C-244-09

Referencia: expediente D-7420  

Demanda   de  inconstitucionalidad contra el artículo 162 de la Ley 100 de 1993   

Actor:  Gina  María  Parody  D’echeona   

Magistrada  Ponente:   

Dra. CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Bogotá  D.C., primero (1º) de abril de dos  mil nueve (2009)   

La  Sala  Plena  de la Corte Constitucional,  conformada  por  los  magistrados  doctores  Nilson  Pinilla  Pinilla,  Mauricio  González  Cuervo,  Juan  Carlos Henao Pérez, Grabriel Eduardo Mendoza Martelo,  Jorge  Ivan  Palacio  Palacio,  Cristina  Pardo  Schlesinger, Clara Elena Reales  Gutiérrez,  Humberto  Antonio  Sierra  Porto  y  Luis  Ernesto Vargas Silva, en  ejercicio  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  en  cumplimiento  de  los  requisitos  y  trámites  establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere esta  sentencia con fundamento en los siguientes,   

I. ANTECEDENTES  

La ciudadana Gina María Parody D’echeona,  en  ejercicio  de  la acción  pública  de  inconstitucionalidad, consagrada en los artículos 241 y 242 de la  Constitución  Política,  presentó  demanda  de inconstitucionalidad contra el  artículo 162 de la Ley 100 de 1993.   

Aunque  la  demanda  fue inadmitida mediante  auto  del  17  de  septiembre de 2008, tras haber sido corregida el despacho del  magistrado  ponente  decidió  admitirla  con posterioridad. De esta suerte, una  vez  cumplidos  los  trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución  Política  y  en  el  Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la  demanda de la referencia.   

II.           TEXTO DE LA NORMA ACUSADA   

A  continuación  se transcribe el texto del  artículo   demandado.   Se   subraya   y   resalta   el   aparte  concretamente  atacado.   

Ley 100 de 1993  

CAPITULO III  

ARTICULO  162. Plan de Salud Obligatorio. El  Sistema  General  de  Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a  un  Plan  Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional  antes  del  año  2001.  Este  Plan  permitirá  la  protección integral de las  familias  a  la  maternidad  y  enfermedad general, en las fases de promoción y  fomento   de   la   salud   y   la   prevención,   diagnostico,  tratamiento  y  rehabilitación  para  todas  las patologías, según la intensidad de uso y los  niveles de atención y complejidad que se definan.   

Para  los  afiliados  cotizantes  según las  normas  del  régimen  contributivo,  el contenido del Plan Obligatorio de Salud  que   defina  el  Consejo  Nacional  de  Seguridad  Social  en  Salud  será  el  contemplado  por  el Decreto-Ley 1650 de 1977 y sus reglamentaciones, incluyendo  la  provisión  de  medicamentos  esenciales en su presentación genérica. Para  los  otros  beneficiarios  de  la  familia  del cotizante el Plan Obligatorio de  Salud  será similar al anterior pero en su financiación concurrirán los pagos  moderadores,  especialmente  en  el  primer nivel de atención, en los términos  del artículo 188 de la presente Ley.   

Para  los  afiliados  según  las normas del  régimen   subsidiado,   el  Consejo  Nacional  de  Seguridad  Social  en  Salud  diseñará  un programa para que sus beneficiarios alcancen e 1 Plan Obligatorio  del   Sistema   Contributivo   en   forma  progresiva  antes  del  año 2001. En su  punto  de  partida, el plan incluirá servicios de salud del primer nivel por un  valor  equivalente  al  50  %  de  la unidad de pago por capitación del sistema  contributivo.  Los  servicios  del  segundo  y  tercer  nivel  se  incorporarán  progresivamente  al  plan  de  acuerdo  con  su  aporte  a  los  años  de  vida  saludables.   

PARAGRAFO  1. En el período de transición,  la  población  del régimen subsidiado obtendrá los servicios hospitalarios de  mayor  complejidad  en los hospitales públicos del subsector oficial de salud y  en  los  de  los  hospitales privados con los cuales el Estado tenga contrato de  prestación de servicios.   

PARAGRAFO 2. Los servicios de salud incluidos  en  el  Plan Obligatorio de Salud serán actualizados por el Consejo Nacional de  Seguridad  Social  en  Salud,  de  acuerdo  con  los  cambios  en  la estructura  demográfica   de   la   población,  el  perfil  epidemiológico  nacional,  la  tecnología  apropiada  disponible en el país y las condiciones financieras del  sistema.   

PARAGRAFO 3. La Superintendencia Nacional de  Salud  verificará  la  conformidad  de  la  prestación del Plan Obligatorio de  Salud  por  cada  Entidad  Promotora  de  Salud en el territorio nacional con lo  dispuesto  por  el  Consejo  Nacional de Seguridad Social en Salud y el Gobierno  Nacional.   

PARAGRAFO 4. Toda Entidad Promotora de Salud  reasegurará  los  riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas  por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo.   

PARAGRAFO  5.  Para  la  prestación  de los  servicios  del  Plan  Obligatorio  de  Salud,  todas las Entidades Promotoras de  Salud  establecerán  un  sistema de referencia, y contrarreferencia para que el  acceso  a  los  servicios de alta complejidad se realicen por el primer nivel de  atención,  excepto  en  los  servicios  de urgencias. El Gobierno Nacional, sin  perjuicio   del   sistema   que   corresponde  a  las  entidades  territoriales,  establecerá las normas.   

III.          ARGUMENTOS DE LA DEMANDA   

En primer término, la demandante aclara que  su  intención  no  es cuestionar la existencia de un régimen contributivo y un  régimen  subsidiado  de  salud,  pues  dicho  punto  ya  fue  definido  por  la  jurisprudencia     constitucional,     que     consideró     tal    distinción  constitucionalmente  válida.  Por  ello,  señala  que su objetivo es atacar la  diferencia  que  existe  en los servicios de salud que se prestan en el régimen  contributivo y el subsidiado.   

Sostiene  que  los  planes  de  salud están  fijados  por los Acuerdos 008 de 1994 para el contributivo y 306 de 2005 para el  subsidiado,  pero  que,  según  la  ley -el propio artículo 162 demandado-, el  régimen  debería  ser  uno para el año 2001. Sostiene que hay un principio de  progresividad  que busca que los beneficios del plan subsidiado alcancen los del  plan contributivo.   

Aduce  que  los  informes presentados por el  Ministerio  de  Protección  Social  o  por el Consejo Nacional de Seguridad dan  cuenta  de  que  no  existe  la  intención  de unificar los planes de servicios  prestados  en los dos sistemas de salud. Agrega que a pesar de la orden legal de  unificar  los  sistemas,  y de que desde el año 2002 la Corte Constitucional ha  abogado  por dicha unificación, hoy en día se sigue presentando una diferencia  de  regímenes  en  cuanto  a  la  prestación de los servicios ofrecidos por el  régimen contributivo y el subsidiado.   

Además,   alega   que   el  artículo  48  constitucional  estableció  el  principio  de  progresividad  de  la  seguridad  social,  base  de  la  orden  que  pretendía unificar los regímenes en el año  2001.  No obstante, a pesar de que la Corte Constitucional ha considerado que el  derecho  a  la  salud es fundamental y no meramente prestacional, y que adquiere  dimensión  universal  en  cuanto  que  todas  las personas tienen derecho a una  adecuada   prestación  en  salud  y  el  cubrimiento  total  de  los  servicios  requeridos, dicha equiparación no ha sido posible.   

