misma providencia, ordenó correr traslado al Procurador General de la   Nación y comunicó el inicio del proceso al Presidente de la República y al   Presidente del Congreso, así como al Ministro de Justicia y del Derecho.   De igual forma, con el objeto de que emitieran concepto técnico sobre la demanda   de la referencia, conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de   1991, se invitó a participar en el proceso a las facultades de Derecho de las   universidades Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Sergio Arboleda,   Libre, de los Andes, Rosario, Eafit de Medellín, del Atlántico, de Antioquia y   de Ibagué, así como a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a la   Superintendencia de Industria y Comercio.    

3. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de   la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, advirtiendo que los   términos en el presente asunto fueron suspendidos como consecuencia de lo   resuelto en el Auto 305 de 21 de junio de 2017[2], procede   la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

4. A continuación se transcribe la norma demandada y se   subrayan los apartes que fueron objeto de cuestionamiento por parte de los   accionantes:    

“DECRETO 410 DE 1971    

(marzo 27)    

“Por el cual se expide el Código de Comercio”    

El   Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades   extraordinarias que le confiere el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de   1968, y cumplido el requisito allí establecido,    

DECRETA:    

…    

LIBRO TERCERO.    

DE LOS BIENES MERCANTILES.    

…    

TÍTULO II.    

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL    

CAPÍTULO I.    

NUEVAS CREACIONES    

SECCIÓN I.    

PATENTES DE INVENCIÓN    

…    

ARTÍCULO 538. CASOS EN QUE NO SE   PUEDE CONCEDER PATENTE DE INVENCIÓN. No se podrá conceder patente de   invención:    

(…)    

3o. Para las invenciones   cuya aplicación o explotación sea contraria al orden público o a las   buenas costumbres. No se considera que una invención es contraria al   orden público o a las buenas costumbres por el solo hecho de que   su explotación esté prohibida a los particulares por una disposición legal”.    

III. LA DEMANDA    

5. Los demandantes consideran que la expresión “o a las buenas   costumbres”, reproducida en dos ocasiones en el numeral 3 del artículo 538   del Código de Comercio, lesiona el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y   16 de la Constitución Política, razón por la cual solicitan su inexequibilidad[3]. Con tal propósito exponen los   argumentos que, a continuación, se sintetizan.    

6. Se desconoce el   Preámbulo dado que el enunciado cuestionado es vago y abstracto, esto es, no   establece de manera precisa las conductas que están prohibidas al interesado en   registrar una patente y, en tales condiciones, el Estado no puede asegurar a sus   habitantes el ejercicio de los derechos fundamentales en un marco jurídico   democrático y participativo, garante de un orden justo.     

7. En su criterio,   se compromete la defensa del pluralismo, la dignidad, el libre desarrollo de la   personalidad, y demás bienes invocados, pues la imposibilidad de registrar   patentes por el motivo ahora cuestionado excede la potestad sancionatoria del   Estado, dado que implica una interferencia en los “ámbitos personales”,   impone concepciones morales específicas y sanciona proyectos de vida   minoritarios. De acuerdo con los demandantes, la dignidad humana “comporta un   significado filosófico denominado igualdad de condiciones humanas”, a partir   del cual, todas las personas poseen las mismas posibilidades para desarrollarse   en sociedad, con independencia de su raza, sexo, religión, inclinación política   o económica. Agregan que:    

“…hablar de unas buenas   costumbres sociales es hacer referencia a un concepto discriminatorio pues…   [sería reflejo]… de las mayorías, apartando otro tipo de concepciones protegidas   por la Carta mediante el reconocimiento del principio pluralista. Así el   ordenamiento constitucional propugna por la convivencia pacífica y armónica de   distintos tipos de moral y costumbres.”    

8. El Legislador,   continúan los accionantes, tiene la obligación de acudir a un lenguaje legal que   no exprese o admita interpretaciones contrarias a los principios, valores y   derechos reconocidos por la Constitución, tal como lo ha afirmado esta   Corporación en ocasiones anteriores, en las que se ha sostenido que los   conceptos de “moral” y “buenas costumbres” son vagos y ambiguos, y   suponen un grado de indeterminación que desconoce la Constitución Política[4]. Los términos legales, concluyen, no   son meras expresiones lingüísticas sino que llevan implícitos contenidos que, en   su contexto histórico y sociológico, generan discriminación.     

9. Argumentan que,   aun cuando en las disposiciones generales del Código de Comercio se incluye la   costumbre praeter legem, secundum legem y contra legem  como fuente de derecho, la expresión “buenas costumbres” no está   redactada en “términos neutros. Actuar contra estas últimas, “es lo mismo que   atentar contra el ordenamiento jurídico, lo cual [es] totalmente   inconstitucional, por el hecho de  que la primera [buenas costumbres]   es totalmente abstracta y arbitraria, mientras que el segundo [ordenamiento   jurídico] es concreto y legalmente establecido de manera positivisada   (sic), de acuerdo con ello, se omitiría el registro de una Patente de   Invención al estar en contra de “una buena costumbre”, lo cual es prohibido por   la Carta Magna en su Preámbulo, Artículos 1º, 2º, 7º, 13º, 15º y 16, en especial   al de la Dignidad Humana y al Principio de Legalidad al establecer una conducta   que no ha sido legislada como prohibida y a su vez, impidiéndole al inventor   registrar su patente por el hecho de estar en contra de las “buenas” costumbres   del territorio.”    

10. Por último,   precisan que la Corte se ha pronunciado en varios asuntos en los que se   cuestiona la sujeción o no del Legislador al principio de legalidad, al   establecer conductas que originan una sanción, restringiendo el uso de   expresiones que, como la que aquí se analiza, son ambiguas y/o vagas[5].    

IV. SÍNTESIS DE LAS   INTERVENCIONES    

11.   Dentro del término de fijación en lista, presentaron intervenciones la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, y las facultades de Derecho de las universidades   de Ibagué, Externado de Colombia, Libre de Bogotá y Sergio Arboleda.   Posteriormente lo hicieron la Superintendencia de Industria y Comercio, el   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y la Universidad Nacional[6].     

12.   Sostienen en general que, a partir del artículo 61 de la Constitución Política,   el Constituyente confirió al Legislador la competencia para regular los aspectos   concretos del ejercicio del derecho a la propiedad intelectual y que esto lo   hizo consciente de la relevancia internacional y regional de contar con pautas   comunes[7],   razón por la cual, por ejemplo, con la suscripción de los instrumentos primarios   de la Comunidad Andina, Colombia ha delegado competencias reguladoras en este   campo a los organismos que la estructuran.    

En   este sentido, continúan, la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina es la   normatividad vigente en materia de propiedad industrial, y   específicamente en patentes de invención, en virtud del carácter supranacional   del derecho comunitario y de los principios de preeminencia y aplicación   directa.    

13.   Aclaran que la citada Decisión hace parte del ordenamiento jurídico de la   Comunidad Andina, por lo cual resulta aplicable por Colombia al haber suscrito   soberanamente los acuerdos de conformación de la comunidad supranacional   referida. Bajo este marco, el artículo 20 de la Decisión establece limitaciones   a la patentabilidad de las invenciones que, a pesar de no ser idénticas a las   previstas en el artículo 538 del Código de Comercio, son similares,   evidenciándose el fenómeno del desplazamiento de la norma interna.     

14. Ahora bien, aunque los intervinientes se   refieren expresamente a que la existencia del Derecho Comunitario en esta   materia desplaza al ordenamiento interno, difieren respecto de la decisión que   debe adoptar la Corte Constitucional, razón por la cual, a continuación, se   sintetizan las referidas posturas.    

           15. Intervenciones dirigidas a que se profiera un pronunciamiento de fondo   sobre la disposición parcialmente demandada del Código de Comercio    

15.1. La Universidad de Ibagué sostiene   que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina es el competente para decidir   sobre la permanencia en el sistema jurídico de las disposiciones vigentes sobre   patentes, y que, entre otros pronunciamientos, en la Sentencia 30-IP-96   consideró, con fundamento en doctrina especializada, que cuando el Legislador se   refiere a “buenas costumbres” no quiere decir otra cosa que “moral   pública”. Solicitó, en consecuencia, declarar la exequibilidad  de la disposición con el objeto de no deslegitimar la función social de la   propiedad y la pretensión de que las patentes sean un instrumento de progreso   para la comunidad. Finalmente, en su opinión, no es viable invocar en este   contexto el principio de legalidad, dado que no se refiere a un asunto penal.    

15.2. La Universidad Libre solicita la  exequibilidad condicionada del enunciado demandado. Considera que el   artículo 538 del Código de Comercio, aunque se encuentra suspendido, no está   derogado y, por lo tanto, la Corte Constitucional debe pronunciarse sobre su   sujeción al Ordenamiento Superior, sin que, en todo caso, pueda involucrar una   decisión que incluya disposiciones contenidas en las decisiones de la Comunidad   Andina, según lo previsto en el artículo 42 del Protocolo modificatorio del   Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. En los   anteriores términos, solicita que la expresión cuestionada se considere como un   término asimilable al de “moral general” y, en esa medida, útil para que   el reconocimiento de patentes no afecte al conglomerado social[8].    

16. Intervenciones dirigidas   a que no se profiera un pronunciamiento de fondo sobre la disposición   parcialmente demandada del Código de Comercio    

16.1. La Universidad Externado de Colombia  considera que el artículo 538 del Código de Comercio se encuentra suspendido,   razón por la cual la Corte Constitucional no debe efectuar un pronunciamiento de   fondo. Sin embargo, dado que la Disposición Andina acude a criterios similares   al demandado para excluir el derecho de patentabilidad, argumenta que la Corte   podría pronunciarse sobre aquellos, esto es, sobre los términos de “orden   público” y “moral” del artículo 20, literal a, de la Decisión 486, de   acuerdo con la competencia que le confiere el artículo 65 ibídem, y en   consideración a que involucran aspectos filosóficos y éticos ajenos a los   técnicos que, más comúnmente, inciden en el reconocimiento de una patente.     

La interviniente señala que la regulación de la   Comunidad Andina, al remplazar el término “buenas costumbres” por el de “moral”,   siguió lo previsto en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad   Industrial relacionados con el Comercio (artículos 27.1 y 27.2)[9].   Luego, tras referirse a la manera como en otros regímenes se maneja el criterio   moral en este campo[10],   la Universidad interviniente pide a la Corte fijar elementos que permitan   limitar la noción de “moral” y evitar interpretaciones amplias y vagas.    

16.2. La Universidad Sergio Arboleda  efectuó un recuento de la regulación de patentes en el marco de la Comunidad   Andina, en el que destacó que decisiones anteriores a la actualmente en vigor   hicieron referencia al término de “buenas costumbres”; cuya teleología,   según el Tribunal de Justicia Andino, recae en la protección del interés público[11].    

A continuación, se refirió a los efectos de   preeminencia y aplicación directa de la regulación de la Comunidad Andina y   concluyó que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional[12], los   efectos del derecho resultante de la supranacionalidad no determinan la   derogación normativa, pese a lo cual, agrega la Universidad, no es pertinente   que la Corte realice un pronunciamiento sobre la disposición demandada   (parcialmente) del Código de Comercio, dado que no está produciendo efectos   jurídicos.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

17. En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la   Constitución Política, el Procurador General de la Nación, mediante concepto   006298 del 18 de abril de 2017, solicita a la Corte declararse inhibida para   emitir decisión de fondo.  Argumenta que la Decisión 486 de 2000 de la Comisión   de la Comunidad Andina es la norma que actualmente regula lo relativo a la   propiedad industrial, pues en virtud del principio de supranacionalidad   prevalece sobre cualquier otra disposición legal interna de los países que   suscribieron el Acuerdo de Cartagena.    

18. Concluye que, si bien las expresiones demandadas no han sido derogadas,   es evidente que no están produciendo efectos en virtud del principio de   preeminencia de las normas de la Comunidad Andina, por lo cual la Corte debe   proferir un fallo inhibitorio.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia de la Corte    

19. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5   de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer   y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la   referencia, pues la expresión acusada hace parte de un Decreto con fuerza de   Ley, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades   extraordinarias.    

Presentación del caso, problema jurídico y esquema de decisión    

20. La Corte estudia la demanda   presentada por los ciudadanos Javier Ignacio García Méndez y Diógenes Valbuena   García contra la expresión “o a las buenas costumbres”, contenida, en dos   oportunidades, en el artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio, por   considerar que lesiona el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y 16 de la   Constitución Política.    

21. La mayoría de los intervinientes   concuerdan en que la disposición parcialmente demandada tiene sus efectos   suspendidos dado que el Régimen de Propiedad Industrial, que comprende el   reconocimiento de patentes de invención, es el previsto en la normativa   proferida por la Comisión de la Comunidad Andina y no el regulado en el Código   de Comercio. A partir de dicha constatación, la solicitud que se hace a la Corte   no es idéntica.    

22. De un lado, las facultades de   Derecho de las universidades de Ibagué y Libre piden realizar un pronunciamiento   de fondo en el que se precise el contenido de la expresión demandada, en el   marco del criterio de “moral social”. Otros intervinientes solicitan no   efectuar un pronunciamiento de fondo, o por lo menos no hacerlo frente al   artículo demandado, como las facultades de Derecho de las universidades   Externado de Colombia y Sergio Arboleda. La Universidad Externado, además, pide   a la Corte realizar un control de constitucionalidad sobre los términos de “orden   público” y “moral” establecidos en el artículo 20 de la Decisión 486   de la Comisión de la Comunidad Andina. Finalmente, el Ministerio Público   solicita una decisión inhibitoria en razón a que la disposición demandada no   produce efectos.    

23. En el marco antes referido, la   Sala deberá analizar como cuestión previa un asunto: el estado que dentro   del sistema normativo colombiano ostenta la disposición -parcialmente-   demandada, con el objeto de determinar su vigencia y/o la producción de efectos,   pues, siguiendo las reglas de la Corporación al respecto, estos aspectos   determinan la oportunidad de un pronunciamiento de fondo.    

24. Solo en caso de concluir que la oportunidad de efectuar un   pronunciamiento de fondo dado el estatus de la disposición demandada, la Corte   deberá analizar si la expresión “o a las buenas costumbres”,   prevista en el numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio, está dotada de   una indeterminación constitucionalmente admisible como criterio de   restricción a la concesión de patentes de invención.    

25. Con tal objeto, la Sala abordará (i) el uso de conceptos   indeterminados por el ordenamiento, atendiendo de manera relevante a la   jurisprudencia de esta Corporación sobre el término “moral social” o “moral   pública”; y, (iii) resolverá el caso concreto.    

Cuestión previa: estatus del artículo 538 del Código de Comercio    

Contexto normativo   del enunciado demandado – Patentes de invención    

26. La acción de   inconstitucionalidad promovida por los ciudadanos Javier Ignacio García Méndez y   Diógenes Valbuena García se dirige contra el artículo 538, numeral 3 parcial,   del Código de Comercio. Esta disposición integra el Libro tercero “De los   bienes mercantiles”, Título II “De la Propiedad   Industrial”, Capítulo I “Nuevas creaciones”,   Sección I “Patentes de invención”, del referido Estatuto.    

27.   Una primera aproximación al régimen de protección de las patentes de invención[13] exige   tener en cuenta que su pretensión está ligada a la promoción del conocimiento y,   por lo tanto, al progreso y beneficio de la comunidad en general[14], lo   que, además, determina en medida importante la existencia de un sistema   normativo que no se agota en las fronteras del clásico Estado soberano, sino que   trasciende a marcos supranacionales e internacionales configurados a través de   convenios y tratados[15]  que, aunque guiados por el referido propósito, deben armonizar todos los bienes   involucrados y la concurrencia de intereses[16],   dando lugar, por ejemplo, a excepcionar la protección que deriva de la concesión   de una patente de invención por motivos de interés público.    

28. En   Colombia, dentro del marco constitucional actual, el Preámbulo incluye el   conocimiento  como finalidad a asegurar a todos los integrantes de la Nación; varias de sus   disposiciones regulan el derecho a la educación y a la cultura, así como el   acceso a la ciencia, en un contexto respetuoso del pluralismo[17]. De   manera concreta, además, el artículo 61 establece que el Estado debe proteger la   propiedad intelectual “por el tiempo y mediante las formalidades que   establezca la ley”[18];   previsión que se complementa con la competencia que se reconoce al Congreso de   la República, en el artículo 150, numeral 24, para establecer el régimen de   patentes, entre otras formas de propiedad intelectual; y la facultad al   Presidene de la República de otorgar patentes de privilegio temporal a autores   de invenciones o perfeccionamientos útiles, con arreglo a la ley, artículo 189,   numeral 27[19].    

29. En   la jurisprudencia constitucional, la patente de invención se concibió en la   Sentencia C-334 de 1993[20] como una modalidad sui géneris del   derecho de propiedad[21],   en tanto presenta notas características similares y diferenciadoras respecto del   clásico derecho de propiedad. Entre estas últimas, se refirieron la naturaleza   intangible del objeto sobre el que se ejerce el derecho; su protección temporal;   y, la sujeción de su eficacia a otras condiciones previstas por el Legislador.   Estas particularidades, específicamente las dos últimas, se justificaron en la   necesidad de resolver la tensión existente entre el interés del creador y el de   la comunidad.    

30. La   patente de invención se inscribe dentro de la protección a la propiedad   industrial[22],   que, junto a los derechos de autor, dota de contenido el derecho inalienable   previsto en el artículo 61 de la Constitución Política, ya referido[23]. Su   alcance, esto es, las facetas del derecho que son amparadas por el ordenamiento,   constituye un asunto cuya competencia radica en el Legislador, tal como esta   Corporación lo ha sostenido en reiteradas decisiones en las que ha advertido su   margen de configuración, se insiste, con el fin de armonizar los intereses   comprometidos y bajo los criterios que guian la propiedad en general, esto es,   su función social, la solidaridad y el respeto por la dignidad y el trabajo.    

Así,   en la Sentencia C-032 de 2009[24]  se destacó:    

“…la existencia de un amplio   margen de configuración legislativa sobre la materia, siempre que las medidas   adoptadas (i) se orienten a la protección de la propiedad intelectual y (ii) no   establezcan condiciones irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha   protección.”[25]    

31.   Ahora bien, los elementos exigidos para su reconocimiento por parte del Estado   se remiten a la novedad en un producto o procedimiento, que puede ser   predicable incluso al mejoramiento de una creación del intelecto ya existente y   que comporta una valoración conforme al estado de la técnica; a la altura   inventiva, que se mide en comparación con una persona versada en el oficio   de que se trate; y, a su aplicación industrial.    

Ante   la concurrencia de estos aspectos, el Estado concede al solicitante el derecho   de explotación por un periodo determinado, con la contraprestación de que   indique de manera detallada cómo se produce o utiliza la invención.    

