C-258-13

           C-258-13             

Sentencia C-258/13    

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A   CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE   RESULTA APLICABLE-Inexequibilidad   de expresiones “durante el último año y por todo concepto”, “y se aumentarán en   el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal” contenidas en   primer inciso del artículo 17 de la ley 4 de 1992 y la expresión “por todo   concepto”, contenida en su parágrafo    

Resultan inexequibles algunas expresiones del artículo   17 de la Ley 4 de 1992, cuyo alcance evolucionó en el derecho viviente en un   sentido contrario a la Carta. También se ha explicado por qué es necesario que   las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley sean   reliquidadas a 31 de diciembre de 2013. Igualmente, como efecto inmediato de la sentencia, a   partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada   pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de   los 25 salarios.  De igual manera, resulta claro que el régimen dispuesto por el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es constitucional si se entiende que: (i) no puede extenderse el régimen pensional allí   previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo   establecido en el   artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo, (ii) como factores de liquidación   de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos   efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y   sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas, (iii) las reglas sobre Ingreso Base de Liquidación   aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las   contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993,   según el caso y (iv) las mesadas correspondientes no podrán superar los   veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Bajo esta óptica,   la Sala Plena encontró que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido   natural y en concordancia con su configuración viviente, resulta contrario al   ordenamiento constitucional por cuanto (i) desconoce el derecho a la   igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad,   solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii) genera   una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe falta absoluta de   correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conduce   a que dicha desproporción excesiva sea (iv) financiada con recursos públicos   mediante un subsidio muy elevado. Esto es, además, (v) incompatible con el   principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en   regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí   lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la   dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.    

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A CONGRESISTAS,   MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA   APLICABLE-Efectos de la   decisión en relación con mesadas pensionales causadas con anterioridad    

En cuanto a los efectos de la presente providencia en   relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad a su expedición,   la Corte ha considerado pertinente realizar ciertas diferenciaciones: 1. Es posible que algunas pensiones hayan sido reconocidas   con fundamento en el artículo 17 demandado sin abuso del derecho y sin fraude a   la ley, y además, el beneficiario se encontraba en el régimen especial al 1 de   abril de 1994, en los términos señalados en la presente providencia. En este   caso, las mesadas de tales pensiones han sido ajustadas al criterio de los 25   salarios mínimos legales mensuales vigentes. En aquellos eventos, disminuir aún   más las mesadas procediendo a reliquidar todas las pensiones de manera   retroactiva desconocería derechos adquiridos y atentaría contra el principio de   confianza legítima de quienes accedieron a la pensión de buena fe, como   titulares del derecho o por vía de una sustitución pensional. Además, sería   inadmisible una reducción excesivamente desproporcionada de estas pensiones   porque ello sería contrario, no solo a las razones que justifican esta   providencia, sino al derecho al mínimo vital y a la especial protección debida a   las personas de la tercera edad, para quienes es imposible reiniciar su   actividad laboral para suplir el impacto que tendría una reducción excesiva de   su pensión. Quienes de buena fe accedieron   a una pensión en el régimen especial fundado en el artículo 17 demandado,   tendrán un ajuste de la mesada hasta llegar a 25 salarios mínimos legales   mensuales vigentes. Una reducción adicional de las mesadas podría implicar,   según el caso, una reducción manifiestamente desproporcionada de su ingreso   representado mensualmente en sumas de dinero a las cuales acceden conforme a   derecho, puesto que tales pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones   especiales de un régimen especial que estaba vigente y había sido declarado   exequible por la Corte Constitucional en 1999. Es cierto que varias personas   accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre factores salariales   diferentes, determinados por las autoridades administrativas competentes, con   variaciones a lo largo del tiempo, que impiden concluir que el monto actual de   la pensión guarda una relación de correspondencia perfecta entre lo cotizado y   el monto de la mesada. Sin embargo, esta situación obedece a decisiones   adoptadas por la rama ejecutiva del poder público, mediante decretos que   desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de autoridades   administrativas o judiciales. Los pensionados se sujetaron a dichas reglas,   cotizaron sobre los factores que el gobierno nacional había establecido, y   prestaron sus servicios como congresistas – o un cargo que les permitió invocar   a su favor el artículo 17 – durante los periodos para los cuales fueron   elegidos. Estos pensionados tienen un derecho adquirido a acceder a una pensión   de conformidad con las reglas del régimen especial, por lo cual es imposible a   la luz de la Constitución desconocer de manera retroactiva dicho derecho   materializado en la pensión que efectivamente le fue reconocida al pensionado, o   sea, pretender que les sea aplicado el régimen general de prima media anterior o   posterior a la Ley 100 de 1993, ni mucho menos exigir que sus cotizaciones hayan   logrado acumular un capital que financie, sin subsidio alguno, su pensión como   si estuvieren inscritos en otro régimen pensional que obedece a una lógica   completamente distinta. Acceder a una pensión mediante un régimen especial   justifica diferencias entre estas pensiones y las generales siempre y cuando   tales diferencias no sean manifiestamente desproporcionadas y carentes de toda   correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión. Pero la prohibición   de desproporción manifiesta no significa que las pensiones dentro de un régimen   especial puedan ser asimiladas, en sentido contrario con el fin de reducirlas, a   las pensiones obtenidas en el régimen general ni mucho menos a las que son   reconocidas dentro de un régimen de capitalización completamente diferente al   régimen de prima media. La garantía a los derechos adquiridos exige respetar el   derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder a esa pensión dentro de un   régimen especial, incluso si esto significa que las mesadas son superiores a las   generales, siempre que no superen los 25 salarios mínimos legales mensuales   vigentes. En el mismo sentido el principio   de confianza legítima protege a las personas que de buena fe efectuaron sus   cotizaciones, obtuvieron reconocimiento de la pensión dentro del régimen   especial y han contado con la aquiescencia del Estado durante varios años.   Probablemente, en algunos casos, la aplicación de los numerales (ii) y (iii) en   el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, reduciría dichas   pensiones por debajo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin   embargo, dicha reducción desconocería la confianza legítima de personas que   hayan actuado de buena fe, como se indica en la parte motiva de esta sentencia,   y, por lo tanto, tienen el derecho a que su situación avalada por el Estado   continúe, máxime si una disminución por debajo de dicho límite afecta gravemente   el derecho al mínimo vital de personas de la tercera edad. También las protege   el principio de favorabilidad en materia pensional. 2.  La situación de estos pensionados difiere de   otros que accedieron a su pensión sin que reunieran plenamente los requisitos   del régimen especial. Aquí pueden distinguirse dos situaciones: 2.1. Aquellas   pensiones adquiridas de forma ilegal, con fraude a la ley o con abuso al   derecho. Éstas se   revisarán por los representantes legales de las instituciones de seguridad   social competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según   corresponda, a más tardar el 31 de diciembre de 2013. 2.2.  La segunda de las   situaciones se presenta frente a: (i) las personas que al 1° de abril de 1994 no   se encontraban inscritos, salvo el caso previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, en el régimen especial   dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en desconocimiento de la   Sentencia C-596 de 1997, (ii) las pensiones reajustadas con el único propósito   de equiparar la pensión del interesado, a la de otro congresista que se pensionó   con base en un ingreso superior correspondiente a otro período legislativo   diferente a aquél durante el cual prestó sus servicios el interesado en que su   pensión sea reajustada e igualada. Es este último el caso de algunas pensiones   reconocidas judicialmente con el mismo propósito, es decir, con el objetivo de   igualar una pensión inferior reconocida a un congresista que prestó sus   servicios en un periodo diferente a otro congresista que está recibiendo, debido   a que su ingreso fue superior, una pensión también superior. Precisamente, en la   sentencia que declaró ajustado a la Constitución la existencia de un régimen   especial para congresistas, la Corte condicionó la exequibilidad del artículo 17   a que el ingreso para calcular la pensión fuera el recibido por el beneficiario,   no por otro congresista ni por el promedio de lo recibido por los demás   congresistas, como se advierte en el apartado de la presente sentencia en el   cual se resume la sentencia C-608 de 1999. (iii) También es este el caso de las   pensiones que hubieren sido reconocidas después del 31 de julio de 2010, sin   aplicar lo establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005. Cuando este tipo de   pensiones u otras claramente ajenas a las condiciones del régimen especial   previsto el artículo 17 hayan sido reconocidas por vía de acto administrativo,   lo procedente es aplicar el artículo 19 de la ley 797 de 2003. En cambio cuando   dichas pensiones hayan sido reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es   el artículo 20 de dicha ley. La Corte reconoce que estos mecanismos fueron   diseñados para otros propósitos. No obstante sería contrario al principio de   legalidad permitir reliquidaciones o revisiones de estas pensiones sin acudir a   un procedimiento regulado en la ley, y, ante la ausencia de disposiciones   legislativas al respecto, lo procedente es aplicar en lo pertinente el mecanismo   legal existente. De esta manera, se respeta lo establecido en el último inciso   del Acto Legislativo 1 de 2005, según el cual “la ley establecerá un procedimiento breve   para la revisión de las pensiones reconocidas (…)  sin el cumplimiento de   los requisitos establecidos en la ley  (…)”. De esta manera, se garantiza   también el derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas   motivadas por el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer   las distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso. Las causales constitucionales para poder efectuar la   reliquidación o la revisión judicial de estas pensiones son las establecidas en   el ordinal quinto de la parte resolutiva de esta sentencia. No obstante, subraya   la Corte que en la aplicación de estos numerales no puede haber reducciones de   las mesadas manifiestamente desproporcionadas contrarias al mínimo vital y que   vulneren los derechos de las personas de la tercera edad.  En efecto, sería   manifiestamente inconstitucional reducir la pensión de una persona de la tercera   edad que ya no puede trabajar y por lo tanto, carece de la posibilidad de   completar las semanas que le faltan para acceder a una pensión. Ello equivaldría   a afectar gravemente el derecho al mínimo vital de personas en una situación de   vulnerabilidad. La protección especial ordenada por la Constitución a las personas de la   tercera edad hace imposible que las mesadas de los pensionados sean reducidas de   manera excesiva, dejando a estas personas en una situación de absoluta   indefensión puesto que les es imposible cumplir, en este momento de su vida, los   requisitos que se derivan del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo   21 de la misma.    

REGIMEN ESPECIAL DE   PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Improcedencia   de solicitud de nulidad del proceso por falta de legitimación    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación para interposición de nulidad/INTERVINIENTE   EN ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Calidad/INTERVINIENTE EN   ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Legitimación para solicitar   nulidad    

Esta Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de   sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha   actuado como parte o como interviniente en el proceso. Ahora   bien, sobre esta última categoría, la de ciudadano interviniente, conviene   indicar que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la   calidad de interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica   en la Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención con   destino al proceso correspondiente, y dentro de los términos que el juez de   control de constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez   días de fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso   segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.    

REGIMEN   ESPECIAL DE PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS CONTENIDO EN   ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Vigencia    

CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Alcance/CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA DEROGADA-Procedencia excepcional fijada por la   Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE NORMA   DEROGADA-Regla de procedencia por la continuidad en la producción de efectos   jurídicos     

De manera reiterada esta Corporación ha   señalado que el control de constitucionalidad no procede frente a normas   derogadas. En este orden de ideas, antes de adelantar el juicio abstracto de   constitucionalidad es preciso analizar la vigencia de la disposición atacada. En ese sentido, es claro que normas que ya   no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del   legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de   constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y,   como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución,   toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior no está en   juego. La regla anterior tiene una excepción que la jurisprudencia   constitucional se ha encargado de elaborar, al admitir que el análisis sobre la   vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si ella ha sido   derogada, sino que también debe indagar si, pese a su exclusión del   ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a   que el precepto ya no hace parte del ordenamiento jurídico, a la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la integridad   y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis   correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores   y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional,   impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación: “Ciertamente, la jurisprudencia   reiteradamente ha sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es   por sí misma motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte   profiera un fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse   produciendo efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual   puede ser necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha   considerado que mantiene competencia para conocer y decidir demandas de   inconstitucionalidad dirigidas en contra de disposiciones que han perdido   vigencia mas no eficacia, es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a   pesar de haber sido derogadas o sustituidas”.    

NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y   CONGRESISTAS-Inexistencia de cosa juzgada constitucional    

En el presente caso (i) en tanto el fallo   anterior no efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii)   el contexto normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el   fenómeno de la cosa juzgada constitucional. En otros términos, no se cumplen dos   de los requisitos para la existencia de la cosa juzgada, porque no existe   identidad en la argumentación empleada por la Corte para resolver la acusación y   la que ahora se presenta en la demanda objeto de análisis.    

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE-Jurisprudencia constitucional    

ESTADO SOCIAL   DE DERECHO-Origen/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Fines esenciales    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Jurisprudencia constitucional/ESTADO   SOCIAL DE DERECHO-Principios/ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE   DERECHO-Dignidad humana, trabajo, igualdad y solidaridad como   principios fundamentales    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Contenido y alcance/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Dimensiones/IGUALDAD   FORMAL-Características/IGUALDAD MATERIAL-Características/IGUALDAD   MATERIAL-Desarrollo mediante acciones afirmativas    

El artículo 13 de la Constitución reconoce   el principio de igualdad en dos dimensiones: igualdad formal e igualdad   material. La primera, legado del Estado liberal clásico, se caracteriza por la   exigencia de  igualdad de trato por las leyes y las regulaciones a partir   de la premisa de que todos los individuos son libres e iguales. Por tanto, la   igualdad formal demanda del Estado una actividad imparcial y proscribe cualquier   diferenciación injustificada, originada por ejemplo en razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,   entre otros criterios. A la luz de esta faceta de la igualdad, un tratamiento   diferenciado será posible solamente cuando se observen los siguientes   parámetros: “primero, que los hechos sean distintos; segundo, que la decisión de   tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado   constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por los medios   propuestos sea posible y además adecuada”. La igualdad material, de otro lado,   parte del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto   no solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos,   sociales, culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para   gozar, desde una perspectiva material, de los derechos constitucionales. En este   orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material exige al   Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer a todas   las personas oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus talentos   y superar los apremios materiales. Como se indicó en la Sentencia T-426 de   1992, esta dimensión del principio de igualdad puede desarrollarse mediante   acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a favor de los grupos   históricamente discriminados o en situación de desventaja debido a factores   culturales, sociales y/o económicos, entre otros.    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Finalidades/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Herramientas/INTERVENCION   DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Tipos/INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Instrumento para lograr los fines del Estado Social de Derecho    

La Corte ha señalado que existen distintas formas y diferentes    instrumentos de intervención del Estado en la economía por medio de los cuales   pueden lograrse los fines del Estado Social de Derecho; algunas de dichas modalidades fueron   expuestas de la siguiente manera en la Sentencia C-150 de 2003:“Ahora bien, la   intervención del Estado en la economía puede ser de diferente tipo, sin que   siempre pueda efectuarse una diferenciación clara entre las formas de   intervención correspondientes. Así, por ejemplo, en la doctrina se habla de   intervención estatal global, cuando versa sobre la economía como un todo,   sectorial, cuando recae en una determinada área de actividad, o particular, si   apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una empresa; de   intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad de   los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad   económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención   unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad   económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes   económicos las políticas o programas que propenden por el interés general;   intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a   los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el   Estado se hace cargo el (sic) mismo de actividades económicas por medio de   personas jurídicas generalmente públicas. Por otra parte, de acuerdo con su   función, la intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en   diferentes tipos. Algunos doctrinantes distinguen, entonces, tres clases de   intervencionismo económico: conformativa, que establece los requisitos de   existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos;   finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los   cuales han de propender los actores económicos; y condicionante, que propiamente   fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico. Adicionalmente,   según su contenido, los actos de intervención estatal pueden someter a los   actores económicos a un régimen de declaración –un nivel bajo de intervención   que sólo exige que los actores económicos presenten a las autoridades   determinada información–, un régimen de reglamentación, mediante el cual se   fijan condiciones para la realización de una actividad, un régimen de   autorización previa, que impide el inicio de la actividad económica privada sin   que medie un acto de la autoridad pública que lo permita, un régimen de   interdicción, que prohíbe ciertas actividades económicas juzgadas indeseables, o   un régimen de monopolio, mediante el cual el Estado excluye del mercado   determinadas actividades económicas, y se reserva para sí su desarrollo sea de   manera directa o indirecta según lo que establezca la ley.    

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO-Sistema tributario para la realización de   sus fines    

El Estado Social de Derecho debe valerse de un sistema   tributario para la realización de sus fines. Al respecto, en la Sentencia C-776   de 2003, la Corte recordó que si bien es cierto los tributos son principalmente   una herramienta para el recaudo de recursos para financiar el gasto dirigido al   cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, también lo es que su   configuración y la del sistema tributario como un todo puede servir para la   redistribución del ingreso, por ejemplo, desde el punto de vista de quiénes   deben contribuir y en qué monto. De ahí que la Constitución haya fijado como   principios rectores del sistema tributario la equidad y la progresividad. La   Corporación también resaltó que la progresividad del sistema tributario debe   evaluarse no solamente desde la configuración de los tributos, sino también de   forma posterior a la realización del gasto que ellos financian, de modo que un   sistema será progresivo si logra la meta de redistribución hacia los sectores   más pobres y desventajados. En el caso concreto, la Corte concluyó que la   ampliación de la base gravable del IVA para incluir artículos de primera   necesidad es incompatible con la cláusula de Estado Social de Derecho por varias   razones, entre las que se destacan, de un lado, que contribuye a empujar a los   estratos bajos hacia la pobreza y a los pobres hacia la indigencia, en tanto   “les hace más gravosa o, en casos extremos, les imposibilita alcanzar lo mínimo   requerido para llevar una vida digna”, y de otro, que no está acompañada de otra   medida, particularmente de gasto, dirigida a compensar la desventaja creada.    

PRESUPUESTO Y GASTO PUBLICO-Jurisprudencia constitucional/PRESUPUESTO   Y GASTO PUBLICO-Instrumento al servicio de los fines del Estado   Social de Derecho/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-En aras de la realización de   sus fines, es posible el recorte de ciertos gastos, especialmente los de   funcionamiento     

Otros de los instrumentos al servicio de   los fines del Estado Social de Derecho son el presupuesto y el gasto público,   por esta razón los artículos 350 y 366 de la Carta disponen reglas como que el   gasto público social debe prevalecer sobre cualquier otra asignación salvo en   los casos de guerra exterior o por razones de seguridad nacional, que la   distribución territorial del gasto social debe tener en cuenta el número de   personas con necesidades básicas insatisfechas, entre otros criterios, y que el   presupuesto de inversión no puede disminuir porcentualmente con relación al año   anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones.   Como ha precisado este Tribunal, el proceso presupuestario no puede ser ajeno,   entre otros aspectos, a dos características centrales y estructurales de nuestro   Estado : “(i) ser un estado social de derecho, que implica tomar todas las   medidas adecuadas y necesarias que se requieran para propender que toda persona   goce de un mínimo vital en dignidad, ajeno a la pobreza y, como se dijo,    (ii) ser una democracia participativa, que reconoce a las personas el goce   efectivo de sus derechos políticos.    

AJUSTE SALARIAL DE SERVIDORES PUBLICOS-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL   SALARIO-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A   MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO-Criterios de limitación/DERECHO   A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DEL SALARIO-Limitación en mayores   ingresos por finalidades sociales/PROPORCIONALIDAD DE LA   LIMITACION RESPECTO DE SERVIDORES CON SALARIOS MAS ALTOS-Finalidad de   la medida en la jurisprudencia constitucional    

REGLAS DE RESPONSABILIDAD FISCAL DIRIGIDAS A   LA PROMOCION DE LA SOSTENIBILIDAD FINANCIERA-Instrumento al servicio de los principios y fines del Estado   Social de Derecho/REGLAS DE RESPONSABILIDAD FISCAL-Definición/REGLAS DE RESPONSABILIDAD   FISCAL Y CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD-Carácter instrumental respecto de los   fines y principios del Estado Social de Derecho/CRITERIO DE SOSTENIBILIDAD   FISCAL-Herramienta para la realización progresiva de los derechos   fundamentales, pero nunca como limitante de aquellos     

SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL-Función instrumental desde el punto de vista de la   realización de las finalidades del Estado Social de Derecho    

Los sistemas de seguridad social, además de   ser respuesta a la existencia de un derecho fundamental a la seguridad social,   tienen también una función instrumental desde el punto de vista de la   realización de las finalidades del Estado Social de Derecho. En este sentido, el   artículo 48 de la Constitución señala que la seguridad social es un servicio   público de carácter obligatorio que se debe prestar bajo la dirección,   coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad. Además, el Estado, con la participación de los   particulares, tiene la obligación de ampliar progresivamente la cobertura del   servicio. La Constitución no define con exactitud las contingencias frente a las   que debe brindar protección un sistema de seguridad social; sin embargo, de   conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los sistemas   de seguridad social se les exige brindar prestaciones sociales –en dinero o en   especie- con el fin de ofrecer protección frente a contingencias como la falta   de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez   o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud; y apoyo familiar   insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo.    

SERVICIOS SOCIALES-Instrumento para la realización de la   cláusula de Estado Social de Derecho/SERVICIOS SOCIALES-Concepto    

Es relevante hacer referencia a los servicios sociales   como mecanismos para la realización de la cláusula de Estado Social de Derecho,   particularmente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y   culturales en su condición de ejes axiológicos de dicha forma de organización   política. De conformidad con la Sentencia C-1199 de 2008, “(…) los servicios   sociales [son] actividades de carácter permanente y habitual,   desarrolladas por el Estado o bajo su coordinación o supervisión, destinadas a   satisfacer necesidades de carácter general de la población, en particular   aquellas relacionadas con los derechos a los que la Constitución les atribuye un   carácter social”. La prestación de servicios sociales –de forma directa o por   intermedio de los particulares- es entonces una obligación del Estado dirigida a   la realización efectiva del Estado Social de Derecho, particularmente los   contenidos prestacionales de los derechos económicos, sociales y culturales.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Alcance y contenido    

El artículo 48 Superior dispone que la   seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que se debe   prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii) es a su vez un   derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se compromete el Estado,   según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la seguridad social” en concordancia con varios   instrumentos del bloque de constitucionalidad. Del texto constitucional y del   Derecho Internacional de los Derechos Humanos se desprende que el derecho a la   seguridad social en pensiones protege a las personas que están en imposibilidad   física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar   una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o   incapacidad laboral, entre otras contingencias. La pensión de vejez es entonces   uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege   a las personas cuando en razón de su edad, se produce una esperable disminución   de su capacidad laboral, lo que les dificulta o impide obtener los recursos para   disfrutar de una vida digna. Para poder brindar efectivamente protección frente   a las contingencias señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el   diseño de un sistema que cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones   encargadas de la prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el   sistema debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen   funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el   cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación   constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del   derecho irrenunciable a la seguridad social.    

DERECHO A LA SEGURIDAD   SOCIAL-Principios/SOLIDARIDAD-Se encuentra ligada a la realización del principio de   igualdad en su dimensión material dentro del sistema de seguridad social    

El artículo 48 de la Carta indica que el   sistema debe orientarse por los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad. (i) Según el principio de universalidad, el Estado –como   sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe garantizar las   prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin ninguna   discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el principio de   universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación progresiva de la   cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero del mismo   artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la ampliación de   afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis en los grupos   más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos cubiertos. (ii) Por su   parte, el principio de eficiencia requiere la mejor utilización social y   económica de los recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros   disponibles, para que los beneficios a que da derecho la seguridad social, sean   prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente. La jurisprudencia de esta   Corporación ha definido la eficiencia como la elección de los medios más   adecuados para el cumplimiento de los objetivos y la maximización del bienestar   de las personas. (iii) Finalmente, la solidaridad,  hace referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las   generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este   principio tiene dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2   de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de   garantizar que los recursos de la seguridad social se dirijan con prelación   hacia los grupos de población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada   cual contribuya a la financiación del sistema de conformidad con sus capacidades   económicas, de modo que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor. Esa   contribución, como se explicó en la Sentencia C-111 de 2006, además de hacerse a   través de las cotizaciones, se produce “mediante aportes adicionales destinados   a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de   seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo   permiten.” Otras formas de contribución, que no significan un aporte monetario,   pueden ser las siguientes, también mencionadas en la providencia antes citada:   “(i) el aumento razonable de las tasas de cotización, siempre y cuando no   vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna; (ii) la   exigencia proporcional de períodos mínimos de fidelidad o de carencia, bajo la   condición de no hacer nugatorio el acceso a los derechos de la seguridad social   y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades o semanas de cotización, con   sujeción a los parámetros naturales de desgaste físico y psicológico, como lo   reconocen los tratados internacionales del derecho al trabajo.” En este orden de   ideas, la solidaridad se encuentra ligada a la realización del principio de   igualdad en su dimensión material dentro del sistema de seguridad social.    

