C-239-14

           C-239-14             

Sentencia C-239/14    

(Bogotá   D.C., abril 9 de 2014)    

EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Inexistencia de   Omisión Legislativa Relativa por no estar en el mismo plano de igualdad    

Al analizar el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al Código   Penal, a la luz de los presupuestos del juicio   integrado de igualdad y del derecho fundamental del niño a tener una familia y   no ser separado de ella, se pudo constatar que   sus supuestos de hecho tienen diferencias relevantes que no los hacen   equiparables, y que la criminalización de la conducta del padre que tiene la   custodia y cuidado no responde al principio de necesidad, que es uno de los   límites al amplio margen de configuración del legislador en materia penal.    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Alcance    

Este tribunal ha   precisado el alcance del margen de configuración de los tipos penales por parte   del legislador y sus límites. Al hacerlo, ha puesto de presente que tipificar   como delito una conducta implica una valoración social sobre los bienes   jurídicos protegidos, sobre la gravedad de la lesión inferida y sobre la pena   que debe aplicarse. No se puede asumir que todo bien jurídico debe ser protegido   necesariamente por medio de normas penales, pues la criminalización de la   conducta es la última ratio.    

POTESTAD DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia   constitucional    

POTESTAD DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Límites    

El antedicho margen de   configuración debe respetar, con todo, unos límites. Estos límites están dados   por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución. En   ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos límites y   obrar de manera conforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección   de bienes jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad,   proporcionalidad, como pasa a verse. El deber de respetar los derechos   constitucionales y, en especial, su núcleo esencial, implica tener en cuenta que   los tipos penales son mecanismos de protección de estos derechos y, al mismo   tiempo, son restricciones severas al ejercicio de otros derechos. En ocasiones   “el tipo penal integra el núcleo esencial del derecho constitucional”. Así,   pues, al redactar los tipos penales, el Legislador debe especialmente tener en   cuenta el contenido material de los derechos constitucionales que con ellos se   busca proteger y los tratados internacionales ratificados por la República de   Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El deber de obrar   conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que   el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio,   de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan   otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o   cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger   un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de   exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta   instituido para proteger valores esenciales de la sociedad, determinados   conforme a la política criminal del Estado. El deber de obrar conforme al   principio de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal,   que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de   ley en sentido material; para la prohibición de la analogía: “nullum crimen,   nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de emplear el derecho   consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum crimen, nulla poena   sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley:   “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”, salvo que se trate de una norma   más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en razón del principio de   favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos penales o penas   indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”; para el principio   de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”. El deber de obrar   conforme al principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga   decir, castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o   siente; la configuración del elemento subjetivo del delito, pues no hay acción   sin voluntad, es decir, sólo se puede castigar una conducta intencional, que es   la hecha con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de   querer; y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de   culpabilidad. El deber de obrar conforme a los principios de proporcionalidad y   razonabilidad es relevante tanto para el tipo penal como para la pena. En caso   de haber una diferencia de trato, que pueda ser prima facie contraria al   principio de igualdad, es menester aplicar un juicio estricto de   proporcionalidad al tipo penal y a la pena, en el cual se analice, entre otros   elementos de juicio, la idoneidad de del tipo penal.    

IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional    

La igualdad tiene un   tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el   de derecho. En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines,   dirigidos a todas las autoridades creadoras del derecho y en especial al   legislador; en tanto principio, la igualdad es una norma que establece un deber   ser específico y, por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe   ser aplicada de manera directa e inmediata por el legislador o por el juez; en   tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que se concreta en deberes de   abstención como la prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción   como la consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en   debilidad manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo   supone la igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas   entre los iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos   disímiles.    

IGUALDAD-Carece de contenido material específico    

La igualdad aparece en   varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42,   53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este   tribunal, indica que la igualdad carece de un contenido material específico, es   decir, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos   fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad   humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado   injustificado. De la ausencia de un contenido material específico se desprende   la característica más importante de la igualdad: su carácter relacional.    

IGUALDAD-Instrumentos internacionales    

JUICIO INTEGRADO DE   IGUALDAD-Etapas    

El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas   de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o   tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son   susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)   definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de   trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto   de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.    

JUICIO   INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance    

TEST DE IGUALDAD-Grados de intensidad    

La regla es la de que   al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es   el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del   medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a   verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el   segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a   partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que   se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de   constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve   busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir,   decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido   aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias   económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de por   medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un   órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad   preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los   cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie   prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. Para aplicar un test   estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este   tribunal ha considerado necesario que esté de por medio una clasificación   sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de   discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en   personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a   grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de   decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de   manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o   que se cree un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca   establecer si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es   legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro   menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios   de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros   principios y valores constitucionales. Entre los   extremos del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se   aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no   fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre   competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante,   sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la   magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea   adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.     

NIÑOS Y NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E   INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos   prevalecen sobre los derechos de los demás    

En varios artículos de la Constitución y,   en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoce al niño como titular de   los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad física, (iii) a   la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentación equilibrada, (vi) a   un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una familia y a no ser   separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) a la educación, (xi) a la   cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre expresión de su opinión. Esta   enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto ser humano, goza también “de   los demás derechos consagrados en la Constitución, en la ley y en los tratados   internacionales ratificados por la República de Colombia”. Los niños deben ser   protegidos, según el referido artículo 44 contra “toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos”. Los derechos del niño, según se prevé en el   último inciso del artículo 44 de la Constitución, “prevalecen sobre los derechos   de los demás”.     

MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Instrumentos internacionales    

MENORES COMO SUJETOS DE DERECHOS-Jurisprudencia constitucional    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA   FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Jurisprudencia   constitucional    

FAMILIA-Núcleo fundamental de la   sociedad    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Protección internacional    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA-Separación excepcional del niño de su familia    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Cuando se puede presentar la intervención del Estado/DERECHO A   TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-No es admisible alegar la   intervención estatal porque no son óptimas las condiciones económicas o   educativas de sus progenitores    

Este tribunal destacó que la   familia es muy importante para el desarrollo integral y armónico del niño y que   la relación entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de   cuidado, que es indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que   los padres se separen no se sigue que los vínculos familiares con los hijos   terminen. Por lo tanto, la intervención del Estado para separar a un niño de su   familia, está autorizada de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se   presentan razones suficientes que así lo ameriten. Ni los recursos económicos ni   el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervención   del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y un   trato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado   cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga   y separe al niño de su familia, como son: (i) la existencia de claros riesgos   para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los   antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en   general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la   Constitución impone la protección de la niñez, referido a toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos y, (iv) cuando los padres viven   separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia.    

DERECHO DE LOS PADRES BIOLOGICOS A MANTENER EL VINCULO FAMILIAR CON   SUS HIJOS E HIJAS-Sentido y alcance    

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE   ELLA-Excepción/INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Prueba    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia   constitucional    

PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo   del principio del interés superior del menor    

Los derechos del niño, al tenor   de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, prevalecen sobre los   derechos de los demás. A partir de esta cláusula de prevalencia, este tribunal   reconoce al niño como un sujeto de protección constitucional reforzada, lo que   significa que la satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el   objetivo primario de toda actuación, sea oficial o sea privada, que les   concierna.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección   internacional    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios   jurídicos para determinarlo    

(1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña o adolescente;   (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los   derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la protección del niño,   niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el equilibrio con los   derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de la prevalencia de   los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad de evitar cambios   desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o adolescente   involucrado. La aplicación de estos criterios, en el caso bajo examen, se   realizará cuando se analice el caso concreto.    

TIPIFICACION DE EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE   EDAD-Proceso de formación    

SECUESTRO Y EJERCICIO ARBITRARIO DE CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Diferenciación    

PATRIA POTESTAD-Derechos a favor del interés superior del hijo menor    

PROCESO DE CUSTODIA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO-Finalidad    

CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Aspectos   a tener en cuenta en decisión sobre custodia y cuidado personal del niño    

DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO-Debe fundarse siempre en el interés superior del niño    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL Y VISITAS-Diferencia    

DERECHO DE GUARDA Y DERECHO DE VISITA-Diferencia   conforme Convenio sobre Aspectos Civiles del secuestro internacional de niños    

DERECHO PENAL-Criminalización de conductas como última   ratio    

REGIMEN DE VISITAS DE HIJO MENOR DE EDAD-Protección por medio de acción de tutela    

Demanda de inconstitucionalidad: en contra del artículo 7 de la Ley 890 de 2004.    

Referencia: Expediente D-9855.    

Actor: Vanessa Suelt Cock y otros.    

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.    

I.   ANTECEDENTES.    

1.   Texto normativo demandado.    

Los ciudadanos Vanessa Suelt Cook, Luis Mario Hernández Vargas y Javier Darío   Coronado Díaz, en ejercicio de la acción   pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la   Constitución Política, presentaron demanda solicitando la declaratoria de   inconstitucionalidad del artículo 7 de la Ley 890 de   2004, que adiciona el artículo 230 A al Código Penal,   cuyo texto es el siguiente:    

LEY 890 DE 2004    

(julio 7)    

Diario Oficial No. 45.602, de 7 de julio de   2004    

PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA    

Por la cual se modifica y adiciona el   Código Penal    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 7o. El Código Penal tendrá un nuevo artículo 230 A del   siguiente tenor:    

“Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de   edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos   menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro   padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho,   en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16)   salarios mínimos legales mensuales vigentes”.    

2. Demanda: pretensión y cargo formulado.    

2.1. Pretensión.    

Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad del   artículo 7 de la Ley 890 de 2004, por considerarlo violatorio de los artículos   13 y 44 de la Constitución.     

2.2.   Cargo.    

2.2.1. La   demanda plantea un cargo de omisión legislativa relativa, en tanto la protección   contenida en la norma penal es deficiente, ya que no sanciona “al padre que   arrebata, sustrae, retiene u oculta a uno de sus hijos menores, para afectar al   padre que tiene el derecho de visitas,  no el de custodia y   cuidado personal)”.    

2.2.2. La   diferencia de trato que la norma penal da al padre que tiene la custodia del   menor y al padre que tiene el derecho de visitas, consistente en penalizar la   conducta de este último pero no del primero, visible en la expresión: “con el   fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”, no   está debidamente justificada. Si bien la custodia es ejercida por uno de los   padres, el cuidado personal es ejercido por ambos, así sea de manera   independiente, como ocurre con el derecho de visitas. Para sustentar esta   afirmación se trae a cuento las Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de 1993. La   diferencia de trato en comento, además de afectar al padre relegado, afecta al   hijo en la medida en que vulnera su derecho a tener una familia y a no ser   separado de ella. Para sustentar este aserto, se cita las Sentencias T-500 de   1993, T-041 de 1996 y T-189 de 2003.    

2.2.3. En un   capítulo especial de la demanda, se alude a los presupuestos de la omisión   legislativa relativa, a partir de las Sentencias C-185 de 2002, C-454 de 2006,   C-209 y C-516 de 2007. Se argumenta: (i) que existe una norma: la demandada,   sobre la cual se predica de manera necesaria el cargo, pues gozan de impunidad   las conductas que, a pesar de enmarcarse en los verbos rectores del tipo penal,   no se realicen con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y   cuidado personal; (ii) que esta norma excluye de sus consecuencias casos que,   por ser asimilables, deben estar contenidas en ella, como ocurre con la conducta   punible cometida por el padre que goza de impunidad; (iii) que esta exclusión   carece de razón suficiente, pues la circunstancia de que un padre tenga la   custodia no implica que el otro padre deje de serlo, o que su relación y   derechos con sus hijos sea inferior o menos importante que la de aquél; (iv) que   esta falta de justificación y objetividad genera para los casos excluidos una   desigualdad negativa, pues al padre relegado y a su hijo se los priva de   protección penal, en caso de que el otro padre con su conducta afecte el   ejercicio del derecho de visitas, al arrebatar, sustraer, retener u ocultar al   menor, lo cual iría además contra los derechos a la verdad, a la justicia y a la   reparación integral de las víctimas de esta conducta; (v) que la omisión sea el   resultado de incumplir un deber específico impuesto por la Constitución, pues   además de lo previsto en los artículos 13, 42 y 44 de la Carta, se debe tener en   cuenta el artículo 9 de la Convención sobre derechos del niño (aprobada por la   Ley 12 de 1991). Por último, señala que en un caso semejante, al que califica de   “paradigmático”: Sentencia C-029 de 2009, este tribunal condicionó la   exequibilidad de los artículos 229, 236 y 454 A del Código Penal, “a que la   norma también incluyera a los integrantes de parejas del mismo sexo”.    

3.   Intervenciones.    

3.1.   Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho: exequibilidad.    