Señala que en el régimen de salud, la norma  general  debe  ser  el  régimen  contributivo  y  sólo por excepción debería  vincularse  al sistema subsidiado. No obstante, la sostenibilidad financiera del  sistema  encuentra  obstáculos  importantes  en  i)  el salario mínimo, ii) la  razonabilidad  de  la estructura dual del sistema y iii) las cargas laborales de  la parafiscalidad y  los impuestos a la nómina.   

En  cuanto  al  salario, afirma que éste no  tiene  consagración  expresa  en  la  Constitución  y  que  en  un régimen de  libertad  económica  dicho  salario  tiene una libertad configurativa limitada,  que permite definirlo dentro de los límites de la dignidad humana.   

Recalca  que  el  salario  formal  es el que  define  el  acceso al régimen contributivo, pero que ello no se cumple, pues la  proporción  de  afiliados supera con creces el nivel del régimen contributivo.  Dice  que  nuestra  situación  actual difiere del diseño original del sistema,  que   permite   entender   el   principio   de   eficiencia   del  artículo  48  constitucional,  pues la real y efectiva prestación del servicio depende de las  políticas    públicas    que    hagan    estables    la    disponibilidad   de  recursos.   

En otros términos, la demandante dice que no  es  proporcional  que  una  pequeña  porción  de  usuarios  contribuyan  a  la  prestación  de  salud  de un régimen subsidiado, pues no puede pensarse que la  universalidad  sacrifique la eficiencia. Dicha eficiencia se ve afectada por las  barreras    que    impiden    el   acceso   de   los   individuos   al   mercado  laboral.   

En  escrito de corrección de la demanda, la  peticionaria  agregó  que  su  demanda  va  dirigida  a resaltar la desigualdad  derivada   de   la   expresión   “antes  del  año  2001”,  contenido  en  la norma acusada. Dice que la  norma  permite que existan planes de servicios diferentes para la protección de  un  derecho  constitucional  fundamental.  Por ello, la ley es el sustento legal  que  permite  que  los ciudadanos accedan a servicios distintos, dependiendo del  nivel  de  pago.  Así,  la  norma  violenta la igualdad pues no brinda la misma  protección  de  las  autoridades  a  los  ciudadanos  más vulnerables, que son  quienes  deben  adscribirse  al régimen subsidiado por no contar con los medios  de pago para pagar los servicios del POS contributivo.   

Precisa que la seguridad social está fundada  en  el  principio  de  universalidad,  que implica que todas las personas tengan  acceso   a   los   servicios   de   salud   en   condiciones   de   igualdad   y  calidad.   

Resalta  que  el  argumento  central  de  la  demanda  está  destinado  a mostrar cómo existe una desigualdad en el hecho de  que  el artículo demandado disponga que el acceso a la salud no sea el mismo en  el  régimen  subsidiado  y que sólo prevea la elaboración de un plan para que  sus usuarios sean igualados en un determinado tiempo.   

Agrega  que la fecha no es el motivo central  del  reproche,  pero  es ilustrativo de una práctica continuada de desigualdad,  pues  ésta  se  profundiza  al permitirse la existencia de planes de beneficios  que  diferencian  entre  quienes  cuentan  con  medios  de  pago y quienes deben  aspirar  a  ser  protegidos  mediante la solidaridad del sistema. Precisa que la  demanda  parte  de  una  interpretación  renovada que la Corte le ha dado a los  derechos  prestacionales,  en  particular al derecho a la salud en su categoría  de derecho fundamental.   

Añade que cuando la norma acepta un plan de  servicios  para  quienes  integran el régimen subsidiado, está diferenciando y  desprotegiendo  a  sus usuarios respecto del acceso al servicio, lo cual vulnera  los principios del sistema.   

IV. INTERVENCIONES  

1. Intervención del Ministerio de Hacienda y  Crédito Público   

En  representación  del  ministerio  de  la  referencia,  intervino  en  el proceso la abogada Nathalia Succar Jaramillo para  solicitar    a   la   Corte   la   declaración   d   exequibilidad   la   norma  acusada.   

En  primer lugar, sostiene que la demanda de  inconstitucionalidad  carece  de claridad, suficiencia y especificidad. Ello por  cuanto  la  demandante  no  identifica  el  aparte  de  la  norma  que considera  inconstitucional  y  porque  no plantea un cargo concreto contra la disposición  acusada.  En  efecto,  la  interviniente  entiende  que  antes que cuestionar la  constitucionalidad  de  la norma, la demandante procede a reconocer que la misma  fue  expedida en desarrollo de los principios constitucionales, lo cual entraña  una  clara  contradicción  del libelo. En la misma línea, a su juicio no tiene  sentido  que se acuse de violación el artículo 5º constitucional cuando es la  propia  demandante  la  que  reconoce  que  el  artículo  acusado  consigna  la  consagración expresa de un derecho inalienable de las personas.   

En cuanto al artículo 13 constitucional que  la  demandante  considera  vulnerado,  la interviniente sostiene que el cargo es  inespecífico,  insuficiente  y poco claro, pues a pesar de que reiterativamente  se  afirma  en  la  demanda  que  no  se pretende cuestionar la existencia de un  régimen  doble  de  servicios  de  salud, la Corte Constitucional encontró que  dicha  diferencia estaba justificada. No obstante, si el cargo fuera distinto al  de  la  sola  existencia  de  los dos regímenes, de los cargos no se infiere en  qué  consiste  la  vulneración  del  derecho  a  la  igualdad, pues de la sola  existencia   de   dos   regímenes   de  salud  no  puede  concluirse  un  trato  discriminatorio.   

En  cuanto  a la violación del artículo 48  constitucional,  la  interviniente afirma que el cargo no es claro, pues a pesar  de  que  la  peticionaria  sostiene  que  la progresividad es un asunto que debe  resolver  el  legislador, aquella no explica por qué es inconstitucional que el  legislador  haya previsto la equiparación del POS subsidiado para el año 2001.  Algo  similar sucede con la supuesta violación del artículo 49 constitucional,  respecto  del  cual la demandante parecería estar justificando la exequibilidad  de la norma, no su inconstitucionalidad.   

En  suma,  el  ministerio  considera  que la  demanda  de  la referencia no cumple con los requisitos sustanciales fijados por  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Constitucional  y que por tanto la misma debe  inhibirse de emitir pronunciamiento de fondo.   

Además  de  lo  anterior,  el  Ministerio  sostiene   que   la   Corte   Constitucional   ya   se   pronunció   sobre   la  constitucionalidad  del  artículo 162 de la Ley 100, en Sentencia C-130 de 2002  y  que,  por  tanto,  a  pesar de que dicho pronunciamiento se restringió a los  cargos  expuestos en esa ocasión, la cosa juzgada cobija a la norma acusada por  cuanto  en  la  demanda  de  esta  referencia vuelven a plantearse las supuestas  violaciones  del  derecho  a  la  igualdad.  Sostiene que aunque la demanda diga  apartarse  de  los  planteamientos  que  fueron  analizados  por  la Corte en la  Sentencia  C-130  de  2002,  el  fondo  de la cuestión, que es la violación al  derecho de igualdad, sigue siendo la misma.   