UNIVERSALIDAD Y   SOLIDARIDAD-Principios para   adoptar medidas distributivas dentro de los sistemas con miras a ampliar la   cobertura a los sectores más pobres y vulnerables    

INFORME DE LA COMISION   INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE CASO DE ASOCIACION DE EXSERVIDORES DEL   INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL-Carácter ilustrativo    

SISTEMA DE PENSIONES EN   COLOMBIA-Naturaleza/SISTEMA   DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social/SISTEMA   GENERAL DE PENSIONES-Régimen mixto/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA   MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA-Características/REGIMEN DE AHORRO   INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características    

REGIMEN DE TRANSICION EN   MATERIA PENSIONAL-Contenido y alcance/REGIMEN DE TRANSICION   EN MATERIA PENSIONAL-Naturaleza jurídica/REGIMEN DE TRANSICION EN MATERIA   PENSIONAL-Desarrollo jurisprudencial    

REGIMEN DE TRANSICION   CONTENIDO EN LEY 100 DE 1993 Y LEY 797 DE 2003-Excepciones    

REESTRUCTURACION DEL   SISTEMA DE PENSIONES CONTENIDA EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Justificación/SISTEMA GENERAL DE   PENSIONES-Reglas/REGIMENES ESPECIALES Y EXCEPCIONES EN PENSIONES-Vigencia    

SOSTENIBILIDAD FINANCIERA   DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Unificación de reglas y eliminación de beneficios desproporcionados    

SISTEMA GENERAL DE   PENSIONES-Obligatoriedad de afiliación, limitación   temporal del régimen de transición y posibilidad de variación de reglas   aplicables a sus beneficiarios, y el establecimiento de requisitos estrictos   para el retorno al régimen de prima media/SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Necesidad   de no permitir la continuidad de interpretaciones del régimen de transición que   den lugar a ventajas pensionales desproporcionadas    

      

PROTECCION DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA   CONSTITUCION POLITICA-Contenido y alcance/DERECHOS ADQUIRIDOS-Origen del concepto/DERECHOS ADQUIRIDOS-Definiciones   según la doctrina    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Reformulación de los derechos/DERECHOS-No   son absolutos    

DERECHOS ADQUIRIDOS-Protección de la retroactividad normativa/DERECHOS   ADQUIRIDOS-Protección de las situaciones ya formadas y no las   condiciones del ejercicio del derecho/DERECHOS FUNDAMENTALES-No son   absolutos    

La Constitución también protege   los derechos adquiridos de la retroactividad normativa, es decir, las   situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del derecho, lo cual   significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos efectos se consolidan   de manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por ejemplo la pensión, el   salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en plazos, los cánones de   arrendamiento, etc.-, tiene su derecho amparado por la Constitución, pero los   efectos que aún no se han consolidado son modificables en virtud de finalidades   constitucionales y con sujeción a los límites que la propia Carta impone. De   allí que, según esta tesis, las pautas para ejercer el derecho adquirido pueden   cambiar, siempre y cuando la existencia del derecho permanezca indemne. Por   ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento el monto de las próximas mesadas   pensionales puede variar siempre que no se supriman, puesto que si se suprimen,   ello implicaría que el derecho a la pensión ha sido revocado en desconocimiento   de la protección de los derechos adquiridos. En este orden de ideas, en materia   de derechos fundamentales, esta Corporación ha afirmado sostenidamente   que no tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitados en su   ejercicio por disposiciones de carácter legal.    

DERECHOS ABSOLUTOS-Inexistencia/LEGISLADOR-Facultad para   reglamentar el ejercicio de derechos por razones de interés general o para   proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad constitucional,   pero no pueden hacer desaparecer el derecho    

DERECHOS-Criterios jurisprudenciales que habilitan al legislador   para limitarlos/CRITERIOS DE LIMITACION DE DERECHOS-Deben   enmarcarse dentro del respeto del núcleo esencial del contenido del derecho y   del principio de proporcionalidad/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS-Jurisprudencia   constitucional/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS-Constituye una garantía   constitucional contra su vulneración/NUCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS   FUNDAMENTALES-Concepto     

NUCLEO ESENCIAL DE LAS LIBERTADES   ECONOMICAS-Definición    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA   LIMITACION DE UN DERECHO-Criterios jurisprudenciales/JUICIO DE   PROPORCIONALIDAD-Dimensiones    

Con respecto a la evaluación de la   proporcionalidad de la limitación de un derecho, es importante apelar a los   criterios que ha fijado esta Corporación para realizar el juicio de   proporcionalidad, el cual implica el análisis de las siguientes dimensiones: (i) La finalidad de la medida restrictiva   bajo examen y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. Con el objeto   que una medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de   análisis, es preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz de la   Constitución y (ii) que los medios elegidos por el Legislador u otras   autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control permitan, desde el punto   de vista empírico, alcanzar efectivamente el fin perseguido. (ii)  La   necesidad de dicha limitación, para lo cual debe determinarse si la misma   finalidad podía lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos de derechos   fundamentales y otros principios constitucionales. (iii) La proporcionalidad. En   esta etapa se deben comparar los costos y beneficios en términos   constitucionales de la medida sometida a control; ésta se ajustará a la Carta   solamente cuando no implique un sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.    

DERECHOS PENSIONALES ADQUIRIDOS-Reglas aplicables en Acto Legislativo 01 de 2005/DERECHOS   PENSIONALES ADQUIRIDOS-Definición/FRAUDE A LA LEY-Definición/FRAUDE A LA LEY  Y SIMULACION-Diferencia/ABUSO DEL   DERECHO-Definición/ABUSO DEL DERECHO-Contenido y alcance de la   figura/DEBERES DE LA PERSONA Y DEL CIUDADANO-Respeto de los   derechos ajenos y no abusar de los propios/ABUSO DEL DERECHO-Jurisprudencia   de la Corte Suprema de Justicia/ABUSO DEL DERECHO-Jurisprudencia   constitucional    

ABUSO DEL DERECHO-Elementos que lo configuran    

FIGURA JURIDICA DEL ABUSO DEL DERECHO-Otra cara del fraude a la ley mirada desde la acción cometida por el   titular de un derecho    

La   figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora   mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras,   mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo   contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se   mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede   caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado.   Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del derecho no se requiere   la existencia de una intención o culpa, basta que se produzca un resultado   manifiestamente desproporcionado contrario a las finalidades previstas por el   ordenamiento para una disposición o institución jurídica.    

PRINCIPIOS DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGITIMA-Contenido   y alcance    

REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE LOS   CONGRESISTAS-Desarrollo normativo    

REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDO PARA   MIEMBROS DEL CONGRESO-Contenido   y alcance/REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDA PARA MIEMBROS DEL CONGRESO-Jurisprudencia   constitucional     

REGIMEN DE TRANSICION ESTABLECIDO PARA   CONGRESISTAS-Aplicabilidad  de la normativa a Magistrados de Altas Cortes y a otros altos funcionarios a   los que resulta aplicable    

APLICACION DEL REGIMEN ESPECIAL PENSIONAL DE   CONGRESISTAS A LOS MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Jurisprudencia constitucional/REGIMEN DE TRANSICION   EN PENSIONES A CONGRESISTAS Y MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES-Cambio   jurisprudencial en sentencia T-353 de 2012    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMA   SOBRE REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS   CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-No aborda la constitucionalidad de otros   regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras   normas    

En este caso, los demandantes solicitan a la Corte   declarar que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario al derecho a la   igualdad y al Acto Legislativo 01 de 2005. La disposición acusada, prevista   inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas   normas; entre ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del   Decreto 104 de 1994- y ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio   Público y órganos de control, como el Procurador General de la Nación –artículo   25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la Nación, el Registrador   Nacional del Estado Civil, el Contralor General de la República, el Defensor del   Pueblo, y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado   –artículo 25 del Decreto 682 del 10 de abril de 2002-. En este orden de ideas,   el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se   circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el   cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por   tanto, en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes   pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como   por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama   Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento   Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores   civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los   servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional   Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En   consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser   trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.    

DERECHO VIVIENTE EN CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/DERECHO   VIVIENTE-Valor jurídico dentro del juicio de inconstitucionalidad/JURISPRUDENCIA   Y DOCTRINA-Exigencias para que adquieran el carácter de derecho   viviente    

Para que la jurisprudencia y la doctrina adquieran el   carácter de derecho viviente, es necesario que se cumplan ciertas exigencias o   requisitos. De acuerdo con lo señalado en la Sentencia C-557 de 2001, reiterada   por la sentencia C-426 de 2002, puede considerarse que constituye derecho   viviente “la interpretación jurisprudencial y doctrinal: (i) que sea   consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo que resulte   abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de una regla   normativa generalmente acogida; (ii) que esté plenamente consolidada o   afianzada, como se mencionó, una sola opinión doctrinal o una decisión   judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción -Corte Suprema   de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un criterio dominante   de interpretación; y que sea relevante o significativa, en cuanto permita   señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus alcances y efectos”.    

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES,   REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS   ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Contenido a la luz del derecho viviente    

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992, a la luz   del derecho viviente, se ha configurado de conformidad con los siguientes   aspectos: (i) son beneficiarios del régimen especial de Congresistas y   Magistrados, en virtud del régimen de transición, no sólo aquellos que al 1 de   abril de 1994, momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, ostentaban tal   calidad, sino también aquellos que adquirieron con posterioridad tal dignidad   (claro está con la condición que también se encontraran en el régimen general de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993), (ii) el ingreso   base de liquidación aplicable es lo devengado durante el último año por todo   concepto, y no los diez últimos años como lo consagraba el régimen general   dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (iii) a pesar   que la Sentencia C-608 delimitó el alcance de los factores de liquidación,   algunas autoridades judiciales   continuaron tomando como referencia todos los rubros recibidos por los   Congresistas, sin tener en consideración ni su carácter remunerativo del   servicio, ni lo referido a lo recibido específicamente por cada beneficiario del   régimen, (iv) en la actualidad las mesadas   pensionales no se encuentran sometidas a un tope y (v) su incremento anual se   hace de conformidad con el aumento del salario mínimo, y no como lo señala el   sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.    

REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES,   REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS   ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Condiciones especiales/REGIMEN DE TRANSICION EN   PENSIONES, REAJUSTES Y SUSTITUCIONES A CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES   Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE RESULTA APLICABLE-Desarrollo   jurisprudencial    

TOPE MAXIMO DE   PENSIONES-Jurisprudencia constitucional/TOPE MAXIMO DE PENSIONES-Tránsito   legislativo    

REAJUSTE DE   PENSIONES A   CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE   RESULTA APLICABLE-Aumento en un mismo porcentaje en que se   reajusta el salario mínimo legal, resulta un trato diferente    

REGIMEN PENSIONAL ESPECIAL A CONGRESISTAS,   MAGISTRADOS Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS-Trato diferenciado no significa que pueda contemplar   ventajas desproporcionadas y contrarias a los demás principios del Estado Social   de Derecho    

SEGURIDAD SOCIAL-Situación actual/SEGURIDAD SOCIAL-Dificultades   que enfrenta el sistema    

REAJUSTE DE   PENSIONES A   CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE   RESULTA APLICABLE-Implicaciones de los beneficios que otorga   el precepto demandado según el derecho viviente    

REAJUSTE DE   PENSIONES A   CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE   RESULTA APLICABLE-Precepto censurado conduce a la entrega de cuantiosos   subsidios a un sector de la población que no pueden ser catalogados como   personas pertenecientes a sectores pobres, débiles o vulnerables/REAJUSTE DE PENSIONES A   CONGRESISTAS, MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y OTROS ALTOS FUNCIONARIOS A LOS QUE   RESULTA APLICABLE-Precepto acusado implica un sacrificio   injustificado de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Criterios que no se pueden desconocer    

Debe tenerse en cuenta que independientemente de la   posibilidad de buscar nuevas fuentes de financiación, los recursos a disposición   del sistema de seguridad social son limitados, de ahí que deban buscarse   fórmulas de distribución que realicen los principios y obligaciones de la   seguridad social, así como en términos generales los fines y principios que   orientan el Estado Social de Derecho. Esto significa que el diseño de los   arreglos distributivos del sistema no puede desconocer lo siguiente: (i) la   prelación que debe brindarse a las personas en condiciones de mayor   vulnerabilidad y debilidad, (ii) el mandato de ampliar la cobertura del sistema   en términos de personas afiliadas y beneficiadas, y tipos de contingencias   frente a las que se ofrece protección, y (iii) el deber de brindar   progresivamente la mejor protección posible frente a las contingencias cubiertas   para toda la población expuesta a los respectivos riesgos, entre otros aspectos.   Por supuesto, el legislador tiene un margen de configuración y los jueces tienen   un margen de interpretación de las normas, pero cuando el resultado final se   ubica a una gran distancia de estos criterios, se lesionan los principios   constitucionales mencionados.    

REGIMEN DE   TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Beneficiarios    

Dado que la regla   sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas cobijadas   por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen especial del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se   desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del   precepto acusado, en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la   cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de   una sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad   condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede   extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º   de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la Sala explicó,   las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio el 1° de   abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del Decreto 1293 de   1994, es decir, quienes ya habían sido congresistas antes del 1° de abril de   1994- no tenían una expectativa legítima que generara una confianza merecedora   de protección desde el punto de vista de la buena fe, y por tanto, no hay una   razón que justifique un trato diferenciado preferencial.    

REGIMEN DE   TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Factores de liquidación    

Esta Corporación   declara la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo   concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente,   del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En este caso, ante la expulsión del   ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto   Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las   pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona   hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además   condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido   que como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán tomarse aquellos   ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan   carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las   cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.    

REGIMEN DE   TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Ingreso base de liquidación    

Esta Corporación   declara la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo   concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente,   del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En este caso, ante la expulsión del   ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto   Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las   pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona   hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además   condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido   que como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán tomarse aquellos   ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan   carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las   cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.    

REGIMEN DE   TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Mecanismo de ajuste anual de las mesadas    

Se   declara inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que   se reajuste el salario mínimo legal”, Por tanto, en lo sucesivo, las mesadas   pensionales de los beneficiarios del artículo demandado se ajustarán de   conformidad con lo señalado en el sistema general de pensiones, es decir, con el   IPC.    

REGIMEN DE   TRANSICION PENSIONAL CONTENIDA EN ARTICULO 17 DE LA LEY 4 DE 1992-Topes      

Respecto de la   ausencia de topes, en vista de que tampoco existe una expresión en la   disposición que respalde tal regla y ella es producto del derecho viviente,   además de declarar en la parte motiva de este fallo que tal contenido normativo   se opone a la Carta, la Sala señala en la parte resolutiva que las mesadas   correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con régimen especial   bajo estudio, no podrán superar los 25 smmlv, es decir, el tope más alto   establecido en las normas vigentes, que también fue el criterio acogido por el   constituyente derivado.    

DERECHOS ADQUIRIDOS   PROTEGIDOS EN ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005-Efectos del derecho, representados en el pago de las mesadas pensionales   futuras en razón del carácter retrospectivo de las normas    

PENSIONES ADQUIRIDAS CON   ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY-Tipos/PENSIONES   ADQUIRIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY-No se configuran   derechos adquiridos    

El artículo 58 Superior y el Acto   Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se hayan   adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho. Es decir, no se configura   propiamente un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste  (i) por   medios ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso del derecho. Lo   expuesto en la parte motiva permite establecer qué tipos de pensiones   corresponden a esta categoría. En primer término, claro está no constituirán   derechos pensionales adquiridos aquellos que han sido causados a través de   conductas como la alteración de documentos, la falsedad, entre otras. Este caso   extremo puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones, pero no por ello debe dejar   de mencionarse. En segundo lugar, tal y como se explicó, en las figuras del   fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento objetivo que se   traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o administrativa de   las normas o reglas,   para fines o resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico y aquél que   invoca las normas de una forma claramente excesiva y desproporcionada que   desvirtúa el objetivo jurídico que persigue. En este   orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de evitar que se   interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a los principios   del sistema. Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de   manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del   derecho y fraude a la ley, de manera que no se trata de establecer la existencia   de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la   ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia, resulta contrario a la   Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por   fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una   objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación. En materia pensional con frecuencia se presentan   situaciones de abuso del derecho, que se encuadran dentro de esta segunda   hipótesis, que dan lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas   irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, que   generan un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, y fruto de un   aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y   administrativas han hecho de las normas. Esto suele presentarse en situaciones   en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la   Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios,   un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con   su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y   desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva. Ello   en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las   reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación. Cabe señalar que para   que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se repite, debe ser   claramente desproporcionado y debe ser evidente  que no corresponde a su   historia laboral. En estos eventos, los incrementos significativos de los   ingresos del servidor en sus últimos años de servicios –incremento que escapa el   sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a una pensión que no guarda   ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral y que, por   tanto, imponen al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para   poder pagar la pensión reconocida. Estos casos suelen además estar acompañados   de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento del   ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso   de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad,   en los demás casos en que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es aplicable. En   este punto debe recordarse que si bien es cierto la Corte ha avalado la   existencia de algunos regímenes pensionales especiales, también lo es que, dado   su carácter excepcional y su impacto en las finanzas públicas, sus reglas deben   ser de interpretación restringida y no pueden ser extendidas por analogía a   casos de servidores no cobijados por ellos. Otro ejemplo se presenta cuando un   servidor durante la mayor parte de su vida laboral cotiza de acuerdo con las   reglas que definen topes de las cotizaciones. Luego, en el último año de   servicios –según el régimen especial del que es beneficiario- cotiza al sistema   sin tope con el fin de luego obtener una pensión sin tope, amparado por la   doctrina de la integralidad de los regímenes pensionales. En todos estos casos,   el pensionado no tiene un derecho adquirido, y por tanto, en aras de dar   cumplimiento a la presente providencia, la Administración podrá proceder a   revocar y reliquidar el derecho pensional con el objeto de hacerlo compatible   con el ordenamiento jurídico y con el régimen pensional que realmente le   corresponde. En efecto, en la concesión de estos derechos pensionales no se   respetó la legalidad. Sin embargo, dicha reliquidación no puede ser arbitraria.   Por todo lo anterior, la Administración deberá revocar o reliquidar   unilateralmente el acto, con efectos hacia futuro, a través de un procedimiento   que garantice a los afectados su derecho a la defensa y con la posibilidad de la   interposición de los recursos pertinentes. Además, el administrado podrá acudir   a las acciones contenciosas correspondientes. De igual manera, se reitera que   para proceder a esta revocatoria se requerirá: (i) el respeto pleno del debido   proceso, (ii) mientras se adelanta el procedimiento administrativo no es posible   suspender el pago de la pensión y (iii) corresponde a la Administración   desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto de reconocimiento de la   pensión. Cabe también dejar claro que los términos de caducidad de posibles   acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento pensional, se   reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a partir de la fecha de la   comunicación de esta providencia. De igual manera, si a los afectados les asiste   el derecho pensional de conformidad con otro régimen especial, se les debe dar   la opción de escoger la situación más favorable, a partir de la voluntad que   ellos mismos manifiesten, y procederse a reliquidar nuevamente su pensión con   base en este régimen al que tienen derecho. En estos casos debe también tenerse   en consideración el mínimo vital del pensionado o de sus beneficiarios y   asegurarse la protección de los derechos de las personas de la tercera edad.   Para realizar estas revocatorias y reliquidaciones, las autoridades   administrativas tendrán un plazo máximo, hasta el 31 de diciembre de 2013, para   hacerlas efectivas. Lo   anterior, teniendo en cuenta la complejidad de   algunas de las órdenes dadas en esta sentencia en relación con las capacidades   operativas de las entidades obligadas al cumplimiento. De igual manera, las   autoridades deben estudiar minuciosamente cada situación en particular para   evitar incurrir en reliquidaciones que no respeten los criterios anteriormente   enunciados y tomar las decisiones correspondientes debidamente justificadas. De igual manera, resulta prohibido para las   entidades administradoras de estas pensiones, suspender los pagos de las mesadas   pensionales por demoras administrativas en la realización de estos reajustes.    

PENSIONES RECONOCIDAS SIN   ABUSO DEL DERECHO NI FRAUDE A LA LEY-Efectos/PENSIONES   RECONOCIDAS SIN ABUSO DEL DERECHO NI FRAUDE A LA LEY-Categorías    

No desconoce la Corte que un gran número de   pensiones fueron adquiridas sin abuso del derecho ni fraude a la ley, y no se   encuadran dentro de las hipótesis anteriormente descritas. No obstante, resulta   necesario distinguir dos situaciones. La primera referida a aquellos derechos   pensionales, causados al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de aquellos   beneficiarios que se encontraban efectivamente  en el régimen al 1 de abril   de 1994 y que fueron adquiridas cumpliendo todos los requisitos legales,   atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar   actuando de buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos   por el Gobierno Nacional, no por voluntad del cotizante. En estos eventos, la   Corte debe buscar una medida que armonice lo resuelto en esta oportunidad con el   respeto constitucional a la buena fe y a la confianza legítima, así como el   derecho al mínimo vital de las personas de  la tercera edad.  En la   segunda, se encuentran aquellas situaciones que a pesar de no encuadrar en las   hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede predicarse de ellas   un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse acreedor del régimen   pensional dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

PENSIONES RECONOCIDAS A   TRAVES DE EQUIPARACION-Categorías/PENSIONES   RECONOCIDAS A TRAVES DE EQUIPARACION-Alcance    

REVOCATORIA DE PENSIONES   RECONOCIDAS A TRAVES DE ACTO ADMINISTRATIVO Y RECURSO DE REVISION JUDICIAL   FRENTE A LAS RECONOCIDAS POR SENTENCIA-Aplicación de condicionamientos consagrados en   sentencia C-835 de 2003      

Los condicionamientos   consagrados en la Sentencia C-835 de 2003, deben ser plenamente aplicados por   las entidades responsables, para los procedimientos que se adelantarán para dar   cumplimiento a la presente providencia. Cabe también dejar claro que los   términos de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos de   reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a   partir de la fecha de la comunicación de esta providencia. No se fija plazo para   efectuar estas reliquidaciones o revisiones porque no han sido   reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley. De igual manera, resulta   prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los   pagos de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización   de estos reajustes. Finalmente, cabe indicar que los administradores   responsables deben ser cuidadosos al aplicar estos procedimientos, en especial,   al tomar la decisión de iniciarlos. El ajuste a 25 salarios hacia el futuro   satisface los mandatos constitucionales. Por lo tanto, la pertinencia de una   reducción adicional hacia el futuro debe ser sopesada caso por caso y   justificada a  la luz de la magnitud de la reducción de la mesada y del   impacto que ello podría tener en personas cuyos derechos al mínimo vital no   pueden ser desconocidos. Por lo tanto, al cumplir esta sentencia disponen de un   margen razonable para decidir, de manera justificada,  en qué casos   particulares procede iniciar estos procedimientos.    

RECURSOS AHORRADOS EN VIRTUD   DE LA DECISION-No   constituyen ahorro fiscal/SOSTENIBILIDAD FISCAL-No puede ser   invocada para menoscabar los derechos fundamentales, ni restringir su alcance o   negar su protección efectiva/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Solo es relevante en   cuanto justifica que el ahorro generado por la decisión sea destinado a ampliar   la cobertura del sistema pensional en beneficio de personas de escasos recursos   como lo ordena el principio de Estado Social de Derecho     

Tal y como se analizó al estudiar el   capítulo sobre el Estado Social de Derecho, en este modelo de Estado, el   principio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para menoscabar los   derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su protección efectiva   (Acto Legislativo 3 de 2011). De igual manera, el artículo 48 Superior, tal y   como fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, ordena al Estado   garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en aras de   asegurar su cobertura universal, la inclusión de las clases menos favorecidas y   el pago efectivo de las mesadas pensionales. En este caso, se han demostrado las   claras restricciones que en materia de cobertura, universalidad, eficiencia y   solidaridad padece nuestro actual sistema de seguridad social en pensiones. En   este orden de ideas, una decisión exclusivamente dirigida a promover el ahorro   fiscal para reducir el déficit no se compadece con las obligaciones estatales en   materia de garantía efectiva del derecho a la seguridad social de todos los   habitantes del país. Por ello, en el cumplimiento del presente fallo se han de   adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal obtenido como   resultado de los reajustes dispuestos en la parte resolutiva sean dirigidos al   aumento de la cobertura del sistema general de pensiones. En este orden de   ideas, la imposición de límites razonables en el monto que puede recibir una   persona por concepto de la pensión, siempre que se trate de aquellas que se   pagan con cargo a recursos de naturaleza pública, se encuentra encaminado a que   el Estado adopte medidas para redistribuir los recursos y aumentar la cobertura   del sistema pensional. El principio de sostenibilidad fiscal   sólo es relevante en cuanto justifica que el ahorro generado por esta   providencia sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional en   beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio de   Estado Social de Derecho.    

Referencia: expediente D-9173 y D-9183    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

Demandantes: Germán Calderón España y   Dionisio Enrique Araujo Angulo    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D. C., siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   conformada por los magistrados Mauricio González Cuervo -quien la preside-, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub y los conjueces Luis Fernando Álvarez Londoño, Manuel José   Cepeda Espinosa, Juan Carlos Henao Pérez, Rodrigo Uprimny Yepes y   Alejandro Venegas Franco, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en   cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de   1991, ha proferido la presente sentencia con fundamento en los siguientes,    

1.                  ANTECEDENTES    

Mediante Auto del nueve (9) de julio de dos mil   doce (2012), fueron admitidas las demandas presentadas por cumplir con   los requisitos que exige el Decreto 2067 de 1991 y la jurisprudencia de esta   Corporación.    

El despacho consideró pertinente poner en conocimiento   de la demanda a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, al   Ministerio del Trabajo, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al   Departamento de Planeación Nacional, al Departamento Administrativo de la   Función Pública, al Presidente del Congreso de la República, a la Contraloría   General de la República y a la Defensoría del Pueblo, a la Fundación FESCOL, a   la Organización Iberoamericana de la Seguridad Social (Centro Regional en   Colombia), al Instituto de Seguros Sociales, a Asofondos, al Sindicato Nacional   de la Salud y Seguridad Social -Sindess-, a la Administradora Colombiana de   Pensiones -Colpensiones-, a la Central Unitaria de Trabajadores -CUT-, a la   Confederación General de Trabajadores, a FECODE, a la Unidad de Gestión   Pensional y Parafiscales -UGPP-, a la Fiduprevisora, a Fedesarrollo, a la   Federación de Aseguradores Colombianos -Fasecolda-, a CAJANAL EICE, en   liquidación, al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República   -Fonprecon-, a CAPRECOM; así como al Centro de Investigaciones para el   Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia –Facultad de Ciencias   Económicas-, a la Directora de la Especialización de Derecho a la Seguridad   Social de la Universidad Javeriana, al Centro Interdisciplinario de Estudios   sobre Desarrollo -Cider- Universidad de los Andes, al Centro de Estudios Sobre   Desarrollo Económico de la Universidad de los Andes, a la Universidad del   Rosario –Facultades de Economía y Derecho-, a la Universidad Sergio Arboleda, a   la Comisión Colombiana de Juristas y al Centro de Estudios de Derechos, Justicia   y Sociedad –De Justicia.    