Destaca que,   en desarrollo de los artículos 42 y 44 de la Constitución, uno de los   principales instrumentos para garantizar el desarrollo armónico e integral de   los niños es la patria potestad. A partir de la Sentencia T-474 de 1996,   recuerda que la patria potestad no se otorga a los padres para su provecho   personal, sino en pro del interés superior del niño. Conforme a la Sentencia   C-145 de 2010 recuerda que la patria potestad, al no ser un derecho de los   padres, sino una institución de orden público, obligatoria, irrenunciable,   personal, intransferible e indisponible, si los padres no ejercen su tarea, o si   la ejercen de manera inadecuada, pueden ser objeto de sanciones. En este   contexto, sobre la base de la Sentencia C-997 de 2004, distingue los deberes que   se siguen del ejercicio de la patria potestad y los deberes paterno filiales,   para advertir que la circunstancia de que la primera se pierda o se suspenda, no   afecta a los segundos, dentro de los cuales se enmarca el régimen de visitas, en   tanto y en cuanto éste guarda relación con los deberes de crianza, cuidado   personal y educación. Por ello, concluye: “es importante resaltar que los   infractores no se pueden amparar bajo la premisa de tener o no la patria   potestad sobre un menor ya que como se evidenció anteriormente, los dos padres   tengan o no la patria potestad, cuentan con los mismos deberes y obligaciones   frente al menor, incluso si solo se le permite a uno de ellos las visitas, por   cuanto las sanciones no solo se limitan a uno de ellos en este caso quien tiene   o no la patria potestad del menor”.    

3.2.   Intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores: exequibilidad.    

La demanda   pasa por alto tres circunstancias relevantes: la primera es que se trata de dos   situaciones diferentes, que no son equiparables, pues la norma busca proteger el   derecho a la custodia y cuidado del menor, y en la demanda se cuestiona la   protección del derecho a las visitas de uno de los padres; esta equiparación no   se puede hacer a partir de los padres, sino que debe juzgarse sobre la base de   la primacía de los derechos del menor; y, en tal contexto, no resulta plausible   arrogar a la jurisdicción penal, siendo el derecho penal la última ratio,   competencias propias del juez de familia.    

3.3.   Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social: exequibilidad   condicionada.    

Comienza por   destacar, al traer a cuento la Sentencia C-689 de 2012, que el asunto debe   estudiarse a partir de los derechos prevalentes de los niños en el contexto que   corresponde a la custodia y cuidado personal y al régimen de visitas. Al hacer   el estudio correspondiente, encuentra que la custodia y el cuidado personal   implican, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, la crianza, la   educación, la orientación, la conducción y la disciplina, y que el régimen de   visitas tiene como propósito mantener el equilibrio en las relaciones de los   hijos con sus padres separados, de cara a su desarrollo emocional. Al   identificar entre ambos términos de la comparación un elemento común, como es el   del cuidado que el padre debe dar al hijo, pues “Si bien el padre frente al   cual se ha negado la custodia de su hijo no convive con él permanentemente, ello   no le impide ejercer la calidad de padre que le ha otorgado la ley, ni le ubica   en un lugar inferior respecto al otro”. Por lo tanto, solicita que se   declare exequible la norma demandada, “en el sentido de aplicar la sanción   allí prevista al padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus   hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al   otro padre del derecho de cuidado personal, independientemente de si ostenta o   no su custodia”.       

3.4.   Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones: exequibilidad.    

Considera   que no se configuran los presupuestos de la omisión legislativa relativa, pues   “el legislador no ha incumplido un deber de acción señalado expresamente por el   constituyente” y, además, “la situación jurídica en la que se encuentra   el padre que tiene la custodia del menor no puede equipararse a quien ha sido   despojado de ésta y solo conserva la patria potestad”. Por último, destaca   que siendo el derecho penal la última ratio del derecho sancionatorio, y dado   que existen otros mecanismos que protegen los derechos e intereses del padre que   solo ejerce la patria potestad frente al padre que tiene la custodia, no sería   dable hablar de una omisión legislativa relativa.    

3.5.   Intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: exequibilidad.    

Afirma que   separar a los niños de su familia implica vulnerar sus derechos fundamentales,   conforme al artículo 44 de la Constitución, a la Convención sobre los derechos   del Niño y al Código de la infancia y adolescencia. Los niños tienen el derecho   a la custodia y al cuidado personal y sus padres tienen la obligación   correlativa. En este contexto, considera que el tipo penal previsto en la norma   demandada “no está supeditando la comisión del hecho a una decisión judicial   o administrativa adoptada previamente, sino que se refiere de forma general a   los padres que ejerciendo la patria potestad privan al otro padre del derecho de   custodia y cuidado personal, dicho derecho, como se advirtió con anterioridad,   se entiende extendido al cuidado que ejercen ambos padres en desarrollo de la   patria potestad y a la responsabilidad parental que les concierne”, por lo   que la distinción que se hace en la demanda entre unos y otros no es sostenible.    

3.6.   Intervención del Departamento Nacional de Planeación: exequibilidad.    

3.7.   Intervención de la Pontificia Universidad Javeriana: inexequibilidad.    

Señala que   la norma demandada discrimina de manera injustificada al padre que no tiene la   custodia del menor. Ambos padres tienen el deber de cuidado personal y de   educación de su hijo, sea que tengan o no la custodia; sin embargo, la ley penal   solo protege la relación entre el padre que tiene la custodia y el hijo, al   tiempo que omite y deja sin esta protección la relación entre el padre que no   tiene la custodia y el hijo. Además de vulnerar el derecho a la igualdad, la   norma demandada vulnera el derecho de los niños a tener una familia y a no ser   separados de ella, previsto en el artículo 44 de la Constitución.    

3.8.   Intervención de los ciudadanos Carlos Arturo Martínez, diana Velandia, Cristian   Morales Pita, Aura Consuelo Torres y Lina Paola Romero, estudiantes de la   Universidad Católica de Colombia: inexequibilidad.    

Indican que   la norma demandada privilegia al padre que tiene la custodia del menor sobre el   padre que tiene el derecho de visitas, lo que resulta incomprensible de cara a   los derechos prevalentes del menor a tener una familia, a no ser separado de   ella y a recibir el cuidado y amor de ambos padres.    

3.9.   Intervención de la Universidad Sergio Arboleda: exequibilidad.    

Luego de   advertir que no existe cosa juzgada constitucional en esta materia, pues en la   Sentencia C-193 de 2005 se estudió la posible existencia de vicios en el proceso   de formación de la Ley 890 de 2004, analiza la norma demandada a partir del   principio de lesividad, en tanto criterio polivalente de minimización de las   prohibiciones, conforme lo plantea el profesor Luigi Ferrajoli en su obra   Derecho y razón, teoría del garantismo penal. Este análisis conduce a   sostener que la intervención penal debe limitarse al mínimo necesario. En este   contexto, sobre la base de las Sentencias C-939 de 2002, C-014 y C-247 de 2004,   advierte que, “en tratándose de declaratorias de exequibilidad condicionada,   la Corte Constitucional ha afirmado que ésta solo será posible en materia de   tipos penales, cuando la interpretación sea compatible con la Constitución   Política, se derive directamente del tipo penal y no tenga como efecto aumentar   el campo de punibilidad”. Al apreciar la norma demandada a la luz de estos   parámetros, concluye que no se satisfacen y que, por tanto, la propuesta de los   demandantes solo puede ser satisfecha por el legislador, en la medida en que es   el legislador el “único capaz de definir cuáles conductas son consideradas   punibles”.    

4.   Concepto del Procurador General de la Nación: exequibilidad.     

4.1. En el   Concepto 5659 el Ministerio Público solicita que se declare la exequibilidad de   la norma demandada, porque existen “razones objetivas y razonables que   permiten explicar la no penalización de la conducta del padre que arrebate,   sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores de edad sobre quienes   ejerce la patria potestad, con el propósito de privar al otro padre de las   visitas”.      

4.2. Para   dar cuenta de estas razones comienza por analizar las visitas y la custodia como   instrumentos para realizar el interés superior del menor, en el contexto de la   Constitución Política. El derecho del niño a tener una familia y a no ser   separado de ella tiene como correlato la obligación, que en primer lugar es de   sus padres, de proteger al niño y de garantizar su desarrollo armónico e   integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La circunstancia de que los   padres decidan separarse no implica que puedan sustraerse a esta obligación,   sino que deben cumplirla ya sea por medio de la institución de la custodia o por   medio de la institución de las visitas. Ambas instituciones buscan proteger el   interés superior del menor y sus derechos y, al mismo tiempo, regular las   obligaciones de los padres.    

4.3. Al   definirse la custodia en razón del bienestar del niño, “en los casos en los   que a uno de los padres se le concede el derecho a visitar a su hijo menor de   edad y no la custodia –sin desconocer necesariamente sus calidades personales y   filiales para que continúe en contacto con el menor porque de lo contrario no se   accedería a que visite al niño-, se puede pensar razonablemente que la decisión   de asignar la custodia y el cuidado personal permanente al otro padre responde a   que se garantiza de una mejor manera el interés superior del niño en tanto que,   como se señaló, esa determinación debe obedecer primordialmente a los derechos y   al bienestar del menor”. Por lo tanto, la satisfacción del interés superior   del niño “tiene una más clara expresión en la custodia y cuidado personal,   que en el régimen de visitas” y, en consecuencia, la afectación de la   primera es más grave que la afectación de la segunda.    

4.4.   Desconocer el régimen de visitas afecta el interés superior del menor y es, por   ende, una conducta reprochable. Sin embargo, de la circunstancia de que sea una   conducta reprochable no se sigue de manera necesaria que deba ser sancionada   penalmente, pues el derecho penal debe emplearse solo cuando sea estrictamente   necesario, dado que se trata de la última ratio. Al examinar el proceso de   formación de la norma demandada, se advierte una disminución del rigor del   derecho penal, pues con anterioridad se  consideraba a esta conducta como   secuestro.    

4.5. Pese a   que constata que no existe una omisión legislativa relativa, el Ministerio   Público considera necesario señalar que “la ampliación de las conductas   penales por medio de una sentencia judicial, podría resultar en una afectación   desproporcionada del derecho al debido proceso, especialmente del principio de   legalidad, dado que en esta oportunidad no hay razones que permitan sostener que   la “presunta” omisión alegada por los demandantes supone un “grave daño social”   que sólo puede ser remediado por la Corte Constitucional”.    

II. CONSIDERACIONES.            

1. Competencia.    

La Corte es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad  del artículo   7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A   al Código Penal, atendiendo lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la   Constitución Política.    

2. Problema jurídico a resolver.    

Corresponde establecer si el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el   artículo 230 A al Código Penal, al prever una pena de uno a tres años de prisión   y de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para   el padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores   sobre el que ejerce patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al   otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma   pena cuando esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro   padre del derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de   los padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser   separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución?    

3. Cargo: Vulneración del derecho a la   igualdad y del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella   (arts. 13 y 44 C.P.).    

3.1. Concepto de inconstitucionalidad.    

La demanda parte de la base de considerar   que a los padres que ejercen la patria potestad se les debe dar el mismo trato   por parte de la ley penal, cuando arrebaten, sustraigan, retengan u oculten a   uno de sus hijos menores, ya sea que el sujeto pasivo del tipo penal sea el otro   padre con derechos de patria potestad o sin ellos. Este deber de dar el mismo   trato, que armoniza con el derecho del niño a tener una familia y a no ser   separado de ella, se desconoce al incluir como un elemento del tipo penal la   circunstancia de que la conducta descrita en él se realice con el propósito de   “privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”. Y se   desconoce, porque deja sin protección penal y, por tanto, impune en materia   penal, la conducta del padre que se ajuste a lo descrito en el tipo penal y que   tenga como propósito privar al otro padre del derecho de visitas.    

3.2. La configuración   de tipos penales por el legislador y sus límites. Reiteración de jurisprudencia.    

3.2.1. En numerosas oportunidades   este tribunal[1] ha precisado el alcance del margen de   configuración de los tipos penales por parte del legislador y sus límites. Al   hacerlo, ha puesto de presente que tipificar como delito una conducta implica   una valoración social sobre los bienes jurídicos protegidos, sobre la gravedad   de la lesión inferida y sobre la pena que debe aplicarse. No se puede asumir que   todo bien jurídico debe ser protegido necesariamente por medio de normas   penales, pues la criminalización de la conducta es la última ratio.    

