C-240-09

    SENTENCIA C-240-09  

(Abril 1°; Bogotá D.C.)  

RECLUTAMIENTO  DE  MENORES  Y  RECLUTAMIENTO  ILICITO-Constituyen    tipos    que    aseguran   la  penalización     de    las    conductas    proscritas    por    la    comunidad  internacional/RECLUTAMIENTO DE MENORES Y RECLUTAMIENTO  ILICITO-Tipos  penales no vulneran la Constitución ni  el bloque de constitucionalidad   

La normas penales previstas en los artículos  14  de la Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, lejos de controvertir los  preceptos  internacionales  en  la  materia,  aseguran  la  penalización de las  conductas  proscritas  por  la comunidad internacional frente al reclutamiento y  utilización  de  menores  en  los conflictos armados. De hecho aunque los tipos  penales  no  son  idénticos a los previstos en el DIH o en DPI, -como no lo son  ellos   entre   sí-,  es  claro  que  las  conductas  que  tales  disposiciones  internacionales  pretenden  evitar  en el concierto del conflicto armado, están  previstas  en el derecho penal interno. Esta conclusión e interpretación se ve  reforzada,  con  el  principio  de integración de las normas internacionales de  derechos  humanos  que  se  encuentra  previsto  en  el  artículo 2º del   Código  Penal  actual,  por  lo  que  se  concluye  que  ninguna  de las normas  demandadas  adolece  de  una  omisión  legislativa  relativa  violatoria  de la  Constitución o del bloque de constitucionalidad.   

RECLUTAMIENTO     ILICITO-Pretermitir   la   inclusión  en  los  elementos  del  tipo  de  la  utilización  de  menores  en  conflictos armados para participar activamente en  hostilidades      no      constituye      omisión      legislativa/RECLUTAMIENTO  ILICITO-Carácter voluntario  o forzado de incorporación encajan en la descripción del tipo   

La  existencia de dos normas penales vigentes  que  propenden  simultáneamente  por  el  establecimiento de conductas punibles  relacionadas  con  el  reclutamiento  y  utilización  de  menores en conflictos  armados,  sólo puede responder al interés del legislador de asegurar a través  de  ellas,  la  tipificación  de  todas  las  conductas  posibles y ajenas a la  protección  de  los  niños  y las niñas en tales circunstancias, que han sido  reconocidas  en el derecho internacional. De ahí que para la Sala, tanto  en  el  derecho  interno  como en el internacional, lo que se  penaliza  es que los niños, niñas o adolescentes sirvan (utilización) o tomen  parte  en  esos  grupos  (participación),  con  independencia de las tareas que  realicen  en  ellos,  toda  vez  que  la participación o utilización directa o  indirecta  de  los  menores  en el conflicto, se subsume en el concepto de   admisión  o  ingreso  de los menores a  los grupos armados irregulares, en  que  el  ingreso  significa  la participación en las actividades del grupo, sin  que  se  especifique  si  se  hace en calidad de combatiente o no, lo que amplia  aún  más la protección que el derecho internacional plantea para los niños o  niñas,  ya  que  cualquier  menor  que forme parte de los grupos armados,   independientemente  del  tipo  de  actividades que realice en ellos, esto es que  actué  directamente en las hostilidades o sirva de correo, mensajero, cocinero,  etc.,  queda  protegido  por  esta  disposición.  De  otra  parte y  atendiendo  a  los  elementos del delito de reclutamiento ilícito  tipificado  en  los  artículos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 del Código Penal  (Ley  599  de 2000), la Corte considera que la conducta prohibida por las normas  internacionales,  de utilización de niños con ocasión de un conflicto armado,  esto  es, la participación directa o indirecta de los menores en hostilidades o  en  acciones  armadas,  aún  de  manera voluntaria, encaja perfectamente en las  hipótesis  previstas  en  los  citados  preceptos  penales, pues el legislador,  asegurando  el  interés  superior del menor, penalizó  el  reclutamiento  y  la  inducción  al  ingreso  de  los  menores,    independientemente  de  que  tales  conductas  sean  producto  de  una decisión  voluntaria  del  menor  o  de  una  acción  forzada, ya que tales elementos, ni  están  en  el  tipo  penal, ni fueron tenidos en cuenta por el Congreso, por lo  que  no  son  necesarios para la tipificación del reclutamiento o la inducción  referida,  además  que  en  la  legislación  nacional,  los  menores no tienen  capacidad  para  obligarse  estrictamente  en  decisiones  que  generen  efectos  jurídicos,  por  lo  que  la  voluntad  de  admisión  o  ingreso  no puede ser  considerada  un motivo de atipicidad, menos cuando ni siquiera está previsto en  la norma.   

NIÑOS  Y  NIÑAS  COMO  SUJETOS  DE ESPECIAL  PROTECCION CONSTITUCIONAL-Características   

Teniendo en cuenta el contenido del artículo  44  Superior  que  suponen para el Estado, la sociedad y la familia, el deber de  asistir  y  proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio pleno de sus  derechos  y  su  desarrollo  armónico  e  integral,  al  igual  que  las demás  disposiciones  constitucionales  de protección en la materia, esta Corporación  ha  considerado  en  diversas oportunidades que deben resaltarse en favor de los  niños  y  las niñas como elementos relevantes de la protección constitucional  dispuesta  por la Carta, los siguientes: (1) que sus derechos son fundamentales;  (2)  que  sus  derechos  son prevalentes; (3) la norma superior eleva a un nivel  constitucional  la  protección  de  los  niños  frente  a diferentes formas de  agresión,  como   pueden ser el abandono, la violencia física o moral, el  secuestro,  la  venta,  el  abuso sexual, la explotación laboral y económica y  los  trabajos  riesgosos; (4) El ámbito normativo constitucional de protección  se  amplía  con  las  normas  internacionales que por disposición de la propia  Carta  ingresan  al  régimen  de  derechos  de  los  niños; (5) Igualmente los  infantes  y  adolescentes en nuestro país, dada su debilidad e indefensión con  ocasión  de  su corta edad, vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados  sujetos  de  especial  protección constitucional, lo que se traduce en  el  deber  imperativo  del  Estado  de garantizar su bienestar; (6), debe entenderse  que  los  derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 C.P. en favor  de  los  niños,  se  refieren  plenamente  a  toda  persona  menor de dieciocho  años.   

PRINCIPIO   DEL   INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Alcance   

PRINCIPIO   DEL   INTERES   SUPERIOR   DEL  MENOR-Función hermenéutica   

CONFLICTO       ARMADO-Situación de los menores de edad   

BLOQUE  DE  CONSTITUCIONALIDAD-Concepto/BLOQUE             DE  CONSTITUCIONALIDAD-Integración   

BLOQUE  DE  CONSTITUCIONALIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad   

BLOQUE  DE  CONSTITUCIONALIDAD-Instrumentos  internacionales  que  lo  conforman  que  garantizan y  reconocen derechos de los niños y las niñas   

La  jurisprudencia  de  esta Corporación ha  señalado   en   diferentes   providencias,  que  forman  parte  del  bloque  de  constitucionalidad,  los instrumentos internacionales ratificados por Colombina,  que  garantizan  y  reconocen  derechos  humanos  en  favor  de los niños y las  niñas.  Entre otros, esta Corporación ha señalado los siguientes instrumentos  internacionales:  la  Declaración  Universal  de los Derechos Humanos, el Pacto  Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos -integrado a la legislación  interna  mediante  la  Ley  74 de 1968, la Convención de las Naciones Unidas de  1989,  sobre  los derechos del niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12  de  1992, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en  materia  de  adopción  internacional,  hecho  en La Haya, el 29 de mayo de 1993  (Ley  265  de  1996),  la  Declaración  de Ginebra sobre Derechos del Niño, la  Convención  Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica  aprobado  mediante  la  Ley  16  de  1972,  el  Pacto  Internacional de Derechos  Económicos,  Sociales  y Culturales -Ley 74 de 1968- y el Protocolo adicional a  la   Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  en  materia  de  derechos  económicos,  sociales  y  culturales  “protocolo de San Salvador”, aprobado por  Colombia mediante Ley 319 de 1996.   

MENORES-Comprende a  las personas menores de 18 años   

MENOR   EN  CONFLICTO  ARMADO-Prohibición  de su reclutamiento y vinculación tanto en los grupos  armados irregulares como en la fuerza pública de los Estados   

En  el  Derecho Internacional de los Derechos  Humanos,  el  Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional  se  establecen directrices que constituyen un importante marco normativo a nivel  internacional,  que  prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas  tanto  en  los  grupos  armados  irregulares  como  en la fuerza pública de los  Estados.  Para el caso de Colombia, la Convención sobre los Derechos del Niño,  el  Protocolo  Facultativo  de  la  Convención  sobre  los  Derechos  del Niño  relativo  a  la participación de niños en conflictos armados y el Convenio 182  de  la  OIT  relativo  a las peores formas de trabajo infantil (Ley 704 de 2001)  resultan  ser  instrumentos  internacionales de derechos humanos ratificados por  nuestro   país,   que  forman  parte  del  Derecho  Interno  y  que  incorporan  obligaciones  para los Estados Parte relacionadas con asegurar la protección de  los  menores  en  situación  de conflicto armado. Estos instrumentos que forman  parte  del  bloque de constitucionalidad, son disposiciones  que garantizan  la  aplicación  de  medidas  de protección a los niños y niñas menores de 18  años  vinculados  a los conflictos armados y la adopción por parte del Estado,  de  disposiciones  internas  que  aseguren  el  cumplimiento  de los compromisos  adquiridos  en  esas  normas internacionales vinculantes, en las que se consagra  la  obligación para los Estados de: (i) Abstenerse de reclutar obligatoriamente  en  las  fuerzas  armadas  a menores de 18 años salvo el caso del reclutamiento  voluntario  de personas por debajo de esa edad en el caso de las fuerzas armadas  del  Estado,  bajo la premisa de la presentación de salvaguardias debidas; (ii)  prohíbe  sin  excepción  a los grupos armados irregulares, reclutar o utilizar  en  hostilidades  a menores de 18 años y se propone a los Estados adoptar   para   el  efecto,  las  medidas  posibles  para  impedir  ese  reclutamiento  y  utilización,  incluyendo  la  adopción  de las medidas legales necesarias para  prohibir  y  tipificar  esas  prácticas;  (iii) consagra como una de las peores  formas  de  trabajo  infantil,  el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños  para  utilizarlos en conflictos armados, por lo que se estimula a los Estados, a  tomar acciones prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).   

DERECHO         INTERNACIONAL  HUMANITARIO-Definición/DERECHO            INTERNACIONAL            HUMANITARIO-Aplicación   

El  derecho  internacional  humanitario no es  otra  cosa  que  la  codificación del núcleo inderogable de normas mínimas de  humanidad  que  rigen  en los conflictos armados y que como tales constituyen un  valioso  instrumento jurídico para lograr la efectividad plena del principio de  la  dignidad humana aún en las más difíciles y hostiles circunstancias, y sus  disposiciones   se   aplican   independientemente  de  si  los  países  se  han  comprometido  o  no  jurídicamente  en la adopción de tales disposiciones, por  tratarse  de prácticas consuetudinarias de carácter imperativo que responden a  presupuestos  éticos  mínimos y exigibles a todas las partes del conflicto, se  trate de un conflicto nacional o internacional.   

DERECHO   INTERNACIONAL   HUMANITARIO   EN  CONFLICTO     ARMADO-Protección    a    niños    y  niñas   

Los  niños  y  las niñas en los conflictos  armados  se encuentran protegidos por el DIH desde una doble perspectiva: (i) en  su  calidad  de  civiles  afectados  por  las  hostilidades  y  (ii)  como  sujetos  vinculados  a  ellas  en  conflictos  armados  internacionales  y no internacionales, de acuerdo con   los  artículo  77  del  Protocolo  I  y  al  artículo  4º  del  Protocolo  II  adicionales   a   los   Convenios   de   Ginebra,   respectivamente,  siendo  el  reclutamiento  y  la  participación  de  menores  de  15  años  de edad en los  conflictos   armados,   una   conducta   prohibida   por  el  DIH.  Los   Estados  Parte  se  comprometen  a  tomar  todas  las  medidas  legislativas  necesarias para sancionar a las personas culpables de infracciones  graves   contra  esos  Convenios  y  se  obligan  a  enjuiciar  a  las  personas  sospechosas  de  haber  cometido  infracciones  graves  contra esos tratados o a  transferirlos   a  otro  Estado  para  que  los  enjuicie,  siendo  de  resaltar  que  la distinción que las normas del DIH hacen entre  niños  y  adolescentes  en lo que respecta al marco de protección particular a  los  menores de 15 años reclutados o utilizados en el conflicto, no desvirtuaba  la  prevalencia  de  los  derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento  interno,  dado  que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a  todos los individuos que se encuentran en esa franja cronológica.   

ESTATUTO     DE     ROMA-Constituye   una   norma  convencional  que  obliga  a  los  Estados  firmantes    

CORTE   PENAL   INTERNACIONAL-Propósito    fundamental/CORTE    PENAL  INTERNACIONAL-Competencia residual   

DERECHO  PENAL  INTERNACIONAL-Tipifica   entre   los   crímenes   de   guerra  el  reclutamiento,  alistamiento o utilización de niños en hostilidades   

Colombia  hace parte del grupo de países que  ha   ratificado   el   Estatuto  de  Roma  que  dio  origen  a  la  Corte  Penal  Internacional,  institución de carácter permanente y con funciones judiciales,  que  tiene como propósito determinar la responsabilidad penal individual de las  personas  que  hayan  cometido  graves  violaciones  a los Derechos Humanos y al  Derecho  Internacional  Humanitario, por lo que puede investigar y enjuiciar los  crímenes  de  genocidio, de lesa humanidad, de guerra y el de agresión, cuando  los  Estados  Parte  no  hayan  cumplido  con  su  deber  de perseguir, juzgar y  castigar  a  los  responsables  de  dichos  crímenes  dentro de sus respectivas  jurisdicciones.  El  Estatuto  de  Roma  en  sí mismo  considerado,  es  una  norma  convencional   de  derecho  internacional que  obliga   exclusivamente   a  los  Estados  Firmantes,  razón  por  la  que  sus  disposiciones  genéricas  no pueden considerarse a priori ius cogens, ya que en  sentido  lógico,  las  normas exclusivamente convencionales para los Estados no  pueden  considerarse  universalmente  imperativas.  Sin  embargo,  tipos penales  incluidos  en  el Estatuto de Roma sí presentan tal condición, como ocurre por  ejemplo  con  el  delito  de  genocidio.  El  Estatuto de Roma en su artículo 8  tipifica,  entre  los  crímenes  de  guerra  que implican responsabilidad penal  internacional  para  los  individuos  que  lo  cometen,  el     reclutar,   alistar   o   utilizar   menores  de  15  años  en  las  hostilidades,  y si bien en el Derecho Penal Internacional la conducta objeto de  reproche  internacional, por ser contraria al DIH, es investigable y enjuiciable  por  la  Corte  Penal Internacional por estar tipificada en el Estatuto de Roma,  siendo  este  Tribunal,  competente  para  determinar  la  responsabilidad penal  individual  de cualquier ciudadano de cualquier País Parte en el que se cometan  tales  actuaciones  ilícitas,  su papel no es el de reemplazar la jurisdicción  penal  nacional,  sino  que  su competencia  en estas materias es residual.  Por   consiguiente,   únicamente   puede   actuar  en  los  casos  en  que  las  jurisdicciones  nacionales  se hayan abstenido por cualquier causa, de perseguir  estos delitos o no hayan podido hacerlo por cualquier razón.   

DEMANDA  DE  INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION  LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos   

Son  requisitos  de  procedencia   de   las  acciones  constitucionales  por  omisiones  legislativas  relativas,  los  siguientes:  (i) que exista una norma  sobre  la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de  sus  consecuencias  jurídicas  aquellos casos que, por ser asimilables, tenían  que  estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita  incluir  un  ingrediente  o  condición  que,  de  acuerdo con la Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el texto legal con los mandatos de la Carta;  (iii)  que  el Legislador omitió tal obligación, sin  que  mediara  motivo  razonable  a  pesar  de  que reguló parcialmente la misma  materia;   (iv)  que  la  falta  de  justificación  y  objetividad  genere  para  los  casos  excluidos  de  la  regulación  legal una  desigualdad   negativa  frente  a  los  que  se  encuentran  amparados  por  las  consecuencias  de  la  norma;  y  (v)  que  la  omisión  sea  el  resultado del  incumplimiento  de  un  deber  específico  impuesto  por  el  constituyente  al  legislador.   

OMISION      LEGISLATIVA-Clases   

OMISION  LEGISLATIVA  RELATIVA-Significado y alcance   

La  omisión legislativa relativa implica que  el  legislador reguló una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta,  al  omitir  una  condición,  un  sujeto destinatario, un ingrediente esencial o  algún  supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento,  debería  formar parte de la disciplina legal o de la materia normativa a fin de  armonizar  el  precepto con la Carta. Frente a la omisión legislativa relativa,  la    Corte    se    ha    declarado   competente  para  abocar  su conocimiento, por cuanto tienen efectos  jurídicos   que  pueden  presentar  una  oposición  objetiva  y  real  con  la  Constitución,   la  cual  es  susceptible  de  verificarse  a  través  de  una  confrontación    de    los    mandatos    acusados    y    las    disposiciones  superiores.  En  el  caso de una omisión relativa, el  debate  se  suscita  en  torno  a  un texto legal que se reputa incompleto en su  concepción,  y  que  puede  ser cotejado con la Carta, por resultar arbitrario,  inequitativo    o   discriminatorio   en   perjuicio   de   ciertas   garantías  constitucionales como la igualdad y el debido proceso.   

MENOR      DE      EDAD-Carácter    superior   y   prevaleciente   de   sus   derechos   e  intereses   

DERECHOS     DEL     NIÑO-Instrumentos  internacionales que se refieren a su protección   

RECLUTAMIENTO  FORZADO DE MENORES-Características y razones subyacentes   

CONVENCION   SOBRE   LOS   DERECHOS   DEL  NIÑO-Edad  mínima  para  el  reclutamiento  en  las  fuerzas armadas   

MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección     reforzada     en     el     Derecho    Internacional  Humanitario   

CONVENIO  182  SOBRE PEORES FORMAS DE TRABAJO  INFANTIL-Proscripción  del  reclutamiento  forzoso de  menores   

RECLUTAMIENTO  Y  UTILIZACION DE NIÑOS EN EL  CONFLICTO  ARMADO-Constituye  una  violación  de  los  derechos  humanos,  una  infracción  del derecho internacional humanitario y un  delito internacional   

Referencia: expediente D-7411  

Demanda de inconstitucionalidad en contra del  artículo  14  (parcial)  de la Ley 418 de 1997, “Por  la  cual  se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la  eficacia   de   la  justicia  y  se  dictan  otras  disposiciones”   y  del  artículo  162  de  la  Ley  599  de  2000,  “Por   la   cual   se   expide   el  Código  Penal”.   

Actor:  

Guillermo Otálora Lozano  

Magistrado Ponente:  

Dr. Mauricio González Cuervo  

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámite  establecidos  en  el  Decreto  2067  de  1991,   ha  proferido la  siguiente   

SENTENCIA:   

I. ANTECEDENTES  

En  ejercicio  de  la  acción  pública  de  inconstitucionalidad,   el  ciudadano  Guillermo  Otálora  Lozano  demandó  el  artículo  14  (parcial)  de la Ley 418 de 1997, “Por  la  cual  se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la  eficacia   de   la  justicia  y  se  dictan  otras  disposiciones”   y   el  artículo  162  de  la  Ley  599  de  2000,  “Por   la   cual   se   expide   el  Código  Penal”.   

   

Cumplido  el  periodo constitucional del Dr.  Rodrigo  Escobar  Gil,  el  conocimiento  de  este  proceso correspondió al Dr.  Gabriel  Eduardo Mendoza Martelo. Con todo, por decisión de la Sala Plena del 1  de   abril   de   2009,  el  proceso  fue  finalmente  repartido  al  Magistrado  Sustanciador   Dr.   Mauricio  González  Cuervo  para  lo  de  su  competencia.   

Una    vez    cumplidos   los   trámites  constitucionales  y  legales  propios  de  los  juicios de inexequibilidad, esta  Corporación   procede  a  decidir  acerca  de  la  demanda  de  la  referencia.   

II.          LOS TEXTOS DEMANDADOS.   

A   continuación   se   transcriben   las  disposiciones    acusadas,   conforme   a   su   publicación   en   el   Diario  Oficial1, subrayando los apartes acusados, así:   

“LEY  418  DE  1997   

(Diciembre 26)  

Por  la cual se consagran unos instrumentos  para  la  búsqueda  de  la  convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan  otras disposiciones.   

ARTICULO   14.  Quien  reclute a menores de edad para integrar grupos  insurgentes  o  grupos de autodefensa, o los induzca a integrarlos, o los admita  en  ellos,  o  quienes  con tal fin les proporcione entrenamiento militar, será  sancionado  con  prisión  de  tres  a  cinco  años.   

PARAGRAFO.  Los  miembros  de  organizaciones  armadas  al margen de la ley, que incorporen a las  mismas,  menores  de dieciocho (18), no podrán ser acreedores de los beneficios  jurídicos de que trata la presente ley”.   

“LEY 599 DE 2000   

(Julio 24)  

Por   la   cual   se  expide  el  Código  Penal   

ARTICULO     162.     RECLUTAMIENTO  ILICITO.  El  que,  con  ocasión  y en desarrollo de  conflicto  armado,  reclute  menores  de  dieciocho  (18)  años o los obligue a  participar  directa  o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas,  incurrirá  en  prisión  de  seis  (6) a diez (10) años y multa de seiscientos  (600)  a  mil  (1.000)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.”   

La vigencia del artículo 14 de la Ley 418 de  1997,  fue  prorrogada  por  un  término  adicional2   

de cuatro (4) años por el artículo 1 de la  Ley  1106  de 2006, publicada en el Diario Oficial No. 46.490 de 22 de diciembre  de 2006.              

I. LA DEMANDA     

Según el ciudadano Guillermo Otálora Lozano,  las  disposiciones acusadas son contrarias a los artículos 9, 44, 93 y 94 de la  Constitución  Política,  en  la medida en que excluyen de la regulación penal  el   crimen  de  “utilizar  niños  para  participar  activamente  en  las hostilidades”, desconociendo con  ello  la  mayor  protección  que  los  preceptos  internacionales en la materia  garantizan  a los derechos de los niños y las niñas, dado que tales enunciados  sí  reconocen  el  tipo  penal  que  el  actor echa de menos en la legislación  interna.   

De manera introductoria, el demandante inicia  su  escrito  indicando que en lo concerniente a la participación de los menores  en  los  conflictos  armados,  el  derecho  penal  internacional  consagra  tres  conductas  punibles  diferentes:  (i) reclutar a niños; (ii) alistarlos y (iii)  utilizarlos  para participar activamente en las hostilidades. Bajo tal supuesto,  el  Estado  colombiano  está  obligado  a  penalizar  el crimen de utilizar    niños    para    participar  activamente  en  las  hostilidades,  independientemente  de su consentimiento, y  aún  si  su  utilización no  implica  una  incorporación  formal  a las filas de las fuerzas armadas o de un  grupo armado ilegal.    

Para  el libelista, la obligación de incluir  ese   elemento   en   la   regulación    forma   parte   del   bloque   de  constitucionalidad,  ya  que  de  conformidad  con  los artículos 93 y 94 de la  Constitución,  las disposiciones internacionales correspondientes prevalecen en  el  orden  interno,  imponiendo  un  límite a la libertad de configuración del  legislador  que  debe  sancionar penalmente las conductas punibles que el Estado  colombiano  se  ha  comprometido  a  penalizar  conforme  al marco internacional  respectivo.   

Desde esta perspectiva, el actor considera que  las  disposiciones  acusadas  desconocen  la  Carta,  ya  que  incluyen  las dos  primeras  conductas  mencionadas,  pero  omiten  la  tercera.  De hecho, para el  accionante,  el  artículo  14 de la Ley 418 de 1997 descarta en su totalidad el  tercer  supuesto,  mientras  que  el artículo 162 del Código Penal sanciona la  conducta   que   consiste   en   obligar  a   los   menores   a   participar   en  las  hostilidades,  lo  que  “no  cubre todo el espectro de situaciones fácticas  que   sí   cubre   el   derecho  penal  internacional,  pues  requiere  que  la  participación  del  niño  en  las  hostilidades  haya sido obligada, es decir,  contra   su   voluntad”,   cuando   “en  el  derecho  penal  internacional el consentimiento del niño es  irrelevante,     pues     en     todo     caso    está    prohibido”.   

Tal  omisión  significa  para  el  actor, en  consecuencia,  un desconocimiento de la protección especial debida a los niños  en   el  ordenamiento  jurídico  interno,  así  como  el  desconocimiento  del  artículo  9º  de  la Constitución Política, que establece que las relaciones  internacionales   de   Colombia  se  regirán  por  los  principios  de  derecho  internacional  por  ella  aceptados.  También una vulneración del artículo 44  superior,  que  consagra  la  especial  protección  para los niños a la que se  alude,  remitiendo  “a  los tratados internacionales  ratificados por Colombia”.   

Con  base en los anteriores planteamientos el  actor  esgrime  dos cargos de inconstitucionalidad a saber: uno principal,   consistente   en  la  existencia  de  “una  omisión  legislativa   relativa”  en  las  dos  disposiciones  enunciadas  y  otro  subsidiario,  dirigido  “únicamente contra la expresión  obligar”  contenida  en el  artículo  162  del  Código  Penal,  que  se  acusa por las razones previamente  expuestas.   

Para  sustentar  estas  consideraciones,  el  demandante  alude en primer lugar a los límites a la libertad de configuración  del  legislador  al formular la política criminal del Estado y al tipificar los  delitos,  indicando  que esos límites son negativos cuando al Congreso le está  vedado   penalizar   ciertas   conductas   y  positivos  cuando  “bajo   ciertas   circunstancias,   [está]   obligado   a  penalizar  otras”. Enfatiza el libelista que tratándose de los  “crímenes   internacionales”,   la   acción   legislativa  tiene  límites  positivos  que  provienen  de  los  tratados  internacionales  y de la costumbre  internacional  y  destaca  que  la  Corte Constitucional ha reconocido que “la  legislación  penal ha de estar orientada a cumplir con los estándares mínimos  que  establecen  los tratados internacionales y la costumbre internacional en la  materia”,  de modo que tratándose de parámetros mínimos, el Estado no puede  “brindar  una  protección  menor”  a  la  reconocida en ellos, lo que “no  impide  la  consagración  de  un  ámbito  de  mayor  protección  en  el orden  interno”.   De este modo, como a su juicio la legislación nacional no se  somete  a  dichos estándares mínimos, es entonces violatoria de los artículos  93 y 94 de la Constitución Política.   

Acto seguido, la demanda hace referencia a la  obligación   internacional   de   penalizar   el   reclutamiento   de   niños,  “incluyendo  su utilización para tomar parte en las  hostilidades”.  En  ese sentido, el actor destaca la  prohibición  contenida en los dos Protocolos Adicionales de las Convenciones de  Ginebra  de  1949,  señalando  que se trata de una prohibición consuetudinaria  que  vincula  a los Estados, con independencia de la ratificación formal de uno  u  otro  tratado,  “por lo menos en lo que respecta a  los  niños  menores  de  quince  (15)  años, aún si  algunos  tratados,  -incluyendo el Protocolo Facultativo de la Convención sobre  derechos  del  Niño,  del  cual  Colombia es parte- han subido la edad a los 18  años”.   

El  demandante  cita  además  la Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño,  señalando  que según su artículo 38-2, los  Estados  partes  deben  adoptar  “todas las medidas posibles para asegurar que  las  personas  que  aún  no  hayan  cumplido los 15 años de edad no participen  directamente   en  las  hostilidades”;  obligación  que  en  su  criterio  se  encuentra  reforzada  por  el Protocolo Facultativo relativo a la participación  de  niños  en  conflictos  armados,  consideraciones  que permiten concluir que  “Colombia  está  obligada  a  sancionar  penalmente cualquier utilización de  niños  en  las  hostilidades” y que “esta obligación hace parte del bloque  de constitucionalidad”.   

El  Estatuto  de  Roma y los Elementos de los  Crímenes,    que    según   informa   ya   fueron   señalados   como   reglas  consuetudinarias,  establecen  tres  conductas diferenciadas sobre el tipo penal  al   que   se   alude,   y   dentro   de  ellas  el  crimen  de  “utilización      para     participar     activamente     en     las  hostilidades”    como    conducta   distinta   del  reclutamiento.  La  expresión  “participar activamente en las hostilidades”  además,  según  señala,  de  acuerdo  con  las  consideraciones de la Sala de  Cuestiones   Preliminares  I  de  la  Corte  Penal  Internacional,  no  “sólo  significa  la  participación  directa  en  las  hostilidades  o  actividades de  combate  en  otras palabras, sino que también cubre la participación activa en  actividades  relacionadas  con el combate, tales como reconocimiento, espionaje,  sabotaje  y  el uso de niños como señuelos, correos o en retenes militares”.  Otros  aspectos,  como  la  utilización  de  niños  o  niñas  como cocineros,  mensajeros,  para  fines  de  explotación sexual, operadores de radio, etc., ha  sido  considerado  por algunos doctrinantes como parte de esa “utilización”  proscrita,  aunque  el  alcance  concreto de la expresión todavía es objeto de  debate, no obstante su deber de penalización.   