Cumplidos los trámites constitucionales y   legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional   procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.    

1.1.          NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del   artículo acusado de la Ley 4 de 1992.    

“ARTÍCULO 17.  El Gobierno Nacional establecerá un régimen   de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y   Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual   promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el   Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el   salario mínimo legal.    

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y   sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que   por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se   decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.”    

         

1.2.1.  Proceso D-9173 Germán Calderón España    

El demandante señala que la norma acusada   vulnera los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, por tanto, solicita   la declaración de inexequibilidad, teniendo en cuenta lo siguiente:    

1.2.1.1.   Violación directa al principio de igualdad   consagrado en el artículo 13 de la Constitución.    

Para el demandante, se viola el principio de   igualdad consagrado en el artículo 13 Superior, argumentando que éste implica la   prohibición de discriminación negativa, diferente a la discriminación positiva   que opera a favor de los más débiles. Para el actor, en este caso se está   realizando una discriminación positiva a favor de los Congresistas y altas   dignidades del país, a pesar de haber sido proscrita por el artículo 48 de la   Constitución Nacional.    

Lo anterior sustentado en el hecho que las   pensiones, reajustes y sustituciones de Senadores y Representantes se hace   teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio, por todo concepto, que   devenguen en la fecha en que se les decrete su jubilación, el reajuste o la   sustitución.    

Refiere que, ya el Acto Legislativo No. 1 de   2005 puso fin a esta clase de regímenes especiales de pensiones consagrando que   “no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a   la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los   parágrafos del presente artículo” de lo cual se puede concluir que todos los   ciudadanos y los Congresistas se encuentran en el mismo plano pensional.    

Así las cosas, aceptar que este régimen de   pensiones, reajustes y sustituciones de Senadores y Representantes no pueda ser   inferior al 75% del ingreso mensual promedio, por todo concepto, y por el último   año, el cual se aumenta en la misma proporción en que aumenta el salario mínimo   legal y, que la liquidación de estos rubros se haga teniendo en cuenta el último   ingreso mensual promedio devengado por todo concepto en la fecha en que se les   decreta la jubilación, reajuste o sustitución, es aceptar una vulneración a la   igualdad material establecida en el artículo 13 Superior. Considera además que   la norma consagra prerrogativas como el incremento pensional en igual porcentaje   del salario mínimo, a diferencia de los demás pensionados a los que sus   pensiones se les liquida con base en el índice de precios al consumidor.    

1.2.1.2.   Violación directa al principio de   sostenibilidad financiera, consagrado en el artículo 48 de la Constitución   Política.    

Ahora, frente a la vulneración del artículo   48 Superior, sostiene que la aplicación del artículo 17 de la Ley 4 de 1992,   quebranta el principio de sostenibilidad financiera que el Estado debe   garantizar en el sistema pensional. Manifiesta que la ley acusada establecía un   régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de éstas en un porcentaje que no   podía ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último   año, y por todo concepto, percibía el Congresista; además, que la liquidación de   dichas prestaciones económicas se realizaba teniendo en cuenta el último ingreso   mensual promedio, incluyendo todos los rubros que devengaban los Congresistas al   momento de su decreto, aspectos que para el actor contravienen el principio de   sostenibilidad financiera contenido en el artículo 48 de la Constitución,   consistente en que “no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin   perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a   lo establecido en los parágrafos del presente artículo” como también que “no   podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública”.    

En consecuencia, concluye, si no se retira   del ordenamiento jurídico la norma acusada, el Estado enfrentará una escasez de   los recursos públicos y, por tanto, no asegurará el disfrute del derecho a la   seguridad social de todos los colombianos.    

1.2.2.  Proceso D-9183 Dionisio Enrique Araujo   Ángulo    

El demandante considera que la norma acusada   vulnera los artículos 13, 48 y 95 numeral 9, de la Constitución Política.    

1.2.2.1.  Como primera medida, argumenta que la norma “no   tiene en cuenta los factores de cotización” ya que el artículo 48 de la   Constitución, numeral 20, el cual fue incluido por el acto legislativo 1 de   2005, señala que para liquidar las pensiones, sólo deben tenerse en cuenta   aquellos sobre los que la persona haya efectuado cotizaciones, lo cual debe   complementarse, como lo señala la Corte en varias ocasiones, con el concepto de   asignación salarial, el cual permite considerar elementos adicionales al   salario, los cuales deben ser de carácter remunerativo por las actividades que   realizan en el ejercicio de su función política.    

La norma demandada “determina un   porcentaje de ese salario del congresista o excongresista como valor de la   mesada pensional que recibirá por su condición de tal, sin hacer ninguna   referencia a que sobre tal proporción hubiera efectuado los aportes   correspondientes”, en esto, considera el demandante, es clara la vulneración   a la norma superior.    

Resalta que la Constitución establece como   principio fundante que la mesada pensional dependerá del esfuerzo de ahorro de   cada persona durante su vida laboral por lo cual no puede ser “una dádiva”   proveniente del presupuesto nacional. Por ello, para liquidar la pensión, sólo   se tendrán en cuenta los factores cotizados para alcanzarla. Ello es desconocido   por la norma acusada ya que ésta “fija la mesada sin consideración alguna de   los factores con que cada congresista o excongresista hubiera cotizado”.    

Señala que el régimen especial consagrado en   la Ley 4 establece la mesada pensional sin considerar el aporte efectuado, por   cuanto el ingreso base de liquidación se constituye con el promedio de lo   recibido en el último año de servicio.    

1.2.2.2.  En segundo lugar, argumenta que el régimen   especial de Congresistas no garantiza la sostenibilidad financiera del sistema   pensional, para lo cual se refiere a la Sentencia T-138 de 2010, M.P. Mauricio   González Cuervo, en donde se señala que este sistema “presupone un tiempo   suficiente de aportes, y unos requisitos de edad mínimos, de tal manera que, en   promedio, sea dable pagar pensiones en forma que no se imponga una carga   excesiva sobre el sistema que pondría en riesgo los derechos pensionales de la   gran mayoría de quienes a él contribuyen”. Por el contrario, la norma   demandada no cumple ninguno de los anteriores presupuestos y sólo se fundamenta   en consideraciones que están por fuera del régimen autorizado por la   Constitución.    

La dedicación exclusiva de los Congresistas,   su alta responsabilidad social, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades   y su representación política, hoy no son factores constitucionalmente válidos   para conformar un régimen pensional ya que ninguno de ellos se encuentra   señalado en el artículo 48 Superior.    

1.2.2.3.  Para el demandante, en tercer lugar, no es   posible que hoy los Congresistas cuenten con un régimen especial pues según el   artículo 48 de la Constitución Política éstos perdieron vigencia a partir del 31   de julio de 2010, fuera del previsto para los miembros de la fuerza pública y   los cobijados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley   100 de 1993.    

Señala que, aunque la Corte Constitucional   no es competente para pronunciarse sobre un régimen que no está vigente, si es   necesario que la Corporación se pronuncie sobre la eficacia de esta derogatoria   frente a la petición de aquellos que argumentan haber adquirido derechos por   extensión del régimen de transición.    

1.2.2.4.  Finaliza el demandante sus argumentos aduciendo que el   establecimiento de un régimen especial a favor de los Congresistas vulnera el   derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución por   cuanto, a pesar de estar claro que al liquidar una pensión, ésta debe reflejar   el periodo de tiempo que se ahorró a través de las cotizaciones para ella y el   valor de dichas cotizaciones, este régimen no tiene en cuenta estos principios   pues “les garantiza una mesada, de las más altas asignaciones del sistema,   sin importar el valor de sus aportes durante su vida laboral, y así   beneficiarlos con pensiones millonarias sin consideración alguna a “los factores   sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, tratamiento   que no se le da a ninguna otra persona.”    

1.3.          INTERVENCIONES    

1.3.1.  Colegio de Abogados del Trabajo    

El Colegio de Abogados del Trabajo,   intervino en el proceso y solicitó declarar la INEXEQUIBILIDAD de   la disposición acusada, con base en los siguientes argumentos:    

1.3.1.1.  La norma acusada, al establecer un régimen especial   para Congresistas en cuanto al tema pensional, contraría el artículo 48 de la   Constitución Política. A esta conclusión llega haciendo un análisis de   comparación entre las dos disposiciones, de donde extrae siete aspectos en los   cuales el precepto demandado no supera el juicio de constitucionalidad:    

(i)       La norma acusada   contraviene la sostenibilidad del sistema pensional ya que el beneficiario “no   logra, matemáticamente, acumular el capital que se requiere generar respecto de   la provisión contable requerida para el pago de la prestación que se le otorga”.    

(ii)    A pesar de que el   artículo fue expedido antes del Acto Legislativo que reformó el artículo 48   superior, “su contenido deviene en inconstitucional, ante el evidente   contraste que genera, respecto a la sostenibilidad financiera”.    

(iii)   La Constitución establece requisitos y beneficios pensionales que   deben ser aplicables a todas las personas, y la norma demandada crea un régimen   “especialísimo para sus beneficiarios”.    

(iv)  Al liquidar las   pensiones solo es posible tener en cuenta los factores sobre los cuales se   hicieron las cotizaciones y los beneficiarios de la prestación no pudieron haber   efectuado cotizaciones “sobre todos los conceptos que percibían, por cuanto   las normas establecen las cotizaciones sobre algunos factores y no sobre todos”.    

(v)    El acto legislativo que   reformó la norma constitucional, sólo admite los regímenes especiales de la   fuerza pública y el Presidente de la República, de tal manera que las pensiones   de Congresistas deben someterse al sistema pensional de prima media que   administre el fondo de pensiones al cual pertenezca cada uno.    

(vi)  La disposición demandada   no establece un límite en el monto de la pensión, la norma constitucional   establece que no se pueden causar pensiones superiores a veinticinco (25)   salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

(vii)                       El precepto   constitucional, al establecer que no se puede señalar condiciones pensionales   distintas a las establecidas en el Sistema General de Pensiones, abarca las   normas que contraríen dicho mandato, así éstas hayan sido creadas anteriormente,   sin perjuicio de los derechos adquiridos.    

1.3.1.2.  Además del anterior análisis, el interviniente se   refiere al tema histórico y estadístico para recordar que desde que se creó el   sistema pensional en Colombia, el valor de las mesadas pensionales no guardaba   relación con los aportes que realizaban los afiliados. Es por ello que el país   se vio abocado a “un descalabro financiero”, para lo cual trascribe un informe   contenido en la obra de Juana Téllez, Grupo BBVA Colombia, Confianza en el   Futuro, Norma, 2009, el cual hace un recorrido por la trayectoria de las   pensiones en Colombia y muestra los errores cometidos en el pago de aportes y la   concesión de pensiones lo cual se vio reflejado, de manera significativa, en las   finanzas del país.    

Describe, de igual manera, un panorama   histórico normativo de creación de pensiones, en donde se puede evidenciar que   la cuantía de la pensión no se establecía teniendo en cuenta lo efectivamente   aportado por el afiliado, sino generando concesiones especiales, como la que   ahora se estudia en la norma demandada.    

1.3.1.3.  En cuanto a la violación del principio de igualdad   afirma que al establecer una condición “especialísima” a los Congresistas, al   permitir que se liquide su pensión teniendo en cuenta lo percibido en el último   año de servicios, por todo concepto, con una tasa no inferior al 75%, además,   que se le reajuste sobre el incremento del salario mínimo, que históricamente ha   sido superior al IPC, genera una clara diferencia frente a los demás afiliados   aportantes al sistema general de pensiones en tanto que el régimen de prima   media se refiere atendiendo el promedio de las cotizaciones hechas durante los   últimos diez años, con una tasa de reemplazo que inicia desde el 65% y el   reajuste de acuerdo al IPC, cuando la prestación supera el salario mínimo legal.    

Esta diferencia no tiene ningún sustento,   para lo cual refiere algunas razones:    

(i)         El Congresista ha   logrado obtener, debido a su alta dignidad, algunos beneficios como la   remuneración mensual que supera por mucho el ingreso promedio del colombiano.    

(ii)      El Sistema de Seguridad   Social en pensiones no permite regímenes especiales, salvo los legalmente   constituidas, pues generan perjuicios enormes para las finanzas del país.    

(iii)    Teniendo en cuenta el   ingreso mensual del parlamentario y los aportes que hace a la seguridad social,   “fácilmente estas dignidades pueden alcanzar una pensión liquidada sobre el   monto máximo permitido por la Constitución, es decir, 25 salarios mínimos   legales mensuales con lo cual se puede llevar una vida digna, teniendo en cuenta   que al momento de concedérsele la pensión, el congresista ya ha solventado sus   necesidades de vivienda, educación, transporte, entre otros.”    

1.3.2.  Federación Colombiana de Educadores – FECODE    

En la oportunidad procesal prevista, la   Federación Colombiana de Educadores – FECODE, interviene en el proceso de la   referencia para solicitar que la Corte Constitucional se declare INHIBIDA   para dictar sentencia de fondo, para lo cual presenta algunas consideraciones.    

1.3.2.1.  Expresa el interviniente que las demandas carecen de un   hilo argumentativo lógico. Sobre la estructura de los cargos aduce que “las   dos demandas fundamentan sus argumentos en este acto que reforma la   Constitución, en una se señalan como normas vulneradas los artículos 13 y 48 de   la Constitución y en la otra se afirma que se violan los artículos 13, 48 y 95   numeral 9 superiores, pero al analizar los cargos se basan en el quebrantamiento   del acto legislativo 01 con el agravante de que en una de las demandas se afirma   que de conformidad con el artículo 48 constitucional sólo existen dos regímenes   especiales y exceptuados de pensión que son el del Presidente de la República y   el de la fuerza pública, desconociendo que además de éstos también existen como   exceptuados el del magisterio y el del cuerpo de custodia y vigilancia   penitenciaria y carcelaria nacional. Para ratificar lo anterior se refiere al   Inciso 7 del Acto legislativo en donde se encuentran los regímenes especiales de   la fuerza pública, el Presidente de la República y los establecidos en los   parágrafos del mismo artículo, es decir, el régimen especial de docentes,   parágrafo transitorio 1, miembros del cuerpo de custodia y vigilancia   penitenciaria y carcelaria nacional, parágrafo transitorio 5.”    

1.3.2.2.  El interviniente hace una interpretación semántica del   alcance de las disposiciones del Acto Legislativo para concluir que, de una   parte, se establece una “regla general especial”, inexistencia de regímenes   especiales y de otra “una regla de excepción” por la que se conservan los   regímenes aplicables a la fuerza pública, el Presidente y los que figuran en los   parágrafos transitorios, siendo estos el magisterio y los miembros del cuerpo de   custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.    

Agrega el interviniente que el Acto   Legislativo 01 de 2005 estableció un régimen para garantizar “las   expectativas legítimas de quienes por pertenecer a otros regímenes pensionales   especiales y/o  exceptuados que no se preservan se acercan al cumplimento   de las exigencias legales para consolidar su derecho pensional”.    

1.3.2.3.  El interviniente finaliza su concepto aduciendo que el   régimen especial de Congresistas, no fue de los exceptuados en el inciso 7,   parágrafos transitorios del Acto Legislativo 01 de 2005. Por tanto, se entiende   que “ha sido eliminado en su totalidad a partir del 31 de julio de   2010, lo que significa que a partir de esta fecha ha perdido su vigencia y su   obligatoriedad”, y por ello, la Corporación no es competente para   pronunciarse sobre el mismo.    

1.3.3.  Administradora Colombiana de Pensiones –   COLPENSIONES    

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones intervino en el proceso   para defender la existencia de cosa juzgada constitucional y por tanto,   ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-608 de 1999.    

1.3.3.1.  Afirma el interviniente que la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha señalado que el fenómeno de la cosa juzgada se produce   bajo dos requisitos: (i) que se solicite el estudio del mismo contenido   normativo de la misma proposición normativa ya estudiada en una sentencia   anterior y (ii) que se proponga dicho estudio por las mismas razones.    

En este orden de ideas, aduce que en el caso   puesto a consideración de la Sala, los cargos propuestos por el accionante que   atacan el artículo 17 de la Ley 4° de 1992, son los mismos que los analizados en   la Sentencia C-608 de 1999, estos son el desconocimiento del artículo 13 y 48.    

De igual manera debe tenerse presente que en   dicha oportunidad, la Corporación no limitó los efectos de la cosa juzgada   constitucional, así que, se entiende que el examen hecho por la Corte fue de   manera sistemática, es decir, confrontando la norma demandada con todo el texto   constitucional. Es decir, al presentarse el fenómeno de la cosa juzgada   constitucional absoluta no hay posibilidad de formular los mismos cargos contra   esta disposición.    

1.3.3.2.  Aduce también que no se encuentran nuevos argumentos de   inconstitucionalidad, diferentes a los presentados en el año 1999, los cuales   condujeron a declarar la constitucionalidad de la norma.    

Considera que la presente acción guarda   total homogeneidad a la planteada en la Sentencia C-608 de 1999, pues el   accionante argumenta una vulneración del principio de igualdad por permitir la   existencia de regímenes especiales. En la referida providencia, el Tribunal   determinó  que no se presentaba tal discriminación por cuanto la   consagración de un régimen especial a favor de los Congresistas se encuentra   justificada, en razón de las funciones que la Constitución le impone.    

1.3.3.3.  De igual forma, se encontró que la norma objetada   guarda armonía con el principio de sostenibilidad financiera en cuanto a que el   monto de la pensión debe ser conforme a los rubros percibidos efectivamente por   el parlamentario en contraprestación de su labor y deben constituir el ingreso   base para liquidar su pensión.    

1.3.4.  Departamento Administrativo de la Función   Pública    

El Departamento Administrativo de la Función   Pública intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de la norma   demandada y solicitar a la Corte Constitucional ordenar ESTARSE A LO RESUELTO   en la Sentencia C-608 de 1999, o en su defecto declarar la   EXEQUIBILIDAD de la norma demandada, para lo cual expone las siguientes   razones:    

1.3.4.1.  En primer término, señala que el régimen pensional   especial de los Congresistas sí tiene un fundamento constitucional claro en los   artículos 150-19, literal e), y 187, por lo que no es posible declarar   inexequible la norma demandada por el hecho de que otra norma constitucional   restrinja la creación legal de otros regímenes especiales y más cuando la misma   acepta y reconoce la existencia y continuidad de algunos de ellos, amparando   también, derechos adquiridos de sus beneficiarios.    

Resalta que es necesario tener en cuenta que   fue voluntad del Constituyente que el Gobierno, a través de una ley marco de   prestaciones y salarios, determinara el régimen pensional de los Congresistas,   atendiendo a situaciones y circunstancias especiales de su cargo y dignidad.    

1.3.4.2.  Respecto de la expresión “asignación” contenida en el   artículo 187 Superior, se remite a la Sentencia C-608 de 1999 para verificar que   el Congreso está plenamente “autorizado por el propio Constituyente para   fijar las bases generales de su asignación pensional, lo cual no puede   desconocerse en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma que tiene el mismo nivel   jerárquico que los preceptos que son el fundamento del régimen pensional   especial de los Congresistas.”    

Por otro lado, afirma  que la   jurisprudencia de la Corte defiende que “es legítimo que el Legislador defina   el régimen pensional de los servidores públicos y de los trabajadores   particulares pues esta Corporación Pública es titular de la cláusula general de   competencia y, por ello, goza de la potestad genérica de desarrollar la   Constitución y expedir las reglas de derecho”. Lo anterior le permite   colegir que el Congreso no excedió sus atribuciones y competencias cuando fijó   el marco normativo para que el Gobierno Nacional estableciera las bases   generales para el régimen pensional de sus miembros.    

1.3.4.3.  En cuanto a la existencia de una cosa juzgada   constitucional, el interviniente considera que en la Sentencia C-608 de 1999 se   estudiaron los mismos argumentos ahora presentados por los actores. Allí la   Corporación declaró la constitucionalidad del régimen pensional de Congresistas   en razón a que “las regulaciones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de   1992 no resultan jurídica ni materialmente desproporcionadas”, lo cual permite   concluir que dicho precepto es exequible frente a todo el texto constitucional.    

Teniendo en cuenta los argumentos   anteriores, el Departamento Administrativo de la Función Pública solicita a la   Corte Constitucional ordenar ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-608   de 1999, o en su defecto declarar la   EXEQUIBILIDAD de la norma demandada por resultar jurídica y   materialmente improcedentes los cargos formulados en las demandas.    

1.3.5.  Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República – FONPRECON    

El Fondo de Previsión Social del Congreso de   la República, en el término procesal oportuno, emite concepto sobre la   constitucionalidad de la norma demandada, solicitando a la Corte que declare la   EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, en los siguientes términos:    

1.3.5.1.  En primer lugar afirma que no se presenta el fenómeno   jurídico de la cosa juzgada constitucional a pesar de que la Corte ya se   pronunció sobre la constitucionalidad de la norma demandada en la Sentencia   C-608 de 1999, por cuanto en dicha oportunidad la confrontación se hizo sin que   se hubiese adoptado la reforma constitucional del 2005.    

En este orden de ideas, no se efectúo el   análisis de constitucionalidad frente al artículo ya reformado por el Acto   Legislativo 01 de 2005, de tal modo que la violación de esta disposición al   derecho a la igualdad se ceñía exclusivamente a la creación de un régimen   especial en favor de un grupo, pero con la reforma constitucional se debe   considerar que a pesar de existir la prohibición de regímenes especiales, hay   una norma vigente que ordena su creación.    

Refiere la Sentencia C-1187 de 2005 en la   que la Corte se inhibió de pronunciarse de fondo, entre otras normas, del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ya que en el momento en que se presentó la   demanda a la sentencia que daba fin al proceso, se promulgó la reforma del   artículo 48 de la Constitución. De dicho pronunciamiento de la Corte concluye   que “en virtud de la reforma introducida por el acto legislativo 01 de 2005   el artículo 48 de la Constitución, las reglas constitucionales frente a las   cuales se debe examinar la disposición han variado lo cual habilita un   pronunciamiento de fondo por parte de la Corte”.    

1.3.5.2.  Agotado el punto de la cosa juzgada, el actor explica   que a pesar de que la norma se encuentra derogada aún continúa produciendo   efectos jurídicos, razón por la cual la Corte puede pronunciarse de fondo. El   interviniente considera que se presenta derogatoria tácita de la norma acusada   por inconstitucionalidad sobreviniente:    

“Advirtiendo de antemano que la ocurrencia   de este fenómeno en el presente caso no conduce a un pronunciamiento   inhibitorio, resulta procedente aclarar que la disposición acusada debe   entenderse derogada tácitamente por inconstitucionalidad sobreviniente y que   desde la incorporación de los Congresistas al Régimen General de Pensiones con   la expedición del Decreto 1293 de 1994 produce efectos solo por vía de   excepción”.    

El inciso 7 del artículo 48 de la   Constitución prohíbe la existencia de regímenes especiales en pensión, salvo lo   consignado en los parágrafos siguientes, así nos encontramos frente a una norma   que sigue teniendo efectos considerando que es posible aplicarla a través del   régimen de transición creado en el parágrafo transitorio 4.    

Agrega que “no obstante lo anterior,   conforme a la jurisprudencia Constitucional, aun cuando pueda predicarse la   tolerancia del fenómeno de la derogatoria tácita por inexequibilidad   sobreviniente, cuando la norma jurídica continua produciendo efectos jurídicos   la Corte Constitucional debe emitir un pronunciamiento de fondo” para   sustentar la anterior afirmación cita las Sentencias C-155 de 1999 y C-558 de   1996.    

1.3.5.3.  Afirma el interviniente que la Corte Constitucional ha   mantenido una línea en la que los preceptos pensionales “continúan   produciendo efectos jurídicos lo que hace procedente el Control de   Constitucionalidad”, para lo cual cita dos ejemplos de sentencias en donde   la Corte se pronuncia sobre la inexequibilidad de normas pese a estar derogadas,   Sentencia C-012 de 1994, que estudió la constitucionalidad del artículo 7 de la   Ley 71 de 1988 y la Sentencia C-840 de 2005, en la cual se analizó la   constitucionalidad del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.    

Teniendo en cuenta lo anterior, sostiene que   no se concibe el argumento que la norma no está produciendo efectos “de   manera general impersonal y abstracta”, porque no se puede determinar   cuántos y cuáles parlamentarios cumplen o no los requisitos del régimen de   transición.    

Finaliza este argumento diciendo “Es que   no puede pasarse por alto, que con la expedición del Decreto 1293 de 1994 los   Senadores y Representantes a la Cámara fueron incorporados al Sistema General de   Pensiones SALVO QUE FUESEN BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, y esto no   impidió que la Corte se pronunciara sobre el Régimen Especial cuyos parámetros   se fijaron en la Sentencia C-608 de 1999”.    

1.3.5.4.  Por otra parte, considera que en esta oportunidad la   Corte está frente a la posibilidad de pronunciarse sobre un tema tan   trascendental y relevante jurídicamente, como es determinar de forma expresa   cómo se adecua a la Constitución el régimen pensional de Congresistas.    

“Debe entenderse que las expresiones “por   todo concepto”, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del   Congresista sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto   de la pensión.    

• Debe interpretarse que el “ingreso mensual   promedio” a tomarse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de   la pensión del congresista, y que se menciona “tanto en el texto del artículo 17   que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo”, está relacionado   directamente con lo recibido por el congresista aspirante a la pensión durante   su último año de trabajo, y no puede determinarse a partir de “la totalidad de   los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros   del Congreso”.    