3.2.2. Determinadas conductas, que   afectan a bienes jurídicos especialmente valiosos, deben ser criminalizadas,   como ocurre, por ejemplo, con las infracciones al derecho internacional   humanitario, que se concretan en delitos como el genocidio, la tortura, el   reclutamiento de menores, las ejecuciones extrajudiciales o las desapariciones   forzadas[2].   Otras conductas, que afectan a bienes jurídicos considerados como menos valiosos   o de menor significación, no deben ser criminalizadas, como puede ocurrir, por   ejemplo, con la “prisión por deudas”[3].  Entre estos extremos hipotéticos, puede haber conductas que afecten bienes   valiosos respecto de las cuales la Constitución y los tratados que hacen parte   del bloque de constitucionalidad no prevean ni el deber ni la prohibición de   criminalizarlas. Respecto de estas conductas el legislador cuenta con un amplio   margen de configuración para determinar los bienes jurídicos susceptibles de   protección penal, las conductas que deben ser objeto de sanción y las   modalidades y la cuantía de la pena[4].     

3.2.3. El antedicho margen de   configuración debe respetar, con todo, unos límites. Estos límites están dados   por los valores, principios y derechos reconocidos por la Constitución[5].   En ejercicio de su discrecionalidad, el legislador debe respetar estos límites y   obrar de manera conforme a los principios de necesidad, de exclusiva protección   de bienes jurídicos, estricta legalidad, de culpabilidad y de razonabilidad,   proporcionalidad[6], como pasa a verse.    

3.2.4. El deber de respetar los   derechos constitucionales y, en especial, su núcleo esencial[7],   implica tener en cuenta que los tipos penales son mecanismos de protección de   estos derechos y, al mismo tiempo, son restricciones severas al ejercicio de   otros derechos. En ocasiones “el tipo penal integra el núcleo esencial del   derecho constitucional” [8]. Así, pues, al redactar los tipos   penales, el Legislador debe especialmente tener en cuenta el contenido material   de los derechos constitucionales que con ellos se busca proteger y los tratados   internacionales ratificados por la República de Colombia que hacen parte del   bloque de constitucionalidad[9].    

3.2.5. El deber de obrar conforme al   principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho   penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio[10],  de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan   otros medios de control menos gravosos (principio de mínima intervención), o   cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trate de proteger   un bien jurídico de ataques graves. El deber de obrar conforme al principio de   exclusiva protección de bienes jurídicos implica que el derecho penal esta   instituido para proteger valores esenciales de la sociedad[11],   determinados conforme a la política criminal del Estado.    

3.2.6. El deber de obrar conforme al   principio de estricta legalidad es relevante para la creación del tipo penal,   que es una competencia exclusiva del legislador y que obedece a una reserva de   ley en sentido material[12]; para la prohibición de la analogía:   “nullum crimen, nulla poena sine lege stricta”; para la prohibición de   emplear el derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena “nullum   crimen, nulla poena sine lege scripta”; para la prohibición de la aplicación   retroactiva de la ley: “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”,   salvo que se trate de una norma más favorable, en cuyo caso debe aplicarse en   razón del principio de favorabilidad; para la prohibición de establecer tipos   penales o penas indeterminados: “nullum crimen, nulla poena sine lege certa”;   para el principio de lesividad del acto: “nulla lex poenalis sine iniuria”[13].    

3.2.7. El deber de obrar conforme al   principio de culpabilidad comporta el derecho penal de acto, valga decir,   castigar a la persona por lo que hace y no por lo que es, desea, piensa o siente[14]; la configuración del elemento   subjetivo del delito, pues no hay acción sin voluntad, es decir, sólo se puede   castigar una conducta intencional, que es la hecha con conciencia y voluntad por   una persona capaz de comprender y de querer[15];   y la graduación de la pena de manera proporcional al grado de culpabilidad[16].       

3.2.8. El deber de obrar conforme a   los principios de proporcionalidad y razonabilidad es relevante tanto para el   tipo penal como para la pena. En caso de haber una diferencia de trato, que   pueda ser prima facie contraria al principio de igualdad, es menester   aplicar un juicio estricto de proporcionalidad[17] al tipo penal   y a la pena, en el cual se analice, entre otros elementos de juicio, la   idoneidad de del tipo penal. Como lo sintetizó este tribunal en la Sentencia   C-241 de 2012,    

15. En suma, la configuración de los   tipos penales, es un aspecto relevante del diseño de la política criminal y comporta una valoración ético-social en torno a los bienes jurídicos   que ameritan protección penal, las conductas que merecen reproche penal y las   penas. La Constitución reconoce un amplio margen de discrecionalidad al   legislador en esta materia, potestad que no es ilimitada en tanto que en dicha   tarea debe propender por la realización de los fines del Estado y por la   eficacia de los derechos constitucionales. La Constitución opera como un   mecanismo de control de límites de la competencia del legislador, con el fin de   evitar excesos punitivos, lo cual comporta las garantías  estricta   legalidad; los tipos penales se conciben como mecanismos extremos de protección   de bienes jurídicos; prohibición de tipificar conductas que desconozcan derechos   fundamentales, no protejan bienes jurídicos, no presenten idoneidad para su   protección; o que su penalización resulte desproporcionada o irrazonable.    

3.3. La igualdad como   valor, principio y derecho. Reiteración de jurisprudencia.    

3.3.1. La igualdad tiene   un tripe rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y   el de derecho[18]. En tanto valor, la igualdad es una   norma que establece fines, dirigidos a todas las autoridades creadoras del   derecho y en especial al legislador; en tanto principio, la igualdad es una   norma que establece un deber ser específico y, por tanto, se trata de una norma   de mayor eficacia que debe ser aplicada de manera directa e inmediata por el   legislador o por el juez[19]; en tanto derecho, la igualdad es un   derecho subjetivo que “se concreta en deberes de abstención como la   prohibición de la discriminación y en obligaciones de acción como la   consagración de tratos favorables para los grupos que se encuentran en debilidad   manifiesta. La correcta aplicación del derecho a la igualdad no sólo supone la   igualdad de trato respecto de los privilegios, oportunidades y cargas entre los   iguales, sino también el tratamiento desigual entre supuestos disímiles”[20].    

3.3.1.1. La igualdad   aparece en varios textos constitucionales, como en el preámbulo, en los   artículos 13, 42, 53, 70, 75 y 209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto   de presente este tribunal[21], indica que la igualdad “carece de   un contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios   constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de   la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato   diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material específico   se desprende la característica más importante de la igualdad: su carácter   relacional”.    

3.3.1.2. Dado su carácter   relacional, en el contexto de la acción pública de inconstitucionalidad la   igualdad requiere de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Esta   comparación no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra   en los aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su   finalidad. El análisis de la igualdad da lugar a un juicio complejo, pues   involucra el examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto   del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del   propio principio de igualdad. La complejidad de este juicio no puede reducirse a   revisar la mera adecuación de la norma demandada y el precepto constitucional   que sirve de parámetro, sino que requiere incluir también al otro régimen   jurídico que hace las veces de término de la comparación. Ante tal dificultad   este tribunal suele emplear herramientas metodológicas como el test de igualdad[22].    

3.3.1.3. En tanto   principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico,   aunque su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y   no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber ser especifico, en su acepción de   igualdad de trato, que es la relevante para el asunto sub examine,  comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho   equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato   diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.    

3.3.1.4. A partir del   grado de semejanza o de identidad, es posible precisar los dos mandatos   antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a saber: (i) el de dar el   mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el de dar un trato diferente   a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) el de dar   un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes   y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv)   el de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y   diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.     

3.3.2. El artículo 1 de   la CADH reconoce a todo ser humano, en tanto persona, la garantía de que los   derechos y libertades reconocidos en ella le serán respetados sin discriminación   alguna “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones   políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. El artículo 24   ibídem, por su parte, prevé que todas las personas son iguales ante la ley y   que, por lo tanto, tienen derecho a igual protección de la misma, sin   discriminaciones.    

3.3.2.1. Al interpretar   los anteriores artículos en los Casos Aptiz Barbera y otros v. Venezuela[23] y Comunidad indígena Xákmok Kásek v.   Paraguay[24] y en la Opinión consultiva 4 de 1984,   la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) precisa que si “un Estado   discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional” se   vulneraría el artículo 1.1 de la CADH, mientras que si “la discriminación se   refiere a una protección desigual de la ley interna” se vulneraría el   artículo 24 de la misma.     

3.3.2.2. Según la   reiterada doctrina de la CIDH[25], la  convención “no prohíbe   todas las distinciones de trato”. Cuando la diferencia de trato es razonable   y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con la CADH; cuando no lo   es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad, equivale a una   discriminación, que es incompatible con la CADH.    

3.3.2.3. Conviene   destacar también que, en el Caso Atala Riffo y Niñas v. Chile[26],   la CIDH reconoció a la igualdad de trato y a la no discriminación la condición   de norma de ius cogens, en los siguientes términos:    

79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado[27] que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de   naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la   persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar   superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la   inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma   lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se   consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha   indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el   principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el   dominio del jus cogens. Sobre él   descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y   permean todo el ordenamiento jurídico[28].    

3.3.3. El artículo 14 del   PIDCP reconoce que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes   de justicia y tienen derecho (i) a ser oídas públicamente por un tribunal   competente, independiente e imparcial; (ii) a que se presuma su inocencia   mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a la ley; (iii) a ser   informadas de manera comprensible y detallada de la naturaleza y causas de la   acusación; (iv) a disponer de tiempo y de medios adecuados para su defensa y a   comunicarse con su defensor; (v) a ser juzgadas sin dilaciones; (vi) a estar   presentes en el proceso y defenderse personalmente y ser asistida por un   defensor y, si no tuviere medios suficientes para pagarlo, por un defensor de   oficio; (vii) a interrogar o hacer interrogar a testigos y obtener su   comparecencia al proceso; (viii) a ser asistidas de manera gratuita por un   intérprete, si no comprenden la lengua empleada en el proceso; (ix) a no ser   obligadas a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable; (x) a que el   fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior,   conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si la condena se revoca o si hay   indulto, por haberse probado la comisión de un error judicial, a menos que se   demuestre que le es imputable, en todo o en parte, por no haber revelado   oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser juzgado ni condenado por un   delito respecto del cual ya hubo condena o absolución por sentencia en firme,   conforme a la ley.        

3.3.3.1. El artículo 26   ibídem, por su parte, prevé que todas las personas son iguales ante la ley y   que, por lo tanto, tienen derecho a una igual protección de la ley sin   discriminaciones por motivos de “raza, color, sexo, idioma, religión,   opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición   económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.    

3.3.3.2. Al interpretar   el artículo 14 del PIDCP en la Observación general 32 de 2007, el Comité de   Derechos Humanos (CDH)[29], advierte que el derecho a la igualdad   ante los tribunales implica que “todas las partes en un proceso gozarán de   los mismos derechos en materia de procedimiento, salvo que la ley prevea   distinciones y éstas puedan justificarse con causas objetivas y razonables, sin   que comporten ninguna desventaja efectiva u otra injusticia para el procesado”[30], como ocurriría, por ejemplo,   si el fiscal puede recurrir una providencia y el procesado no; también implica   que “casos similares sean tratados en procesos similares”, de tal suerte   que para determinar casos en los cuales se aplican “procedimientos penales   excepcionales o tribunales o cortes de justicia especialmente constituidos,   habrá que dar motivos objetivos y razonables que justifiquen la distinción”[31].    

3.3.3.3. Algo semejante   se dice al interpretar el artículo 26 del PIDCP en la Observación general 18 de   1989[32], pues la discriminación se entiende   como “toda distinción, exclusión, restricción o preferencia” que se base   en los motivos previstos en este artículo, que tenga por objeto o resultado   “anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de   igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las   personas”. Sin embargo, la igualdad de derechos no implica la igualdad de   trato en todas las circunstancias, pues puede haber diferencias de trato   justificadas, como las que prevé el propio PIDCP en sus artículos 6.5, 10.3 y   25.    

3.3.3.4. En diversos   dictámenes, como los dados en los asuntos Hendrika S. Vos v. Países Bajos[33], Lahcen B. M. Oulajin y Mohamed Kaiss   v. Países Bajos[34], Simalae Toala y otros v. Nueva Zelanda[35], Joseph Kavanagh v. Irlanda[36],  M. Schmitz-de-Jong V. Países   Bajos[37], Michael Andreas Müller e Imke   Engelhard v. Namibia[38], el CDH reitera su doctrina, en el   sentido de que el principio de la no discriminación y la igualdad ante la ley   significan que toda distinción que se establezca deberá basarse en criterios   razonables y objetivos y de que, cuando el trato diferente se funda en los   motivos expresamente mencionados en el artículo 26, la carga de su justificación   es más onerosa.    

3.4. Juicio integrado   de igualdad: etapas de su análisis y modalidades del test de igualdad según su   grado de intensidad. Reiteración de jurisprudencia.    

3.4.1. El juicio   integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio   de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir,   precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se   compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en   el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre   desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente   justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un   trato diferente desde la Constitución[39].    