32.   Acudiendo a los principales instrumentos internacionales que regulan la   propiedad industrial, el Acuerdo de Aspectos de los Derechos de Propiedad   Intelectual Relacionados con el Comercio[26],   prevé que la concesión de una patente de invención concede los siguientes   derechos exclusivos:    

“a) cuando la materia de la   patente sea un producto, el de impedir que terceros, sin su consentimiento,   realicen actos de: fabricación, uso, oferta para la venta, venta o importación   para estos fines del producto objeto de la patente; b) cuando la materia de la   patente sea un procedimiento, el de impedir que terceros, sin su consentimiento,   realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de: uso, oferta   para la venta, venta o importación para estos fines de, por lo menos, el   producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento.”    

33. En   este escenario general de las patentes de invención, a continuación, la Sala   efectuará algunas precisiones sobre el régimen de propiedad industrial en el   marco de la Comunidad Andina.    

Contextualización del régimen comunitario de propiedad industrial    

Principales instrumentos que regulan la Comunidad Andina[27]    

34.   Con la reforma constitucional de 1968[28]  se concedió al Presidente de la República la potestad de celebrar tratados o   convenios no solo con otros estados, sino con entidades de derecho internacional   (Art. 120, numeral 20[29]);   y, al Congreso de la República la facultad de aprobar o improbar aquellos,   dentro de los cuales se incluyeron los que implicaran la creación de   instituciones supranacionales que tuvieran por objeto promover o   consolidar la integración económica con otros estados, con sujeción a los   principios de igualdad y reciprocidad (Art. 76, numeral 18[30]).    

35. En   este marco, el 26 de mayo de 1969 el Estado colombiano suscribió junto a   Bolivia, Chile[31],   Ecuador y Perú[32]  el Acuerdo o Pacto Subregional Andino – Acuerdo de Cartagena-, que incluyó la   configuración de su estructura a partir de dos órganos, la Comisión y la  Junta (artículo 5). La primera, órgano máximo del Acuerdo, con la   competencia de expedir decisiones (artículos 6 y 7) sobre marcas,   patentes, licencias y regalías, entre otros temas; regulación para la cual   se concedió como plazo máximo el 31 de diciembre de 1970 (artículo 27).    

36.1.   Este Acuerdo fue aprobado en Colombia mediante la Ley 8 de 1973, acto que se   materializó a través del artículo 1. El artículo 2, inciso 2, estableció que las   decisiones de la Comisión, de la Junta y de otros organismos, que (i)   desarrollen el Acuerdo, (ii) no modifiquen la legislación o (iii) no sean   materia del Legislador, podrían ser puestas en vigencia por el Gobierno   Nacional. El inciso 3 ídem, por su parte, previó que cuando tales   decisiones  (i) regulen materias propias de la competencia del Legislador, (ii) modifiquen   la legislación existente o (iii) el Gobierno no haya sido investido de   facultades legales anteriores, debían someterse al Congreso, por parte del   Gobierno Nacional, para su aprobación y entrada en vigencia.    

36.2.   Los citados enunciados, incisos 2 y 3 del artículo 2 de la Ley 8 de 1973, se   declararon inexequibles por la Corte Suprema de Justicia[33]. En   síntesis[34],   por considerar que los países signatarios del Pacto confirieron poder   regulatorio a órganos comunitarios, y que la aplicación interna de las   disposiciones proferidas en ejercicio de tal facultad no fue sometida, por regla   general, a acto alguno. Advirtió, además, que no cabía duda de la posibilidad de   que el Estado otorgara la capacidad de legislar, en los términos del artículo   76, numeral 18 de la Constitución Política, a organizaciones internacionales.   Así, concluyó que, además del Pacto y sus posibles modificaciones, existía un   derecho derivado integrado por las decisiones de la Comisión, que   regía en el derecho interno por mérito propio.    

37.  Mediante el Tratado suscrito en Cartagena el 28 de mayo de 1979, aprobado   por la Ley 17 de 1980, los países miembros crearon el Tribunal de Justicia del   Acuerdo de Cartagena, el cual estableció, entre otras cosas, que el ordenamiento   jurídico del Acuerdo está integrado por el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos   e instrumentos adicionales; este Tratado; las decisiones de la Comisión;   y, las Resoluciones de la Junta (Art. 1). En cuanto a las decisiones,   precisó que eran directamente aplicables en los estados miembros a partir de su   publicación, salvo que se indicara otra fecha o que, por expresa previsión, se   requiriera de una incorporación particular (Art. 3). También previó los   mecanismos de competencia del Tribunal, incluyendo las acciones de nulidad y de   incumplimiento, y la interpretación prejudicial (Arts. 17, 23 y 28,   respectivamente).    

38.  El 12 de mayo de 1987 los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y   Venezuela suscribieron el “Protocolo de Quito”, modificatorio del   Acuerdo de Cartagena. De este instrumento se destaca que varió la regulación   sobre los órganos principales del Acuerdo, incluyendo, además de la Comisión  y de la Junta, al Tribunal de Justicia y al Parlamento Andino (artículo 5).   Sobre la Comisión estableció que era el órgano máximo, con “capacidad   de legislación exclusiva sobre las materias de su competencia”. Este   instrumento fue incorporado en el Derecho interno mediante la Ley 60 de 1987[35].    

39.  En vigencia de la actual Constitución Política, que a través de varias de sus   disposiciones muestra un fortalecimiento de la idea de integración,   principalmente con países de Latinoamérica y el Caribe, se suscribió el 10 de   marzo de 1996 en la ciudad de Trujillo – Perú, por los gobiernos de Bolivia,   Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, el “Protocolo modificatorio del Acuerdo   de Integración Subregional Andino” (Acuerdo de Cartagena).    

Mediante esta reforma, de manera principal, se creó la Comunidad Andina   (artículo 5), y se previó una nueva institucionalidad para lograr los   objetivos de la Integración (artículo 6)[36],   dirigidos no solo al aspecto económico sino político, cultural y social[37]. En   este sentido, además de la Comisión de la Comunidad Andina, se incluyeron   el Consejo Presidencial Andino (ahora el máximo órgano del Sistema Andino de   Integración, artículo 11), el Consejo Andino de Ministros de Relaciones   Exteriores, la Secretaría General de la Comunidad Andina, el Tribunal de   Justicia de la Comunidad Andina, el Parlamento Andino, entre otros.  Sobre   la Comisión de la Comunidad Andina, el artículo 21 reiteró que su   voluntad se expresa mediante decisiones, y que entre sus funciones se   incluye la de formular, ejecutar y evaluar la política de integración   subregional andina.      

Este   instrumento fue aprobado en Colombia mediante la Ley 323 de 1996 y analizado en   sede de constitucionalidad en la Sentencia C-231 de 1997[38], que   lo consideró ajustado al marco Superior. Para el efecto realizó consideraciones   importantes relativas a la vinculación del Gobierno Nacional, al suscribir   instrumentos de integración, a los mandatos superiores que estructuran nuestro   ordenamiento constitucional[39].   Agregó que aunque existen disposiciones del derecho comunitario que no tienen   control de constitucionalidad, porque se adoptan de manera diferente a un   Tratado -como las decisiones-, debe tenerse en cuenta que aquellas   tampoco pueden desconocer los mandatos superiores derivados de la conformación   de nuestro Estado como social de derecho y de la adopción de la democracia como   régimen político, razón por la cual, en una situación extrema en la que los   controles diseñados al interior de la Comunidad Andina no sean eficaces, el juez   constitucional puede intervenir para ordenar una inaplicación particular[40].    

Finalmente, en esta Decisión se destacó como características del ordenamiento   comunitario Andino la aplicación directa de las decisiones que crean   derecho secundario, y su prevalencia sobre las disposiciones locales. Al   respecto, precisó:    

“Una   característica fundamental del ordenamiento comunitario andino se relaciona con   la aplicación directa de las decisiones que crean derecho secundario, las cuales   son obligatorias desde el momento mismo de su promulgación, salvo que   expresamente se consagre que la norma concreta deba ser incorporada al derecho   interno de cada país. Asimismo, debe destacarse que las normas comunitarias   prevalecen sobre las normas locales.”    

40. El   28 de mayo de 1996, los países integrantes de la Comunidad suscribieron en   Cochabamba – Bolivia el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del   tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, con el objeto de ajustar   esta regulación al Protocolo de Trujillo antes referido. Incluyó dentro del   ordenamiento jurídico de la Comunidad, además de las decisiones de la   Comisión de la Comunidad Andina aquellas proferidas por el Consejo Andino de   Ministros, entre otros instrumentos y actos (Art. 1); y, precisó que tales   decisiones  obligaban a los países desde su aprobación y eran directamente aplicables a   partir de su publicación, salvo disposición en contrario en términos similares a   los planteados en el Tratado de creación (Art. 3). Por último, además de los   mecanismos ya previstos en el Instrumento de creación del Tribunal, incluyó el   recurso por omisión o inactividad (Art. 37), la función arbitral (Art. 38) y la   jurisdicción laboral (Art. 40).    

Su   incorporación se efectuó a través de la Ley 457 de 1998, estudiada en sede de   constitucionalidad mediante la Sentencia C-227 de 1999[41], que   lo consideró ajustado a la Carta.     

41.   Posteriormente, los países miembros de la Comunidad Andina suscribieron el 25 de   junio de 1997, en Quito, el “Protocolo de Sucre” o “Protocolo   modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino – Acuerdo de   Cartagena de 1997”, aprobado mediante la Ley 458 de 1998 y avalado por la   Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1999[42].    

El   artículo 6 de este instrumento modificó el artículo 52 vigente del Acuerdo de   Integración Subregional Andino, con el siguiente texto: “La comunidad Andina   contará con un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y,   entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías.”[43]  (Negrilla fuera de texto). Antes de esta modificación, la disposición que   permanecía era la introducida por el Acuerdo -Pacto- Subregional Andino o   Acuerdo de Cartagena, suscrito el 26 de mayo de 1969 (Art. 27 codificado en el   Art. 52[44]),   según la cual antes del 31 de diciembre de 1970 la Comisión debía aprobar y   someter a consideración un régimen, entre otros temas, de patentes.    

42. El   17 de octubre de 1998, la Comunidad Andina suscribió el Protocolo Adicional al   Acuerdo de Cartagena “Compromiso de la comunidad Andina por la democracia”,   aprobado mediante la Ley 846 de 2003 y revisado por la Corte Constitucional a   través de la sentencia C-644 de 2004[45].   En su pronunciamiento este Tribunal destacó que los procesos de integración,   siguiendo la línea de la Sentencia C-231 de 1997, no pueden desconocer los   presupuestos esenciales que configuran el Estado colombiano, a partir de la   decisión del constituyente primario, y que se remiten al principio de soberanía   popular, el principio democrático y los valores que inspiran al Estado social de   derecho.    

Conclusiones    

Del   recuento hasta aquí realizado deben destacarse los siguientes aspectos:    

43.  La integración del Estado colombiano con otros países, especialmente   latinoamericanos, es un aspecto fundamental de la formulación y del manejo de la   Política Exterior colombiana con sujeción a los criterios sustantivos previstos   en la Constitución de 1991, principalmente en el Preámbulo y en los artículos   9.2, 150.16, 226 y 227 Superiores. De éstos, además, se puede afirmar que la   celebración de tratados o convenios con otros estados y con entidades de derecho   internacional incluye la posibilidad de transferir parcialmente algunas   atribuciones a órganos supranacionales[46],   con el objeto de promover la referida integración (no solo la mera cooperación)[47] y   siempre que se respeten la equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.    

Los   procesos de integración en beneficio del progreso económico y social de los   países que emprenden proyectos conjuntos[48],   sin embargo, deben sujetarse a los principios que acompañan el ejercicio del   poder soberano, como la libre autodeterminación y la independencia política, por   lo cual las decisiones fundamentales que el constituyente primario estimó como   fundantes de la República constituyen un límite de la validez del Tratado y un   parámetro para adelantar los procesos integracionistas, de manera tal que se   contribuya a su fortalecimiento, como sucede con la democracia[49].    

44.  El sistema normativo de la Comunidad Andina se ha desarrollado por virtud y   en el marco de tales procesos de integración, bajo un escenario de   supranacionalidad que ha implicado la sesión de competencias a órganos de la   misma Comunidad para la regulación de algunas materias, determinadas por   sus instrumentos fundacionales y los que los han modificado.    

En   este sentido, el sistema está conformado por un derecho originario o primario y   otro secundario[50].   El primero, compuesto por los tratados, pactos y sus modificaciones; el segundo,   por las disposiciones proferidas por los órganos comunitarios con   competencia reguladora[51],   como la Comisión de la Comunidad Andina, que no requieren para su   vigencia y aplicabilidad en los órdenes internos de los países miembros, por lo   general, acto formal alguno.    

Desde   este último punto de vista, dado el efecto vinculante[52] de las   decisiones proferidas con fuerza normativa por órganos como la Comisión   de la Comunidad Andina, sus previsiones son de aplicación directa y   prevalente, características estas que se precisarán en el siguiente acápite.    

45.  Finalmente, debe destacarse que una de las materias sobre las cuales se   concedió competencia de configuración a la Comisión es la relacionada con   el régimen de patentes, que, según lo previsto en el artículo 27 del Acuerdo de   Cartagena, debía proferirse a más tardar el 31 de diciembre de 1970. Esta   disposición fue modificada con el Protocolo de Sucre de 1997, en el sentido de   prever simplemente que la Comunidad Andina contará con un régimen común de   patentes (disposición actualmente vigente).    

Efectos del derecho comunitario sobre el derecho interno[53]    

46. La   Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones sobre asuntos que han   involucrado la aplicación del Derecho Comunitario Andino, con ocasión de   demandas y/o juicios automáticos de constitucionalidad.    

47. Al   inicio, a partir de lo resuelto en las sentencias C-228 de 1995[54] y   C-155 de 1998[55],   la Corte involucró al estudio de constitucionalidad de disposiciones con estatus   legal, normas del derecho comunitario, específicamente de Decisiones  de la Comisión, en su parámetro de control[56].    

47.1.   En la primera providencia, la Sala Plena decidió una demanda contra los   artículos 61 y 62 de la Ley 44 de 1993[57]  sobre el derecho a la “reserva de nombre”, por presunto desconocimiento   de la competencia de los órganos de la Comunidad Andina de regular todo lo   relacionado con el régimen de propiedad industrial. A petición del promotor de   la acción, la Corte solicitó interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia   Andino sobre algunas disposiciones de la Decisión 344 de 1993, para determinar   si la “reserva de nombre” hacía parte del régimen de la Comunidad.    

Para   su resolución, esta Corporación destacó lo siguiente: (i) el derecho comunitario   goza de preeminencia o preferencia sobre el derecho interno y su aplicación es   directa, “porque  a las   regulaciones que se expidan con arreglo al sistema comunitario, no es posible   oponerle determinaciones nacionales paralelas que regulen materias iguales o que   obstaculicen su aplicación, ni su eficacia puede condicionarse a la voluntad del   país o de las personas eventualmente afectadas por una decisión.”   (ii)  La competencia del Legislador colombiano sobre materias objeto de   regulación por la Comunidad, siguiendo el criterio planteado por el Tribunal de   Justicia Andino en la interpretación prejudicial solicitada, atiende al   principio de “complemento indispensable”, esto es, se sujeta a aspectos   que se requieran para la correcta aplicación de las normas comunitarias.    

Y, (iii) el análisis de constitucionalidad a cargo de   la Corte debe tener como referencia normas del derecho comunitario, advirtiendo   en todo caso que el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional y   del Tribunal de Justicia Andino no se superponen y, por lo tanto, no implica una   estructura jerárquica, sino más bien de complementariedad con el objeto de   lograr “la aplicación uniforme del derecho comunitario, e igualmente   conciliada con el derecho nacional.”[58]    

Bajo los anteriores presupuestos, se concluyó que el   tema regulado en las disposiciones demandadas no se refería a asuntos de   competencia de la Comunidad Andina, y por lo tanto no se vulneraron las   disposiciones constitucionales ni comunitarias.    

47.2.   En la Sentencia C-155 de 1998 la Corporación analizó disposiciones de la Ley 397   de 1997[59]  por desconocer, entre otras, normas previstas en la Decisión 351 de 1993 sobre   el derecho renunciable a los derechos patrimoniales de autor. Para su   resolución, la Corte reiteró la condición de preeminencia del derecho   supranacional y el principio del “complemento indispensable” ya referido; a   partir de lo cual concluyó que una de las disposiciones demandadas, el artículo   34 (parcial), desconocía la legislación comunitaria al limitar la posibilidad de   transferir la faceta patrimonial de los derechos de autor. Al respecto, precisó:   “(e)stima la Corte que el legislador Colombiano   no puede introducir la señalada limitación sin contradecir dicha normatividad…   En ese sentido, la limitación introducida por el artículo 34 de la Ley 397 de   1997, desconoce el artículo 21 de la Decisión 351, antes transcrito.”    

48. A partir de la   Sentencia C-256 de 1998[60], sin embargo, la Corporación   revaluó la clase de relación entre los dos órdenes normativos, el interno, por   un lado, y el comunitario, por el otro. En esta decisión el estudio de   inconstitucionalidad recayó sobre la Ley 83 de 1925[61], a partir   de un cargo contra su artículo 11[62]  por presunto desconocimiento de normas de carácter supranacional pertenecientes   al Acuerdo de Cartagena. Al respecto, la Sala Plena concluyó que el derecho   comunitario y los tratados de integración no hacen parte, por regla general, del   bloque de constitucionalidad[63],   dado que no se ocupan del reconocimiento de derechos humanos sino de “la   regulación de aspectos económicos, fiscales, aduaneros, monetarios, técnicos,   etc”.    

En razón a lo anterior, la Corte concluyó que (i) el   derecho comunitario no ostenta estatus constitucional, ni se encuentra en un   escenario intermedio pues la incorporación de los tratados se da mediante ley   ordinaria; (ii) el control de constitucionalidad no implica un juicio de   confrontación entre normas del derecho interno y aquellas provenientes del   derecho comunitario; (iii) situación diferente es aquella del carácter   prevalente y de aplicación directa que se ha concedido al derecho de la   Comunidad, por lo cual, las posibles contradicciones entre tales órdenes no   es un asunto que deba ser atendido en el juicio abstracto de constitucionalidad,   sino por los jueces y aplicadores de los casos concretos; y, agregó: “la oposición de una norma del derecho nacional con una   que pertenezca al derecho comunitario no trae como obligada consecuencia la   derogación o el retiro de la norma de derecho interno, pues como lo apuntó la   Corte “la legislación expedida por el organismo supranacional goza de un efecto de prevalencia sobre   las normas nacionales que regulan la misma materia y, por lo tanto, en caso de   conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga -y cabría agregar, no   torna inexequible-) -dentro del efecto conocido como preemption – a la norma   nacional”[64]. Y, por último,   (iv) los incumplimientos de normas comunitarias por el Gobierno, a constatación   de órganos supranacionales, tampoco exigen la actuación de la Corte sino del   Gobierno Nacional, en el marco del manejo de las relaciones internacionales[65].    