Concluye  el  demandante  que  los  preceptos  acusados  contemplan tipos penales relativos al reclutamiento de niños y omiten  la  conducta  que consiste en utilizar niños para participar activamente en las  hostilidades  y, tras referirse a la doctrina constitucional sobre las omisiones  legislativas,    considera    que    las    disposiciones    demandadas   “son  inconstitucionales  por omisión legislativa relativa”, dado que omiten “uno  de  los  supuestos  prohibidos  por  el  derecho internacional, que en este caso  prevalece en el orden interno”.   

Hace   hincapié  el  actor  en  que  “la  acusación  se  dirige de manera concreta contra dos disposiciones, donde existe  una  acción  del legislador con una omisión en la misma”. Así, el artículo  14  de  la  Ley  418 de 1997 fija la pena de prisión por: 1) reclutar a menores  para  integrar  grupos  insurgentes  o  de  autodefensa,  2) inducir a menores a  integrar  grupos  insurgentes  o  de  autodefensa,  3)  admitir  a menores en la  integración   de   grupos   insurgentes   o  de  autodefensa,  4)  proporcionar  entrenamiento  militar a menores para la integración de grupos insurgentes o de  autodefensa;  mientras  que el artículo 162 del Código Penal actual, fija pena  privativa  de  la libertad por las siguientes conductas: 1) reclutar menores, 2)  obligar  a  menores  a participar directamente en las hostilidades o en acciones  armadas  y  3) obligar a menores a participar indirectamente en las hostilidades  o  en  acciones  armadas,  siendo  evidente  que en ninguna de las disposiciones  están  comprendidas  las  conductas  de  utilización  de  menores cuando estas  ocurren con la voluntad concurrente del niño.   

En ese sentido, considera el demandante que en  cuanto  a  las  conductas  de  utilización,   la   persona   acusada  por  los  delitos  enunciados,  “puede  válidamente  acudir  al  consentimiento  del  menor,  ya que el verbo rector en  estos  casos  es  el  de  obligar”,  lo  cual  es  claramente  contrario a las  previsiones   del  derecho  penal  internacional  que  excluyen  “de  manera  absoluta  el  consentimiento  del niño como una defensa  válida en estos casos”.   

A  juicio  del  ciudadano Otálora Lozano, la  utilización  de  niños  para  participar activamente en las hostilidades, como  tipo   penal   internacionalmente   reconocido   hace   parte   del   bloque  de  constitucionalidad  y,  por ende, es necesario incluirlo dentro del ordenamiento  jurídico  interno,  con  el  propósito  de  armonizar  su  contenido  con  los  preceptos  superiores.  Sobre  el asunto, el demandante manifiesta que aunque el  bloque  de  constitucionalidad  no  tiene  prevalencia  automática  frente a la  legislación  nacional,  en  tanto previamente debe realizarse una armonización  con  la  Carta  Política, no existen normas constitucionales que justifiquen la  exclusión  de la conducta punible referida, antes bien el artículo 44 exige su  tipificación.   

Como cargo subsidiario, el demandante solicita  que  se declare inexequible la expresión “obligar”  contenida  en  el artículo 162 de la Ley 599 de 2000,  pues  considera  inconstitucional “exigir, como un elemento del tipo objetivo,  que  la  participación  del  niño  en  las  hostilidades  haya  sido obligada,  mientras   que   el   derecho  internacional  -en  tanto  parte  del  bloque  de  constitucionalidad-  tan  sólo  exige  que  el  niño  haya sido utilizado, sin  importar  si  fue  obligado o no”, de manera que “deber ser sancionada tanto  la  utilización con coerción (obligar) como aquella que ocurre con la voluntad  concurrente del niño”.   

     

I. INTERVENCIONES.     

1.   Comisión   Colombiana   de  Juristas.   

Los  ciudadanos  Gustavo  Gallón Giraldo, en  calidad  de  Director de la Comisión Colombiana de Juristas, Fátima Esparza en  calidad   de   coordinadora  del  área  de  Promoción  y  Debates  y  Mauricio  Albarracín,  en  calidad de abogado de la misma área, se pronunciaron sobre la  demanda  de inconstitucionalidad presentada por el actor, solicitando a la Corte  Constitucional   “emitir   una   sentencia  integradora  que  fije  efectos  e  interpretaciones    coherentes    con    las   disposiciones   del   bloque   de  constitucionalidad”.  En  efecto,  “los tipos penales sobre reclutamiento de  niños  y  niñas  contenidos  en  el artículo 14 de la Ley 418 de 1997 y en el  artículo  162  de  la  Ley  599  de 2000, deben entenderse en el sentido de que  incluyen  la utilización de los niños y niñas en el conflicto armado, como lo  establece el derecho internacional”.   

Advierten los intervinientes que el bloque de  constitucionalidad  relevante  para  el  estudio de los preceptos acusados está  conformado  por disposiciones del derecho internacional humanitario, del derecho  penal  internacional  y  del  derecho  internacional de los derechos humanos. De  hecho,  informan que la conducta consistente en reclutar y utilizar niños en el  conflicto  armado,  es  vista en el derecho internacional como una violación de  los   derechos   humanos,   así  como   una  infracción  al  derecho  internacional humanitario y como un delito internacional.   

Tratándose   del   Derecho   Internacional  Humanitario,  la  protección  especial  de  los menores está consignada en los  Protocolos  Adicionales  a  los Convenios de Ginebra de 1949, mientras que en el  Derecho  Penal  Internacional,  uno  de  los  delitos  sobre  los  cuales  tiene  competencia   la   Corte   Penal   Internacional   consiste  en  “reclutar  o alistar niños menores de 15 años en la fuerzas armadas  nacionales    o    utilizarlos    para    participar    activamente    en    las  hostilidades”,  de  modo  que  los  redactores  del  Estatuto   de  Roma  incluyeron  los  términos  utilización  y  participación  “con  el  fin  de  abarca[r]  un  amplio  número de  situaciones de hecho”.    

En   cuanto   a   las   normas  de  derecho  internacional  de los derechos humanos relacionadas con las conductas proscritas  reseñadas,  los  intervinientes citan la Convención de los Derechos del Niño,  el  Protocolo  Facultativo  de  la Convención sobre los Derechos del Niño y el  Convenio   182   de   la   Organización  Internacional  del  Trabajo  sobre  la  prohibición  de  las  peores  formas  de  trabajo  infantil,  así como algunas  Resoluciones  del  Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que se relacionan  con  el  reclutamiento  y  la  utilización de niños y niñas en los conflictos  armados,  los  Principios  de  París  y  las  recomendaciones  de  la Comisión  Interamericana.   

En el acápite subsiguiente los intervinientes  se  refieren  a  la  jurisprudencia constitucional relativa a la vinculación de  niños  y  niñas  al  conflicto armado e indican que la Corte Constitucional ha  reconocido  que  en  el reclutamiento de niños y niñas, el consentimiento o la  autorización  del  niño  o  niña,  no  eximen  de responsabilidad penal a los  miembros  del  grupo  que hayan permitido su participación en las hostilidades,  toda  vez  que  a  la  luz del derecho penal internacional tal consentimiento es  irrelevante  y, en términos generales, un niño o niña no tiene capacidad para  consentir  ni para contraer obligaciones jurídicas, salvo contadas excepciones,  máxime  cuando el ingreso de menores a grupos armados está condicionado, entre  otras   razones,   por   la   búsqueda   de  refugio,  recursos  económicos  y  protección.   

Asimismo,  los  intervinientes  aluden  a  la  experiencia  del  conflicto  colombiano y a la experiencia comparada relacionada  con  situaciones de reclutamiento y utilización de niños y niñas –   de   múltiples   formas   -,   en  hostilidades  en  otros  países,  situaciones  que  en  su criterio indican que  ciertamente  los  niños  y  niñas  en  la  práctica,  son  victimas  de estas  circunstancias  en  los conflictos armados. De esta forma, hacen énfasis en que  el  legislador  y  la  Corte  Constitucional  deben  garantizar  que  todos  los  supuestos  de  hecho, modalidades y conductas relacionadas con la participación  de  los  niños  y  niñas  en conflictos armados estén debidamente penalizadas  para evitar la impunidad.   

Como  conclusión, la Comisión Colombiana de  Juristas  considera  que  la  Corte debe armonizar la legislación penal interna  con   el  bloque  de  constitucionalidad  aplicable  al  caso,  puesto  que  una  actuación  contraria  favorecería  la impunidad respecto de la utilización de  niños  en  el  conflicto armado y, por lo tanto, ocasionaría un incumplimiento  de  las  obligaciones  internacionales  del  Estado Colombiano en la materia. La  Comisión   Colombiana  de  Juristas  invita,  entonces,  a  la  Corporación  a  interpretar  los  tipos penales conforme con el bloque de constitucionalidad, la  cláusula   de   favorabilidad   en   materia   penal,   la  regla  pro  infans  y  el principio relativo a la  integración  de  los  tratados  de  derechos  humanos  a la legislación penal,  contenido  en  el  artículo 2º de la Ley 599 de 2000, ya que las disposiciones  acusadas   reducen injustificadamente el ámbito de protección establecido  en  el derecho internacional humanitario. Deben ser interpretadas entonces en el  sentido  de  que  incluyen  también  la  utilización  de niñas y niños en el  conflicto  armado,  puesto que la inconstitucionalidad deviene de la ausencia de  regulación  o de las interpretaciones inconstitucionales que podrían derivarse  de los tipos penales acusados.    

2.   Fundación  Grupo  Asesor  de  Derecho  Internacional Público (GADIP).   

El  ciudadano  Sebastián  Machado  Ramírez,  miembro  del  Grupo  Asesor  de  Derecho  Internacional Público, solicita en su  intervención,  acceder  a las pretensiones de la demanda y declarar la omisión  legislativa   relativa   en  las  disposiciones  acusadas  o,  subsidiariamente,  declarar     la     inexequibilidad     de     la     palabra    “obligar”  contenida  en el artículo 162  de la Ley 599 de 2000.   

Luego  de  precisar  la aptitud de la demanda  frente  a  la  estructuración  del  cargo  de omisión legislativa relativa, el  interviniente  manifiesta que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas condena  el  reclutamiento  y  uso  de  niños  soldados  por  las partes de un conflicto  armado,      en      distintas      resoluciones3,    cuyo   cumplimiento   es  obligatorio para la totalidad de Estados miembros de la ONU.   

De  otro  lado, afirma que lo expuesto por la  Corte  Constitucional  en  Sentencia  C-203  de  2005  (M.P. Manuel José Cepeda  Espinosa)  respecto  del  reclutamiento  de  niños  y niñas para combates y su  participación   activa   en  el  conflicto  armado,  constituye  un  precedente  constitucional  que  debe  ser  respetado,  en tanto que, según lo expuesto por  esta  Corporación,  “es  claro  para  la  comunidad  internacional y para los  expertos  en  el tema que el calificativo de voluntario no se corresponde con la  situación  material  que  lleva  a  los  menores  de edad a decidir que quieren  participar  en  un grupo armado; en efecto, la opción de un niño de ingresar a  estos grupos no es generalmente una decisión libre”.   

A  juicio  del ciudadano, en consecuencia, no  existe  para  la  Corte  una  decisión  “voluntaria”  de  los  menores para  ingresar  a  los  grupos  armados,  por lo que se debe entender que en cualquier  caso  y  sin distinción sobre la voluntad, se ha vulnerado con el reclutamiento  o  utilización  de  menores el bien jurídico tutelado que se pretende proteger  con  los  tipos  penales enunciados.  En este caso, la distinción volitiva  sirve  únicamente  para  desproteger  a  los  menores  que ingresaron de manera  “voluntaria”  por  lo  que  existe  una omisión legislativa relativa en los  términos planteados por la demanda.   

3.  Coalición  contra  la  vinculación  de  niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia.   

Los  ciudadanos  Hila Beatriz Molano, Julián  Andrés  Ovalle, Ana María Jiménez, María Clara Melguizo, Daniel Campo Romero  y  Diana  Lucía  Gómez,  miembros  de diferentes organizaciones de la sociedad  civil   pertenecientes   a  la  Coalición  contra  la  vinculación   de   niños,   niñas   y   jóvenes   al   conflicto  armado  en  Colombia, solicitaron a la Corte Constitucional que en  relación  con  el  cargo  de  omisión  legislativa  relativa,  se  declare  la  exequibilidad  condicionada  de las normas acusadas, a fin de que se realice una  interpretación  armónica  del  ordenamiento jurídico colombiano, conforme con  los  tratados internacionales de derechos humanos y DIH, ratificados por nuestro  país.   

En efecto, entienden los intervinientes que la  Convención  de  Derechos  del  Niño y el Convenio 182 de la OIT, proscriben la  utilización  de  niños  en  las  hostilidades. En el mismo sentido, en materia  penal,  el  artículo  8  del  Estatuto  de Roma tipifica como crimen de guerra,  “reclutar  o  alistar  niños  menores  de  15  años  en  las fuerzas armadas  nacionales  o utilizarlos para  participar  activamente  en  hostilidades”.  Igualmente,  en cuanto al Derecho  Internacional  Humanitario, varias disposiciones prohíben la vinculación de la  niñez  como  población  civil  en  las hostilidades. De hecho los Convenios de  Ginebra   y   sus   Protocolos   Adicionales,   ratificados  por  Colombia,  establecen  la protección especial de los niños y las niñas en los conflictos  armados  de  carácter internacional e internos, dentro de los que se destaca el  artículo  24  del  Convenio IV sobre Protección de Personas Civiles en tiempos  de  guerra,  el artículo tercero común a los cuatro convenios de Ginebra y los  Protocolos Adicionales I y II de dichos Convenios.   

Luego  de expresar diferentes consideraciones  sobre  la  situación  particular   de  los niños y niñas en el conflicto  armado  colombiano  según informes de las Naciones Unidas y UNICEF, afirman los  intervinientes  que desde el punto de vista normativo, coinciden con el actor en  que  las  disposiciones penales demandadas no establecen de manera expresa en su  texto  el término “utilización” conforme a los estándares internacionales  en  la  materia. Por el contrario, se limitan a hablar de “reclutamiento” de  niños  y  niñas,  dejando  de  lado  el  uso  como una conducta importante que  determina  la  comisión  de  un crimen de guerra, en cuanto al reclutamiento de  menores de edad.   

Ahora   bien,   en   cuanto  a  la  palabra  “obligar”   contenida   en   el   artículo   162  del  Código  Penal,  los  intervinientes  consideran  que  se trata de una expresión inconstitucional, ya  que  excluye  de manera absoluta el consentimiento del niño o niña vinculado a  las  hostilidades,  y  por  esa  vía  permiten  una  defensa  válida  frente a  actuaciones  consideradas  ajenas  a  la niñez en el derecho internacional. Por  consiguiente,  siguiendo  la  línea  fijada  por  la  sentencia  C-203 de 2005,  consideran  que  la  Corte  debe  recordar que los niños y niñas vinculados al  conflicto  son  víctimas  del  delito  de  reclutamiento, razón por la cual el  sujeto  activo  del  crimen  no  puede  excusarse  en  que la incorporación fue  voluntaria  y  el Estado debe hacer efectiva la responsabilidad penal de quienes  permitieron su ingreso al grupo armado.   

Como  consecuencia  de lo anterior, solicitan  que   se  interpreten  las  disposiciones  penales  anteriores,  atendiendo  los  parámetros  del  bloque de constitucionalidad y el interés superior del menor.   

4. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de  las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.   

El  Representante  Adjunto  de  la Oficina en  Colombia  del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,  presentó  ante  esta  Corporación una relación importante de los instrumentos  internacionales   que   establecen   obligaciones   y   adoptan  estándares  de  protección de la niñez en conflictos armados.   

De  esta forma, luego de realizar un recuento  sobre   las   normas  de  derecho  internacional  que  regulan  el  tema  de  la  participación  de  los  niños  en hostilidades, concluyó el interviniente que  tales  disposiciones  en su conjunto, prohíben: (a) reclutar forzosamente a los  niños  y  las  niñas;  (b) permitir el alistamiento voluntario en sus filas de  niños  y niñas;  (c) forzar o permitir  la participación directa en  hostilidades  a  niños  y  niñas  y  (d)  utilizar  a  los  niños y niñas no  solamente  para  participar directamente en las hostilidades, sino también para  otras  funciones  esenciales  de  apoyo  a  la  actividad  armada (vgr. espías,  cocineros,   etc.).  De  esta  forma,  la  aparente  o  cierta  voluntariedad  o  consentimiento  de  los  menores,  es  irrelevante  para  la  prohibición de la  conducta  y,  en  tal  sentido, no constituye justificación ni defensa para las  partes del conflicto que incurren en esas conductas.   

V.  CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA  NACIÓN.    

El  Procurador  General  de  la Nación, Dr.  Edgardo   Maya  Villazón,  en  su  concepto  de  rigor,  solicita  a  la  Corte  Constitucional   declarar   la   exequibilidad   de  los  preceptos  demandados,  “bajo  el entendido que la participación de menores  de  18  años  en las hostilidades o en acciones armadas es, en todos los casos,  forzada”.   

En  efecto  el  Jefe del Ministerio Público  inició   su   intervención   recordando   el  “marco  jurídico  nacional  e  internacional   de  protección  de  los  niños  en  situaciones  de  conflicto  armado”  y  para  el efecto recordó los derechos establecidos en el artículo  44  de  la  Constitución y las razones que según la jurisprudencia de la Corte  Constitucional   justifican   la   protección  especial  de  los  menores  como  población vulnerable.   

En  cuanto  al  Derecho Internacional de los  Derechos   Humanos,   la   Vista   Fiscal  cita  como  régimen  pertinente,  en  particular,   la  Convención  sobre  los  Derechos del Niño, el Protocolo  Facultativo  a  la  Convención  sobre  los Derechos de los Niños relativo a su  participación  en  el  conflicto  armado,  varias  Resoluciones  del Consejo de  Seguridad  de  la  ONU  que  condicionan  el  reclutamiento y la utilización de  niños  y niñas en hostilidades, los Compromisos y Principios de París y   los  Convenios  138  y  182 de la Organización Internacional del Trabajo, ambos  referentes  en  su  orden,  a  la  edad  mínima  de  admisión al empleo y a la  prohibición de las peores formas de trabajo infantil.   

En  el  ámbito  del  Derecho  Internacional  Humanitario,  el  Procurador  General  de  la  Nación  destaca la referencia al  Protocolo  Facultativo  de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo  a  la participación de niños en conflictos armados, así como a los Protocolos  Adicionales  a  los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949. Finalmente en cuanto al  Derecho  Penal Internacional, resalta la Vista Fiscal la relevancia del Estatuto  de  Roma de la Corte Penal Internacional, recordando que los delegados acordaron  que  los  términos  “utilizar”  y  “participar” serían expresiones que  prohibirían  no  sólo la participación directa de los niños en combate, sino  también  la  participación activa en actividades militares relacionadas con el  combate,  como  el  rastreo,  el espionaje, el sabotaje y la utilización de los  niños  y  niñas  como  señuelos,  correos  o  en  puestos de control militar.  También  señala  que  se  prohíbe  la  utilización  directa de los niños en  funciones  de  apoyo “directo”, como puede ser por ejemplo, el transporte de  víveres  al  frente. El estatuto considera además la esclavitud sexual como un  crimen  de  lesa  humanidad (art. 7(1)(g)). El Tratado entró en vigor el 1º de  julio de 2002.   

Analizado   el   marco   internacional  de  protección  a  los  niños  en situaciones de conflicto armado, la vista fiscal  afirma  “que  resulta  imperativo  [concluir],  en  virtud de la Constitución  Política  y  de  las normas que integran el bloque de constitucionalidad, tanto  en  sentido  estricto  como  en  sentido  lato,  que  el Estado Colombiano está  obligado  a  adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad plena  de  sus  derechos dentro de un marco de paz y seguridad, en procura de lograr su  desarrollo  integral  y  su armónica inserción en la vida social, más aún en  situaciones   de   conflicto   armado,   donde  sus  necesidades,  expectativas,  prerrogativas   e   intereses   se   ven   especialmente   amenazados   por   la  violencia”.   

Así  mismo,  en  materia  de la protección  especial  de  los  niños y niñas en el contexto de la guerra y la prohibición  de  su  participación  en las hostilidades, el Procurador General de la Nación  destaca  que  el  Derecho Internacional Humanitario “es parte integrante de la  protección  de  la  población civil contra los efectos de las hostilidades”.  De  esta  forma,  hace  un  recuento  de  las  disposiciones contenidas en el IV  Convenio  de  Ginebra  y en los Protocolos I y II, para concluir que aún cuando  el  derecho  internacional humanitario “preceptúa que las partes en conflicto  armado  deben  tomar  todas  las medidas posibles, en la práctica, para que los  niños  menores  de  15 años no participen directamente en las hostilidades”,  esta  edad  fue  elevada  por  el artículo 162 del Código Penal colombiano que  amplió  “aquel  estándar  de  protección”,  finalmente superado “por el  derecho  internacional  de  los  derechos  humanos,  a  partir  de la entrada en  vigencia  del  protocolo  facultativo  a  la  Convención sobre los Derechos del  Niño  relativo  a su participación en el conflicto armado, que estableció que  los  grupos  armados  distintos  de  las  fuerzas armadas de un Estado no deben,  ‘en      ninguna  circunstancia’,  utilizar  en  las  hostilidades  ‘a  menores   de  18  años’,  siendo  este el estándar de protección aplicable en todos los casos, en virtud  del      principio      pro     homine”.   

Aclara más adelante, además, que nacional e  internacionalmente  está  prohibida  tanto  la  participación  directa como la  indirecta  de los niños en las “hostilidades y acciones armadas” en sentido  general, “y no en el conflicto armado en sentido estricto”.   

El  Jefe del Ministerio Público explica que  “la  participación  directa  en las hostilidades implica un nexo causal entre  la  actividad  ejercida  y los daños infligidos al enemigo en el momento en que  se  ejerce  esta  actividad  y  en el lugar donde se ejerce”, de manera que se  trata  de  “actos  de  guerra que, por su carácter u objetivo, tienen por fin  causar  concretamente  estragos  en  el  personal  y  el material de las fuerzas  armadas   contrarias”,   mientras   que   “todas   las   demás   formas  de  participación,  como  la  búsqueda  y transmisión de información militar, el  transporte  de  armas  y  municiones, el abastecimiento, la propaganda, etc., se  entienden  como  indirectas,  que son las que a menudo se encargan a los niños,  debido  a  que,  por su tamaño, son menos detectables y, por consiguiente, más  eficaces que los adultos”.   

Dada la dificultad que en la práctica existe  para  distinguir  claramente  entre la participación directa y la indirecta, el  Procurador  afirma que es importante prohibir aún las actividades indirectas y,  acto  seguido,  destaca  que  los actos de hostilidad son “actos de guerra que  por  su índole o finalidad están destinados a atacar al personal y al material  de  las  fuerzas armadas del adversario”, de modo que “ese término no sólo  abarca  el  tiempo  durante  el cual el civil utiliza un arma sino también, por  ejemplo,  el  tiempo  durante el cual la porta, así como las situaciones en que  el civil comete actos hostiles sin usar un arma”.   

Con base en los anteriores criterios sostiene  el  Procurador  “que  lo  que  debe  prohibirse  es  la  participación en las  hostilidades,  sin que ello signifique, en términos no jurídicos, que el niño  puede  participar en los conflictos armados, sino que se censura su vinculación  a  cualquier  acto  de  guerra,  lo que amplía su espectro de protección si se  tiene  en cuenta que en los conflictos armados internacionales es posible que se  dé  lugar a muy pocas hostilidades, ya que generalmente estos transcurren entre  periodos de hostilidades y de tregua”.   

Añade  el  Jefe del Ministerio Público que  “la  participación de menores de 18 años en las hostilidades es contraria al  interés  superior  de  los  niños”  y  que  es “necesario prohibirla tanto  cuando  es  voluntaria  como cuando es forzada”. En apoyo de esta afirmación,  la  vista  fiscal  presenta  un  recuento  del  creciente  número de niños que  participan  en  las  hostilidades,  del  sufrimiento  que esa participación les  causa,  de  los  desequilibrios  psicológicos  o  psíquicos  y  de las heridas  físicas  que  padecen  a  causa  de  su  participación  en  las hostilidades y  complementa  ese recuento con una mención de la mayor propensión de los niños  a  cometer  atrocidades, ya que su falta de madurez les impide percatarse de las  consecuencias  de  sus  actos, cuestión especialmente cierta “cuando el niño  se  encuentra bajo los efectos de las drogas, convirtiéndose así en un peligro  para sí y para la población civil en general”.   

Llama  la  atención  el  señor  Procurador  acerca  de  la difícil reinserción a la vida civil de los niños comprometidos  en  las  hostilidades,  de  los  recursos financieros y humanos que se requieren  para  producir esta reinserción y, con base en todos estos datos, deduce que es  apremiante   revertir   la   situación   de  los  niños  combatientes  “para  permitirles  vivir  libres de la violencia, con la posibilidad real de disfrutar  del  pleno  goce  y ejercicio de todos sus derechos fundamentales y de todas las  oportunidades y beneficios de la vida social”.   

El  Jefe  del  Ministerio  Público  pone de  manifiesto  que el marco jurídico internacional de protección de los niños es  cada  vez  más  “robusto”, a tal punto que en su defensa, existen conductas  proscritas   como   crímenes   de   guerra   y   esas   conductas  “configuran  obligaciones  convencionales  y consuetudinarias para  los  Estados”  que,  en  consecuencia,  “tienen el  deber  de adoptar medidas en su derecho nacional para investigarlas, juzgarlas y  sancionarlas”.  El  Procurador precisa que esas conductas son el reclutamiento  o  alistamiento  ilícito  de  niños  en  grupos armados y su utilización para  participar  en  las  hostilidades,  y  agrega  que  la  primera  “se encuentra  perfectamente  incorporada  al  ordenamiento jurídico nacional en los términos  de  las  dos  disposiciones  demandadas,  en  tanto  que la segunda se encuentra  apenas  parcialmente integrada al mismo en los términos del artículo 162 de la  Ley  599  de  2000,  en  la medida en que su texto consagra un requisito para su  efectividad,  no  contemplado  en las normas internacionales aplicables, cual es  que  la  participación  de  los  niños  en  las  hostilidades sea ‘obligada’,   es   decir,   en   contra  de  su  voluntad”.   

El Procurador General considera que mientras  el  estándar  internacional  de protección vigente al respecto consiste en que  los  menores  de  18  años no deben participar directa ni indirectamente en las  hostilidades  por  ningún  concepto,  el  estándar nacional es restrictivo, al  excluir  del ámbito punitivo aquellas hipótesis en que los niños y las niñas  consienten  en  hacerlo;  proceder  que  resulta  arbitrario, como quiera que no  tiene  en  cuenta  que  los  menores son sujetos de especial protección para el  derecho  internacional  de  los  derechos humanos, para el derecho internacional  humanitario  y  para el derecho penal internacional, por cuanto se estima que su  voluntad   está  condicionada  por  elementos  de  tipo  económico,  cultural,  familiar y social que vician su consentimiento.   

En tal sentido, la Vista Fiscal concluye que  el  legislador  incurrió  en  inconstitucionalidad  por omisión relativa en la  tipificación  de  las  conductas punibles referentes a la participación de los  menores  de 18 años en hostilidades, puesto que excluyó de tal tipificación a  los  niños  que participen voluntariamente en ellas, desconociendo los mandatos  positivos  y  consuetudinarios  que rigen la materia. Por tal motivo, solicita a  la  Corte  Constitucional  que  profiera  una  sentencia  integradora  en la que  disponga  que  la participación de menores de 18 años en conflictos armados no  puede ser en ningún caso, voluntaria.   

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.  

1. Competencia.  

La    Corte    Constitucional   es   competente   para   decidir  la  presente  acción,  según  lo dispuesto en el artículo 241-4 de la Constitución  Política,  de  conformidad  con el artículo 43 de la  Ley  270 de 1996 y el Decreto  2067 de 1991.    

2. Problema Jurídico.  

2.1.  La Corte Constitucional debe determinar  en  el  presente  caso, si en la tipificación de los delitos consagrados en los  artículos  acusados  relacionados  con  el  reclutamiento  ilícito de niños y  niñas,  el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa, (i) al no  incluir  dentro  de  las  conductas  sujetas  a  sanción  penal la utilización  de menores en hostilidades o  en     acciones     armadas    y    (ii)    condicionar    dicha    utilización  a que la vinculación de los  niños  y niñas sea obligada,  excluyendo  con ello la penalización de la participación voluntaria de menores  en  los  grupos  armados. A juicio del ciudadano, los artículos 14 (parcial) de  la  Ley 418 de 1997 y el 162 de la Ley 599 de 2000, incurren en tal omisión, al  reducir  la  protección  que  se  debe  garantizar  a  niños y niñas en tales  circunstancias,  ya  que las normas internacionales en la materia sí proscriben  la  utilización de menores en  conflictos  armados,  independientemente  de si la vinculación de los niños ha  sido  voluntaria o no. Para el  actor,  ello  es  contrario  al  bloque  de  constitucionalidad  y  ajeno  a  la  protección  de  los derechos de los niños consagrados en el artículo 44 de la  Constitución.   En  consecuencia,  tanto  el  demandante  como  los  diferentes  intervinientes  y  la  Vista Fiscal, solicitan a la Corte Constitucional ajustar  las  disposiciones  atacadas a la normativa internacional, para así asegurar en  estas  materias  la protección mínima exigible con respecto al reclutamiento y  participación de niños y niñas en los conflictos armados.   