En  tercer  lugar, el Ministerio de Hacienda  advierte  que  con  posterioridad  a  la  expedición  de la Ley 100 de 1993, el  Estado  ha  diseñado mecanismos para igualar los planes de servicios de los dos  regímenes,  pero  que las variables macroeconómicas han impedido equipararlos.  El  legislador  expidió  la  Ley  1122 de 2007 mediante la cual dispuso algunas  medidas  tendentes  a  lograr  la  cobertura  universal  del sistema y tras cuya  aplicación  el  Estado pretende llegar a la cobertura global para el año 2010.  En  este  sentido, puede afirmarse que los plazos fijados por la Ley 100 de 1993  fueron  derogados tácitamente por los nuevos plazos establecidos en la Ley 1122  de  2007,  que  surgieron de las nuevas proyecciones hechas por el legislador en  la  materia.  Estos  nuevos plazos son el resultado del cálculo según el cual,  no  es  posible  en  el mediano plazo financiar la unificación de los planes de  servicios de los dos regímenes en salud.   

Sobre   el   particular,   el   ministerio  interviniente  resalta  que la Corte Constitucional, en reciente Sentencia T-760  de  2008, estableció que la “obligación de unificar  los  contenidos de los planes de salud a los cuales tienen acceso los ciudadanos  es  pues,  de  carácter  progresivo.  Su  cumplimiento  no  puede  ser  exigido  inmediatamente,  pues  supone la realización de una serie de acciones complejas  en  las  que  intervienen  diversos  actores”. Por lo  anterior,  no  puede considerarse que la falta de unificación de los dos planes  constituya,   per  se,  una  vulneración  de  los derechos de los usuarios, especialmente teniendo en cuenta  los esfuerzos hechos por el Estado para lograr tal equiparación.   

Desde otra perspectiva, el ministerio señala  que  no  es  cierto que se haya negado el acceso real y efectivo del servicio de  salud   a   los  usuarios  del  sistema,  particularmente  a  los  del  régimen  subsidiado,   pues   el   ordenamiento  jurídico  prevé  otros  mecanismos  de  aseguramiento  y  acceso  a  los  servicios  de  salud que han salvaguardado los  derechos  de  los  ciudadanos, como los previstos en la Ley 100 de 1993 y la Ley  715  de 2001, que establecen la utilización de los recursos del sistema general  de   participaciones   para  cubrir  los  servicios  no  incluidos  en  el  POS.  Adicionalmente,  se cuentan los créditos condonables conferidos a las entidades  de  salud  con  el fin de estimular la extensión de los servicios del POS y los  planes  de  reorganización, rediseño y modernización de redes para la óptima  prestación  de  los servicios. De lo anterior puede decirse que los servicios a  la  población  del sistema subsidiado se han visto plenamente garantizados, por  lo  que  las  conclusiones  de  la  demanda  son apenas parciales y no tienen en  cuenta todas las variables que inciden en el tema.   

De  otro  lado, asegura que eliminar de tajo  las  diferencias  entre  los servicios del régimen contributivo y el subsidiado  implica  suprimir  los  incentivos  para  que  la  población  contribuya  a  la  financiación  del  sistema.  Es  decir,  si  los servicios son los mismos en el  régimen  subsidiario,  ninguna  persona  estaría  interesada  en contribuir al  sistema  sobre la base de que tendría los mismos beneficios sin aportar dinero.  La  eliminación  de  las  diferencias de los servicios supondría una revisión  total   del   sistema   de  seguridad  social,  pues  todas  sus  normas  están  estructuradas  sobre  la base de la existencia de dos regímenes con diferencias  importantes.  Para  ilustrarlo,  el  ministerio hace un completo recuento de las  normas  que  marcan  esa  interdependencia  y  señala que en virtud de la orden  impartida  por la Sentencia T-760 de 2008, el Gobierno estudia la posibilidad de  reorganizar completamente el sistema.   

El  ministerio  de  la  referencia  indica  también   que  en  las  condiciones  actuales  del  mercado,  en  las  que  los  porcentajes  de  trabajadores  informales  tienden  al  alza,  resulta  inviable  reducir  los  incentivos  para  financiar el régimen contributivo. Señala que,  según  los  cálculos  hechos  por  el  ministerio, la financiación de los dos  sistemas  asciende a sumas cercanas a los 8 billones de pesos, sin contar con el  incremento  anual.  Este incremento tiene profundas repercusiones en el déficit  fiscal  y  en  la  deuda  pública  que hacen insostenible el sistema de salud y  afectan  finalmente la inversión pública. El ministerio recalca que este no es  un  problema  exclusivo  del  régimen colombiano y señala que la preocupación  creciente  del  gobierno  tiende  hacia la unificación, pero equilibrada según  los recursos fiscales.   

2.  Intervención  del  Ministerio  de  la  Protección Social   

En  representación  del  ministerio  de  la  referencia  intervino  en  el  proceso la abogada María Teresa Gil Cortés para  solicitar   a  la  Corte  estarse  a  lo  resuelto  en  la  Sentencia  C-130  de  2002.   

En  efecto,  la  representante  judicial del  ministerio  alega que tras hacer un recuento de los argumentos de la demanda que  dio  origen  a  la  Sentencia  C-130 de 2002, puede concluirse que la discusión  jurídica  allí  planteada  coincide  con  la  que ahora propone la impugnante.  Sostiene  que  aunque la demandante pretende evadir el efecto de la cosa juzgada  al  sostener  que su cargo es distinto al estudiado en aquella oportunidad, cual  es  el  de  que  los  servicios  ofrecidos  en los dos sistemas son diversos, en  verdad  los  argumentos de la sentencia dan cuenta de que el análisis realizado  por  la  Corte  valoró dicha diferencia, encontrándola exequible. Sostiene que  de  los  argumentos  contenidos en dicha sentencia se resuelve el tema principal  de  la  demanda,  cual  es el de la distinción entre los planes de salud de los  dos  regímenes.  Ello  por cuanto que “la existencia  de  dos  regímenes está estrechamente asociada a las prestaciones que cada uno  brinda  y  es  el sentido de la inconformidad manifestada en la demanda D-3666 y  así  se  recoge  en  los  apartes  de la decisión transcrita.”. Lo  anterior supone que el cargo de inconstitucionalidad es el mismo  y que no se desvirtúa la intangibilidad de la cosa juzgada.   

Sostiene que el plan de equiparación de los  sistemas  se  encuentra  consignado  en la orden impartida por la Corte mediante  Sentencia  T-760  de  2008,  y  que no tiene sentido discutir nuevamente un tema  respecto  del  cual  no existen elementos de juicio recientes que permitan hacer  un  análisis  distinto  al  que  ya  adelantó  la  Corte.  Finalmente, son los  lineamientos  de  la  Sentencia  T-760  de  2008 los que guiarán el programa de  adecuación  implícito  en  la  disposición  acusada,  lo  que  no  obsta para  reconocer  que  ya  existen planes de acercamiento en las distintas resoluciones  emanadas del Consejo Nacinoal de Seguridad Social en Salud.   

3.   Intervención   de   la   Asociación   Mutual   SER  EPS   

En  representación  de  la entidad referida  intervino  en  el  proceso  la  abogada  Victoria  Eugenia Martínez Puello para  requerir  la declaración de exequibilidad condicionada de la norma porque, a su  juicio,  la disposición contraviene las disposiciones legales que establecen un  derecho  a  la  igualdad en el acceso a los servicios de salud, pero mientras el  legislador  no  fije una fecha precisa para la unificación de los dos sistemas.  La  interviniente  señala que la diferencia entre los dos sistemas de servicios  es  inconstitucional  desde  que venció el término fijado por el artículo 162  de  la  Ley  100  y hasta que se fije una nueva fecha para el cumplimiento de la  norma.   

A  su juicio, el incumplimiento del plazo ha  generado  una  omisión legislativa que debe ser declarada por la Corte mediante  la exequibilidad condicionada de la norma.   