1.3.6.  Ministerio del Trabajo    

El Ministerio del Trabajo conceptuó sobre la   demanda solicitando que se declare la   EXEQUIBILIDAD de la norma.    

El interviniente se opone a los cargos de   los demandantes en los siguientes términos:    

1.3.6.1.  Aduce que la Ley 100 de 1993, en su artículo 289,   derogó todas las disposiciones que le sean contrarias, “así que la norma   demandada está derogada tácitamente puesto que la Ley 100 estableció los   criterios generales para liquidar las pensiones a la luz del nuevo régimen   pensional.”    

No obstante lo anterior, se hizo un tránsito   normativo para respetar derechos adquiridos y expectativas ciertas de quienes   estaban próximos a obtener su pensión, por tanto se creó el régimen de   transición del artículo 36 de la misma, así que, al aplicar este artículo se le   conceden efectos ultractivos a las normas que regulan las pensiones hasta ese   momento, teniendo en cuenta que sólo se mantienen vigentes los criterios de   edad, tiempo y monto de la prestación.    

1.3.6.2.  La ultractividad de una norma ha sido motivo de varios   pronunciamientos de la Corte, al presentarse una norma tácita o expresamente   derogada, pero que en virtud de un régimen de transición sigue produciendo   efectos, así, refiere como ejemplo el análisis del artículo 1 de la Ley 33 de   1985, en la Sentencia C-540 de 2008:    

“11.- Con todo, si bien es cierto en el caso   bajo examen ha operado el fenómeno de la derogatoria tácita, no lo es menos que   el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 rige de manera ultractiva y aún produce   efectos jurídicos en nuestro ordenamiento. Esto obedece a que, en consideración   a la existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la   reforma introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la   expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones   particulares de cada régimen, la misma Ley, en su artículo 36, previó un régimen   de transición, según el cual “[l]a edad para acceder a la pensión de vejez, el   tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de   vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan   treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más   años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados,   será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las   demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la   pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente   Ley”.    

Aunado a lo anterior se concluye que, así   como los Congresistas fueron incorporados al Sistema General de Pensiones en   virtud del Decreto 1293 de 1994, reafirmando el criterio de derogatoria tácita,   su régimen especial aún vive conforme al régimen de transición propuesto en la   Ley 100 de 1993, de igual modo la norma hoy demandada está vigente, en cuanto   contempla beneficios propios del mismo régimen y sigue produciendo efectos en el   presente y futuro en concordancia de la norma transicional que soporta la   principal.    

1.3.6.4.   En relación a la   sostenibilidad financiera considera que es cierto que el inciso 7 del artículo   48 Superior consagra que toda la normativa expedida posterior al Acto   Legislativo 01 de 2005, debe asegurar la sostenibilidad financiera, pero de   igual forma es cierto que, de acuerdo con el mismo inciso, el Estado debe   garantizar y respetar los derechos adquiridos para lo cual crea periodos de   transición a favor de quienes pueden verse afectados con la modificación del   ordenamiento jurídico, sin desconocer los criterios que se tuvieron en cuenta   para hacer dicha modificación o permitiendo la perpetuidad de los beneficios   otorgados transitoriamente.    

1.3.6.5.   Finalmente, frente a   la violación de derechos constitucionales y demás normas enunciados por los   actores, afirma que no resultan de recibo pues sus argumentos no son viables en   la medida que el legislador “ampara derechos constitucionales y legales para   los pensionados que les asiste el régimen de transición, y no existen   fundamentos razonables referentes a la violación de los mismos, no es conducente   con relación a la norma acusada”.    

Solicita el interviniente que la Corporación   se pronuncie de fondo sobre los efectos jurídicos que pueda estar produciendo la   norma demandada en lo concerniente al régimen de transición.    

1.3.7.   Central Unitaria   de Trabajadores de Colombia – CUT    

El Presidente de la Central Unitaria de   Trabajadores de Colombia- CUT, manifiesta que coadyuva la acción de   inconstitucionalidad presentada y solicita que se declare la   INEXEQUIBILIDAD de la norma demandada por considerarla abiertamente   violatoria del derecho a la igualdad consagrado como derecho fundamental en la   Constitución Política.    

1.3.7.1.   Comienza su   intervención definiendo la igualdad en materia legal y constitucional y hace   referencia a los diferentes conjuntos de sujetos como gremios, asociaciones,   colectividades, sindicatos, grupos, comunidades, cooperativas, etc. También hace   alusión a la igualdad entendida en otros campos en donde menciona grupos como de   orden religioso, social, laboral, familiar. Señala que dentro del marco del   Estado Social de Derecho resulta admisible hacer diferenciaciones siempre y   cuando se presenten situaciones determinantes que lo justifiquen, especialmente,   cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, lo cual se   considera desigualdad positiva.    

Por el contrario, la discriminación resulta   inconstitucional cuando no existen situaciones de debilidad, tal y como se   presenta cuando se establece un régimen de pensiones privilegiado a favor de los   Congresistas.    

1.3.7.2.   Agrega que al   liquidar la pensión de un Congresista se encuentran rubros a los que “la   mayoría de trabajadores colombianos no tienen acceso, lo cual, frente a la gran   cantidad de personas que devengan un salario mínimo, los cuales sí estarían en   el grupo que ostentan debilidad manifiesta en las relaciones laborales”.    

Recalca que no es concebible que, basados en   un precepto legal, se cree mayor desigualdad concediendo que para liquidar la   pensión de un Congresista “se acoja un desproporcionado número de factores   prestacionales”, a los cuales un trabajador común no tiene derecho, y en cambio,   éstos últimos se conviertan en “víctimas de la transitoriedad de las normas, las   cuales ya solo se aplican para los más antiguos, discriminando negativamente a   quienes ingresen o retiren con vigencias de nuevas normas (sic)”.    

1.3.7.3.   Asegura que en   Colombia “no existen políticas encaminadas a proteger el trabajador en su   seguridad social, y más bien, los organismos del estado que reconocen pensiones   “son manejados negligentemente creando interpretaciones negativas respecto a la   aplicación de normas o condición más beneficiosa al trabajador, que hacen que   los requisitos de edad, tiempo de servicio o el ingreso base de liquidación sean   siempre negativos a los intereses de los trabajadores”.(sic)    

Aclara que a pesar de no compartir apartes   del artículo 48 Superior, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, este   último le ha quitado toda la fuerza legal al artículo hoy demandado, pues la   reforma define cuáles son los regímenes exceptuados, en donde no se encuentran   los Congresistas.    

Agrega que al conceder pensiones “con   valores astronómicos, algunos llegando a los treinta millones de pesos, a pocos   funcionarios, se atenta de manera directa contra el concepto de sostenibilidad   financiera”.    

Advierte que de considerarse que la norma   acusada produce efectos, lo hace de manera particular, personal y concreta,   respecto de quienes poseen derechos adquiridos antes del Acto Legislativo.    

Finaliza precisando, como ejemplo, que en   Fonprecon “se paga una de las pensiones más altas del país, de $29.316.086   pesos, y la recibe mensualmente un colombiano que ni siquiera fue congresista,   sino Secretario de Comisión”.    

Teniendo en cuenta lo anterior solicita la   declaratoria de inexequibilidad de la norma demandada.    

1.3.8.   Instituto de   Seguro Social    

El Instituto de Seguro Social, emite concepto sobre la   demanda de inconstitucionalidad de la referencia, solicitando a la Corte que   emita un fallo INHIBITORIO, en los siguientes términos:    

1.3.8.1.   El interviniente   considera que no existe vulneración del derecho a la igualdad en razón a que   antes de la reforma constitucional del año 2005, resultaba admisible la   existencia de regímenes especiales que concedían beneficios diversos a los del   sistema general de pensiones.    

Señala que la jurisprudencia ya de varios años de la   Corte Constitucional ha defendido la existencia de regímenes especiales y   concluyó que no viola el principio de igualdad por cuanto existen situaciones   fácticas distintas que merecen tratos diferenciados, por tanto el legislador   puede “razonablemente regularlas de manera diferente”. Así las cosas el   régimen general y el especial no se pueden comparar porque responden a   situaciones y supuestos fácticos diversos.    

1.3.8.2.   En cuanto a la   supuesta trasgresión del artículo 48 de la Constitución Política, el segundo   parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, es claro al afirmar que a   partir de la vigencia de la norma no se podrán consagrar regímenes exceptuados o   especiales y los que se encuentran vigentes expirarían el 31 de julio del año   2010, así se consagró una derogatoria tácita del régimen especial de   Congresistas, por lo tanto no tiene sentido declarar la inexequibilidad de una   norma derogada.    

De todas maneras, señala que respecto de la protección   de derechos adquiridos, es posible que sí pueda producir efectos para los que   son beneficiarios de dicho régimen y cumplieron los requisitos antes del 31 de   julio de 2010, o los que siendo servidores públicos se encuentran dentro del   tránsito legislativo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

Para ampliar el anterior concepto, el interviniente   cita apartes de algunas sentencias de la Corporación como la T-534 de 2001,   T-019 de 1999, T-795 de 2011, T-353 de 2012.    

Concluye afirmando que, “los congresistas vinculados   a partir del 1° de abril de 1994, no tienen derecho a acceder al régimen   consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, toda vez que este no sería el   anterior aplicable, por el contrario los beneficiados deberán cumplir con el   requisito de tener al 31 de julio de 2010, al menos 750 semanas cotizadas, para   que la transición se les mantenga hasta el año 2014”.    

1.3.9.  PRUEBAS TÉCNICAS SOLICITADAS POR EL   MAGISTRADO SUSTANCIADOR    

Mediante Auto del 13 de septiembre de 2012,   el Despacho del Magistrado Sustanciador, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, solicitó   el apoyo técnico de las siguientes instituciones con el fin que informaran al   Despacho, en términos generales, lo siguiente “(i) si conoce o ha realizado   algún estudio sobre el impacto macroeconómico del régimen especial de   Congresistas, (ii) si conoce el número de personas pensionadas que reciben una   pensión superior a los 25 salarios mínimos, (iii) si ha realizado algún estudio   sobre el impacto a mediano y largo plazo del régimen especial de Congresistas en   la estabilidad financiera del sistema de pensiones, (iv) señale el valor del   pasivo pensional del régimen de prima media y de los regímenes especiales,   específicamente el de los beneficiarios del régimen especial de Congresistas y   (v) señale qué medidas ha tomado para disminuir el déficit pensional y cuáles   tiene proyectadas adoptar en el futuro.”: Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, al Departamento de Planeación Nacional, al Ministerio del Trabajo, al   Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, al Seguro Social, a   CAJANAL EICE, en liquidación, a COLPENSIONES, a la Agencia   Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Contraloría   General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, al Banco de la   República, a la Defensoría del Pueblo, a FEDESARROLLO, a ASOFONDOS, a  la   Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales- UGPP- , a la Organización   Iberoamericana de la Seguridad Social (Centro Regional en Colombia), al Centro   de Investigaciones para el Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia   –Facultad de Ciencias Económicas-, a la Directora de la Especialización de   Derecho a la Seguridad Social de la Universidad Javeriana, al Centro   Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo -Cider- Universidad de los   Andes, al Centro de Estudios Sobre Desarrollo Económico de la Universidad de los   Andes, a la Universidad del Rosario –Facultades de Economía y Derecho- y a la   Universidad Sergio Arboleda.    

Se allegaron los siguientes estudios:    

1.3.9.1.  El 26 de septiembre de 2012, mediante oficio del 24 del   mismo mes y año se remitió por parte de la Secretaria General de FEDESARROLLO   las siguientes publicaciones.    

·             Coyuntura Económica Vol.   XXXIII No. 1 Marzo-Septiembre 2003 – Autor FEDESARROLLO – Editorial   FEDESARROLLO.    

·             Coyuntura Social No. 27   Diciembre 2002 – Autor FEDESARROLLO – Editorial FEDESARROLLO.    

·             Sostenibilidad de   Mediano Plazo del Sistema de Salud y Pensiones – Autor Sergio Clavijo Editorial   FEDESARROLLO.    

·             Tendencia Económica 106   Febrero de 2011 – Autor FEDESARROLLO – Editorial Reflexiones sobre el Sistema   Pensional.    

·             Tendencia Económica 31   Octubre 2004 – Autor FEDESARROLLO – Editorial La Reforma Pensional.    

·             Tendencia Económica 85   Octubre 2009 – Autor FEDESARROLLO – Editorial Resultados Industria   Manufacturera.    

·             Sostenibilidad del   Seguro Previsional en Colombia – Autor FEDESARROLLO -Editorial FEDESARROLLO   (Informe).    

·             ¿Por qué se requieren   reformas al mercado laboral y sistema pensional? –Autor Economía Colombiana No.   328 de 2009 – Editorial (Informe Especial).    

1.3.9.2.  El 28 de septiembre de 2012, recibió esta Corporación   oficio suscrito por la Directora de la Organización Iberoamericana de Seguridad   Social OISS, mediante el cual se enviaron las siguientes publicaciones:    

·             Derechos Humanos y   Políticas Públicas para el Adulto Mayor – Autor Oscar José Dueñas Ruiz y otros –   Editorial Universidad del Rosario.    

·             La Situación de los adultos mayores en la Comunidad   Iberoamericana (Perspectiva general) – Autor OISS – Editorial OISS.    

·             La Situación de los adultos mayores en la Comunidad   Iberoamericana – Autor OISS –  Editorial OISS.    

1.3.9.3.  El 1 de octubre de 2012, la Procuraduría Delegada para   los Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social remitió lo siguiente:    

·             Publicación “Pensiones:   El costo de las Demandas”    

·             Circular 054 del 3 de   noviembre de 2010 sobre la “Aplicación Integral del Régimen de Transición –   Inescindibilidad de la norma”.    

1.3.9.4.  El 12 de septiembre de la anualidad, mediante oficio,   la Directora de la OISS informó que la entidad no ha realizado estudios   puntuales sobre la situación del sistema pensional en Colombia, así como sus   bondades, riesgos, problemas y las proyecciones de su sostenibilidad a futuro,   sin embargo, indicó que la OISS ha adelantado los siguientes estudios:    

·             “La situación de los   adultos mayores en la Comunidad Iberoamericana”.    

·             “Los derechos humanos y   políticas públicas en Colombia y referencias Iberoamericanas (España, Ecuador,   Cuba, Costa Rica, Uruguay)”.    

1.3.9.5.  El Secretario de la Junta Directiva del Banco de la   República, a través de oficio recibido en esta Corporación, el 2 de septiembre   de 2012, remitió las siguientes publicaciones:    

·             Reporte Estabilidad   Financiera Marzo 2008 – Autor Banco de la República – Editorial Banco de la   República.    

·             Reporte Estabilidad   Financiera Marzo 2010 – Autor Banco de la República – Editorial Banco de la   República.    

·             Pensiones y portafolios:   la construcción de una Política Pública – Autor Juan Mario Laserna Jaramillo –   Universidad Externado de Colombia.    

1.3.9.6.  El 11 de octubre de 2012, se recibió oficio por parte   del Defensor del Pueblo, remitiendo las siguientes publicaciones:    

·             Doctrina Defensorial en   Seguridad Social No. 2 (Dos Tomos) – Autor Defensoría del Pueblo – Editorial   Defensoría del Pueblo.    

·             La Tutela y el Derecho a la Salud 2010 – Autor   Defensoría del Pueblo – Editorial Defensoría del Pueblo.    

·             La Tutela y el Derecho a la Salud 2011 – Autor   Defensoría del Pueblo – Editorial Defensoría del Pueblo.    

·             Tres Lustros de la   Jurisprudencia Constitucional 1992-2006 (Tomo 1 y 2) – Autor Defensoría del   Pueblo (1 CD) (1º informe) – Editorial Observatorio de Justicia Constitucional.    

·             Tres Lustros de la   Jurisprudencia Constitucional 2007-2011 (Tomo 1 y 2) – Autor Defensoría del   Pueblo (1 CD) (2º informe) – Editorial Observatorio de Justicia Constitucional.    

1.3.9.7.  Por parte de la Subdirectora del Centro de   Investigaciones para el Desarrollo –CDI- de la Universidad Nacional de Colombia,   fue remitida la publicación “Pensiones el costo de las demandas” – Autor   Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social – Editorial   IEMP Ediciones.    

1.3.9.8.  Informes escritos allegados a la Corporación    

1.3.9.8.1.   Universidad Javeriana    

El 20 de septiembre de 2012, se recibió   oficio por parte de la Universidad Javeriana en el cual indica que a la fecha no   existen estudios sobre los temas enunciados en el numeral octavo del auto de   fecha 13 de septiembre de 2012, proferido dentro de los expedientes D-9173 y   D-9183, en vista que desbordan el campo y objeto de estudio estructurado hoy en   día en el plan de estudio y programas propios de su especialización.    

1.3.9.8.2.   Universidad de los Andes    

El 19 de septiembre fue allegado a ésta   Corporación por parte de la Decana de la Facultad de Economía de la Universidad   de los Andes oficio en el cual informa que ni la Facultad de Economía ni el   Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico –CEDE- de la Universidad, han   realizado estudio alguno sobre “La situación del sistema pensional en   Colombia, así como sus bondades, riesgos, problemas y las proyecciones de su   sostenibilidad a futuro”.    

1.3.9.8.3.   Colpensiones    

El Presidente de la Administradora   Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, atendió el requerimiento mediante oficio   recibido en ésta Corporación el 25 de septiembre de 2012, en el cual, señala que   debido a la etapa pre-operativa en la que se encuentra la Entidad para asumir la   administración del Régimen de Prima Media, no es posible suministrar información   sobre lo indicado en los numerales 4.1., 4.2. y 4.3. del Auto del 13 de   septiembre de 2012, proferido dentro del presente proceso, debido a que no se   cuenta con la totalidad de las bases de datos de las entidades que actualmente   administran el Régimen de Prima Media, no obstante, se pronuncia frente a los   demás ítems así:    

En relación con los factores que se tienen   en cuenta para la liquidación de las personas beneficiadas con el régimen   especial de Congresistas, normas y jurisprudencia aplicable adujo que si bien   los Congresistas se encuentran regulados por la Ley 100 de 1993, dichos   funcionarios cuentan con disposiciones especiales (Ley 4ª de 1992 y los Decretos   1359 de 1993, 1293 de 1994 y 816 de 2002), que regulan el Régimen de Transición   que les es aplicable.    

Señala que los Congresistas cuentan con   normativa especial, como lo es el Decreto 1293 de 1994, el cual en su artículo   6º establece como porcentaje de cotización al SGSS de Pensiones de los   Congresistas un 25.5% del ingreso mensual promedio que por todo concepto   devenguen, por su parte el Decreto 314 de 1994, dispone en su artículo 3º la   viabilidad de superar los límites de base de cotización y el monto de las   pensiones cuando se trate de servidores públicos que en virtud de las leyes   preexistentes tienen derecho a pensiones superiores a 25 SMLMV, lo que permite   que los Congresistas puedan superar el límite de la base de cotización   obligatoria establecida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por   el artículo 5º de la Ley 797 de 2003.    

No obstante lo anterior, teniendo en cuenta   lo establecido en el parágrafo 1º del A.L. 01 de 2005, norma que no presenta   excepción alguna, las pensiones de los Congresistas tienen la necesidad de ser   ajustadas a los máximos permitidos en las disposiciones que cobijan el SGSS.    

En este orden de ideas, la interpretación   del A.L. 01 de 2005 implica para el presente caso: i) la terminación del   régimen de transición al 31 de julio de 2010, salvo para quien siendo   beneficiario de éste, tuviese adicionalmente más de 750 semanas cotizadas a la   entrada en vigencia del Acto Legislativo, caso en el que la aplicación de este   régimen se extiende hasta el año 2014 y ii) a partir de las fechas   anteriores, el monto máximo de reconocimiento pensional es de veinticinco (25)   SMLMV.    

1.3.9.8.4.   Fondo de Previsión Social del Congreso de la   República    

El Director General de FONPRECON, mediante   oficio recibido el 28 de septiembre de 2012, procede a atender el requerimiento   bajo los siguientes términos:    

·             NÚMERO DE   BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SALARIOS MÍNIMOS QUE SE   ENCUENTRAN A CARGO DEL FONDO:    

Con corte a 30 de agosto de 2012, FONPRECON,   tiene a su cargo el pago de 626 pensiones superiores a 25 SMLMV, cuyo costo   mensual asciende a DOCE MIL QUINIENTOS DIECIOCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA   MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($12.518.760.965).    

·             PROMEDIO DEL VALOR DE   LAS PENSIONES DEVENGADAS ACTUALMENTE POR LOS EX CONGRESISTAS A CARGO DE   FONPRECON:    

En relación con el estimativo del número de   beneficiarios del régimen especial de Congresistas cuyas pensiones aún no han   sido reconocidas, indica FONPRECON, éste no puede ser determinado con exactitud,   ya que, “si bien el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 estableció el   Régimen de Transición de los Senadores y Representantes a la Cámara en los   términos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en   cuenta en primer lugar, lo establecido por el A.L. 01 de 2005 frente a la   vigencias de éste Régimen -31 de julio de 2010-, exceptuando los trabajadores   que estando en dicho Régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su   equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente A.L., a   los cuales se les mantendrá dicho Régimen hasta el 2014, y en segundo lugar, lo   establecido en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, frente a la acumulación   de tiempo de servicios en diferentes entidades de derecho público y de   cotizaciones realizadas a través del ISS, además del tiempo laborado para el   Congreso de la República. No es posible para FONPRECON determinar cuáles   afiliados contaban con 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley   100, y cuales lo cumplían para la fecha de promulgación del A.L. 01 de 2005.”    

No obstante lo anterior, el Fondo de   Previsión Social del Congreso tomando como referencia el número total de sus   afiliados en calidad de Senadores o Representantes a la Cámara, señala que a 30   de julio de 2012, “cuenta con setecientos cincuenta y ocho (758) afiliados   cotizantes, de los cuales cien (100) tienen la calidad de Congresistas y de   estos, treinta y ocho (38) afiliados compuesto por once (11) son mujeres y   veintisiete (27) hombres cumplen con el requisito de treinta y cinco (35) o más   años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres a   la entrada en vigencia del sistema General de Pensiones, resultando   eventualmente beneficiaros del Régimen de Transición.”    

Reitera este Fondo, que la anterior cifra no   es absoluta, en primer lugar, al desconocer cuáles de los Congresistas afiliados   cumplen con el requisito de 15 años de servicios para ser beneficiarios del   régimen de transición, y en segundo lugar, ya que el número de afiliados puede   aumentar con la incorporación de nuevos Congresistas que reúnan los requisitos   legales y se trasladen de otros fondos.    

Finalmente, indica que actualmente 10   solicitudes pensionales formuladas por Congresistas se encuentran pendientes de   ser resueltas.    

En cuanto a los factores que se tienen en   cuenta para la liquidación de las pensiones de los Congresistas, “al tenor   del Decretos 1359 de 1993 y Decreto 816 de 2002, la asignación básica, gastos de   representación, prima de localización y vivienda, prima de salud y prima de   servicios. De igual manera aplica la Ley 4 de 1992 artículo 17, el Decreto 1359   de 1993 artículos 5º y 6º y el Decreto 816 de 2002 articulo 11.”   En cuanto a la jurisprudencia, el Fondo se ha acogido a las consideraciones de   la Corte Constitucional en Sentencia C- 608 de 1999, en la cual se fijó el   alcance sobre la forma de liquidación de las pensiones de los Congresistas. Así   mismo, frente al monto mínimo de las pensiones de los Congresistas beneficiarios   del régimen de transición, se está a lo resuelto en Sentencia T-296 de 2009. La   anterior línea reiterada en Sentencia T-781 de 2005. Agrega que efectúa las   liquidaciones de las pensiones de los Congresistas siguiendo los parámetros de   la jurisprudencia constitucional, aun existiendo postura contraria por parte del   Consejo de Estado, en razón a lo establecido en la Sentencia C-654 de 2011,   frente al carácter preferente de las decisiones de la Corte Constitucional.    

En relación con la aplicación del Acto   Legislativo, consideró  que el referido Acto “derogó tácitamente el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no obstante, la norma continúa produciendo   efectos jurídicos en virtud de la excepción creada por el parágrafo 4º   transitorio del mismo A.L. dicha afirmación la apoya en las sentencias C-012 de   1994 y C-840 de 2005.”    

Agrega esta entidad que, “en vista que el   articulo antes descrito se encuentra produciendo efectos jurídicos, es notable   que el principio de sostenibilidad financiera no fue sometido a la excepción del   parágrafo 4º transitorio del referido A.L., de modo que la interpretación   literal de la disposición resulta contraria a la Carta Política, toda vez que la   liquidación de pensiones- se realiza-  con base en salarios no devengados realmente por los aspirantes a pensionarse y   sobre los cuales obviamente no se realizaron cotizaciones para financiar la   pensión, motivo por el cual, se cuenta con serias dificultades para la   aplicación de este principio, pues mientras actualmente treinta y ocho (38)   afiliados cotizan con la expectativa de adquirir una mesada pensional superior a   25 SMLMV, la Entidad tiene a su cargo el pago de seiscientas veintiséis (626)   mesadas cuyo promedio es de 35 SMLMV.”    

Aunado a lo anterior, el Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, propugna por la autofinanciación del pasivo   pensional por parte de la Administradora de Pensiones, esto es, el pago de las   mesadas con recursos propios, al respecto cabe destacar que el pasivo pensional   de FONPRECON asciende a 2,6 billones de pesos aproximadamente.    

1.3.9.8.5.   Cajanal    

El Liquidador de CAJANAL EICE en   liquidación, mediante oficio recibido en esta Corporación el 16 de octubre de   2012, atiende el requerimiento manifestando lo siguiente:    

·     “NÚMERO DE   BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SMLMV.    

Sostiene que consultada la nómina de   pensionados de CAJANAL EICE en liquidación, con corte al 25 de septiembre de   2012, existen doscientos ochenta y cinco (285) pensionados que perciben mesadas   superiores a este monto.    