El test de igualdad, que   se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar   tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii)   la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test   puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cual es el   grado de intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha   fijado una regla y varios criterios[40], como se da cuenta enseguida.    

3.4.2. La regla es la de   que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve,   que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y   del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga   decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos   y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se   formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático,   en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la   “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.   El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador,   es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha   sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias   económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de por   medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un   órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad   preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los   cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie   prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.            

3.4.3. Para aplicar un   test estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este   tribunal ha considerado que es menester que esté de por medio una clasificación   sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de   discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en   personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a   grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de   decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de   manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional   fundamental; o que se cree un privilegio.    

3.4.4. El test estricto   es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es legítimo, importante   e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no   puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto   de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las   restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales.         

3.4.5. Entre los extremos del test   leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este   tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando   hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este   test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve   intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del problema   que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente   conducente para alcanzar dicho fin.       

3.5. El niño como sujeto de   derechos. Reiteración de jurisprudencia.    

3.5.1. En varios artículos de la   Constitución y, en especial, en el artículo 44 de la misma se reconoce al niño   como titular de los derechos fundamentales (i) a la vida, (ii) a la integridad   física, (iii) a la salud, (iv) a la seguridad social, (v) a la alimentación   equilibrada, (vi) a un nombre, (vii) a la nacionalidad, (viii) a tener una   familia y a no ser separado de ella, (ix) a el cuidado y el amor, (x) a la   educación, (xi) a la cultura, (xii) a la recreación y (xiii) a la libre   expresión de su opinión. Esta enumeración no es taxativa, pues el niño, en tanto   ser humano, goza también “de los demás derechos consagrados en la   Constitución, en la ley y en los tratados internacionales ratificados por la   República de Colombia”[41].  Los niños deben ser protegidos, según el referido artículo 44 contra “toda   forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”. Los derechos del   niño, según se prevé en el último inciso del artículo 44 de la Constitución,   “prevalecen sobre los derechos de los demás”[42].     

3.5.2. En la Opinión consultiva   OC-17 de 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al fijar el alcance   de la Convención de los Derechos del Niño, en tanto y en cuanto la   interpretación de esta convención está implicada directamente con los derechos   humanos en el sistema interamericano[43],   puso de presente que existe un corpus iuris de derecho internacional de   los derechos de los niños[44].   Los niños han sido y son del mayor interés para el derecho internacional[45].   Y esto ha sido y es así, porque “la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí   misma, como un deber que se halla por encima de toda consideración de raza,   nacionalidad o creencia”[46].    

3.5.2.1. Al interpretar el artículo   19 de la Convención Americana de Derechos Humanos[47],   según el cual “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su   condición de menor requiere por parte de la familia, de la sociedad y del   Estado”, en la opinión consultiva en comento, la Corte Interamericana   propone una renovada lectura de esta norma[48], pues cuando   fue redactada “existía la preocupación de asegurar al niño la debida   protección, mediante mecanismos estatales orientados al efecto”, mientras   que en la actualidad “debe darse una interpretación dinámica de este precepto   que responda a las nuevas circunstancias sobre las cuales debe proyectarse y   atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no sólo   como objeto de protección”.    

3.5.2.2. Pese a ser obvio, conviene   advertir que el niño[49]  es un verdadero sujeto de derechos y no un objeto. Si bien se debe propender por   proteger al niño, pues su condición especial así lo requiere para el desarrollo   armonioso de su personalidad, no debe pasarse por alto que el niño, en tanto ser   humano, goza de todos los derechos reconocidos a los seres humanos[50].   Frente al niño, antes que derechos, los demás seres humanos tenemos deberes, que   se predican de la familia, de la sociedad y del Estado. Un ser humano, así sea   niño, no puede ser en ningún caso tenido o tratado como objeto del ordenamiento   jurídico nacional o internacional, pues es un verdadero sujeto de derechos[51].   Como lo expone en su voto concurrente el Juez A.A. Cançado Trindade,    

40. Además, aquella corriente de   pensamiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia   jurídica contemporánea en el presente dominio de protección, a saber, la   consagración del niño como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el   Leitmotiv que permea toda la presente Opinión Consultiva sobre la   Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. En efecto, la Corte   Interamericana de Derechos Humanos no titubea en afirmar que todos los seres   humanos, independientemente de su condición existencial, son sujetos de derechos   inalienables, que le son inherentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de   atender a las necesidades del niño “como verdadero sujeto de derecho y no sólo   como objeto de protección” (párr. 28).    

41. El niño pasa así a ser tratado como   verdadero sujeto de derecho, reconocida de ese modo su personalidad propia,   distinta inclusive de las de sus padres[52]. Así, la   Corte Interamericana sostiene, en la presente Opinión Consultiva, la   preservación de los derechos sustantivos y procesales del niño en todas y   cualquiera circunstancias (párr. 113). La concepción kantiana de la persona   humana como un fin en sí mismo abarca naturalmente los niños, todos los seres   humanos independientemente de las limitaciones de su capacidad jurídica (de   ejercicio).    

3.5.3. La Convención sobre los   Derechos del Niño[53],   a su vez, reconoce explícitamente al niño, entre otros, el derecho a la vida y   la garantía de su supervivencia y su desarrollo (art. 6), a un nombre y   nacionalidad y a ser cuidado por sus padres (art. 7), a preservar su identidad y   relaciones familiares (art. 8), a no ser separado de sus padres (art. 9), a   mantener relaciones personales y contactos con sus padres, cuando éstos residan   en diferentes Estados (art. 10), a formarse un juicio propio y a expresar su   opinión libremente (art. 12), a la libertad de buscar, recibir y difundir   informaciones e ideas de todo tipo (art. 13), a la libertad de pensamiento,   conciencia y religión (art. 14), a la libertad de asociación y de celebrar   reuniones pacíficas (art. 15), a no ser sometido a injerencias arbitrarias o   ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia o   ataques ilegales a su honra y a su reputación (art. 16), y a acceder a la   información (art. 17).    

3.5.4. La condición de sujeto de   derechos del niño fue reconocida de manera explícita en la Sentencia C-131 de   2014, dictada recientemente, en la cual se precisan dos excepciones a la   prohibición de la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad,   contenida en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010. En cuanto atañe a la   excepción relativa a cuando haya riesgo de la vida por razón del embarazo, este   tribunal advirtió que, además de la autorización judicial previa, se requiere de   dos condiciones: (i) que el paciente autorice el procedimiento de manera libre,   esto es, sin que se le imponga la decisión por sus padres o por sus   representantes legales, y (ii) que un grupo interdisciplinario de médicos   confirme que el embarazo o el parto “constituyen un riesgo de muerte para el   menor sin que se pueda acudir a otros mecanismos anticonceptivos” y que   “el menor comprende y acepta de manera informada someterse a dicho   procedimiento”.    

3.6. El derecho del niño a tener   una familia y a no ser separado de ella. Reiteración de jurisprudencia.    

3.6.1. La familia, en tanto  “núcleo fundamental de la sociedad” (art. 42 C.P.), es el ámbito más   próximo al niño. La progenitura debe ser una decisión responsable de los padres,   que conlleva una serie de deberes para con sus hijos, entre ellos el de   sostenerlos y educarlos “mientras sean menores o impedidos”. En el seno   de su familia el niño tiene derecho a encontrar la protección que necesita y las   condiciones necesarias para su adecuado desarrollo[54]  y crecimiento. Antes que derechos sobre sus hijos, los padres tienen deberes   para con ellos.    

3.6.1.1. El derecho del niño a   tener una familia y a no ser separado de ella, a juicio de este tribunal[55]  se desprende inevitablemente de la naturaleza humana, y va más allá de los   deberes de sostenimiento y educación, para involucrar también, como lo reconoce   la propia Constitución, las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el   continuo trato y la permanente comunicación[56]. El niño   tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas   circunstancias y contingencias que pueden afectar su relación como pareja. La   ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus   deberes para con sus hijos ni su correspondiente responsabilidad. De ahí que la   Convención de los Derechos del Niño, en su artículo 18, disponga:    

Artículo 18    

1. Los Estados Partes pondrán el máximo   empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen   obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.   Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la   responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su   preocupación fundamental será el interés superior del niño.    

3. Los Estados Partes adoptarán todas las   medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a   beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que   reúnan las condiciones requeridas.    

3.6.1.2. Es de tal importancia el   derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, que en la   Sentencia SU-195 de 1998 este tribunal califica de manera especial a las normas   internacionales que lo reconocen, en los siguientes términos:    

Los anteriores postulados de defensa de los niños, por   haber sido aceptados por más de ciento cincuenta Estados de la comunidad   internacional y por su objetivo, relativo a la protección de los derechos   humanos, siendo además un desarrollo de la declaración Universal de Derechos   Humanos de la O.N.U de 1948 y de la Carta de Naciones Unidas en sus artículos   13, 55 literal C, 56 y 103, pueden ser catalogados, al igual que el derecho   internacional humanitario, bajo el concepto de Ius Cogens.    

El Ius Cogens, es “un conjunto normativo cuya   obligatoriedad y fuerza vinculante emana del respaldo universal que a sus   preceptos da la comunidad internacional en su conjunto, la que además considera   que sus normas no admiten acuerdo en contrario”.[57]   Por ello los  artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el   Derecho de los tratados, prescriben que todo tratado internacional que esté en   contradicción con una norma de Ius Cogens, debe ser considerado nulo y   terminar.    

[…]    

Desde este punto de vista, los preceptos de la   Convención sobre Derechos del Niño relativos a la  protección del menor en   relación con su derecho a la familia, a la propia identidad personal, y a la   relación paterno filial, más allá de la obligatoriedad que generan para los   Estados signatarios del referido documento, comprometen a la comunidad   internacional entera. En este sentido, el país a donde fue llevado el menor cuya   protección se invoca en esta tutela, está internacionalmente obligado a proteger   sus derechos de manera real y no simbólica. Debe, por lo tanto, permitir un   contacto personal entre la madre y su hijo, suficientemente asiduo y libre de   interferencias, que haga posible una verdadera relación materno filial y   familiar, referida también a sus demás parientes colombianos, y un conocimiento   por parte del niño acerca de los elementos que integran la nacionalidad   colombiana, que deben ser reconocidos como valores de su propia identidad.    

3.6.2. Uno de los eventos más   traumáticos para los miembros de una familia es el de su separación, en especial   si se trata de los niños. La separación del niño de su familia debe ser un   fenómeno excepcional, que está previsto en el artículo 9 de la Convención de los   Derechos del Niño, en los siguientes términos:     

Artículo 9    

1. Los Estados Partes velarán por que el   niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando,   a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de   conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es   necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria   en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de   maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y   debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.    

2. En cualquier procedimiento entablado de   conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las   partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus   opiniones.    

3.6.2.1. Al estudiar la separación   excepcional del niño de su familia, en la Opinión consultiva OC-17 de 2002, la   Corte Interamericana de Derechos Humanos[58] ilustra esta   materia a partir de tres referentes: la jurisprudencia de la Corte Europea de   Derechos Humanos, la Directriz 14 de Riad y los trabajos preparatorios de la   Convención sobre los Derechos del Niño, en los siguientes términos:    

72. La Corte Europea ha establecido que el   disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento   fundamental en la vida de familia[59];   y que aun cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar   debe estar garantizada[60].   Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el derecho   protegido en el artículo 8 de la Convención[61]. El mismo   Tribunal señaló que el contenido esencial de este precepto es la protección del   individuo frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las   interferencias más graves es la que tiene por resultado la división de una   familia.    

73. Cualquier decisión relativa a la   separación del niño de su familia debe estar justificada por el interés del niño[62].   Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que    

[c]uando no exista un ambiente familiar de   estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en   este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta   función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar,   entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible   deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo   tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los   problemas relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro.    

74. La propia Corte Europea ha hecho ver   que las autoridades poseen, en algunos casos, facultades muy amplias para   resolver lo que mejor convenga al cuidado del niño[63].   Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas   materias, como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas   constituyen un peligro para las relaciones familiares. Debe existir un balance   justo entre los intereses del individuo y los de la comunidad, así como entre   los del menor y sus padres[64].   La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un   control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño para la salud y el   desarrollo del menor[65].   Estas preocupaciones y otras vinculadas con ellas determinan el contenido de   varios preceptos de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9,   19 y 20, inter alia).    

75. Esta Corte destaca los travaux   préparatoires de la Convención sobre los Derechos del Niño, que ponderaron   la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su núcleo familiar   fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración temporal, y   que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las   circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18   y 46).    

76. La carencia de recursos materiales no   puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que   suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente   privación de otros derechos consagrados en la Convención.    

77. En conclusión, el niño debe permanecer   en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del   interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso,   la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.    