49. En   la misma línea, en la Sentencia C-246 de 1999[66] la   Corte analizó la constitucionalidad del “Tratado de Cooperación en materia de   patentes (PCT)… y el reglamento del Tratado de Cooperación en Materia de   Patentes” y su Ley aprobatoria 463 de 1998. Desde el punto de vista material   algunos intervinientes manifestaron que con la aprobación de estos instrumentos   se modificaba la regulación del régimen de propiedad  industrial de la   Comunidad Andina y, por lo tanto, se violaban compromisos internacionales y la   Norma Superior. La Corte concluyó que, conforme a lo dispuesto en el artículo   241.10 de la Carta de 1991, su competencia no involucra un estudio del derecho   comunitario pues su función constitucional radica en garantizar la supremacía de   la Constitución Política. Una actividad contraria, agregó,   implicaría desconocer la competencia del Ejecutivo para dirigir las relaciones   internacionales, indicándole sus presuntos incumplimientos y la conducta a   adoptar[67].    

50.   Posteriormente, con la providencia C-1490 de 2000[68] la   Corte Constitucional admitió que, excepcionalmente, parte del derecho   comunitario puede ser considerado como bloque de constitucionalidad en sentido   estricto, en la medida en que regule derechos fundamentales. En este sentido,   como en la Sentencia C-155 de 1998[69]  se reconoció tal condición a la faceta moral de los derechos de autor, se   concluyó que la Decisión 351 de 1993 sobre tal materia hace parte del bloque[70]. Con   ocasión de una demanda posterior, en la Sentencia C-1118 de 2005[71] se precisó que tal incorporación no involucraba la regulación   sobre la faceta patrimonial de los derechos de autor[72].    

51.   Siguiendo los anteriores criterios, este Tribunal ha desestimado la posibilidad   de incluir otras decisiones proferidas por la Comisión de la Comunidad   Andina como parte del bloque de constitucionalidad, tal como ocurrió con la   Decisión 436 de 1998, sobre el Registro y Control de plaguicidas quimicos de uso   agrícola, en la Sentencia C-988 de 2004[73], o la   Decisión 40 de 1971, convenio para evitar la doble tributación entre los países   miembros, en la Sentencia C-460 de 2010[74],   reiterada en la Sentencia C-221 de 2013[75].     

52. En   el marco del concepto de supranacionalidad, la Corte Constitucional también ha   aclarado que no es de su competencia analizar la constitucionalidad de   disposiciones pertenecientes al derecho Andino derivado o secundario, pues el   Estado al suscribir el Acuerdo de Cartagena, y demás que lo han modificado,   transfirió competencias precisas para que en dicho escenario se solucionen las   controversias que surjan sobre la adecuada aplicación de sus normas[76].    

Conclusiones    

53. El   derecho comunitario, originario o derivado, no integra por regla general el   bloque de constitucionalidad, por lo tanto, el juicio de control abstracto que   es competencia de la Corte Constitucional, por virtud del artículo 241 de la   Constitución Política, no implica una confrontación normativa entre dicho   ordenamiento y el interno.    

54. En   el marco del concepto de supranacionalidad, dentro de la Comunidad Andina se   diseñaron mecanismos jurídicos para conseguir la aplicación uniforme de las   disposiciones que integran su ordenamiento y resolver los confictos que se   generan en torno a su aplicación, por lo tanto, no es potestad de la Corte   Constitucional -en principio- pronunciarse sobre su sujeción a la Carta Superior   o determinar su alcance.    

55. En   razón al proceso de integración del Estado colombiano a la Comunidad Andina, el   derecho derivado expedido, v. gr., por la Comisión Andina de Naciones a   través de sus decisiones con pretensiones regulatorias, adquiere   vigencia en el País una vez se efectúa su publicación, irradiando efectos   directos y de prevalencia[77].   Esto significa que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional a partir de la   Sentencia C-137 de 1996[78],    se puede solicitar su aplicación por las autoridades nacionales y, del otro   lado, en casos de conflicto desplaza la norma nacional, sin que por tal motivo   se genere su derogatoria o pérdida de validez[79].     

Régimen de patentes   en la Comunidad Andina – restricción a su concesión por razón de “moral”    

56. En atención a lo   ordenado en el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena, la Comisión adoptó la   Decisión 24, “Régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y   sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, en las sesiones celebradas   entre el 14 y el 31 de diciembre de 1970. No obstante, en sus disposiciones   transitorias se estableció la necesidad de prever instrumentos que permitieran   su puesta en práctica.[80]  Este reglamento solo fue expedido con la Decisión 85 de 5 de junio de 1974, esto   es, luego de entrado en vigencia en el sistema jurídico colombiano el Código de   Comercio, Decreto 410 del 27 de marzo de 1971.    

57. La referida   Decisión 85 fue sustituida, posteriormente, por las decisiones 311 de 1991, 313   de 1992, 344 de 1993 y 486 de 2000. La Decisión 344 de 1993 preveía en su   artículo 7º que no serían patentables, entre otras, las invenciones contrarias   al orden público, a “la moral o a las buenas costumbres”. Posteriormente,   en la Decisión 486 de 2000, actualmente vigente, se modificó dicha expresión   para incluir en el artículo 20, además del orden público, la “moral”[81].    

58. En el marco de la   Decisión 344 de 1993, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió el   12 de septiembre de 1997 interpretación prejudicial sobre el alcance del   registro de una marca, refiriéndose a la adecuada comprensión del término “buenas   costumbres” en los siguientes términos:    

“… no puede hablarse en el mismo sentido   cuando la ley se refiere a las “buenas costumbres”, consideradas como la   “conformidad que debe existir entre los actos humanos y los principios de la   Moral” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de Guillermo Cabanellas.   T. I, 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con mucha   veracidad, el profesor Cabanellas al decir que “las buenas costumbres a   que incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral   pública, en la que tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época,   los climas, los inventos y las modas”[82].    

59. En sentido similar   a la regulación supranacional de la Comunidad Andina, el Acuerdo sobre los   Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio   establece en su artículo 27, numeral 2, la posibilidad para los estados de   excluir la concesión de la patente para su explotación comercial cuando así lo   exija el orden público o la “moralidad”. Con un sentido parecido, además,   previó el reconocimiento de dicho derecho de propiedad intangible cuando quiera   que se presenten invenciones, productos o procedimientos, nuevos, que entrañen   actividad inventiva -no evidentes- y sean susceptibles de aplicación industrial   -útiles-.    

Este Acuerdo, incluida por supuesto la formulación de   posibles limitaciones a la concesión de una patente de invención por motivos de   “moralidad”, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por parte   este Tribunal a través de la Sentencia C-137 de 1995[83].    

60. De lo expuesto en   este último apartado puede afirmarse que la inclusión de una regulación de   patentes en el ordenamiento interno se adelantó válidamente, a través del Código   de Comercio, en un momento en el que no había entrado en vigor la regulación   sobre el mismo tema en el marco del derecho comunitario, y que, además, los   términos de “buenas costumbres” y “moral” han sido considerados en   este último sistema normativo y en el internacional, a través del ADPIC.   Actualmente, en el régimen comunitario el término utilizado para restringir la   concesión de una patente de invención es el de “moral”.    

Conclusiones   sobre la permanencia de la disposición demandada y alcance del juicio de   constitucionalidad en este caso    

61. Conforme a lo   expuesto de manera detallada en este acápite, el derecho comunitario derivado   tiene efecto directo y prevalente sobre el ordenamiento interno, pero no   derogatorio; razón por la cual, sin la existencia de fenómeno alguno que haya   suprimido del sistema jurídico la disposición prevista en el numeral 3 del   artículo 538 del Código de Comercio, debe concluirse su actual permanencia como   parte integrante del sistema de fuentes autoritativas del Derecho. Asunto   diferente es que la norma de allí derivada tenga los efectos suspendidos, por lo   menos mientras, en principio, persista la decisión soberana del Estado de   integrar la Comunidad Andina y ésta se ocupe de regular el régimen de patentes.    

62. En estas   condiciones, es oportuno reiterar que la Corte Constitucional ha considerado en   su jurisprudencia que la labor jurisdiccional que le fue encomendada por el   Constituyente de 1991, en los términos del artículo 241 de la C.P., debe estar   dotada de relevancia, en el sentido de que sus pronunciamientos tengan   efectos en el ordenamiento jurídico[84];   razón por la cual, el ejercicio del control abstracto debe estar precedido de la   afirmación sobre la vigencia del texto, disposición y/o norma sobre el (o la)   que se pronuncia, o, en caso en que aquella no se dé, la existencia de sus   efectos en el tiempo. Al respecto, en la Sentencia C-192 de 2017[85] se afirmó   lo siguiente:    

“…   la Corte Constitucional ha sostenido constante y reiteradamente que sus   pronunciamientos, en principio, solo pueden efectuarse sobre disposiciones   vigentes en el ordenamiento jurídico, o sobre aquellas que, habiendo perdido su   vigencia, continúen produciendo efectos -pues no pierden su validez   inmediatamente-. Así, “sólo en la medida en que la norma enjuiciada haya desaparecido del   ordenamiento jurídico y no se encuentre produciendo efectos jurídicos, puede la   Corte acudir a la figura de la sustracción de materia y, en consecuencia,   abstenerse de adelantar el respectivo juicio de inconstitucionalidad”[86].    

En cuanto a normas que,   sin perder su vigencia, no producen efectos al momento de la revisión   constitucional, en la Sentencia C-023 de 1998[87]  se estimó que:  “la Corte Constitucional, sostiene que estas normas, las   demandadas, en ningún momento han estado suspendidas por el artículo 25   transcrito. Aunque es bueno aclarar que si las normas se encontraran   suspendidas, ello no sería obstáculo para que la Corte decidiera sobre su   exequibilidad”.    

En sentido similar, en   la providencia C-634 de 2011[88],   afirmó que “la Corte se ha declarado competente para conocer de normas   derogadas, cuando persisten efectos jurídicos ultraactivos que puedan   contradecir los postulados constitucionales. De la misma manera, como   sucede en el presente caso, nada se opone a que una norma que integra   válidamente el ordenamiento jurídico, pero respecto de la cual el legislador ha   diferido su vigencia, sea susceptible de la acción pública de   inconstitucionalidad.”[89] (Negrillas fuera de   texto).    

Con idéntica orientación, en la   Sentencia C-699 de 2016[90] se   concluyó la procedencia de efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la demanda   de inconstitucionalidad presentada contra algunas disposiciones del Acto   legislativo 01 de 2016[91], pese a   que se cuestionaba su vigencia:    

“21. Todo lo cual quiere decir entonces que el   Acto Legislativo 1 de 2016 tiene vocación de entrar en vigencia, por cuanto la   misma está supeditada a una refrendación popular que, en los términos antes   indicados, es aún susceptible de cumplirse… No es necesario determinar en este   proceso si el Acto Legislativo ha entrado en vigor, por cuanto para habilitar   las competencias de control de esta Corporación basta con que tenga vocación de   entrar en vigencia. Incluso si no está vigente, pero tiene vocación de   entrar en vigor, sería necesario un fallo de fondo para proteger el principio de   supremacía constitucional (CP arts 4 y 241).”.    

63. En consecuencia,   aunque los efectos del enunciado normativo del que hace parte la expresión “o   las buenas costumbres” del artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio   se encuentren suspendidos, la Corte es competente para realizar un   pronunciamiento de fondo con sujeción al cargo formulado, en garantía de la   supremacía constitucional.    

64. Este   pronunciamiento, conforme a lo expuesto en este acápite, (i) no incluirá en su   parámetro de control disposiciones de orden comunitario, pues en esta materia la   Decisión 486 de 2000 no se integra al bloque de constitucionalidad; y, (ii) no   tiene por objeto definir el alcance de disposición alguna perteneciente al   derecho comunitario derivado[92].   Una petición en tal sentido fue realizada por la Universidad Externado de   Colombia en su intervención, sin embargo, de un lado, la demanda no se dirige   contra la Decisión 486 de 2000 y, del otro, esta Corporación no es competente,   prima facie, para determinar su alcance, so pena de desconocer las   habilitaciones que en la materia han sido asignadas a los mismos organismos que   integran la estructura de la Comunidad Andina.  Concluido este apartado, a   continuación, la Sala procederá a resolver de fondo la demanda incoada,   siguiendo para el efecto el plan propuesto en el párrafo 25, supra.    

Del fondo del asunto    

Del uso de   conceptos jurídicos indeterminados por el Derecho – Concepto de “moral social” o   “moral pública”    

Aspectos iniciales    

65. La actividad   interpretativa a cargo del Juez, su alcance y sus características, es sin lugar   a dudas uno de los asuntos de mayor relevancia del fenómeno jurídico ligado a la   idea que se tiene sobre lo que es el Derecho, generando una cantidad apreciable   de material bibliográfico a cargo de filósofos y teóricos. La Corte   Constitucional, a quien se le encargó la supremacía de la guarda e integridad de   la Carta Política, por supuesto, ha dado cuenta de esta discusión a través de su   práctica judicial, asumiendo en varias oportunidades, por ejemplo, la tarea de   interpretar y fijar los contenidos del sistema jurídico a partir del lenguaje   utilizado por el Legislador, como ocurre en aquellos casos en los que se   encuentra que su uso, sin referencia a su contenido prescriptivo dentro   de una disposición, puede comprometer bienes fundamentales[93], o en los   que la duda constitucional recae sobre un problema concreto de indeterminación   de las palabras o expresiones insertadas en los enunciados normativos[94].    

66. La premisa inicial   de tal análisis, con mayor razón en países en los que predomina la producción   legislativa escrita, consiste en que el recurso básico para elaborar las   formulaciones normativas es el sistema de símbolos del lenguaje natural, y, por   lo tanto, sus indeterminaciones relativas son comunicadas al Derecho[95], como   sucede con la ambigüedad y la vaguedad.    

La ambigüedad  implica un problema conectado con la existencia de significados diversos de una   sola palabra o expresión, o de dicha variedad, pero como consecuencia de las   conexiones sintácticas existentes entre las palabras de la oración. La   vaguedad, por su parte, no implica la concurrencia de significados posibles   sino un problema en el que la imprecisión del significado de la palabra o   expresión no permite considerar fácilmente si un caso cabe dentro de la clase -o   propiedades- de los estados de cosas o hechos que regula[96].   Al respecto, en la Sentencia C-350 de 2009[97], se afirmó que:    

“Se entiende que una expresión es ambigua  cuando “(…) puede tener distintos significados según los diferentes contextos en   que vaya insertada, o bien [cuando] una misma palabra pueda tener distintos   matices de significado en función de esos contextos diversos”[98].    

(…) una expresión es vaga cuando “(…)   el foco de significado es único y no plural ni parcelado, pero (su modo de   empleo) hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto   concreto dentro del campo de acción de ella.”[99]. (…)”.    

67. Además de tales   cuestiones derivadas del lenguaje natural, el Derecho debe asumir, entre otras,   una particular, que consiste en la inclusión de conceptos que involucran un   contenido valorativo importante y que dificultan la labor de fijar cuál es el   alcance de la norma y, en consecuencia, de establecer sus condiciones de   aplicación para contar con los elementos necesarios al decidir los casos   concretos. Su manejo, sin embargo, es esencial en algunos escenarios dado que   contribuye a dar la apertura necesaria cuando las situaciones sociales   cambiantes así lo exigen para el momento aplicativo del derecho, o incluso   regulativo si hay una competencia en tal sentido radicada en autoridades   usualmente de la rama ejecutiva del Poder Público[100].    

68. Esto ocurre, entre   otros eventos, con la introducción en algunas disposiciones de términos tales   como “moral” o “buenas costumbres”, que funcionan la mayor de las   veces como criterios de restricción o limitación del ejercicio de derechos, o,   en últimas, condicionan su eficacia. Sobre éstos, la Corte Constitucional ha   construido una línea jurisprudencial -que en esta oportunidad se reiterará- que   se remite a “moral social” o “moral pública”, enfocándose en   establecer si es posible dotarlos de significado en el contexto en el que se   inscriben y, por lo tanto, analizar si su indeterminación es constitucionalmente   admisible dados los bienes que se encuentran de por medio.    

           Acercamiento a la delimitación de la expresión “buenas costumbres”    

69. Antes de emprender   el camino mencionado, no obstante, es conveniente efectuar unas precisiones   sobre el término objeto de demanda. De entrada, lo primero que se debe señalar   es que la expresión “buenas costumbres” no hizo parte del lenguaje del   Constituyente de 1991, como sí lo fue la de “moral social”, incluida en   el artículo 34 de la Carta Política para regular la extinción del derecho real   de dominio sobre bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito[101]; o de   palabras con algún parecido como “moralidad”, artículo 209, dándole el   alcance de principio al que está sometido el ejercicio de la función   administrativa y cuyo desconocimiento puede motivar la presentación de la acción   popular constitucional[102].    

70. En la   jurisprudencia de este Tribunal, la referencia inicial con mayor trascendencia a   “moral social” se encuentra en la providencia C-224 de 1994[103], en la que   se estudiaron las dos condiciones que debía acreditar la “costumbre praeter   legem” para constituir Derecho. Estas son, según el artículo 13 de la Ley   153 de 1887, (i) la generalidad, y (ii) la conformidad a la moral cristiana. En   dicha oportunidad la Corte consideró que el término “moral cristiana” era   exequible si se entendía como “moral social” o “moral general”.    

71. La concurrencia de   los términos de “costumbre” y “moral social” o “moral general”   en el análisis constitucional realizado en la Sentencia citada, no oculta,   empero, las diferencias conceptuales entre uno y otro. Así, el rol que se   predicó de la “costumbre” fue el de fuente de derecho, esto es, de la “costumbre”   como hecho social que genera o crea normas jurídicas generales[104]. Al   concepto de “moral social” o “moral general”, por su parte, se   acudió para hacer referencia a un código de conducta frente al cual debe ser   analizada esa práctica generalizada con miras a determinar si es permitida o no   en el mundo jurídico[105].    Este código en varios de los casos que ha analizado la Corte Constitucional con   posterioridad, acudiendo por supuesto a tal expresión, funciona, en   consecuencia, como criterio de validación y justificación de permisiones o   prohibiciones sobre el ejercicio de derechos.    

72. En el marco del   artículo 538.3 del Código de Comercio el término utilizado por el Legislador es   el de “buenas costumbres”; la pregunta, en consecuencia, es ¿cuál es el   sentido que debe dársele? Para ello dos criterios son útiles, uno, que parte de   la configuración literal de la expresión y, otro, que es de índole contextual –   funcional.    

72.1. A partir del   primero, la palabra “costumbre” está acompañada del adjetivo “buenas”,   frente al cual caben algunas reflexiones. El término “bueno” es asociado   por filósofos y teóricos del Derecho a un asunto de teoría moral o ética[106].    