·     PROMEDIO DEL VALOR DE   LAS PENSIONES DEVENGADAS ACTUALMENTE POR AQUELLAS PERSONAS QUE POR EXPRESA   DISPOSICIÓN NORMATIVA SE LES EXTIENDE EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS:    

Al respecto, precisa la Entidad que los   beneficiarios de Regímenes Especiales aplicables por transición, gozan de   prestaciones por encima del tope máximo legal en virtud de órdenes judiciales,   principalmente de tutela, mediante las cuales se les exime del límite, ya que   por ser pensiones bajo Regímenes Especiales por efecto de transición no están   sujetas a la regla de cuantía del SGSS.    

·     ESTIMATIVO DEL NÚMERO   DE BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS CUYAS PENSIONES AUN NO HAN   SIDO RECONOCIDAS Y QUE SE ENCUENTRAN A CARGO DE ESTA ENTIDAD:    

Señala CAJANAL, que en vista que la Entidad   se encuentra en liquidación, en cumplimiento de lo reglado en el artículo 4º del   Decreto 2196 de 2009, el 30 de junio de 2009 todos los afiliados activos de la   misma, fueron trasladados al ISS, sin embargo, según el Decreto 4269 de 2011    CAJANAL tiene a su cargo las solicitudes de reconocimiento de derechos   pensionales y prestacionales económicas radicadas con anterioridad al 8 de   noviembre de 2011, por aquellos afiliados que hubieren cumplido la edad y tiempo   de servicios para obtener la pensión de jubilación o de vejez antes del 30 de   junio de 2009.    

En este orden de ideas, indica CAJANAL que   dentro del inventario de represamiento no existe solicitud de reconocimiento de   pensión pendiente por atender, elevada por un peticionario cobijado por el   Régimen Especial de los Congresistas, no obstante, advierte que actualmente la   Entidad adelanta una última revisión de expedientes pensionales involucrados en   el represamiento, por lo que es posible que en la finalización de tal actividad   se identifique alguna solicitud de esta naturaleza.”    

Indica los grupos poblacionales que   disfrutan del pago de las mesadas por encima del límite de los 25 SMLMV   incluidas actualmente en la nómina de pensionados, así:    

RÉGIMEN                    

NÚMERO DE PENSIONADOS                    

VALOR PROMEDIO DE LA MESADA PENSIONAL   

Magistrados Altas           Cortes                    

196                    

Expresidentes                    

11                    

$ 22.446.224,39   

Beneficiarios de           regímenes especiales aplicables por transición                    

78                    

$ 16.431.845,54   

TOTAL                    

285                    

$ 19.172.912,44    

Precisa CAJANAL que los pensionados bajo   éste Régimen Especial, corresponden al grupo compuesto por Magistrados de Altas   Cortes y cargos asimilables a éstos dentro del Ministerio Público y la Fiscalía   General de la Nación, motivo por el cual se encuentran cobijados por las normas   que expide el Gobierno Nacional de forma anual para efecto de fijar el régimen   salarial de la Rama Judicial y que contienen la regla de extensión referida,   norma que se resume así:    

I)       STATUS PENSIONAL:    

Aquellas personas que consoliden su estatus   pensional entre el año 1994 y el 30 de abril de 2002, tienen una pensión   equivalente al 75% de todo lo que devengara un Congresista en el último año de   servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por un   Congresista.    

FACTORES DE LIQUIDACIÓN:    

Asignación básica, gastos de representación,   prima local y de vivienda, prima de navidad, prima de salud y prima de   servicios.    

NORMAS APLICABLES:    

Decreto 104 de 1994, Decreto 47 de 1995,   Decreto 34 de 1996, Decreto 47 de 1997, Decreto 65 de 1998, Decreto 43 de 1999,   Decreto 2739 de 2000, Decreto 1474 y 2724 de 2001 y Decreto 682 de 2003.    

II)    STATUS PENSIONAL:    

Aquellas personas que consoliden su status   pensional a partir del 1º de mayo de 2002, tienen derecho a una pensión   equivalente al 75% de todo lo que devengara un Congresista a excepción de la   prima de navidad, en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Decreto 816   de 2002.    

FACTORES DE LIQUIDACIÓN:    

Asignación básica, gastos de representación,   prima local y de vivienda, prima de salud y prima de servicios.    

NORMAS APLICABLES:    

Decreto 816 de 2002, Decreto 3568 de 2003,   Decreto 4171 de 2004, Decreto 935 de 2005, Decreto 388 de 2006 y Decreto 617 de   2007.    

1.3.9.8.6.   Seguro Social en Liquidación    

El Director Jurídico Nacional de la Entidad,   a través de oficio allegado a esta Corporación el 23 de octubre del año en   curso, comunicó que ante el proceso de liquidación ordenado por el Gobierno   Nacional mediante el Decreto 2013 de 2012, cuya vigencia inició el 28 de   septiembre del presente año, carece de competencia para responder en su   totalidad los requerimientos, como quiera que la Gerencia Nacional de Historia   Laboral-Nómina de Pensionados fue suprimida, siendo remitida la información a la   Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, no obstante, resuelve los   siguientes requerimientos:    

·         “NÚMERO DE   BENEFICIARIOS DE PENSIONES DE CUANTÍA SUPERIOR A 25 SMLMV:”    

La entidad remite relación de los afiliados   cuyas prestaciones superan los 25 SMLMV, ante lo cual se establece un total de   99 beneficiarios.    

En cuanto a la interpretación del Acto   Legislativo, señala que no es posible la aplicación del régimen especial   consagrado en la Ley 4ª de 1992, de conformidad con lo establecido en el inciso   2º del artículo 1º de aquella reforma constitucional y en los parágrafos de la   misma. En este orden de ideas, el Acto consagró una derogatoria tácita al   régimen especial de los Congresistas, sin embargo, cabe referir que ante la   protección de los derechos adquiridos, es posible que como régimen especial   pueda producir efectos para los que siendo beneficiarios del mismo, cumplieron   los requisitos antes del 31 de julio de 2010; o para los servidores que se   encuentren dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la   Ley 100 de 1993.    

De igual manera, considera que es importante   precisar que no pueden ser beneficiarios de la Ley 4ª de 1992, en virtud del   régimen de transición, quienes a la entrada en vigencia del SGSS, dicho régimen   no fuera el aplicable anterior. Al respecto, la entidad resalta lo establecido   por la Corte Constitucional en Sentencia T-353 de 2012 de la Sala Séptima de   Revisión en relación a la indebida aplicación del régimen de transición.    

Concluye la intervención, señalando que la   Ley 4ª de 1992 fue derogada tácitamente con la reforma Constitucional llevada a   cabo mediante el A.L. 01 de 2005, por lo que a criterio del Seguro Social, urge   establecer un lineamiento definitivo sobre la correcta interpretación de aquella   norma conforme al Régimen de Transición.    

1.3.9.8.7.   Contraloría General de la República    

El 24 de octubre de 2012, se recibió en esta   Corporación oficio remitido por el Contralor Delegado para Investigaciones,   Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, por el cual atiende el requerimiento e   informa que se encontraron los siguientes registros:    

·         “Proceso de   Responsabilidad Fiscal por presuntas irregularidades en el otorgamiento de   pensiones a algunos Congresistas,  el cual se encuentra culminado e   inactivo.    

·         Proceso de   Responsabilidad Fiscal por presuntas irregularidades en el trámite del   reconocimiento de retroactividad y reajustes de pensiones, el cual se encuentra   terminado e inactivo.    

·         Indagación Preliminar   por presuntas irregularidades encontradas en el otorgamiento de la pensión de un   ex congresista, se encuentra terminada e inactiva.    

·         Indagación Preliminar   con ocasión de revisión efectuada a 33 expedientes de pensiones, de los cuales   18 tenían Resolución de Reliquidación Pensional, evidenciándose giros por   valores mayores, se encuentra terminada e inactiva.    

·         Indagación   Preliminar, en vista que FONPRECON no acató oportunamente providencia judicial,   la presente se encuentra en estudio para decidir de fondo – apertura del proceso   de Responsabilidad Fiscal o Archivo-.”    

1.3.9.8.8.   UGPP    

En primer lugar, indica que la entidad no ha   realizado estudios sobre la situación del Sistema Pensional en Colombia, no   obstante, considera pertinente señalar que frente al tema se ha mantenido una   postura acorde con los objetivos trazados por el artículo 48 de la Constitución   Política, la Ley 100 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios, teniendo en cuenta   que no es posible privilegiar de manera desproporcionada a grupos de personas   cuando esto tiene un impacto directo sobre los demás agentes del Sistema   Pensional.    

Al respecto, considera pertinente anotar que   la Corte Constitucional en Sentencia C-895 de 2009 se pronunció respecto a la   sostenibilidad financiera del Sistema Pensional en Colombia.    

Por otra parte, sostiene que tanto la Ley 4ª   de 1992 en su artículo 17, como el Decreto 1359 de 1993 en sus artículos 5º, 6º   y 7º y lo establecido en los artículo 1º y 2º del Decreto 1293 de 1994,   contravienen  lo implantado por el A.L. 01 de 2005, que garantiza la   estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones. Lo anterior, debido a   que establecen condiciones más beneficiosas en la forma de liquidación de   pensiones de Congresistas, sin que se establecieran fuentes de financiación que   garantizaran la sostenibilidad de tales beneficios, y sin que exista razón   alguna que justifique el establecimiento de los mismos, lo cual a criterio de   esta Entidad, vulnera el derecho a la igualdad.    

Teniendo en cuenta los argumentos   anteriores, para la UGPP es claro que de conformidad con el A.L. 01 de 2005, a   partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25   SMLMV, estando incluidos en esta regla los Congresistas beneficiarios del   régimen de transición, por lo que a partir de la fecha mencionada, no podrán   obtener el reconocimiento de una pensión superior a este límite, so pena de   desconocer lo preceptuado en dicha materia por la Constitución Política.    

No obstante, la Entidad precisa que si bien   el referido A.L. mediante el parágrafo 4º extiende el régimen de transición   hasta el 2014, esto no conlleva que, para los beneficiarios de dicho régimen, se   mantenga la posibilidad de que el monto de las pensiones puede exceder el límite   de 25 SMLMV, ya que esto haría nugatoria la prohibición que de manera expresa   estableció dicho Acto Legislativo.    

1.4.          CONCEPTO DEL   MINISTERIO PÚBLICO    

El Procurador General de la Nación,   Alejandro Ordóñez Maldonado, solicitó a la Corte Constitucional declararse   INHIBIDA de pronunciarse de fondo sobre la exequibilidad del artículo 17 de   la Ley 4 de 1992 por sustracción de materia y porque lo correspondiente al   régimen de transición ha sido regulado por la propia Carta, en el parágrafo   transitorio 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, y debe decidirse   por el juez competente en cada caso, en atención a las particulares   características de cada situación jurídica individual. Para sustentar su   afirmación considera:    

1.4.1.  El Señor Procurador advierte que respecto de la   exequibilidad de la norma acusada en esta oportunidad, el Ministerio Público ya   se pronunció en el Concepto 5181, dentro del trámite del Expediente D-8497, y   por considerar que no hay nuevas circunstancias objetivas reitera todo lo dicho   así:    

“Es menester advertir, como lo reconoce el   propio actor, que el Acto Legislativo 01 de 2005, introduce profundas   modificaciones en el artículo 48 Superior, que es uno de los referentes de   juzgamientos en este caso. En el artículo reformado, se precisa de manera   inequívoca que la ‘seguridad social será equitativa y financieramente   sostenible’ y que, en materia de pensiones, a ‘partir de la vigencia del   presente acto legislativo, solamente la fuerza pública y el Presidente tendrán   un régimen especial’.    

La norma demandada, que establece un régimen   especial en materia de pensiones para los congresistas, es contraria a lo   dispuesto en el artículo 48 Superior, después de la reforma introducida por el   Acto Legislativo 01 de 2005. Ante esta circunstancia, es forzoso reconocer que   se configura el fenómeno jurídico de la inconstitucionalidad sobreviviente, a   partir de la vigencia del acto legislativo en comento. Desde esa fecha y hacia   el futuro, la norma demandada no produce, ni puede producir, ningún efecto.    

(…)    

No sobra advertir, que si la norma acusada   todavía produce algún efecto, no lo hace de manera general, impersonal y   abstracta, sino de manera particular, personal y concreta, respecto de la   situación jurídica individual de aquellos congresistas que a la fecha de   promulgación del Acto legislativo 01 de 2005, es decir, al 25 de julio de 2005,   ya habían cotizado por lo menos setecientas cincuenta (750) semanas. Estas   situaciones jurídicas individuales no son, ni pueden ser objeto del control   abstracto de constitucionalidad, sino que deben ser definidas por los jueces   competentes en cada caso”.    

1.4.2.  Señala, además de lo anterior, que “la transición se   predica de regímenes de prima media con prestación definida, y su especialidad y   excepcionalidad tiene unos parámetros objetivos, respecto de tiempo y de edad,   que es menester verificar en cada caso concreto”, lo cual está consagrado en   el parágrafo transitorio 4, artículo 1 del Acto legislativo 01 de 2005.    

Por lo anterior, el Procurador General   solicita la Corte Constitucional se declare INHIBIDA para decidir de   fondo.    

2.                 AUDIENCIA PÚBLICA    

Mediante Auto del 13 de diciembre de 2012,   el Magistrado sustanciador del proceso correspondiente a los expedientes D-9173   y D-9183, fijó fecha para la celebración de audiencia pública el día   veinticuatro (24) de enero del año dos mil trece (2013), a las ocho de la mañana   (8:00 a.m.), en las instalaciones del Palacio de Justicia, Sala de Audiencias,   Corte Suprema de Justicia, para la cual la Sala Plena decidió invitar a las   siguientes personas, además de los demandantes, asociaciones y entidades:    

Asociaciones de pensionados    

·         Al Presidente de   la   Asociación Nacional de Parlamentarios Pensionados ANPPE, o a quien éste   delegue.    

·         Al Presidente de   Asomagister, Asociación de Ex Magistrados, o a quien   éste delegue.    

·         Al Presidente de la   Confederación de   Pensionados de Colombia, o a quien éste delegue.    

Sector sindical y obrero    

·         Al   Presidente de SINTRAISS, o a quien éste delegue.    

·         Al   Presidente de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT, o a   quien éste delegue.    

Sistema de Pensiones    

·         Al doctor   Pedro Nel Ospina, Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones –   COLPENSIONES.    

·         Al doctor Francisco Álvaro Ramírez Rivera, Director   General del Fondo de Previsión Social del Congreso de   la República – FONPRECON.    

Poder Legislativo    

·         Al doctor Roy Barreras Montealegre, Presidente   del Congreso de la República.    

Poder ejecutivo    

·         Al doctor   Mauricio Cárdenas Santamaría, Ministro de Hacienda y Crédito Público.    

·         Al doctor   Rafael Pardo Rueda, Ministro del Trabajo.    

Entidades de control    

·           Al doctor   Alejandro Ordóñez Maldonado, Procurador General de la Nación.    

·           A la doctora   Sandra Morelli Rico, Contralora General de la República.    

·           Al doctor   Jorge Armando Otálora Gómez, Defensor del Pueblo    

A los anteriores invitados se decidió, por el mismo   auto, hacer las siguientes preguntas concretas, en las cuales debía basarse su   intervención:    

a)      ¿Cuáles son los problemas estructurales   del Sistema General de Pensiones, sus causas y sus posibles soluciones?    

b)      ¿Cuál es la cobertura del sistema general de   pensiones?    

c)       ¿Qué medidas se han implementado para   aumentar la cobertura y cuáles se tiene proyectado implementar?    

d)      ¿Cuál ha sido el impacto macroeconómico de   la Reforma Constitucional 1 de 2005?    

e)       ¿Conoce o ha realizado algún estudio sobre   el impacto macroeconómico del régimen especial de Congresistas?    

f)         ¿Cuál el   número de personas pensionadas que reciben una pensión superior a los 25   salarios mínimos legales mensuales vigentes?    

g)      ¿Cuál es la proyección del número de   personas que podrían, en el futuro, ser beneficiarias de pensiones superiores a   25 salarios mínimos legales mensuales vigentes?    

h)     ¿Ha realizado algún estudio sobre el impacto   a mediano y largo plazo del régimen especial de Congresistas en la estabilidad   financiera del sistema de pensiones?    

i)         ¿Cuál es el   valor del pasivo pensional del régimen de prima media y de los regímenes   especiales, específicamente el de los beneficiarios del régimen especial de   Congresistas?    

j)         ¿Explique si   el régimen de prima media tiene un componente distributivo y redistributivo y en   qué consiste?    

k)      ¿Qué medidas ha tomado para disminuir el   déficit pensional y cuáles tiene proyectadas adoptar en el futuro?    

l)         ¿Cuál es el   promedio del valor de las pensiones de los beneficiarios de prima media y de los   regímenes especiales, discriminando por ingresos bajos, medios y altos?    

m)   ¿Cuál es el promedio del valor de las   pensiones devengadas actualmente por aquellos beneficiarios del régimen especial   de Congresistas, dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992?    

n)     ¿Cuál ha sido la aplicación de la Reforma   Constitucional 1 de 2005, frente a las pensiones causadas con anterioridad a su   vigencia?    

o)      ¿Cuál ha sido la interpretación frente al   tope en el valor de la pensión que dispuso el Acto Legislativo 1 de 2005, en   relación con las pensiones causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010?    

En anexo No. 1, se adjunta cuadro con el resumen de las   intervenciones de cada invitado, respecto de los puntos principales de   discusión.    

3.                  CONSIDERACIONES    

3.1.          COMPETENCIA    

Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución,   la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 17 de   la Ley 4 de 1992 “Mediante   la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el   Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los   empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública   y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y   se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo   150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, ya que se   trata de una demanda de inconstitucionalidad en contra de textos normativos que   hacen parte de una ley.    

3.2.            PROBLEMA JURÍDICO    

Corresponde a la Sala determinar si se   desconoce, dentro del marco de un Estado Social de Derecho, la cláusula de   igualdad y los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad consagrados   en el artículo 48 de la Constitución Política – tal y como fue reformada por el   Acto Legislativo 1 de 2005-, el establecimiento de un régimen pensional especial   a favor de los Congresistas y de todos aquellos a los que les es aplicable el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992[1]. Éste comprende –a juicio   de los demandantes- reglas que les permiten acceder, en mejores condiciones que   el resto de la población, a prestaciones de naturaleza pensional.    

En particular, los demandantes censuran que:   (i) la mesada pensional que pueden reclamar no está sujeta al tope   establecido en el Acto Legislativo 1 de 2005, (ii) no sea proporcional a   las cotizaciones efectuadas al sistema durante su vida laboral, (iii) la   forma de liquidar el ingreso se toma a partir del último año de servicio y no   como lo consagra el régimen general de pensiones y (iv) el incremento   anual se hace en relación con el salario mínimo a diferencia de todas las demás   mesadas pensionales que son reajustadas de conformidad con el índice de precios   de consumidor (IPC).    

Como se aprecia en el acápite de   antecedentes de esta sentencia, las posiciones respecto de la norma demandada   son diversas. A manera de ejemplo se recuerda lo sostenido por algunos   intervinientes.    

El Colegio de Abogados del   Trabajo y la Central Unitaria de Trabajadores intervinieron en el proceso y   solicitaron declarar la INEXEQUIBILIDAD de la disposición acusada,   al considerar que contraviene la sostenibilidad del sistema pensional por cuanto   se reconoce una pensión sin que se hayan hecho las cotizaciones para el efecto.   Agregan que al liquidar la pensión de un Congresista se encuentran rubros a los   cuales la mayoría de trabajadores colombianos no tienen acceso.    

El Fondo de Previsión Social del   Congreso de la República, solicitó la   EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, aduciendo que la Corte debe determinar cómo   se adecua a la Constitución el régimen pensional de Congresistas a la luz de la   reforma constitucional de 2005 que cambió el paradigma de las pensiones en   Colombia.    

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y   el Departamento Administrativo de la Función Pública intervinieron en el proceso   para defender la existencia de cosa juzgada constitucional y por tanto,   solicitaron ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-608 de 1999.    

Por su parte, FECODE, el   Ministerio Público y el Seguro Social solicitan que la Corporación se declare   INHIBIDA al considerar que la disposición se encuentra derogada a partir de   la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005. No obstante, el Instituto de   Seguros Sociales considera que debe interpretarse que sólo son beneficiarios del   régimen de transición aquellos que para el 1 de abril de 1994 estuviesen   inscritos en el régimen especial.    

Antes de abordar el problema   jurídico que se plantea en la demanda, la Corte debe resolver tres asuntos   previos, relacionados con la solicitud de nulidad del trámite de   constitucionalidad presentada por algunos ciudadanos, la vigencia de la   disposición demandada y la existencia de la cosa juzgada constitucional.   En este orden de ideas, si a partir de este análisis se considera que la   Corporación es competente para emitir un pronunciamiento de fondo, procederá a   analizarse si el régimen pensional especial previsto para los Congresistas,   resulta contrario a los principios que inspiran el sistema de seguridad social   en pensiones contenido en el artículo 48 Superior y si es violatorio del derecho   a la igualdad.    

3.3.          CUESTIONES   PRELIMINARES    

3.3.1.  Solicitud de nulidad    

El 22 de febrero del 2013, los ciudadanos   Oscar José Dueñas Ruiz, Alberto Pardo Barrios y Orlando Restrepo Pulgarín, en   nombre propio y en representación de ANPPE (Asociación Nacional de Parlamentarios   Pensionados), SINTRAISS y de la Confederación de Pensionados de Colombia,   respectivamente, solicitaron “la nulidad de lo actuado a partir de la   presentación del borrador de sentencia”.    

En primer lugar, los accionantes sostienen que se encuentran   legitimados para interponer la nulidad por cuanto fueron invitados para   intervenir dentro de la audiencia pública que tuvo lugar el 24 de enero del   2013. En este orden de ideas, en Auto de fecha 13 de diciembre de 2012 se   convocó a ANPPE, quien designó a los ciudadanos Oscar Dueñas Ruiz y Edmundo   López Gómez, al Presidente de SINTRAISS, Alberto Pardo Barrios y a la   Confederación Colombiana de Pensionados representada por Orlando Restrepo   Pulgarín.    

Los solicitantes aducen que “la prensa, la radio, la   televisión, trataron con los peores epítetos, inicialmente a ex parlamentarios y   ex magistrados, generalizando, sin excepción alguna; luego  lo hicieron   contra quienes están en el régimen de prima media con prestación definida”.   Agregan que en este ambiente los medios de comunicación habrían tenido acceso al   proyecto de sentencia y en ese orden de ideas éste “no estaría exento de   quedar aprisionado por la camisa de fuerza que crea la teoría y la praxis de la   propaganda”.    

De otro lado, los peticionarios hacen referencia a que uno   de los pasos procesales dentro de la acción pública de inconstitucionalidad, es   el de proyecto de sentencia cuyo objetivo es su presentación a los demás   magistrados, y no a los demás medios de comunicación. Por ello “al   publicitarse el proyecto el proyecto de sentencia, en el contexto antes   indicado, esto contribuye a la violación del debido proceso sustantivo porque el   prematuro borrador no solo se apartó de las normas propias del juicio, sino que   viabilizó discusiones colaterales y altamente nocivas para los derechos   fundamentales de los jubilados.”. También señala que la audiencia pública ha   debido celebrarse con anterioridad al registro del proyecto de sentencia, porque   si no fuese así, “sería un saludo a la bandera ya que lo dicho en la   audiencia simplemente sería relacionado dentro de la historicidad del proceso   pero no dentro de la discusión argumentativa.”    

Los peticionarios hacen una descripción de la situación de   Colpensiones y agregan que los medios de comunicación han realizado una campaña   de desprestigio contra el régimen de prima media y, en su opinión, han utilizado   el proyecto de sentencia para dichos fines.    

Finalizan sus argumentos aduciendo que existe una   estratagema para que la ciudadanía considere que el régimen de prima media es   inviable. De igual manera considera que no es posible la afectación de los   derechos adquiridos.    

En este orden de ideas, para los ciudadanos, el conocimiento   del proyecto de sentencia por parte de los medios de comunicación influye   indebidamente en las resultas de la decisión, situación que desconoce el debido   proceso.    

3.3.1.1 No existe legitimación para la interposición de la   nulidad    

         Esta Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar   la nulidad de sus sentencias, proferidas en sede de control de   constitucionalidad, quien ha actuado como parte o como interviniente en el   proceso[2].    

En el término de fijación, según constancia de la   Secretaría General de la Corporación intervinieron: el Colegio de Abogados del   Trabajo, la Federación Colombiana de Educadores – FECODE, la Administradora   Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, el Departamento Administrativo de la   Función Pública y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República –   FONPRECON.    

Es decir, dentro del término de fijación en lista, los   ciudadanos Oscar José Dueñas Ruiz, Alberto Pardo Barrios y Orlando Restrepo   Pulgarín, en nombre propio y en representación de ANPPE (Asociación   Nacional de Parlamentarios Pensionados), SINTRAISS y de la Confederación de   Pensionados de Colombia, respectivamente, no intervinieron en el proceso de   constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con   posterioridad, en la audiencia pública convocada en este proceso por citación de   la Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo   previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.    

En consecuencia, se negará la solicitud de nulidad por   falta de legitimación de los peticionarios.    

3.3.2.  Vigencia de la norma    

Algunos intervinientes   plantean a la Corporación la imposibilidad de pronunciarse sobre el artículo 17   de la Ley 4 de 1992 en razón a que consideran que a partir de la vigencia del   Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de Congresistas fue derogado.   Lo anterior por cuanto este último dispuso: (i) “A partir de la vigencia del presente Acto   Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del   aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República” y (ii)   “Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen   aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y   lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los   regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro   distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de   Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”.    