2.2.   Para  dar  una  respuesta  judicial  pertinente  a las afirmaciones contra la constitucionalidad de las disposiciones  enunciadas,  esta  Corporación  analizará a continuación los siguientes temas  relevantes:   (i)   La  protección  de  los  niños  y  niñas  en  el  derecho  constitucional   colombiano.   (ii)  La  protección  de  los  niños  y  niñas  vinculados   a  los  conflictos  armados  en  los  instrumentos  internacionales  ratificados  por  Colombia.  (iii)  El marco legal de  protección  a  los  niños  y  niñas  participantes  en las hostilidades en el  derecho  interno.  (iv)  Las  características  generales de la omisión legislativa relativa propuesta por el  demandante  y su alcance, y (v) finalmente, el sentido de los artículos penales  acusados,  a  fin  de  establecer  si existe la omisión legislativa a la que se  alude,  por  desconocimiento del bloque de constitucionalidad y del artículo 44  superior.   

3.  Las garantías de los niños y las niñas  en el derecho constitucional colombiano.   

Los  derechos de los menores en el conflicto  armado  y  la  acción  punitiva del Estado en la persecución y sanción de las  conductas  ilícitas  relacionadas con el reclutamiento y utilización de niños  y  niñas  en  las  hostilidades,  constituyen  el  marco  teórico del presente  análisis  constitucional.  La  Corte  Constitucional  de  manera introductoria,  revisará   los   principios   constitucionales   pertinentes   respecto  de  la  protección  de  los niños y niñas, a fin de perfilar las bases jurídicas que  deben   orientar   en   general   la  labor  de  las  autoridades  legislativas.   

3.1.   Los  niños  y  las  niñas como  sujetos  de  especial  protección  constitucional  y  el principio del interés  superior del menor.   

3.1.1. La Constitución de 1991, estructurada  sobre  la  noción  del  Estado  social  y  democrático de derecho, concede una  protección   integral  al  menor,  fundada  en  unos  principios  y  garantías  constitucionales  establecidas  para  todos  los  niños  y  niñas, los cuáles  promueven  el  respeto por su dignidad humana y por sus derechos fundamentales a  la   vida,   a  la  integridad  física,  la  salud,  la  seguridad  social,  la  nacionalidad,                  etc.4. Tales derechos consagrados en  el  artículo  44 de la Carta, suponen para el Estado, la sociedad y la familia,  el  deber  de  asistir y proteger a los menores a fin de que logren el ejercicio  pleno   de  sus  derechos  y  su  desarrollo  armónico  e  integral5.   

Teniendo en cuenta entonces el contenido del  artículo  44  Superior  y  de  las  demás  disposiciones  constitucionales  de  protección  en  la  materia,  esta  Corporación  ha  considerado  en  diversas  oportunidades  que  deben  resaltarse  en  favor de los niños y las niñas como  elementos  relevantes  de  la protección constitucional dispuesta por la Carta,  los     siguientes:     (1)     que     sus     derechos     son    fundamentales,   lo   que   supone   una  protección  reforzada constitucional y el acceso a la garantía inmediata de la  acción  de tutela para la protección de sus derechos; (2) que sus derechos son  prevalentes,  lo  que supone  hermenéuticamente,  que  “en  el  caso  en  que  un  derecho  de  un  menor  se  enfrente  al  de  otra  persona,  si  no  es posible  conciliarlos”6   prevalezcan   los   derechos   de  los  menores.     A     su  vez,  (3)  la norma superior  eleva  a  un  nivel  constitucional  la  protección  de  los  niños  frente  a  diferentes  formas de agresión, como  pueden ser el abandono, la violencia  física  o  moral,  el  secuestro,  la  venta,  el abuso sexual, la explotación  laboral  y  económica  y  los  trabajos  riesgosos7. Ello  supone  un compromiso constitucional en la persecución y eliminación de dichas  conductas   en    contra   de   los  niños.  (4)  El  ámbito normativo constitucional de protección se  amplía  con  las normas internacionales que por disposición de la propia Carta  ingresan  al  régimen  de  derechos  de  los  niños. Por lo tanto, tal como lo  indica  el artículo 44 de la Constitución, los niños gozarán también de los  demás  derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados  internacionales   de   los   cuales   Colombia   es   Estado   parte8 (5) Igualmente  los        infantes       y       adolescentes9  en  nuestro  país,  dada  su  debilidad  e  indefensión  con  ocasión  de  su  corta  edad, vulnerabilidad y  dependencia,   han   sido   considerados   sujetos   de   especial   protección  constitucional  (art.  44  C.P.); lo que se traduce en  el deber imperativo  del  Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe entenderse que los  derechos  constitucionales  consagrados  en el artículo 44 C.P. en favor de los  niños,   se   refieren   plenamente   a   toda   persona   menor  de  dieciocho  años10.   

Son  razones  de  la  especial  protección  constitucional  de  los niños y a los adolescentes reconocidas en la Carta, las  siguientes según la jurisprudencia de esta Corporación:   

“i) el respeto de la dignidad humana que,  conforme  a  lo  previsto  en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de  los  fundamentos  del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o  vulnerabilidad,  por  causa  del  proceso  de  desarrollo  de  sus  facultades y  atributos  personales,  en  su necesaria relación con el entorno, tanto natural  como  social,  y,  iii)  el  imperativo de asegurar un futuro promisorio para la  comunidad,  mediante  la garantía de la vida, la integridad personal, la salud,  la  educación  y  el  bienestar  de  los mismos”.11   

En ese sentido, compete al Estado a través  de  su  legislación  interna,  establecer  medidas y mecanismos para que dichos  fines  constitucionales  puedan  ser  eficazmente  cumplidos  (Art.  2º  C.P.).   

3.1.2.  La  Corte Constitucional también ha  señalado  que  la  prevalencia de los derechos de los  niños,  es  desarrollo  del  principio  del  interés  superior  del  menor  consagrado en el mismo artículo  44   Superior  al  disponer que “los derechos de  los   niños   prevalecen  sobre  los  derechos  de  los  demás”.  Este  principio, contenido en el numeral 1° del artículo tercero  de  la  Convención  de  los  Derechos  del  Niño,   reza  los  siguiente:  “1.  En todas las medidas concernientes a los niños  que  tomen  las  instituciones  públicas  o  privadas  de bienestar social, los  tribunales,  las  autoridades  administrativas  o los órganos legislativos, una  consideración  primordial  a  que  se  atenderá será el interés superior del  niño”.12   

Es  por esto que el principio que se describe  fija   una  garantía  constitucional  consistente  en  asegurar  el  desarrollo  integral  y  sano  de  la  personalidad  del  menor13.  Por ende, las autoridades,  cualquiera  que  sea  su  naturaleza,  quedan  limitadas  a  orientar  todas sus  decisiones  según  los derechos de los niños y  el principio del interés  superior,  de forma tal que éste último “cumple una  importante  función  hermenéutica  en  la  medida  en  que permite interpretar  sistemáticamente  las  disposiciones  de  orden internacional, constitucional o  legal  que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”14.   En   ejercicio   de  tal  función  hermenéutica,  resulta  innegable  que el interés superior del menor  constituye  la  finalidad  de  toda  política  pública  pertinente  y se erige  en   referente  teleológico de toda decisión de autoridad que implique la  preservación   de   los  derechos  de  los  niños15.   

No obstante, según lo determinó la Corte en  la      providencia      T-510      de      200316,  “para establecer cuáles  son  las  condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en  situaciones   concretas,  deben  atenderse  tanto  a  consideraciones   (i)  fácticas      –las  circunstancias  específicas  del  caso, visto en su totalidad y no atendiendo a  aspectos       aislados,       como       (ii)      jurídicas      –los    parámetros    y    criterios  establecidos   por   el   ordenamiento  jurídico  para  promover  el  bienestar  infantil-”.   Las  autoridades  encargadas  de  determinar  el  contenido  del  interés  superior  de  los niños en casos particulares cuentan entonces con un  margen  de  discrecionalidad  importante  para  evaluar,  en  aplicación de las  disposiciones   jurídicas  relevantes  y  en  atención  a  las  circunstancias  fácticas  de  los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface  dicho                    interés17.   

3.1.3.  Dada la vulnerabilidad de los menores  frente  al  conflicto  armado,  su  condición  de víctimas exige asegurar para  ellos  el  respeto por  sus derechos fundamentales y una toma de decisiones  que  garantice  el  interés  superior  del menor. Como lo señaló la sentencia  C-203  de  2005  (M.P.  Manuel  José  Cepeda),  “la  participación  del  menor en el conflicto armado, no justifica dejar de aplicar  los  criterios  [constitucionales]  mencionados”. Los  principios   descritos   tienen,  pues,  una  importancia  significativa  en  el  tratamiento  constitucional  de  la  responsabilidad penal de los infractores de  sus  derechos18.   

3.2.            El   bloque   de   constitucionalidad:  reflexiones  generales  sobre  esa  figura en la protección de los niños y las  niñas vinculados a los conflictos armados.   

3.2.1. La Corte Constitucional ha entendido  que  los  tratados  y  convenios  internacionales  a  los que hace referencia el  artículo            93           superior19, integran la Carta Política  en  la  medida  en  que  sus  disposiciones  tienen  la  misma  jerarquía   normativa  de  las  reglas  contenidas  en  el  texto constitucional20.   

Tales   preceptos   internacionales   en  consecuencia,  complementan la parte dogmática de la Constitución, conformando  el  llamado  bloque  de constitucionalidad;  que   está constituido por aquellas normas y principios que  sin  aparecer  expresamente  en  el  articulado  de  la  Constitución, han sido  integrados  a ella por diversas vías, incluyendo el reenvío que la misma Carta  realiza   a   través  del  artículo  93  superior21.   

La  Constitución, de  este modo,  reconoce   plenos efectos jurídicos a los tratados y convenios de derechos  humanos  debidamente  ratificados  por  Colombia  (art.  93),  entre  los que se  incluyen  los  relacionados  con la protección de la niñez. En ese sentido, el  bloque  de  constitucionalidad  no  solamente  está  integrado  por  las normas  protectoras  de  los  derechos  humanos, sino también en los casos de conflicto  interno  o  externo,  por aquellas que componen el llamado Derecho Internacional  Humanitario                   (DIH)22,  por lo que la figura   ha   logrado   conciliar  en  nuestro  sistema  jurídico  el  principio  de  la  supremacía  de la Constitución (art. 4) con el reconocimiento de la prelación  en  el  orden  interno  de  los  tratados  internacionales  referidos  (art.  93  C.P.).    

Ahora bien, para que opere la prevalencia de  tales    instrumentos    internacionales   en   el   orden   interno23,  “es  necesario que se den dos supuestos a la vez, de  una  parte,  el  reconocimiento  de  un  derecho humano, y de la otra que sea de  aquellos    cuya    limitación    se    prohíba   durante   los   estados   de  excepción”24.  Las  reglas  del  Derecho Internacional Humanitario, tienen plena  vigencia  durante los denominados Estados de Excepción (Art. 214-2)25.   

Así   las   cosas,   los   instrumentos  internacionales  a  los  que  se  hace referencia en el artículo 93 de la Norma  Superior  y  que forman parte del bloque de constitucionalidad, resultan ser, en  consecuencia,  junto  con  las  demás  normas  presentes en la Carta Política,  parámetros del control de constitucionalidad de las leyes.   

3.2.2.   La   jurisprudencia   de   esta  Corporación  ha  señalado  en  diferentes  providencias,  que forman parte del  bloque  de  constitucionalidad, los instrumentos internacionales ratificados por  Colombina,  que garantizan y reconocen derechos humanos en favor de los niños y  las   niñas.  Entre  otros,  esta  Corporación  ha  señalado  los  siguientes  instrumentos  internacionales:  (i)  La  Declaración  Universal de los Derechos  Humanos,  que  establece  en  su  artículo 25-2 que la  “maternidad   y   la   infancia   tienen   derecho  a  cuidados  y  asistencia  especiales”  y que “todos  los  niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual  protección                 social”26. (ii) El Pacto Internacional  de  Derechos  Civiles  y  Políticos  –integrado  a  la  legislación  interna mediante la Ley 74 de 1968-,  que  establece  en  su  artículo  24  que  todos los niños tienen “derecho,  sin  discriminación alguna por motivos de raza, color,  sexo,  idioma,  religión,  origen  nacional  o  social,  posición económica o  nacimiento,  a  las  medidas de protección que su condición de menor requiere,  tanto  por  parte  de su familia como de la sociedad y del Estado”27.  (iii)  La  Convención de las Naciones Unidas de 1989,  sobre  los  derechos  del  niño,  ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de  1992,  al  reconocer  que,  por sus condiciones particulares, el niño es un ser  humano  en  estado  de  inmadurez  física  y  mental  que necesita “protección  y  cuidado especiales, incluso la debida protección  legal,     tanto    antes   como   después   del   nacimiento”28.  (iv)     El  Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación  en  materia  de adopción internacional, hecho en La Haya, el 29 de mayo de 1993  (Ley  265  de  1996),  la  Declaración  de Ginebra sobre Derechos del Niño, la  Convención  Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica  aprobado  mediante  la  Ley  16  de  1972,  el  Pacto  Internacional de Derechos  Económicos,      Sociales      y     Culturales29         –Ley   74  de  1968-  y  el  Protocolo  adicional  a  la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos en materia de  derechos  económicos, sociales y culturales “protocolo  de  San  Salvador”,  aprobado por Colombia mediante Ley  319  de  199630.   

3.2.3.  En el mismo sentido, la pertenencia  del  Derecho  Internacional  Humanitario  (DIH) al bloque de constitucionalidad,  fue  reconocida  por  la  jurisprudencia constitucional en la sentencia C-225 de  1995   (M.P.  Alejandro  Martínez  Caballero),   en  la  que  se  dijo  lo  siguiente:   

“Los tratados de  derecho  internacional  humanitario, como los Convenios de Ginebra de 1949   o   el   Protocolo  I,  o  este  Protocolo  II  bajo  revisión,  cumplen  tales  presupuestos,  puesto  que  ellos  reconocen  derechos humanos que no pueden ser  limitados  ni  durante  los  conflictos  armados,  ni  durante  los  estados  de  excepción.  Además,  como  lo  señaló  esta Corporación en la revisión del  Protocolo  I,  y  como  se  verá  posteriormente  en esta sentencia, existe una  perfecta   coincidencia  entre  los  valores  protegidos  por  la  Constitución  colombiana  y  los  convenios  de  derecho internacional humanitario, puesto que  todos  ellos  reposan  en  el  respeto  de  la dignidad de la persona humana. En  efecto,  esta  Corte  ya  había  señalado  que  “las disposiciones del derecho  internacional  humanitario  que  tratan  sobre  el  manejo de las personas y las  cosas  vinculadas  a  la  guerra, como las que señalan la forma de conducir las  acciones  bélicas,  se han establecido con el fin de proteger la dignidad de la  persona    humana    y   para   eliminar   la   barbarie   en   los   conflictos  armados”31.   

    

“En  tales  circunstancias,  la  Corte  Constitucional  coincide  con la Vista Fiscal en que el único sentido razonable  que  se  puede  conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos  humanos  y  de  derecho internacional humanitario (CP arts 93 y 214 numeral 2º)  es  que  éstos  forman  con  el  resto  del texto constitucional, un “bloque de  constitucionalidad”,  cuyo  respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera  se  armoniza  plenamente  el  principio de supremacía de la Constitución, como  norma  de  normas  (CP art. 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados  por  Colombia,  que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en  los   estados   de   excepción   (CP   art.  93)”.32   

3.2.4.    En    desarrollo    de   estas  consideraciones,  y  con  el  fin  de  analizar  los  cargos  de  la demanda con  relación  a  la  presunta  violación  del  bloque  de  constitucionalidad,  se  recuerda  entonces que las disposiciones internacionales que forman parte de él  resultan  ser  parámetros  de constitucionalidad para las leyes domésticas. En  consecuencia,  revisará  la  Sala a continuación, los compromisos asumidos por  Colombia  a  nivel internacional, con relación a la especial protección de los  menores participantes en los conflictos armados.    

4.  La  protección  de  los  niños y niñas  vinculados  a conflictos armados en los instrumentos internacionales ratificados  por Colombia.   

Existe  un importante marco normativo a nivel  internacional,  que  prohíbe el reclutamiento y vinculación de niños y niñas  tanto  en  los  grupos  armados  irregulares  como  en la fuerza pública de los  Estados.  La  Corte  Constitucional  revisará  a continuación, las directrices  establecidas  en  el  Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el DIH y el  Derecho Penal Internacional en la materia.   

4.1.    Garantías  y  prohibiciones  establecidas  en  el  Derecho  Internacional  de  los Derechos Humanos (DIDH) en  cuanto  al  reclutamiento y participación de los menores en conflictos armados.   

4.1.1.  La  vinculación  de  menores  en los  conflictos  armados, supone  para ellos una amenaza cierta a sus derechos a  la  vida,  integridad,  libertad  y  educación,  entre  otros. Los niños y las  niñas  reclutados  y  utilizados  para  la  guerra,  además  de  ser separados  prontamente  de  sus familias, se ven expuestos al manejo de armas y explosivos;  a  la  práctica  de  homicidios  y secuestros; al abuso sexual, la tortura y el  maltrato,  así  como a todos los demás aspectos perversos de las hostilidades.  La  degradación  del  conflicto  armado  colombiano  ha ocasionado que un grupo  numeroso  de  niños,  niñas  y  jóvenes  se vean involucrados en ese ambiente  hostil,   en   ese  escenario  aterrador,  ya  sea  como  víctimas  de  ataques  indiscriminados    en    donde    hay    masacres,   genocidios,   mutilaciones,  desplazamiento,  hambre,  pobreza  y  una triste situación de desprotección, o  sea  participando  activamente en ellos, cuando se vinculan a los grupos armados  ilegales33.  Como  es lógico, estas situaciones afectan significativamente su  desarrollo  armónico e integral, a la par que dificultan su integración activa  en la sociedad.   

En  ese  sentido,  los  Estados  que  en  el  ordenamiento  internacional  de  los  Derechos  Humanos se han comprometido a la  protección  de los menores, tienen obligaciones relacionadas con la prevención  y  garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes en las  diversas  situaciones  que  se  les  presentan, incluyendo el caso de conflictos  armados.  De  hecho, los niños y las niñas resultan ser titulares de todos los  derechos    humanos    garantizados    en   los   instrumentos   internacionales  correspondientes,  no sólo en tiempo de paz, sino también en las hostilidades.   

4.1.2. La Convención  Americana  de  Derechos  Humanos ha señalado según el  artículo  19  de  ese  instrumento,  que todo “niño  tiene  derecho  a las medidas de protección que su condición de menor requiere  por   parte   de   su  familia,  de  la  sociedad  y  del  Estado”34.    La  Convención  sobre los Derechos del Niño,  a  su vez, ha establecido que los Estados Parte tienen el deber de  adoptar    “todas    las   medidas   legislativas,  administrativas,  sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra  toda  forma  de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,  malos  tratos  o  explotación,  incluido  el abuso sexual, mientras el niño se  encuentre  bajo  la  custodia  de  los  padres,  de  un representante legal o de  cualquier  otra  persona  que lo tenga a su cargo”35 (Art. 19).   

A  ese  respecto  se  recuerda  que según el  artículo  1º  de  la  Convención sobre los Derechos del Niño se entiende por  menor,       toda  persona con una edad inferior  a  los “dieciocho años de edad, salvo que en virtud  de   la  ley  que  le  sea  aplicable,  haya  alcanzado  antes  la  mayoría  de  edad”  (Art.  1º).  Por  lo  tanto, los compromisos  suscritos  en  los  Convenios  Internacionales  de  Derechos Humanos  en la  materia,  le exigen a los Estados la adopción de mecanismos jurídicos idóneos  que  propugnen  por la efectividad de los derechos de los niños y niñas en sus  respectivas              jurisdicciones36,   y   la   adopción   de  decisiones  en  los niveles domésticos que aseguren su bienestar y consulten el  interés        superior       del       menor37   

.  

4.1.3.  En  cuanto  a la protección concreta  relacionada  con  los  niños  y  niñas vinculados a los conflictos armados, el  artículo   36   de   la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  señala  genéricamente  que  los  “Estados Partes protegerán  al  niño  contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales  para  cualquier  aspecto  de su bienestar” (Art. 36).  En  lo  que  respecta  al  reclutamiento  y participación de los menores por la  fuerza  pública  o  grupos  armados  irregulares,  la  Convención  que se cita  consagra  el  deber  de los países firmantes de: (i) respetar los preceptos del  DIH;  (ii)  prevenir  la participación de los menores en hostilidades; (iii) no  reclutar  menores  de  15 años en las fuerzas armadas estatales y (iv) promover  la  reintegración social de los niños que participen en conflictos armados. En  ese  sentido,  los  artículos  38 y 39 de la Convención que se cita, consagran  las siguientes premisas:   

“Artículo  38.   

1.   Los   Estados  Partes  se  comprometen  a  respetar y velar por  que  se  respeten las normas del derecho internacional  humanitario que les sean aplicables en los conflictos  armados y que sean pertinentes para el niño.   

2. Los Estados Partes adoptarán todas las  medidas   posibles   para  asegurar  que  las  personas  que  aún  no  hayan  cumplido  los 15 años de edad  no     participen     directamente     en     las  hostilidades.   

3.   Los   Estados  Partes  se  abstendrán  de  reclutar en las fuerzas armadas a las personas  que  no  hayan  cumplido  los  15  años  de  edad. Si  reclutan  personas que hayan cumplido 15 años, pero que sean menores de 18, los  Estados Partes procurarán dar prioridad a los de más edad.   

4.  De  conformidad  con  las obligaciones  dimanadas  del  derecho  internacional  humanitario  de proteger a la población  civil  durante  los  conflictos armados, los Estados Partes adoptarán todas las  medidas  posibles  para  asegurar  la  protección  y  el  cuidado de los niños  afectados por un conflicto armado.   

Artículo 39  

Los  Estados  Partes  adoptarán todas las  medidas  apropiadas  para  promover  la  recuperación  física    y    psicológica   y   la   reintegración   social   de  todo  niño  víctima  de:  cualquier  forma  de  abandono,  explotación o abuso; tortura u  otra  forma  de  tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos  armados. Esa recuperación y  reintegración  se  llevarán  a  cabo  en  un ambiente que fomente la salud, el  respeto  de  sí  mismo  y  la  dignidad del niño”. (Subrayas fuera del texto  original).   

4.1.4. En los últimos años, sin embargo, se  ha  reforzado  la  protección  de  los  menores  frente  a  su  reclutamiento y  participación  en grupos armados regulares o irregulares, en el marco jurídico  internacional.  En  el  tema  de  la  edad,  por  ejemplo,  se  ha  extendido la  obligación  estatal  de prohibición del reclutamiento de niños en el marco de  los derechos humanos, hasta los 18 años de edad.   

En efecto, se destaca que ante la aceptación  de  la  indiscutible  vulnerabilidad  de  niños  y  niñas  en  situaciones  de  conflicto  armado  y  el  creciente  reconocimiento  de  que  el reclutamiento y  participación  de  menores  de 18 años en las hostilidades afecta sus derechos  más   preciados,  la  UNICEF  y  el  Grupo  de  Trabajo  de  Organizaciones  no  Gubernamentales  para  la  Convención sobre Derechos del Niño, propuso en 1997  algunas  estrategias  para  poner  fin al reclutamiento infantil. El objetivo de  esa   reunión  multilateral  en  ese  momento,  fue  contar  con  expertos  que  permitieran  elaborar estrategias de prevención del reclutamiento de los niños  y  niñas  menores  de  18  años  y proponer medidas para su desmovilización y  reintegración  en la sociedad. El resultado de esas discusiones, fue la llamada  Declaración  de  Principios  de  la  Ciudad  del Cabo  (Sudáfrica),  que  recomendó  a los gobiernos y a la  comunidad  internacional  en general, -sin tratarse de disposiciones vinculantes  en  estricto  sentido-,  tomar  medidas  adecuadas para poner fin a esa forma de  violación   de   los   derechos   de  la  infancia38.   

Uno  de  los  elemento  relevantes  de  esa  discusión,  fue  la  caracterización  técnica  del  concepto de “niño  soldado”, en la que se concluyó que  podía  definirse  bajo  tal   apelativo  a   toda persona menor de 18  años  que  forme  parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular,  con  independencia  de  las  labores  que  desempeñe,  esto  es, de que realice  labores  como  cocinero,  recadero o mensajero, etc. Se incluyó también en esa  categoría   a   las  niñas  reclutadas  con  fines  sexuales  u  obligadas  al  matrimonio,  por  lo  que  la definición no incluye sólo a los menores de edad  que  porten o hayan portado armas. A su vez, en cuanto a la definición técnica  del     concepto     de    reclutamiento,  en  esta  Declaración se estimó que ese concepto podía incluir  la  vinculación  obligatoria  (fuerzas   militares),    forzada   o  voluntaria de  los  menores,  a  grupos  armados legales o ilegales39.   

4.1.5.  Posteriormente, como corolario de las  inquietudes  anteriores  sobre  el  tema del reclutamiento infantil, la Asamblea  General  de  las  Naciones  Unidas  en  el año 2000 propuso la suscripción del  Protocolo  Facultativo  de  la  Convención  sobre los  Derechos  del  Niño  relativo  a  la  participación  de  niños  en conflictos  armados, que entró en vigencia para Colombia el 25 de  mayo  de  200540.   

La protección a la que alude este instrumento  internacional  propende  por  hacer  efectivo  el  principio  relacionado con la  garantía  del  interés superior del menor, impulsando, en primer lugar, (i) el  aumento    en    la    edad   mínima   para   el   reclutamiento   obligatorio   por  parte  de  las  fuerzas  armadas   de   los   Estados,   a   los   18  años41.  En  segundo  lugar,  (ii)  autoriza   el   reclutamiento   voluntario  en  las  fuerzas  armadas de los países miembros, a menores de 18  años,   pero   establece   medidas   de  salvaguardia  que  garanticen  que  el  reclutamiento   será   efectivamente   voluntario42  por  parte  de  los Estados  Parte.   Y   (iii)  prohíbe  sin  excepción  alguna,  el  reclutamiento  y  utilización  de  menores  de  18  años en  conflictos   bélicos  por  los  grupos  armados  no  estatales,  resaltando  el  compromiso  de  los  países  de  velar porque ello no ocurra en sus respectivas  jurisdicciones.  Así  las cosas, el Protocolo acepta que la vinculación de los  niños  y niñas en hostilidades genera un efecto perniciosos en el ejercicio de  sus  derechos, por lo que eleva en general la edad mínima para el reclutamiento  de  personas  establecida  en  artículo 38 de la Convención sobre los Derechos  del  Niño  previamente  citado,  a los 18 años; circunstancia que evita que se  trate  de  una  mera  consideración  propositiva y resulte ser a partir de este  Protocolo,  una  obligación  vinculante  para  los  Estados  Parte.  Las normas  relevantes    del    instrumento   internacional   en   este   tema,   son   las  siguientes:    

Artículo 1.  

Los  Estados  parte  adoptarán  todas las  medidas  posibles  para  que  ningún  miembro de sus  fuerzas   armadas   menor   de   18   años,   participe   directamente  en  las  hostilidades.   

Artículo 4.  

1.  Los  grupos  armados  distintos de las  fuerzas  armadas  de  un  Estado  no  deben en ninguna  circunstancia               reclutar       o       utilizar  en hostilidades a menores de 18 años.   

2.  Los Estados  Partes  adoptarán  todas  las  medidas  posibles  para impedir ese reclutamiento      y     utilización,   con  inclusión  de  la  adopción  de  las  medidas  legales  necesarias  para prohibir y tipificar esas  prácticas.   

3. La aplicación del presente artículo no  afectará  la  situación  jurídica  de  ninguna  de las partes en un conflicto  armado.   

Artículo 5.  

Ninguna disposición del presente Protocolo  se  interpretará  de  manera  que  impida  la  aplicación de los preceptos del  ordenamiento  de un Estado Parte, de instrumentos internacionales o del  derecho  humanitario  internacional  cuando  esos preceptos sean más propicios a la realización de los derechos del  niño.   

Artículo 6  

1. Cada Estado Parte adoptará todas  las  medidas  jurídicas,  administrativas y de otra índole  necesarias   para  garantizar  la  aplicación  efectiva  y  la  vigilancia  del  cumplimiento  efectivo  de las disposiciones del presente Protocolo dentro de su  jurisdicción.   

(…)  

3.   Los   Estados   Partes   adoptarán  todas  las medidas posibles para que las personas que  estén  bajo  su jurisdicción y hayan sido reclutadas  o  utilizadas en hostilidades en contradicción con el  presente  Protocolo  sean  desmovilizadas  o  separadas  del  servicio  de  otro  modo. De ser necesario, los Estados Partes prestarán  a  esas  personas toda la asistencia conveniente para su recuperación física y  psicológica    y    su    reintegración   social.”   (Subrayas   fuera   del  original).   

4.1.6.   Ahora  bien, con respecto a los  distintos  alcances  que  se  le han dado a las  expresiones consagradas en  las  disposiciones  anteriores  del Protocolo Facultativo mencionado, la UNICEF,  en   un   texto   denominado   “Guía   del  Protocolo  Facultativo  sobre  la  Participación   de   niños   y  niñas  en  conflictos  armados”43,  reconoce  por  ejemplo,  en  cuanto  a  la interpretación del concepto de “participación     directa     en    las    hostilidades”, lo siguiente:    

[A]unque  se  llegó  a  un  acuerdo  para  incluir   en   el   texto  final  la  frase  “participación  directa  en  las  hostilidades”,    ni    el   Protocolo   Facultativo   no   sus   travaux   préparatoires (documentos  preparatorios)   proporcionan  ninguna  orientación  sobre  la  definición  de  “participación  directa  en  las  hostilidades”,  ni  definen la diferencia  entre participación “directa” e “indirecta”.   