En la práctica   constitucional  de este Tribunal “lo bueno” también parece sugerir una idea de aquello   que se considera adecuado desde un punto de vista moral, a partir de lo cual se   ha estimado que en el marco del Derecho, en virtud de la dignidad, el ser humano   no puede ser sometido a parámetros externos que le indiquen un modelo  de desarrollo, esto es, que en principio no habría una noción vinculante para el   Derecho sobre lo que es, por ejemplo, la vida buena, y que las únicas   restricciones válidas al ejercicio de tal libertad recaen en aquellas que   imponen el ordenamiento jurídico y la garantía de los derechos de los demás. En   virtud de la dignidad, por lo tanto, toda persona tiene derecho a vivir   como quiera, según el plan de vida que determine; a vivir bien,   con unas condiciones mínimas materiales aseguradas; y, a vivir sin   humillaciones, esto es, como un sujeto moral integral, desde los puntos de   vista material y trascendental[107].    

Acudiendo al   diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE), por “bueno”,   en su significado inicial, se entiende algo “[d]e valor positivo, acorde con   las cualidades que cabe atribuirle por su naturaleza o destino”, esto es,   que implica una valoración, en atención a un criterio frente al cual se   califica, para significar que la acción o acto realizado u omitido tiene una   connotación positiva.    

72.2. A partir del   segundo criterio, contextual – funcional, el rol que juega la referida expresión   en el artículo parcialmente demandado es el de servir como criterio para   restringir o limitar el reconocimiento de un derecho, en la forma como lo haría   un código de conducta; lo que excluiría la posibilidad de que su mención dentro   de la oración sea para significar la “costumbre” como fuente de derecho.    

73. En conclusión, con   independencia de qué contenido posee aquello que se denomina “buenas   costumbres”[108],   lo que hasta aquí se sostiene es que, en el contexto del artículo 538.3 del   Código de Comercio, la expresión que ahora se cuestiona remite a la idea de un   código de conducta con contenido valorativo que sirve de criterio para   restringir o limitar la concesión de un derecho, específicamente el de patente   de invención, y no a la de “costumbre”, también referida en la Sentencia   C-224 de 1994, como fuente de derecho.    

Por lo tanto, para este   análisis la expresión “buenas costumbres” puede asimilarse a la   construcción que la Corte Constitucional ha hecho alrededor del criterio de “moral   social o “moral pública”. Conclusión que también encuentra soporte en   algunas decisiones de esta Corporación[109],   como se evidenciará más adelante, lo que justifica que para su resolución se   apele a lo que la jurisprudencia ha considerado sobre el citado criterio.    

Moral social o moral pública – Jurisprudencia relevante[110]    

74. A partir de un   conjunto de decisiones proferidas desde el año 1994, la Corte ha construido una   idea sobre el término “moral social” o “moral pública”[111] bajo los   siguientes presupuestos básicos.    

74.2. Segundo: una   concepción de la expresión “moral social” o “moral pública”   alejada de un sentido simplemente mayoritario, así como de nociones particulares   de contenido religioso o ideológico, dado que el Estado constitucional   colombiano es laico y pluralista, garante y comprometido con la dignidad y   autonomía de todas las personas, lo que implica el reconocimiento del ser humano   como sujeto titular de derechos, capaz de auto-determinarse y de esperar del   Estado, de las autoridades y de la sociedad, la configuración de un escenario   respetuoso para su actuación e interacción.    

Con esta idea, un   primer acercamiento a la delimitación de su significado se realizó en la   Sentencia C-224 de 1994[113],   en la que se sostuvo que, por “moral social”,  se entendía la que “prevalece   en cada pueblo en su propia circunstancia”, precisando a continuación que “es evidente que en casos excepcionales   tendría validez como fuente del derecho una costumbre que no sea acorde con la   moral general del país, pero que sea conforme con la moral de un grupo étnico y   cultural en particular. Sería el caso, por ejemplo, de algunas tribus indígenas   cuyas costumbres se basan en una moral diferente a la general de los   colombianos. En virtud de los artículos 7º, 246, 247 y 330 de la Constitución,   los individuos que componen tales grupos, podrían invocar sus costumbres,   acordes con su propia moral social.”    

En la Sentencia C-404 de 1998[114],   en la que se estudió la sujeción a la Constitución Política del delito de   incesto[115], se adujo por la Corte que por   “moralidad pública” no podía entenderse simplemente “idearios morales,   colectivos o individuales, que existen en la sociedad”, sino que, “en una   sociedad plural y multicultural”[116], en la que prima la protección   del principio de dignidad humana, “es aquella que racionalmente resulta   necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser   absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia   constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjurar la libertad   individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo   constitucional.”    

Más recientemente, en   la Sentencia C-958 de 2014[117],   la Corte declaró la constitucionalidad de la norma que prevé que el Legislador   puede configurar como conductas que dan lugar a la extinción de dominio,   aquellas que vayan contra la “moral social”[118]. Para el   efecto, consideró que este criterio debía entenderse al margen de concepciones   religiosas, dado que el Estado es pluralista y protege la libertad de   conciencia. Luego, adujo que “el   concepto de moral social empleado   en las normas acusadas no es ambiguo, toda vez que como lo ha señalado la   jurisprudencia, es posible determinarlo a partir de una Constitución democrática   y pluralista, con un contenido específico que lo identifica con la moral   pública concebida como “la que prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia”, en   los términos desarrollados por la jurisprudencia constitucional”.       

Por último, en la   Sentencia C-113 de 2017[119],   la Corte analizó la constitucionalidad de una disposición del Código de la   Infancia y la Adolescencia[120]  que establece como criterio de restricción para el ejercicio del derecho de   asociación y reunión de los menores de 18 años, las “buenas costumbres”.   El Tribunal juzgó que, bajo el entendido de una remisión a “moral social”,   el apartado demandado era constitucional. Para el efecto, consideró este último   criterio como “las pautas de conducta que, en efecto, hacen parte de un código   social que se considera importante en el seno de una comunidad, pero que,   además, debe estar acorde con principios y valores relevantes en un contexto   constitucional pluralista y multicultural”.    

74.3. Tercero: la   necesidad de analizar la conformidad constitucional de este tipo de expresiones   caso a caso, teniendo en cuenta el contexto en el que se insertan por el   Legislador, quien, además, cuenta con un amplio margen de configuración. El   objeto de este control recae en establecer si la indeterminación es   constitucionalmente admisible, lo que se traduce en precisar si, en el marco de   los bienes involucrados, es posible adscribirle un contenido con referencia a   otros parámetros que permitan una garantía adecuada de los derechos.    

74.3.1. En este sentido   la Corte ha considerado en recientes decisiones que el uso del término moral, u   otros similares, en eventos en los que tiene un impacto de tipo sancionatorio   disciplinario no es, en principio, admisible. El estudio de esta línea   permite destacar los siguientes aspectos. En una primera decisión, la Sentencia  C-427 de 1994[121],   se analizó un texto legal que regulaba una falta disciplinaria para los   funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y que se sustentaba en la   ejecución de actos “contra la moral o las buenas costumbres” en el lugar   de trabajo o en público[122].   La Corte consideró que se sujetaba a la Carta Política, pues, a diferencia del   escenario penal, eran válidos los tipos abiertos siempre que tuvieran una   relación con la prestación del servicio y que sus destinatarios contaran con   elementos para adoptar sus cursos de acción[123].    

Una postura diferente   se adoptó en la Sentencia C-373 de 2002[124], en la   que, en el marco de la reglamentación de la actividad notarial, se declaró la   inconstitucionalidad de dos enunciados que preveían faltas disciplinarias con   fundamento en “un mal comportamiento social”[125] y en “actividades   incompatibles con el decoro del cargo”, dado que no se dirigían a asegurar   el cumplimiento de los deberes funcionales sino a interferir en las resoluciones   individuales de los destinatarios de la norma[126],   quebrantando su dignidad y los derechos a la autonomía y libertad de   auto-determinación[127].    

Posteriormente, en la   providencia  C-431 de 2004[128],   la demanda de inconstitucionalidad recayó sobre disposiciones del régimen   disciplinario de las Fuerzas Militares[129]  que preveían como causal de falta disciplinaria grave, por ejemplo, la ejecución   en el establecimiento militar de actos contra la “moral o las buenas   costumbres”. La Corte declaró su inexequibilidad pues, pese a que estos   términos podían remitirse al de “moral social”, no se satisfacía el   principio de tipicidad que rige en esta área, “dejando a la libre apreciación   subjetiva de quien impone la sanción el decidir si un comportamiento es   contrario o no a dicho concepto de ´moral social´ y si, en consecuencia, procede   la sanción.” Similar regla de decisión se acogió en las sentencias C-570   de 2004[130]  y C-350 de 2009[131].    

74.3.2. En otros casos   la razón de la inconstitucionalidad, ligada por supuesto a los problemas de la   indeterminación no superable, ha incluido la existencia de reglas en el sistema   jurídico interno, en estricto sentido, o en instrumentos del Sistema Universal   y/o Regional de Derechos Humanos, que exigen la fijación de criterios estrictos   de restricción sobre el ejercicio del derecho y/o de su definición por   autoridades específicas. En este sentido, en la Sentencia C-010 de 2000[132] se   declaró la inexequibilidad de la expresión “y atenerse a los dictados   universales del decoro y del buen gusto” acogida por el Legislador para   condicionar el ejercicio del derecho a la libertad de información al realizar   programas radiales, pues la Corte precisó que incluso la Corte Interamericana de   Derechos Humanos sostenía que en estos casos las limitaciones debían ser   expresas, taxativas y previas.    

En la decisión C-567   de 2000[133]  este Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la expresión “o a las   buenas costumbres” a la que se sujetaba la actuación de la autoridad   administrativa con competencia para la inscripción de sindicatos[134]. Se estimó   que tal posibilidad debía ser excepcional y clara, y radicada en una autoridad   judicial, como lo exige el artículo 39 de la C.P. y el Convenio 87 de la OIT.    

74.3.3. En asuntos   vinculados al derecho del menor de 18 años a que su interés superior sea una   consideración primordial, la Corte ha acogido el criterio de que términos   como “moral”, “buenas costumbres” o similares pueden ser   precisados de una manera constitucionalmente adecuada acudiendo al criterio de “moral   social” y, por esta vía, dotarlos de un contenido claro en beneficio de la   solución imparcial de las situaciones jurídicas involucradas. En la Sentencia   C-814 de 2001[135]  se declaró la exequibilidad de la condición de “aptitud moral”   exigida a los padres adoptantes de menores de 18 años[136]. Se   argumentó que la aptitud moral no remitía a un sistema particular valorativo –   ético, sino a la noción de “moral social”, criterio que, además, se   encuentra presente en instrumentos internacionales para la restricción del   ejercicio de derechos[137].    

En la Sentencia   C-113 de 2017[138],   ya referida, se consideró que la indeterminación del término “buenas   costumbres” se satisfacía en un área del Derecho en el que la valoración   objetiva y comprometida del interés superior del menor de 18 años sujetaba o   condicionaba la actuación de todas las autoridades involucradas en la garantía   de los derechos de dicho grupo poblacional.     

74.3.4. Finalmente, en   el marco del derecho laboral, la Corte declaró en la Sentencia C-931 de 2014[139] la   constitucionalidad de una norma que prevé como causal de terminación unilateral   del contrato por parte del empleador la realización de actos “inmorales”   por el empleado, luego de sostener que esta no era una materia propia del   derecho disciplinario, y que la indeterminación podía satisfacerse con la   remisión a lo que se entiende por “moral social” y la aplicación de la   causal en el marco del reglamento interno de trabajo[140].    

En conclusión, para   este Tribunal es claro que el uso de conceptos indeterminados en general, y de   aquellos asociados a la palabra “moral” en particular, no están   prohibidos para el Legislador, y que su sujeción o no a la Carta Fundamental   depende de una valoración de las razones que subyacen a su previsión en el   contexto particular en el que se presentan, con el objeto de determinar si   pueden ser dotados de un contenido más o menos determinable y, de tal manera,   garantizar una adecuada aplicación del Derecho a las situaciones que regula.    

74.4. Cuarto: la   metodología que en algunas de sus decisiones ha aplicado la Corte Constitucional   de manera expresa para evaluar la validez de que, en escenarios normativos   particulares, existan criterios como el de “moral social” para la   restricción de derechos y libertades, ha involucrado el juicio o principio de   proporcionalidad. En concreto, por ejemplo, en las sentencias C-814 de 2001[141],   sobre la aptitud moral de los padres adoptantes de menores de 18 años, y en la   Sentencia C-113 de 2017[142],   referida al derecho de asociación y reunión de menores de 18 años, se acudió a   un test estricto de proporcionalidad, concluyendo, en los dos   casos, que se superaba.    

74.4.1. Al respecto, el   principio de proporcionalidad, ligado a la concepción de los derechos   fundamentales como principios[143],   constituye una herramienta metodológica que pretende aportar racionalidad y   legitimidad a la decisión adoptada por el juez, valiéndose para el efecto de una   estructura que está compuesta por tres subprincipios[144]:   idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[145]. En su formulación más simple, este   juicio parte de analizar si la medida en estudio, desde las posibilidades   fácticas, es adecuada para la consecución del fin   propuesto[146]. A continuación, debe asumirse el análisis de necesidad,   en virtud del cual se aprecia, en el mismo escenario fáctico, si la medida   escogida por el Legislador es la menos restrictiva de otros principios,   considerándose su invalidez en caso de que exista otra con un impacto inferior y   con una idoneidad semejante para la obtención de los propósitos de la autoridad   normativa[147].   Finalmente, el estudio de proporcionalidad en sentido estricto se   concreta en una ponderación entre los bienes o principios en conflicto, que   incluye la consideración de su peso abstracto, la intensidad de la afectación –   beneficio, y finalmente, algunas consideraciones -en caso de contar con los   elementos- sobre la certeza de los efectos de tal relación[148].    

La anterior estructura se ha   integrado por esta Corporación a un juicio de razonabilidad, o de razón   suficiente[149], en el   que, en términos generales, se indaga por tres aspectos: (i) el fin que   se busca con la medida, (ii) el medio que se emplea y (iii) la relación   medio – fin, con un elemento adicional y protagónico, consistente en la   consideración de intensidades específicas -leve, intermedia y estricta-, que   condicionan la actuación del juez constitucional, al fijar un estándar de   aquello que debe justificarse en cada uno de los tres aspectos mencionados para   concluir que la medida legislativa se sujeta al ordenamiento superior.    

En concreto, en la Sentencia   C-673 de 2001[150] se   establecieron los siguientes criterios[151]: (i) en   el test de intensidad leve -que es el ordinario- el juicio de constitucionalidad   debe establecer que la finalidad y el medio sean legítimos, esto   es, constitucionalmente no prohibidos; y, que el medio sea potencialmente  adecuado para alcanzar el fin. (ii) En el juicio de intensidad   intermedio, por su parte, el fin debe ser legítimo e importante, por promover “intereses   públicos valorados por la Carta o en razón a la magnitud del problema que el   legislador busca resolver”; y el medio, además de no estar prohibido, debe   ser adecuado y efectivamente conducente para la consecución del fin. Y,   finalmente, (iii) el test de intensidad estricta exige establecer que el   fin es legítimo, importante e imperioso; y el medio, además de legítimo, debe   ser adecuado, efectivamente conducente y necesario para la consecución   del fin, esto es, que no puede ser reemplazado por uno menos lesivo.   Adicionalmente, en estos casos, se exige adelantar un juicio de   proporcionalidad en sentido estricto[152].    

En el marco de esta   providencia, además, a la aplicación de una intensidad u otra se asignaron   efectos sobre la consideración de a cargo de quien está desvirtuar la   presunción de constitucionalidad de la medida cuestionada, concluyéndose que, en   principio, en los dos primeros niveles -el leve u ordinario y el intermedio-   corresponde al demandante, y en el nivel estricto, a quien defiende la medida.     

74.4.2. Detrás de la adopción   de una herramienta de análisis como la descrita se encuentran, como elementos   esenciales de todo Estado Constitucional de Derecho, la garantía del principio   institucional de separación de poderes (i)[153] y el   compromiso estatal de respeto, protección y garantía de los derechos   constitucionales (ii).    

En este marco, debe tenerse en   cuenta que el Congreso de la República es el principal titular de la facultad de   expedir las leyes, de la cláusula general de competencia, y que tal actuación se   presume ejercida con sujeción a los parámetros aplicables -de procedimiento y   sustanciales-, por ejecutarse en el marco del proceso democrático, deliberativo   y participativo, previamente configurado[154]. Esta presunción, empero, puede desvirtuarse   cuando quiera que se acredite que, en ejercicio de tal función, el Legislativo   desconoció, por ejemplo, los contenidos sustanciales -vigentes y vinculantes-   que, como los derechos fundamentales, dan identidad al Estado. En esta tensión,   el margen de configuración del Congreso de la República debe armonizarse con la   competencia de la Corte Constitucional de actuar como la guardiana de la   integridad y supremacía de la Carta Política de 1991 y, por lo tanto, de   defender el principio de libertad en favor de las garantías de las que son   titulares todos los sujetos de derecho.    

Teniendo en cuenta las   implicaciones del control judicial en una democracia, esta Corporación ha   considerado que cuando se alega, a través del juicio de inconstitucionalidad,   que una medida legislativa no se compadece con el Ordenamiento Superior -cuando   se cuestiona su razonabilidad-, el escrutinio debe valerse de las ventajas de   los criterios analíticos del principio de proporcionalidad y, a la vez, de las   intensidades del control judicial propuesto por el principio de razonabilidad,   cuya intersección permite afirmar la existencia de una relación “inversamente   proporcional entre el margen de configuración del legislador y la facultad de   revisión del juez constitucional, con el fin de proteger el principio   democrático”[155]. O,   dicho de otro modo, a mayor margen de configuración del Legislador, menor debe   ser la intervención del Juez Constitucional, con miras a preservar el equilibrio   del ejercicio del poder público por las diferentes ramas.    

Las razones que fundamentan la   fijación de los diferentes niveles de examen judicial permiten reafirmar,   particularmente frente a la asunción de un juicio débil – ordinario o   intermedio, que, en su actuación, la Corte Constitucional no renuncia en forma   alguna a su labor de defender la supremacía e integridad de la Carta[156], por el contrario, equilibra el ejercicio de   su función en un marco institucional y sustantivo acogido por el Constituyente   de 1991. Además, debe tenerse en cuenta que el juicio integrado es tan solo una   herramienta de análisis que le permite al Juez Constitucional dar cuenta, de   manera clara y adecuada, de los motivos que justifican sus decisiones y, por lo   tanto, tanto la definición de cuál estándar aplica y, por supuesto, el estudio   de constitucionalidad concreto, deben estar guiados por el deber de motivación   suficiente.    

74.4.3. Bajo las anteriores   premisas la Corte Constitucional se ha referido a algunas pautas relevantes para   establecer el nivel de intensidad del juicio, a partir de la estimación de  casos tipo que, de cualquier forma, al actuar como criterios indicadores   no relevan al Juez Constitucional de fundamentar sus decisiones ante la   complejidad de los asuntos -y por lo tanto de variables- que se presentan para   su examen y decisión. Entre dichos criterios, desde la Sentencia C-673 de 2001,   la Corporación valoró que ante una medida que impactara el goce de un derecho   constitucional fundamental lo procedente era el juicio estricto, y ante   una medida que interfiriera en un derecho constitucional no fundamental   -considerando por tales, en una tesis ya reevaluada, aquellos con alto contenido   prestacional -, el juicio intermedio.    