4.  Intervención  del  ciudadano  Alberto  Carrasquilla Barrera   

De un análisis macroeconómico explicado con  cierto  detalle, el interviniente resalta que un sistema de salud eficiente debe  estar  sentado  sobre  una base de universalidad, de sostenibilidad financiera y  de igualdad de cobertura de los servicios.   

Indica que en Colombia la informalidad es un  fenómeno  de  alto  índice  y  reconoce  que  un  porcentaje  muy  bajo de los  trabajadores  informales  está vinculado al sistema contributivo. Acepta que el  acceso  a  la  formalidad  en  el país es muy costoso, tanto para el empresario  como  para  el  trabajador,  lo  cual  incide en el incremento de los niveles de  informalidad.  Adicionalmente,  advierte que el fenómeno de la migración de la  población  no  afiliada  al  régimen  subsidiado  incrementa la carga que debe  soportar  el  contributivo,  sin  que  exista una clara política que permita la  consecuente  y  necesaria  migración  del  régimen subsidiado al contributivo.  Finalmente,  resalta  que  los  subsidios  a  la oferta siguen subiendo, sin que  exista una clara perspectiva de que aumenten los de la demanda.   

Sostiene que el fin del sistema de seguridad  social  en  salud  debe  ser  la  satisfacción  de  los  tres pilares indicados  previamente  y  considera  que  hacia  ello  se  dirige  la demanda, pero que no  observa  una  dinámica  de  migración  al régimen contributivo que permita la  realización  de  esos fines, pues la regulación laboral se ha convertido en un  freno para la formalización laboral.   

5.   Intervención   de   la  Facultad  de  Jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario   

En  representación  de  la  facultad  de la  referencia,  intervino  en  el  proceso  su decano, Alejandro Venegas Franco. El  interviniente  afirma  que  la  Corte  Constitucional  ya se pronunció sobre la  exequibilidad  de  la existencia de los dos regímenes de salud, en providencias  C-130  de  2002  y  C-1032 de 2006, pero también respecto de la unificación de  los  planes de salud de ambos regímenes, tal como lo dispuso la Sentencia T-760  de  2008.  Esta  situación indica que ya existen órdenes destinadas a corregir  la situación denunciada por la demandante.   

6. Intervención de la Facultad de Derecho de  la Universidad Nacional de Colombia   

En  representación  de  la  facultad  de la  referencia,  intervino en el proceso el abogado Leonardo Corredor Avendaño para  solicitar la declaración de exequibilidad de la norma.   

El interviniente asegura que el derecho a la  salud  tiene  carácter  progresivo,  según lo cual no puede exigirse de manera  inmediata,  sino  gradual,  después  de  la  incorporación  de las condiciones  materiales  disponibles  por  el Estado. Advierte que la Sentencia T-760 de 2008  estableció  situaciones  en  las  que el derecho a la salud no puede protegerse  por  vía  de  tutela  y  precisa  la incidencia de las acciones de tutela en la  protección  del derecho a la salud. Este incremento de las tutelas demuestra la  vulneración  del  derecho  a  la  igualdad,  pero advierte el interviniente que  dicha  situación debe considerarse como algo temporal, mientras las autoridades  disponen  los recursos necesarios para unificar el plan obligatorio. Dice que la  progresividad  de  la  norma acusada fue “diluida” por el artículo 14 de la  Ley  1122  de 2007, expedida por el legislador, y que fue estudiada por la Corte  en  Sentencia  T-760  de  2008, mediante la cual se impartieron las ordenes para  que se unifiquen los referidos sistemas.   

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION  

En  la oportunidad prevista, intervino en el  proceso  el  señor  el entonces Procurador General de la Nación, Edgardo José  Maya  Villazón, para solicitar a la Corte inhibirse de emitir concepto de fondo  o  reiterar  la  posición  asumida  por el Tribunal en Sentencia T-760 de 2008.   

A  juicio de la Procuraduría, los cargos de  la  demanda  no  se refieren propiamente a un problema constitucional, sino a la  aplicación  de  las  normas  por  parte  de  las  autoridades  administrativas.   

Con   todo,   en   virtud   del  principio  pro  actione, la Vista Fiscal  señala  que  en  Sentencia  T-760  de  2008  la Corte Constitucional sometió a  estudio  el  punto  de la diferencia entre los planes de salud de los regímenes  del  sistema  y  determinó  que  los  mismos debían unificarse. Precisa que la  Sentencia  C-130  de 2002 encontró exequible la existencia de dos regímenes de  salud,  pero que tal decisión no afecta la que aquí debe adoptarse, por lo que  no existe cosa juzgada constitucional.   

De otro lado, afirma que la norma acusada fue  derogada  tácitamente  por la Ley 1122 de 2007, que en su artículo 14 creó la  obligación  de  asimilación  gradual  de  los  dos  planes.  De  lo  dicho, la  Procuraduría infiere lo siguiente:   

“(i)  que no obstante que la Ley 1122 de  2007  no  derogó,  de  manera expresa, el contenido del artículo 162 de la Ley  100  de  1993,  el  texto  del  literal e) del artículo 14 de la primera de las  leyes   citadas,  sí vació de contenido lo dispuesto en ésta última, en  cuanto  hace referencia a la obligación de las autoridades para que diseñaran,  de  manera  gradual  y  sostenible,  un  programa  de  beneficios tendiente a la  unificación  en  la  prestación  del  servicio  público  de la salud para los  regímenes  contributivo y subsidiado del POS. Por este aspecto, puede afirmarse  que  a pesar de haberse constituido desde la promulgación de la ley 100 de 1993  el  imperativo legal del diseño de una cobertura progresiva, sin embargo, ésta  tenía  como  fecha  límite  el año 2001. Pero, ahora, es el propio legislador  quien  vuelve  a  ocuparse del tema, a través de una ley ordinaria –Ley  1122  de  2007-  al  asignar dicha  función  a  la  Comisión  de Regulación en Salud que mediante la nueva ley se  crea,  y,  ello,  para  viabilizar  el aseguramiento del servicio público de la  salud  con  cobertura  total;  y, (ii) que la unificación de los regímenes del  POS  no  se logró en el plazo fijado por la ley 100 de 1993, ello es, antes del  año  2001,  y  la nueva ley estableció “un acercamiento progresivo” de los  regímenes contributivo y subsidiado.”   

Aunque la falencia de la demanda implicaría  la  inhibición  de  la  Corte,  la  Procuraduría  sostiene  que le preocupa la  diferencia  de trato entre la afiliación al régimen subsidiado y contributivo.  Al  respecto,  el Procurador cita el estudio que bajo el título “El Derecho a  la Salud”, publicó el 20 de mayo de 2008, en donde se dijo:   

“…Sin embargo, dichos avances han tendido  a  estancarse,  por  lo  cual  subsisten  problemas  muy  serios  de  inequidad,  universalidad  y  calidad  del servicio de salud. Por ejemplo, es claro que aún  no  se  ha  logrado la universalidad, pues hay un amplio número de personas que  no  logran  acceso al sistema, ya sea porque no están aseguradas, ya sea porque  cuando  requieren  atención  médica,  no  logran  el correspondiente servicio.  Además  persisten  los  problemas de inequidad, como lo demuestran, entre otros  aspectos,   la  subsistencia  de  la  diferencia  en  los  contenidos  del  Plan  Obligatorio  de  Salud (POS) para el régimen contributivo y el Plan Obligatorio  de  Salud para el Régimen Subsidiado (POS-S). Habría pues una segmentación en  el  acceso  a  los servicios de salud, pues quienes no tienen capacidad de pago,  tendrían  planes  de  beneficios menores que aquellos que gozan de capacidad de  pago,  lo cual parece contradictorio al principio de no discriminación que debe  gobernar      las     políticas     sociales”1.  (Subrayado  fuera  del texto  original).   