3.6.2.2. En el mismo sentido, en la   Sentencia T-012 de 2012 este tribunal destacó que la familia es muy importante   para el desarrollo integral y armónico del niño y que la relación entre sus   miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado, que es   indispensable para dicho desarrollo. De la circunstancia de que los padres se   separen no se sigue que los vínculos familiares con los hijos terminen[66]  . Por lo tanto, la intervención del Estado para separar a un niño de su familia,   “está autorizad[a] de manera marginal y subsidiaria y únicamente si se presentan   razones suficientes que así lo ameriten”[67].    

3.6.2.3. Ni los recursos económicos   ni el nivel educativo de los padres son razones suficientes para la intervención   del Estado, pues ello implicaría una sanción irrazonable a padres y a hijos y un   trato discriminatorio. En la experiencia de este tribunal se ha identificado   cuatro posibles razones que sí serían suficientes para que el Estado intervenga   y separe al niño de su familia, como son: “(i) la existencia de claros   riesgos para la vida, la integridad o la salud de los niños y niñas; (ii) los   antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; (iii) en   general todas las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la   Constitución impone la protección de la niñez, referido a “toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos” y, (iv) cuando los padres viven   separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar de residencia[68]”.    

3.6.3. Lo   antedicho podría sintetizarse, como en efecto se hizo en la Sentencia T-012 de   2012, en los siguientes términos:    

5.7.   De lo expuesto se puede inferir que existe una presunción no solamente en el   orden jurídico interno[69],   sino en los tratados internacionales de derechos humanos[70],   a favor de mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus hijos   o hijas, cualquiera sea la configuración del grupo familiar[71],   pudiendo ser separados, únicamente por motivos excepcionales[72].   Presunción que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos,   relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biológica para asegurar   el bienestar del niño o de la niña, o en los riesgos o peligros reales y   concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien   alega las mencionadas circunstancias[73],   en el trámite de los procesos pertinentes regulados en la legislación, con   estricto respeto de la garantía del debido proceso y de los derechos   fundamentales de las personas involucradas[74].    

3.7. Interés superior del menor.   Reiteración de jurisprudencia.    

3.7.1. Los derechos del niño, al   tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, prevalecen sobre los   derechos de los demás[76].   A partir de esta cláusula de prevalencia, este tribunal reconoce al niño como un   sujeto de protección constitucional reforzada, lo que significa que la   satisfacción de sus derechos e intereses debe constituir el objetivo primario de   toda actuación, sea oficial o sea privada, que les concierna[77].   Al interpretar el artículo en comento, este tribunal ha puesto de presente   cuatro elementos de juicio relevantes, a saber:    

[…]   (i) la protección reforzada de los derechos de los niños y la garantía de un   ambiente de convivencia armónico e integral tendiente a la evolución del libre   desarrollo de su personalidad[78];   (ii) amparo a la niñez frente a riesgos prohibidos, lo que equivale a sostener   que se debe evitar su exposición a situaciones extremas que amenacen su   desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la   prostitución, la violencia física y moral, la explotación económica o laboral y   en general el irrespeto de la dignidad humana en todas sus formas; (iii)   ponderación y equilibrio entre los derechos de los niños y los de sus   progenitores. Es decir, en caso de conflicto entre los derechos de unos y de   otros, la solución ofrecida debe ajustarse a la preservación de los intereses   superiores de la niñez y, (iv) la necesidad de esgrimir razones poderosas para   justificar la intervención del Estado en las relaciones paterno y materno   filiales[79],   de tal manera que no se incurra en conductas arbitrarias, desmesuradas e   injustificadas.    

3.7.2. La antedicha inteligencia de   la cláusula constitucional de prevalencia armoniza con lo dispuesto en varios de   los artículos de la Convención de los Derechos del Niño, en especial con los   artículos 2, 3, 4 y 12, y con la interpretación que de él ha hecho la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, como pasa a verse.    

En efecto, el interés superior del   niño es una consideración primordial para adoptar todas las medidas que les   conciernan, sea legislativas (art. 2 CDN[80]),   administrativas o de cualquier otra índole (art. 3 CDN[81]).   En este contexto, los Estados tienen el deber de adoptar todas las medidas, sean   legislativas, administrativas o de otra índole, que sean necesarias para hacer   efectivos los derechos del niño; cuando se trata de derechos económicos,   sociales y culturales este deber llega hasta el máximo de recursos disponibles   (art. 4 CDN[82]).   Al ser el niño un sujeto de derechos, cuando él pueda formarse un juicio propio   de acuerdo a su edad y madurez, se le debe garantizar el derecho a expresar de   manera libre su opinión sobre los asuntos que lo afectan, sea en el marco de   procesos administrativos o de procesos judiciales, y se debe tener en cuenta   dicha opinión al momento de decidir lo que corresponda (art. 12 CDN[83]).    

En la Opinión Consultiva OC-17 de   2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos interpreta el interés superior   del niño en los siguientes términos:    

56. Este principio regulador de la   normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano[84],   en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el   desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como   en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.    

57. A este respecto, el principio 2 de la   Declaración de los Derechos del Niño    

(1959) establece:    

El niño gozará de una protección   especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por   la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral,   espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de   libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración   fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. (El   subrayado no es del texto original)    

58. El principio anterior se reitera y   desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que   dispone:    

1. En todas las medidas concernientes a   los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social,   los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.   (El subrayado no es del texto original)[85].    

[…]    

59. Este asunto se vincula con los   examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre   Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21,   37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos   los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al   sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades62. A este criterio   han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la   protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.    

60. En el mismo sentido, conviene observar   que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés   superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño63   establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la   Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.   En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la   situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su   debilidad, inmadurez o inexperiencia.    

61. En conclusión, es preciso ponderar no   sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características   particulares de la situación en la que se halla el niño.    

3.7.3. En la experiencia de este   tribunal se ha una serie de criterios para determinar el interés superior del   niño en casos concretos, como pasa a verse.    

En la Sentencia T-510 de 2003, se   precisa que es menester tener en cuenta consideraciones fácticas: relacionadas   con las circunstancias específicas del caso visto en su totalidad y no   atendiendo a aspectos aislados, y consideraciones jurídicas: relacionadas con   parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover   el bienestar del niño.    

Los anteriores criterios se   precisan en la Sentencia T-397 de 2004, en la cual se alude tanto a los   criterios jurídicos relevantes para cada caso como a una “cuidadosa   ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado”,   para lo cual es relevante tener en cuenta “las valoraciones profesionales que   se hayan realizado en relación con dicho menor […] y aplicar los   conocimientos y métodos científicos y técnicos” disponibles.    

Por último, en la Sentencia T-012   de 2012, que reitera y decanta lo dicho en las sentencias antedichas, se destaca   que cualquier decisión en este tipo de casos debe tener en cuenta:    

(1) la garantía del desarrollo integral del niño, niña   o adolescente; (2) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno   ejercicio de los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente; (3) la   protección del niño, niña o adolescente frente a riesgos prohibidos; (4) el   equilibrio con los derechos de los parientes, biológicos o no, sobre la base de   la prevalencia de los derechos del niño, niña o adolescente; y (5) la necesidad   de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño, niña o   adolescente involucrado[86].   La aplicación de estos criterios, en el caso bajo examen, se realizará cuando se   analice el caso concreto.    

3.8. El caso concreto.    

Conforme a los parámetros   anteriores, corresponde constatar si en el caso concreto el artículo 7 de la Ley   890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al Código Penal, vulnera los   derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del niño   a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los artículos 13 y   44 de la Constitución.    

3.8.1. Conviene empezar por   advertir que en este caso no existe una norma de rango y jerarquía   constitucional que prevea el deber de criminalizar la conducta del padre   –entendiendo dentro de esta noción tanto al padre como a la madre- que arrebate,   sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores, sobre el que ejerce   patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre del   derecho de custodia y cuidado personal, ni existe una norma del mismo rango y   jerarquía que lo prohíba. Por lo tanto, en esta materia el Legislador cuenta con   un amplio margen de configuración. Dentro de este margen, al momento de   tipificar como delito una conducta el legislador debe respetar unos límites[87].    

3.8.2. Para conocer cuál fue la   razón por la cual el legislador decidió criminalizar la conducta en comento, es   necesario referir el proceso de formación del artículo 7 de la Ley 890 de 2004,   que comienza con la presentación del Proyecto de ley estatutaria 01 de 2003 en   el Senado de la República[88],   en cuyo artículo 21 se encuentra el mismo texto que a postre será el del   artículo demandado.    

3.8.2.1. En la correspondiente   exposición de motivos el artículo 21 del proyecto se enmarca dentro de la   “Política contra la extorsión y el secuestro extorsivo”, diseñada por el   Consejo de Seguridad Nacional. Conforme a esta política se evaluó el sistema   penal vigente y se elaboró un diagnóstico sobre los problemas existentes y su   posible solución normativa. Como resultado de esta tarea se propuso la creación   de un nuevo tipo penal denominado “Ejercicio arbitrario de la custodia de   hijo menor de edad”. El proyecto pretende dar una protección adecuada a la   familia, que es el bien jurídico tutelado por el nuevo tipo penal, de ahí que la   propuesta se justificase de la siguiente manera:    

6. Nuevo tipo penal “Ejercicio arbitrario de la   custodia de hijo menor de edad”    

En la actualidad, un número significativo de   parejas utilizan a sus hijos menores en sus conflictos familiares, llegando al   extremo de privar al otro padre del contacto con sus hijos o de impedirle saber   y conocer los sitios a los que son llevados. Estas situaciones conllevan a que   el padre afectado acuda a las autoridades a denunciar el hecho como un   secuestro, obviando conductos regulares para la solución de estos conflictos   como la jurisdicción de familia (Bienestar Familiar, comisarios de familia y   jueces de familia) o, por la vía penal, pero enmarcado en un tipo penal donde el   bien jurídico tutelado sea la Protección de la Familia.    

Al calificarse equivocadamente como secuestro,   esta situación afecta gravemente la familia, núcleo fundamental de la sociedad,   que goza de especial protección constitucional (art. 42 Constitución Política),   pues esto conlleva a la desintegración de la familia al enfrentarse uno de los   padres a las elevadas penas que se imponen a esta clase de conductas.    

Adicionalmente, como consecuencia del tratamiento   penal que se le está dando a esta problemática, los entes investigativos se han   visto obligados a conocer estas conductas, que no requieren de su nivel de   especialización para ser resueltos. Igualmente, estos casos incorrectamente   catalogados han venido distorsionando las estadísticas de secuestrados y   rescatados.    

Por tanto, se propone la inclusión de un nuevo   tipo penal relativo a la sustracción, retención, ocultamiento o arrebatamiento   de hijo menor de edad (“ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de   edad”), cuya sanción sea acorde con los principios de razonabilidad y   proporcionalidad de la conducta y ajustada al real bien jurídico tutelado, por   ello debe estar ubicado dentro del título VI relativo a los delitos contra la   familia.    

3.8.2.2. Durante su trámite en el   Senado de la República[89]  se precisó que este tipo penal autónomo “tiene el propósito de castigar al   padre que con el propósito de privar al otro padre del derecho a la custodia y   cuidado personal que se ejerce sobre los hijos menores ‘arrebate, sustraiga,   retenga u oculte’ a uno de ellos”. También se precisó, y luego se reiterará   en el trámite en la Cámara de Representantes[90], que este   tipo penal busca “descongestionar la unidad de fiscalía dedicada a la   investigación del secuestro”. Pese a que el proyecto de ley fue objeto de   conciliación, no hubo ninguna discrepancia entre las cámaras respecto del que a   la postre será el artículo 7 de la Ley 890 de 2004.    

3.8.3. La identidad de los verbos   rectores del nuevo tipo penal, creado por la norma sub examine, y del   antiguo tipo penal de secuestro es evidente. En ambos se emplea cuatro verbos   rectores, a saber: arrebatar, sustraer, retener u ocultar. La diferencia estriba   en los demás elementos del tipo penal, como son el sujeto activo, el sujeto   pasivo y el propósito de la conducta. En efecto, en el nuevo tipo penal el   sujeto activo es calificado: el padre que ejerce la patria potestad, el sujeto   pasivo también es calificado: el hijo menor sobre quien se ejerce dicha patria   potestad, y el propósito de la conducta también es calificado: “con el fin de   privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”. En el tipo   penal anterior el sujeto activo no es calificado: “el que”, el sujeto   pasivo tampoco es calificado: “a una persona”, y el propósito puede ser   calificado de manera explícita, como ocurre en el secuestro extorsivo[91]:  “con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad,   o para que se haga u omita algo, con fines publicitarios o de carácter   político”, o calificado de manera no explícita, como ocurre con el secuestro   simple[92]:  “con propósitos distintos a los previstos en el artículo siguiente   [relativo al secuestro extorsivo]”.      