Esta calificación, sin embargo,   fue revisada por la Corporación en la Sentencia C-520 de 2016[157], a partir de la   evolución jurisprudencial alrededor del concepto de derecho fundamental[158]; lo   que le permitió precisar que el test estricto es procedente en aquellos   eventos en los que se impacta un derecho constitucional fundamental en una   faceta negativa o prestacional (positiva) mínima, que sea exigible de forma   inmediata en virtud de la Constitución y/o el DIDH; y el test intermedio  cuando se interfiere en una faceta prestacional -progresiva- de un derecho   constitucional fundamental[159].   Esta tesis fue reiterada en la Sentencia C-220 de 2017[160]. Además de los anteriores   supuestos, se ha acudido al test débil, por ejemplo, cuando se   estudia la razonabilidad del ejercicio legislativo en materias económicas,   tributarias o de política internacional[161], al   test intermedio, cuando la medida acusada involucra categorías que bajo   algunos supuestos han sido consideradas como semi sospechosas[162]; y, al test estricto, cuando está de   por medio una categoría sospechosa en los términos -enunciativos- del artículo   13, inciso 1º, de la C.P.[163], o   cuando la medida recae de manera directa en personas en condición de debilidad   manifiesta, o de grupos marginados o discriminados.     

75. Sobre el juicio   de intensidad intermedio es necesario efectuar unas precisiones adicionales,   pues sobre este se han presentado mayores debates para su adecuada   estructuración. En su versión consolidada inicial, fijada en la Sentencia C-673   de 2001, al adelantarse el juicio intermedio en el estudio   concreto de la medida puesta a su consideración, la Corte se refirió a los   cuestionamientos sobre el fin y el medio, en los términos expuestos en el   párrafo anterior, y al hecho de que la presunción de constitucionalidad no se   había desvirtuado por el accionante, correspondiéndole a él la carga de hacerlo,   acreditando que el fin o el medio que subyacen a la medida legislativa no eran   legítimos, o que el medio era manifiestamente inadecuado para la consecución del   fin. Posteriormente, en la Sentencia C-720 de 2007[164], al   reconstruir los criterios de la Sentencia C-673 de 2001[165], se   sostuvo que, como último paso, en el juicio intermedio debía analizarse “que   la medida no resulte evidentemente desproporcionada en términos del peso   ponderado del bien constitucional perseguido respecto del bien constitucional   sacrificado”. No obstante, el test que se aplicó en esta oportunidad   fue el estricto, razón por la cual, la “evidente desproporcionalidad” no   se desarrolló de manera concreta.    

En la Sentencia C-115 de 2017[166] se declaró   la constitucionalidad de medidas de fomento para el trabajo y la creación de   empresa por parte de menores de 28 años[167]. Como   herramienta de análisis, la Sala Plena recurrió al test intermedio a   partir de las categorías que se sintetizaron en la Sentencia C-673 de 2001,   unificando nuevamente los criterios de evaluación[168],   los cuales son reiterados en esta oportunidad.    

76. Se insiste, no obstante, que la configuración de un  test de estudio judicial como el mencionado, cuando se cuestiona la   razonabilidad de una decisión del Legislador, tiene como finalidad dotar al   Tribunal Constitucional de una herramienta de análisis que le permita, en el   marco de los principios institucionales y sustantivos aplicables, encauzar su   escrutinio; por lo cual su puesta en práctica, tanto en la definición de la   intensidad como en cada uno de los pasos que lo definen, exigen suficiencia   argumentativa, con el propósito, además, de atender en su integridad los reparos   de inconstitucionalidad formulados y/o necesarios -sea que su competencia derive   de una demanda o, por ejemplo, del control automático e integral-, garantizando   la vigencia de los principios de integridad y supremacía constitucional.    

La expresión   “buenas costumbres”, entendida como “moral social” o “moral pública”, en el   marco del artículo 538, numeral 3, del Código de Comercio, posee una   indeterminación constitucionalmente admisible    

77. De acuerdo con el estudio   realizado hasta el momento, la norma objeto de censura sí utiliza un concepto   indeterminado y de alto contenido valorativo, que sirve de fundamento para la   limitación, restricción o intervención del derecho a la propiedad intelectual,   concretamente del derecho a ser titular de una patente de invención.    

78. Con fundamento en la   jurisprudencia de esta Corporación, el uso de estos conceptos indeterminados por   parte del Legislador no está prohibido sino que, en cada caso, su sujeción a la   Carta debe ser analizada de manera contextual, esto es, teniendo en cuenta el   ámbito normativo en el que se inscribe y, por supuesto, los derechos o intereses   frente a los que tiene incidencia, apreciando, además, la garantía del principio   democrático y la mayor o menor flexibilidad que se pretende en el momento de   aplicación de la norma.    

79. A partir de lo afirmado,   entonces, la Sala Plena resolverá el cargo presentado por los accionantes   acudiendo para el efecto al test integrado (apartado 74.4, supra).   Para su realización debe precisarse inicialmente la intensidad a emplear,   atendiendo a las siguientes precisiones y criterios.    

80. Contrario a lo sostenido   por los accionantes, la norma prevista en el artículo 538, numeral 3, del Código   de Comercio no se inscribe en un escenario sancionatorio; esto es, que a la no   concesión de una patente de invención no puede dársele la connotación de sanción   por la comisión de una conducta reprochable. La sujeción a las “buenas   costumbres” constituye un requisito, entre otros, que el Legislador previó   en el ámbito de su margen de configuración, conforme al artículo 61 de la C.P.    De hecho, aspectos técnicos relacionados con la falta de novedad, de nivel   inventivo o de la imposibilidad de aplicación o no industrial pueden generar una   negativa válida para el Derecho, al configurar un supuesto no cubierto por la   prerrogativa de la explotación exclusiva a cargo del inventor o creador[169].    

Lo afirmado implica que no es   dable aplicar para la resolución de este caso la regla según la cual, prima   facie, el uso de la expresión “buenas costumbres”, por su   indeterminación y carga valorativa, está prohibido, en los términos expuestos   por la jurisprudencia de esta Corporación (párrafo 74.3.1, supra).    

81. El ámbito de aplicación del   numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio es el del derecho a la   propiedad intelectual. Según lo dispuesto en el artículo 61 Superior la garantía   de este bien constitucional, que comprende el reconocimiento de patentes de   invención, demanda del Estado respeto, garantía y promoción. Sin embargo, el   mismo Constituyente previó que su ejercicio estaría sometido al plazo y   condiciones previstos por el Legislador, mandato que, sin excluir la   razonabilidad de la labor regulativa, da cuenta de que en esta precisa materia   existe un amplio margen de configuración, con reserva democrática[170].      

82. Por último, es importante   tener en cuenta que la expresión demandada se integra a un cuerpo normativo que   fue aprobado por una autoridad perteneciente a la Rama Ejecutiva del Poder   Público, en razón de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso   de la República, órgano deliberativo por excelencia en una democracia[171]. Esta situación, en decisiones previas, ha   incidido en el nivel del test a aplicar, dado el evidente déficit de   debate participativo comparado con el procedimiento legislativo regular, así en   la Sentencia C-673 de 2001[172], se   afirmó:    

 “Una circunstancia adicional,   como se advirtió anteriormente, es relevante en el presente caso. Las normas   cuestionadas fueron aprobadas por el legislador extraordinario, y no   directamente por el Congreso de la República. Su aprobación no fue el resultado   de una amplia y participativa deliberación democrática. El hecho de que el   Congreso legisle como máximo órgano de representación popular, en cuyo caso la   decisión legislativa es expresión directa del principio democrático, contrasta   con el hecho de que sea el Gobierno Nacional quien dicte las normas   extraordinarias previa habilitación legislativa. El déficit de deliberación   pública y de posibilidad efectiva de representación de todos los potenciales   afectados o beneficiarios en la expedición de la norma por parte del legislador   extraordinario, podría justificar la aplicación de un test más estricto   de razonabilidad que el test leve, en aras de salvaguardas los derechos de   potenciales destinatarios, de grupos excluidos de la deliberación y decisión, o   de potenciales afectados por la medida legislativa extraordinaria sin acceso al   proceso decisorio.”[173]       

83. En conclusión, teniendo en   cuenta que (i) la medida legislativa cuya razonabilidad se analiza incide   directamente en la garantía del derecho de propiedad intelectual, cuyo ejercicio   fue sometido por disposición constitucional al margen de configuración del   Legislador, pero (ii) involucra un concepto indeterminado y de alto contenido   valorativo y (iii) fue adoptada por el Ejecutivo en ejercicio de facultades   extraordinarias, la Sala estima oportuno la realización de un test  intermedio, intensidad que le permite armonizar el principio democrático,   matizado en este caso por la autoridad que profirió el Código de Comercio,   frente a un derecho constitucional respecto del cual la Carta Política prevé de   manera directa su ejercicio con sujeción a los requisitos previstos por la Ley.    

84. El fin de la   medida legislativa en estudio, que dado su origen se dificulta encontrar de   manera explícita en un documento preparatorio, debe determinarse,   necesariamente, en la razón que subyace a la concesión de una patente de   invención. Al respecto, como se ha referido a lo largo de esta decisión, el   reconocimiento de este derecho se ubica en un punto en el que tratan de   ponderarse adecuadamente los intereses privado y público. El interés privado   proveniente del creador o inventor, que se materializa en el reconocimiento de   su esfuerzo intelectual[174]; y, el   público representado por la sociedad y, a través de ésta, la promoción de la   prosperidad general[175] y el   acceso al conocimiento, la ciencia y la tecnología[176] en un ambiente de respeto de los derechos   humanos como presupuesto de la convivencia en paz.    

85. En este último sentido, es   deber del Estado promover que la inventiva de los seres humanos a través de sus   creaciones y obras repercutan y se encuentren en un marco que atienda al   progreso de la comunidad, sin alterar las condiciones fundamentales para su   convivencia en una sociedad garante de la dignidad, y el respeto por la   tolerancia y la diversidad.    

87. En consecuencia, la   limitación a la concesión de una patente de invención fundada en el criterio   demandado tiene como fin la adecuada   protección de los intereses privado y público tras la concesión de una patente   de invención, en un escenario en el que el Estado debe promover el conocimiento   y, de otro lado, evitar que aquél contradiga el respeto por los derechos, la   tolerancia y la dignidad. Por lo tanto, se concluye, que   el fin pretendido es legítimo e importante en el sistema jurídico y, por   lo tanto, amparado constitucionalmente.    

88. El medio escogido   por el Legislador consiste en la configuración de una cláusula del tipo “a   menos que”, esto es, “se reconoce el derecho a la patente de invención a   menos que atente contra las buenas costumbres”. Esta afirmación tiene   dos aspectos a ser destacados; el primero, consiste en el recurso a un concepto   indeterminado y valorativo para regular la restricción, y, el segundo, a la   delimitación de la competencia de la autoridad encargada de definir el   otorgamiento de una patente de invención[177], quien   deberá valorar como elemento necesario para su decisión el referido criterio,   que, se reitera, se remite al concepto de “moral social” o “moral   pública”.    

89. Tal como se advirtió en el   párrafo 74.1, supra, el uso en abstracto de términos como el de “buenas   costumbres” por parte del Legislador no está prohibido constitucionalmente.   Desde una concepción no absoluta de los bienes constitucionales no está   prohibido efectuar restricciones. Su fuente, además, en el marco de la   Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos que han   ingresado al bloque de constitucionalidad[178], puede   provenir de un elemento asociado a la moral, entendida en los términos a   los que esta providencia ya se ha referido, esto es a “moral social” o   a “moral pública”.    

90. En la regulación   comunitaria e internacional del otorgamiento de patentes de invención el uso de   estas expresiones tampoco es extraño. Como se precisó en esta providencia   (párrafos 56 a 59, supra), tanto en el derecho supranacional -que se   materializa actualmente en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina- como   en instrumentos internacionales -a partir del Acuerdo sobre los Aspectos de los   Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio- se incluyen   criterios similares[179]. En   Europa, por ejemplo, el artículo 53, literal a, del Convenio de Múnich sobre   Concesión de Patentes Europeas, prevé que no son patentables las invenciones “cuya   explotación comercial sea contraria al orden púbico o a las buenas costumbres”[180]. En el mismo sentido, el artículo 6   de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la   protección jurídica de las invenciones biotecnológicas[181], excluyó de la patentabilidad por   razones de orden público o la moralidad, invenciones relacionadas con los   procedimientos de clonación de seres humanos y de modificación de la identidad   genética germinal del ser humano[182].    

91. Bajo una ordenación como la   referida, no es una práctica ajena a la Carta Fundamental conceder a las   autoridades competentes para definir la patentabilidad de una invención un   margen de valoración, caso a caso, que permita establecer su oposición o no a la   “moral pública” o “moral social”; en razón a que esta facultad no   puede entenderse en términos de arbitrariedad. Y ello es así, no solo por el   contenido del citado término, al que se ha hecho referencia en esta providencia   (apartado 74.2, supra), sino porque en la definición de un derecho las   autoridades -de cualquier orden- están sometidas a los principios   constitucionales y su deber debe satisfacerse en términos, por supuesto, de   razonabilidad[183].    

92. De hecho, en este camino,   oficinas de patentes como la Europea[184] han   acudido a la realización de pruebas que, como el denominado test   del balanceo permiten armonizar los intereses en juego y brindar razones   claras de decisión[185]. En   consecuencia, el medio escogido por el Legislador en los términos en los   que acaba de exponerse no se opone a la Constitución Política, esto es, no está   prohibido.    

93. Bajo esta misma línea de   argumentación, la restricción a través del recurso al criterio de “buenas   costumbres”, entendido como “moral social” o “moral   pública”, constituye una medida adecuada en un ámbito del   derecho en el que cierta apertura, siempre que pueda dotarse de contenido de   manera razonable, es necesaria. En este sentido, según estudios sobre el tema[186], es   indicativo el hecho de que inicialmente las patentes se hayan solicitado en   relación al campo de la física y la metalmecánica; a partir de la segunda mitad   del siglo XIX en el de la química, con su aplicación en el sector farmacéutico   entrado el siglo XX; y, a partir de los años 80 del siglo XX, en el de la   biotecnología. Esto quiere decir que el uso de criterios como el cuestionado por   la parte accionante, imprimen dinámica en un ámbito del Derecho en el que las   previsiones cerradas y taxativas pueden dificultar los propósitos ligados a él,   como el bienestar y el progreso.    

94. Aunado a lo anterior,   recurrir a un concepto con una alta carga valorativa como el que cuestionado   encuentra sustento en la pertinencia de incluir consideraciones que, insiste la   Sala, preservan, bajo el marco axiológico previsto por la Constitución Política,   que la dinámica del conocimiento y, a través de ella, aquello que los seres humanos   buscan y a lo que acceden por medio de sus capacidades cognitivas, atienda a   pretensiones de respeto, convivencia y garantía de la dignidad.    

95. Por lo tanto, debe   afirmarse que la medida escogida por el Legislador es adecuada pues   viabiliza la existencia de un escenario en el que puede valorarse, en los   contextos sociales cambiantes, los retos que en el campo científico, tecnológico y/o técnico se   presentan, teniendo como referente el contenido axiológico del Ordenamiento   Superior, y con la pretensión de lograr un equilibrio entre los intereses   privados y públicos existentes tras el reconocimiento de una patente de   invención.    

96. Finalmente, el medio es   efectivamente conducente para la satisfacción del fin,   porque garantiza que, a partir de un criterio de moralidad que no es   arbitrario, la autoridad competente valore justificadamente caso a caso y en el   tiempo de aplicación de una patente de invención la corrección de conceder un   beneficio a quien, a través de su esfuerzo intelectual, aporta en la   construcción de conocimiento colectivo para el progreso en general. En este   caso, teniendo en cuenta que: (i) el Constituyente estableció en el artículo 61   la garantía del derecho a la propiedad intelectual “por el tiempo y mediante   las formalidades que establezca la ley”, (ii) el criterio de “moral   social o pública” ha sido avalado por esta Corte en algunos escenarios, y   que también se encuentra presente en la normativa del Derecho Internacional de   los Derechos Humanos, y que (iii) en la concesión de patentes de invención deben   equilibrarse los intereses públicos y privados, en un ámbito en el que la   fijación de requisitos detallados previos es imposible y además inadecuada, se   concluye que el medio seleccionado por el Legislador satisface los requisitos   exigidos en este nivel de escrutinio judicial.    

El remedio constitucional    

97. Encontrándose que el   Legislador ejerció su libertad de configuración con razonabilidad y a que, en   tales condiciones, en aplicación del principio de conservación del derecho debe   afirmarse que en el contexto propio del artículo 538 del Código de Comercio el   término cuestionado posee una indeterminación constitucionalmente admisible,   no hay lugar a declarar la inexequibilidad solicitada.    

98. Ahora bien, la afirmación   de que el término “buenas costumbres” no es absolutamente indeterminado   se deriva necesariamente de la asociación que aquí se ha efectuado frente al   término de “moral social” o “moral pública”, cuyo ámbito de   comprensión sí ha sido objeto de construcción por parte de la Corte   Constitucional.    

En esta situación, tal como se decidió recientemente en la Sentencia C-133 de   2017[187], en la   medida en que la lectura del simple enunciado demandado podría evidenciar una   indeterminación muy amplia y, por tanto, escapar a un grado en que se estime   como constitucionalmente admisible, debe adoptarse una decisión   condicionada, que opera cuando, como en este evento, de la disposición jurídica   se derivan varios significados y sólo uno de ellos se ajusta a los parámetros   superiores de orden constitucional.    

99. En este caso, el sentido   que se ajusta a la Constitución es aquél que remite a su lectura como moral   social o moral púbica, dado que este concepto está dotado de unas   características mayores de concreción, estudiadas por la misma jurisprudencia de   la Corte, tal y como se expuso en el acápite pertinente. Por lo tanto, la Sala   Plena considera necesario condicionar el sentido del enunciado demandado al de “moral   social” o “moral pública”, pues solo bajo este entendimiento   la norma satisface los parámetros constitucionales.    

Síntesis de la decisión    

100. La Corporación asumió el   conocimiento de la demanda presentada contra el enunciado “o a las buenas   costumbres” previsto en el numeral 3 del artículo 538 del Código de   Comercio, por la configuración de una presunta indeterminación   constitucionalmente inadmisible que afectaba de manera directa el derecho a la   propiedad intelectual, específicamente, a la concesión de patentes de invención.   Las intervenciones recibidas durante el procedimiento adelantado dieron cuenta,   en términos generales, de los efectos de la regulación del Derecho Comunitario   Andino en esta materia y, por lo tanto, o bien de la necesidad de dictar un   fallo inhibitorio, o de la posibilidad de pronunciarse de fondo, aunque   aclarando que los efectos de la disposición demandada se encuentran suspendidos.    