Esta  definición amplia  de niños y  niñas  soldado  se refleja en la definición de “niño soldado” empleada en  los  Principios  de  Ciudad del Cabo”, cuyo objetivo es evitar la utilización  de  niños  y niñas soldados así como fomentar el desarme, la desmovilización  y  la reintegración. Esta definición se emplea por motivos programáticos y no  es  una  definición  jurídica. Los Principios de la Ciudad del Cabo, aprobados  en  una  conferencia  internacional  sobre niños y niñas soldados celebrada en  Sudáfrica  en 1997, han sido ampliamente aceptados por entidades dedicadas a la  protección  de  la  infancia, organizaciones no gubernamentales y organismos de  las Naciones Unidas, entre ellos la UNICEF y el Banco Mundial.   

La  definición  de  “Niño  soldado”  aprobada  dice  lo  siguiente:  (…).  Por  lo  tanto,  “niño  soldado” no  solamente  se  refiere  a  un  niño  o  una niña que porta o ha portado armas.  La definición es intencionalmente amplia para que la  protección  abarque  a la mayor cantidad posible de niños y niñas, y asegurar  su  inclusión en los programas de desmovilización y reintegración.   

En  ese  contexto, es interesante señalar  que    los   travaux  préparatoires  del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, ofrecen una  interpretación  amplia  de  la participación de los niños y las niñas en las  hostilidades”44.  (Las  subrayas  fuera del  original).   

En  lo  concerniente  con  la aplicación del  artículo  4  del  Protocolo Facultativo reseñado, el documento de la UNICEF al  que  se  ha  hecho  referencia,  sostiene  que  éste  refleja el punto de vista  tradicional  de  que  sólo  los  Estados  tienen  obligaciones  bajo  las leyes  internacionales  de  derechos  humanos  y  pueden  convertirse  en  firmantes de  tratados,  por  lo  que  la  sanción  al  comportamiento  de  las  entidades no  estatales     depende     de     la    legislación  doméstica45.   

4.1.7. En el caso colombiano se destaca que el  Congreso,     con     la    expedición    de    la    Ley 418 de 1997  (art.13)  prohibió  el  reclutamiento  de  menores  de  18 años.  Posteriormente,  con  la modificación introducida por la Ley 548 de 1999  (art.  2)  eliminó,  inclusive la opción de que un menor de edad  voluntariamente  cumpliese con el deber de prestar el servicio militar, de forma  tal  que  en  la  actualidad existe una prohibición taxativa de vinculación de  los   menores   de   18   años   al  servicio  militar  obligatorio46.   

Al  respecto,  en  la sentencia C-172 de 2004  (M.P.  Jaime Córdoba Triviño), relacionada con la revisión constitucional del  mencionado   Protocolo   Facultativo,   la   Corte  Constitucional  precisó  lo  siguiente:   

El Protocolo objeto de estudio fija la edad  mínima  de  18  años  para el alistamiento obligatorio y eleva la edad mínima  para  el  reclutamiento  voluntario  por encima de la prescrita en el párrafo 3  del  artículo  38  de  la  Convención  sobre  Derechos  del Niño, no obstante  Colombia  ya determinó como edad mínima la de 18 años. Así mismo, prohíbe a  grupos  armados  no  gubernamentales  el  alistamiento  y  utilización  en  los  enfrentamientos  de  menores de 18 años y exige que los gobiernos tomen medidas  para  desmovilizar,  rehabilitar  y  reinsertar en la sociedad a niños y niñas  que hayan estado vinculados a algún grupo armado.   

   

4.3.   Para   la  Corte  a  través  del  instrumento  internacional  se pretende otorgar mayor protección y garantías a  los  niños,  niñas  y  adolescentes  en  cuanto  no  permite su participación  directa  en  hostilidades  e  impone  a  los  Estados  Partes,  comprometiendo a la comunidad internacional en su conjunto, el cometido  de  cooperar  en  la aplicación de sus disposiciones.  Sus  prescripciones resultan ajustadas a los preceptos constitucionales toda vez  que  no hacen otra cosa que afianzarlos. Existe una identidad de propósitos con  los  plasmados  por el Constituyente, con los instrumentos internacionales y con  las  normas  inferiores existentes sobre la materia. De otra parte y frente a lo  dispuesto   por  la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  relativo  al  reclutamiento,  considera  la Corporación que el Protocolo es más garantista y  presta  mayor  atención  a  los niños, niñas y adolescentes ante el conflicto  armado   

   

Una   cuestión   que  resulta  de  gran  trascendencia  es  la  exclusión  de  la  posibilidad  de  que  fuerzas armadas  distintas  a  las  de un Estado recluten o utilicen en hostilidades a menores de  18  años y el compromiso impuesto a cada Estado Parte  para   que   adopte   medidas  tendientes  a  impedir  ese  proceder”. (Subraya fuera del original).   

4.1.8.  En  lo  que  respecta  a los trabajos  adelantados  frente a esta problemática en el marco de la OIT, en junio de 1999  se   aprobó   de   forma  unánime  por  los   países  participantes,  el  Convenio  182  relativo a las peores formas de trabajo  infantil47.  En dicho instrumento internacional se pidió la acción inmediata  de  los  Estados  Parte  para  la  eliminación  y prohibición entre otros, del  reclutamiento   forzoso   u   obligatorio  de niños, para utilizarlos en conflictos armados. En el artículo  1º  de  ese  Convenio,  se  establece  el  deber de todos países firmantes, de  adoptar    medidas   inmediatas   y   eficaces   para   conseguir   la  prohibición  y  la eliminación de las  peores  formas  de trabajo infantil con carácter de urgencia, reconociendo como  niño,  a  toda persona menor de 18 años. En el artículo 3º del Convenio, se  consagró  como  una  de  las  peores  formas de trabajo para los menores, entre  otras:   

Entre  los  compromisos  adquiridos  por  los  miembros  del Convenio, se señaló el deber de elaborar y poner en práctica un  programa  de  acción  para eliminar, como medida prioritaria, las peores formas  de trabajo infantil descritas.   

4.1.9.   En   cuanto   a  los  estándares   y  principios  recientemente  considerados  por  las  Naciones  Unidas  en  el tema, se destaca que en el año  2007,  en  la  Conferencia  Internacional  sobre el Drama de los Niños Soldados  patrocinada  por  la UNICEF, la comunidad internacional nuevamente se pronunció  sobre  la  situación  de  los  menores  afectados  por los conflictos armados y  profirió   lo   que   se   conoce   en  la  actualidad  como  los  Principios  de  París. El objetivo de esa  conferencia  internacional  fue  el  de  revisar  los  Principios    de    Ciudad    del   Cabo  sobre  la prevención del reclutamiento de niños y niñas en las  fuerzas  armadas  y  desmovilización  y  reintegración  social de los niños y  niñas  soldados.  Tales  principios,  al  igual que los anteriores,     propenden     por    fortalecer  programas  de  protección, liberación y reintegración  sostenibles  para  niños y niñas asociados con grupos y fuerzas armadas, a fin  de      ponerle   fin  al  ilegal  e  inaceptable  uso  de los niños y  niñas       en       conflictos       armados49.   

4.1.10.  En  lo que corresponde a los avances  del  Consejo  de  Seguridad  de  las Naciones Unidas50,  se  tiene  que  desde 1999  este  organismo  ha  adoptado diversas resoluciones que condenan la utilización  de     niños     y    niñas    como    soldados51.  Se  resalta en especial la  última   de  ellas,  es  decir  la  Resolución  No  1612  de  200552,    que  reconoce  que  incumbe  a  los  gobiernos  nacionales  la función primordial de  proporcionar  protección  y socorro eficaz a todos los niños afectados por los  conflictos  armados  así  como la responsabilidad de poner fin a la impunidad y  llevar  ante  la  justicia  a  los  responsables de crímenes de lesa humanidad,  genocidio,  crímenes de guerra y otros crímenes atroces perpetrados contra los  niños   

De particular importancia es la consagración  de  un  mecanismo  de  supervisión y presentación de informes en relación con  los  niños  y  los  conflictos  armados por países53, en dicha resolución,   en  el  marco  de ese Consejo de Seguridad. Ello  exige a los Estados Parte  reunir  y  proporcionar  información  oportuna,  objetiva  y  fiable acerca del  reclutamiento  y  la  utilización  de  niños  soldados  en  contravención del  derecho  internacional  aplicable  y  de  otras  infracciones y abusos cometidos  contra  los niños afectados por los conflictos armados. Se destaca al respecto,  que  Colombia  en  diciembre de 2008 aceptó de manera voluntaria la aplicación  de  este  mecanismo  de  supervisión y presentación de informes, conforme a lo  señalado       en       dicha       preceptiva54.   

4.1.11. Así las cosas, del recuento normativo  anterior   se   concluye   que   para  el  caso  de  Colombia,  la  Convención     sobre    los    Derechos    del    Niño55,    el  Protocolo  Facultativo  de  la  Convención  sobre los  Derechos  del  Niño  relativo  a  la  participación  de  niños  en conflictos  armados56  y  el  Convenio 182 de la OIT relativo a  las    peores    formas    de   trabajo   infantil57  (Ley  704 de 2001) resultan  ser  instrumentos  internacionales  de  derechos humanos ratificados por nuestro  país,  que  forman parte del Derecho Interno y que incorporan obligaciones para  los  Estados  Parte  relacionadas  con asegurar la protección de los menores en  situación  de  conflicto armado. Evidentemente estos instrumentos, forman parte  del   bloque   de   constitucionalidad   y   se  constituyen  en  parámetro  de  constitucionalidad de las normas legales relacionadas.    

Son  disposiciones   que  luego  de  su  actualización  histórica,  garantizan la aplicación de medidas de protección  a  los niños y niñas menores de 18 años vinculados a los conflictos armados y  la  adopción  por  parte  del Estado, de disposiciones internas que aseguren el  cumplimiento  de  los  compromisos  adquiridos  en  esas  normas internacionales  vinculantes.  En  consecuencia,  se consagra la obligación para los Estados de:   

(i)  Abstenerse  de  reclutar  obligatoriamente  en las fuerzas armadas a  menores   de   18   años   salvo   el   caso   del  reclutamiento  voluntario  de  personas por debajo de esa  edad  en  el  caso  de  las  fuerzas  armadas  del Estado, bajo la premisa de la  presentación  de  salvaguardias  debidas  (Protocolo  Facultativo).   Esta   consideración   como   ya   se  explicó,   no  aplica  para  el  caso colombiano.  Con  la  Ley  548  de 1999, prohibió taxativamente la  vinculación    de    los    menores   de   18   años   al   servicio   militar  obligatorio.      

i. Se   prohíbe   sin   excepción  a  los  grupos  armados  irregulares,   reclutar  o  utilizar  en hostilidades a  menores  de  18  años  y se propone a los Estados adoptar  para el efecto,  las  medidas posibles para impedir ese reclutamiento y  utilización,  incluyendo  la adopción de las medidas  legales   necesarias   para   prohibir   y  tipificar esas  prácticas   (Protocolo   Facultativo,   art.   4º).   Tal  prohibición  y  la  tipificación   de   estas  prácticas  para  el  caso  de  los  grupos  armados  irregulares,  es la que se establece en las dos normas penales que son objeto de  la demanda de inconstitucionalidad.     

     

i. Se consagra igualmente, como una  de  las peores formas de trabajo infantil, el     reclutamiento     forzoso     u  obligatorio    de    niños    para    utilizarlos       en      conflictos  armados58,   por  lo  que  se  estimula  a  los  Estados,  a  tomar  acciones  prioritarias para el efecto (Convenio 182 OIT).     

Por   tratarse  en  todos  estos  casos  de  obligaciones  de los Estados firmantes, la adopción de medidas internas para el  efecto,  es  la forma de asegurar el cumplimiento de los compromisos adquiridos.   

Finalmente,  en  cuanto  a  los estándares  establecidos  en los Principios del Cabo y de París, se destaca que aunque esas  disposiciones  carecen  de  fuerza vinculante en sentido estricto, son criterios  internacionalmente  relevantes para guiar a los países miembros de las Naciones  Unidas  como  Colombia,  en los objetivos de impedir la vinculación de niños y  niñas  en  las  hostilidades,  y  lograr  la  consecución  de su libertad y la  recuperación  de  sus  vidas.  También  contribuyen a generar directrices para  afianzar   mecanismos   para   su   correcta   reintegración  en  la  sociedad.   

4.2. Garantías y prohibiciones establecidas  en  el  Derecho  Internacional  Humanitario  (DIH), en cuanto al reclutamiento y  participación de menores en conflictos armados.   

4.2.1.  En  los países donde existe algún  tipo  de  conflicto  armado,  los  niños  y  las  niñas  se  ven  generalmente  implicados  desde  muy  temprana  edad  en  las  hostilidades,  no  obstante  la  prohibición  existente  de  reclutar  y  usar  menores  en  situaciones de esta  índole.  En  ese  sentido, aunque la Convención sobre  los    Derechos    del    Niño,   el   Protocolo  Facultativo  de  la Convención  sobre  los  Derechos del Niño relativo a la participación de los niños en los  conflictos  armados  y  la Convención sobre las peores  formas  de trabajo infantil se aplican a los conflictos  armados   internacionales   y   no   internacionales   porque   operan  en  todo  momento59,   ciertamente   las   disposiciones   del   Derecho  Internacional  Humanitario60,  por  su  naturaleza  particular,  tienen  un mayor impacto en los  conflictos   armados,   ya   que  son  disposiciones  que  se  aplican  a  ellos  independientemente  de si los países se han comprometido o no jurídicamente en  la    adopción   de   tales   disposiciones,   por   tratarse   de   prácticas  consuetudinarias  de  carácter  imperativo que responden a presupuestos éticos  mínimos  y exigibles a todas las partes del conflicto, se trate de un conflicto  nacional  o  internacional.  En  efecto,  el  Derecho  Internacional  Humanitario  permite  que  en  los  momentos  más aciagos de una  sociedad,  existan  algunas reglas mínimas con relación a la actividad bélica  que  permitan  contener,   en  favor de los seres humanos, sus efectos más  devastadores.   

“[e]sto   explica  que  las  normas  humanitarias       sean      obliga­torias  para  los  Estados  y  las  partes en conflicto, incluso si  éstos  no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de  esta       normatividad       no       deriva      del      consenti­miento  de  los  Estados  sino  de  su  carácter             consue­tudinario”.   

“(…)  La  obligatoriedad  del  derecho  internacional  humanitario  se  impone  a  todas las partes que participen en un  conflicto  armado,  y  no  sólo  a  las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que  hayan  ratificado  los  respectivos   tratados. No es pues legítimo que un  actor  armado  irregular,  o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen  que  respetar  en  un  conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no  haber  suscrito  estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto  que  la  fuerza  normativa del derecho internacional humanitario se deriva de la  universal  aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados,  y   de  la  evidencia  de  los  valores  de  humanidad  que  estos  instrumentos  internacionales  recogen.  Todos  los actores armados, estatales o no estatales,  están  entonces  obligados  a  respetar  estas  normas  que  consagran aquellos  principios  mínimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las  peores situaciones de conflicto armado”.   

4.2.2.  Los  niños  y  las  niñas  en los  conflictos  descritos, en ese sentido, se encuentran protegidos por el DIH desde  una   doble   perspectiva:   (i)   en  su  calidad  de  civiles  afectados  por  las  hostilidades61     y  (ii)   como   sujetos  vinculados  a  ellas en conflictos  armados   internacionales   y  no  internacionales,  de  acuerdo  con   los  artículo  77  del Protocolo I y al artículo 4º del Protocolo II adicionales a  los Convenios de Ginebra, respectivamente.   

En el primer caso, la sentencia C-172 de 2004  (M.P.  Jaime  Córdoba Triviño), recordó que el Convenio IV de Ginebra de 1949  (relacionado  con  la protección de personas civiles en tiempo de guerra),  otorga  una  singular  protección  en  favor  de  la  población  infantil como  personas  civiles  que no participan en las hostilidades (artículos 14, 17, 23,  24,  38  y  50),  y  aunque  no  establece  la  prohibición  expresa  sobre  su  reclutamiento  e incorporación, “lo cierto es que de  sus    disposiciones    se    desprende    que   tales   conductas   no   están  autorizadas”.   

   

Ese  amparo resulta más efectivo, en los dos  Protocolos  Adicionales  a  los  Convenios  de  Ginebra  (Protocolo  I Adicional  relativo   a   la  protección  de  las  víctimas  de  los  conflictos  armados  internacionales62         y   el  Protocolo II Adicional relativo a la protección de las  víctimas  de  los  conflictos  armados  sin carácter internacional63.   

En efecto en ambos Protocolos se fija en 15  años        la        edad       mínima       para       el       reclutamiento  o  participación  de  niños  en conflictos armados. Ese  límite  de  edad se aplica a los distintos grupos armados, tanto si se trata de  los  gubernamentales como de los no gubernamentales, y si se trata de conflictos  armados  internacionales  o  internos.  Se  destaca que en ambos instrumentos se  utilizan  las  expresiones,  reclutamiento  y participación  en  las hostilidades, como descripción de la conducta proscrita. Lo anterior es  entendible  desde  una perspectiva amplia de protección, en la medida en que el  objetivo  de  estas disposiciones es excluir en cualquier caso la participación  de  los  menores  de 15 años en el conflicto y asegurar para ellos el principio  de                    distinción64.   Por  ende, en virtud  de   tales   Protocolos,   el   reclutamiento   y  la  participación  de menores de 15 años en el conflicto,  constituye   una   violación   del   DIH.   Al  respecto,  el  artículo  77  del  Protocolo  I  -conflictos  internacionales-,  reza lo siguiente:   

“77   Protección   de   los   niños.  Los  niños  serán objeto de un respeto especial. Se  los  protegerá  contra  cualquier  forma  de  atentado  al pudor. Las partes en  conflicto  les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesitan por su edad  o por cualquier otra razón.   

Las partes en conflicto tomarán todas las  medidas  posibles  para  que  los  niños  menores de quince años no participen  directamente  en  las  hostilidades, especialmente absteniéndose de reclutarlos  en   sus   fuerzas   armadas.   Cuando   recluten  a  adolescentes  de  quince  a dieciocho años, las partes en conflicto procurarán  dar la prioridad a los de mayor edad.   

Si   niños   menores  de  quince  años  participaran,  a  pesar  de todo, directamente en las  hostilidades  y cayeran en poder de la parte adversa,  seguirían  gozando  de  la  protección del presente  artículo, sean o no prisioneros de guerra.   

Si   fueran   arrestados,   detenidos  o  internados  por  razones relacionadas con el conflicto armado, los niños serán  mantenidos  en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto cuando  los miembros de una misma familia sean alojados juntos.   

No se ejecutará la pena de muerte impuesta  por  una  infracción  cometida  en relación con el conflicto armado a personas  que,   en   el   momento   de   la  infracción,  fuesen  menores  de  dieciocho  años.”   

En  cuanto  al artículo 4º del Protocolo  Adicional  a los convenios de Ginebra del 12 de agosto de  1949 relativo a la protección de las víctimas de los  conflictos   armados  sin  carácter  internacional  (Protocolo  II)                    65,  éste  prescribe  sobre el  reclutamiento  y utilización de niños en estos conflictos, lo que sigue:    

4 Garantías fundamentales.  

Se  proporcionarán  a  los  niños  los  cuidados y la ayuda que necesiten y, en particular:   

a)  recibirán una educación, incluida la  educación religiosa o moral;   

b) se tomarán todas las medidas oportunas  para   facilitar   la   reunión   de   las  familias  temporalmente  separadas;   

c)  los  niños  menores       de       quince       años       no      serán      reclutados  en  las  fuerzas  o  grupos  armados  y no se permitirá que participen en las hostilidades;   

d) la protección  especial  prevista  en este artículo seguirá aplicándose a los niños menores  de  quince  años  incluso  si  participan  directamente  en las hostilidades;   

Según la sentencia C-172 de 2004 (M.P. Jaime  Córdoba Triviño) en ambos Protocolos:   

“[S]e  establece  la  prohibición de su  participación    [de   los   menores]   en   las   hostilidades,   ya  sea  directa  o  indirecta. Allí se  compromete  a  los Estados Partes a adoptar medidas para que los niños y niñas  menores   de   15  años  no  participen  directamente  en  las  hostilidades  y  especialmente   a   no  reclutarlos  en  sus  fuerzas  armadas,  sin  distinguir  si    la    incorporación    es    voluntaria    u  obligatoria”.   

4.2.3.  De  lo  anterior  se  concluye que de  conformidad  con  los  Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales  ratificados  por Colombia, el reclutamiento  y  la  participación  de  menores de 15  años  de  edad en los conflictos armados, es  una  conducta  prohibida  por  el  DIH.   

Los Estados Parte en virtud de lo anterior,  se  comprometen a tomar todas las medidas legislativas necesarias para sancionar  a   las  personas  culpables  de  infracciones  graves  contra  esos  Convenios.  Asimismo,  los  Estados  están obligados a enjuiciar a las personas sospechosas  de  haber  cometido infracciones graves contra esos tratados o a transferirlos a  otro  Estado  para  que  los  enjuicie. Dicho con otras palabras, los autores de  infracciones  graves  –los  criminales  de guerra– han  de  ser enjuiciados en todo tiempo, y esa responsabilidad incumbe a los Estados.   

Así, aunque hay interés para que esa edad de  protección   ascienda  a  los  18  años  por  las  razones  ya  expuestas,  la  prohibición  del  reclutamiento y participación en las hostilidades propia del  DIH,  cobija  por lo pronto a los menores de 15 años. Con todo, se recuerda que  aquellos  jóvenes que se encuentran entre dicha edad y los 18 años, y que para  los  instrumentos  internacionales  de derechos humanos siguen siendo niños, en  el  caso  de  los  conflictos  armados, cuentan aún con la protección especial  aplicable a quienes participan directamente en las hostilidades.   

De  acuerdo  con la sentencia C-225 de 1995  (M.P.  Alejandro  Martínez  Caballero),  las  normas  del  DIH forman parte del  bloque  de  constitucionalidad.  Son  además   disposiciones que obligan a  todas   las   partes  del  conflicto,  independientemente  de  si  han  dado  su  consentimiento  o  no  para  el  efecto,  y  por  consiguiente su aplicación es  exigible  no sólo al Estado sino a todos los grupos armados irregulares  o  regulares     cobijados    por    estas    normas66.  En  este  sentido y según  esa  sentencia,  “la  imperatividad  de  las  normas  humanitarias  y  su  integración en el bloque de constitucionalidad implica que  el  Estado  colombiano  debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden  jurídico  interno  a  los contenidos del derecho internacional humanitario, con  el  fin  de  potenciar  la  realización  material  de tales valores”.   

Ahora bien, cabe resaltar que en cuanto a la  distinción  que  las normas del DIH hacen entre niños y adolescentes en lo que  respecta  al  marco  de  protección  particular  a  los  menores  de  15  años  reclutados  o utilizados en el conflicto, la Corte sostuvo en la sentencia C-157  de  2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que dicha distinción no desvirtuaba  la  prevalencia  de  los  derechos de los menores de 18 años en el ordenamiento  interno,  dado  que el esquema de protección constitucional colombiano cobija a  todos  los  individuos  que se encuentran en esa franja cronológica67.  Se  dijo  entonces  que  el legislador puede establecer diferencias de trato entre sujetos  que  tienen  menos de 18 años, pero que dicha diferencia no puede perjudicar el  esquema  de  protección del menor. No obstante en el derecho interno colombiano  están  prohibidas  tales  conductas proscritas, incluso frente a los menores de  18  años.  Como  lo  precisó  la  sentencia  C-203  de 2005 (M.P. Manuel José  Cepeda):   

“En  este  sentido,  y  dado  que  en el  derecho  de  nuestro  país la mayoría de edad se fija en términos generales a  los   18   años   –de  conformidad  con  lo  dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño-,  ha  de  entenderse  que  en el ordenamiento jurídico  colombiano,   la  protección  especial  que  provee  el  Derecho  Internacional  Humanitario  se  extiende a todos los menores de 18 años que resulten afectados  por  el conflicto armado, sin perjuicio de que en cada  caso  individual  se tengan en cuenta los criterios-guía objetivos establecidos  en  las  distintas  normas  de  las  Convenciones  de  Ginebra  o sus Protocolos  Adicionales  como  medios para fijar el grado de protección reforzada de la que  es titular un menor en concreto!.   

4.2.4.  Finalmente  debe  recordarse  que las  infracciones  más  graves  del  DIH, en todo caso, han sido penalizadas a nivel  internacional  como  crímenes  de  guerra.  Este  tema,  que  reviste  toda  la  importancia  de  acuerdo  a   los  cargos  de  la demanda, será revisado a  continuación.   

4.3.  El   Derecho Penal Internacional  (DPI)   y  el  reclutamiento  y  vinculación  de menores en los conflictos  armados.   

4.3.1.  Colombia  hace  parte del grupo de  países  que  ha  ratificado el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal  Internacional68;  institución de carácter permanente y con funciones judiciales,  que      tiene      como      propósito      determinar     la     responsabilidad  penal  individual de las  personas  que  hayan  cometido  graves  violaciones  a los Derechos Humanos y al  Derecho        Internacional       Humanitario69.  De  esta  forma  la Corte  Penal   internacional   puede   investigar   y   enjuiciar   los   crímenes  de  genocidio70,  de  lesa  humanidad,  de  guerra  y  el de agresión71, cuando los  Estados  Parte  no hayan cumplido con su deber de perseguir, juzgar y castigar a  los    responsables    de   dichos   crímenes   dentro   de   sus   respectivas  jurisdicciones72.   

4.3.2.   El   artículo  8  del  Estatuto  de  Roma,  tipifica  entre los  crímenes  de  guerra  que implican responsabilidad penal internacional para los  individuos    que    lo    cometen,    el   reclutar,  alistar   o  utilizar  menores  de  15  años  en  las  hostilidades. Específicamente esa norma reza así:   

Artículo   8.   Crímenes   de   guerra   

1. La Corte tendrá competencia respecto de  los  crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o  política  o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. // 2.  A  los  efectos  del  presente  Estatuto, se entiende por “crímenes de guerra”:  (…)   

b) Otras violaciones graves de las leyes y  usos    aplicables   en   los   conflictos   armados  internacionales   dentro   del   marco  del  derecho  internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes: (…)   

xxvi) Reclutar o  alistar  a  niños menores de 15 años en las fuerzas  armadas    nacionales    o   utilizarlos  para  participar  activamente  en  las  hostilidades; (…)   

e) Otras violaciones graves de las leyes y  los  usos  aplicables en los conflictos armados que no  sean  de  índole  internacional,  dentro  del  marco  establecido   de  derecho  internacional,  a  saber,  cualquiera  de  los  actos  siguientes:   

vii)          Reclutar       o       alistar  niños  menores  de 15 años en  las   fuerzas   armadas   o  utilizarlos  para  participar activamente en hostilidades; (…)”. (Subrayas  y negrillas fuera del original).   

Los preceptos anteriores, tipifica penalmente  dos  conductas  concretas: de un lado, el reclutamiento  o  alistamiento de niños, y del otro, el utilizarlos  para  participar activamente  en las hostilidades.   

También el Estatuto considera la esclavitud  sexual,  como  un  crimen de lesa humanidad según el artículo 7(1) y un crimen  de  guerra  8(2)(c)(vi),  lo  que  significa  igualmente  la  persecución penal  internacional  a  tales  infracciones,  en  aquellos  casos  en que los niños y  niñas  son  vinculados  a los grupos armados para esos fines específicos o son  objeto de ellos.    

4.3.3. En  cuanto  al  alcance  de las conductas tipificadas en las normas  descritas,  esto  es  el  significado  que  se  le  ha dado en la doctrina a los  términos  de reclutamiento o  alistamiento    y    la  utilización  de menores de  15  años  para  participar  en  hostilidades,  debe afirmarse que aunque no hay  especificaciones  definidas  todavía  por  la jurisprudencia de la CPI sobre el  alcance  definitivo  de  estas  expresiones, en los documentos preparatorios del  texto  del Estatuto de Roma en materia de crímenes de guerra, se resaltó sobre  esas locuciones lo siguiente:    

“Reclutar  a  niños menores de 15 años  para  las  fuerzas  armadas o utilizarlos para que participen activamente en las  hostilidades. (Pie de página 12).   

“[El  pie  de  página  12,  se  dice lo  siguiente]:   Esta  variante  apunta  a  incorporar  los  principios  esenciales  contenidos  en  el  derecho  internacional  aceptado, utilizando al mismo tiempo  expresiones  que reflejen la responsabilidad penal individual en contraposición  a   la   responsabilidad   estatal.   Los  términos  “utilizar”   y   “participar”  se  han  adoptado  a  fin  de  abarcar  tanto  la  participación   directa   en  el  combate  como  la  participación  activa  en  actividades  militares  relacionadas  con  el  combate, como la exploración, el  espionaje,  el sabotaje y la utilización de niños como señuelos, correos o en  controles  militares.  No  quedarían  abarcadas  las  actividades  que  claramente  no guardan relación con las hostilidades, como la  entrega  de  alimentos  a  una base aérea o el uso de servicio doméstico en el  hogar  de  un oficial. Sin embargo, la utilización de  niños   en   funciones  de  apoyo  directo,  por  ejemplo  como  portadores  de  suministros  hasta  el  frente,  o en actividades en el propio frente, quedaría  incluida     en    esos    términos”73. (Subrayas  fuera del original).   