3.8.4. En este contexto, la demanda   cuestiona el propósito calificado del nuevo tipo penal, porque a su juicio   omite, sin que le sea dable hacerlo, criminalizar la conducta descrita cuanto   tenga el propósito de “privar al otro padre del derecho de visitas”. Hay   dos circunstancias relevantes para el caso sub judice, que si bien deben   distinguirse del contexto que es propio del tipo penal su examine,   merecen tenerse en cuenta al momento de analizar el cargo de la demanda, como   pasa a verse.    

3.8.4.1. La primera circunstancia   es la de que para ser sujeto activo del nuevo tipo penal no basta con ser padre   del niño, sino que es necesario que se ejerza la patria potestad sobre él. Esta   circunstancia es relevante porque no todos los padres ejercen la patria potestad   sobre sus hijos, pues en algunos eventos ésta se puede suspender[93]  y en otros se puede terminar[94].   No sobra agregar que la suspensión, la privación o la terminación de la patria   potestad exonera a los padres de sus deberes para con sus hijos. Como se deja en   claro en la Sentencia C-997 de 2004, “los derechos que componen la patria   potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el   interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas   condiciones y tienen un fin determinado”. Por lo tanto, se trata de derechos   instrumentales cuyo ejercicio “sólo será legítimo en la medida en que sirva   al logro del bienestar del menor”[95].    

3.8.4.2. La segunda circunstancia   es la de que la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera   permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus   padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o   institucional, o a sus representantes legales, como lo prevé el artículo 23 del   Código de la Infancia y la Adolescencia. Cuando la custodia sea compartida por   ambos padres, la conducta de cualquiera de ellos, si se adecúa a los verbos   rectores del tipo penal en comento, se puede enmarcar dentro del propósito de   “privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal”. Ni la   custodia ni el cuidado personal del niño se otorgan a los padres o a las   personas que conviven con él en los antedichos ámbitos en su provecho personal,   sino en el interés superior del niño.    

3.8.5. Como ya se vio[96],   uno de los eventos más traumáticos para los miembros de una familia es el de su   separación, en especial si se trata de los niños. Esta separación puede ocurrir   por diversas causas, como por el maltrato o descuido del niño por parte de sus   padres o porque éstos vivan separados, conforme a lo previsto en el artículo 9   de la Convención de los Derechos del Niño.    

3.8.5.1. Ante la decisión de los   padres de separarse, ni el Estado ni la sociedad pueden imponerles como   obligación el “mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de   protección integral del menor”[97].  La separación no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia del   niño con sus padres y demás familiares, pues el niño tiene el derecho   fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin embargo, la   ruptura de la convivencia diaria, dada por la circunstancia de que los dos   padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de   residencia del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés   superior del niño[98].   Esta decisión debería ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre   ellos, le corresponde intervenir al Estado para tomarla.    

Ante la circunstancia de la   separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a   quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto   y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien   tiene el derecho a ver con frecuencia. Y es que la finalidad principal de la   custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es   “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso   desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un   ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pues la custodia y cuidado   personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que   convive diariamente con el niño, mientras que la finalidad principal del régimen   de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la   Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984, es “el   mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea   desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo”.    

3.8.5.2. Conviene no perder de   vista que en estos eventos, que deberían ser excepcionales, tanto los padres   como la familia y el Estado deben pensar por y en función del interés superior   del niño[99],   antes que en cualquier otra consideración. Empero, al ser también la separación   un evento traumático para los padres, éstos pueden llegar a omitir dicho interés   y, por tanto, a olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus   hijos son un “instrumento de manipulación y destrucción recíproca”[100],  con lo que se produce graves daños al niño y a sus derechos.    

3.8.5.3. En este contexto, en   algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por ambos   padres y, en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la   custodia y el cuidado personal y al otro las visitas. La segunda situación,   relevante para el caso sub judice, implica revisar cómo se decide la   custodia y cuidado personal del niño. Para este propósito conviene tener en   cuenta lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia[101],   así: (i) la custodia y el cuidado personal del niño deben ser asumidos, en forma   permanente y solidaria y de manera directa y oportuna por ambos padres (art.   23); (ii) en principio la decisión sobre la custodia corresponde a los padres,   que pueden conciliar sobre esta materia y someter esta conciliación a la   aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii) en caso de no haber   acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y cuidado personal le   corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv) esta decisión debe   remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art. 100).    

3.8.5.4. La decisión sobre la custodia y   cuidado personal del niño se funda –y se debe fundar siempre- en el interés   superior del niño. Cuando no hay acuerdo entre las partes, que en un acto   generoso y responsable deciden pensar en lo mejor para su hijo, esta decisión es   el resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial, “a través   de los cuales se puede desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del debido   proceso, amplio espacio para la práctica y valoración de pruebas y participación   de agentes del ministerio público en calidad de garantes de los derechos   fundamentales de los niños”[102].   En estos procesos corresponde a las autoridades administrativas y judiciales   “analizar todos los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo   de cuál de los padres está la custodia del niño y cómo se regulan las visitas   del otro padre a que hayan lugar”[103].    

3.8.6. Para realizar el juicio   integrado de igualdad y constatar si en este caso se incurre o no en la   diferencia de trato que apunta la demanda, es menester empezar por precisar si   los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de   la misma naturaleza[104].   En el caso concreto, como acaba de verse, existe una evidente diferencia entre   la custodia y cuidado personal y las visitas. Y existe porque, si bien ambas   instituciones jurídicas guardan relación con los derechos del niño y, de manera   especial, con el derecho fundamental de éste a tener una familia y a no ser   separado de ella, la custodia y cuidado personal del niño es resultado de una   decisión que se funda en el interés superior del niño. Si se decide sobre lo que   es mejor para el niño, valga decir, sobre lo que resulta acorde a su interés   superior, no es posible asumir, por sí y ante sí, como lo hace la demanda, que   los supuestos de hecho de la custodia y cuidado personal y las visitas son   iguales, o siquiera equiparables, para reclamar, a renglón seguido, la misma   protección penal para ambas.    

3.8.6.1. La anterior afirmación se   confirma al analizar el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 y aprobado   por la Ley 173 de 1994[105].   En efecto, en el Convenio se considera como ilícito el traslado o no regreso de   un niño cuando (i) “ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya   sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea sólo o   conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía   habitualmente antes de su traslado o no regreso” y (ii) “que este derecho   era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado   o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido”   (art. 3).    

3.8.6.2. Para efectos del Convenio   se distingue entre derecho de guarda y derecho de visita (art. 5). El primero   comprende el derecho relativo al cuidado del niño y en particular el de decidir   su residencia, y es el que se tiene en cuenta para configurar o no el precitado   ilícito. El segundo comprende el derecho de llevar al niño por un período de   tiempo limitado a un lugar diferente al de su residencia habitual. Si bien las   visitas no tienen relación con el antedicho ilícito, el Convenio también las   protege en su artículo 21, en tanto y en cuanto obliga a que se asegure su   ejercicio pacífico y se eliminen los obstáculos que se les pueda oponer, por   medio de un procedimiento adecuado. Este procedimiento ya existe en la República   de Colombia y es la acción de tutela[106].   Al revisar la exequibilidad del Convenio en la Sentencia C-402 de 1995, este   tribunal destacó que:    

El aumento en Colombia de matrimonios de parejas de   distintas nacionalidades y los frecuentes conflictos familiares que se presentan   en la actualidad, aunados a las facilidades modernas para desplazarse de un país   a otro, han aumentado el número de casos en los que un padre sustrae   ilícitamente a su hijo de la protección que el otro legalmente le brindaba,   hecho que precisamente el Convenio que se revisa pretende acabar. De ahí la   importancia que este tratado internacional tiene.    

La adhesión a este Convenio por parte del Estado   Colombiano le permitirá al padre o madre víctima de la sustracción ilícita de su   hijo, hacer valer ante las autoridades extranjeras los derechos de guarda y de   visita que le han sido reconocidos en Colombia, sin tener que entablar largos y   costosos procesos ante las autoridades judiciales o administrativas del país   donde fue ilícitamente trasladado su hijo con el fin de que le reconozcan el   derecho que ya tenía.    

De otra parte, se obliga al progenitor que ilícitamente   retuvo a su hijo, a disputar la custodia y demás derechos inherentes a la patria   potestad ante las autoridades del lugar de residencia habitual del menor,   evitándole a éste un doloroso y perjudicial desarraigo.    

3.8.6.3. Al no ser equiparables los   dos supuestos de hecho, no es posible sostener, como lo hace la demanda, que la   norma demandada discrimine de alguna manera a los padres que no tienen la   custodia y cuidado del niño, sino las visitas, y mucho menos que esta   discriminación sea injustificada. Por lo tanto, al no haber excluido la norma   demandada de sus consecuencias supuestos de hecho asimilables, dado que no lo   son los planteados en el caso sub examine, no se satisfacen los   presupuestos de la omisión legislativa relativa. Así, pues, en cuanto atañe a la   vulneración del artículo 13 de la Constitución el cargo no está llamado a   prosperar.     

3.8.7. Si bien la conducta del   padre que no respeta el régimen de visitas es censurable y merece reproche,   porque vulnera el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser   separado de ella, y el derecho del otro padre a mantener una relación con su   hijo, de ello no se sigue que su conducta se pueda equiparar a la del padre que   arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos para privar al otro   padre de la custodia y cuidado del niño, y menos aún que esta conducta deba   criminalizarse. Y no puede equipararse porque el niño vive la mayor parte del   tiempo con el padre que tiene la custodia y el cuidado, que en vista de esta   circunstancia, en rigor no lo puede arrebatar, ni sustraer, ni retener, ni   ocultar.    

3.8.7.1. Irrespetar el régimen de   visitas u obstaculizar su realización, es una conducta nociva para el niño y   para su familia, de esto no hay duda. Al afectar derechos fundamentales, frente   a tal conducta este tribunal no ha vacilado en sostener que procede la acción de   tutela[107],   como un mecanismo de protección expedito y eficaz de estos derechos. Así, pues,   de la mera circunstancia de que la conducta no se tipifique como delito, que es   lo que argumenta la demanda, no se sigue que esta conducta no pueda ser sometida   al conocimiento y control de las autoridades, por medio de diversos mecanismos   administrativos y judiciales[108], para   proteger el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella.    

3.8.7.2. Ante tal evidencia, dado   que la criminalización de la conducta es la última ratio, la existencia   de un medio de control menos gravoso y de alta eficacia, como es la acción de   tutela, el pretender proteger este derecho por medio del derecho penal no   responde al principio de necesidad, que es uno de los límites al amplio margen   de configuración del legislador[109].   Así, pues, en cuanto atañe a la vulneración del artículo 44 de la Constitución   el cargo tampoco está llamado a prosperar.     

3.9. Conclusión.    

Al analizar el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A al Código   Penal, a la luz de los presupuestos del juicio integrado   de igualdad y del derecho fundamental del niño a tener una familia y no ser   separado de ella, se pudo constatar que sus supuestos de   hecho tienen diferencias relevantes que no los hacen equiparables, y que la   criminalización de la conducta del padre que tiene la custodia y cuidado no   responde al principio de necesidad, que es uno de los límites al amplio margen   de configuración del legislador en materia penal.    

4. Razón   de la decisión.    

4.1.   Síntesis.    

4.1.1. Dada   la aptitud sustancial de la demanda, la Corte precisó el alcance del margen de   configuración del legislador en materia de tipos penales y sus límites, para   distinguir entre conductas que se debe criminalizar, conductas que está   prohibido criminalizar y conductas que pueden o no criminalizarse, que son las   que se encuentran dentro de dicho margen.    

4.1.2. La   Corte asume que la igualdad es un valor, un principio y un derecho, que debe   verificarse en un test integrado de igualdad. También  advierte que el   niño, como sujeto de derechos, cuenta entre sus derechos fundamentales el   derecho a tener una familia y a no ser separado de ella y que cualquier decisión   que se tome en asuntos que le conciernan debe fundarse en el interés superior   del menor.    

4.1.3. Con   fundamento en los anteriores parámetros de juzgamiento, la Corte aplicó el test   integrado de igualdad y encontró que los supuestos de hecho señalados en la   demanda no eran equiparables, y que la criminalización de la conducta del padre   que tiene la custodia y el cuidado personal no satisface el principio de   necesidad, que es uno de los límites al margen de configuración del legislador   en materia de tipos penales.    