101. Teniendo en cuenta el   debate planteado, la Sala asumió como cuestión previa el estudio de la vigencia   del artículo 538.3 del Código de Comercio, afirmándose que el Derecho   Comunitario Derivado poseía efectos directos e inmediatos sobre el ordenamiento   interno, pero no derogatorios; por lo cual, destacando que actualmente el   derecho de patentes se regula por la Decisión 486 de 2000, se juzgó que el   enunciado demandado estaba vigente, con sus efectos suspendidos, y, en   consecuencia, se imponía efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el problema   planteado (párrafo 61 y siguientes, supra).    

102. Superado lo anterior, la   Sala procedió a analizar si la expresión “o a las buenas costumbres”, prevista   en el numeral 3 del artículo 538 del Código de Comercio, estaba dotada de una   indeterminación constitucionalmente admisible, como criterio de restricción   a la concesión de patentes de invención, concluyéndose que sí, en la medida en   que por “buenas costumbres” se comprendiera “moral social” o “moral   pública”.    

Para ello, luego de reiterar la   línea jurisprudencial sobre este último criterio (párrafo 65 y siguientes,   supra), realizó un juicio intermedio de proporcionalidad, evaluando que la   medida del Legislador tenía un fin constitucionalmente no prohibido e   importante, y que el medio era legítimo, adecuado y efectivamente conducente   (párrafo 77 y siguientes, supra).    

En concreto, sostuvo que el   concepto de moral social o moral pública implica la remisión a un   código valorativo que no es personal o particular, sino que debe ser confrontado   con los principios y valores de orden constitucional que el constituyente   consideró necesarios para la existencia de un Estado pluralista y respetuoso de   la dignidad humana; y que tal apreciación en este escenario de patentes   involucra el estudio de las circunstancias existentes al momento en que se   solicita su concesión, con el ánimo de garantizar las condiciones de posibilidad   para una evaluación que en tiempo real y actual estime el estado de la técnica y   de la ciencia, en una sociedad que promueve el conocimiento dirigido al progreso   responsable.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- Levantar la   suspensión de términos decretada dentro del presente proceso mediante el Auto   305 de 21 de junio de 2017.    

SEGUNDO.-   Declarar EXEQUIBLE el   enunciado “o a las   buenas costumbres” del artículo 538, numeral 3, del Código de   Comercio, bajo el entendido de que se remite al criterio de “moral social” o “moral pública”.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

Gloria Stella Ortiz Delgado    

Presidenta    

Carlos Bernal Pulido    

Magistrado    

Magistrada    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Magistrado    

Alejandro Linares Cantillo    

Magistrado    

Antonio José Lizarazo Ocampo    

Magistrado    

Cristina Pardo Schlesinger    

Magistrada    

José Fernando Reyes Cuartas    

Magistrado    

Alberto Rojas Ríos    

Magistrado    

Martha Victoria Sáchica Méndez    

Secretaria General    

[1] M.P   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[2] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado. Decisión adoptada con el objeto de dar cumplimiento   al término de resolución de los asuntos sometidos a control automático de   constitucionalidad en el marco del proceso de justicia transicional [Decreto Ley   121 de 2017 y Sentencia C-174 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa], y de   acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 889 de 27 de mayo de 2017 y Sentencia   C-492 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos].    

[3]   Admitida la demanda, los señores Javier Ignacio García Méndez y Diógenes   Valbuena García presentaron memorial de “alegatos de conclusión”, en el que   reiteran, en lo fundamental, lo sostenido en la demanda (fls. 14 a 17).    

[4] En   respaldo de tal afirmación citan la Sentencia C-250 de 2009. M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[5] Citan   las sentencias C-444 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao; C-200 de 2002. M.P. Álvaro   Tafur Galvis; C-710 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-996 de 2000. M.P.   Antonio Barrera Carbonell; C-739 de 200. M.P. Fabio Morón Díaz.    

[6] En razón a que la   Superintendencia de Industria y Comercio, el Ministerio de Comercio, Industria y   Turismo y la Universidad Nacional allegaron su intervención con posterioridad a   la fijación en listan, no se tendrán en cuenta.    

[7] Como   se prevé en el Preámbulo y en los artículos 9, 150.16, 227, entre otros.    

[8] Expresamente   solicita:   “…  que declare la EXEQUIBILIDAD del artículo demandado, aclarando que la aplicación   de dicho artículo se encuentra suspendida por la implementación de la decisión   486 del 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, de la cual Colombia hace   parte.”    

[9]   Armonización de la que también da cuenta la Universidad Sergio Arboleda en su   intervención.    

[10]   Específicamente, el escrito se refiere a tres modelos: (i) la doctrina first   patent, ask later de los Estados Unidos de América; (ii) los test de   moralidad de la Oficina Europea de Patentes (EPO); y, (iii) la regulación, no   taxativa, de exclusiones, por ejemplo, sobre las invenciones biotecnológicas en   Europa.     

[11]   Proceso 1-IP-88. G.O. No. 33 de 26 de julio de 1988.    

[12]   Sentencia C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[13] El   Estatuto de Venecia de 1474, que se refiere como la primera Ley conocida sobre   la materia, precisó que: “[h]ay en esta ciudad y sus alrededores, atraídos   por su excelencia, y grandeza, muchos hombres de diversos orígenes, que tienen   sutilísimas mentes y aptos para imaginar y descubrir diversos artificios e   ingenios. Y si se dispusiera que otros no pueden hacer ni tomar para sí, para   aumentar sus honores, sus trabajos y artificios descubiertos por tales hombres   que los otros pudieran ver, tales hombres descubrirían y harían cosas de no   pequeña utilidad y ventaja para nuestro Estado.”     

[14] En la   Sentencia C-095 de 1993. M.P. Simón Rodríguez Rodríguez, se sostuvo que: 

  “[s]e considera pues a la patente de invención   como un instrumento eficaz que imprime dinámica a la industria y a la producción   nacional, trae beneficios a la comunidad en general y por eso su utilidad nutre   a su titular y reporta logros a la sociedad, porque de ella se derivan   progresos, desarrollos y bienestar en general.”    

[15] En la   Sentencia C-032 de 2009, se afirmó que: “Colombia es Parte de varios convenios   internacionales y comunitarios de protección de la propiedad industrial, entre   los que resaltan: la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena que   contiene el Nuevo Régimen Común sobre Propiedad Industrial para la Subregión   Andina; el Convenio que establece la Organización Mundial de la Propiedad   Intelectual (OMPI) de 1967, aprobado mediante la Ley 46 de 1979; el Acuerdo que   establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) y su Acuerdo anexo sobre   Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio   (ADPIC), aprobado mediante la Ley 170 de 1994 y el Convenio de París para la   protección de la Propiedad Industrial (Acta de Lisboa 1958), aprobado mediante   la Ley 78 de 1994, entre otros.”    

[16] En   este sentido, en la Sentencia C-032 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la   Corte consideró que algunas medidas previstas en el Acuerdo sobre los Aspectos   de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio – ADPIC,   reflejaban la búsqueda del equilibrio entre el interés particular y el interés   general: “[d]entro de las disposiciones establecidas en el Acuerdo sobre   los ADPIC se consagraron ciertas medidas que permiten a los Estados   flexibilidades encaminadas a generar un equilibrio entre los derechos de   propiedad intelectual y el interés general. Es así como el Acuerdo faculta a sus   miembros para que en casos especiales tales como un estado de emergencia   nacional, se permita usar la materia protegida mediante una patente, sin   autorización del titular de los derechos, es decir admite que los Estados   miembros concedan licencias obligatorias.”    

[17]   Artículos  44, 54, 67, 70 y 71.    

[18]   Artículo concordante con los artículos 7, 25, 58, 72, entre otros, de la   Constitución Política.    

[19] Antes de 1991, la regulación constitucional de 1886 se   limitaba a lo sostenido por el artículo 35: “[s]erá protegida la propiedad   literaria y artística, como propiedad transferible, por el tiempo de la vida del   autor y ochenta años más, mediante las formalidades que prescriba la ley.// (…)”   No obstante, algunas disposiciones del Código Civil hacen referencia de manera   más amplia a los bienes del intelecto y, conforme a lo sostenido por esta Corte   en la Sentencia C-334 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, la misma Corte   Suprema de Justicia reconoció que la protección de la propiedad intelectual   abarcaba más escenarios que el referido por el artículo constitucional: “desde   1986 ya la jurisprudencia constitucional, a la sazón en cabeza de la Corte   Suprema de Justicia [Sentencia del 4 de julio de 1986. M.P. Fabio Morón   Díaz], había establecido que en la Carta de 1886, a pesar de enunciar la   protección únicamente de la propiedad artística y literaria, cobijaba por   extensión todas las modalidades de producción intelectual.” Agregado   nuestro.    

[20] M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[21]   Sentencia C-334 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterada en la   Sentencia C-148 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[22] Entre   otros, la propiedad industrial cobija las marcas y los diseños industriales.     

[23] Al   respecto, ver las sentencias C-276 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez;   C-975 de 2002. Rodrigo Escobar Gil; y, C-851 de 2013. M.P. Mauricio González   Cuervo.    

[24] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[25] En el   mismo sentido ver las sentencias C-519 de 1999. M.P. José Gregorio   Hernández Galindo, y C-833 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[26]   Acogido como Acuerdo multilateral del Acuerdo por el que se establece la   Organización Mundial del Comercio, suscrito en Marruecos en 15 de abril de 1994,   y aprobado por la Ley 170 de 1994. Analizado por la Corte Constitucional en la   Sentencia C-137 de 1995. M.P. Jorge Arango Mejía.    

[28] Acto   Legislativo 01 de 1968, por el cual se reforma la Constitución Política de 1886.    

[29]   Artículo modificado por el artículo 41 del Acto Legislativo 01 de 1968. Antes de   la referida reforma, el artículo 120 numeral 10 de la Constitución Política   preveía: “[d]irigir las relaciones diplomáticas y comerciales con las demás   potencias o soberanos…, y celebrar con Potencias extranjeras tratados y   convenios… ”    

[30]   Artículo modificado por el artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 1968. Antes de   la referida reforma, la competencia del Congreso de la República en esta materia   se establecía en el artículo 76, numeral 20, en los siguientes términos: “[a]probar   o desaprobar los Tratados que el Gobierno celebre con Potencias extranjeras”.    

[31] Chile   denunció el Pacto y se retiró de la Comunidad el 30 de octubre de 1976, fecha en   que se suscribió el Protocolo de Lima adicional al Acuerdo de Cartagena.    

[32] Posteriormente   ingreso de Venezuela por el “Consenso de Lima”, suscrito el 13 de febrero de   1973, aprobado mediante Ley 28 de 28 de diciembre de 1973.    

[33]   Sentencia de 27 de febrero de 1975. M.P. José Gabriel de la Vega. Gaceta   Judicial números 2393-2394, págs. 29 a 36.    

[34] La   Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad por contradecir los   mandatos de los artículos 76.18 y 120.20 de la Constitución Política: “el   inciso segundo del artículo 2 de la Ley 8ª , por restringir una competencia   incondicional del gobierno, viola el artículo 120-20; el inciso tercero del   artículo 2 incurre en idéntico vicio y, de otro lado, infringe el aparte primero   del precepto 76-18, porque éste consagra el carácter obligatorio de los acuerdos   internacionales, del cual prescinde esa disposición al contrariar consecuencias   ineludibles del Pacto Andino; y finalmente, cuando el inciso tercero del   artículo 2 pasa por encima de prescripciones del Pacto Andino quebranta,   igualmente, el aparte segundo del numeral 18 del artículo 76, que manda   obediencia a los dictados de las instituciones supranacionales.”    

[35] “Por   medio del cual se aprueba el ´Protocolo de Quito´, modificatorio del Acuerdo de   Cartagena, hecho en la ciudad de Quito el 12 de mayo de 1987.”    

[36] Se   sustituye el capítulo II del Acuerdo de Cartagena. Antes denominado “Órganos   del Acuerdo” y ahora “De la Comunidad Andina y el Sistema de Integración”.    

[37] En la   sentencia C-231 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte Constitucional   afirmó que: “El   objeto del Protocolo es profundizar el proceso de integración andino a través de   reformas institucionales que le aseguren tanto mayor compromiso y respaldo   político por parte de los gobiernos de los países miembros como mayor agilidad   en las decisiones y una efectiva coordinación en las actividades de los   distintos organismos del Sistema.”    

[38] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[39] “La   integración económica, que amplía mercados y genera oportunidades de desarrollo   antes no concebidas, no puede aparejar como contraprestación la pérdida o   erosión de los principios jurídicos superiores pertenecientes al acervo común de   los pueblos que rinden homenaje a la persona humana y a su indeclinable   dignidad.”    

[40] “La denegación de justicia por parte del Tribunal o la   probada ineficacia de sus mecanismos judiciales para enervar las decisiones o   actos de la comunidad que violen los derechos humanos u otro principio jurídico   superior, podría eventualmente llevar a la Jurisdicción Constitucional, en una   situación extrema, a ordenar su inaplicación interna, siempre que previamente se   hubiere procurado obtener del Tribunal Andino la interpretación de la norma   sobre cuya aplicación se centra la controversia (Ley 17 de 1980 art. 29).”    

[41] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[42] M.P. Antonio   Barrera Carbonell.    

[43] En razón a que el   Protocolo de Sucre ordenó una nueva codificación, se expidió la Decisión 563,   que recoge tal disposición en el artículo 52.    

[44] Decisión 406 de   la Comisión de la Comunidad Andina, “Codificación del Acuerdo de Integración   Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena)”.    

[45] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[46] En la Sentencia   C-137 de 1996, la Corte Constitucional rechazó que el Centro Internacional de   Ingeniería Genética y Biotecnología ostentara competencia de definir los   criterios de concesión y alcances de los derechos de propiedad industrial e   intelectual en esa específica área. Consideró que comprender las disposiciones   del Convenio en tal sentido (especialmente arts. 6 -numeral 2, literal a- y 14   -numerales 2 y 3-), implicaría una sesión de la soberanía inadmisible, dado que   es al Estado al que le compete expedir tal regulación (Arts. 81 y 150.24 de la   C.P.) Dicha facultad, agregó la Corte, puede ejercerse directamente o por   órganos supranacionales, producto de procesos de integración, pero no por   Centros Internacionales que no se conciben en un marco como el referido: “(p)ese a que aspectos de la regulación en materia de   propiedad industrial e intelectual, incluso en tratándose de recursos vivos o de   material genético, puede ser transferida a un órgano supranacional, lo que   resulta claramente inaceptable, desde el punto de vista constitucional, es que   se transfieran amplias facultades legislativas que tienen implicaciones respecto   de bienes y derechos constitucionalmente tutelados, a organismos que no   responden a un proceso de integración supranacional.” Sobre el alcance de la   supranacionalidad ver, además, las sentencias C-331 de 1996. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz; C-256 de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; C-400 de 1998. M.P.   Alejandro Martínez Caballero; y, mas recientemente, las providencias C-269 de   2014. M.P. Mauricio González Cuervo y C-163 de 2015. M.P. Martha Sáchica Méndez    

[47] En la   sentencia C-231 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó: “El   derecho comunitario se distingue por ser un derecho que apunta hacia la   integración – y no solamente hacia la cooperación.”, reiterada en la   Sentencia C-400 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[48] Desde decisiones   tempranas, esta Corte destacó y reconoció el sentido de los procesos de   integración en los siguientes términos: “(l)a   humanidad, en efecto, tiende cada vez más a aunar esfuerzos, particularmente en   los campos económico y social, para superar los crecientes y complejos problemas   que en ellos se plantean, los cuales han dejado de afectar de manera exclusiva a   un determinado país o territorio, para incidir, cada vez con mayor intensidad,   en toda la comunidad internacional.” Sentencia C-401 de 1995. M.P.   Vladimiro naranjo Mesa.    

[49] Al   respecto, en la Sentencia C-644 de 2004 se afirmó: “Se reitera nuevamente la   validez constitucional de este tipo de disposiciones, en la medida en que   permiten proyectar el principio de democrático en el ejercicio de las relaciones   internacionales del Estado Colombiano. Adicionalmente, no implican un   desconocimiento ni de la Constitución, ni de los derechos a la libre   autodeterminación  e independencia política del poder soberado, por cuanto   no se orientan ni a exigir, ni a establecer una modificación o alteración del   régimen político adoptado por el poder constituyente originario, sino que, por   el contrario, tan solo acoge la defensa de los principios democráticos, en aras   de consolidar un proceso de integración económica.” En similar sentido, la   Sentencia C-645 de 2010 precisó: “la Corte Constitucional ha establecido que   una condición esencial para convalidar en el juicio de constitucionalidad de un   tratado internacional, ya sea este de integración o de colaboración con miras a   una futura integración, consiste en verificar que su contenido fortalezca la   preservación de los presupuestos esenciales que edifican la estructura del   ordenamiento Constitucional Colombiano. De suerte que si el contenido de un   acuerdo desconoce el principio de soberanía popular, la dignidad del hombre y   los derechos y libertades fundamentales, o los mandatos, valores y principios   del Estado Social de Derecho, no podría superar el examen de constitucionalidad.”    

[50] Ver,   entre otras, las sentencias C-228 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-256   de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; Auto 056 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y, C-269 de 2014. M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[51] La   doctrina, con fundamento en pronunciamientos de los órganos de la Comunidad   Andina, consideran que el sistema normativo está conformado por un derecho con   fuentes directas (primarias o derivadas) y uno indirecto, referido al “conjunto   de normas positivas adoptadas por los Países Miembros para dar aplicación o   reglamentar las disposiciones comunitarias, en las circunstancias especiales o   excepcionales en que hay lugar a ello; también lo son las normas internas   complementarias de las materias reguladas por las normas comunitarias, en tanto   no resulten contrarias a estas últimas, incluidas las normas derivadas de otros   esquemas de integración de los que forman parte los Países Miembros.”   Sentencia C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[52]   Carácter que deriva del concepto de supranacionalidad.    

[53] Este   capítulo tiene por finalidad indicar los principales efectos que tiene el   régimen comunitario en el ordenamiento interno, específicamente su incidencia en   el juicio abstracto de constitucionalidad y sus implicaciones frente a   disposiciones del orden interno con identidad temática.    

[54] M.P.   Antonio Barrera Carbonell.    

[55] M.P.   Vladimiro Naranja Mesa.    

[56] Esta   postura no fue la asumida en la primera decisión en la que la Corte analizó la   constitucionalidad de disposiciones del Código de Comercio relacionadas con   mecanismos de defensa a favor de titulares de patentes y marcas (artículos 568,   569, 570 y 597), oportunidad en la cual, si bien no se alegó un cargo por   desconocimiento del derecho comunitario, en el estudio realizado simplemente se   citó la vigencia de la Decisión 313 pero se hizo un análisis de   constitucionalidad frente a la Constitución Política (C-095 de 1993. M.P. Simón   Rodríguez Rodríguez. Idéntica posición se acogió en la Sentencia C-276 de 1996.   M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez).    