3.3.2.1.  De manera reiterada esta Corporación ha señalado que el   control de constitucionalidad no procede frente a normas derogadas. En este   orden de ideas, antes de adelantar el juicio abstracto de constitucionalidad es   preciso analizar la vigencia de la disposición atacada. En ese sentido, es claro que normas que ya   no están en el ordenamiento jurídico por decisión expresa o tácita del   legislador ordinario o extraordinario no pueden ser objeto del control de   constitucionalidad, por cuanto su exclusión del mundo jurídico ya se produjo y,   como tal, carece de fundamento contrastar la disposición con la Constitución,   toda vez que la supremacía e integridad de la normativa superior no está en   juego.    

La regla anterior tiene una excepción que la   jurisprudencia constitucional se ha encargado de elaborar, al admitir que el   análisis sobre la vigencia de una disposición no debe estudiar simplemente si   ella ha sido derogada, sino que también debe indagar si, pese a su exclusión del   ordenamiento, la misma sigue proyectando sus efectos, evento en el cual, pese a   que el precepto ya no hace parte del ordenamiento jurídico, a la Corte   Constitucional, en cumplimiento de sus funciones de salvaguarda de la integridad   y supremacía de la Constitución, le compete realizar el análisis   correspondiente, para determinar su compatibilidad con los preceptos superiores   y en caso de encontrarla incompatible con el ordenamiento constitucional,   impedir que sus efectos se sigan irradiando. Ha dicho esta Corporación:    

“Ciertamente, la jurisprudencia reiteradamente ha   sostenido que la sustitución o derogatoria de una norma no es por sí misma   motivo o causa para el rechazo de la demanda o para que la Corte profiera un   fallo inhibitorio; lo anterior por cuanto la norma puede encontrarse produciendo   efectos jurídicos, o llegar a producirlos en el futuro, por lo cual puede ser   necesario un pronunciamiento de mérito. Así pues, si la Corte ha considerado que   mantiene competencia para conocer y decidir demandas de inconstitucionalidad   dirigidas en contra de disposiciones que han perdido vigencia mas no eficacia,   es decir que siguen produciendo efectos jurídicos a pesar de haber sido   derogadas o sustituidas”[3].    

3.3.2.2.  El Acto Legislativo 1 de 2005,   por medio del cual se adicionó el artículo 48 Superior, dispuso que a partir de   su vigencia, esto es, desde el 25 de julio de 2005, no habría regímenes   especiales ni exceptuados, sin perjuicio de los derechos adquiridos y de los   regímenes aplicables a los miembros de la Fuerza Pública y el Presidente de la   República. Esta misma disposición señaló que la vigencia de los regímenes   pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al   régimen especial contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de   2010, excepto para los   trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos   750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del   presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el   año 2014.    

Lo anterior permite entonces concluir que,   con las precisiones anteriormente señaladas, en virtud del régimen de transición   previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la salvaguarda consagrada en   el Acto Legislativo 1 de 2005, el régimen especial de Congresistas sigue   aplicándose tanto a aquellos que adquirieron el derecho bajo su amparo, como   para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas   al sistema de seguridad social en pensiones. En este orden de ideas, contrario a   lo sostenido por el Ministerio Público, el control que está llamada la Corte a   ejercer recae, no sobre la situación individual y concreta de los destinatarios   del régimen especial de los Congresistas, sino sobre la norma general que   establece las condiciones a partir de las cuales la misma es definida, que   además tiene un carácter general.    

Se concluye entonces que, si bien el Decreto   1293 de 1994 ordenó la incorporación de todos los funcionarios del Congreso al   régimen general de pensiones, con excepción de los beneficiarios del régimen de   transición, y que por tanto, el régimen creado por el artículo 17 de la Ley 4 de   1992, se encuentra derogado, éste rige de manera ultractiva y aún produce   efectos jurídicos en nuestro ordenamiento.    

Esto obedece a que, en consideración a la   existencia de una multiplicidad de regímenes pensionales anteriores a la reforma   introducida por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de proteger la   expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión en las condiciones   particulares de cada régimen, la misma ley, en su artículo 36, previó un régimen   de transición, que fue además respetado por el Acto Legislativo 1 de 2005, con   algunos ajustes en cuanto a su vigencia futura.    

En virtud de lo anterior, el examen   constitucional de esta disposición que fue derogada, cobra sentido, en la medida   en que “es posible la valoración de constitucionalidad de normas derogadas,   cuando se estime que las mismas, pese a la derogatoria, están produciendo o   pueden llegar a producir efectos jurídicos.”    

3.3.3.  Inexistencia de cosa juzgada    

En la Sentencia C-608 de 1999 esta   Corporación declaró la exequibilidad del artículo acusado. Sin embargo,  no   puede afirmarse que ha operado la cosa juzgada constitucional y que ello impide   emitir un pronunciamiento de fondo en este caso por varias razones:    

3.3.3.1.   La primera se basa en el hecho que en   la Sentencia C-608 de 2009, la Corporación no realizó ningún análisis de la   constitucionalidad de la norma, de conformidad con el modelo y los fines del   Estado Social de Derecho. Este análisis resulta fundamental para estudiar la   constitucionalidad de cualquier régimen pensional.    

En dicha sentencia, la cosa juzgada fue   relativa por cuanto la Corte limitó los efectos de su fallo a los cargos   estudiados en aquella oportunidad. Ello permite entonces que en el futuro   vuelvan a plantearse argumentos de inconstitucionalidad sobre la misma   disposición que tuvo pronunciamiento anterior[4]. La parte   resolutiva de la Sentencia C-608 de 2009 consagró: “Declárense EXEQUIBLES,  en los términos de esta Sentencia, el literal ll) del artículo 2 y el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992”    

3.3.3.2.   En segundo lugar, entre la expedición   de la Sentencia C-608 de 1999 y la interposición de la demanda, se produjo un   cambio en el parámetro normativo de control derivado de la expedición del Acto   Legislativo 1 de 2005, que, como se explicará más adelante, cambia las reglas   constitucionales sobre el régimen pensional, y por tanto, se produjo una   inconstitucionalidad sobreviniente.    

En relación con la inconstitucionalidad   sobreviniente, ésta tiene lugar cuando se produce una modificación posterior   de las normas constitucionales o de la conformación de las normas que integran   el bloque de constitucionalidad a partir de las cuales se realizó el control,   por cuanto ello supondría la modificación del patrón de comparación. En la   Sentencia C-238 de 2006[5]  se dijo al respecto:    

“Frente a lo que la acción pública surge   como el mecanismo para declarar la inconstitucionalidad. Y otra, que tiene que   ver con la modificación posterior de las normas constitucionales o de la   conformación de las normas que integran el bloque de constitucionalidad. Lo cual   supone la modificación del patrón de comparación a partir del cual se realizó el   cotejo, propio del ejercicio del control de constitucionalidad, que se hizo   entre las normas estatutarias y las normas del bloque de constitucionalidad. Por   lo que en dicha situación no podría hablarse en estricto sentido de un   pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el asunto. En   conclusión, estas situaciones podrían generar una inconstitucionalidad   sobreviviente, ante la cual sobreviene igualmente el deber de la Corte   Constitucional de repararla. Lo anterior es una consecuencia lógica de la   imposibilidad material de que los jueces de control de constitucionalidad puedan   anticiparse – mediante el control previo – a todas las posibles   inconstitucionalidades derivadas de la aplicación futura de las leyes.”    

3.3.3.3.    En tercer lugar, los argumentos por   los cuales la Corte descartó el desconocimiento del derecho a la igualdad en la   Sentencia C-608 de 1999, deben ser revisados a partir de la expedición del Acto   Legislativo 1 de 2005. Allí se consideró que la investidura que ostentan los   Congresistas es razón suficiente para establecer a su favor un régimen pensional   especial. No obstante, a partir del Acto Legislativo, el ordenamiento   constitucional propugna por la existencia de un régimen general al cual deben   encontrarse sometidos todos los habitantes sin distinción, sin perjuicio del   llamado régimen de transición, y por ello, el argumento en el que se basó la   Sentencia C-608 de 1999 debe ser analizado a la luz del Acto Legislativo 1 de   2005.    

Bajo esta óptica, la Corporación debe   estudiar si bajo la óptica de esta nuevo esquema pensional introducido en 2005,   el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 desconoce o no la garantía a la igualdad   consagrada en el artículo 13 Superior.    

3.3.3.4.   La cuarta razón tiene que ver con lo que la jurisprudencia ha   denominado cambio del contexto normativo. Este concepto hace referencia a que si   bien el juez constitucional está obligado a respetar y estarse a lo que en su   momento se resolvió sobre un determinado tema, también debe ser consciente de   que en la sociedad se presentan cambios culturales, políticos y normativos que,   en un momento determinado, lo deben llevar a efectuar un nuevo análisis sobre   normas que fueron consideradas exequibles en un tiempo pero que, a la luz de los   nuevos sentidos normativos resultantes de una evolución en la interpretación de   la norma demandada o en las normas constitucionales – en especial en razón del   “derecho viviente” plasmado en las sentencias judiciales – , pueden no serlo[6].    

En este orden de ideas, se   considera que, en el presente caso (i) en tanto el fallo anterior no   efectuó el análisis propuesto ahora por el demandante y (ii) el contexto   normativo ha variado, es posible  afirmar que no ha operado el fenómeno de   la cosa juzgada constitucional. En otros términos, no se cumplen dos de los   requisitos para la existencia de la cosa juzgada, porque no existe identidad en   la argumentación empleada por la Corte para resolver la acusación y la que ahora   se presenta en la demanda objeto de análisis.    

3.4.          EL ESTADO SOCIAL   DE DERECHO COMO PRINCIPIO A LA LUZ DEL CUAL DEBEN VALORARSE E INTERPRETARSE LOS   REGÍMENES PENSIONALES    

3.4.1.   El Estado Social   de Derecho como forma de organización política    

De acuerdo con el artículo 1º de la   Constitución, Colombia es un Estado Social de Derecho fundado en el respeto de   la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés   general, entre otras características. A partir de esta disposición, la   jurisprudencia constitucional ha definido el Estado Social de Derecho como una   “(…) forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos   combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos   sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y   protección”[7].    

Sobre el origen de esta fórmula política, es pertinente   citar la Sentencia C-1064 de 2001[8], en la que la   Corporación explicó:    

“La fórmula política del Estado Social de Derecho surge en la postguerra   europea como una forma de organización estatal que pretende corregir las   limitaciones de la concepción clásica del Estado de Derecho, expresión política   de una sociedad compuesta por individuos concebidos abstractamente como libres e   iguales.  La teoría del estado del siglo XIX y principios del XX partía de   la idea del ciudadano como persona adulta, letrada, propietaria, generalmente   masculina, y libre frente al poder público. Desde esta perspectiva, la sociedad   era autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural, por   lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas   frente a peligros internos y externos por medio de la policía, el ejército y la   justicia. No obstante, la recesión económica de la primera posguerra y la   expansión de las ideas socialistas, acompañadas de reacciones de corte   igualitario dentro de las doctrinas liberales y conservadoras, así como la   creciente industrialización y tecnificación de las sociedades, vinieron a dejar   en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a   limitaciones naturales y sociales, dentro de las cuales sobresalen las   económicas. Es por ello que se acepta que, en muchos casos, la libertad y la   igualdad requieren para su realización de medidas, acciones, prestaciones,   servicios, que la persona, por sí misma, no puede asegurar. El Estado de derecho   evolucionó así, de un estado liberal democrático a uno social, también   democrático, animado por el propósito de que los presupuestos materiales de   la libertad y la igualdad para todos estén efectivamente asegurados” (negrilla fuera del texto).[9]    

Como dejan ver estas referencias, el Estado   Social de Derecho como forma de organización política es guiada por   varios principios entre los que se destacan, de conformidad con el artículo 1º   de la Carta, la igualdad, la dignidad, el trabajo y la solidaridad.    

3.4.2.1.    El artículo 13 de la   Constitución reconoce el principio de igualdad en dos dimensiones:   igualdad formal e igualdad material. La primera, legado del Estado liberal   clásico, se caracteriza por la exigencia de  igualdad de trato por las   leyes y las regulaciones a partir de la premisa de que todos los individuos son   libres e iguales. Por tanto, la igualdad formal demanda del Estado una actividad   imparcial[10]y proscribe cualquier   diferenciación injustificada, originada por ejemplo en razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica,   entre otros criterios.    

A la luz de esta faceta de la igualdad, un   tratamiento diferenciado será posible solamente cuando se observen los   siguientes parámetros: “primero, que los hechos sean distintos; segundo, que   la decisión de tratarlos de manera diferente esté fundada en un fin aceptado   constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin por los medios   propuestos sea posible y además adecuada”[11].    

La igualdad material, de otro lado, parte   del reconocimiento de la existencia de desigualdades en la sociedad, fruto no   solamente de la naturaleza, sino también de los arreglos económicos, sociales,   culturales y políticos, las cuales constituyen un obstáculo para gozar, desde   una perspectiva material, de los derechos constitucionales[12].   En este orden de ideas, el principio de igualdad desde la perspectiva material   exige al Estado adoptar medidas para contrarrestar tales desigualdades y ofrecer   a todas las personas oportunidades para ejercer sus libertades, desarrollar sus   talentos y superar los apremios materiales[13].     

Como se indicó en la Sentencia T-426 de   1992, esta dimensión del principio de igualdad puede desarrollarse mediante   acciones afirmativas –tratos diferenciados favorables- a favor de los grupos   históricamente discriminados o en situación de desventaja debido a factores   culturales, sociales y/o económicos, entre otros.    

3.4.2.2.    El principio de   dignidad, a su turno, proscribe la instrumentalización de los seres humanos   en virtud del reconocimiento del valor intrínseco de la vida humana[14],   e impone el deber al Estado de adelantar todas las acciones necesarias para   asegurar al menos los siguientes contenidos protegidos: “La dignidad humana entendida como autonomía o como   posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características   (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones   materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana   entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física   e integridad moral (vivir sin humillaciones).”[15].    

3.4.2.3.    El principio del   trabajo impone al Estado la adopción de políticas dirigidas al pleno empleo   de los recursos humanos y a la protección del trabajo, de conformidad con los   artículos 25, 53 y 334 superiores[16], bajo la idea de que el   trabajo es una herramienta para la garantía del mínimo vital y otros derechos.    

3.4.2.4.    Finalmente, el   principio de solidaridad exige al Estado y a toda la sociedad “la vinculación del propio esfuerzo y   actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[17]. De acuerdo con este principio en   concordancia con el de igualdad, el Estado debe prestar asistencia y   protección a quienes se encuentren en circunstancias de mayor debilidad o   vulnerabilidad, y exigir mayores contribuciones y esfuerzos a quienes están en   mejor situación.    

Así,   la solidaridad exige a todos contribuir a la financiación de los gastos del   Estado de acuerdo con la capacidad económica de cada uno – artículo 95 de la   Carta-, con miras a mejorar las condiciones de vida de los sectores en mayor   desventaja. La Corte explicó sobre este punto lo que sigue en la Sentencia   C-1064 de 2001[18]:    

“Por otra parte, la efectiva realización   del principio de Estado Social de Derecho presupone la obligación del pago de   tributos por parte de los particulares. Tal conclusión se desprende del   principio de solidaridad (artículo 1 C.P.) y del deber de contribuir al   financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de   justicia y equidad (artículo 95 inciso 3 numeral 9 C.P.). Es precisamente en el   contexto de toma de decisiones macroeconómicas y sociales que los distintos   sectores de la población, en virtud del principio de solidaridad, asumen cargas   públicas razonables para permitir que sectores excluidos puedan progresivamente   ser incorporados al goce de los beneficios del progreso, lo cual sólo se puede   lograr mediante la conciencia creciente de la necesidad de cooperar y actuar   mancomunadamente para mejorar la calidad de vida de todos los colombianos y   superar gradualmente las desigualdades presentes”.    

3.4.3.   Finalidades del   Estado Social de Derecho    

En virtud de estos principios, el Estado   Social de Derecho tiene entre sus finalidades más importantes, garantizar la   efectividad de los principios, deberes y derechos constitucionales –entre los   que cobran especial relevancia los derechos económicos, sociales y culturales, y   en particular, el mínimo vital-, brindar especial protección a los más débiles y   asegurar un orden político, económico y social justo mediante la distribución y   la redistribución[19].    

3.4.3.1.    Como se ha indicado   por esta Corte, el Estado Social de Derecho supone un compromiso de todos los poderes públicos y   la sociedad con la garantía de unas condiciones de subsistencia dignas para   todas las personas, particularmente las de los sectores más débiles y   vulnerables, en   concordancia con los principios de dignidad humana y solidaridad[20].   En este sentido, resulta importante lo dicho en la Sentencia T-426 de 1992:    

“El Estado social de derecho exige   esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a   todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades   económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la   persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o   mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la   seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad” (negrilla fuera del texto).    

Esta Corporación también ha resaltado que no solamente   el Estado sino toda la sociedad están vinculados a este mandato en virtud del   principio de solidaridad. Así, en atención a la limitación de los recursos del   Estado, es también obligación de las familias y la sociedad prestar asistencia y   contribuir a la garantía del mínimo vital de quienes están en situación de   desventaja[21].   Al respecto, en la Sentencia C-575 de 1992, se señaló:    

“(…) El nexo justicia-solidaridad es   evidente, pues en un régimen de carencia de recursos suficientes, como Colombia,   una parte de la sociedad civil está llamada a participar en la solución de las   necesidades de los más pobres. También es manifiesta la relación   dignidad-solidaridad. Ellas son, respectivamente, un valor y un principio de los   cuales se predica su total compatibilidad. Es gracias a la solidaridad que se   puede arribar a la dignidad, si se parte del supuesto de la realidad colombiana,   enmarcada en un ámbito de desequilibrios sociales y territoriales. La solución   de las necesidades básicas insatisfechas de importantes sectores de la sociedad   colombiana es un compromiso de todos, esto es, del Estado, la sociedad y los   particulares. Luego la solidaridad es un deber constitucional de todos, que   aspira a lograr la materialización de los valores  fundantes de la justicia   y la dignidad.”[22]    

3.4.3.2.    Por otra parte,   del Estado Social de Derecho y su compromiso con la igualdad surge un deber   particular de protección especial de los más débiles, como los adultos   mayores, las personas en situación de pobreza, las víctimas de la violencia, las   personas en situación de discapacidad y los niños, entre otros[23].   Nótese que este compromiso significa no solamente un deber de protección   especial en la dimensión económica, sino también social, política, cultural,   etc.    

3.4.3.3.    Finalmente, el   Congreso y los poderes públicos en general –incluidos los jueces- tienen la   tarea de adoptar las medidas necesarias para construir un orden político,   económico y social justo[24].   En este orden de ideas, el Legislador y otros entes con competencias de   regulación deben introducir reglas que favorezcan dicho fin, para lo cual es   indispensable que consulten la realidad fáctica sobre la que surtirán efectos,   tengan en cuenta la situación en la que se hallan sus destinatarios y evalúen   los impactos de la normativa en términos de distribución. Al respecto, se   destaca lo señalado en la Sentencia T-533 de 1992:    

“(…) el legislador debe respetar los   parámetros constitucionales establecidos para una más justa y equitativa   redistribución de los recursos económicos y sociales con el objeto de   favorecer a los grupos tradicionalmente marginados de los beneficios de la   riqueza” (negrilla fuera   del texto).    

A su   turno, en la Sentencia C-776 de 2003[25],   la Corporación manifestó:    

“Como consecuencia de lo anterior, las   medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado Social de Derecho   han de consultar la realidad fáctica sobre la cual habrán de surtir efectos, con   miras a materializar la finalidad primordial adscrita por esta fórmula política   a las instituciones públicas: promover condiciones de vida dignas para la   totalidad de la población. Ello es especialmente predicable de las leyes en   materia económica, y mucho más de las disposiciones tributarias, según lo ha   precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades.”    

3.4.4.   Algunas   herramientas al servicio del Estado Social de Derecho    

El Estado Social de Derecho cuenta con   distintos instrumentos para el logro de estos compromisos. Ellos tienen en común el empleo de   diferentes estrategias para la distribución y redistribución de las cargas y   beneficios económicos y sociales con miras a crear un sistema social y económico   justo, en concordancia con los principios de igualdad material y solidaridad.    

3.4.4.1.    Uno de los más   importantes es el poder del Estado de intervención en la economía, dentro   de los límites que fija la propia Constitución. Por ello el artículo 334   superior señala que la intervención del Estado en la economía debe “asegurar   que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso   efectivo a los bienes y servicios básicos”. En concordancia, la Corte   Constitucional ha recordado que entre los objetivos de la intervención del   Estado en la economía se destacan la corrección de la distribución inequitativa   de los recursos económicos y la escasez de oportunidades[26],   la promoción del empleo[27]  y, en términos generales, la corrección de las fallas del mercado y la promoción de un desarrollo económico y   social justo[28].    

La Corte ha señalado que existen distintas formas y diferentes    instrumentos de intervención del Estado en la economía por medio de los cuales   pueden lograrse los fines del   Estado Social de Derecho;   algunas de dichas modalidades fueron expuestas de la siguiente manera en la   Sentencia C-150 de 2003[29]:    

“Ahora bien, la intervención del Estado en   la economía puede ser de diferente tipo, sin que siempre pueda efectuarse una   diferenciación clara entre las formas de intervención correspondientes. Así, por   ejemplo, en la doctrina se habla de intervención estatal global, cuando versa   sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área   de actividad, o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a   la de una empresa; de intervención estatal directa, cuando recae sobre la   existencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está   orientada no a la actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la   misma; intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta   una actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con   los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés   general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que   orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión,   cuando el Estado se hace cargo el (sic) mismo de actividades económicas por   medio de personas jurídicas generalmente públicas.    

Por otra parte, de acuerdo con su función,   la intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en diferentes   tipos. Algunos doctrinantes distinguen, entonces, tres clases de   intervencionismo económico: conformativa, que establece los requisitos de   existencia, formalización y funcionamiento de los actores económicos;   finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los   cuales han de propender los actores económicos; y condicionante, que propiamente   fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico.    

Adicionalmente, según su contenido, los   actos de intervención estatal pueden someter a los actores económicos a un   régimen de declaración –un nivel bajo de intervención que sólo exige que los   actores económicos presenten a las autoridades determinada información–, un   régimen de reglamentación, mediante el cual se fijan condiciones para la   realización de una actividad, un régimen de autorización previa, que impide el   inicio de la actividad económica privada sin que medie un acto de la autoridad   pública que lo permita, un régimen de interdicción, que prohíbe ciertas   actividades económicas juzgadas indeseables, o un régimen de monopolio, mediante   el cual el Estado excluye del mercado determinadas actividades económicas, y se   reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que   establezca la ley” (referencias eliminadas).    

Por otra parte, en la Sentencia C-932 de 2007[30],   la Corporación consideró que es posible la utilización del contrato estatal como   un mecanismo de intervención con fines de igualdad promocional, para lo cual se   pueden introducir medidas de acción afirmativa a favor de grupos en situación de   debilidad en los procesos de selección de los contratistas del Estado. Para la   Corte, en el escenario de la contratación estatal, no solamente el objeto del   contrato sirve al desarrollo de los fines del Estado Social de Derecho, sino que la   selección misma de los contratistas puede ser una herramienta que contribuya a   la corrección de la desigualdad de oportunidades que existe en el plano de lo   fáctico.    

3.4.4.2.    En segundo lugar,   el Estado Social de Derecho debe valerse de un sistema tributario para la   realización de sus fines. Al respecto, en la Sentencia C-776 de 2003[31],   la Corte recordó que si bien es cierto los tributos son principalmente una   herramienta para el recaudo de recursos para financiar el gasto dirigido al   cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, también lo es que su   configuración y la del sistema tributario como un todo puede servir para la   redistribución del ingreso, por ejemplo, desde el punto de vista de quiénes   deben contribuir y en qué monto. De ahí que la Constitución haya fijado como   principios rectores del sistema tributario la equidad y la progresividad. La   Corporación también resaltó que la progresividad del sistema tributario debe   evaluarse no solamente desde la configuración de los tributos, sino también de   forma posterior a la realización del gasto que ellos financian, de modo que un   sistema será progresivo si logra la meta de redistribución hacia los sectores   más pobres y desventajados[32].   En el caso concreto, la Corte concluyó que la ampliación de la base gravable del   IVA para incluir artículos de primera necesidad es incompatible con la cláusula   de Estado Social de Derecho por varias razones, entre las que se destacan, de un   lado, que contribuye a empujar a los estratos bajos hacia la pobreza y a los   pobres hacia la indigencia, en tanto “les hace más gravosa o, en casos   extremos, les imposibilita alcanzar lo mínimo requerido para llevar una vida   digna”, y de otro, que no está acompañada de otra medida, particularmente de   gasto, dirigida a compensar la desventaja creada[33].    

3.4.4.3.    Otros de los   instrumentos al servicio de los fines del Estado Social de Derecho son el presupuesto y el   gasto público, por esta razón los artículos 350 y 366 de la Carta disponen   reglas como que el gasto público social debe prevalecer sobre cualquier otra   asignación salvo en los casos de guerra exterior o por razones de seguridad   nacional, que la distribución territorial del gasto social debe tener en cuenta   el número de personas con necesidades básicas insatisfechas, entre otros   criterios, y que el presupuesto de inversión no puede disminuir porcentualmente   con relación al año anterior respecto del gasto total de la correspondiente ley   de apropiaciones.    

Como ha precisado este Tribunal, el proceso presupuestario no puede ser ajeno,  entre otros aspectos, a dos características centrales y estructurales de   nuestro Estado : “(i) ser un estado social de derecho, que implica tomar   todas las medidas adecuadas y necesarias que se requieran para propender que   toda persona goce de un mínimo vital en dignidad, ajeno a la pobreza y, como se   dijo,  (ii) ser una democracia participativa, que reconoce a las personas   el goce efectivo de sus derechos políticos. De hecho, el principio de legalidad   del gasto adquiere particularidades propias en el ámbito territorial, que no   entra la Corte a considerar, por no ser objeto del presente análisis de   constitucionalidad”[34].    