4.3.4.  En  los  casos  en  que este delito ha sido investigado por la Corte Penal Internacional,  se  han  considerado  ciertamente  como conductas reprochables y susceptibles de  acusación  como  crímenes de guerra, el alistamiento,  la  conscripción (reclutamiento) y la utilización de  niños  menores de 15 años en los conflictos, como puede verse, por ejemplo, en  el  Informe  presentado  por  la  Corte Penal Internacional a la Asamblea de las  Naciones   Unidas   el   22   de   agosto  de  200874.   En   la   Decisión  de  Confirmación de los cargos presentados por el Fiscal  de  la  Corte Penal en el caso de Katanga y Ngudjolo, se dijo con respecto a los  ciudadanos  del  Congo  acusados  de  perpetrar  crímenes  de  guerra por tales  conductas lo siguiente:   

“La  Cámara   confirma  que  hay  suficiente  evidencia para establecer cargos sustanciales para creer que Germain  Katanga  and  Mathieu  Ngudjolo  Chui  en  conjunto,  cometieron  el crimen  de   usar  niños  de  menos  de  15  años  para  hacer  parte en  las  hostilidades, bajo el articulo 8(2)(b)(xxvi) del Estatuto,  usándolos   a   ellos  personalmente  como  guardaespaldas  y  combatientes durante el ataque contra el  pueblo  de  Bogoro,  el  24  de  febrero  de 2003”75.   (Subrayas fuera del  original).   

En el caso del señor Thomas Lubanga, también  ciudadano  de  la república democrática del Congo, los cargos por crímenes de  guerra de los que fue acusado fueron los siguientes:   

“El   señor  Lubanga  es  considerado  responsable  como  co-perpetrador,  de  crímenes  de  Guerra  que consisten en:   

•  Alistar  y  reclutar  niños  menores  de  15   años en las  Forces   patriotiques   pour   la   libération   du  Congo  [Fuerzas  Patrióticas  por la Liberación del  Congo]  (FPLC)  y de usarlos  para  participar  activamente  en  las hostilidades en el contexto de conflictos  armados  internacionales  del  principio  de  Septiembre  de  2002 al 2 de junio  de   2003  (penalizados  bajo  el  artículo  8(2)(b)(xxvi) del Estatuto de  Roma.  [Igual en el contexto de conflictos armados no internacionales entre el 2  de  junio  de  2003  y  el  31  de  agosto  de  2003, punibles bajo el artículo  8(2)(e)(vii)    del    Estatuto    de    Roma.]”.    (Subrayas    fuera    del  original)76.   

4.3.5.   Ahora   bien,   la    posible  indeterminación  conceptual  de  algunos  de  los tipos penales plasmados en el  Estatuto  de  Roma,  fue considerada por la Corte Constitucional en la sentencia  C-578  de  2002  (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)77  que  adelantó la revisión  constitucional  de  ese  instrumento  internacional.  En  efecto,  recordó  esa  sentencia  que  en  el mismo Estatuto está presente esa eventualidad, así como  mecanismo de solución, como sigue:   

“[V]arios  elementos de los crímenes de  competencia  de  la  Corte  requieren  una  mayor precisión. Por esa razón, el  artículo  9  prevé  la adopción de un instrumento denominado Elementos de los  Crímenes,  el  cual  contribuirá  a  precisar la estructura de cada conducta y  delimitará  su  interpretación. Con el fin de evitar  conflictos  sobre  el  alcance  de  cada  uno  de los crímenes y las diferentes  formas   de   su    tipificación  en  el  derecho  penal  interno  de  los  Estados,  o  de su concepción y evolución posterior  en  el  derecho  internacional  (artículo  10 ER), la  definición   que   prevalecerá   para  efectos  de  definición  de  la  competencia  y  admisibilidad  de  un  caso  ante  la Corte  es  la  que  trae  el  Estatuto  de  Roma,  junto  con los Elementos de los Crímenes que adopte la Asamblea  General de Estados Partes”. (Subrayas fuera del original).   

En  cuanto a los alcances de la regulación  penal  de estas conductas en el derecho interno, se dijo en la misma providencia  que:   

4.3.6. Concluye  la  Sala,  en  consecuencia, que en el Derecho Penal Internacional, el  reclutamiento  o alistamiento y la utilización de menores de 15  años   de   edad   para   participar   en  los  conflictos  armados,  es  una  conducta  objeto  de reproche internacional, que por ser  contraria  al DIH como se dijo, es investigable y enjuiciable por la Corte Penal  Internacional por estar tipificada en el Estatuto de Roma.   

Ese   Tribunal,   en   consecuencia,  tiene  competencia  para  determinar  la  responsabilidad penal individual de cualquier  ciudadano  de  cualquier  País  Parte  en  el  que se cometan tales actuaciones  ilícitas.  Su  papel  no  es  el de reemplazar la jurisdicción penal nacional,  sino  que  su competencia  en estas materias es residual. Por consiguiente,  únicamente  puede  actuar  en los casos en que las jurisdicciones nacionales se  hayan  abstenido  por  cualquier  causa,  de  perseguir estos delitos o no hayan  podido  hacerlo  por  cualquier  razón.  Al  respecto  la  sentencia  C-578  de  2002,  precisó lo siguiente:   

“Las  normas del Estatuto surten efectos  dentro   del  ámbito  de  la  competencia  de  la  Corte  Penal  Internacional.  Las  disposiciones  en él contenidas no remplazan ni  modifican  las  leyes  nacionales  de  tal  manera  que  a  quien  delinca en el  territorio  nacional  se  le  aplicará  el ordenamiento jurídico interno y las  autoridades   judiciales   competentes   al  efecto  son  las  que  integran  la  administración  de  justicia  colombiana. Lo anterior  no  obsta  para  que  las  autoridades  colombianas cuando cooperen con la Corte  Penal  Internacional  y  le presten asistencia judicial, en los términos de las  Partes  IX  y  X  del  Estatuto  y  demás  normas  concordantes,  apliquen  las  disposiciones  del  tratado  dentro  del  ámbito  regulado  en  él. En algunas  materias,   estas   disposiciones   del  Estatuto  pueden  requerir  desarrollos  normativos  internos  para  facilitar  la  cooperación”.  (Subrayas fuera del  original).   

Con  todo,  el  Estatuto de Roma en sí mismo  considerado,  es  una  norma  convencional   de  derecho  internacional que  obliga  exclusivamente  a  los  Estados  Firmantes.  Por ello, sus disposiciones  genéricas   no   pueden  considerarse  a  priori  ius  cogens,   ya  que  en  sentido  lógico,  las  normas  exclusivamente   convencionales   para   los   Estados  no  pueden  considerarse  universalmente  imperativas. Sin embargo, tipos penales incluidos en el Estatuto  de  Roma  sí presentan tal condición, como ocurre por ejemplo con el delito de  genocidio78   

.  Para  el  caso colombiano, sin embargo, la  vinculación  del  país  a  la  Corte  Penal Internacional está prevista en el  artículo  93  superior,  en  virtud del acto legislativo 02 de 2002. Dicho acto  legislativo  en su artículo 1º  estableció que el Estado puede reconocer  jurisdicción  de  la Corte Penal Internacional en los términos del Estatuto de  Roma  adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de  las Naciones Unidas.    

5.  Conclusiones  sobre las consideraciones  internacionales  en materia de  reclutamiento y utilización de los niños,  niñas y adolescentes en los conflictos armados.   

5.1.   Revisado   el   alcance   de   las  disposiciones   internacionales   en  la  materia,  recuerda  la  Sala  que  los  diferentes  regímenes  descritos  responden a normatividades complementarias en  el  marco  del  Derecho  Internacional,  cuyo  objetivo  común  es proteger los  derechos  básicos  de  la  persona  humana.  Su diferencia, como lo reseñó la  Corte  Constitucional  en  la  sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez  Caballero)  radica en su aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados en  lo  esencial,  para  situaciones de paz [DDHH], mientras que los otros operan en  situaciones  de  conflicto armado [DIH]. No obstante ambos cuerpos normativos al  estar  concebidos  para  proteger  los derechos mínimos de las personas, pueden  operar   simultáneamente   al   responder  al  mismo  fundamento  ético.    

No  obstante,  lo expuesto hasta el momento  permite  concluir que fuera de las diferencias que se advierten en la redacción  de  los  distintos instrumentos considerados, el reclutamiento y utilización de  los  niños  en  el conflicto armado, es una violación de los derechos humanos,  una   infracción   del   derecho   internacional   humanitario   y   un  delito  internacional.   

5.2.  En lo que corresponde al derecho  internacional  de  los  derechos  humanos,  las  conductas  objeto  de  reproche  internacional       en       la       materia      son      el      reclutamiento  y  utilización de menores de 18  años  en  las  hostilidades,  por  parte de los grupos armados irregulares y el  reclutamiento y participación     directa    en    las  hostilidades,  de  menores  de  18 años por parte de las fuerzas armadas de los  Estados (Protocolo Facultativo).   

Sobre  el  posible reclutamiento voluntario       o       forzoso de menores de 18 años en el marco  del  Derecho  Internacional de los Derechos Humanos, se destaca que el Protocolo  Facultativo  sólo prevé la posibilidad de evaluar la voluntariedad, en el caso  del  reclutamiento  de  menores  por parte del Estado y con salvaguardias. En lo  que   respecta  a  los  demás  grupos  armados,  se  resalta  que  en     ninguna    circunstancia    ellos  pueden   reclutar        o       utilizar  menores  de  18  años  en  las  hostilidades,  lo  que  supone  que  incluso  ante la eventual voluntariedad del  niño  o  adolescente  de  incorporarse  a  esas filas, su  reclutamiento o  utilización estaría proscrito.   

Siguiendo  entonces  el  alcance  de  estas  consideraciones,  debe  concluirse que independientemente de los verbos rectores  que  sean  utilizados  en  el  marco  de  los derechos humanos para señalar las  conductas  que  deben  ser  sancionadas  en  el  derecho  interno  en materia de  reclutamiento  y  participación  de menores en los conflictos, de acuerdo a los  Principios   de  la  Ciudad  del  Cabo,  el  objetivo de las disposiciones internacionales en la materia y de  la  comunidad  internacional en su conjunto, es asegurar que la persona menor de  18  años no forme parte de cualquier fuerza o grupo armado regular o irregular,  indistintamente   de  si  dentro  del  grupo  porta  armas  o  no  o  de  si  su  vinculación    ha  sido  forzada  o  voluntaria,  porque  el  concepto  de  “niño  soldado”  es  un  concepto  amplio. La pretensión es que las definiciones abarquen en cuanto a su  protección  y  garantía  a  la mayor cantidad posible de niños y niñas, para  que  puedan  desmovilizarse y reintegrarse a la sociedad y que las prohibiciones  aseguren la efectividad de estos objetivos.   

5.3.  En el marco del DIH  por su parte,  el   reclutamiento   y  la  participación   de   menores   de   15   años   de  edad   en   los   conflictos   armados,  es  una  conducta  prohibida.   En el  caso  del  Protocolo  II,  las  conductas  proscritas  para las fuerzas o grupos  armados,  son el reclutamiento  y  la   participación en  las  hostilidades, sin que se distinga si se trata de una participación directa  o  no.  Lo  anterior  es  relevante, teniendo en cuenta que en el artículo 4(d)  refuerza    de    manera    concreta,    que    aún    si    la    participación  es directa en el conflicto,  –  esto es si se trata de un combatiente-, la protección especial prevista para  los niños menores de quince sigue aplicándose.   

En  cuanto  a si se trata de un reclutamiento  forzoso  o voluntario, debe señalarse que el DIH no distingue esa calificación  y    por    lo    tanto,    el    reclutamiento    in  génere es una conducta proscrita.   

5.4.   En  el  campo  del  Derecho  Penal  Internacional,   las   conductas   punibles   como   crímenes  de  guerra,  son  reclutar  o  alistar niños  menores    de    15    años    en    las   fuerzas   armadas   o   utilizarlos     para     participar  activamente  en hostilidades,  tanto  si  se  trata  de  fuerzas armadas o de grupos armados irregulares.    

El artículo 9 del Estatuto de Roma prevé,  con  el  fin  de  evitar conflictos en la tipificación de estas conductas en el  derecho  penal interno de los Estados, la adopción de un instrumento denominado  Elementos  de los Crímenes en el que con la participación de los Estados Parte  se  defina  el  alcance de las conductas punibles. Por lo tanto, prima facie, la  definición  de  una  conducta  punible es la que se encuentra en el Estatuto de  Roma.   

Ahora  bien,  para concluir, el Estatuto de  Roma  no  incluye  ninguna  reflexión  sobre  si  se  trata de un reclutamiento  voluntario  o forzado, ni toma en consideración como causales de exculpación o  de  atipicidad  la  voluntariedad o no de los menores en el  reclutamiento.  Por  lo  tanto,  la interpretación pertinente por tratarse de un tema penal, es  que   el   simple   reclutamiento,   alistamiento  o  utilización  de menores de  15  años  en  las  hostilidades,  tipifica  las conductas punibles mencionadas.   

5.5.   En   reconocimiento   de   estas  consideraciones   internacionales   revisará   la  Corte  a  continuación,  la  regulación  que en el derecho interno ha realizado el legislador, para asegurar  la  protección de los menores que han sido vinculados a los conflictos armados.   

6.   El  marco  legal  colombiano  en  la  protección  de  los  niños y las niñas que participan en el conflicto armado.   

6.1.  El  Código  de  la  Infancia  y  la  Adolescencia.   

6.1.1. El Congreso de la República aprobó la  Ley  1098 de 2006, por la cual se adoptó el Código de  la  Infancia  y  la  Adolescencia,  en  cuyo  texto se  reconoció  la necesidad y garantía de asegurar el interés superior del menor.  En  la sentencia C-157 de 2007 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), se destacó de  esa preceptiva legal, precisamente lo siguiente:   

“El  citado  estatuto consagra desde sus  primeros   artículos  el  interés  por  extender  la  protección  del  menor,  precisando  que  la  finalidad  de  dichas  normas  es la de garantizar “a los  niños,  a  las niñas y a los adolescentes su pleno y  armonioso  desarrollo  para  que  crezcan  en  el  seno  de  la  familia y de la  comunidad,  en  un  ambiente  de  felicidad,  amor  y  comprensión.  Prevalecerá  el  reconocimiento  a  la  igualdad  y  la dignidad  humana,  sin discriminación alguna.”(art. 1º ).  La Ley indica que para  todos  los  efectos  de su aplicación, “son sujetos  titulares  de  derechos  todas  las  personas  menores de 18 años. Sin  perjuicio  de  lo  establecido  en el artículo 34 del Código  Civil,  se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y  por  adolescente  las personas entre 12 y 18 años de edad.” (art. 2º), y que  en  la  ejecución  de  sus  medidas,  que  son de orden público y de carácter  irrenunciable,  “los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de  preferencia    a   las  disposiciones contenidas en otras leyes”(art. 5º).   

De  igual  forma,  la  Ley en cita señala  la aplicación más favorable de la norma,   siempre   acorde  con  el  interés  superior  del  menor  (art. 6º) y consagra de manera  expresa   el   concepto   de   Protección   integral,   definido   como  aquél  reconocimiento  como  “sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los  mismos,  la  prevención  de  su  amenaza  o  vulneración  y la seguridad de su  restablecimiento  inmediato  en  desarrollo del principio del interés superior.  La  protección  integral  se  materializa en el conjunto de políticas, planes,  programas  y  acciones  que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental,  distrital  y  municipal   con  la  correspondiente  asignación de recursos  financieros, físicos y humanos” (art. 7º).   

La     Ley     1098     recoge   igualmente   el   concepto   de   interés   superior  del  menor   (art.8°),   al   advertir   que  aquél  es  “el  imperativo  que  obliga a todas las personas a  garantizar  la  satisfacción  integral  y  simultánea  de  todos  sus Derechos  Humanos,   que  son  universales,  prevalentes  e  interdependientes”.  En  cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños, el  artículo  9º  señala  que “En todo acto, decisión o medida administrativa,  judicial  o de cualquier naturaleza que deba adoptarse  en  relación  con  los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los  derechos  de  estos,  en especial si existe conflicto  entre  sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona” a lo cual  agrega  que  en  caso  de  conflicto  “entre dos o más disposiciones legales,  administrativas  o  disciplinarias,  se  aplicará  la  norma  más favorable al  interés  superior  del  niño,  niña  o  adolescente”.  (Subrayas  fuera del  original).   

6.1.2.  En lo concerniente al reclutamiento y vinculación de  niños  y  niñas a los conflictos armados, el Artículo  20 del Código de  la  Infancia y de la Adolescencia aseguró como Derechos de  Protección de  los  menores,  el  derecho  de  los  niños, las niñas y los adolescentes a ser  protegidos   contra:   “7.  el  reclutamiento  y  la  utilización  de  los  niños  por  parte  de  los grupos armados organizados al  margen  de  la ley” y “13.  Las  peores  formas  de  trabajo  infantil,  conforme  al  convenio  182  de  la  OIT”.   

A  su vez el articulo 41 sobre “Obligaciones del Estado”,  reconoce  que el “Estado es el contexto institucional  en  el  desarrollo  integral  de  los  niños, las niñas y los adolescentes. En  cumplimiento  de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital  y  municipal deberá: (…) 6. Investigar y sancionar severamente los delitos en  los  cuales  los  niños,  las  niñas  y  las  adolescentes  son  víctimas,  y  garantizar  la  reparación  del  daño  y  el  restablecimiento de sus derechos  vulnerados”.  Además,  entre  esas  obligaciones,  está la de “protegerlos  contra  la  vinculación  y  el  reclutamiento en grupos armados al margen de la  ley”.   

Finalmente,  en  cuanto  a los Procedimientos  Especiales  cuando  los  Niños,  las  Niñas o los Adolescentes son Victimas de  Delitos, el    artículo  192  reconoce  como  Derechos  Especiales  de  los  Niños,  que  “el  funcionario  judicial  ten[ga] en  cuenta  los  principios  del  interés  superior  del  niño, prevalencia de sus  derechos,  protección  integral  y  los  derechos  consagrados en los Convenios  Internacionales  ratificados  por  Colombia,  en la Constitución Política y en  esta ley”.   

6.2. Otras disposiciones legales y  las  normas pertinentes en materia penal.    

6.2.1.  La  Ley  548  de  1999  como se dijo,  consagró  en el derecho interno la prohibición de incorporación de menores de  18   años   al   servicio   militar   obligatorio79.  Atendiendo  entonces  las  directrices  internacionales,  los  menores  de edad no pueden ser reclutados ni  vinculados a las fuerzas militares del Estado.    

6.2.2.  La  Ley 418 de 1997 “Por la cual se  consagran  unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de  la  justicia y se dictan otras disposiciones”, consagra en su artículo 17, el  deber del    Instituto  Colombiano de Bienestar Familiar de  diseñar  y  ejecutar  un programa especial de protección para la asistencia de todos los  casos  de  menores  de  edad  que hayan tomado parte en las hostilidades o hayan  sido  víctimas  de  la  violencia  política,  en el marco del conflicto armado  interno.  El  Instituto  Colombiano  de  Bienestar Familiar prestará asistencia  prioritaria  a  los menores de edad que hayan quedado sin familia o cuya familia  no se encuentre en condiciones de cuidarlos.   

6.2.3.  La Ley de Justicia y Paz, -Ley 975 de  2005-,  definió  que  no  se  pueden  otorgar  beneficios jurídicos a aquellos  grupos  ilegales  que  hayan  reclutado  personas  menores de 18 años y en  cambio,  tendrán  beneficios  adicionales  si  entregan  a  la  protección del  Estado,  los  niños,  las  niñas  y  adolescentes  pertenecientes a sus filas.   

En  efecto, de acuerdo con la sentencia C-370  de  2006, no confesar el delito de reclutamiento ilícito de personas menores de  18  años  durante las versiones libres, y luego comprobarse que se ha faltado a  la verdad, genera la pérdida de tales beneficios.   

6.2.4.  Por  otra  parte, la Ley 782 de  2002  “Por  medio de la cual se prorroga la vigencia  de  la  Ley  418  de  1997,  prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se  modifican  algunas  de  sus  disposiciones”, otorga a  los  menores  que  participen en el conflicto armado, la condición de víctimas  de        la        violencia        política80   

.   

6.2.5.   A su vez, en el Decreto 1290 de  2008  sobre  Reparación Administrativa  para las víctimas de la violencia  de  los  grupos  armados  ilegales,  se  definió  el delito de reclutamiento de  menores  de  18  años  y se estipuló que los menores víctimas de este flagelo  tendrían  derecho  a los beneficios del decreto, independientemente del proceso  judicial  en  el  que  se  asegure su derecho a la verdad y a la justicia.    

6.2.6.  En  lo  que  concierne  a  la acción  punitiva  del  Estado  y a la persecución de las conductas proscritas en contra  de  los  menores  por  reclutamiento  y  utilización  de  niños y niñas en el  conflicto armado, el artículo    14  de  la Ley 418 de 1997 establece que será sancionado con  prisión  de  3  a  5 años: quien reclute a menores de edad  para integrar  grupos  insurgentes  o  grupos  de  autodefensa,  los induzca a integrarlos, los  admita  en  ellos  o les de entrenamiento militar. En el caso colombiano como se  ha  dicho,  se entiende por menores a los niños y niñas en edad inferior a los  18 años.   

A su vez, el artículo 162 de Ley 599 de 2000  -Código     Penal-,     establece    el    tipo    penal    del    reclutamiento  ilícito.  Por medio de esa  disposición  los  adultos pertenecientes a grupos armados que recluten personas  menores  de  18  años  y  los obliguen a participar en las hostilidades bien en  forma   directa   o   indirecta,  serán  sujetos  de  la  acción  penal.    

6.2.7.   Revisadas   las   disposiciones  constitucionales,  legales  e internacionales relacionadas con la protección de  menores,  entra  la  Corte a analizar los cargos de la demanda de la referencia.   

7.   Análisis   de   los   cargos   de  constitucionalidad  invocados en contra de los artículos 14 (parcial) de la Ley  418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000   

Antes  de  estudiar  de fondo las inquietudes  ciudadanas  en  contra  de  las  normas penales arriba mencionadas, la Sala debe  revisar  la  pertinencia  de  la  acción  de  inexequibilidad presentada por el  señor  por  razones de omisión legislativa relativa, teniendo en cuenta que no  en  todos  los  casos es procedente el control constitucional de normas sobre la  base de tal omisión.   

7.1.  Exigencia  de  procedibilidad  de  la  acción    pública:   La  omisión  legislativa  relativa.    

7.1.1. Como ya lo señaló anteriormente esta  Corporación    en    la    sentencia    C-1083   de  200881,  la  ausencia  de regulación normativa  puede  llegar  a  afectar derechos fundamentales o compromisos asegurados por la  Carta   Política,   en   especial   cuando  el   legislador  tiene  asignada  una  específica  obligación  de hacer82.  Eventualmente  en  esos  casos, la omisión legislativa  puede  ser susceptible de control jurisdiccional por vía de la acción pública  de inconstitucionalidad.   

En tal sentido, la infracción constitucional  predicada  de  una  disposición legal acusada de omisión legislativa, no puede  atribuirse  del  texto  mismo  de la norma, sino precisamente, de la ausencia de  regulación;   pretermisión   que  contraría  la  Constitución  Política  en  relación  con materias sobre las cuales el Congreso tiene asignada una concreta  obligación constitucional.   

7.1.2.   Siguiendo   la   misma   sentencia  previamente   reseñada,   la   jurisprudencia   constitucional  ha  considerado  entonces,  que  las  omisiones  legislativas ocurren: (i) al no expedir precepto  dirigido  a  ejecutar  el  deber concreto que le ha impuesto la Constitución al  legislador;   (ii)   cuando   en   cumplimiento   del   deber  impuesto  por  la  Constitución,  se favorece a ciertos grupos, perjudicando a otros; (iii) cuando  en  desarrollo  de  ese  mismo  deber, el legislador en forma expresa o tácita,  excluye  a  un  grupo  de ciudadanos de los beneficios que otorga al resto; (iv)  cuando  el  legislador,  al  regular  o  construir  una  institución, omite una  condición  o  un ingrediente que, de acuerdo con la Carta, sería una exigencia  esencial  para armonizar la norma con ella (vgr. si al regular un procedimiento,  se    pretermite    el    derecho    de    defensa83).   El   primero   de   los  ejemplos,   en   consecuencia,   forma  parte  de  la  categoría  de  omisiones  legislativas  que  puede  denominarse  ‘absolutas’.  Mientras  que  los  demás  tipos  de  omisiones  referidos,  son  las  llamadas  omisiones     legislativas    relativas,  que  pueden  ocurrir  al  carecer  la  norma  de  un elemento que  desconoce  el  derecho  a  la igualdad o la garantía del debido proceso, u otro  derecho                  fundamental84.   

7.1.3.  Ahora bien, con el fin de respetar la  autonomía  y  las  competencias  funcionales del Congreso, la jurisprudencia de  esta  Corporación  ha  aceptado  que  no  toda  omisión  legislativa puede ser  sometida      a      control      constitucional85.  En efecto, sólo puede ser  procedente  la acción pública de inconstitucionalidad en el caso de que lo que  se  invoque  sea  una  omisión  legislativa  relativa.  Al respecto ha dicho la  jurisprudencia  que  el control constitucional puede tener lugar “sí  y sólo sí, la omisión que se ataca, es en esencia relativa o  parcial  y  en  ningún  caso  absoluta”86.    La  omisión legislativa absoluta  o   ausencia   total   de  disposiciones  expedidas por el legislador respecto de una materia, no quebranta  la  Carta, en la medida en que es al Legislador a quien le incumbe determinar la  conveniencia  y  la  oportunidad de regular una materia, en nuestro ordenamiento  jurídico87.  Además, la omisión legislativa absoluta compromete el examen de  constitucionalidad,  ya  que  la  ausencia de un referente legal que permita una  confrontación   de  la  norma con la Carta, es decir la ausencia de uno de  los  extremos  de  la  actividad comparativa que por definición forma parte del  juicio  de  constitucionalidad,  hace  inviable  la  procedencia  de  un control  semejante. En consecuencia,   

7.1.4.  En sentido contrario, la omisión  legislativa relativa, implica que  el  legislador reguló una materia de manera parcial, insuficiente o incompleta,  al  omitir  una  condición,  un  sujeto destinatario, un ingrediente esencial o  algún  supuesto que, en atención a los contenidos superiores del ordenamiento,  debería  formar parte de la disciplina legal o de la materia normativa a fin de  armonizar    el    precepto   con   la   Carta.   Frente   a   la   omisión      legislativa     relativa,  la  Corte  se ha declarado  competente  para  abocar  su  conocimiento, por cuanto  tienen  efectos  jurídicos que pueden “presentar una  oposición  objetiva  y  real  con  la  Constitución, la cual es susceptible de  verificarse  a  través  de  una  confrontación  de los mandatos acusados y las  disposiciones         superiores”88.  En  el  caso  de  una omisión relativa, ha dicho la Corte que el  debate  se  suscita  en  torno  a  un texto legal que se reputa incompleto en su  concepción89,  y  que puede ser cotejado con la Carta, por resultar arbitrario,  “inequitativo  o  discriminatorio  en  perjuicio  de  ciertas   garantías   constitucionales   como   la   igualdad   y   el   debido  proceso”90.   

7.1.5.  Por  otra parte, también ha dicho la  jurisprudencia  que sólo merecen reproche constitucional, las omisiones que por  razones       lógicas       o       jurídicas91,   se  traducen  en  normas  implícitas   que   prohíben   o   desconocen   algo  de  lo  ordenado  por  la  Carta92,  en virtud del efecto que la omisión legislativa produce. En este  sentido,  a  fin de proceder al examen de constitucionalidad de una disposición  jurídica,  la  Corte recuerda que son requisitos de procedencia de las acciones  constitucionales   por   omisiones   legislativas   relativas,  los  siguientes:  “(i) que exista una norma  sobre    la   cual   se   predique   necesariamente   el   cargo;   (ii)   que   la  misma  excluya  de  sus  consecuencias  jurídicas  aquellos  casos que, por ser asimilables, tenían que  estar  contenidos  en  el  texto  normativo cuestionado, o que el precepto omita  incluir  un  ingrediente  o  condición  que,  de  acuerdo con la Constitución,  resulta  esencial  para  armonizar  el texto legal con los mandatos de la Carta;  (iii)  que  el Legislador omitió tal obligación, sin  que  mediara  motivo  razonable  a  pesar  de  que reguló parcialmente la misma  materia;  (iv)  que  la  falta  de  justificación  y  objetividad  genere  para  los  casos  excluidos  de  la  regulación  legal una  desigualdad   negativa  frente  a  los  que  se  encuentran  amparados  por  las  consecuencias  de  la  norma;  y  (v)  que  la  omisión  sea  el  resultado del  incumplimiento  de  un  deber  específico  impuesto  por  el  constituyente  al  legislador”.93   

7.1.6.  Ahora bien, sólo es posible entrar a  evaluar  la  ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha  dirigido  la acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión  alegada94.  La  posibilidad  de  que  el  juez  constitucional  pueda  emitir  pronunciamiento  de fondo, queda supeditada entonces al hecho de que la omisión  sea  predicable  directamente  del dispositivo impugnado, y en ningún otro caso  de   preceptos   que   no   hayan   sido   vinculados   al   proceso95.   El  ataque  no  puede  recaer  sobre  un  conjunto  indeterminado  de  normas con el  argumento  de  que  omiten  la  regulación de un aspecto particular, ni tampoco  pueden  ser  demandadas  normas de las cuales no emerge el precepto que el actor  extraña.    