[57]  Que   modificó normas relacionadas con derechos de autor.    

[58] “[C]orresponde   al Tribunal hacer la interpretación prejudicial de las aludidas normas   comunitarias, limitándose a precisar el contenido y alcance de las mismas, sin   interpretar el aspecto sustancial del derecho nacional ni calificar los hechos   materia del proceso, pues esto último corresponde a la Corte. Dentro de los   supuestos limitativos anotados, la Corte debe acatar la interpretación   prejudicial hecha por el Tribunal.”    

[59]   Artículos 33 y 34, que se refieren al carácter inalienable de los derechos de   autor y conexos morales y patrimoniales; y, el derecho irrenunciable de su   titular a regalías, respectivamente.    

[60] M.P.   Fabio Morón Díaz.    

[61] “Por   la cual se provee a la reparación de unas vías públicas y se dictan   disposiciones sobre caminos y puentes.”    

[62] Esta   norma autorizaba a los departamentos a monopolizar la producción de alcohol   impotable.    

[63] Ni   por razón de artículo 93 de la C.P., ni de ningún otro parámetro normativo.    

[64] La cita   corresponde a la Sentencia C-137 de 1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[65] Esta   línea de decisión fue seguida de cerca en la Sentencia C-582 de 1999. M.P.   Alejandro Martínez, en la que el cargo de inconstitucionalidad contra los   artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, sobre competencia desleal, se fundó   en el desconocimiento del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de   Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). La Corte   Constitucional consideró que tal Acuerdo no hacía parte del bloque de   constitucionalidad, por lo que se profirió una decisión inhibitoria.    

[67] En   salvamento de voto suscrito por los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y   Vladimiro Naranjo Mesa, se sostuvo que como el Estado transfirió su competencia   para regular el régimen de propiedad industrial a órganos supranacionales, el   Congreso de la República no podía aprobar un tratado sobre el mismo tema.     

En la   Sentencia C-864 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte reiteró la   improcedencia de confrontar disposiciones adoptadas a través de tratados con el   derecho comunitario, advirtiendo que: “aun cuando las disposiciones del   presente Acuerdo resulten contradictorias con lo previsto en los Tratados que   rigen la Comunidad Andina de Naciones, dicha incompatibilidad jurídica no es   susceptible de afectar la constitucionalidad del presente instrumento   internacional y el de la ley que lo aprueba, pues los Tratados de la CAN no   constituyen parámetro para adelantar el control de constitucionalidad…”    

[68] M.P.   Fabio Morón Díaz. En esta oportunidad la Corte Constitucional resolvió una   demanda contra disposiciones de la Ley 44 de 1993, sobre derechos de autor.    

[69] M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[70] Antes   de este pronunciamiento, en la Sentencia C-519 de 1999. M.P. José Gregorio   Hernández, se había negado que la Decisión 351 de 1993 hiciera parte del bloque   de constitucionalidad. A partir de la Sentencia C-1490 de 2000, su tesis ha sito   reiterada constantemente, entre otras, de manera reciente en las sentencias   C-851 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo y C-148 de 2015. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[71] M.P.    Clara Inés Vargas Hernández.    

[72] Esta   tesis sobre la no incorporación dentro del bloque de la regulación de la   Decisión 351 sobre la faceta patrimonial de los derechos morales, fue reiterada   en la Sentencia C-339 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[73] M.P.   Humberto Sierra Porto. En esta oportunidad el Tribunal estudió una demanda de   inconstitucionalidad contra la Ley 822 de 2003, “[p]or la cual se dictan   normas relacionadas con los agroquímicos genéricos”,  en la que se   invocó como cargo el presunto desconocimiento de la Decisión 436 y de   disposiciones del Acuerdo de Cartagena. Para su resolución la Sala Plena reiteró   la regla general de no inclusión del derecho comunitario en el bloque de   constitucionalidad y, en el caso particular, la improcedencia de tal pretensión   dado que la decisión citada no define ni desarrolla derechos humanos. Así, su   estudio tuvo como parámetro solamente disposiciones con estatus constitucional.    

Con   posterioridad a la adopción de la decisión, se inició incidente de nulidad   porque el promotor de la acción consideró que la Corte había desconocido la   interpretación judicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad que se había   solicitado dentro del proceso. Esta solicitud no fue acogida, mediante Auto 022   de 2005, argumentando que   “si bien la controversia mencionada adujo el desconocimiento por la ley   impugnada, de la decisión 436… de la Comisión de la Comunidad Andina y otros…   no es menos cierto que en sus consideraciones esta Corporación, reiterando su   jurisprudencia, juzgo -se insiste- que dichas disposiciones de los Convenios   Internacionales citados, no hacían parte del bloque de constitucionalidad.”    

[74]  M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[75] M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[76] En el   Auto 056 de 2007. M.P.  Marco Gerardo Monroy Cabra, la Sala Plena confirmó   en sede de súplica el rechazo de una demanda de inconstitucionalidad contra las   decisiones 578, 599 y 600 de 2004, y 635 de 2006 de la Comunidad Andina.    

[77] En la   Sentencia C-256 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, reiterando lo   sostenido en el Auto 056 de 2007, se precisó: “es importante   advertir que la prevalencia de los actos proferidos por los órganos de la CAN en   el orden interno, no significa que a través suyo, pueda modificarse la   legislación nacional o regularse materias propias del legislador.”    

[78] M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz. Antes del año de 1991, la Corte Suprema de Justicia ya   había delineado esta postura en la decisión de 27 de febrero de 1975. M.P. José Gabriel de la Vega.   El Consejo de Estado, a través de su Sala de Consulta y Servicio Civil, también   se había referido al respecto en el Concepto radicado No. 1294 de 6 de   septiembre de 1979. Consejero Ponente Jaime Paredes Tamayo.    

[79]  En similar sentido, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,   Proceso 111-IP-2014, consideró que: “[e]n caso de presentarse antinomias   entre el Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno de los Países Miembros,   prevalece el primero, al igual que cuando se presente la misma situación entre   el Derecho Comunitario Andino y las normas de derecho internacional.  Por   lo anterior, la norma contraria al Derecho Comunitario Andino es automáticamente   inaplicable.” El Consejo de Estado ha sostenido idéntica posición, por   ejemplo, en la Sentencia de la Sección Tercera – Subsección A, M.P. Carlos   Alberto, de 23 de septiembre de 2015, radicado 11001-03-26-000-2015-00018-00.  También se ha referido a este asunto la Sala   de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de octubre de 2016, radicado   11001-03-06-000-2016-00074-00, M.P. Germán Alberto Bula Escobar.    

[80] En   este sentido, por ejemplo, el artículo transitorio “G” estableció: “[d]entro   de los seis meses siguientes a la entrada en vigor del presente régimen, la   Comisión, a propuesta de la Junta, adoptará un reglamento para la aplicación de   las normas sobre propiedad industrial…”.    

[81] En este instrumento, además, se definió la patente de   invención en los siguientes términos: “[a]rtículo 14.- Los Países Miembros   otorgarán patentes para las invenciones, sean producto o de procedimiento, en   todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel   inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial.”    

[82] Proceso 30-IP-96.    

[83] M.P.   Jorge Arango Mejía. Debe advertirse, no obstante, que no   puede entenderse que por tal motivo se configura el fenómeno de cosa juzgada   constitucional material, pues en el escenario de la disposición en el ADPIC (i)   no se evidencia un mandato concreto y claro que permita afirmar que, por su   adopción, existe en Colombia una limitación a la concesión de patentes de   invención por motivos de “moralidad”, pues nótese que los estados   acudieron en este instrumento al término “podrán”. Bajo la misma línea, se   advierte que (ii) la norma no dice de qué manera el ámbito de la “moralidad”   incide en la concesión de una patente, esto es, no afirma que la restricción se   materializa al incluir en una disposición el término “moralidad” -o una   similar- o si, por ejemplo, la autoridad reguladora competente en cada Estado   puede incluir causales de exclusión explícitas fundadas en un criterio de “moralidad”.      

Por oposición, la norma que se adscribe al numeral 3 del artículo   538 del Código de Comercio está formulada como un mandato o imperativo, al   prohibirse la concesión de una patente de invención cuando atenta contra “las   buenas costumbres”, y no en términos de posibilidad como ocurre en el caso   anterior. Adicionalmente, el Legislador -extraordinario- acogió una vía   específica, que no se concreta en la estructuración de un listado de asuntos que   por motivos de ética o moral no son patentables, por mencionar una de las   probabilidades que desde el ADPIC sí podrían considerarse; sino que formuló una   restricción o limitación al derecho a partir de la inclusión en la disposición   de un término valorativo e indeterminado, que debe ser tenido en cuenta en cada   caso por la autoridad competente para definir sobre la concesión de una patente.    

[84] Al   respecto, en la Sentencia C-467 de 1993. M.P. Carlos Gaviria Díaz, la   Corporación adujo: “¿qué sentido tendría que la Corte en un fallo con alcances   simplemente teóricos o puramente docentes, declarara la constitucionalidad o   inconstitucionalidad de una disposición legal que ya no existe, que es de por sí   inaplicable por estar derogada, y que fue expedida bajo la vigencia de un   régimen constitucional que también ha dejado de existir; qué efectos tendría tal   pronunciamiento?”    

[85] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[86] Más recientemente, en la Sentencia C-044 de 2018. M.P.   José Fernando Reyes Cuartas, la Corporación reiteró esta posición en los   siguientes términos: “De acuerdo a lo anterior, para establecer la existencia de una   disposición de rango legal y poder iniciar su juicio de validez, se hace   necesario verificar que la misma aún se encuentre en el ordenamiento jurídico,   esto es, que no haya sido derogada. Es por eso que esta Corporación para   determinar si tiene competencia para adelantar el control de constitucionalidad sobre determinada norma legal,   primero comprueba su vigencia y, en el evento que se encuentre derogada, evalúa   si el precepto normativo continúa surtiendo efectos o tiene vocación de   producirlos en el ordenamiento, caso en el cual puede realizar el respectivo   análisis de constitucionalidad.”    

[87] M.P.   Jorge Arango Mejía.    

[88] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva. En este caso se analizó una disposición del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 10) que,   por virtud del tránsito normativo que debía realizarse desde el Código   Contencioso Administrativo, no había adquirido vigencia.    

[89] Esta   regla fue reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2016.   M.P. María Victoria Calle Correa, oportunidad en la que se analizaba la demanda   de inconstitucionalidad contra algunas disposiciones del Acto Legislativo 01 de   2016. Al respecto, afirmó que: Bastaría entonces, como se observa, con que los actos sujetos   a control tengan potencialidad de entrar en vigencia y de producir efectos   jurídicos. Si tienen esta vocación, entonces no carecería de objeto un   pronunciamiento de constitucionalidad, pues buscaría precisamente evitar   menoscabos futuros y jurídicamente probables a la supremacía e integridad de la   Constitución    

[90] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[91] “Por   medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la   implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación   del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.”    

[92] Además, dado que   la Corte Constitucional no involucrará en este pronunciamiento el alcance de   normas del Derecho Comunitario, no tiene aplicación la solicitud de   interpretación prejudicial al Tribunal Andino.    

[93] Ver   la línea jurisprudencial sobre el uso de términos como “sirviente”   o  “discapacitado”, en la que se ha precisado que el control abstracto de   constitucionalidad se realiza no sobre las palabras en sí mismas consideradas,   sino sobre “cómo se emplean, para qué, en qué condiciones y con qué   propósito…  [así] no debe determinar[se] la constitucionalidad de la palabras   en abstracto, sino las acciones concretas que con ellas se hagan.”  (sentencias C-042 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez (e) y C-001 de 2018. M.P.   Diana Fajardo Rivera).    

[94] Como   lo ha admitido la Corte Constitucional en varios escenarios, es dable distinguir   entre enunciado lingüístico, formulación normativa o disposición, esto   es, el texto que el Legislador promulga en ejercicio de su función reguladora; y   norma, que es el significado que se le otorga a dicho texto, a partir de la   actividad de la interpretación (esta distinción se encuentra en autores como   G.H. Von Wright, Alchurrón y Bulygin, entre otros).    

[95] Al   respecto, H.L.A. Hart afirmó: “… En todos los campos de experiencia, no sólo   en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a   la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. (…)”. El concepto   del derecho, Traducción Genaro Carrió, Editorial Abeledo-Perrot, 3ª ed, Buenos   Aires, 2009, pág. 157. Por su parte, Carlos Santiago Nino sostuvo: “Los   problemas de interpretación de las oraciones lingüísticas se extienden también,   naturalmente, a las oraciones mediante las cuales se formulan las normas   jurídicas,…/ En derecho, tener dudas interpretativas acerca del significado de   un texto legal supone una falta de certeza de a identificación de la norma   contenida en ese texto; o, lo que es lo mismo, implica una indeterminación de   las soluciones normativas que el orden jurídico ha estipulado para ciertos   casos.” Introducción al análisis del derecho; Editorial Astrea; 2013, pág.   260.     

Pueden consultarse las sentencias C-113 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera;   C-539 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-742 de 2012. M.P. María   Victoria Calle Correa; y, C-350 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[96] Para   Carlos Santiago Nino “… respecto de las palabras vagas la realidad puede   clasificarse en tres zonas: una de claridad, constituida por hechos denotados   con certeza por el término…; otra de obscuridad, formada por hechos respecto de   los cuales se sabe con seguridad que la palabra no se aplica…, y la última, de   penumbra, constituida por casos a propósito de los cuales dudamos en aplicar o   no el término…”. Ibídem, pág. 264.     

[97] M.P.   María Victoria Calle Correa. Reiterada en la Sentencia C-113 de 2017. M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[98]   Carrió, Genaro (1970): Algunas palabras sobre las palabras de la ley. Editorial   Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1971, pg. 15.    

[100] En la Sentencia C-113 de 2017. M.P. María Victoria   Calle Correa, se sostuvo que: “[l]os conceptos indeterminados   son, primero, inevitables, en tanto características del lenguaje natural y,   segundo, en ocasiones deseables para dotar de cierta flexibilidad el momento   aplicativo del derecho (o regulativo, cuando corresponde a las autoridades   ejecutivas ejercer el poder reglamentario).”.    

[101] “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y   confiscación. // No obstante,   por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes   adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o   con grave deterioro de la moral social.”    

[102]   Artículo 4º de la Ley 472 de 1998, “Por la cual se desarrolla el artículo 88   de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las   acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.”    

[103] M.P.   Jorge Arango Mejía.     

[104] La   costumbre como fuente de Derecho exige el uso generalizado de una pauta de   comportamiento, la convicción de los participantes sobre su obligatoriedad y su   relevancia para el Derecho, dentro de un sistema normativo del cual se predica,   además, coherencia.    

[105] La   idea de un código de conducta ha sido también referida por esta Corporación,   entre otras, en la Sentencia C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo   Cifuentes Muñoz, en la que se afirmó: “[e]l Derecho como instrumento de   control social no descarta otros sistemas normativos de orientación de la   conducta humana. Particularmente, en relación con la moral pública, puede tener   una relación en cuya virtud secunde algunos de sus propósitos.”     

[106]En cuanto al   fenómeno de la moralidad en el Derecho, se ha considerado, por ejemplo, que   tanto en el nivel meta-ético como en el ético normativo las preguntas objeto de   estudio giran desde distintas posiciones a conceptos como “bueno”, “justo” o   “correcto”. Para G.H. Von Wright “La metaética -y en esto parece haber   acuerdo- no pretende decirnos qué cosas son buenas y malas y cuáles son nuestros   deberes morales. Pretende un mejor entendimiento de qué significa ´bueno´,   ´malo´ y ´deber´”; Traducción “La diversidad de lo bueno”, Daniel González   Lagier y otra: Madrid – Barcelona – Buenos Aires; Marcial Pons; 2010. Para   Carlos Santiago Nino, en la ética normativa: “… no se trata de analizar el   carácter lógico de los juicios morales y el significado de `bueno´ o `justo´,   sino de formular y justificar (suponiendo que ello sea posible) juicios morales   y determinar qué acciones son buenas o justas”. En “Introducción al   análisis del derecho”, pág. 354.    

[107] Ver , entre otras, las sentencias T-881 de 2002. M.P. Eduardo   Montealegre Lynett; T-436 de 2012. M.P. Adriana María Guillén Arango; y, C-143   de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[108] Pues   esto es un asunto que será analizado más adelante en esta providencia para el   caso concreto.    

[109] En   concreto las sentencias C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz; C-431 de 2004.   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-350 de 2009. M.P. María Victoria Calle   Correa; y, C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[110] Este   acápite se basa en las sentencias C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía; C-427   de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz; C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y   Eduardo Cifuentes Muñoz; C-010 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-567   de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-814 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-098 de 2003. M.P. Jaime   Araujo Rentería; C-431 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-570 de 2004.   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-350 de 2009. M.P. María Victoria Calle   Correa; C-710 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-931 de 2014. M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-958 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez; y, C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[111] En la   Sentencia C-224 de 1994. M.P. Jorge Arango Mejía, varias veces citada, se hizo   referencia a “moral social” o “moral general”, sin embargo, esta   última expresión se modificó por el de “moral púbica”.    

[112] En   este sentido ver, especialmente, las sentencias C-350 de 2009. M.P. María   Victoria Calle Correa; C-931 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y,   C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[113] M.P.   Jorge Arango Mejía.    

[114]   MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[115]   Artículo 259 del Código Penal.    

[116] En   este sentido ver, también, la Sentencia C-931 de 2014. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[117] M.P.   Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[118] Ley   1708 de 2014, artículos 1, numeral 2, y 15.    

[119] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[120] Ley   1098 de 2006, artículo 32.    

[121] M.P.   Fabio Morón Díaz.    

[122]   Decreto No. 2699 de 1991, artículo111, numeral 1.b).    

[123] “Asiste razón al Ministerio Público al sostener la   admisibilidad jurídica de la validez de tipos abiertos en las conductas   constitutivas de  falta disciplinaria, ante la imposibilidad de contar con   un catálogo de conductas donde se subsuman todas aquellas que se alejen de los   propósitos  de la función pública, y por  ende resulten sancionables.”    

[124] M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[125] Como   prácticas relacionadas, decía la disposición, con la embriaguez habitual, la   concurrencia a lugares indecorosos, el homosexualismo, entre otras.    

[126] “Y allí radica precisamente la incompatibilidad con el   Texto Superior de las faltas disciplinarias consagradas en los numerales 1° y 6°   del artículo 198 del Decreto 960 de 1970 y de las inhabilidades a partir de   ellas generadas pues se amparan en la sola reprobación moral de la conducta del   notario con total abstracción de la infracción del deber jurídico como punto de   partida para el ejercicio legítimo de la potestad disciplinaria.”    

[127]   Similares consideraciones se efectuaron por la Corte al declarar la   inconstitucionalidad de algunas disposiciones del estatuto del ejercicio de la   abogacía, en la Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[128] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[129] Ley   836 de 2003.    