4.2.   Regla de la decisión.    

Dar   diferente protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la   custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde   el régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni   desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser   separado de ella.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto,   la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del   Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar EXEQUIBLE el   artículo  7 de la Ley 890 de 2004, que adiciona el artículo 230 A   al Código Penal, por el cargo   analizado.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Con aclaración de voto    

        

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada                    

                     

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado   

                     

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado                    

                     

Magistrado   

                     

                     

    

NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

                     

                     

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado   

                     

                     

    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado                    

                     

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

    

       

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

A LA SENTENCIA   C-239/14    

DERECHO PENAL DE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios de necesidad y de exclusiva protección de bienes jurídicos   (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION-Facultad   sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han   fallado (Aclaración de voto)/DERECHO PENAL-Debe tenerse como herramienta   de última ratio (Aclaración de voto)    

AMPLIA LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA TIPIFICAR   CONDUCTAS-Se encuentra limitada por postulados   constitucionales y principios rectores del derecho penal moderno (Aclaración de   voto)/DERECHO PENAL-Debe garantizar la pacífica convivencia a través de   la tipificación de conductas punibles (Aclaración de voto)    

DERECHO A LAS VISITAS DEL PADRE QUE NO POSEE LA PATRIA POTESTAD-Vicisitudes pueden encontrar protección más adecuada en el derecho   policivo o civil (Aclaración de voto)    

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Tanto tipo como sanción penal deben someterse a juicio estricto de   idoneidad (Aclaración de voto)/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-No   es claro por qué el derecho a visitar al hijo deba ser protegido exclusivamente   por el ius puniendi (Aclaración de voto)    

DERECHO PENAL MODERNO-Coherencia con la   Constitución y la filosofía implica avanzar hacia una Política Criminal del   Estado en el proceso legislativo de tipificación de conductas (Aclaración de   voto)    

Referencia: Expediente D-9855    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 7° de la ley 890 de 2004.    

Magistrado ponente:

  Mauricio González Cuervo    

Con el acostumbrado respeto por las   decisiones de la Corte Constitucional aclaro mi voto frente a la sentencia C-   239 de 2014, mediante la cual la Corte declaró la exequibilidad del artículo 7º   de la Ley 890 de 2004.    

Si bien comparto la decisión   adoptada por la Sala en el sentido de declarar ajustada a la Constitución la   disposición demandada en tanto no es violatoria de los derechos fundamentales   consagrados en los artículos 13 y 44 del texto superior (esto es, la libertad y   derechos de los niños), deseo manifestar mis objeciones a la tipificación de   conductas como las que penaliza la norma acusada, aspecto que no pudo ser   evaluado por la Corte dados los cargos formulados por los demandantes.    

El derecho penal de un Estado   Social de Derecho, como el que establece el artículo primero de la Constitución,   debe estar orientado por los principios de necesidad[110] y de exclusiva   protección de bienes jurídicos[111];   estos axiomas desarrollan el   principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad   sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han   fallado[112]. Así pues, el derecho penal debe   tenerse como una herramienta de última ratio, como ampliamente lo ha   reconocido la jurisprudencia de esta Corte:    

“La Corte ha sostenido que el derecho penal se   enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de   la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de   control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a   sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede   tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la   comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de   criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en   el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y   entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima   drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir   al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En   esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas   sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la   comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia   como la última ratio del derecho sancionatorio”.[113]    

Esto quiere decir, que si bien el legislador   cuenta con una amplia libertad de configuración para tipificar conductas, esta   se encuentra limitada por postulados constitucionales y principios rectores del   derecho penal moderno. Esta Sala ha advertido que el derecho penal debe   garantizar la pacífica convivencia de los ciudadanos a través de la tipificación   de conductas punibles siempre que el legislador realice una evaluación de las   circunstancias sociales, políticas, económicas y culturales predominantes en un   momento determinado así como de la gravedad de estas conductas y encuentre que   no existe otro mecanismo dentro del derecho para sancionar la conducta[114].     

“Ha precisado la   Corte que dicha competencia, si bien es amplia, se encuentra necesariamente   limitada por los principios constitucionales, y en particular por los principios   de racionalidad y proporcionalidad. Dichas limitaciones, ha dicho la   Corporación, encuentran adicional sustento en el hecho que en este campo están   en juego, no solamente importantes valores sociales como la represión y   prevención de delito, sino también derechos fundamentales de las personas como   el derecho a la libertad y al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha   explicado que si bien el Legislador cuenta con una amplia potestad de   configuración normativa para el diseño de la política criminal del Estado y, en   consecuencia, para la tipificación de conductas punibles es evidente que no por   ello se encuentra vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que   sacrifiquen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios   constitucionales y los derechos fundamentales[115]”.    

La legislación en materia de   familia y en especial en materia de protección de menores, toca un campo muy   íntimo de los ciudadanos que se encuentra cruzado por elementos de tipo   emocional y psicológico, en donde al derecho se le imposibilita prever todas las   variables y circunstancias que pueden llegar a presentarse. Si bien la norma   demandada tiene como objetivo la protección del derecho a las visitas del cual   es titular el padre que no posee la patria potestad, considero que las   vicisitudes atinentes al derecho de familia pueden encontrar una protección más   adecuada en otros campos del derecho, como el policivo o el civil. Al acudir a   la tipificación de este tipo de conductas, pareciera no sólo que se pasan por   alto los precitados principios constitucionales que imponen  límites al   poder punitivo, sino que con ello se pone en cuestión la finalidad misma de la   pena.    

Acudiendo a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad -frente a los que se ha señalado que tanto el   tipo como la sanción deben someterse a juicio estricto de idoneidad- no es claro   por qué un bien jurídico tal como el derecho a visitar al hijo deba ser   protegido exclusivamente por el ius puniendi, más aun cuando esta Corte   ha reconocido que el Estado no tiene la obligación de sancionar por la vía penal   todos los comportamientos antisociales[116].    

Empero, la coherencia con los   mandatos constitucionales y con la filosofía del derecho penal moderno implica   avanzar hacia una verdadera Política Criminal del Estado que en el proceso   legislativo de tipificación de conductas, de prevalencia a aquellos   comportamientos que realmente constituyan una lesión a los bienes jurídicamente   tutelados. Un Estado que se reconoce como social y democrático de derecho no   puede ceder ante impulsos punitivistas que propenden por la ampliación del   espectro operativo del derecho penal. Por el contrario, debe valerse de   mecanismos que propendan por el fortalecimiento de otros modelos de sanción que   no afecten la libertad de las personas, y provean una protección más efectiva a   los bienes jurídicos que se pretender tutelar.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA

  Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

 A LA SENTENCIA   C-239/14    

EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD-Debió profundizarse en el estudio de la necesidad de tipificar la   conducta por el derecho penal cuando existen otras opciones en los regímenes   civiles y de familia (Aclaración de voto)/SANCION PENAL EN EL ESTADO SOCIAL   DE DERECHO-Debe ser el último recurso a usar para corregir conductas que   atenten contra la sociedad (Aclaración de voto)/DERECHO PENAL-Se enmarca   en el principio de mínima intervención (Aclaración de voto)    

EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD FRENTE A LA   POLITICA CRIMINAL-Debió dilucidarse la naturaleza y   alcance de la necesidad de tipificación al existir sanciones alternativas a la   configuración del delito penal (Aclaración de voto)    

POLITICA CRIMINAL Y ESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Derecho penal debe ser usado como ultima ratio (Aclaración de voto)/POLITICA   CRIMINAL Y ESTABLECIMIENTO DE DELITOS Y PENAS-Resocialización como fin   último de la pena (Aclaración de voto)/DELITOS EN EL CODIGO PENAL-Tipificación   de conductas que realmente representen amenaza para el orden social (Aclaración   de voto)    

Referencia: Expediente D-9855    

Demanda de inconstitucionalidad   en contra del artículo 7o de la ley 890 de 2004.    

Magistrado Ponente:    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Con el respeto que merecen las   decisiones de esta Corporación, me permito manifestar mi aclaración de voto en   relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia.    

Si bien estoy de acuerdo con la   declaratoria de exequibilidad por los cargos analizados en la presente   sentencia, creo importante hacer algunas precisiones sobre la conveniencia,   racionalidad y proporcionalidad de penalizar (con privación de la libertad)   conductas como las que se tipifican en la norma demandada.    

1.    En   esta oportunidad, a la Corte le correspondió definir si el legislador, al no   prever la misma pena cuando el ejercicio arbitrario de la custodia del hijo   menor de edad lo realice el padre o madre con el propósito de privar al otro   padre del derecho de visitas, vulneró los derechos a la igualdad de trato de los   padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado   de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Carta.    

Para resolver este asunto, la Corte decidió aplicar un   test integrado de igualdad y encontró que los supuestos de hecho señalados en la   demanda no eran equiparables y que la criminalización de la conducta del padre   que tiene la custodia y el cuidado personal no satisface el principio de   necesidad, que es uno de los límites al margen de configuración del legislador   en materia de tipificación penal.    

2.      Ahora bien, considero que al margen de la decisión tomada por la mayoría sobre   la constitucionalidad de la norma ha debido profundizarse en el estudio de la necesidad de tipificar esta clase de   conductas por el derecho penal cuando existen otras opciones en los regímenes   civiles y de familia. Por supuesto, me refiero al derecho penal como ultima ratio. No solo los tratadistas del   derecho penal contemporáneo sino también la jurisprudencia de este Tribunal ha   considerado que la sanción penal debe ser el último recurso a usar para corregir   conductas que atenten contra la sociedad dentro de un Estado social de derecho.   A este respecto, esta Corporación ha señalado que:    

“Él derecho penal   se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio   de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas   de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado   a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede   tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la   comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de   criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en   el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y   entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima   drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir   al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales. En   esta medida, la jurisprudencia legitima la descripción típica de las conductas   sólo cuando se verifica una necesidad real de protección de los intereses de la   comunidad. De allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia   como la última ratio del derecho sancionatorio”[117]    

Precisamente en este sentido, y   en un sano ejercicio de ponderación sobre la forma en que se ha construido   nuestra política criminal, estimo que en la norma objeto de análisis ha debido   dilucidarse la naturaleza y el alcance de la necesidad de esta tipificación,   porque considero existen posibilidades de sanción alternativas (menos rigurosas)   a la configuración de un delito penal para los supuestos que contempla la norma   acusada.    

3. A modo de reflexión final   quisiera traer a memoria que Michel Foucault en su tratado “Vigilar y   Castigar” (1975) examinó la finalidad de la pena y del castigo a través de la   historia, utilizando metodologías tanto de la sociología como de la filosofía,   para concluir que el primer objeto de castigo fue el cuerpo y que su penosa   evolución (el modelo del encierro) se ha centrado en el alma. El castigo del   alma del condenado. Cuando en la Corte nos enfrentamos al estudio de casos que   indagan sobre los supuestos que determinan nuestra política criminal y el   establecimiento de delitos y penas es necesario no perder de vista que el   derecho penal solo debe ser usado como ultima ratio y que el fin último de la pena es   la resocialización. Con esto quiero decir que solo las conductas que realmente   representen una amenaza para el orden social deben ser tipificadas como delitos   en los Códigos penales, para otra clase de acciones existen formas alternativas   de sanción que la restricción de la libertad que pueden resultar más adecuadas y   respetuosas de los bienes a proteger (como en este caso, la familia y el interés   superior del menor) en un Estado de derecho.    

Fecha ut supra    

JORGE IVAN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

[1] Cfr. Sentencias C-121 y  C-442 de 2011,   C-241 y C-742 de 2012.    

[2] Cfr. Artículo 12 de la Constitución y   Sentencias C-225 de 1995, C-368 de 2000, C-177 de 2001, C-226 de 2002 y C-240 de   2009.    

[3] Cfr. Artículo 28 de la Constitución y Sentencia C-194 de 2005.    

[4]  Cfr. Sentencias C-1404 de 2000, C-173   y C-551 de 2001, C-226, C-393 y C-916 de 2002, C-899 de 2003, C-248 de 2004,   C-034, C-238 y C-674 de 2005, C-077 de 2006, C-210 de 2007, C-425 de 2008,   C-417, C-575 y C-636 de 2009, C-983 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de   2012.    

[5] Cfr. Sentencias C-038 de 1995, C-070 de   1996, C-442 de 2011 y C-742 de 2012.    

[6] Cfr. Sentencia C-939 de 2002.      

[7] Cfr. Sentencia C-241 de 2012.    

[8] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-442 de 2011   y C-241 de 2012.    

[9] Cfr. Sentencias C-587 de 1992, C-125 de 1996, C-239 de 1997, C-404   de 1998, C-177 de 2001, C-442 de 2011 y C-241 de 2012.      

[10] Cfr. Sentencias C-647 de 2001, C-226, C-312,   C-370, C-489 y C-762 de 2002, C-897 de 2005, C-355 y C-988 de 2006, C-575 y    C-636 de 2009 y C-442 de 2011.    

[11] Cfr. Sentencia C-420 de 2002.    

[12] Cfr. Sentencia C-996 de 2000.    