7.1.7. En los casos en que la Corte ha entrado  de  fondo  a  analizar el tema de las  omisiones legislativas relativas, al  prosperar  los  cargos  de  los  ciudadanos,  esta  Corporación  ha procedido a  neutralizar  lo  comprobados efectos negativos del silencio del legislador. Para  ello  se  incorporan  en  la  norma  atacada  un significado que se ajuste a los  dictados  superiores, -mediante sentencias integradoras o aditivas-, u otorgando  al   Congreso   de   la   República  un  plazo  para  escoger  entre  distintas  alternativas,  ante la incompatibilidad de la norma acusada con la Carta, cuando  ha sido imposible integrar la norma.   

7.1.8.  En  el caso que nos ocupa, el actor  ciertamente   propone   la  presunta  existencia  de  una  omisión  legislativa  relativa.  Por  esta  razón  es  procedente  la revisión constitucional de las  disposiciones atacadas.   

7.2.   El  alcance y repercusión de las  normas penales demandadas.   

Las  normas  penales  acusadas, pretenden dar  cumplimiento  a  los  compromisos  internacionales adquiridos por Colombia en lo  que  respecta al reclutamiento y utilización de menores en conflictos armados y  perseguir   a  los  infractores  de  tales  delitos.  La  repercusión  de  esas  disposiciones   es   determinante   en  el  cumplimiento  de  los  objetivos  de  protección  de  los  niños  y  de  las niñas vinculados a las hostilidades. A  continuación  revisará  la Corte la necesidad y urgencia de la persecución de  esas conductas en nuestro país.   

7.2.1. La realidad de los niños vinculados  al  conflicto  y  la  importancia  de  la  acción  punitiva del Estado en estas  materias.   

7.2.1.1.  Colombia,  es  el cuarto país del  mundo,  luego  de la República Democrática del Congo, Ruanda y Myanmar, con el  mayor  número  de  niños  y  jóvenes  vinculados96   a   los   grupos  armados  ilegales97.   

En  la  sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel  José  Cepeda Espinosa), esta Corporación, luego de un estudio exhaustivo sobre  la  situación  de los niños y adolescentes que son víctimas de los conflictos  armados  y  que  son reclutados y utilizados por los grupos armados irregulares,  llegó  a  las  siguientes conclusiones sobre el drama de lo que ello representa  para los países que padecen esta situación:   

(i)   Según  datos  de  la  Oficina  del  Representante  Especial  del  Secretario  General de la ONU para los Niños y el  Conflicto     Armado,    cerca    de    300.000  niños  o  adolescentes,  han  ingresado a las filas de los  grupos  armados  en  los  diferentes  conflictos,  desempeñando una variedad de  roles  en  función  de  las  hostilidades.  En  la  mayoría de estos casos los  menores han sido víctimas del reclutamiento forzoso.   

     

i. Aproximadamente el 10% de todos los  combatientes   del   mundo   son  menores  de  edad98;   76%  de  los  conflictos  armados  que  se  han  desarrollado  durante  la  última  década  cuentan  con  combatientes  menores  de  18  años;  entre  estos  conflictos,  el 80% incluye  combatientes  menores  de 15. El 40% de las organizaciones armadas que operan en  el  mundo  utiliza  menores  de  edad  entre sus filas. Entre los países en los  cuales se ha documentado esta práctica, se encuentra Colombia.     

(iii)  A  los  menores  combatientes  se les  incorpora  a  los  grupos  armados  legales o ilegales, bien sea por la fuerza o  bien   de  manera  aparentemente  “voluntaria”.  Aunque  es  excepcional  la  vinculación   auténticamente  voluntaria.  La  comunidad internacional y los expertos en el tema, consideran  que  el  calificativo  de  “voluntario”  no  corresponde  con  la situación  material  que lleva a los menores de edad a “decidir” que quieren participar  en  un  grupo  armado.  En  efecto,  la  opción de un niño de ingresar a estos  grupos   no   es   generalmente   una  decisión  libre.  La  determinación  de  incorporarse  a  las  filas  obedece,  en  la  práctica,  a  presiones  de tipo  económico,  social, cultural o político, que no dejan alternativa a los niños  ni   a   sus  familias.  Los  factores  de  mayor  peso  que  subyacen  a  estas  “decisiones”  son  de  naturaleza  económica  y  social:  la pobreza de las  familias,  que  les  lleva  a  ofrecer  a  los  menores a cambio de un ingreso o  retribución,  o  simplemente  por la ausencia de recursos para su manutención.  Los  factores  psicológicos,  ideológicos  y culturales también inciden sobre  este  fenómeno, ya que por sus condiciones emocionales, los menores de edad son  altamente  vulnerables  a la retórica de los reclutadores, a la exaltación del  poder  y  por  ese hecho son fácilmente manipulables para ingresar a dinámicas  violentas    que   no   pueden   comprender   ni   resistir.   Expresamente   la  sentencia   C-203  de  2005  señaló  que “los anteriores factores no dejan dudas  para  la Corte, sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor  de   ingresar   a   los   grupos   armados   al  margen  de  la  ley”.   

(iv)  Una  vez  reclutados,  los  niños  y  adolescentes  cumplen roles tanto principales como de apoyo dentro del conflicto  armado.  Son  incorporados  en  calidad  de  combatientes  directos, o bien como  cocineros,    cargueros,    guardias,    mensajeros,    espías,    informantes,  guardaespaldas  o  “campaneros”;  tanto  niños como niñas son, así mismo,  utilizados   como   esclavos   sexuales   o  trabajadores  forzados  en  labores  cotidianas.  Otros  son  sometidos  a  tareas  excesivamente  riesgosas, como la  detección  de  minas o el transporte de municiones y explosivos, o incluso para  operaciones  suicidas.  Por  lo  general reciben el mismo trato que los adultos,  incluyendo  las  violentas  ceremonias  de inducción y sanciones disciplinarias  que  incluyen  la  ejecución  extrajudicial.  Además  de estar expuestos a los  riesgos  implícitos  en  estas  actividades,  afrontan  el  riesgo de violentas  represalias  por  los  grupos  enemigos,  o de la ejecución en caso de huir del  grupo.   

(v) Ahora bien, la participación de menores  de  edad en los grupos armados surte profundos efectos psicológicos, sociales y  políticos  para  los  menores  en  el  corto,  mediano y largo plazo. En primer  lugar,  toda  forma  de  participación  en  el  conflicto armado, sea directa o  indirecta,  es  nociva  para  los  menores  de  edad.  La  Corte  señaló en la  sentencia  que se cita, que  la definición de “menor combatiente” debe  incluir  a  todos  los  menores  que no cumplen funciones de combate propiamente  dicho  pero  sí llevan a cabo alguno de los distintos roles de apoyo que pueden  desempeñar  en  torno  a las hostilidades. Ya que no es solamente el rol en sí  mismo  lo  que genera efectos nocivos, sino  también el clima de violencia  y  la  proximidad  al  conflicto.  Quienes  sobreviven  sufren, invariablemente,  profundas  consecuencias psicosociales como resultado de su participación en el  conflicto.  Los  traumas  psicológicos  derivados  de  sus  experiencias  en la  guerra,  la  separación  de  sus  familias  y la vida como combatientes generan  complejos  cuadros  individuales.  A  nivel  social  los menores también sufren  efectos   negativos  como  consecuencia  de  haber  perdido  valiosos  años  de  educación.  Por  haber sido privados de la oportunidad de crecer en un ambiente  de  protección  y  cariño,  de  asistir  a la escuela y de interactuar con sus  pares,  suelen  des-sensibilizarse  al sufrimiento humano, por lo cual tienden a  menudo  a  caer  en  patrones  de  conducta delictiva. Las niñas que han tomado  parte   en   el   conflicto   son  frecuentes  víctimas  de  violencia  sexual,  prostitución  forzada  y  esclavitud  sexual  sistemáticas  por  parte  de sus  superiores.  Su  alta  exposición  a  la violencia y explotación sexual genera  traumas psicosociales también para ellas.   

(vi)   En  el  caso  colombiano,  los  principales  estimativos  señalan que hay entre 11.000 y 14.000 menores de edad  militando  hoy en día en las filas de los grupos armados ilegales que operan en  el           territorio           nacional99.  Los  datos que revelan son  de  suma  gravedad  y  ponen  de  presente  la  urgencia  del  problema social y  humanitario   que   existe.   De   hecho,   la  situación  colombiana  ha  sido  recientemente  puesta  en  conocimiento del Consejo de Seguridad de las Naciones  Unidas  por  el  Secretario General de dicha organización, quien incluyó en su  informe  sobre niños en el conflicto armado de 2002 (documento S/2002/1299) una  denuncia  sobre  la  continuación de la práctica del reclutamiento infantil en  Colombia  por  parte  de  los  grupos  armados ilegales en conflicto100.   

7.2.1.2. Las disposiciones legales objeto de  la  acción  de  inconstitucionalidad  en esta oportunidad, son precisamente las  normas   penales   que   pretenden   asegurar   la  punibilidad  del  delito  de  reclutamiento ilícito de menores al que se ha hecho referencia.   

7.3. Los cargos presentados por el ciudadano  y el alcance de las normas penales acusadas.   

7.3.1. El  demandante  sostiene  en  esta  oportunidad,  que  el legislador  incurrió  en una omisión legislativa relativa en los artículo 14 (parcial) de  la  Ley  418  de  1997  y 162 de la Ley 599 de 2000, al no incluir dentro de las  conductas   sujetas  a  sanción  penal,  la      utilización      de  menores  en  hostilidades  o  en  acciones armadas y condicionar  dicha  utilización, a que la  vinculación     de     los     niños     y     niñas     sea     obligada, excluyendo así la penalización  de  la participación voluntaria de menores en los grupos armados. Tal omisión,  a  su  juicio,  desconoce  el  bloque  de constitucionalidad en la materia y los  derechos de los niños consagrados en el artículo 44 superior.   

Como   se  ha  visto  hasta  el  momento,  ciertamente  la  mayoría  de  las disposiciones internacionales ratificadas por  Colombia  en  materia  de  derecho  humanos  y DIH, señalan genéricamente como  conductas  proscritas  en  los  distintos  ámbitos  invocados,  el reclutamiento    y    la    utilización  de menores en los conflictos  armados.   No  obstante,  algunas  de  esas  normas  hablan  preferentemente  de  reclutamiento y participación  en las hostilidades (DIH),  o    del    reclutamiento,  alistamiento  y utilización   (CPI)   de  menores,  como  conductas  prohibidas.   En  la  configuración  del  delito  internacional  correspondiente  -crimen  de guerra-,  se ubican en concreto tres elementos  de  tipificación pertinentes: (i) que el sujeto activo del delito sea el Estado  o  los  grupos  armados  ilegales;  (ii)  que los sujetos pasivos  sean los  menores  de 15 años; y (iii) que las conductas proscritas sean el reclutamiento  o  alistamiento  y  utilización   de menores para la participación en las  hostilidades.   

7.3.2. En atención a lo anterior, surge la  siguiente  pregunta:  ¿el  establecimiento  de  una  prohibición en el derecho  internacional  de  los  derechos  humanos,  el  DIH y el DPI obliga a los Estado  parte   automáticamente   a  la  penalización  de  las  conductas  prohibidas?   

Para  responder  esta inquietud, lo primero  que debe recordar esta Corporación es lo siguiente:   

(a)  Si  bien  el  efecto  disuasivo  de la  justicia  penal  como  mecanismo  de protección de los derechos humanos ha sido  ampliamente   cuestionado,   la  penalidad  de  las  conductas  que  comprometen  gravemente  tales derechos, sí contribuye a su protección como garantía de la  lucha  contra  la  impunidad. En materia de política criminal, la Constitución  Política   le  reconoce  al  Legislador  un  margen  de  discrecionalidad  para  desarrollar  determinar o no el establecimiento de delitos y sanciones según la  valoración  que éste haga en el marco de la Constitución. Así, el legislador  puede  adoptar  estrategias diferentes conforme a la soberanía estatal, siempre  que  la  alternativa  aprobada,  además  de ser legítima, respete los valores,  preceptos   y  principios  constitucionales.  Sin   embargo,  la  Corte  ha  precisado  que  en  el  ejercicio  de esta atribución, el Congreso “no  puede  desbordar  la Constitución y está subordinado a ella  porque  la  Carta  es  norma  de  normas  (CP  art.  4).  Pero,  en función del  pluralismo  y la participación democrática, el Legislador puede tomar diversas  opciones   dentro   del   marco   de   la  Carta”101.   

Al respecto, la Corte debe reiterar que los  principios  y valores supremos así como los derechos fundamentales que hacen de  la  dignidad  de  las  personas  el  eje  central  de  las reglas de convivencia  consagradas   en   la   Carta   Política   de   1991,  se  erigen  en  límites  constitucionales  a  las competencias de regulación normativa  que incumben al  Congreso,  como  titular  de  la cláusula general de competencia, de modo que,  so   pretexto   de  su  ejercicio,  no  le  es  dable  desconocer  los  derechos  inalienables  de  las  personas  de  acuerdo  a  la  Carta Política102.  Tampoco  puede  desconocer  las  disposiciones  que  en  virtud del artículo 93 superior  ingresan al bloque de constitucionalidad.    

(b)  Los  instrumentos  internacionales que  protegen  los  derechos humanos, constituyen un estándar mínimo de protección  de   derechos.  Por  ende,  un  Estado  Parte  puede  libremente  aumentar  el  estándar            de            defensa103    propio    de    esas  disposiciones,  si   ello le resulta pertinente. De lo anterior se contrae,  que   no  necesariamente  existe  una  regla  de  identidad  absoluta  entre  la  protección  ofrecida  a  nivel internacional y la que corresponde adoptar a los  Estados  Parte  en  el derecho interno, si la norma interna es más favorable. A  este  respecto  recuerda  la  Sala  que  en materia de reclutamiento de niños y  niñas,  las  prohibiciones  del DIH y de la CPI aluden a personas menores de 15  años.  Colombia  ha  ampliado desde tiempo atrás su estándar de protección a  los  menores  de 18 años de edad. De suerte que la legislación penal del país  ha  buscado conciliar las raíces del conflicto armado con la realidad jurídica  y  social,  aumentando  el  umbral  de  protección  de  los  menores,  en claro  cumplimiento del principio pro homine.   

(c)  Teniendo  en  cuenta  que  el éxito del  Estatuto  de  Roma  depende  en  gran  parte  de  la  vigencia  del principio de  complementariedad,  la  posibilidad jurídica para que un Estado parte ejerza la  jurisdicción  primaria  que  le  corresponde  en  materia  penal,  es  de  gran  importancia.  En  ese sentido, debe considerarse que en atención a los alcances  del  derecho  punitivo  de  los  Estados,  del  reconocimiento  de disposiciones  garantistas  o  de  la  determinación  de  actuaciones proscritas en materia de  derechos  humanos,  no  se  deriva  automáticamente el surgimiento de conductas  penales  con ocasión de las disposiciones internacionales. Así, del mandato de  protección  propuesto  por  el  DIDH,  pueden  generarse  en el derecho interno  normas  de  regulación,  de comportamiento, de reparación o de infracción. No  obstante,  en caso de que los Convenios internacionales sí exijan a los países  miembros  la  tipificación  de conductas proscritas104,  -como  ocurre  en  esta  oportunidad  con el Protocolo Facultativo relativo a la  participación  de  niños  en  conflictos armados-, el  legislador  interno  cuenta  con  un  amplio margen de configuración  para  cumplir  con  la  mencionada  obligación  internacional. En el caso colombiano,  dada  la  fuerza  normativa  del  bloque  de  constitucionalidad, una vez que el  legislador  decida  proceder  en consecuencia, debe atender con detenimiento las  premisas  signadas  en  los  convenios  internacionales  respectivos  a  fin  de  asegurar   la   eficacia   de   los   derechos   reconocidos  en  el  bloque  de  constitucionalidad.    

Ahora  bien,  existe una distinción evidente  entre  la  conclusión anterior y las conductas  prohibidas en el marco del  ius  cogens. En ese sentido,  si  bien  no  debe  confundirse  la prohibición de una conducta de ius  cogens a la que se compromete un país  con    el    ejercicio    punitivo    del   Estado105,     en   el   caso  colombiano,   como   las  normas  de  DIH  son  consuetudinarias,  de  carácter  imperativo  y  no  admiten  disposiciones  en  contrario,  esta  Corporación ha  reconocido   que   “el   Estado   colombiano   debe  adaptar las normas de inferior jerarquía    del    orden    jurídico   interno,  a   los   contenidos   del   derecho   internacional  humanitario,  con  el fin de potenciar la realización  material     de     tales     valores”106.   A  su  vez,  cuando  se  trata  de  tipos penales que forman parte del ius  cogens,  como  puede  ser  el caso de  conductas    proscritas    como    el    genocidio107 o de los crímenes de lesa  humanidad,   “[que]   son   graves  crímenes  cuya  comisión  afecta  a  toda  la  humanidad y ofende la conciencia y el derecho de  todas   las  naciones’108”109,   la  actuación    del    legislador    está    claramente    limitada,    dada   la  imprescriptibilidad   de   estas  conductas  y  la  imposibilidad  de  consagrar  excluyentes  de responsabilidad para impedir la investigación y sanción de los  responsables.   

.  

Todas estas razones suponen la necesidad de  una  correspondencia  efectiva  entre  las  normas penales internacionales y las  disposiciones  internas  a  fin  de  asegurar   una  mayor  eficacia  en la  persecución  de las conductas proscritas y un respeto efectivo a las garantías  y  derechos  incorporados  con  fundamento  en  el bloque de constitucionalidad.   

7.3.3.  En  ese  sentido,  en  cuanto a las  normas  penales acusadas en esta oportunidad, se recuerda que el artículo 14 de  la   Ley   418  de  1997111   incluye   como   verbos  rectores  de  la  conducta  penal  reprochable  en  materia  de  reclutamiento y  utilización de menores en los conflictos,  los siguientes:   

“Artículo   14.   Quien  reclute  a  menores de edad para   integrar  grupos  insurgentes  o  grupos    de    autodefensa,   o   los   induzca   a  integrarlos,    o   los  admita  en ellos, o quienes  con    tal    fin   les   proporcione   entrenamiento  militar, será sancionado  con prisión de tres a cinco años. (…)”   

Cabe  destacar igualmente, que en  la Ley  599  de 2000, el Legislador decidió introducir en el Libro Segundo “sobre los  delitos  en  particular”  un título específico relativo a los delitos contra  personas     y     bienes    protegidos    por    el    Derecho    Internacional  Humanitario.   Como   se  desprende  de  los  antecedentes de dicha ley, la voluntad del Legislador fue la  de  manifestar  la  voluntad  del Estado colombiano de atender  los compromisos  internacionales  ligados  a la aplicación del Derecho Internacional Humanitario   y  en  particular  de  los  Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los  Protocolos    Adicionales   I   y   II   de   1977112.   

Al  respecto,  el  artículo  162  de  la  Ley  599  de  2000  -Código  Penal-, consagró como punibles las siguientes conductas.    

Artículo  162. Reclutamiento ilícito. El  que,   con   ocasión   y   en  desarrollo  de  conflicto  armado,  reclute  menores de dieciocho (18) años  o  los obligue a participar  directa o indirectamente en  las  hostilidades  o  en  acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a  diez  (10)  años  y  multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

Para  la  Sala, la existencia de dos normas  penales  vigentes  que  propenden  simultáneamente  por  el  establecimiento de  conductas  punibles  relacionadas con el reclutamiento y utilización de menores  en  conflictos  armados,  sólo  puede  responder  al interés del legislador de  asegurar  a través de ellas, la tipificación de todas las conductas posibles y  ajenas  a la protección de los niños y las niñas en tales circunstancias, que  han sido reconocidas en el derecho internacional.   

En ese sentido, atendiendo a los elementos del  delito  de  reclutamiento ilícito tipificado en los artículos 14 de la Ley 418  de  1997  y  162  del Código Penal (Ley 599 de 2000), la Corte considera que la  conducta  prohibida  por  las  normas internacionales, de utilización de niños  con  ocasión  de  un  conflicto  armado,  esto  es, la participación directa o  indirecta  de  los menores en hostilidades o en acciones armadas, aún de manera  voluntaria,  encaja  perfectamente  en  las  hipótesis previstas en los citados  preceptos penales.    

7.3.4.    En   efecto,   realizando   una  interpretación  gramatical  de  las normas acusadas de acuerdo con la exégesis  penal,  en  el  artículo  14  de  la  Ley  418  de 1997, las conductas punibles  reconocidas     por     el     legislador     son:     (i)    el    reclutamiento  para integrar a los menores  a  los  grupos  insurgentes  o a los grupos de autodefensa; (ii) la inducción  a esa integración;  (iii)  la  admisión   de  los  menores      a      tales      grupos      y      (iv)      el      entrenamiento         militar para el efecto.   

El          reclutamiento,   resulta  ser  la  misma  conducta   proscrita   en   las   disposiciones  internacionales  revisadas.  La  inducción     a    esa    integración,  supone  el  despliegue de actos de instigación o de persuasión  con  el  fin  de  lograr  la  integración  del  menor,  sin  que necesariamente  signifiquen       su      reclutamiento      efectivo.      La      admisión,  por  su  parte,  implica  la  aceptación del  menor  en  los  grupos  armados,  por  lo  que dicho verbo rector, en los términos del  Diccionario  Real  de la Academia, debe ser entendido como el  ingreso  efectivo  de  los  niños o niñas a los grupos insurgentes o de  autodefensas.  Finalmente  el  entrenamiento militar supone una capacitación en  las actividades bélicas.   

Ahora  bien, nótese que con respecto a la  admisión  si  bien  en  un primer momento podría pensarse que ella implica una  diferencia    conceptual    con    los    verbos    rectores   de   participación      o     utilización  de los niños y niñas en el  conflicto  previstos  en  las  normas  internacionales,  la Sala concluye por el  contrario,  que  en  ambos  casos,   -esto  es,   tanto  en el derecho  interno  como en el internacional-, lo que se penaliza es que los niños, niñas  o   adolescentes   sirvan   (utilización)   o   tomen   parte  en  esos  grupos  (participación),  con  independencia  de  las  tareas  que  realicen  en ellos.   

De hecho, según el Diccionario de la Real  Academia   Española   al  que  se  alude,  participar  (DIH)       significa,      “tener  parte en una sociedad o negocio”.  Utilizar,  que  es  la otra conducta punible prevista en el DPI,  significa  “emplear    [a    alguien]   en   algo”.        Admitir  o  ingresar  a  los  grupos  armados, de otro modo, como conducta  punible  prevista  en  las  normas  internas, significa a su vez “formar  parte  de  una corporación”, de  lo que se deriva su participación o actuación en ella.    

De  esta  forma,  asegurando  el  interés  superior  del  menor,  el  legislador  interno  penalizó  el reclutamiento y la  inducción  al  ingreso  de  los  menores,   independientemente de que  tales  conductas  sean  producto  de una decisión voluntaria del menor o de una  acción  forzada. Tales elementos, ni están en el tipo penal, ni fueron tenidos  en  cuenta  por  el Congreso, por lo que no son necesarios para la tipificación  del   reclutamiento   o   la   inducción  referida.   Además,  según  la  legislación  civil  nacional,  es  evidente que los menores no tienen capacidad  para  obligarse  estrictamente en decisiones que generen efectos jurídicos, por  lo  que la voluntad de admisión o ingreso no puede ser considerada un motivo de  atipicidad,  menos cuando ni siquiera está previsto en la norma. De esta forma,  no  se  restringe  la  protección de los menores frente a esta conducta punible  reconocida  en  la  legislación  internacional,  como  lo  pretende  el  actor.   

En   cuanto   a   la   participación  o  utilización  directa  o  indirecta de los menores en el conflicto, considera la  Corte   que   ella   se   subsume   en   el   concepto   de    admisión       o       ingreso  de los menores a  los grupos  armados  irregulares,  por  las  razones  expuestas.  Ese  ingreso  significa la  participación  en  las actividades del grupo, sin que se especifique si se hace  en  calidad  de  combatiente o no, lo que amplia aún más la protección que el  derecho  internacional  plantea para los niños o niñas, ya que cualquier menor  que  forme  parte  de  los  grupos armados,  independientemente del tipo de  actividades  que  realice  en  ellos,  esto  es  que  actué directamente en las  hostilidades  o  sirva de correo, mensajero, cocinero, etc., queda protegido por  esta disposición.   

7.3.5  En cuanto al artículo 162 de la Ley  599  de  2000  -Código Penal-, las conductas punibles que ésta norma establece  son:     (i)     reclutar     a     los     menores    y    (ii)    obligarlos   a   participar  directa    o    indirectamente   en   las  hostilidades   

Artículo  162. Reclutamiento ilícito. El  que,   con   ocasión   y   en  desarrollo  de  conflicto  armado,  reclute  menores de dieciocho (18) años  o  los obligue a participar  directa o indirectamente en  las  hostilidades  o  en  acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a  diez  (10)  años  y  multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

En  este  caso, esta norma penaliza de manera  cualificada  la  misma  conducta  imponiendo  una  pena mayor a quien incurra en  ella.  En  efecto,  prohíbe  igualmente  el  reclutamiento  de los niños y las  niñas,  pero  aumenta  la  sanción,  ya  que  expresamente  se  trata  de  una  participación    forzada  en  las  hostilidades  o  acciones  armadas, directa o  indirectamente.  Esta  norma  penal,  en consecuencia,  complementa  el  precepto  anterior,  y  pretende  proteger con mas severidad la  participación  obligada  de  los  menores  en  las circunstancias bélicas sean  directas o indirectas.   

Ello  en principio no resulta contrario a las  disposiciones    internacionales    que    forman    parte    del    bloque   de  constitucionalidad,  ya  que nada impide que el legislador disponga que mediante  dos  normas  penales  de  distinto  alcance,  se asegure la punibilidad final de  todas  las conductas contrarias a los derechos de los niños y niñas, previstas  en el derecho  internacional.   

De  lo  anterior se concluye que estas normas  penales,  lejos  de  controvertir  los  preceptos internacionales en la materia,  aseguran   la  penalización  de  las  conductas  proscritas  por  la  comunidad  internacional   frente  al  reclutamiento  y  utilización  de  menores  en  los  conflictos  armados.  De  hecho aunque los tipos penales no son idénticos a los  previstos  en  el  DIH o en DPI, – como no lo son ellos entre sí-, es claro que  las  conductas  que  tales  disposiciones internacionales pretenden evitar en el  concierto  del  conflicto  armado, están previstas en el derecho penal interno.  Esta  conclusión  e  interpretación  se  ve  reforzada,  con  el  principio de  integración  de las normas internacionales de derechos humanos que se encuentra  previsto en el artículo 2º del  Código Penal actual.   

7.3.6.   Así,  ya  que  la  jurisprudencia  constitucional    ha   precisado  que  el  supuesto  básico  de  una  omisión  legislativa  relativa,  consiste  en que el legislador al regular una materia lo  hace  de  manera  parcial,  en la medida que no cobija a todos los destinatarios  que  deberían  quedar  incluidos  en  la  regulación  o deja de regular algún  supuesto  que por mandato constitucional debería estar incluido, concluye   la  Corte que en virtud de lo expuesto, ninguna de las normas demandadas adolece  de  una  omisión  legislativa  relativa  violatoria  de  la Constitución o del  bloque de constitucionalidad.   

Definido   lo   anterior,   se  declararán  exequibles  el  inciso 1º del artículo 14 de la Ley 418 de 1997 y el artículo  162 de la Ley 599 de 2000, por los cargos de la demanda.   

VII.  DECISION.  

Por   las  anteriores  razones  la  Corte  Constitucional,  administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la  Constitución,   

RESUELVE:   

Primero.-        Declárese     EXEQUIBLE    el   inciso   primero   del  artículo  14  de  la  Ley  418  de  1997,  por  los  cargos  de  la  demanda.   

Segundo.-  Declárese    EXEQUIBLE  el  artículo  162  del  Código  Penal  -Ley  599  de  2000-,    por  los  cargos de la demanda.   

Notifíquese,   cópiese,   publíquese,  comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.   

NILSON  PINILLA  PINILLA   

Presidente   

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado   

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

CRISTINA     PARDO     SCHLESINGER   

Magistrada  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CLARA HELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrado  

Salvamento de voto  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Salvamento de voto  

LUIS ERNESTO VARGAS  SILVA  

Magistrado  

Salvamento de voto  

MARTHA  VICTORIA  SÁCHICA DE MONCALEANO   

Secretaria General  

SALVAMENTO   DE  VOTO  DEL  MAGISTRADO  HUMBERTO ANTONIO SIERRA  PORTO A LA SENTENCIA C-240 DE 2009   

Resulta  evidente  la  configuración  de una  omisión  legislativa  relativa  en  el  caso  del  delito  de  reclutamiento de  menores,   en   la  medida  en  que  el  legislador  cumplió  parcialmente  los  compromisos  internacionales  asumidos  en materia de protección de los menores  de  edad  en  situaciones de conflicto armado, por cuanto si bien tipificó como  delito  el reclutamiento de aquellos, omitió realizar cualquier referencia a la  participación,  directa  o  indirecta,  de  los  mismos en las hostilidades; en  tanto  que  en  el delito de reclutamiento ilícito la obligación del Estado no  se  puede  limitar  a  investigar y sancionar a quienes obliguen a los menores a  participar  directa  o  indirectamente  en las hostilidades, sino que igualmente  debe  hacerlo  en  relación  con  aquellos  que  permitan  tal  participación,  calificada   incluso  en  algunos  casos  como  voluntaria,  configurándose  un  incumplimiento,  por  parte  del legislador, de los deberes de protección de la  niñez,  al prever tan solo como delito la coacción a participar directamente o  indirectamente   en   las   hostilidades,  dejando  por  fuera  del  ámbito  de  aplicación  de  la ley penal a quienes permiten que aquello suceda, so pretexto  de   una   voluntad   de   los   menores   de   participar   en   el   conflicto  armado.   