Adicionalmente, la jurisprudencia   constitucional ha resaltado que el presupuesto es una herramienta (i)  de manejo macroeconómico,   (ii)  de control político y económico, y (iii) de distribución de cargas y   beneficios, lo que explica no sólo el principio de legalidad del gasto sino la   amplia deliberación que debe preceder su aprobación. Al respecto, en la   Sentencia C-935 de 2004[35], se explicó:    

“(…) el órgano legislativo ejerce, en   efecto, una función de delimitación y control del poder del ejecutivo en materia   económica, y contribuye a la efectiva realización de las metas fijadas en la ley   del Plan de Desarrollo Económico y Social. La ley anual de presupuesto orienta   así las finanzas públicas, imprimiéndole a la dinámica colectiva un rumbo u   orientación particular, lo que la convierte claramente en  un instrumento   de política macroeconómica.”    

Sobre la función distributiva del   presupuesto, también es relevante el siguiente aparte de la Sentencia C-1064 de   2001[36]:    

“La función administrativa y política del presupuesto no   es incompatible, entonces, con su carácter de herramienta macroeconómica. Por el   contrario, la deliberación del Congreso sobre el proyecto del presupuesto   constituye un control democrático y periódico de los representantes del pueblo a   la política macroeconómica en su componente fiscal, propuesta por el Ejecutivo.   El presupuesto general de la nación es una especie de contrato democrático anual   sobre la asignación de recursos escasos y la fijación de prioridades, mediante   el cual el Estado concreta no sólo un instrumento medular en la dirección de la   economía y la política macroeconómica, sino la herramienta jurídica que expresa   cuantitativamente el cumplimiento de fines esenciales del Estado y la política   social para alcanzarlos. De este modo, el servicio a la comunidad, la promoción   de la prosperidad general, la garantía y efectividad de los principios, derechos   y deberes consagrados en la Constitución, y el aseguramiento en condiciones de   igualdad y equidad de un orden justo (artículo 2 C.P.), tienen un correlato real   y específico en la ley de presupuesto que explican la necesidad de un proceso de   creación y reforma calificado que permita la discusión amplia y la mayor   participación posible a través de los representantes legítimos del pueblo   reunidos en el Congreso” (citas eliminadas).    

Por otra parte, una forma de promover los objetivos del   Estado Social de Derecho desde el punto de vista del gasto puede ser a través de   los subsidios. En este sentido, el artículo 368 de la Carta dispone que “[l]a   Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades   descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos,   para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los   servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. En   concordancia, el artículo 367 superior indica que el régimen tarifario de los   servicios públicos, además de los costos de los servicios, debe tener en cuenta   los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos.    

Finalmente, la Corte ha señalado que en aras de la   realización de los fines del Estado Social de Derecho, es posible el recorte de   ciertos gastos, especialmente los de funcionamiento, con miras a la   redistribución de los recursos hacia los sectores menos favorecidos, incluso   cuando ello significa la limitación de los derechos de otros sectores de la   población más privilegiados.    

Por ejemplo, en la Sentencia C-1064 de 2001[37],   la Corte avaló la posibilidad de no realizar ajustes al salario de los   servidores públicos de mayores ingresos en el mismo porcentaje del IPC sino en   uno menor, bajo el argumento de que, por una parte, el artículo 53 de la   Constitución no se desprende la consagración de un derecho a tal ajuste sino un   derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario, y por otra, ese   derecho debe ser ponderado con otros principios constitucionales como la   necesidad de mantener los niveles de inversión pública en el contexto de una   crisis económica que conlleva una reducción de los recursos disponibles[38].   No ocurre lo mismo respecto de los servidores de menores ingresos, a quienes –en   criterio de la Corte- sí debe ajustárseles su salario según el IPC, teniendo en   cuenta que están más expuestos a las consecuencias de la inflación sobre el   mínimo vital. Este Tribunal explicó:    

“La cuarta razón tiene que ver con las finalidades   sociales del Estado. Dadas las condiciones ponderadas y los argumentos   esgrimidos en el presente caso, la justificación por la que se podría limitar el   derecho en cuestión para los que se encuentran en las escalas salariales   superiores, es el mandato al Estado de destinar prioritariamente recursos para   atender sus deberes sociales para con los más necesitados (art. 366 de la CP).   El grupo de servidores públicos con menores ingresos, junto a sus familiares,   hacen parte, precisamente, de ese grupo de personas que constitucionalmente   merecen una protección especial en un Estado Social de Derecho, particularmente   en situaciones económicas como las que se han vivido en los últimos tres años.    

Así pues, este primer grupo de trabajadores   tiene derecho a que se les aumente su salario, no sólo nominalmente sino de   forma tal que se mantenga el poder adquisitivo real del mismo. Para tal efecto   debe tenerse como criterio preponderante la inflación. Dicho derecho no debe ser   limitado respecto de quienes ganan un salario inferior al promedio ponderado   mencionado.    

(…)    

En el caso de los servidores públicos que   devengan los salarios más altos la situación es diferente. Por una parte, los   elementos de juicio fácticos apreciados por la Corte muestran que su situación   no es tan gravosa como aquella en la que se encuentra gran parte de la   población, y por otra, el contexto jurídico indica que no se trata de sujetos   que por su situación, relativamente mejor que la de los desempleados que no   gozan efectivamente del derecho al trabajo y que la de las personas en   diferentes circunstancias de pobreza amparadas por normas constitucionales   expresas, deban recibir una protección constitu­cional reforzada, como sí ocurre   en el caso de los servidores que devengan los menores salarios por las razones   anotadas.”    

La Corte también señaló en la referida sentencia lo siguiente sobre la   proporcionalidad de la limitación respecto de los servidores de salarios más   altos, teniendo en cuenta que la finalidad de la medida era mantener el nivel de   inversión pública en un contexto de crisis:    

“Advierte la Corte que en el marco de un Estado Social   de Derecho, en virtud del principio de solidaridad, quienes están mejor en la   sociedad son los llamados a colaborar con aquellos que se encuentran en estado   de vulnerabilidad, situación de indefensión o desprotección, o en estado de   marginación. En este caso, considera la Carta que no es desproporcionado limitar   a los servidores públicos con mejores salarios el derecho a mantener el poder   adquisitivo real de su salario, con el fin de liberar y destinar recursos a   cubrir las necesidades relativas al gasto público social.    

Debe precisar la Sala que la conclusión a la   que se llega luego de hacer el juicio de proporcionalidad depende, como se dijo,   del contexto económico específico, lo cual significa que la justificación de la   limitación es estrictamente temporal. No sería entonces admisible limitar el   derecho en cuestión, así sea en aras de cumplir con el gasto social, en un   contexto económico en el que sea desproporcionada e innecesaria la limitación.   No se desprende de la Constitución que los trabajadores sean los únicos, ni   mucho menos los primeros, que deban ser solidarios con los más desvalidos”.    

Por último, la Corte llamó la atención sobre la   necesidad de que los ahorros generados con la medida se destinaran efectivamente   a la realización de los fines del Estado Social de Derecho. Al respecto, se   indicó:    

“En el presente caso, resulta manifiesto que ante las elevadas tasas de   desempleo y de crecimiento de la pobreza en el país, una decisión   exclusiva­mente dirigida a promover el ahorro fiscal para reducir el déficit   fiscal no se compadece con la exigencia constitucional de brindar apoyo y   protección, así sea mínimo, a todos los sectores de la población, en especial a   grupos sociales como los desempleados, los indigentes, los discapacitados, los   desplazados, los niños, las mujeres cabeza de familia y las minorías. Mientras   las autoridades no demuestren lo contrario, esa finalidad definida expresa y   directamente en la Constitución prevalece sobre otras cuya trascendencia   superior y cuyo carácter imperioso no fue justificada en el presente proceso.     

Por ello, en el cumplimiento del presente fallo se han de   adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal obtenido como   resultado del reajuste diferenciado de los salarios de los servidores públicos,   represente un incremento efectivo del gasto público social reflejado en el   aumento de los recursos destinados a los programas de inversión con tal fin.”    

En estos términos se declaró exequible artículo 2° de la Ley 628 de 2000.    

Posteriormente, en la Sentencia C-931 de 2004[39],   la Corte reiteró la posibilidad de que los ajustes de los salarios de los   servidores que devengan más de dos salarios mínimos se realice en un porcentaje   inferior al IPC, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:    

“* Las limitaciones de los ajustes salariales anuales   deben respetar el principio de progresividad por escalas salariales, de tal   manera que quienes perciban salarios más altos se vean sujetos a las mayores   limitaciones y los servidores ubicados en la escala salarial más alta definida   por el Gobierno sean quienes estén sometidos al grado más alto de limitación.    

* En todo caso, para respetar el principio   de proporcionalidad, las diferencias en los ajustes entre escalas salariales   deberán ser mínimas, y a ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar   el núcleo esencial de ese derecho.    

* A los servidores públicos a quienes se les   limite el derecho, el Estado les debe garantizar que, dentro de la vigencia del   plan de desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los   incrementos salariales que les corresponden, en forma tal que se les permita a   estos servidores alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad   con el índice acumulado de inflación. El Gobierno y el Congreso tienen la   obligación de incluir en los instrumentos de manejo de la política económica,   previo un debate democrático, los programas y políticas que garanticen que,   dentro de los cuatro años de vigencia del Plan Nacional de Desarrollo, se   consigan reajustes progresivos que logren alcanzar, al final de tal período   cuatrienal, incrementos iguales o superiores al índice acumulado de inflación   para estos servidores.    

A esta finalidad han de propender las   políticas públicas correspondientes. Lo anterior significa que la limitación del   referido derecho no constituye una deuda a cargo del Estado que deba ser   cancelada retroactivamente por éste al término del periodo de cuatro años, sino   un ahorro para hacer sostenible el gasto público social en condiciones   macroeconómicas como las mencionadas en esta sentencia.    

* En cada presupuesto anual, de no   justificarse la limitación del derecho mencionado con razones cada vez más   poderosas, deben incorporarse las partidas suficientes que garanticen   efectivamente la actualización plena de los salarios durante la vigencia del   plan de desarrollo.    

* El ahorro que obtenga el Estado como   consecuencia de las limitaciones a los ajustes salariales que temporalmente   permite la Constitución, sólo pueden destinarse a la inversión social.    

* Los ajustes salariales correspondientes a   la vigencia fiscal de 2004 deben ser reconocidos por el Estado a partir del   primero (1º) de enero de 2004, para lo cual deberán realizarse las adiciones y   traslados presupuestales necesarios, y pagarse antes de la expiración de dicha   vigencia fiscal” (negrilla   fuera del texto).    

Bajo   estas condiciones se declaró exequible el artículo 2 de la Ley 848 de 2003.    

Los anteriores precedentes demuestran que ciertas   limitaciones a las prestaciones periódicas que reciben los ciudadanos pueden ser   compatibles con el Estado Social de Derecho, en especial a los que reciben los   subsidios más elevados financiados con recursos públicos. En este orden de ideas, la concepción de igualdad material y solidaridad que lo   inspira, se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más   débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos   escasos.    

3.4.4.4.    De otro lado, las   reglas de responsabilidad fiscal dirigidas a la promoción de la   sostenibilidad financiera, en tanto son útiles para asegurar la realización   sostenible de los derechos fundamentales, también deben ser tenidas como una   herramienta al servicio de los principios y fines del Estado Social de Derecho.    

De acuerdo con la literatura económica,   las reglas de responsabilidad fiscal son restricciones a la forma de conducir la   política fiscal de un país cuyos propósitos son lograr la sostenibilidad de las   finanzas públicas, y lo más importante, promover un comportamiento responsable,   transparente y disciplinado que cree confianza en el desempeño macroeconómico   del país[40].    

En Colombia, desde hace varios años, se   han introducido diversas formas de reglas de responsabilidad fiscal con el   objeto de hacer sostenible en el tiempo el cumplimiento de los fines del Estado   Social de Derecho y promover la transparencia y la responsabilidad en el manejo   de las finanzas públicas, por su puesto siempre con respeto de los principios   constitucionales, en particular, la obligación del Estado de hacer efectivos los   derechos fundamentales.    

Por ejemplo, en su texto original, la   Constitución previó reglas como las siguientes: el artículo 347 dispuso que la   totalidad de los gastos a realizar en un periodo fiscal deben estar contenidos   en el proyecto de ley de apropiaciones elaborado por el Gobierno, con lo que se   buscó, por una parte, que la opinión pública conociera la totalidad del importe   de las apropiaciones presupuestales, y por otra, que tales apropiaciones no se   incrementaran sin control y aprobación del Congreso. Con la misma finalidad, el   artículo 345 señaló que “[e]n tiempo de paz no se podrá percibir contribución   o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con   cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”. El artículo 346   radicó en el Gobierno la competencia para elaborar el proyecto de ley anual del   presupuesto, y dispuso la articulación de esta ley con el Plan Nacional de   Desarrollo, el cual contiene una programación plurianual de metas económicas.   Los artículos 349 y 350 limitaron la competencia del Congreso para modificar el   proyecto de ley anual de presupuesto, específicamente (i)  para aumentar los cómputos de las rentas, de los recursos de crédito y   provenientes del balance del Tesoro; (ii) para aumentar las partidas del   proyecto de presupuesto de gastos y para incluir partidas nuevas, sin la   aceptación escrita del ministro del ramo; y (iii) para eliminar o reducir   las partidas de gastos propuestas por el Gobierno dirigidas a atender el   servicio de la deuda pública, las demás obligaciones contractuales del Estado,   la atención completa de los servicios ordinarios de la Administración y las   inversiones autorizadas en los planes y programas del Plan Nacional de   Desarrollo. El artículo 354 previó la existencia de un Contador General   “quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará ésta con la de   sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios”. En   particular, el Contador debe uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad   pública, elaborar el balance general y definir las reglas contables que se deben   aplicar en las finanzas públicas. Como medida de control, el balance que elabora   el Contador, una vez es auditado por la Contraloría, es enviado al Congreso. El   artículo 373 impidió la financiación del Gobierno con emisión.    

A nivel legal, leyes como las siguientes   han establecido este tipo de reglas: la Ley 358 de 1997, introdujo límites al   endeudamiento de las entidades territoriales basados en indicadores de liquidez   financiera y solvencia, y las obligó a adoptar programas de ajuste   fiscal cuando su déficit fuera importante. La Ley 617 de 2000, impuso   límites al crecimiento del gasto corriente de las entidades del sector   público no financiero -teniendo como referente la meta de inflación- y de las   entidades territoriales -tomando como directriz sus ingresos propios-. La Ley   819 de 2003, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de   presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras   disposiciones”, obligó a presentar un marco fiscal de mediano plazo antes   del 15 de junio de cada vigencia fiscal, dispuso que se debe fijar una meta de   superávit primario para el sector público no financiero, previó   que el proyecto de presupuesto debe ser acorde a varios aspectos del marco   fiscal de mediano plazo, y ordenó hacer explícito el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que   ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, así como hacerlos acordes al   marco fiscal de mediano plazo.    

También se han adoptado reformas   constitucionales en la materia, por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 2001 (i) agregó un   parágrafo transitorio al artículo 347 de la Constitución para limitar el   crecimiento de los gastos de funcionamiento de orden nacional mediante la   imposición de una tasa de crecimiento en función de la tasa de inflación, con   excepción de los gastos destinados al pago de pensiones, de salud,   de defensa, servicios personales, al Sistema General de Participaciones y a   otras transferencias que señale la ley; y (ii) creó el Sistema General de   Participaciones –en reemplazo del situado fiscal y la participación de los   municipios en los ingresos corrientes de la Nación-, cuyo crecimiento fue atado   al incremento de los ingresos corrientes de la Nación en los 4 años anteriores.    

A su turno, el Acto Legislativo 01 de 2005 reconoció que la   sostenibilidad es una condición para la realización del derecho a la seguridad   social en pensiones.    

Más recientemente, el Acto Legislativo 03 de 2011, mediante una reforma del   artículo 334 Superior, estableció que la sostenibilidad fiscal debe ser un criterio orientador “de las Ramas y   Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de   colaboración armónica”. Además, creó un incidente de impacto fiscal para   permitir modular los efectos de las decisiones de las altas cortes que pueden   tener un impacto significativo sobre la sostenibilidad de las finanzas públicas.   Finalmente, reconoció expresamente que las reglas de responsabilidad fiscal,   específicamente las dirigidas a la sostenibilidad, no pueden conducir a la   vulneración, restricción o negación de los derechos fundamentales. El texto del   parágrafo de la reforma señala:    

“PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo   ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,   legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar   los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección   efectiva.”    

Esta Corporación ha puntualizado que las   reglas de responsabilidad fiscal y el criterio de sostenibilidad tienen un   carácter instrumental respecto de los fines y principios del Estado Social de   Derecho, en particular, son una herramienta útil para la realización progresiva   de los contenidos prestacionales de las garantías constitucionales. Sin embargo,   ha resaltado que la disciplina fiscal y la sostenibilidad financiera no pueden   tomarse como fines últimos del Estado ni justificar limitaciones de los derechos   fundamentales.    

Por ejemplo, en la Sentencia C-227 de 2004[41],   a propósito de una demanda contra el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de   la Ley 797 de 2003, se indicó que el argumento de sostenibilidad financiera no   puede invocarse de forma genérica para limitar o negar un beneficio de la   seguridad social a personas de sectores vulnerables. Por este motivo, se declaró   inexequible la expresión “menor de 18 años” del precepto acusado, en   tanto excluía a las madres de las personas en condición de discapacidad que   superaran ese rango de edad del beneficio de la  pensión especial de vejez   a partir de razones de sostenibilidad financiera[42].    

Recientemente, en la Sentencia C-288 de 2012[43], la Corte manifestó que   el criterio de sostenibilidad fiscal debe ser tomado como una herramienta para   la realización progresiva de los derechos fundamentales, pero nunca como un   limitante de aquellos[44]. En ese   entendido, esta Corporación declaró que el Acto Legislativo 03 de 2011 no   constituye una sustitución del Estado Social de Derecho como eje definitorio de   nuestra Carta Política.    

3.4.4.5.    Los sistemas de   seguridad social, además de ser respuesta a la existencia de un derecho   fundamental a la seguridad social, tienen también una función instrumental desde   el punto de vista de la realización de las finalidades del Estado Social de   Derecho.    

En este sentido, el artículo 48 de la   Constitución señala que la seguridad social es un servicio público de carácter   obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad. Además, el Estado, con la participación de los particulares, tiene   la obligación de ampliar progresivamente la cobertura del servicio.    

La Constitución no define con exactitud las contingencias frente a las   que debe brindar protección un sistema de seguridad social; sin embargo, de   conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a los sistemas   de seguridad social se les exige brindar prestaciones sociales –en dinero o en   especie- con el fin de ofrecer protección frente a contingencias como la falta   de ingresos debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez   o muerte de un familiar; gastos excesivos de atención de salud; y apoyo familiar   insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo[45].    

3.4.4.6.   Para terminar, es relevante hacer referencia   a los servicios sociales como mecanismos para la realización de la   cláusula de Estado Social de Derecho, particularmente para la satisfacción de   los derechos económicos, sociales y culturales en su condición de ejes   axiológicos de dicha forma de organización política. De conformidad con la   Sentencia C-1199 de 2008[46], “(…) los servicios   sociales [son] actividades de   carácter permanente y habitual, desarrolladas por el Estado o bajo su   coordinación o supervisión, destinadas a satisfacer necesidades de carácter   general de la población, en particular aquellas relacionadas con los derechos a   los que la Constitución les atribuye un carácter social”. La prestación de servicios sociales –de forma directa o   por intermedio de los particulares- es entonces una obligación del Estado   dirigida a la realización efectiva del Estado Social de Derecho, particularmente   los contenidos prestacionales de los derechos económicos, sociales y culturales.    

3.5.          LA SEGURIDAD   SOCIAL COMO DERECHO Y   SERVICIO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LOS FINES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO    

3.5.1.  El contenido del derecho a la seguridad   social    

3.5.1.1.   El artículo 48 Superior dispone que la   seguridad social (i) es un servicio público de carácter obligatorio que   se debe prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y (ii)  es a su vez un derecho constitucional fundamental, a cuyo cumplimiento se   compromete el Estado, según se infiere del siguiente texto “Se garantiza a   todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”[47]  en concordancia con varios instrumentos del bloque de constitucionalidad[48].    

La pensión de vejez es entonces uno de los mecanismos que, en virtud del derecho   a la seguridad social, protege a las personas cuando en razón de su edad, se   produce una esperable disminución de su capacidad laboral, lo que les dificulta   o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna[49].    

3.5.1.3.      Para poder brindar efectivamente protección frente a las contingencias   señaladas, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de un sistema que   cuente con reglas, como mínimo, sobre (i) instituciones encargadas de la   prestación del servicio, (ii) procedimientos bajo los cuales el sistema   debe discurrir, y (iii) provisión de fondos que garanticen su buen   funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el   cual, por medio de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación   constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del   derecho irrenunciable a la seguridad social[50].    

3.5.1.4.      Además, el artículo 48 de la Carta indica que el sistema debe orientarse por los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Según el principio de   universalidad,  el Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social-   debe garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas,   sin ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. Por tanto, el   principio de universalidad se encuentra ligado al mandato de ampliación   progresiva de la cobertura de la seguridad social señalado en el inciso tercero   del mismo artículo 48 constitucional, el cual a su vez se refiere tanto a la   ampliación de afiliación a los subsistemas de la seguridad social –con énfasis   en los grupos más vulnerables-, como a la extensión del tipo de riesgos   cubiertos[51].    

Por su parte, el principio de eficiencia  requiere la mejor utilización social y económica de los recursos humanos,   administrativos, técnicos y financieros disponibles, para que los beneficios a   que da derecho la seguridad social, sean prestados en forma adecuada, oportuna y   suficiente. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la eficiencia como   la elección de los medios más adecuados para el cumplimiento de los objetivos y   la maximización del bienestar de las personas[52].    

Finalmente, la solidaridad, hace   referencia a la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones,   los sectores económicos, las regiones y las comunidades. Este principio tiene   dos dimensiones: de un lado, como bien lo expresa el artículo 2 de la Ley 100 de   1993, hace referencia a que el Estado tiene la obligación de garantizar que los   recursos de la seguridad social se dirijan con prelación hacia los grupos de   población más pobres y vulnerables; de otro, exige que cada cual contribuya a la   financiación del sistema de conformidad con sus capacidades económicas, de modo   que quienes más tienen deben hacer un esfuerzo mayor[53].    

Esa contribución, como se explicó en la   Sentencia C-111 de 2006[54], además de hacerse a   través de las cotizaciones, se produce “mediante aportes adicionales   destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema   integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del   cotizante así lo permiten.” Otras formas de contribución, que no significan   un aporte monetario, pueden ser las siguientes, también mencionadas en la   providencia antes citada:    

“(i) el aumento razonable de las tasas de   cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo   vital y a la vida digna; (ii) la exigencia proporcional de períodos mínimos de   fidelidad o de carencia, bajo la condición de no hacer nugatorio el acceso a los   derechos de la seguridad social y, eventualmente; (iii) el aumento de las edades   o semanas de cotización, con sujeción a los parámetros naturales de desgaste   físico y psicológico, como lo reconocen los tratados internacionales del derecho   al trabajo.”    

En este orden de ideas, la solidaridad se   encuentra ligada a la realización del principio de igualdad en su dimensión   material dentro del sistema de seguridad social.    

3.5.1.5.    A la luz de estos   principios, particularmente los de universalidad y solidaridad, es posible   adoptar medidas distributivas dentro de los sistemas con miras a ampliar la   cobertura a los sectores más pobres y vulnerables. En este sentido, si bien carece de carácter vinculante   para Colombia, es ilustrativo el informe de admisibilidad y de fondo de la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Asociación Nacional de   Ex -servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras contra   Perú (petición No. 12.670 del 27 de marzo de 2009), en el que la Comisión avaló   medidas como la reducción del monto de las pensiones más elevadas dentro de un   sistema pensional, sin que puedan oponerse los derechos adquiridos, con miras a   promover la sostenibilidad y equidad del sistema, y la ampliación de la   cobertura.    

La Comisión Interamericana de Derechos humanos en el caso Asociación Nacional   de ex Servidores del Instituto Peruano de la Seguridad Social y otras contra   Perú, al analizar la supresión del “Régimen de Pensiones y Compensaciones   por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el Decreto Ley   19990” en el Perú, concluyó que los estados pueden reducir   los efectos patrimoniales de las pensiones como un mecanismo para eliminar la   inequidad en los sistemas de seguridad social.    

Esta decisión fue adoptada en el siguiente contexto: el 27 de febrero de 1974,   se promulgó en Perú el Decreto Ley 20530 “Régimen de Pensiones y   Compensaciones por Servicios Civiles Prestados al Estado no Comprendidos en el   Decreto Ley 19990”, el cual establecía un régimen especial de pensiones para   algunos funcionarios del Estado con tres características: (i) tiempo para   la adquisición de la pensión de 15 años para los hombres y 12 para las mujeres[55];  (ii) descuentos menores a los del sistema general[56];   y (iii) derecho a la renovación con base en las modificaciones de la   Escala de Remuneraciones cuando los   hombres cuenten con 30 o más años de servicios y las mujeres con 25 o más años   de servicios, tengan 60 o 55 años de edad o más, o hubieran cumplido 80 años de   edad[57].    

El   17 de noviembre de 2004 se publicó la Ley de Reforma Constitucional No. 28398   mediante la cual: (i) se declaró cerrado el régimen pensional del Decreto   Ley 20530, (ii) se señaló que quienes hubieran pertenecido a dicho   régimen deberían optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema   Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones, y (iii) se dijo que   no se podría prever la nivelación de las pensiones con las remuneraciones, ni la   reducción del importe de las pensiones que fueran inferiores a una Unidad   Impositiva Tributaria[59].    