A  lo  anterior  debe  sumarse  –dice-  el  pronunciamiento  de la Corte  contenido  en la Sentencia T-760 de 2008, que busca unificar los planes de salud  de  los dos regímenes. Por ello, a juicio del Ministerio Público, “lo  procedente  en  relación con esta demanda consiste en que no  obstante  que  la  Corte Constitucional debe inhibirse frente al cargo formulado  contra  las  expresiones:  “antes  del  año  2001”  y “Para los afiliados  según  las  normas  del  régimen  subsidiado, el Consejo Nacional de Seguridad  Social  en  Salud  diseñará un programa para que sus beneficiarios alcancen el  Plan  Obligatorio  del  Sistema Contributivo, en forma progresiva antes del año  2001”  del  artículo  162  de  la  Ley 100 de 1993, por la derogatoria de las  mismas,  tal  como  se expuso en este concepto, es un hecho incontrovertible que  con  el pronunciamiento de la Corte en sede de tutela, a través de la Sentencia  T-760  de 2008 se está ante un nuevo orden legal y jurisprudencial, que implica  declarar   que   tanto  en  sentencia  de  tutela  como  en  pronunciamiento  de  constitucionalidad  las  órdenes  impartidas  por  la  Corte  en la ya referida  Sentencia T-760 de 2008 tienen efectos erga omnes”.    

VI. CONSIDERACIONES  

1. Inhibición por ineptitud sustantiva de la  demanda   

La demanda de la referencia fue inadmitida en  auto  del 5 de septiembre de 2008 porque la misma no cumplía con las exigencias  argumentativas  previstas  en  la jurisprudencia constitucional. Aunque la misma  fue   corregida   y  posteriormente  el  despacho  del  magistrado  sustanciador  procedió  a  admitirla,  del  análisis  detenido  de  los argumentos esta Sala  encuentra  que,  tal  como  lo  reconoció  el auto de inadmisión, el libelo no  satisface   las   exigencias   de   razonamiento   jurídico  previstas  por  la  jurisprudencia constitucional.   

1.  En primer lugar, esta Sala debe recordar  que  la  demanda de inconstitucionalidad no sólo debe satisfacer las exigencias  formales  previstas  en  el  Decreto  2067  de  1991, por el cual se regulan los  procedimientos   adelantados  ante  esta  Corporación,  sino  también  ciertas  exigencias  de  lógica argumentativa que se hacen indispensables para adelantar  un adecuado juicio de juicio de inconstitucionalidad.   

Ciertamente, la Sentencia C-1052 de 2001, al  sistematizar  la  jurisprudencia  de  la  Corte  en la materia, insistió en que  además  de  los  requisitos  formales  exigidos por el Decreto 2067 de 1991, la  demanda  debe garantizar que los cargos estén debidamente fundamentados. A este  respecto indicó:   

“3.1. La Corte Constitucional encuentra que  la  demanda  presentada  ante  la Corte Constitucional, en la que se solicita la  declaratoria  de  inexequibilidad  del  artículo  51  de la Ley 617 de 2000, no  cumple  con  los  requisitos  necesarios para proferir a un fallo de fondo. Este  asunto  ha sido tratado por esta Corporación en numerosas ocasiones, motivo por  el  que  se  ha expedido una copiosa jurisprudencia a la que en esta oportunidad  se  hará  referencia  para  sintetizar los criterios que al respecto ha sentado  este Tribunal.   

“3.2. El artículo 2° del Decreto 2067 de  1991  señala  los  elementos indispensables que debe contener la demanda en los  procesos        de        inconstitucionalidad2. La jurisprudencia de la Corte  Constitucional,  por  su parte, ha establecido la necesidad de cumplir con todos  y  cada  uno  de  estos requerimientos.  Se trata, como lo dijo la Corte al  declarar  exequible  la  norma citada, de “unos requisitos mínimos razonables  que  buscan  hacer  más  viable  el  derecho [de participación política], sin  atentar   en   ningún   momento   contra   su  núcleo  esencial”3.   

“Así,  si un ciudadano demanda una norma,  “debe   cumplir   no  sólo  formalmente  sino  también  materialmente  estos  requisitos,   pues   si   no  lo  hace,  hay  una  ineptitud  sustancial  de  la  demanda”4  que impide que la Corte se pronuncie de fondo. Téngase en cuenta,  además,  que  el  artículo  241 de la Constitución consagra de manera expresa  las  funciones  de  la  Corte,  dentro  de  las  que señala  que a ella le  corresponde  la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los  estrictos  y  precisos términos del artículo; de acuerdo con esta norma, “no  corresponde  a  la  Corte  Constitucional  revisar  oficiosamente las leyes sino  examinar  aquellas  que  han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica  que   el  trámite  de  la  acción  pública  sólo  puede  adelantarse  cuando  efectivamente  haya  habido  demanda, esto es, una acusación en debida forma de  un    ciudadano    contra   una   norma   legal”5.   

En  este  sentido,  no le asiste razón a la  demandante  cuando  sugiere  que  los  requisitos de la demanda deben estudiarse  desde   un   punto   de   vista   meramente   formal,   ignorando  su  contenido  lógico.   

2. Ahora bien, respecto del planteamiento de  los  cargos  de  inconstitucionalidad, este despacho observa que la forma en que  los   mismos   se   encuentran   estructurados   no   satisface  las  exigencias  argumentativas  previstas  por  la  jurisprudencia  para  propiciar  un adecuado  juicio de inconstitucionalidad.   

En efecto, pese a que ya fueron expuestos en  la  parte  inicial de esta providencia, los cargos de inconstitucionalidad de la  demanda  pueden  resumirse en los siguientes puntos, a efectos del análisis que  se hará con posterioridad:   

     

a. La   demanda  no  se  dirige  a  cuestionar  la  existencia  de  dos  regímenes      de      seguridad      social      en     salud     –el contributivo y el subsidiado- porque  esa    duplicidad    ya    fue   considerada   constitucional   por   la   Corte  Constitucional.   

b. El  fin  de  la  demanda es cuestionar la inconstitucionalidad de la  expresión     “antes   del   año   2001”,  porque  a  pesar  de  que  la  ley  ordena  que para esa fecha los planes de salud de  ambos  regímenes  deben  haberse  equiparado, tal circunstancia no ha ocurrido,  como  lo  demuestran  los  informes rendidos por las autoridades administrativas  competentes.   

c. Dice  que  esta  circunstancia  es  vulneratoria  del  artículo 2º  constitucional,  porque  impide la satisfacción efectiva de los derechos de los  ciudadanos;  de los artículos 5º y 13 de la Carta porque impide la prestación  no  discriminatoria  de  los  servicios  de  salud  a  las personas del régimen  subsidiado,  y del artículo 48 de la Carta, porque no garantiza el principio de  progresividad de la seguridad social.   

d. En  su  escrito de corrección de la demanda, la peticionaria agrega  que  la  existencia  misma  de  dos regímenes habilita la diferencia de planes,  dependiendo  de  la  capacidad  de  pago  y  que  ello  resulta violatorio de la  igualdad.  Allí  agrega  que  existe  una  desigualdad  en  el  hecho de que el  artículo  demandado  disponga  que  el  acceso a la salud no sea el mismo en el  régimen  subsidiado  y  que  sólo disponga la elaboración de un plan para que  sus usuarios sean igualados en un determinado tiempo.   

e. Respecto  de  la  fecha  demandada,  señala  que  la misma no es el  motivo  central del reproche, pero es ilustrativo de una práctica continuada de  desigualdad,  pues  esta  se profundiza al permitirse la existencia de planes de  beneficios  que  diferencian  entre quienes cuentan con medios de pago y quienes  deben   aspirar   a   ser   protegidos  mediante  la  solidaridad  del  sistema.     