CONTROL  DE  CONSTITUCIONALIDAD  DE  OMISION  LEGISLATIVA  RELATIVA-Ejercicio  con  base  en  normas  internacionales  vigentes  al  momento  de  la  entrada  en vigencia de la norma  demandada (Salvamento de voto)   

DERECHO   PENAL  INTERNACIONAL-Características (Salvamento de voto)   

PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD EN ESTATUTO DE  ROMA   DE  LA  CORTE  PENAL  INTERNACIONAL-Aplicación  (Salvamento de voto)   

ESTATUTO   DE   ROMA   DE  LA  CORTE  PENAL  INTERNACIONAL-Improcedencia  de  la  confrontación de  sus normas con las normas penales internas (Salvamento de voto)   

Referencia:  expediente  D-7411   

Demanda  de  inconstitucionalidad en contra  del  artículo  14  (parcial) de la Ley 418 de 1997, “Por la cual se consagran  unos  instrumentos  para  la  búsqueda  de  la  convivencia,  la eficacia de la  justicia  y  se  dictan otras disposiciones” y del artículo 162 de la Ley 599  de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.   

Magistrado Ponente:  

Mauricio González Cuervo.  

Con  el  acostumbrado respeto, paso a exponer  las  razones  por  las  cuales no compartí las decisiones adoptadas por la Sala  Plena  en  sentencia  C-  240  de   2009,  mediante la cual se resolvió lo  siguiente:   

“Primero.-       Declárese    EXEQUIBLE    el   inciso   primero   del  artículo  14  de  la  Ley  418  de  1997,  por  los  cargos  de  la  demanda.   

Segundo.-  Declárese    EXEQUIBLE  el  artículo  162  del  Código  Penal  -Ley  599  de  2000-,    por los  cargos de la demanda.   

Sobre  el particular, téngase presente que  el  cargo  de  inconstitucionalidad  consistía  en  sostener  que el legislador  incurrió  en  una  omisión legislativa relativa en los artículos 14 (parcial)  de  la  Ley 418 de 1997 y 162 de la Ley 599 de 2000, al no incluir dentro de las  conductas   sujetas  a  sanción  penal,  la      utilización      de  menores  en  hostilidades  o  en  acciones armadas y condicionar  aquélla  a  que  la  vinculación  de  los  niños  y  niñas  sea obligada, excluyendo así la penalización  de  la  participación  voluntaria de menores en los grupos armados. La anterior  situación  conduce,  a  juicio  del  demandante,  a  desconocer  el  bloque  de  constitucionalidad  en la materia y los derechos de los niños consagrados en el  artículo 44 superior.   

La  mayoría de la Corte consideró que los  referidos  cargos  de  inconstitucionalidad  no  estaban  llamados  a prosperar,  razón  por  la  cual  las  normas acusadas fueron declaradas exequibles. Por el  contrario,  en  mi  concepto,  los  cargos por inconstitucionalidad por omisión  relativa debían haber prosperado, por las siguientes razones.   

1.  Las  obligaciones  internacionales  que  debía atender el legislador nacional.   

Así  pues,  la  lectura  del  fallo  da  a  entender  que  el  juez  constitucional  debía confrontar los contenidos de las  normas  acusadas,  es decir, los artículos 14 de la Ley 418 de 1997 y 162 de la  Ley  599  de 2000, frente a todos los instrumentos internacionales anteriormente  reseñados,  a  efectos de determinar si se había incurrido en una omisión por  inconstitucionalidad  relativa.  Por  el  contrario,  considero  que la forma de  adelantar   el  análisis  debía  haber  sido  diferente,  por  las  siguientes  razones.   

a.   Las  normas  internacionales  en  relación   con   las   cuales   debía   haber  sido  ejercido  el  control  de  constitucionalidad  por omisión, sólo podían haber sido aquellas vigentes con  antelación  a la entrada en vigencia de las normas penales internas   acusadas.  En  efecto,  si  los  cargos  de  inconstitucionalidad  apuntaban  a señalar que el  legislador  nacional,  al  momento  de  tipificar  el delito de reclutamiento de  menores  de  edad  omitió  algunos  comportamientos  previstos  en  las  normas  internacionales,  el examen de la Corte se debió limitar a confrontar las leyes  acusadas  con  los  tratados  internacionales  que,  en  ese momento, vinculaban  efectivamente  al  Estado colombiano. Sin duda, no se puede estructurar un cargo  por  inconstitucionalidad  por  omisión relativa si, al momento de legislar, no  existía un compromiso internacional que vinculara al Estado.   

b. No se deben confrontar las normas penales  internas   con   disposiciones   de   derecho   penal  internacional.  Al  respecto, es preciso señalar que las normas de derecho penal  internacional   se  caracterizan  por  (i)  tipificar  comportamientos  que  son  calificados  como  crímenes  internacionales; (ii) imponer a los Estados Partes  obligaciones  tales  como  investigar  y  sancionar  tales conductas; y (iii) en  ocasiones,  crear estructuras judiciales internacionales competentes para asumir  procesos  penales  contra  los  responsables  de  aquéllos,  en caso de que los  Estados   no   cumplan   con   sus   deberes   en   la   materia   (principio              de              complementariedad).   

En  tal  sentido, confrontar normas penales  internas  con  el  Estatuto  de Roma de la Corte Penal Internacional, no resulta  adecuado  por cuanto el tratado internacional se limita a (i) fijar los ámbitos  de  competencia  material,  personal,  territorial  y temporal de la CPI; y (ii)  regular  la  aplicación  del principio de complementariedad. En otras palabras,  los  legisladores internos gozan de un cierto margen de configuración normativa  al  momento de tipificar conductas penales, pudiendo incluso ir más allá de lo  dispuesto  en  el instrumento internacional (vgr. incluir dentro del genocidio a  los  grupos  políticos),  a condición de que no vulnere el objeto y el fin del  tratado  internacional.  De  igual manera, si el legislador penal no tipifica un  determinado  comportamiento que se encuentra descrito en el Estatuto de Roma, no  por  ello  viola  el  tratado.  En  efecto,  la  consecuencia  de  tal  omisión  legislativa  será  simplemente  que la CPI pueda llegar a asumir competencia de  un  asunto,  por  cuanto  resulta  evidente  que al no encontrarse previsto como  delito  una  conducta  considerada  crimen  internacional,  entra  a  operar  el  principio de complementariedad.   

En    conclusión,    el    examen   de  constitucionalidad  que debió realizar la Corte debió soportarse, únicamente,  en  los  instrumentos  internacionales  vigentes  para  Colombia  al  momento de  expedirse  las  leyes  acusadas,  no  siendo  el  Estatuto  de Roma realmente un  parámetro  para  ejercer  el  control  de  constitucionalidad por omisión, por  cuanto  (i)  en  materia  de crímenes de guerra, como lo es el reclutamiento de  menores  de edad, el tratado entró el vigencia sólo el 1 de noviembre de 2009,  es  decir,  con  marcada  posterioridad  a la fecha de expedición de las normas  acusadas  y  (ii)  el artículo 8 del Estatuto de Roma, referente a crímenes de  guerra  se limita a establecer el ámbito de competencia material de la CPI, sin  que  por  ello se pueda concluir que se está ante un parámetro para ejercer un  control de constitucionalidad por omisión relativa del legislador.   

2.  Los  parámetros  internacionales  que  realmente vinculaban al legislador.   

Partiendo  del  hecho  de que el legislador  penal  sólo  estaba  obligado  a  ejecutar aquellos compromisos internacionales  vigentes,  impera  entonces precisar cuáles eran aquellos para los años 1997 y  2000,  es  decir,  al  momento  de  expedirse  las normas penales acusadas sobre  reclutamiento de menores de edad.   

Así   pues,   en   materia   de  derecho  internacional  humanitario,  las  obligaciones  internacionales pertinentes eran  las siguientes:   

El Protocolo I de Ginebra de 1977 dispone lo  siguiente:   

“Artículo   77.   Protección  de  los  niños   

1.  Los  niños serán objeto de un respeto  especial  y  se  les protegerá contra cualquier forma de atentado al pudor. Las  Partes  en  conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que necesiten,  por su edad o por cualquier otra razón.   

2. Las  Partes  en  conflicto  tomarán todas las medidas posibles para  que  los  niños menores de quince años no participen  directamente   en   las   hostilidades,  especialmente  absteniéndose      de     reclutarlos  para  sus  fuerzas  armadas. Al reclutar  personas  de más de quince años pero menores de dieciocho años, las Partes en  conflicto    procurarán    alistar    en   primer   lugar   a   los   de   más  edad.   

(…)  

A  su  vez,  el  Protocolo II de Ginebra de  1977,  referente  a la regulación de los conflictos armados internos, prevé lo  siguiente:   

“Artículo      4.     Garantías  fundamentales

1. Todas  las  personas  que  no  participen directamente en las hostilidades, o que hayan  dejado  de participar en ellas, estén o no privadas de libertad, tienen derecho  a  que  se  respeten  su  persona,  su  honor, sus convicciones y sus prácticas  religiosas.  Serán  tratadas  con  humanidad en toda circunstancia, sin ninguna  distinción  de  carácter  desfavorable.  Queda  prohibido  ordenar que no haya  supervivientes.

2. Sin  perjuicio  del  carácter  general  de  las disposiciones que preceden, están y  quedarán  prohibidos  en  todo tiempo y lugar con respecto a las personas a que  se refiere el párrafo 1:   

(…)

c) los niños  menores   de   quince   años  no  serán  reclutados  en  las  fuerzas  o  grupos  armados  y  no  se  permitirá  que  participen en las hostilidades;   

Como  se  puede  observar, ambos Protocolos  Adicionales  le  establecen  a  los  Estados  la obligación de asegurar que los  niños  menores  de  15  años no sean reclutados en sus fuerzas militares o por  grupos  armados,  ni  que  tampoco se le permita participar en las hostilidades.  Para  asegurar  el  cumplimiento  de  tales  deberes,  los  Estados Partes en el  tratado  internacional  deben  tipificar  tales  conductas  como delitos, en sus  respectivos  códigos  penales.  De  llegar  a hacerlo parcialmente, no sólo se  está  configurando  una vulneración al tratado internacional, en los términos  de  la  Convención  de  Viena  sobre  Derecho  de  los  Tratados, por cuanto se  estarían   desconociendo   los   principios   de   buena   fe   y  pacta  sunt servanda, sino que se configura  una  vulneración  a  la  Constitución  por  omisión relativa, no sólo porque  dichos    instrumentos    internacionales    hacen    parte    del   bloque   de  constitucionalidad,   sino  además,  por  desconocimiento  de  los  deberes  de  protección, previstos en el artículo 2 Superior.   

Más  allá  de  los  tratados  de  derecho  internacional  humanitario,  la Convención de Derechos del Niño de 1989, en su  artículo  38, estipula el siguiente deber a cargo de los Estados, en materia de  reclutamiento de menores de edad:   

“Artículo  38.   

1.  Los  Estados  Partes  se  comprometen a  respetar  y  velar  por  que se respeten las normas del  derecho  internacional  humanitario  que  les  sean aplicables en los conflictos  armados y que sean pertinentes para el niño.   

2.  Los Estados Partes adoptarán todas las  medidas  posibles  para asegurar que las personas que aún no hayan cumplido los  15  años  de  edad  no participen directamente en las  hostilidades.   

4.  De  conformidad  con  las  obligaciones  dimanadas    del    derecho    internacional    humanitario    de   proteger  a  la  población civil durante  los  conflictos  armados,  los  Estados  Partes  adoptarán  todas  las  medidas  posibles  para  asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por  un conflicto armado.   

Como  puede  observarse,  el  instrumento  internacional  no  se  limita  a  establecer ciertas prohibiciones en materia de  reclutamiento  de  menores de edad, sino que igualmente le impone la obligación  al  Estado  de asegurar que los niños no “participen  directamente en las hostilidades”.   

3. El delito de reclutamiento de menores de  edad regulado en la Ley 418 de 1997.   

El  artículo  14  de  la  Ley  418 de 1997  tipifica  el  delito  de  reclutamiento  de  menores  de edad, en los siguientes  términos:   

ARTICULO 14. Quien  reclute  a  menores de edad  para  integrar  grupos  insurgentes  o  grupos  de  autodefensa, o los induzca a  integrarlos,  o  los  admita  en  ellos,  o  quienes con tal fin les proporcione  entrenamiento  militar,  será  sancionado  con  prisión de tres a cinco años.   

PARAGRAFO.  Los  miembros  de  organizaciones  armadas  al margen de la ley, que incorporen a las  mismas,  menores  de dieciocho (18), no podrán ser acreedores de los beneficios  jurídicos de que trata la presente ley”.   

Como  se  puede  observar,  el  legislador  cumplió  parcialmente  los  compromisos  internacionales asumidos en materia de  protección  de  los  menores  de  edad  en situaciones de conflicto armado, por  cuanto  si  bien  tipificó  como  delito el reclutamiento de aquéllos, omitió  realizar  cualquier  referencia a la participación, directa o indirecta, de los  mismos en las hostilidades.   

Sobre  el  particular,  recuérdese que las  normas  internacionales sobre derecho internacional humanitario, al igual que la  Convención  de  Derechos  del Niño, estipulan dos obligaciones complementarias  para  los Estados referidas a los temas de (i) reclutamiento de menores de edad;  y (ii) participación de los mismos en las hostilidades.   

En  este  orden  de ideas, considero que el  cargo   por   inconstitucionalidad  por  omisión  relativa,  propuesto  por  el  demandante,  debió  haber  prosperado, por cuanto es evidente que se configuró  una  omisión  legislativa  relativa,  ya  que   no se incluyó un supuesto  normativo   previsto   en   disposiciones   que   integran   el  bloque  de  constitucionalidad.   

4.  El  delito  de  reclutamiento ilícito,  previsto en el artículo 162 de la Ley 599 de 2000.   

El  artículo  162  de  la  Ley 599 de 2000  tipifica    el   delito   de   reclutamiento   ilícito,   en   los   siguientes  términos:   

ARTICULO     162.     RECLUTAMIENTO  ILICITO.  El  que,  con  ocasión  y  en desarrollo de  conflicto  armado,  reclute  menores  de  dieciocho  (18)  años  o  los  obligue a  participar    directa   o   indirectamente   en   las  hostilidades  o  en  acciones armadas, incurrirá en prisión de seis (6) a diez  (10)  años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios mínimos legales  mensuales vigentes.”   

Como  puede  apreciarse, a diferencia de lo  previsto  en el artículo 14 de la Ley 418 de 1997, en el Código Penal de 2000,  sí  se  prevén  dos  conductas  reprochables:  (i)  reclutar  menores;  y (ii)  obligarlos     a     participar     directa     o    indirectamente    en    las  hostilidades.   

Así  pues,  prima  facie,  el  cargo  por  inconstitucionalidad no debía  haber  prosperado,  por  la  sencilla  razón  de  que  el legislador no omitió  tipificar  como  delito,  aquellas  conductas  prohibidas por los tratados sobre  derecho  internacional  humanitario  y  la  Convención de Derechos del Niño de  1989.  No  obstante lo anterior, estimo que le asiste razón al ciudadano cuando  alega  que  la  obligación  del  Estado  no  se  puede  limitar  a investigar y  sancionar  a  quienes obliguen  a  los  menores a participar directa o indirectamente en  las hostilidades,  sino  que  igualmente  debe  hacerlo  en relación con aquellos que permitan  tal  participación,  calificada  incluso        en        algunos        casos        como        “voluntaria”.    En   efecto,   tal  comportamiento,   desplegado   frecuentemente   por   jefes  de  grupos  armados  irregulares  merece  ser  sancionado  penalmente,  tanto  más  y  en cuanto los  contextos  coercitivos  en que suelen presentarse tales reclutamientos, amén de  la  inmadurez  mental  que caracteriza a los menores de edad, hace imposible que  se  pueda  realmente  hablar  de  una voluntad de ingreso a tales organizaciones  armadas.   

En  suma,  el  legislador  incumplió  sus  deberes  de  protección  de  la  niñez,  al  prever  tan  sólo como delito la  coacción  a  participar  directa  o indirectamente en las hostilidades, dejando  por  fuera  del  ámbito  de  aplicación de la ley penal a quienes permiten que  aquello  suceda,  so pretexto de una “voluntad” de los menores de participar  en el conflicto armado.   

Fecha ut supra,  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

Magistrado  

    

1  Diario  Oficial  No. 43.201 de 26 de diciembre de 1997 (Ley 418 de 1997) y en el  Diario Oficial No 44.097 de 24 de julio del 2000 (Ley 599 de 2000).   

2  En  efecto,  la  Ley 418 de 1997  en   su   artículo   131   rezaba   originalmente   lo   siguiente:  “Artículo  131.  Esta  ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su  promulgación,       deroga      las      Leyes      104 de 1993               y               241 de 1995,  así  como  las disposiciones que le sean contrarias”.  La  Ley  548  de  1999  fue  expedida  con  posterioridad  a  fin  de  prorrogar  la  vigencia            de            la            Ley  418   del  26  de  diciembre  de  1997  y  dictar  otras  disposiciones.   Esa   ley   en   el  artículo  1º  señaló:  “Prorrógase    la    vigencia    de   la   Ley 418 de 1997  por  el  término  de  tres  (3)  años,  contados a partir de la  sanción   de   la   presente   ley”.   Luego,  la  Ley  782  de 2002 prorrogó  en  una  segunda oportunidad la vigencia de la Ley 418 de 1997, estableciendo en  su  artículo  1°,  lo siguiente: “Prorróguese por  el  término  de  cuatro  (4) años la vigencia de los artículos 1°, 2°, 3°,  4°,  5°, 6°, 7°, 13, 14,  20,  22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54,  55,  58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80,  83,  91,  92,  93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113,  114,  115,  117,  118,  119,  121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la  Ley  418  del  26  de  diciembre  de  1997, prorrogado por la  Ley 548 de 1999”.   Finalmente,   la   Ley  1106  de  2006    prorrogó    nuevamente    “la       vigencia       de      la      Ley 418 de 1997,  modificada  por  las  Leyes 548 de 1999               y               782 de 2002    como    se    explica    a    continuación:    “Artículo  1°.  De  la  prórroga  de  la ley. Prorróguese por el  término  de  cuatro  (4)  años,  la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°,  4°,  5°, 6°, 7°, 13, 14,  20,  22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54,  55,  58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91,  92,  93,  94,  95,  98,  102 , 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115,  117,  118,  119,  121,  123,  124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley  418  del  26  de  diciembre de 1997, y modificada por las  Leyes                           548 de 1999               y               782 de 2002.  Prorróguese de igual forma, los artículos: 2°, 3°, 4°, 5°,  6°,  7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,  27,  28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002”.   

3  Resolución 1612 de 2005 y 1534 de 2004, entre otras.   

4  Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

5  Articulo  44  C.P.:  “Son  derechos  fundamentales  de los niños: la vida, la integridad física, la salud  y  la  seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,  tener  una  familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación  y  la  cultura,  la  recreación  y  la  libre expresión de su opinión. Serán  protegidos  contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,  venta,  abuso  sexual,  explotación  laboral o económica y trabajos riesgosos.  Gozarán  también  de  los  demás derechos consagrados en la Constitución, en  las  leyes  y  en  los  tratados internacionales ratificados por Colombia.   //La  familia,  la  sociedad  y  el  Estado  tienen  la obligación de asistir y  proteger  al  niño  para  garantizar  su  desarrollo  armónico e integral y el  ejercicio  pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad  competente  su  cumplimiento y la sanción de los infractores. //Los derechos de  los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.   

6  Sentencia   C-092   de   2002.   M.P.  Jaime  Araujo  Rentaría   

7  Sentencia   C-092   de   2002.   M.P.  Jaime  Araujo  Rentaría   

8  Sentencia C-157 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

9 Para  el  caso  de los adolescentes, el artículo 45 superior reconoce su derecho a la  protección  y a una formación integral. Ahora bien, la distinción entre niño  y  adolescente  consagrada  en  la  Carta,  no  excluye a los adolescentes de la  protección  especial  otorgada  a  la  niñez,  sino que pretende hacerlos más  participativos  respecto de las decisiones que le conciernen, como lo manifestó  en sentencia C-092 de 2002.   

10 Ver  también   sentencias  T-415  y  T-727de  1998  M.P.  Alejandro  Martínez   Caballero.   

11  Sentencia C- 318 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.   

12 La  evolución  de  los  instrumentos  internacionales de los derechos de los niños  revela  la  permanente  presencia  de la noción de interés superior del niño.  Así   en  la  Declaración de Ginebra de 1924 se estableció el imperativo  de  darle a los niños lo mejor, con frases como “los niños primero”, hasta  la  formulación  expresa  del  principio en la Declaración de los Derechos del  Niño  en  1959  y  su  posterior incorporación en la Convención Internacional  sobre  los  Derechos  del Niño.   Ver  Sentencia C- 273 de 2003.  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

13  Sentencia T- 408 de 1995. M.P Eduardo Cifuentes Muñoz   

14  Sentencia C- 273 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.   

15  Sentencia C-157 de 2007. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

16  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

17  Sentencia C-205 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

18  Cfr. Sentencia C-203 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).   

19 El  artículo   93   superior   reza  lo  siguiente:  “Los  tratados  y  convenios  internacionales  ratificados  por  el Congreso, que reconocen  los derechos  humanos  y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen  en  el  orden  interno.  //Los  derechos  y deberes consagrados en esta Carta se  interpretarán  de  conformidad con los tratados internacionales ratificados por  Colombia”.   

20  Cfr. Sentencia SU 256 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández.   

21  Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

22  Cfr. Sentencia SU 256 de 1999 José Gregorio Hernández.   

23  Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

24  Sentencia C-295 de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz   

25 Las  facultades  del gobierno durante tales estados encuentran límites efectivos que  operan  aún  antes  de  la  vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma  disposición  constitucional.  La  sentencia  C-574  de 1992. M.P. Ciro Angarita  Barón,  resalta  que  ello  significa,  ni  mas ni menos, “que las reglas del  Derecho   Internacional   Humanitario   son   hoy,  -por  voluntad  expresa  del  Constituyente-,     normas     obligatorias     per  se,   sin  ratificación  alguna  previa o sin expedición de norma reglamentaria. Y lo son “en todo caso”  como lo señala significativamente la propia Carta”.   

26  Según    la   sentencia   C-157   de   2007.   (M.P.   Marco   Gerardo   Monroy  Cabra)   

27  Según  la  sentencia  C-157  de 2007. (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver la  sentencia C-203 de 2005.   

29  “Art.  10.  Num  3.  Se  deben  adoptar  medidas  especiales  de protección y  asistencia  en  favor  de  todos  los niños y adolescentes, sin discriminación  alguna  por  razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a  los  niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo  en  trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se  corra  el  riesgo  de  perjudicar  su desarrollo normal, será sancionado por la  ley.  Los  Estados  deben establecer también límites de edad por debajo de los  cuales  quede  prohibido  y  sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de  obra infantil.”   

30  “ART.  16.Derecho  de la niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene  derecho  a  las  medidas de protección que su condición de menor requieren por  parte  de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a  crecer  el  amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias  excepcionales,  reconocidas  judicialmente,  el  niño de corta edad no debe ser  separado  de  su  madre.  Todo  niño  tiene  derecho a la educación gratuita y  obligatoria,  al  menos  en  su  fase  elemental, y a continuar su formación en  niveles más elevados del sistema educativo.”   

31  Sentencia C-179/94. MP Carlos Gaviria Díaz.   

32  Cfr. Sentencia C-225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

33  Cfr. Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.   

34 La  Convención  Americana de Derechos Humanos en su artículo 2º reza en cuanto al  deber  de  los  Estados  de  protección de los derechos consagrados en ella, lo  siguiente:   “Deber  de  Adoptar  Disposiciones  de  Derecho  Interno.  Si  el ejercicio de los derechos y  libertades  mencionados  en  el  artículo  1  no  estuviere  ya garantizado por  disposiciones   legislativas   o  de  otro  carácter,  los  Estados  Partes  se  comprometen  a  adoptar,  con  arreglo a sus procedimientos constitucionales y a  las  disposiciones  de  esta  Convención,  las  medidas  legislativas o de otro  carácter   que   fueren  necesarias  para  hacer  efectivos  tales  derechos  y  libertades”.   

35 El  artículo   19   de   la  Convención  sobre  los  Derechos  del  Niño  reza  lo  siguiente: // “1. Los  Estados  Partes  adoptarán  todas  las  medidas  legislativas, administrativas,  sociales  y  educativas  apropiadas  para proteger al niño contra toda forma de  perjuicio  o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o  explotación,  incluido  el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la  custodia  de  los  padres, de un representante legal o de cualquier otra persona  que  lo  tenga  a  su  cargo.   //2.  Esas medidas de protección deberían  comprender,  según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento  de  programas  sociales  con  objeto  de proporcionar la asistencia necesaria al  niño  y  a  quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y  para   la   identificación,   notificación,   remisión  a  una  institución,  investigación,   tratamiento   y  observación  ulterior  de  los  casos  antes  descritos  de  malos  tratos  al  niño  y, según corresponda, la intervención  judicial”.   

36 La  Convención    sobre    los    Derechos    del    Niño   en   su   artículo   4,  consagra  lo  siguiente:  “Los   Estados   Partes   adoptarán   todas   las   medidas  administrativas,  legislativas  y de otra índole para dar efectividad a  los  derechos  reconocidos en la presente Convención.  En  lo  que  respecta  a  los  derechos  económicos, sociales y culturales, los  Estados  Partes  adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que  dispongan  y,  cuando  sea  necesario,  dentro  del  marco  de  la  cooperación  internacional”. (Subrayas fuera del original).   

37 La  Convención  sobre  los  Derechos del Niño, artículo  3,  señala  al respecto lo siguiente: “1. En todas  las  medidas  concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o  privadas  de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o  los   órganos   legislativos,   una  consideración  primordial  a  que se atenderá será el interés superior del niño.   //  2.  Los  Estados  Partes  se comprometen a asegurar al  niño  la  protección  y  el  cuidado  que  sean  necesarios para su bienestar,  teniendo  en  cuenta  los  derechos  y  deberes  de  sus padres, tutores u otras  personas  responsables  de  él  ante  la ley y, con ese fin, tomarán todas las  medidas  legislativas  y  administrativas  adecuadas (…)”(Subrayas fuera del  original).   

38  Principios  de  Ciudad del Cabo sobre la prevención del reclutamiento de niños  en  las fuerzas armadas y desmovilización y reintegración social de los niños  soldados  en  África  (Ciudad  del  Cabo,  27 al 30 de abril de 1997).http://www.unicef.org/spanish/emerg/index_childsoldiers.html .   

39  Traducción  no  oficial.  La  definición  en inglés es la siguiente: “Child  soldier’  in  this  document  is any person under 18 years of age who is part of  any  kind  of  regular  or irregular armed force or armed group in any capacity,  including  but not limited to cooks, porters, messengers and anyone accompanying  such  groups, other than family members. The definition includes girls recruited  for  sexual purposes and for forced marriage. It does not, therefore, only refer  to  a  child  who  is  carrying  or  has carried arms.  (…) ‘Recruitment’  includes  compulsory,  forced and voluntary recruitment into any kind of regular  or irregular armed force or armed group”.   

40  Este  texto fue adoptado por la Asamblea General de la ONU el 25 de mayo de 2000  y entró en vigor el 12 de Febrero de 2002.   

41 El  artículo  2º  del  Protocolo  Facultativo  reza  lo  siguiente: “Los Estados  Partes      velarán      por     que     no     se     reclute     obligatoriamente  en sus fuerzas armadas  a ningún menor de 18 año”.   

42  Artículo 3 del Protocolo Facultativo.   

43  Fondo  de las Naciones Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de 2004. Tomado  de:                            http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf  Julio de 2009.   

44  Ibídem.  Fondo  de  las  Naciones  Unidas para la Infancia. Nueva York. Mayo de  2004.            Tomado           de:           http://www.unicef.org/spanish/publications/files/SPANISHnw.pdf  Julio de 2009.   

45  Ibídem. Pag. 17.   

46  Cfr.  Sentencia C-172 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Treviño. El articulo 13 de la  Ley  548 de 1999 reza lo siguiente: “Los menores de 18 años de edad no serán  incorporados   a   filas  para  la  prestación  del  servicio  militar.  A  los  estudiantes  de  undécimo  grado,  menores de edad que, conforme a la Ley 48 de  1993,  resultaren  elegidos  para  prestar  dicho  servicio, se les aplazará su  incorporación  a  las filas hasta el cumplimiento de la referida edad. (…)”   

47  Este  convenio  fue  adoptado  el 16 de junio de 1999 y entró en vigor el 19 de  noviembre  de  2000.  La  constitucionalidad  del  convenio  fue  revisada en la  sentencia C-535 de 2002. M.P. Jaime Araujo Renterìa.   

48  Subraya fuera del original.   

49  http://www.unicef.es/contenidos/591/index.htm , 2009.   