[13] Cfr. Sentencias C-565 y C-591 de 1993, C-308   y C-428 de 1994, C-996, C-1339 y SU-1722 de   2000, C-177, C-710 y C-974 de 2001, C-312 y C-1064 de 2002, C-530 de 2003, C-431 de 2004, C-730 y   C-1001 de 2005, C-040, C-117 y C-370 de 2006, C-1198 de 2008, C-801 de 2009,   C-936 de 2010, C-442 de 2011, C-241 y C-742 de 2012.    

[14] Cfr. Sentencias   C-179 y C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-077 de 2006.    

[15] Cfr. Sentencias C-239 de 1997, C-616 de 2002, C-928 de 2005 y C-015   de 2014.      

[16] Cfr. Sentencia C-239 de 1997.    

[17] Cfr. Sentencias C-070 y C-125 de 1996.    

[18] Sobre la diferencia entre valor, principio y derecho, ver las   Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012.    

[19] Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012 y C-015   de 2014.    

[20] Cfr. Sentencia C-862 de 2008.    

[21] Cfr. Sentencias C-818 de 2010 y C-250 de 2012.    

[22] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.    

[23] Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafos   209 y 223.    

[24] Sentencia del 24 de agosto de 2010, párrafo   272.    

[25] Reiterada, entre otras, en la Sentencia del 6 de agosto de 2008 en   el Caso Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos, párrafo 211, y en la   Sentencia del 28 de noviembre de 2012 en el Caso Artavia Murillo y otros   (Fertilización in vitro) v. Costa Rica, párrafos 285, 438, 439, 440 y 441.    

[27] Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota 83, párr. 55.    

[28] Cfr. Condición Jurídica y Derechos de   los Migrantes Indocumentados. Opinión   Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra nota 83, párr. 269.    

[29] La observación se ocupa de El derecho a un juicio imparcial y a   la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, y son relevantes los  párrafos 7 y siguientes.    

[30] Párrafo 13.    

[31] Párrafo 14.    

[32] Sobre No discriminación, párrafos 7 y   8.    

[33] Comunicación 218 de 1986, párrafo 12.    

[34] Comunicación 406 de 1990, párrafo 7.3.    

[35] Comunicación 675 de 1995, párrafo 11.6.    

[36] Comunicación 819 de 1998, párrafos 10.2. y   siguientes.    

[37] Comunicación 855 de 1999, párrafo 7.2.    

[38] Comunicación 919 de 2000, párrafos 6.7 y   siguientes.    

[39] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001, C-862 de 2008 y C-015 de   2014.      

[40] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.    

[41] Cfr. Sentencias T-500 de 1993, C-402 de   1995, SU-195 de 1998, T-024, T-735 y T-968 de 2009, T-884 de 2011 y T-689 de   2012.    

[42] Cfr. Sentencias T-709 de 1998, C-738 de   2008, T-170 de 2010, T-557 de 2011, T-260 de 2012 y T-206 de 2013.    

[43] Párrafos 20 y siguientes.    

[44] Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) v.   Guatemala.    

[45] Como lo muestra la lista de más de ochenta   instrumentos internacionales que se hace en la nota al pie 19 de la opinión   consultiva.    

[46] Párrafo 25.    

[47] Aprobada por la Ley 16 de 1972.    

[48] Párrafos 28 y siguientes.    

[49] Por niño se entiende, según el artículo 1 de la Convención sobre los   Derechos del Niño, “todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo   que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría   de edad”. Así lo asume la Corte Interamericana, entre otros, en el Caso   Villagrán Morales y otros v. Guatemala (2001).    

[50] Así lo reitera la Corte Interamericana, entre otros, en los casos   Instituto de reducación del menor v. Paraguay (2004, párr. 145),   Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay (2010, párr. 257) y Furlan y   familiares v. Argentina (2012, párr. 125).         

[51] Cfr. Sentencias T-1025 de 2002, C-507 de 2004 y C-1192 de 2005.    

[52] F. Dekeuwer-Défossez, Les droits de l’enfant, 5a. ed., Paris,   PUF, 2001, pp. 4-6 y 61; D. Youf, op. cit.supra n. (46), p. 134; J.-P.   Rosenczveig, “The Self-Executing Character of the Children’s Rights Convention   in France”, Monitoring Children’s Rights (ed. E. Verhellen), Ghent/The   Hague, Univ. Ghent/Nijhoff, 1996, p. 195, y cf. pp. 187-197.    

[53] Aprobada por la Ley 12 de 1991.    

[55] Cfr. Sentencias T-290 de 1993, SU-195 de   1998, C-997 de 2004 y T-012 de 2012.    

[56] En este mismo sentido, el sexto principio de la Declaración de los   Derechos del Niño de 1959 precisa que “El niño, para el pleno y armonioso   desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea   posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en   todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo   circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su   madre. La sociedad y las autoridades públicas tendrán la obligación de cuidad   especialmente a los niños sin familia o que carezcan de medios adecuados de   subsistencia. Para el mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene   conceder subsidios estatales o de otra índole”.       

[57] Sentencia C-088 de 1993.    

[58] Párrafo 71 y siguientes.    

[59] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria,   Judgment of 20 December 2001,   para. 35; Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12   July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,   Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R.,  Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para.   51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7   August 1996, Reports 1996-IV, para. 52.    

[60] Eur. Court H.R.,   Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports 1996-VI,   para. 60; Eur. Court H.R., Case of Gül v. Switzerland, Judgment of 19   February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R, Case of   Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138,   para. 21.    

[61] inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger v.   Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court H.R.,   Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur.   Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV,   para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7   August 1996, Reports 1996-III, para 52.    

[62] Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment   of 12 July 2001, para. 168;   Eur. Court H.R.  Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of   11 July 2000, para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no.   1), Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 72.    

[63] Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria,   Judgment of 20 November 2001,   para. 38; Eur. Court H.R., Case of K and T v. Finland, Judgment of 12   July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,   Judgment of 13 July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and   Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R., Case   of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59;   Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports   1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2),   Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.    

[64] inter alia, Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v.   Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court H.R.,   Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur.   Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports   1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2),   Judgment of 27 November 1992, Series A no. 250, para. 90.    

[65] Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20   December 2001, para. 40;   Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11   July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v.   Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v.   Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78.    

[66] Cfr. Sentencias T-254 y T-1275 de 2005,   T-566 de 2007, T-515 de 2008 y T-572 de 2009.    

[67] Cfr. Sentencias T-752 de 1998, T-887 de 2009 y T-012 de 2012..    

[68] Sentencia T-887 de 2009.    

[69] Sentencias T-529 de 1992, T-531 de 1992,  T-178 de 1993, T-217   de 1994, T-290 de 1995, T-587 de 1998, T-715 de 1999, T-1214 de 2000, T-209 de   2002 y T-887 de 2009, entre otras.    

[70] Por ejemplo, el artículo 20 de la   convención sobre los derechos del niño; el principio 6 de la Declaración de los   derechos del niño; la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios   Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con   Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los   Planos Nacional e Internacional”, adoptada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas el diciembre 3 de 1986; el Convenio de la Haya relativo a la   Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional,   hecho el 29 de mayo de 1993 y ratificado por Colombia mediante la Ley 265 de   1996.    

[71] Como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia   T-510 de 2003 esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos   Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda -sentencia del 19 de abril   de 1994-  en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea   de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su   hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción).    

[72]   Al respecto, en la sentencia T-887 de 2009, se sostuvo que: “Es así como la   Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial, que la   familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños y de las niñas.   Desde esta perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención mencionan a   la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno propicio para el   crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños. El artículo 7º,   prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus padres y a ser   criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El principio 6º de la   Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se pronuncia en sentido   similar y determina que cuando resulte factible que los niños y las niñas   permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo principio subraya   que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia biológica por   motivos excepcionales”.    

[73] Sentencia T-510 de 2003 y T-887 de 2009.    

[75] Sentencia T-408 de 1995. Posición reiterada   en la Sentencia T-572 de 2009.    

[76] Supra 3.5.1.    

[77] Cfr. Sentencias T-576 de 2008, T-887 de   2009,  T-557 de 2011 y T-012 de 2012.    

[78] En la   sentencia T-576 de 2008, sostuvo esta Corporación que una sociedad que no vela   porque “sus niños y niñas crezcan saludables en un ambiente propicio para   ejercer de modo pleno sus derechos, libres de carencias, de maltratos, de   abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su presente sino que siembra serias   incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro”.    

[79] Sentencia T-887 de 2009.    

[80] Artículo 2    

1. Los Estados Partes respetarán los derechos   enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño   sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza,   el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole,   el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos   físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de   sus representantes legales.    

2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas   apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de   discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las   opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus   familiares.    

[81] Artículo 3    

1. En todas las medidas concernientes a los niños que   tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,   las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.    

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño   la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en   cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas   responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas   legislativas y administrativas adecuadas.    

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las   instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la   protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades   competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y   competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una   supervisión adecuada.    

[82] Artículo 4    

Los Estados Partes adoptarán todas las medidas   administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los   derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los   derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas   medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea   necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.    

[83] Artículo 12    

1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en   condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión   libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en   cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.    

2. Con tal fin, se dará en particular al niño   oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo   que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un   órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley   nacional.    

[84] En igual sentido, el preámbulo de la   Convención Americana.    

[85] El Comité de Derechos del Niño ha establecido la necesidad de integrar   en la legislación, o bien, de efectivizar lo consagrado en la misma, como una de   las recomendaciones principales para atender el interés superior del niño,   inter alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001;   Informe el Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001; Informe del Comité de   Derechos del Niño en República Dominicana, 2001; Informe del Comité de Derechos   del Niño en Surinam, 2000; Informe del Comité de Derechos del Niño en Venezuela,   1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Honduras, 1999; Informe del   Comité de Derechos del Niño en Nicaragua, 1999; Informe del Comité de Derechos   del Niño en Belice, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Ecuador,   1999; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Bolivia, 1998.    

[86] Para consultar en detalle el contenido y origen normativo de estos criterios, ver los párrafos   4.1.1 – 4.1.5 de la sentencia T-397 de 2004.    

[87] Supra 3.2.    

[88] Gaceta del Congreso 345 de 2003.    

[89] Cfr. Gacetas del Congreso 642 de 2003 y 111   de 2004.    

[90] Cfr. Gacetas del Congreso 178 y 217 de 2004.    

[92]  Artículo 168 del   Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002.    

[93] Artículos 310 y 311 del Código Civil.    

[94] Artículos 312 a 315 del Código Civil.      

[95] Cfr. Sentencias T-474 de 1996 y C-997 de 2004.    

[96] Supra 3.6.2.    

[97] Cfr. Sentencia T-024 de 2009.    

[98] Supra 3.7.    

[99] Supra 3.7.3.    

[100] Cfr. Sentencias T-523 de 1992 y T-500 de   1993.    

[101] Cfr. Sentencia T-557 de 2011.    

[102] Cfr. Sentencias T-024 de 2009 y T-884 de   2011.    

[103] Cfr. Sentencia T-884 de 2011.    

[104] Supra 3.4.    

[105] Este Convenio y su ley aprobatoria fueron declarados exequibles en   la Sentencia C-402 de 1995.    

[106] Supra 3.6.2.    

[107] Supra 3.6.2.    

[108] El régimen de visitas puede ser acordado por   ambos padres o, a falta de acuerdo, puede ser reglamentado por el Comisario de   Familia (art. 86.5 del Código de la Infancia y de la Adolescencia). Si el   acuerdo o la reglamentación no se cumplen, existen mecanismos como el incidente   de reglamentación de visitas o las acciones correspondientes ante la   jurisdicción de Familia (art. 5, literal d del Decreto Ley 2272 de 1989).    

[109] Supra  3.2.    

[110]BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Lecciones de Derecho penal, Trotta,   Madrid, 1997, pp. 65 y ss.    

[112]AGUADO CORREA, Teresa: El principio de proporcionalidad en   materia penal, Edersa, Madrid, 1999, p. 159.    

[113]Sentencia de la Corte   Constitucional C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[114] En ese   sentido las sentencias C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En igual forma:   Sentencia C-647 de 2001, M.P. Alfredo   Beltrán Sierra; C-226 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis; C-370 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-762 de 2002   MP: Dr. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002 M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-312 de 2002, M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-355 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería, M.P. Clara Inés   Vargas  Hernandez;C-897 de 2005, M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa; C-988 de 2006   M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-575 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[115] Sentencia C-247 de 2004,   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[116] Sentencias   C-636 de 2009 y C-742 de 2012.    

[117] Sentencia C-636 de   2009. En el mismo sentido: C-647 de 2001, C-226 de 2002, C-370 de 2002, C-762 de   2002, C-489 de 2002, C-312 de 2002, C-355 de 2006, C-897 de 2005, C-988 de 2006   y C-575 de 2009.