3.   Del   contenido   de  los  cargos  de  inconstitucionalidad    esta    Sala    evidencia   las   siguientes   falencias  argumentativas.   

En  primer  lugar,  la  demandante  ataca la  expresión   “antes  del  año  2001”,  como  responsable  de  la  desigualdad que existe en los planes de  servicios  de  los dos regímenes de seguridad social en salud. No obstante, del  contenido  de  la  expresión  atacada no se deriva que exista una diferencia de  tipo  discriminatorio  en  la  oferta  de  planes  de  salud  de  los regímenes  contributivo y subsidiado.   

Ciertamente,  en  el  contexto  en el que se  inscribe,  la  expresión  acusada  señala que el Consejo Nacional de Seguridad  Social  buscará  equiparar  los  beneficios  del plan subsidiado a los del plan  contributivo  antes  de  2001,  lo  cual  implica  que  desde  el punto de vista  meramente  normativo  la  ley previó una diferencia entre los dos sistemas. Sin  embargo,  la expresión que se acusa, antes que promover la continuidad de dicha  diferencia,   precisamente   fija  un  plazo  para  que  la  misma  desaparezca,  procediéndose  a la equiparación de los servicios ofrecidos. Si esa diferencia  persiste  en la realidad fáctica, si todavía se presenta una distinción entre  los   servicios  recibidos  por  los  usuarios  del  régimen  de  salud,  dicha  distinción  ciertamente  no  proviene  de  la  expresión acusada, que promueve  exactamente lo contrario.   

Es tan evidente que la expresión acusada no  genera  la  consecuencia inconstitucional advertida por la demandante que si tal  frase  se  expulsara  del  ordenamiento jurídico la diferencia de trato, que la  demanda   juzga   ilegítima,   adquiriría   vocación   de   permanencia,  por  desaparición   de  la  fecha  límite  hasta  cuando  tal  distinción  podría  conservarse,  consecuencia  diametralmente  opuesta a la pretensión del libelo.  Esta  simple  reflexión demuestra que el cargo de inconstitucionalidad no puede  predicarse del precepto acusado.   

En  consecuencia, esta Sala considera que el  cargo  de inconstitucionalidad no se funda en un reproche contra el contenido de  la   norma,   sino   contra   un  hecho  extranormativo,  no  sujeto  a  control  constitucional,   que   consiste  en  que  la  orden  dada  por  el  legislador,  precisamente  en  la norma que se ataca, no ha sido cumplida por las autoridades  del  Estado. En otras palabras, la demanda de la referencia presenta un problema  de  eficacia  de  la  norma  jurídica  que, no obstante, el juez constitucional  está  en incapacidad de resolver, dado que su función se limita a verificar la  legitimidad  del  precepto  normativo,  es decir, su mera concordancia normativa  con  el texto constitucional. Al juez constitucional no le corresponde verificar  si  una  disposición  de  orden  legal  se  cumple  o  no. Su deber se limita a  comprobar que no vulnere el texto superior.   

La  jurisprudencia  constitucional  ha dicho  reiteradamente  que  el  cargo  de  inconstitucionalidad  debe  cumplir  con  el  elemento  de  certeza,  que según definición de la doctrina de la Corporación  consiste  en  la  necesidad  de  que la razón de la inconstitucionalidad emerja  efectivamente  del  contenido  de  la norma que se ataca. La Sentencia C-1052 de  2002 describió así dicho requisito   

“Adicionalmente, las razones que respaldan  los  cargos  de  inconstitucionalidad  sean  ciertas  significa  que  la demanda  recaiga   sobre   una   proposición   jurídica  real  y  existente6   “y   no  simplemente  [sobre  una]  deducida  por  el  actor, o implícita”7  e  incluso  sobre  otras  normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la  demanda8.    Así,   el   ejercicio   de   la   acción   pública   de  inconstitucionalidad  supone  la confrontación del texto constitucional con una  norma  legal  que  tiene un contenido verificable a partir de la interpretación  de  su  propio  texto;  “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella  [otra]  encaminada  a  establecer  proposiciones  inexistentes,  que no han sido  suministradas  por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad  de  las  mismas  cuando  del  texto  normativo  no  se desprenden”9.   

En  el  caso  de  la  demanda,  la razón de  inconstitucionalidad   no  proviene  de  la  norma  acusada,  en  tanto  que  es  precisamente  la  misma  norma  la que consigna la orden de equiparación de los  planes  de  salud cuyo cumplimiento no ha sido posible por circunstancias ajenas  a su contenido normativo.   

Es preciso recalcar que la expresión acusada  ordena  la  equiparación  de  los dos planes de salud. Así entonces, antes que  ser  la  fuente  de  la  violación  constitucional, la disposición acusada es,  paradójicamente,  la  norma  vulnerada.  Estas  razones  llevan  a  la  Sala  a  considerar  que  el  requisito de la certeza no ha sido cumplido en la demanda y  que por este aspecto existe ineptitud sustantiva de la misma.   

4.   De   cualquier  manera,  aun  si  las  acusaciones  se  extendieran  a  otras  disposiciones  no  especificadas  por la  demandante  –a la totalidad  del  artículo  162-  e incluso a los efectos que antes del año 2001 produjo la  norma,  habría  que concluir que el cargo del libelo seguiría careciendo de la  suficiencia  argumentativa  requerida  por  la  jurisprudencia,  pues del simple  hecho  de  que  la norma disponga un sistema diferencial de servicios en materia  de  salud  no  se  sigue  que  tal distinción sea en sí misma discriminatoria.   

Ello  por cuanto que, tal como lo reconoció  la   Corte   Constitucional   en  Sentencia  C-130  de  2002,  que  declaró  la  exequibilidad  del  artículo  162  de  la  Ley  100 exclusivamente por el cargo  analizado       en       esa       oportunidad10,    el   legislador   está  constitucionalmente  habilitado  para  establecer diferentes regímenes de salud  de  acuerdo  con  la  capacidad  de  pago  de  los  usuarios. Lo anterior supone  –lo  dice la Corte- que la  existencia  de  dos  regímenes  de  salud  no  es  per  se inconstitucional,  y que sólo en la medida en  que  se  pruebe  que una diferencia concreta de trato es discriminatoria podría  el juez constitucional separarla del ordenamiento jurídico.   

La  siguiente  cita  jurisprudencial deja en  claro  que la facultad que el legislador tiene para regular de manera diversa el  régimen  de  salud  implica  que las distinciones de trato no son en sí mismas  inconstitucionales:  que  sólo  lo  son aquellos tratamientos que, en concreto,  establecen  una  distinción injustificada, desproporcionada o irrazonable, esto  es, que crean una verdadera discriminación.   