50  En  la  Carta de las Naciones Unidas, se estipula que  las  funciones  y  poderes  del  Consejo  de Seguridad son: mantener la paz y la  seguridad  internacionales  de  conformidad  con los propósitos y principios de  las  Naciones  Unidas; investigar toda controversia o situación que pueda crear  fricción  internacional;  recomendar métodos de ajuste de tales controversias,  o  condiciones de arreglo; elaborar planes para el establecimiento de un sistema  que  reglamente  los  armamentos; determinar si existe una amenaza a la paz o un  acto  de  agresión  y  recomendar  qué  medidas se deben adoptar; instar a los  Miembros  a  que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan  el  uso  de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión, entre otras  funciones.    Se recuerda que con base en las funciones del Consejo de  Seguridad    de    las    Naciones    Unidas   se   establecieron   –  no  sin  controversia  –   los   Tribunales   de   Ruanda  y  Yugoslavia.   

51 Se  trata  de  las  resoluciones 1261 (1999) de 25 de agosto de 1999; 1314 (2000) de  11  de agosto de 2000;  1379 (2001) de 20 de noviembre de 2001, 1460 (2003)  de  30  de enero de 2003 y 1539 (2004) de 22 de abril de 2004, que establecen un  marco  general  para  la  protección  de  los  niños  afectados por conflictos  armados.   

52  Aprobada  por  el  Consejo de Seguridad en su 5235ª sesión, celebrada el 26 de  julio de 2005.   

53 La  necesidad  de  este informe ya había sido adoptada en la Resolución 1539   de 2004.   

54 El  Consejo  de  Seguridad  de las Naciones Unidas aplicó medidas selectivas contra  personas   por  el  hecho  de  reclutar  y  utilizar menores, imponiendo la  prohibición  de  viajar   al dirigente de un grupo armado de la República  Democrática del Congo.   

55 La  Convención  sobre  los Derechos del Niño de las Naciones Unidas fue ratificada  por  Colombia  mediante la Ley 12 de 1991. Colombia al ratificar la Convención,  hizo  una  reserva por la cual considera que la edad mínima para que la persona  pueda participar directamente en las hostilidades es de 18 años.   

56  Este  Protocolo  Facultativo fue aprobado por Colombia  mediante la Ley 833  del  10  de julio de 2003 y revisado por esta Corporación mediante la sentencia  C-172 de 2004.   

57  Colombia  mediante  la  Ley  704  de  2001  ratificó  el  Convenio  182  de  la  Organización Internacional del Trabajo.   

58  Subraya fuera del original.   

59 La  interacción  del  DIH  con  los DDHH en el ámbito del conflicto armado ha sido  abordada  en  reiteradas ocasiones por la Corte Internacional de Justicia (CIJ).  Así  por  ejemplo,  en la Opinión Consultiva sobre la Construcción de un Muro  en  los  Territorios  Ocupados de Palestina de 2004, que se suscitara a consulta  de  la  Asamblea  General indagando sobre las consecuencias jurídicas derivadas  de  la  construcción  de  un  muro  construido  por  Israel  en los territorios  ocupados  de Palestina a la luz de los principios y reglas generales del derecho  internacional,  la  CIJ reiteró la vigencia de los instrumentos internacionales  sobre   DDHH  en  caso  de  conflicto  armado,  salvando  las  disposiciones  de  derogación  en  situaciones  de  emergencia”.  Ver:   Elizabeth Santalla  Vargas.  “Convergencias  y divergencias: Derecho Internacional de los Derechos  Humanos,  Derecho  Internacional  Humanitario  y Derecho Penal Internacional con  Relación  al  Conflicto  Armado”.   Publicado  en  el  libro  de  la OEA  –  Curso  Introductorio  sobre  Derecho  Internacional  Humanitario,  2007,  Washington  DC.  Tomado  de:  http://www.observatoriodpi.org/_data/spda/contenido/20080402091155_.pdf  Julio de 2009.   

60 En  la  Conferencia  de  Ginebra  de  1949  sobre  protección a las víctimas de la  guerra  se  adoptaron,  las  cuatro Convenciones de Ginebra en las que son parte  hoy  147  Estados,  así: 1. Convención para mejorar la suerte de los heridos y  enfermos  de  las  fuerzas  armadas  en campaña; 2. Convención para mejorar la  suerte  de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas  armadas en el  mar:  3.  Convención  concerniente al trato de los prisioneros de guerra y  4.   Convención   sobre  la  protección  de  personas  civiles  en  tiempo  de  guerra.    El   Protocolo  I   aplicable   a   los   conflictos   armados   que  tienen  carácter  internacional    fue    aprobado  mediante  la   ley 171/94   revisado por la Corte  mediante  la  sentencia  C-574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón). El Protocolo  II,   aplicable   a  los  conflictos  armados  que  tuvieran  el de carácter interno. Fue revisado por la  sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).   

61 IV  Convenio  de  Ginebra Relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en  Tiempo  de  Guerra,  1949  y  el   Protocolo  Adicional  I  Relativo  a  la  Protección  de  las  Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales, 1977,  en  el  caso  de  un  conflicto  internacional,   o   el  Protocolo II  artículo,  4  –  en  lo  pertinente-     y    13     en    el   caso   de   un   conflicto   no  internacional.   

62 Fue  aprobado  el  8  de  junio  de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978,  pero  para  Colombia  el  1  de  marzo  de 1994, en virtud de la no improbación  otorgada  por  la Comisión Especial Legislativa el 4 de septiembre de 1991. Ley  11 de 1992   

63 Fue  aprobado  el  8  de  junio  de 1977 y entró en vigor el 7 de diciembre de 1978,  pero  para  Colombia  el  15  de  febrero  de  1996,  en  virtud de la Ley 171 de 1994.   

65 El  artículo  1º  del  Protocolo  II  de 1977, es un desarrollo del artículo  3º  común  a  los  Convenios  de  Ginebra  del 12 de agosto de 1949.  fue  aprobado  mediante  Ley  171 de 1994. Además, según los artículos 20 y 22, un  Estado  no  puede  ser  parte  del  Protocolo  II si no ha ratificado los cuatro  Convenios  de  Ginebra  de  1949. El artículo 3º común  fue aprobado por  Colombia  por  medio  de  la  Ley  5º  de 1960, ratificado el 8 de noviembre de  1961.   

66 Se  recuerda  que  el DIH no cobija asuntos relacionados con la delincuencia común.   

67 En  providencia  C-019  de 1993 (M.P. Ciro Angarita Barón) la Corte había indicado  que  en  Colombia, los adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel  de  madurez,  pero  gozan de los mismos privilegios y derechos fundamentales que  los  niños,  y son, por lo tanto, “menores” (siempre y cuando no hayan cumplido  los 18 años), para todos los efectos del Código del Menor.   

68  Colombia  suscribió  el  Estatuto  de  Roma  el  10  de Diciembre de 1998, y lo  incorporó  en su legislación interna mediante Acto legislativo reformatorio de  la  Constitución,  aprobado  por  el Congreso de la República el 16 de mayo de  2002,  el  cual  fue sancionado por el Presidente de la República el 5 de junio  del  mismo  año. Mediante la Ley 742 de 2002 se aprobó el Estatuto el cual fue  revisado  en  la sentencia C-578 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda) por la Corte  Constitucional,  siendo  ratificado  el 5 de agosto de 2002. Entró en vigor con  respecto  a  Colombia a partir de 1o de noviembre de 2002, en conformidad con el  artículo  126.2  del  Estatuto.  Colombia  ratificó  el  Estatuto,  usando  la  posibilidad  establecida  en  la  disposición transitoria del artículo 124 del  Estatuto,  que  le  permitía al Estado sustraerse de la competencia de la Corte  por  crímenes  de guerra, por un periodo de siete años a contar a partir de la  ratificación del instrumento.   

69 La  Corte  no  reemplaza  la  jurisdicción  nacional  y operará únicamente en los  casos  en que las jurisdicciones nacionales se hayan abstenido o no hayan podido  realizar la investigación correspondiente.   

70  Este  delito  es  el único de los diferentes delitos de competencia de la Corte  Penal Internacional que ha sido definido como Ius Cogens.   

71 En  la  sentencia  C-578  de 2002  M.P. Manuel José Cepeda,  se dijo que:  “Colombia  hace  parte  de  ese consenso internacional para la lucha contra la  impunidad  frente  a  las  más  graves  violaciones a los derechos humanos. Ese  compromiso  de  Colombia  se refleja en el hecho de ser parte de los principales  instrumentos  internacionales  que  recogen  el  consenso  internacional en esta  materia  y  que  han  servido  de  base  para  la  creación  de  la Corte Penal  Internacional.  A  saber:  i)  Convención  para la Prevención y Represión del  Genocidio   de   1948,   aprobada  por  la  Ley  28  de  1959;  ii)  Convención  Internacional  sobre  la  eliminación  de  todas  las formas de discriminación  racial,  aprobada  por  la  Ley 22 de 1981; iii) Convención contra la Tortura y  otros  tratos  crueles,  inhumanos  o  degradantes,  aprobada  como legislación  interna  por  la  Ley  76 de 1986; iv) Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos  y  Protocolo  Facultativo  aprobada  por  la  Ley  74  de  1968;  v)  Convención  Americana  sobre  Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972;  vi)  Los  Cuatro  Convenios  de Ginebra del 12 de agosto de 1949, incorporados a  nuestro  ordenamiento  interno  mediante  la  Ley  5  de  1960: Convenio I, para  aliviar  la  suerte  que corren los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en  campaña;  Convenio  II,  para  aliviar  la  suerte  que corren los heridos, los  enfermos  y  los  náufragos  de  las  fuerzas  armadas en el mar; Convenio III,  relativo  al  trato  debido a los prisioneros de guerra; Convenio IV, relativo a  la  protección  debida  a  las  personas  civiles  en  tiempo  de  guerra; vii)  Protocolo  I  Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949, aprobado como  legislación  interna  por la Ley 11 de 1992; viii) Protocolo II Adicional a los  Cuatro  Convenios  de Ginebra de 1949, aprobado como legislación interna por la  Ley  171  de  1994;  ix) Convención sobre la represión y castigo del Apartheid  aprobada   por   la   Ley  26  de  1987;  x)  Convención  Americana  contra  la  Desaparición  Forzada,  incorporada  a nuestro ordenamiento interno mediante la  Ley 707 de 1994”.   

72  http://www.derechos.net/doc/tpi.html   

73  A/CONF.183/2/Add.1  Informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de  una    Corte   Penal   Internacional   en   la   Conferencia   Diplomática   de  Plenipotenciarios  de  las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte  Penal  Internacional,   Roma  del  15 de junio a 17 de julio de 1998. 14 de  abril       de       1998.      Tomado      en:      www.un.org/spanish/law/icc/docs.htm   

74  Informe  de  la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas. A/63/323 del 22  de     Agosto     de     2008.     Tomado     de:     http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/60963BCD-D0D7-4DA3-B8CA-BB80EDD49C70/278596/ICCA63323Es.pdf   En   ese   informe  la  CPI  señala  expresamente  lo  siguiente:  “La  Sala  I de Primera Instancia emprendió los  preparativos  del  juicio del Sr. Thomas Lubanga Dyilo, presunto dirigente de la  Unión  de  Patriotas  Congoleños  y comandante en jefe de su rama militar, las  Fuerzas  Patrióticas  para la Liberación del Congo. Al Sr. Lubanga Dyilo se le  acusa   de   cometer   crímenes   de  guerra,  en  particular  el  alistamiento,   la   conscripción  y  la  utilización  de menores de 15 años para participar  activamente  en  los  enfrentamientos.  Hasta  la  fecha,  cuatro  víctimas han  participado    en   las   diligencias   judiciales  en  relación  con  el  asunto  incoado  contra  el Sr.  Lubanga.  (…) [Por otra parte en otro caso contra unos ciudadanos también del  Congo  se  dijo  que]:  Los Sres. Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui fueron  entregados  a la Corte por la República Democrática del Congo el 18 de octubre  de  2007  y  el  7  de febrero de 2008, respectivamente. Cada uno de ellos está  acusado  de  nueve  cargos  por  crímenes  de  guerra  (incluyendo  asesinato u  homicidio  intencional;  tratos  crueles o  inhumanos; utilización, conscripción  y  alistamiento  de  niños;  esclavitud  sexual; ataques  contra  la  población  civil;  pillaje;  violación;  ultrajes  a  la  dignidad  personal  y  destrucción  o  incautación de la propiedad del enemigo) y cuatro  cargos  por  crímenes de lesa humanidad (incluyendo asesinato, actos inhumanos,  esclavitud  sexual  y  violación),  supuestamente  cometidos  durante un ataque  perpetrado  contra  la  aldea  de  Bogoro el 24 de febrero de 2003”. (Subrayas  fuera del original).   

75  Traducción  no  oficial.  El  texto  en  ingles es el siguiente: “The Chamber  confirmed  that there is sufficient evidence to establish substantial grounds to  believe  that  Germain  Katanga  and Mathieu Ngudjolo Chui jointly committed the  crime  of  using  children  under  the age of fifteen to take active part in the  hostilities,   under  article  8(2)(b)(xxvi)  of  the  Statute,  by  using  them  personally  as  body  guards  and  as  combatants  during the attack against the  village   of  Bogoro,  on  or  about  24  February  2003”.  Ver,  Decision  on  the  confirmation  of  charges,  issued  by Pre Trial  Chamber    I    in    the    Katanga    and    Ngudjolo    Case    .30.09.2008,  ICC-01/04-01/07-717.    Tomado    de:    http://www.icccpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu   

76  Traducción  no  oficial.  El  texto en ingles es el siguiente: “Enlisting and  conscripting  children under the age of 15 years into the FPLC and using them to  participate  actively  in hostilities in the context of an armed conflict not of  an  international character from 2 June 2003 to 13 August 2003 (punishable under  article     8(2)(e)(vii)     of     the     Rome    Statute)”.    Decision  on  the  Confirmation of the Charges, issued by Pre Trial  Chamber   I   in   the   Lubanga  Case,  ICC-01/04-01/06-803.  Fecha  de la decisión: 29 Enero 2007, Tomado  de     la     página     de     la     CPI:      http://www.icc-cpi.int/menus/icc/situations%20and%20cases/situations/situation%20icc%200104/related%20cases/icc%200104%200107/press%20releases/decision%20on%20the%20confirmation%20of%20charges%20in%20the%20case%20of%20the%20prosecutor%20v_%20germain%20katanga%20and%20mathieu   

77 En  la  que  la  Corte  estudió  precisamente  la compatibilidad constitucional del  Estatuto de Roma  con la Carta.   

78  Aunque,    según    la    doctrina   internacional   mayoritaria   –  que  no  obstante  se  encuentra en  discusión-,  de  acuerdo  con  la  lista  que  Humphrey  Waldock  anunció a la  Comisión  de  Derecho  Internacional  de  la ONU en su segundo informe sobre el  derecho   de  los  tratados,  las  siguientes  normas  caerían  dentro  de  esa  categoría  de ius cogens: la prohibición del uso de la fuerza, de la comisión  de  crímenes  de  lesa  humanidad,  la esclavitud y el tráfico de esclavos, el  genocidio   y   la  piratería.  Ver  la  Convención  Internacional  contra  el  Genocidio.   

79  Artículo       2º.       El       artículo       13  de  la  Ley  418  de  1997,  quedará  así: “Artículo 13.  Los  menores  de 18 años de edad no serán incorporados a filas  para  la prestación del servicio militar. A los estudiantes de undécimo grado,  menores  de  edad  que,  conforme  a la Ley 48 de 1993, resultaren elegidos para  prestar  dicho servicio, se les aplazará su incorporación a las filas hasta el  cumplimiento  de  la  referida  edad.  //<Inciso  aclarado  por  el artículo  1  de  la Ley 642 de 2001. El texto original es el siguiente:> Si  al  acceder  a  la  mayoría  de  edad el joven que hubiere aplazado su servicio  militar  estuviere  matriculado  o  admitido  en  un  programa  de  pregrado  en  institución   de   educación   superior,   tendrá   la   opción  de  cumplir  inmediatamente  su  deber  o  de aplazarlo para el momento de la terminación de  sus   estudios.  Si  optare  por  el  cumplimiento  inmediato,  la  institución  educativa  le  conservará  el  respectivo  cupo  en  las mismas condiciones; si  optare  por  el  aplazamiento,  el  título  correspondiente  sólo  podrá  ser  otorgado  una  vez  haya  cumplido  el  servicio  militar  que la ley ordena. La  interrupción  de  los  estudios  superiores  hará  exigible  la obligación de  incorporarse  al servicio militar. //La autoridad civil o militar que desconozca  la  presente  disposición incurrirá en causal de mala conducta sancionable con  la destitución”.   

80  Artículo  6  al  que  se  hace  referencia  reza  lo siguiente: “El artículo  15  de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, quedara  así:  “Artículo  15. Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas  de  la  violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran  perjuicios  en  su  vida,  o  grave deterioro en su integridad personal o en sus  bienes,  por  razón  de  atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y  masacres   en   el  marco  del  conflicto  armado  interno.  Son  víctimas  los  desplazados    en   los   términos   del   artículo   1o.  de  la Ley 387 de 1997. //Así mismo,  se  entiende  por  víctima de la violencia política toda persona menor de edad  que tome parte en las hostilidades”.   

81  M.P. Mauricio González Cuervo.   

82 Ver  Sentencia C-185 de 2002  M.P. Rodrigo Escobar Gil   

83  Sentencia C-543 de 1996. M.P Carlos Gaviria Díaz.   

84  Sentencia C-780 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

85  Sentencia C-509 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.   

86  Sentencia C-185 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

87  Sentencia C-891A de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

88  Sentencia  C-690  de  1996  M.P  .Alejandro  Martínez  Caballero.  En  el mismo  sentido,  ver  la sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria  Díaz; C-146  de  1998 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa  y C-1255 de 2001 M.P. Rodrigo Uprimny  Yepes.   

89  Sentencia C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra   

90  Sentencia C-185 de  2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

91  Sentencia C-041 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.   

92  Sentencia C-891A de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.   

93 Ver  la  Sentencia  C-185  de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Ver, entre otras,   las  Sentencias C-543/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427 de 2000 M.P. Vladimiro  Naranjo  Mesa;  C-185  de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y  Sentencia C-1154  de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

94  Sentencias C-543 de 1996 y C-1549 de 2000.   

95  Sentencia  C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil   

96 Es  extremadamente  difícil  obtener  cálculos precisos sobre el número de niños  involucrados  con los grupos armados. Según Women´s Commission for Refugee and  Children  2004,  “en  el  informe  integral sobre niños soldados en Colombia:  “Aprenderás  a  no  llorar: Niños Combatientes en  Colombia”   (septiembre de 2003), Human Rights  Watch  calcula  que  unos  11.000  niños,  algunos de hasta siete años, están  asociados  con  grupos  armados  en el país. Todos los actores armados utilizan  tanto  a  niños  como  a  niñas.   El  Secretario General de las Naciones  Unidas  (F/2003/1053)  estima  que  7.000  niños  están  asociados  con grupos  armados  ilegales y otros 7.000 están asociados con las milicias urbanas. Todos  los  grupos  armados ilegales en Colombia matan, mutilan y torturan prisioneros;  algunos  también  secuestran  y  asesinan  a  civiles. Niños desvinculados han  contado  que  eran forzados a matar personas y descuartizar sus cuerpos. Más de  un   tercio   de   los   niños   entrevistados  por  HRW  para  “Aprenderás   a  no  llorar”,  dijeron  haber  participado directamente en asesinatos fuera de combate. Más de la mitad  de  los  niños  que  no  admitieron  una  participación directa, dijeron haber  presenciado  asesinatos  o haber oído de ellos. El Defensor del Pueblo señaló  un  caso,  similar  al  anterior,  en el que un niño había sido usado como una  desconocida  arma  de  guerra.  El  27  de  Abril  de 2003, Edwin Orlando Ropero  Serrano  de  10 años, residente en el municipio de Fortul en el departamento de  Arauca,  se  encontraba en una panadería cuando se le acercaron y le entregaron  una  bicicleta  con  la  cual  debía  hacer un mandado. Media hora después, la  bicicleta  explotó  frente  a un retén militar, matando a Edwin”. Tomado en:  http://www.watchlist.org/reports/pdf/colombia.report.es.pdf   

97 Ana  Milena   Montoya.  “Niños  y  jóvenes  en  la  Guerra.  Aproximación  a  su  reclutamiento  y  vinculación en Colombia”. Revista Opinión Jurídica. Enero  –  Julio.  Volumen  7.  Número  013.   Universidad de Medellín. 2008.   Dato tomado de:  Organización  de  las Naciones Unidas (2006). Informe de la Alta Comisionada de  las  Naciones  Unidas  para  los  Derechos  Humanos  sobre  la situación de los  derechos  Humanos  en  Colombia.  Tomado  de:  E/CN.4/2006/9  y  ver Informe del  Secretario    General    de    la    ONU    sobre   niñez   y   conflicto   en:  http://www.crin.org/docs/sg_cac_2006.pdf   

98   “Security  for  a  new  Century:  A Study Group Report”  –  The  Henry L. Stimson  Center  –  Dr.  Peter W.  Singer,        January        2005.       En:       www.stimson.org/newcentury   

99 El  caso  colombiano  ha  sido objeto de varios estudios específicos, incluyendo el  de  la  ONG  Human Rights Watch titulado “Aprenderás a no llorar – niños combatientes en Colombia”-,  un  segmento  especial  del  informe “Child Soldiers  Global  Report  2004”,  producido por la Coalición  para     Detener     el    Uso    de    Menores    Combatientes    (Coalition   to   Stop   the   Use   of  Child  Soldiers),  varias  menciones  y  referencias  específicas en informes del  Secretario  General  de  la  ONU,  y algunos estudios efectuados por autoridades  nacionales, en particular la Defensoría del Pueblo   

100   No  se  trata de un fenómeno nuevo para nuestro país. Una  de  las  constantes  de los conflictos internos que ha atravesado Colombia desde  el  siglo  XIX  ha  sido  la  participación  de  niños  en los combates. Baste  recordar,  por  ejemplo,  a  los  menores  de  edad  que  formaron  parte de los  ejércitos  enfrentados  en la Guerra de los Mil Días, bien fuera como espías,  informadores,   ordenanzas   o   combatientes,  que  murieron  en  el  campo  de  batalla  -tal  fue el caso  del  batallón  comandado  por  el  General  Vargas  en la batalla de Palonegro,  compuesto  por  niños de 15 a 17 años provenientes del Norte de Santander, los  cuales  perdieron la vida sin excepción durante dicha contienda-, o durante las  labores  que cumplían como parte de los “cuerpos cívicos” encargados de la  defensa  de  las  ciudades  durante  los  ataques.  En este mismo sentido, puede  recordarse  a  los  niños  que  formaron  parte  de  las cuadrillas enfrentadas  durante  la  época  de  la Violencia en los años 40-60 del siglo XX, entre los  cuales  algunos  como el “Caporal” o el “Teniente Roosevelt” (de 11 o 12  años   de   edad)   se   hicieron   tristemente   célebres  por  sus  hazañas  macabras.   

101  Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.   

102  Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.   

103  Sentencia C-177 de 2001.   

105  El  Derecho  Internacional  consuetudinario  no es apto para crear tipos penales  completos    que  resulten  directamente  aplicables  al  derecho  interno.   

106  Sentencia C-225 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.   

107  La  Corte  Internacional de Justicia en la opinión consultiva del 29 de mayo de  1951(54)  emitida  por  siete votos contra cinco, sobre la Convención contra el  Genocidio,   sentó algunos precedentes de importancia. En primer lugar, la  decisión  estimó  que  los  principios  subyacentes  en  esta Convención, son  principios   reconocidos   por   todas   las  naciones  civilizadas  y  que  son  obligatorios  para  los  Estados, aún sin el nexo convencional que significa el  texto  del  tratado.  De acuerdo al Tribunal, el objeto y propósito de la misma  Convención  limita a los Estados en su facultad soberana de hacer reservas y en  plantear  objeciones.  El  20 de marzo de 1993 el gobierno de Bosnia denunció a  Yugoslavia  por  violaciones  a  la  Convención.  La  Corte  rechazó  la  idea  sostenida  por  Yugoslavia,  de  que  la  responsabilidad de los Estados bajo la  Convención  contra  el  Genocidio  no  comportaba  sino  un deber de prevenir y  castigar  actos  de  genocidio.  La C.I.J. sostuvo que las obligaciones van más  allá  y  que la Convención no precluye la responsabilidad del Estado por actos  de  genocidio, por lo que reafirmó el derecho a la protección diplomática por  un  Estado  soberano  cuyos  ciudadanos sufrieron alguna de las conductas que la  Convención declara ilegales.   

108  La  expresión  delicta  iuris  gentium  fue acuñada en el juicio contra Adolph  Eichmann  por  la  Corte  de  Israel  al señalar la necesidad de contar con una  jurisdicción   universal  para  juzgar  crímenes  atroces  en  los  siguientes  términos:  “Los  crímenes  atroces se definen como tales tanto en el derecho  de  Israel  como  en  el  de  otras  naciones. Aquellos crímenes cuya comisión  afecta  a  toda  la  humanidad  y ofende la conciencia y el derecho de todas las  naciones  constituyen  “delicta  iuris  gentium”.  Por  lo tanto, el derecho  internacional  antes  que  limitar  o  negar la jurisdicción de los Estados con  respecto  a  tales  crímenes,  y  en  ausencia  de una corte internacional para  juzgarlos,  requiere  que  los órganos legislativos y judiciales de cada Estado  creen  las condiciones para llevar a estos criminales a juicio. La jurisdicción  sobre  estos  crímenes  es  universal” (Traducción no oficial). En Cr.C (Jm)  40/61,  The  State  of  Israel  v. Eichmann, 1961, 45 P.M.3, part. II, para. 12,  citado  por  Brown,  Bartram. The Evolving Concept of Universal Jurisdiction. En  New  England  Law  Review,  Vol  35:2,  página  384.  Ver también http://www.nizkor.org/hweb/people/eichmann-adolph/transcripts/judgement-002/html.   El  término  “core”  fue  adicionado  posteriormente  para  referirse  al conjunto de crímenes que como el genocidio, los crímenes de lesa  humanidad  y  los  crímenes  de  guerra más graves son objeto de jurisdicción  universal  por los Estados, independientemente de la nacionalidad del autor o de  las  víctimas  y  del lugar en donde fueron cometidos, incluidos la piratería,  la  esclavitud,  la  tortura  y  el  apartheid.  El Estatuto de Roma reconoce la  jurisdicción   de   la   Corte   Penal  Internacional  sobre  algunos  de  esos  crímenes.   

109  Sentencia C-578 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   

110  Alberto    Luis    Zuppi.    “La    jurisdicción  extraterritorial  y  la  corte penal internacional”.  Editorial  la Ley, Buenos Aires, mayo de 2001. Tomado de: http://www.abogarte.com.ar/zuppicpi2.htm   

111  Se  recuerda  que  esa  norma está vigente actualmente, como ya se informó. En  efecto,  la  Ley 418 de 1997  en   su   artículo   131   rezaba   originalmente   lo   siguiente:  “Artículo  131.  Esta  ley tendrá una vigencia de dos (2) años a partir de la fecha de su  promulgación,       deroga      las      Leyes      104 de 1993               y               241 de 1995,  así  como  las disposiciones que le sean contrarias”.  La  Ley  548  de  1999  fue  expedida  con  posterioridad  a  fin  de  prorrogar  la  vigencia            de            la            Ley  418   del  26  de  diciembre  de  1997  y  dictar  otras  disposiciones.   Esa   ley   en   el  artículo  1º  señaló:  “Prorrógase    la    vigencia    de   la   Ley 418 de 1997  por  el  término  de  tres  (3)  años,  contados a partir de la  sanción   de   la   presente   ley”.   Luego,  la  Ley  782  de 2002 prorrogó  en  una  segunda oportunidad la vigencia de la Ley 418 de 1997, estableciendo en  su  artículo  1°,  lo siguiente: “Prorróguese por  el  término  de  cuatro  (4) años la vigencia de los artículos 1°, 2°, 3°,  4°,  5°, 6°, 7°, 13, 14,  20,  22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54,  55,  58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 67, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80,  83,  91,  92,  93, 94, 95, 98, 102, 103, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113,  114,  115,  117,  118,  119,  121, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la  Ley  418  del  26  de  diciembre  de  1997, prorrogado por la  Ley 548 de 1999”.   Finalmente,   la   Ley  1106  de  2006    prorrogó    nuevamente    “la       vigencia       de      la      Ley 418 de 1997,  modificada  por  las  Leyes 548 de 1999               y               782 de 2002    como    se    explica    a    continuación:    “Artículo  1°.  De  la  prórroga  de  la ley. Prorróguese por el  término  de  cuatro  (4)  años,  la vigencia de los artículos: 1°, 2°, 3°,  4°,  5°, 6°, 7°, 13, 14,  20,  22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 34, 35, 37, 42, 43, 44, 45, 47, 49, 54,  55,  58, 59, 61, 62, 63, 64, 66, 68, 69, 72, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 91,  92,  93,  94,  95,  98,  102 , 103, 106, 107, 108, 109, 110, 112, 113, 114, 115,  117,  118,  119,  121,  123,  124, 125, 126, 127, 128, 129 y 130 de la Ley  418  del  26  de  diciembre de 1997, y modificada por las  Leyes                           548 de 1999               y               782 de 2002.  Prorróguese de igual forma, los artículos: 2°, 3°, 4°, 5°,  6°,  7°, 8°, 9°, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26,  27,  28, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 43 y 46 de la Ley 782 de 2002”.   

112  Sentencia C-148 de 2005. M.P. Álvaro tafur Gálvis.