[130] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Providencia en la que se estudiaron algunas   disposiciones de la Ley 842 de 2003, sobre el ejercicio de la actividad de   ingeniería, profesiones afines y auxiliares, que incluyeron los términos de   “moral y las buenas costumbres” para prever tipos sancionatorios.    

[131] M.P. María Victoria Calle Correa. El objeto de la   acción de inconstitucionalidad fue la Ley 734 de 2002, artículo 35, que previó   prohibiciones para los servidores públicos acudiendo a los términos de “moral   y buenas costumbres”. Se   afirmo que “se viola la prohibición de tipos sancionatorios   disciplinarios indeterminados cuando estos emplean conceptos que no tienen un   `grado de indeterminación aceptable constitucionalmente´”, y advirtió que los   conceptos de “moral” y   “buenas costumbres”   eran demasiado vagos y ambiguos, incluso si se hacía referencia a la “moral social”.    

[132] M.P.   Alejandro Martínez Caballero.    

[133] M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[134] Ley   50 de 1999, artículo 46.    

[135] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[136]   Decreto 2737 de 1989, artículo 89.    

[137] “Así pues se tiene que los tratados internacionales   relativos a derechos humanos, que por lo mismo conforman el llamado ´bloque de   constitucionalidad´, consideran válida la limitación de los derechos   fundamentales por razones de moralidad pública, y además hacen referencia   explícita a la moralidad social como objeto jurídico protegido. La doctrina   clásica y la Filosofía del Derecho contemporánea, igualmente acogen criterios   morales como nociones informadores del orden jurídico. También, la   jurisprudencia de esta Corporación, como se vio, ha precisado que dentro de un   Estado pluralista y democrático, como el que prefigura la Constitución Política,   la ley puede acoger conceptos morales para definir situaciones jurídicas, o para   limitar derechos de las personas, pero siempre y cuando tales conceptos hagan   referencia a la moral social o moral pública.”.      

Un argumento similar fue invocado en   las sentencias C-404 de 1998. MM.PP. Carlos Gaviria Díaz y Eduardo Cifuentes   Muñoz, y C-958 de 2014. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[138] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[139] M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[140] “A diferencia de las consideraciones puntuales en el caso   de las sanciones establecidas en el marco de los procesos disciplinarios donde   la alusión a conceptos indeterminados le impone al legislador establecer de   manera concreta el tipo de conductas consideradas inmorales y que son objeto de   sanción en estricto cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad, existen   otros contextos en donde el legislador puede apelar a conceptos indeterminados   sin que tenga la carga de desarrollar el concepto de tipicidad, en estricto   sentido, pero que aun así no da lugar a que se realicen referencias a   apreciaciones morales y éticas individuales, pues existen en el ordenamiento   jurídico y constitucional parámetros para aplicar en concreto dichas categorías   indeterminadas como el de “inmoral” sin desconocer valores, principios y   derechos superiores de gran valor en el marco de un Estado Social de Derecho.   Tal es el caso de la valoración del acto inmoral en desarrollo de un contrato de   trabajo, análisis que debe hacerse a la luz del respectivo reglamento de trabajo   y no de la visión particular del empleador”.         

[141] M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[142] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[143] Por   lo menos para Robert Alexy esta relación entre la teoría de los principios,   fundada en la distinción entre reglas y principios, y el principio de   proporcionalidad es de necesidad.    

[144] Citando la Sentencia C-799 de 2003. M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra, en la providencia C-720 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino, se   afirmó frente al principio de proporcionalidad que: “[s]e trata,   como ya se mencionó, de una herramienta argumentativa que incorpora exigencias   básicas de racionalidad medios – fines, así como una exigencia de justificación   de la actividad estatal cuando esta restringe los derechos fundamentales de las   personas. Como lo ha señalado esta Corporación, “(l)a proporcionalidad (…) es un   criterio de interpretación constitucional que pretende impedir los excesos o   defectos en el ejercicio del poder público, como una forma específica de   protección o de realización de los derechos y libertades individuales”    

[145] Los dos primeros se relacionan con la   optimización respecto de las posibilidades fácticas, y el último, con la   referida optimización, pero de las posibilidades jurídicas. También debe   precisarse que solo el último se relaciona con la ley de la ponderación.    

[146] “…el principio de idoneidad, excluye la adopción de medios inidóneos que   obstruyan la realización de los principios o fines para los cuales se ha   adoptado… no es otra cosa sino expresión de la idea del Óptimo de Pareto. Una   posición puede ser mejorada sin perjudicar a otra.” Tomado de “Los derechos fundamentales y el principio de   proporcionalidad”. Robert Alexy. Ponencia presentada en ingles en el seminario   internacional de “Derechos Fundamentales y Argumentación Jurídica”, Lima-Perú,   2010.     

[148] “… es equivalente a la ley de la   ponderación “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o afectación de uno   de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del   otro.” Ibidem.    

[149] Como se   advirtió en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero,   aunque la integración de estas dos metodologías de análisis tuvo un desarrollo   importante en asuntos que involucraron la garantía del derecho a la igualdad, se   extendió a otros bienes constitucionales. Al respecto, se afirmó: “7.-   La posibilidad de combinar ambas metodologías no sólo es conceptualmente fecunda   sino que tiene claros precedentes en la jurisprudencia de esta Corporación, y no   sólo en el campo de la igualdad sino también en otros ámbitos relacionados con   la posible afectación de otros derechos fundamentales…”         

[150] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa. En dicha oportunidad la Corte Constitucional   analizó una norma que establecía los requisitos para ejercer como docente no   oficial (Decreto Ley 2277 de 1979), entre otros cargos, por lesionar   presuntamente el derecho a la igualdad, dado que el referido grupo se asimilaba   al de docentes oficiales en materia de escalafón.    

[151] Que se   han venido reiterando de manera -más o menos- pacífica y reciente, entre otras,   en las sentencias C-372 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; C-551 de   2015. M.P. Mauricio González Cuervo; C-114 de 2017 y C-115 de 2017. M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[152] La   propuesta que se planteó en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez   Caballero, ya citada, variaba un poco en relación con aquella que se ha venido   acogiendo, más o menos pacíficamente, a partir de la Sentencia C-673 de 2001.   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la primera de las referidas decisiones, se   consideró que las intensidades del control de constitucionalidad podían   reflejarse en el tipo de preguntas -con un estándar diferenciable- que debían   formularse en cada uno de los subprincipios del test de proporcionalidad. Al   respecto se destacó: “… este juicio o test integrado   intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad,   por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de   examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto sensu. Sin   embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica   constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea   adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la   naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar   en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad,   retomando así las ventajas de los tests estadounidenses. Así por ejemplo, si el   juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser   estricto, entonces el estudio de la “adecuación” deberá ser más riguroso, y no   bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial,   el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar   propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la   “indispensabilidad” del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los   casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y   groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia   de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de   restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo   constitucional.”      

[153] El   principio de separación de poderes es también un elemento esencial del Estado   Liberal clásico de Derecho.    

[154] Esta   Corporación ha reconocido que la presunción de corrección de las leyes deriva   del carácter epistemológico del proceso democrático.    

[155] Sentencia C-520   de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En similar sentido, la Sentencia   C-093 de 2001. M.P. Alejandro Martínez Caballero, precisó: “Ahora bien, si el legislador tiene mayor   discrecionalidad en ciertas materias, eso significa que en esos temas las   posibilidades de injerencia del juez constitucional son menores; y por ende la   intensidad de su control se ve limitada. Por ello, en innumerables ocasiones   esta Corte ha señalado que en la medida en que la Carta confiere   discrecionalidad a la ley para regular un asunto, el juez constitucional debe   respetar esa libertad de apreciación del Congreso.”     

[156] Como se sostuvo en la Sentencia C-093 de 2001. M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[157] M.P.   María Victoria Calle Correa.    

[158]   Materializada particularmente con las decisiones C-288 de 2012. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva y C-313 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, pero   desarrollada, sin embargo, por las Salas de Revisión de la Corte entre los años   2002 y 2012, en las sentencias T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;   T-227 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-859 y T-860 de 2003. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett; T-760 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;   T-016 de 2017. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras.     

[159] Debe precisarse que en la Sentencia C-560 de 2016. M.P.   María Victoria Calle Correa, se incurrió en una imprecisión al momento de   sintetizar en qué casos debe considerarse procedente el test intermedio,   dado que reiteró la categoría acogida para indicar la procedencia del test   estricto “faceta negativa o prestacional mínima y exigible de forma inmediata   en virtud de la Constitución o el DIDH”. Sin embargo, una comprensión   integral del sentido de la precisión jurisprudencial que se propone en el   referido fallo, indica que el test intermedio es procedente cuando de por   medio se encuentra la interferencia en las facetas prestacionales progresivas de   un derecho constitucional fundamental. Tal conclusión se verifica en el estudio   del caso concreto que se adelantó en la referida oportunidad: “De acuerdo con lo expuesto previamente, la Sala debería establecer   el nivel del test a aplicar, con base en los siguientes criterios: (i) se trata   de una medida que toca un derecho fundamental, pero lo hace en una faceta   progresiva; (ii) es un campo de regulación donde el legislador cuenta   con un amplio margen de configuración, debido a que toca los niveles más altos   de formación educativa, y no los mínimos definidos como obligaciones de   aplicación inmediata por la Carta Política; (iii) y es un escenario en el que la   Corte ha identificado una regla general de trato igualitario, y por lo tanto,   una carga calificada en cabeza del legislador para justificar los tratamientos   diferenciales. // En   principio, y según lo expresado en el fundamento 1.17, este conjunto de factores   indicaría que el nivel de escrutinio más adecuado a esta medida es el intermedio, a partir de una ponderación entre la   exigencia de una justificación legislativa poderosa para distinguir por razón   del fundamento de la nacionalidad colombiana; un acercamiento leve, derivado del   amplio margen de configuración que le corresponde al legislador, en tanto se   trata de una medida financiera para facilitar el acceso los niveles más altos de   la educación superior; y, consecuentemente, se trata del desarrollo de un   ámbito de cumplimiento progresivo del derecho.”   Destacado fuera de texto.    

[160] M.P.   José Antonio Cepeda Amarís (E). En dicha oportunidad la Corporación se   pronunció sobre el artículo 7, parágrafo 4º -parcial-, de la Ley 1776   de 2016, “Por la cual se crean y desarrollan las zonas de interés rural,   económico y social, Zidres”, en cuanto preveía que los profesionales con   maestría y doctorado en unas áreas específicas eran destinatarios de los   incentivos creados por la Ley.    

[161] El sentido   indicativo que otorga la consideración de casos tipo es evidente en la   jurisprudencia constitucional, pues no siempre estas materias han arrojado la   necesidad de adelantar un juicio en un nivel ordinario o leve. En la misma   Sentencia C-673 de 2001, se afirmó que: “. Por   ejemplo, en materia económica una norma que discrimine por razón de la raza o la   opinión política sería claramente sospechosa y seguramente el test leve no sería   el apropiado. Lo mismo puede decirse, por ejemplo, de una norma contenida en un   tratado que afecta derechos fundamentales.”.     

[162] Este término fue   utilizado en algunos casos por esta Corporación cuando el criterio de   diferenciación se funda, por ejemplo, en la edad. Ver la Sentencia C-115   de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, en la que se hace un análisis de los   eventos en los que la Corporación ha calificado tal criterio como neutro y en   otros en los que lo ha calificado como semi sospechoso de discriminación   negativa.     

[163] Al respecto, en   la Sentencia C-371 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en la Sentencia   C-115 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo, se sostuvo que los criterios   sospechosos  estaban asociados a un “uso [que] ha estado   históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y a colocar en   situaciones de desventaja a ciertas personas o grupos, vrg. mujeres, negros,   homosexuales, indígenas, entre otros.”    

En jurisprudencia   temprana esta Corporación sostuvo que los criterios sospechosos tenían como   notas características, las siguientes: “(i) se fundan en rasgos   permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por   voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han   estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden   a menospreciarlas; y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los   cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos   de bienes, derechos o cargas sociales”. C-481 de 1998. Alejandro   Martínez Caballero.    

[164] M.P.   Catalina Botero Marino. En esta decisión la Corte analizó la constitucionalidad   de una disposición de la anterior normativa de Policía, Decreto 1355 de 1970   (artículo 192), que preveía la retención transitoria del infractor de una   estación o subestación de policía, hasta por 24 horas.    

[165] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[166] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.     

[167] Ley 1429 de 2010   “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”,   artículo 3 (parcial).    

[168] Conforme a lo sostenido por el ponente en su aclaración   de voto, en tal oportunidad se debatió sobre la posibilidad de que en este tipo   de juicio se adelantara un estudio de proporcionalidad en sentido estricto (como   lo sugirió la Sentencia C-720 de 2007) con el ánimo de evidenciar la   inexistencia de una “evidente desproporción”. Sin embargo, la Sala   decidió insistir en la metodología propuesta en la decisión del año 2001,   excluyendo, por lo tanto, una ponderación jurídica de los intereses en juego en   este nivel de escrutinio. Posteriormente en la Sentencia C-220 de 2017, ya   citada, se volvió a mencionar la posibilidad de analizar en el test   intermedio la desproporcionalidad en sentido estricto, no obstante,   en aquella oportunidad el test adelantado fue el débil, razón por la cual, no se   tomará como una variación en la posición de la Corporación.    

[169] Otra limitación, sin que por ello se constituya en una sanción, puede   provenir también de los usos de la materia sin la autorización del titular   regulados, por ejemplo, en el artículo 31 del ADPIC, y que se han analizado bajo   el concepto de licencias obligatorias. En materia de medicamentos el uso de este   instrumento es fundamental, como de ello da cuenta la Declaración de DOHA   relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud púbica, del año 2001.    

[170] En la Sentencia   C-032 de 2009. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, reiterando las providencias   C-519 de 1999. MP. José Gregorio Hernández Galindo y C-509 de 1994. M.P.   Hernando Herrera Vergara, se sostuvo: “…la existencia de un amplio margen de configuración legislativa   sobre la materia, siempre que las medidas adoptadas (i) se orienten a la   protección de la propiedad intelectual y (ii) no establezcan condiciones   irrazonables o desproporcionadas para acceder a dicha protección.”    

[171] El   Código de Comercio fue proferido por el Presidente de la República en ejercicio   de facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República, en el   artículo 20, numeral 15, de la Ley 16 de 1968.    

[172] M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[173] En el   mismo sentido ver la Sentencia C-720 de 2007. M.P. Catalina Botero Marino (e).    

[174]   Artículo 61 de la C.P.    

[175]   Artículo 2 de la C.P.    

[176] Fundamentalmente   el   Preámbulo y los artículos 27, 41, 67, 70 y 71 de la C.P.    

[177] En el   marco de la estructura estatal colombiana, la competencia para resolver sobre la   solicitud de una patente de invención es de la Superintendencia de Industria y   Comercio.    

[178] Así,   por ejemplo, el artículo 12, numeral 1, del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos reconoce el derecho a la circulación y a la elección de   residencia, precisando en el numeral 3 que tales bienes pueden restringirse   cuando sea necesario para proteger, entre otros, la moral pública. Los artículos   14, 18, 19, 21 y 22 hacen también referencia al concepto de moral pública. La   Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de que varios   de los derechos protegidos sean restringidos por motivos relacionados con la   moral pública, tal como ocurre con la libertad de conciencia y de religión (Art.   12), libertad de pensamiento y de expresión (Art. 13), el derecho de reunión   (Art. 15) y el derecho de circulación y de residencia (Art. 22).    

[179] En el   marco del derecho comunitario, por ejemplo, en el Proceso 21-IP-2000, entre   otros por motivos morales, se negó la patentabilidad de la extracción de   proteínas del cuerpo humano para su utilización en la industria farmacéutica.    

[180]   Documento consultado en   http://www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/NORMATIVA/NormasSobrePatentes_MU_Topografias_CCP/NSPMTCCP_DerechoEuropeoPatentes/ConvenioMunichConcesionPatentesEuropeas_5_Oct_1973.htm    

[182] De la parte considerativa del referido documento se   destacan los siguientes apartados, en los que se da cuenta de los motivos que   llevaron a considerar la  moral como criterio de restricción en este   caso: “(38)   Considerando que es también necesario incluir en la parte dispositiva de la   presente Directiva una lista orientativa de las invenciones no patentables, con   objeto de proporcionar a los jueces y a las oficinas nacionales de patentes una   guía para interpretar la referencia al orden público o a la moralidad; que no   puede pretenderse que esta lista sea exhaustiva; que aquellos procedimientos   cuya aplicación suponga una violación de la dignidad humana, como, por ejemplo,   los procedimientos para crear híbridos de seres vivos a base de mezclas de   células germinales o totipotentes de personas y animales, deberán,   evidentemente, quedar también excluidos de la patentabilidad; (39)   Considerando que el orden público y la moralidad se corresponden, en particular,   con los principios éticos y morales reconocidos en un Estado miembro, cuyo   respeto es particularmente necesario en el terreno de la biotecnología, a causa   del considerable alcance de las consecuencias potenciales de la invención en   este ámbito y de sus vínculos naturales con la materia viva; que tales   principios éticos y morales vienen a añadirse a los controles jurídicos   habituales del Derecho de patentes, independientemente del ámbito técnico a que   pertenezca la invención;  (40) Considerando que en   el seno de la Unión Europea existe consenso respecto de que la intervención   genética germinal en seres humanos y la clonación de seres humanos son   contrarios al orden público y a la moralidad; que es necesario, por lo tanto,   excluir explícitamente de la patentabilidad los procedimientos de modificación   de la identidad genética germinal humana y los procedimientos de clonación de   seres humanos; (…)”    

[183] Al   respecto en el proceso 21-IP-2000, de Interpretación Prejudicial a cargo del   Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se afirmó que:   “[r]azones de carácter eminentemente ético impiden que el cuerpo humano y aún   sus componentes mínimos, como los genes, puedan ser objeto   de apropiación exclusiva con fines lucrativos e industriales. Por ello, al momento de interpretar y   aplicar a un caso concreto la prohibición de patentar las invenciones sobre   materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad genética del mismo,   el juzgador o la Oficina Nacional Competente deberán tomar en consideración, de   manera prevalente, las implicaciones morales, éticas y de orden público que   puedan suscitarse.”    

[184] El   artículo 4 del Convenio de Munich sobre Concesión de Patentes Europeas prevé la   existencia de la Oficina Europea de Patentes, con la organización y competencias   definidas a partir del artículo 10 ídem.    

[185] Al   respecto ver, en detalle, “Invenciones contrarias al orden público y la moral”,   Carlos Augusto Conde Gutiérrez, en “Derecho de Patentes”, Ernesto Rengifo   García, Universidad Externado de Colombia, págs. 503 a 532.    

[186] Al   respecto ver “Derecho de Patentes”, ídem, págs. 40 y 41.    

[187] M.P.   María Victoria Calle Correa.