“No  siendo  entonces  éste el evento que  aquí  se  presenta,  procede  la  Corte  a  declarar  exequibles los artículos  demandados,  únicamente, por el cargo de igualdad analizado, esto es, porque el  legislador  está constitucionalmente autorizado para organizar y reglamentar el  sistema  general  de  seguridad  social  en  salud  y, por ende, para establecer  regímenes  diferenciales en materia de salud, siempre  y  cuando  su  contenido  normativo no vulnere los cánones constitucionales, lo  que  deberá  analizarse en cada caso particular y concreto, cuando contra tales  normas  se  interponga  la  correspondiente  acción  ciudadana  y se indique la  razón    o    motivo    por    el    cual   ellos   son   violatorios   de   la  Constitución”.  (Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime  Araujo Rentería)    

En la demanda de la referencia la impugnante  supone  que la simple diferencia entre los beneficios recibidos por los usuarios  de   los   dos   regímenes   de   salud   establecidos  en  la  Ley  100/93  es  discriminatoria.  No  obstante,  como  la simple distinción está autorizada en  virtud  de  la  libre potestad configurativa del legislador -que para el caso ya  fue   encontrada  exequible  por  la  Corte  en  la  Sentencia  C-130  de  2002-  correspondió  a  la demandante probar, de manera concreta -sobre las normas que  desarrollan  tal distinción- que la misma es realmente discriminatoria, por ser  irrazonable,  desproporcionada  o  injustificada.  En  otras  palabras,  la sola  diferencia  de  trato  no  puede  catalogarse  como  discriminatoria,  porque la  jurisprudencia constitucional descartó esa conclusión.   

Por ello, si la demandante consideraba que la  diferencia  de  trato  es  inexequible,  la misma debió deber señalar aquellas  prescripciones   concretas   que,   siendo  diferentes,  también  implican  una  desmejora  o  una  disminución  de  la cobertura para los usuarios del régimen  subsidiado.  Además  de  que  la demandante no cumplió con esa carga, no le es  posible  a  la  Corte  detectar  tal  discriminación  a  partir  del  texto del  artículo  demandado. Más allá de las consideraciones de la Sentencia C-130 de  2002,  la  Sala no tiene elementos de juicio normativos que le permitan deducir,  de  la  lectura  del artículo 162, que los planes del régimen subsidiado y del  régimen  contributivo  son  a  tal  punto desiguales que vulneran el derecho de  acceso al servicio de salud a los afiliados al régimen subsidiado.   

Sobre este particular es preciso recordar que  la  jurisprudencia  constitucional predica una especial carga argumentativa para  quien  pretende  demandar las distinciones normativas de trámite por violación  del principio de igualdad constitucional.   

La  jurisprudencia  pertinente  ha dicho que  “en cuanto a la violación del principio de igualdad  la   Corte  Constitucional  ha  sido  especialmente  celosa  en  las  exigencias  requeridas  para  el cargo de inconstitucionalidad. La Corporación ha sostenido  que,  en  principio,  el  legislador  goza  de  un amplio margen de acción para  configurar  los  diferentes  aspectos  de  la  realidad  jurídica,  lo  cual lo  habilita  para  establecer  diferencias  de  regulación  frente  a  situaciones  disímiles.  En  este  sentido,  un cargo de inconstitucionalidad por violación  del  principio  de  igualdad  no puede partir de la base de que la diferencia de  trato  es discriminatoria. Se requiere, en cambio, que el demandante señale por  qué   una   diferencia   detectada  en  la  ley  carece  de  los  elementos  de  proporcionalidad  y razonabilidad necesarios, de tal manera que dicha diferencia  se     vuelve     discriminatoria”.     A    esto  agregó:   

“En  resumen, la Corte ha dicho que cuando  la  acusación  de inconstitucionalidad de la norma se basa en la violación del  principio  de  igualdad,  el  demandante tiene una carga de argumentación mucho  más  exigente, pues está obligado a sustentar con argumentos de mayor solidez,  por  qué  una  diferencia de trato no es simplemente una distinción jurídica,  sino una discriminación prohibida por la Constitución.”   

Sobre  el  mismo particular, la Corte había  dicho previamente:   

“Al  respecto  es  preciso  indicar que el  Legislador  cuenta  con  un  margen de configuración normativa en el momento de  expedir  las  leyes.  En  el  ejercicio  de  ese  ámbito  de configuración, el  Legislador  tiene  la  facultad  de  establecer  diferenciaciones.  No  se puede  pretender  que  la  Corte,  a  través  de sus sentencias de constitucionalidad,  sustituya  al Congreso en la facultad de hacer diferenciaciones en el momento de  dictar las leyes.   

“Por  eso,  todo cargo que se base en este  tipo  de violación del principio de igualdad – omisión de incluir a uno de los  varios   grupos   eventualmente   excluidos  –  debe  estar  acompañado  de  la  fundamentación    acerca   de  la  razón  por  la  cual  una  determinada  clasificación  legal comporta un trato discriminatorio en contra de un subgrupo  de  personas.  De  ese  material  debe,  entonces,  deducirse  que,  a la luz de  parámetros  objetivos  de  razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese  subgrupo  dentro  del conglomerado de beneficiarios de una medida”. (Sentencia  C-1052 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)   

De aceptarse como suficiente el argumento de  la  demandante, la Corte Constitucional se vería enfrentada a la tarea de hacer  un  barrido  de  los  dos  regímenes de salud -el contributivo y el subsidiado-  para  detectar en qué punto concreto de cobertura del sistema una diferencia de  trato   resulta   discriminatoria   y  no,  simplemente,  adecuada  al  régimen  correspondiente.  Esta  labor  excede  el ejercicio de competencias de la Corte,  por  lo  que  lo  mínimo que puede pedírsele al demandante es que especifiqué  cuáles  distinciones  verificables  se  oponen  concretamente  al  principio de  igualdad.   

En  este  punto,  la  Sala  considera que la  demanda  carece  del  elemento  de  la  suficiencia,  pues  no  basta con que el  impugnante  advierta  una  distinción  de  trato en realidades que ameritan una  regulación   distinta,   sino   que  se  exige  la  demostración  –por  lo  menos  argumentativa-  de  que  dicha  diferencia  de  trato  realmente  afecta  derecho  sustanciales  por  ser  desproporcionada,  irrazonable  o  ilegítima.  La Sentencia C-130 de 2002 de la  Corte  indica  que,  por  lo  menos  en  cuanto  a  hace  a la existencia de dos  regímenes de salud, ello no es así.   

5.  Así  las  cosas,  de conformidad con lo  dicho,  los  cargos  de  inconstitucionalidad  planteados en la demanda resultan  sustancialmente  ineptos,  pues  ni  el  desarrollo  de  la distinción de trato  proviene   del   precepto   acusado   –que,  por  el contrario propugna la equiparación de los servicios-,  ni  es  suficiente  con señalar que una distinción de trato en los sistemas de  beneficios   en   salud   es   per   se  inconstitucional,  cuando según la jurisprudencia constitucional es  necesario  indicar  cuál  de  las  disposiciones  concretas que desarrollan tal  diferencia contienen una discriminación.   

En  consecuencia,  la Sala Plena de la Corte  Constitucional   concluye  que  no  existen  elementos  que  permitan  hacer  un  pronunciamiento  de  fondo  y,  por  tanto,  se  inhibirá  de resolver sobre la  demanda de la referencia.   

2.  Derogación  tácita  de  la  expresión  demandada   

Tal como lo advierten algunos intervinientes  y  también  la Procuraduría, el plazo establecido en el artículo 162 de de la  Ley  100 de 1993 fue tácitamente derogado por el artículo 14 de la Ley 1122 de  2007.   

En  efecto, el artículo demandado señalaba  que  el  Consejo  Nacional de Seguridad Social en Salud diseñaría un plan para  que  los  afiliados  al  régimen  subsidiado alcanzaran el Plan Obligatorio del  Sistema Contributivo de manera gradual antes del año 2001.   

No obstante, la Ley 1122 de 2007 prescribió,  en  su  artículo  14, que la Comisión de Regulación en Salud actualizaría el  Plan  Obligatorio  de Salud “buscando el acercamiento  progresivo  de  los contenidos de los planes de los dos regímenes con tendencia  hacia  el que se encuentra previsto para el régimen contributivo”.   

Del contenido del artículo 14 de la Ley 1122  de  2007  se  infiere  que  el  legislador fue consciente de la imposibilidad de  cumplir  el  cometido  de  unificación  previsto para el año 2001, por lo cual  diseñó  un  plan  de  acercamiento  gradual  sin fecha límite de concreción.   

Esta  nueva perspectiva del asunto denota la  decisión  legislativa de no establecer una fecha específica de unificación de  los  planes  y, en consecuencia, una derogación evidente del plazo fijado en el  artículo  162  de  la  Ley  100  de  1993.  Por  virtud de la derogación de la  expresión  acusada  –cuya  razón  de  ser  era  el  señalamiento  de  un plazo-, es claro que la misma no  produce  efectos  actualmente  y  que  por  tal  razón  la  Corte  tampoco  sea  competente    para    estudiar    su    contenido11.   

  VII.  DECISION   

En  mérito de lo expuesto, la Sala Plena de  la  Corte  Constitucional,  administrando  justicia  en  nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,   

RESUELVE  

Por  las  razones  indicadas  en  la  parte  considerativa      de      esta     providencia,     declárase     INHIBIDA  para  emitir  pronunciamiento de  fondo  respecto de la demanda de la referencia, dirigida contra el artículo 162  (parcial) de la Ley 100 de 1993.   

Cópiese,   notifíquese,   comuníquese,  insértese  en  la  Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el  expediente.   

                   NILSON PINILLA  PINILLA   

Presidente  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GRABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVAN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

CRISTINA PARDO SCHLESINGER  

Magistrada (E)  

CLARA ELENA REALES GUTIÉRREZ  

Magistrada (E)  

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

Magistrado  

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General    

1 “EL  DERECHO  A  LA  SALUD  en  perspectiva  de  derechos  humanos  y  el  Sistema de  Inspección  Vigilancia  y Control del Estado Colombiano en Materia de Quejas en  Salud”.  Estudio  y  publicación de la Procuraduría General de la Nación en  asocio  con la Agencia Catalana de Cooperación al Desarrollo y con el Centro de  Estudios  de  Derecho  Justicia  y  Sociedad. Bogotá, mayo de 2008.     

2 Dice  la  citada  norma:  “Artículo  2º. Las demandas en las acciones públicas de  inconstitucionalidad  se  presentarán por escrito, en duplicado, y contendrán:  1.   El  señalamiento  de  las  normas  acusadas  como  inconstitucionales,  su  transcripción  literal  por  cualquier  medio  o un ejemplar de la publicación  oficial  de  las  mismas; 2. El señalamiento de las normas constitucionales que  se  consideren  infringidas;  3.  Los  razones  por  las cuales dichos textos se  estiman  violados;  4.  Cuando  fuera  el  caso,  el  señalamiento del trámite  impuesto  por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma  en  que  fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente para  conocer de la demanda”.   

3 Corte  Constitucional  Sentencia C-131 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero. Esta  sentencia  declaró  la  constitucionalidad  del artículo 2 del Decreto 2067 de  1991,  y  estableció  el  punto  de partida de la jurisprudencia constitucional  respecto  de  la  sistematización  de  los  requisitos  que  deben  cumplir las  demandas  de constitucionalidad. Los lineamientos generales sobre la materia han  sido  desarrollados,  entre  otras,  en  las  sentencias  C-024  de  1994  (M.P.  Alejandro  Martínez  Caballero);  C-504 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández  Galindo);  C-609  de  1996  (M.P.  Vladimiro  Naranjo Mesa);  C-236 de 1997  (M.P.  Antonio  Barrera  Carbonell);  y, C-447 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez  Caballero).   Ciertamente,   existen  muchos  otros  pronunciamientos  sobre  el  particular  que  desarrollan   y  precisan los elementos esbozados en estos  fallos.  Cuando  sea necesario, se harán las referencias puntuales a los textos  citados.   

4 Corte  Constitucional  Sentencia  C-447  de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero. La  Corte    se   declara   inhibida   para   pronunciarse   de   fondo   sobre   la  constitucionalidad  del  inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de  1995,   por   demanda   materialmente   inepta,   debido   a   la   ausencia  de  cargo.   

5  Ibíd.   

6 Así,  por  ejemplo  en la Sentencia C-362 de 2001; M.P. Alvaro Tafur Gálvis, la Corte  también    se    inhibió   de   conocer   la   demanda   contra   Demanda   de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo  5º  del Decreto 2700 de 1991, pues  “del  estudio  más  detallado de los argumentos esgrimidos por el demandante,  como  corresponde  a  la presente etapa procesal, puede deducirse que los cargos  que  se  plantean  aparentemente  contra  la  norma  atacada no lo son realmente  contra ella”.    

7  Sentencia  C-504  de  1995;  M.P. José Gregorio Hernández Galindo. La Corte se  declaró  inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16,  parcial,  del  Decreto  0624  de  1989  “por  el  cual  se  expide el Estatuto  Tributario   de  los  impuestos  administrados  por  la  Dirección  General  de  Impuestos  Nacionales”,  pues  la  acusación carece de objeto, ya que alude a  una disposición no consagrada por el legislador.   

8 Cfr.  Corte  Constitucional  Sentencia  C-1544  de 2000 M.P. José Gregorio Hernández  Galindo.   La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito  respecto  de  los  artículos  48  y  49  de la Ley 546 de 1999, por presentarse  ineptitud  sustancial  de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que  se  puedan predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo  sentido  C-113  de  2000  M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1516 de 2000  M.P.  Cristina  Pardo  Schlesinger,  y  C-1552  de  2000  M.P.  Alfredo Beltrán  Sierra.   

9  En  este   mismo  sentido  pueden  consultarse,  además  de  las  ya  citadas,  las  sentencias  C-509  de  1996  (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-1048 de 2000 (M.P.  José  Gregorio  Hernández Galindo), C-011 de 2001 (M.P. Alvaro Tafur Gálvis),  entre otras.   

10 La  Corte  determinó  que  el legislador no quebranta el régimen constitucional al  establecer  dos  regímenes  distintos  de  salud.  La  parte  resolutiva  de la  providencia  indica  expresamente  que  la  norma  es  exequible  sólo por este  cargo.   

11 A  lo  anterior  debe  agregarse  que  por virtud de la Sentencia T-760 de 2008, la  Corte  Constitucional  sometió  a  extenso  análisis  el régimen de seguridad  social  en  salud  y  decidió,  en la parte resolutiva del fallo, ordenar a las  autoridades  administrativas  nacionales  el  diseño  de un programa gradual de  homologación  de  los  planes de salud ofrecidos por el régimen contributivo y  subsidiado.  Consciente  de la complejidad del proceso de coordinación de todos  los  factores  que  intervienen  en el diseño de la prestación del servicio de  salud,  la  Corte  Constitucional  dispuso  la  unificación  de  los  planes de  beneficios  del  régimen  contributivo  y  subsidiado, pero de manera gradual y  sostenible.  Para  ello  ordenó la presentación de informes periódicos acerca  del   proceso   de   unificación,   que   serían   vigilados   por  la  propia  Corte.     

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