El   3 de junio de 2005, el Tribunal Constitucional del Perú profirió una sentencia   mediante la cual se declaró la constitucionalidad de las Leyes 28389 y 28449,   señalando que en las mismas “se sientan las bases de una redistribución   económica importante que elimina distorsiones insultantes en los montos   pensionarios en un Estado pobre como el peruano” y postulan una   progresividad en el ejercicio real de los derechos pensionarios del conjunto de   pensionistas[60].    

En   los meses de agosto a diciembre de 2005, la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos recibió seis peticiones que exigían que se declarara la responsabilidad   internacional de la República del Perú por la presunta violación de los derechos consagrados en los artículos 2, 4, 10, 17, 21, 24, 25 y 26 en relación   con las obligaciones establecidas en el artículo 1 de la Convención Americana   sobre Derechos Humanos y los artículos II, XVI, XVIII y XXIII de la Declaración   Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 9 del Protocolo   Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales. En este sentido, los peticionarios   señalaron que los Decretos Leyes 20530 y 19990 eliminaron la teoría de los   derechos adquiridos y su protección bajo el principio de irretroactividad de la   ley en el sistema pensionario[61].    

Los   peticionarios señalaron que a través de la reforma constitucional llevada a cabo   a través de las leyes 28389 de   2004 y 28449 de 2004 del Perú, se modificó el régimen pensional regulado por el   Decreto Ley 20530  con los siguientes efectos:    

“1. El establecimiento de una   entidad del Gobierno Nacional que administre los regímenes de pensiones a cargo   del Estado; 2. La   derogación del principio de los “derechos adquiridos” por el de los “hechos   cumplidos” (por lo tanto la aplicación inmediata de las nuevas reglas); 3. El   cierre definitivo del régimen del Decreto Ley 20.530 para efectos de nuevos   ingresos de los trabajadores; 4. El fin del sistema de la nivelación de   pensiones; 5. El establecimiento de una pensión mínima (Unidad Impositiva   Tributaria); 6. La imposición progresiva de topes que excedan una   Unidad Impositiva; 7. El establecimiento de un tope máximo que será de dos   Unidades Impositivas; y  8. La emisión de la Ley   28449 que sustituye el contenido del Decreto Ley Nº 20530 imponiendo nuevas   formas de cálculo de pensión y la imposición de topes pensionarios en la pensión   que recibirá el pensionista o sus beneficiarios”[62].    

El   27 de marzo de 2009, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó que   el Estado peruano no incurrió en violación de los derechos consagrados en los   artículos 21, 26 y 25 de la Convención Americana, ni de las obligaciones   establecidas en los artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento, por las siguientes   razones:    

Señaló que el derecho a la propiedad no es absoluto,   pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social dentro del contexto   de una sociedad democrática en el que deben existir medidas proporcionales que   garanticen los derechos individuales:    

“102. Tal como se deriva del texto mismo del   artículo 21 de la Convención Americana, el derecho a la propiedad no es absoluto   pues su uso y goce puede ser subordinado al interés social[63].   La Corte Interamericana ha señalado que el derecho a la   propiedad debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática   donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir   medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales[64].   En palabras de la Corte, “la función social de la propiedad es un elemento   fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a   fin de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una   sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la propiedad   privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21   de la Convención, y los principios generales del derecho internacional”[65][66]  (negrillas y subrayado fuera de texto).     

La Comisión recordó que la Corte Europea de Derechos Humanos ha sugerido que el   derecho a la pensión no es absoluto, e indicó que su inclusión en el artículo 1   del Protocolo 1 no implica la protección de un monto dinerario específico:    

“106. En similar sentido, la Corte   Europea ha sugerido que el derecho a la pensión no es absoluto   indicando que su inclusión en el artículo 1 del Protocolo 1 no implica la   protección de un monto dinerario específico[67].    

107. En casos relacionados con reducciones   de montos pensionarios, la Corte Europea ha tomado en consideración varios   criterios para determinar la existencia o no de una violación del derecho a la   propiedad. Además de analizar la legitimidad del fin que se pretende lograr con   la restricción, ha indicado que le corresponde examinar la proporcionalidad,   esto es, si el Estado realizó un justo balance entre las demandas del interés   general de la comunidad y los requisitos de la protección de los derechos   individuales[68]. En dicho   examen, la Corte se ha centrado en si la restricción ha afectado la esencia   misma del derecho a la pensión[69]”[70]  (negrillas y subrayado fuera de texto).    

También manifestó que las reformas realizadas en el   Perú tenían un fin legítimo, pues la continuidad en el pago de dichas pensiones   constituía una amenaza a la estabilidad financiera del Estado y al sistema   pensional del sector público:    

“110. El Estado peruano argumentó que la   reforma constitucional y legal era necesaria por cuanto las contribuciones   reguladas por el Decreto Ley 20530, no estaban siendo suficientes para solventar   el pago de las pensiones derivadas de dicho régimen. En ese sentido, el Estado   resaltó que la continuidad en el pago de dichas pensiones, constituía una   amenaza a la estabilidad financiera del Estado en general y, en particular, al   sistema pensional del sector público”[71].    

En este orden de ideas, resaltó la Comisión que   mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el régimen de   seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad, constituye un   interés social y, por lo tanto, un fin legítimo a ser perseguido por el Estado   en una sociedad democrática:    

“112. La Comisión considera que   mantener la estabilidad financiera del Estado, así como asegurar que todo   régimen de seguridad social se encuentre basado en principios de equidad[72],   constituyen un interés social y por lo tanto, fines legítimos a ser perseguidos   por el Estado en una sociedad democrática. En particular, la   Comisión estima que las posibilidades reales de acceder a un sistema de   seguridad social en condiciones de igualdad, se encuentra relacionado con el   principio de progresividad que debe regular toda acción estatal en materia de   derechos económicos, sociales y culturales”[73]  (negrillas y subrayado   fuera de texto).    

Afirmó que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues   constituyó un mecanismo idóneo para asegurar la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en   el sistema de seguridad social incrementando las pensiones más bajas, entre   otros aspectos:    

“116. En términos generales, la   Comisión  considera razonable el argumento de que estas medidas   pueden generar un ahorro considerable y, por lo tanto, son idóneas para lograr   el fin perseguido que, como se indicó en la sección anterior, es asegurar la   estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de   seguridad social incrementando las pensiones más bajas, entre otros aspectos.    

(…)    

121. Con base en la información disponible,   la Comisión considera que la restricción impuesta al derecho a la pensión de las presuntas víctimas, fue proporcional pues   constituyó un mecanismo idóneo para lograr el fin propuesto, no afectó el   contenido esencial del derecho ni desconoció de manera irrazonable las   contribuciones efectuadas”[74] (negrillas y subrayado fuera de texto).    

Señaló que la limitación en el ejercicio de un derecho   no es sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un   análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las   implicaciones colectivas de la medida:    

“136. La Comisión considera de especial   relevancia aclarar que la restricción en el ejercicio de un derecho no es   sinónimo de regresividad. El corpus iuris interamericano en materia de derechos   económicos, sociales y culturales, evidencia que el concepto de progresividad –   y la obligación correlativa de no regresividad – establecida en el artículo 26   de la Convención Americana, no es excluyente de la posibilidad de que un Estado   imponga ciertas restricciones al ejercicio de los derechos incorporados en esa   norma. La obligación de no regresividad implica un análisis conjunto de la   afectación individual de un derecho con relación a las implicaciones colectivas   de la medida. En ese sentido, no cualquier medida regresiva es   incompatible con el artículo 26 de la Convención Americana”[75]  (negrillas y subrayado   fuera de texto).    

Finalmente, la Comisión Interamericana concluyó que la   reforma que eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la nivelación de las   pensiones con los montos percibidos por los trabajadores en actividad no resulta   regresiva por 3 razones:    

En  primer término, los pensionistas afectados no son representativos del   estado de desarrollo del derecho a la seguridad social en Perú, en razón a que   sus pensiones constituían un privilegio que por su alto costo, dificultaba   mejorar progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por   dicha figura:    

“138. En primer lugar, mediante la reforma   se eliminó la posibilidad de aplicar la figura de la nivelación de las pensiones   con los montos percibidos por los trabajadores en actividad. Esta medida, aunque   pudo implicar una disminución a futuro de los montos percibidos, no resulta   evidentemente regresiva por dos razones. La primera es que la mayoría de los   pensionistas del sector público no gozaban de ese beneficio y, por lo tanto, los   pensionistas afectados no son representativos del estado de desarrollo del   derecho a la seguridad social en Perú. Por el contrario, al tratarse de un   régimen cerrado, es razonable considerar que la nivelación en sí misma   constituía un privilegio que por su alto costo, dificultaba mejorar   progresivamente las condiciones de los pensionistas no beneficiados por dicha   figura”[76] (negrillas y subrayado fuera de texto).    

En  segundo término, consideró que la creación de topes máximos a las   pensiones no constituye en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho tope   sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho:    

“136. La Comisión    considera que la creación de topes máximos a las pensiones no constituye en sí   misma una medida regresiva, salvo que dicho tope sea manifiestamente   incompatible con el contenido esencial del derecho. En el presente caso   las autoridades estatales establecieron el monto del tope máximo de acuerdo a la   realidad económica del país y el costo de vida. No se cuenta con elementos para   considerar que el tope máximo de dos Unidades Impositivas Tributarias sea   irrazonable o elimine la esencia del derecho a la pensión, por el contrario, la   Unidad Impositiva Tributaria se incrementa periódicamente sin que la Comisión   cuente con información detallada en el sentido de que dichos ajustes no   satisfacen el aumento progresivo del costo de vida. En conclusión, la   Comisión considera que al haber afectado a un número reducido de pensionistas   con la finalidad de mejorar las condiciones en el ejercicio del derecho a la   pensión por parte de los demás beneficiarios, este extremo de la reforma tampoco   constituyó una regresión prohibida por el artículo 26 de la Convención”[77]  (negrillas y subrayado   fuera de texto).    

En tercer término, la   Comisión afirmó que la reforma no era necesariamente regresiva pues su finalidad   era asegurar la viabilidad del sistema pensionario a futuro y eliminar la   inequidad al interior del régimen:    

“140. En tercer lugar, y como mecanismo para   mantener el valor adquisitivo de las pensiones a pesar de la eliminación de la   nivelación, la reforma estableció que las personas mayores de 65 años que   perciban menos de dos Unidades Impositivas Tributarias, es decir, cuyas   pensiones no superen el tope máximo, tendrán como mecanismo de reajuste de sus   pensiones un incremento de acuerdo al índice de precios al consumidor. Ya la   Comisión concluyó que la eliminación de la nivelación no constituyó una medida   regresiva. La Comisión no cuenta con elementos específicos que permitan   considerar que este nuevo mecanismo no es idóneo para mantener el valor   adquisitivo de la pensión. El hecho de que sea menos favorable para un   grupo de pensionistas no implica necesariamente que sea regresiva en cuanto al   grado de desarrollo del derecho a la pensión, máxime si, como se indicó   anteriormente, el fin de estas medidas es asegurar la viabilidad del sistema   pensionario a futuro y eliminar la inequidad al interior del régimen”[78]  (negrillas y subrayado   fuera de texto).    

En conclusión, en el caso   Asociación Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de la   Seguridad Social y otras contra Perú, la Comisión Interamericana de Derechos   humanos consideró, respecto de las pensiones excesivamente altas en comparación   con la situación de los demás pensionados, que: (i) los Estados pueden   reducir legítimamente los efectos patrimoniales de estas pensiones y   especialmente su monto; (ii)  mantener la estabilidad financiera del Estado y asegurar que el régimen de   seguridad social se encuentre basado en el principio de equidad, constituye un   interés social y un fin legítimo del Estado en una sociedad democrática, y por   tanto, en aras de hacer efectivos estos intereses los Estados tienen la   obligación de tomar las medidas pertinentes; (iii) la limitación impuesta al derecho a la pensión puede ser proporcional si se configura como un   mecanismo idóneo para asegurar   la estabilidad financiera del Estado y eliminar la inequidad en el sistema de   seguridad social; (iv) la restricción en el ejercicio de un derecho no es   sinónimo de regresividad, pues la obligación de no regresividad implica un   análisis conjunto de la afectación individual de un derecho con relación a las   implicaciones colectivas de la medida, y, (v) la creación de topes   máximos a las pensiones no es en sí misma una medida regresiva, salvo que dicho   tope sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial del derecho.    

3.5.2.   El sistema de   pensiones en Colombia como desarrollo de la seguridad social    

Con el fin de resaltar a grandes rasgos la evolución   del sistema de pensiones y la importancia que éste adquirió para hacer efectivo   el derecho a la seguridad social, cabe recordar cómo lo que a principios del   siglo XX era considerado una gracia del Estado llegó a ser, después de la   Constitución de 1991, un derecho constitucional.    

3.5.2.1.   En 1915, la Corte Suprema de Justicia   calificó a la principal de las prestaciones (la pensión de jubilación) como “gracia   o recompensa gratuita”. En el año de 1937, el Consejo de Estado empezó a dar   un nuevo enfoque otorgándole la denominación de derecho. De igual manera en   1961, la Corte Suprema de Justicia señaló que las pensiones son garantías   personales de los beneficiarios y créditos contra la entidad que la concede[79]  y, tanto el antiguo Tribunal Supremo del Trabajo como luego la Sala de Casación   Laboral de la Corte, empiezan a reconocer la existencia de un derecho a la   pensión.    

3.5.2.2.   La implementación del sistema pensional en   Colombia se remonta al año 1946, cuando se creó la Caja Nacional de Previsión   Social (Cajanal) y se establecen otras cajas a nivel local, que cubrían   únicamente a los empleados del sector público. De esta manera se fundaron 1040   cajas de previsión, tanto nacionales como territoriales, que se financiaban   principalmente con aportes del Estado colombiano y de los trabajadores públicos.    

En cuanto al sector privado,   la Ley 6 de 1945 instituyó en Colombia el   primer Estatuto Orgánico del Trabajo. Allí se señaló que una de las prestaciones   que se encontraban a cargo del empleador era la pensión de jubilación, para las   empresas cuyo capital excediera un millón de pesos.    

La norma   dispuso que éstas se encontraban obligadas “A pagar al trabajador que haya   llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años   de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación   equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,   sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en   cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en   cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan   hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de   jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”    

No obstante,   dicha obligación tenía un carácter transitorio que se extendería sólo hasta la   creación de un Seguro Social, quien asumiría los riesgos de vejez, invalidez y   muerte; la enfermedad general, la maternidad y los riesgos profesionales de   todos los trabajadores.  Posteriormente, la Ley 90 de 1946, instauró dicho   seguro obligatorio para todas las personas, nacionales o extranjeras, que   contaran con un contrato de trabajo o aprendizaje y para su administración creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales[80],   y en su artículo 72 estableció que su implementación sería gradual y progresiva.   De igual manera, creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de   cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales   cuando se asumiera por parte de éste su pago. La norma disponía:    

“Las prestaciones reglamentadas en esta ley,   que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los   patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que   el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo   señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los   servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones   anteriores” (artículo 72).    

Los recursos   para el pago de la pensión se estructuraron a través de un sistema tripartito de   contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del Estado para el sostenimiento de las prestaciones   correspondientes al seguro social obligatorio (artículo 16 de la Ley 90 de 1946)[81].    

En 1967 las pensiones de los empleados   privados se reglamentaron y se volvieron obligatorias, delegando su   administración al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales (ICSS). El   sistema de financiación del fondo común para el pago de las pensiones de   jubilación fue modificado mediante los Decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por   medio de los cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de   los seguros pensionales, radicando las cotizaciones en cabeza del trabajador y   el patrono. El modelo estaba sustentado en la existencia de un fondo común del   que se pagaban las pensiones.    

3.5.2.3.   A pesar de los beneficios de la   formalización de un sistema de seguridad social en pensiones, después de 20 años   de funcionamiento empezaron a verse las dificultades del mismo, tal y como   estaba concebido. Los estudios han señalado que fueron varias las causas de la   necesidad de un replanteamiento. Así, “si bien la implementación del RPM   trajo beneficios a una parte de la población y creó las bases para el desarrollo   del sistema pensional, después de veinte años de funcionamiento el esquema   comenzó a mostrar señales de insostenibilidad financiera, baja cobertura e   inequidad, originadas principalmente en cinco factores: (i) la tasa de   cotización no se incrementó gradualmente como se había previsto desde el   principio; (ii) el Estado incumplió su parte de la cotización; (iii) los   excesivos beneficios, relativos a los aportes; (iv) la existencia de una amplia   gama de regímenes especiales y de cajas administradoras; y (v) el cambio   demográfico, que implicó menores aportes (cada vez menos jóvenes) y mayores   gastos (la gente vivía más años). Todos estos elementos propinaron una estocada   certera a la sanidad financiera del sistema, fenómeno que se hizo evidente   cuando la gente empezó a llegar a la edad de pensión. El sub-sistema encargado   de administrar las pensiones de los trabajadores privados se constituía con   aportes de los empleadores, empleados y del gobierno (es decir, de impuestos   generales). Las contribuciones iniciales debían representar 6% del salario (1.5%   pagado por el afiliado, 3% por el empleador y 1.5% por el Estado/contribuyente)   y, según cálculos actuariales hechos en ese momento, deberían aumentar 3 puntos   cada 5 años hasta alcanzar 22% en 1993 (Gráfico 1). A raíz del incumplimiento de   los pagos que correspondían al Estado, las contribuciones se establecieron   inicialmente en 4.5% y sólo se incrementaron a 6.5% en 1985 (2/3 a cargo del   empleador, 1/3 a cargo del empleado). La creciente diferencia entre la tasa   efectiva y la programada llevó a que se marcara, desde un inicio, la   insostenibilidad del régimen administrado por el ISS y a que, con el tiempo, el   pasivo pensional (que, además, no se conocía) se hiciera cada vez mayor.   Adicionalmente, el aporte de los trabajadores públicos era muy bajo. Aunque   variaba entre diferentes cajas, el Estado financiaba la mayor parte de la   contribución.” [82]    

3.5.2.4.   Es decir, antes del proceso Constitucional   de 1991 resultaba necesaria la reforma del régimen pensional en Colombia,   situación que era aún  más apremiante, al establecerse el derecho   fundamental a la seguridad social y la obligación en cabeza del Estado de   asegurar un sistema de pensiones  que se rigiera bajo los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad.    

3.5.2.5.     La Constitución de 1991, en su artículo 48, consagra la seguridad   social como un derecho fundamental y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad;   una de las obligaciones que se desprenden de dicho precepto es el   establecimiento de un sistema de seguridad social en pensiones. A través de la   garantía de este derecho se materializan importantes obligaciones del Estado   Social de Derecho, entre las que se destacan la protección de los adultos   mayores y de aquellas personas que por su condición física, no se encuentran en   una situación favorable de ingresar al mercado laboral.    

3.5.2.6.     La Ley  100 de 1993 buscó desarrollar estos mandatos, pero sin abandonar el régimen de   prima media. En la exposición de motivos del proyecto de la Ley 100 de 1993, el   Gobierno señaló que la reforma resultaba necesaria en aras de fortalecer   financieramente el sistema. Allí se dijo que los objetivos prioritarios eran   (i) lograr el equilibrio fiscal; (ii) aumentar la cobertura,   especialmente para los más vulnerables y mejorar la equidad; (iii)  fortalecer el sistema financiero de ahorro; y (iv) mejorar la eficiencia   en el manejo de los recursos. De igual manera, dentro de los considerandos se   llamó la atención sobre que el Estado en su calidad de garante permitió que se   fundaran establecimientos que prestaran el servicio de seguridad social en   pensiones sin ningún tipo de restricción o un esquema regulatorio definido. En   síntesis, la Ley 100 buscó “ampliar la cobertura, adecuar la edad de retiro a   las nuevas condiciones demográficas y de esperanza de vida del país, equi­librar   la relación entre contribuciones y beneficios, reducir costos de administración   y mejorar los rendimientos de los aportes para garantizar la sostenibilidad   futura del sistema” [83].    

3.5.2.7.     La Ley  100 de 1993 creó el sistema general de pensiones, cuyo objeto es garantizar a la   población el amparo frente a los riesgos de vejez, invalidez o muerte, mediante   el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas según la   legislación. Bajo este amparo, se creó un régimen mixto, compuesto por el   Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro   Individual con Solidaridad.    

El Régimen Solidario de Prima Media con   Prestación Definida corresponde al sistema público de beneficio definido que   se caracteriza por: (i) los aportes de los afiliados constituyen un fondo   común de naturaleza pública, (ii) el afiliado no asume los riesgos   financieros, (iii) el valor de la pensión de vejez no depende del ahorro   sino del tiempo acumulado y el salario base de cotización, y (iv) el   tiempo cotizado no se afecta por ningún tipo de descuento en el caso en que el   asegurado cesara de su empleo. Este régimen es administrado por un organismo   estatal, responsabilidad que en la versión original de la Ley 100 de 1993 se le   entregó al Instituto de Seguros Sociales. De igual manera, se consagran en la   Ley 100 una serie de requisitos en términos de edad, ingreso base de cotización   (IBC), y semanas cotizadas que, una vez se cumplen, permiten obtener unos   beneficios fijos en función de estos factores.    

Bajo el régimen de ahorro individual con   solidaridad, los afiliados tienen derecho a una pensión de vejez, siempre y   cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita   financiar una pensión mensual. Los fondos son gestionados por las   Administradoras de Fondos de Pensiones que son entidades privadas. Este régimen   se caracteriza por lo siguiente: (i) los aportes de los afiliados   constituyen una cuenta de ahorro individual pensional, (ii) el afiliado   asume el riesgo financiero de las inversiones que realice el fondo privado,   (iii)  el monto de la pensión de vejez depende del capital ahorrado, (iv) en el   caso de cesación de aportes durante periodos de tiempo puede cobrarse una   comisión por cesantía, y (vi) no es necesario cumplir con requisitos   específicos de edad, sino que el acceso a la pensión depende del ahorro, aunque   sí se establece un mínimo de semanas de cotización.    

De igual manera, la Ley 100 de 1993 creó el   Fondo de Solidaridad Pensional, cuenta especial del Estado, adscrita al   Ministerio del Trabajo, cuyo objeto es la concesión de subsidios económicos para   las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema.    

Otra de las características de la Ley 100 de   1993 fue la adopción de la garantía de una pensión mínima tanto en el régimen de   ahorro individual como el de prima media. La reforma también estableció que los   miembros de las fuerzas armadas y la Policía, el Magisterio y los empleados de   ECOPETROL estarían por fuera del sistema general de pensiones. De igual manera,   se estableció un régimen de transición para las mujeres mayores de 35, los   hombres mayores de 40 o las personas que llevaran al menos 15 años cotizando,   quienes seguirían cubiertas por el régimen anterior en algunos aspectos. Ese   régimen finalizaría en 2014, es decir, se previó un régimen de transición de 21   años de duración.    

Cabe señalar que en los dos regímenes se   presenta una cofinanciación estatal. No obstante, existen importantes   diferencias en cuanto a la destinación de los subsidios estatales. Así, mientras   en el régimen de ahorro individual los subsidios se dirigen a la población más   necesitada que no alcanza a obtener con sus ahorros una pensión de salario   mínimo, en el régimen de prima media, los recursos públicos se dirigen a   asegurar que el valor de todas las pensiones corresponda al que resulte de   aplicar las reglas de liquidación respectivas. Por tanto, este último esquema   puede generar el efecto contrario a los fines distributivos del Estado Social de   Derecho, cuando la mayor parte de los recursos públicos se dirigen a financiar,   no las pensiones de los más pobres, sino las mesadas más altas del sistema. En   la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, el Gobierno mostró esta   situación y dijo “En el régimen de prima media se subsidia por el Estado   entre el 42% y el 72% de cada pensión actualmente reconocida.”    

3.5.2.8.   No obstante, la implementación de la Ley 100   de 1993 no alivió todos los problemas del sistema de seguridad social en   pensiones, por el contrario, los problemas de financiación y de baja cobertura   continuaban a principios del año 2003. Por esta razón, se expidió la Ley 797 de   2003 cuyo objeto era fortalecer financieramente al sistema, razón por la cual se   amplió el número de personas obligadas a cotizar, ya no sólo trabajadores   dependientes sino también independientes.    

En la exposición de motivos, el Gobierno   Nacional fundamentó la iniciativa en los graves problemas financieros que   continuaban aún luego de expedida la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, en la   ponencia para el primer debate se señaló que:    

“8 de cada 10 colombianos en edad de   pensionarse no están cubiertos por el sistema. Solo el 23% de los colombianos   adultos en edad están amparados para disfrutar de una pensión. En el régimen de   prima media se subsidia por el Estado entre el 42% y el 72% de cada pensión   actualmente reconocida. En el año de 1999 el Estado dedicó el 2.04% del PIB,   cerca de 4 billones de pesos, a dicho subsidio. De continuar dicha tendencia   para el año 2019 Colombia deberá destinar el 5.5% del PIB para el pago de   subsidio a la pensión. Las pensiones de los altos funcionarios del   Estado-Presidentes de la República, Congresistas, Magistrados de las altas   cortes, miembros de la fuerza pública, trabajadores de Ecopetrol y docentes   públicos, equivalen al 30% del déficit pensional.    

El déficit general del sistema pensional,   que es el valor presente de las obligaciones futuras por concepto de pensiones,   que carece de financiación, equivale al 192.4% del PIB, año 2000. La tasa   promedio de cotización en el mundo fluctúa entre el 18% y el 20% del ingreso   base y en Colombia es del 13.5%, generando un desbalance entre los aportes y los   egresos generales del sistema.    

Para pagar las obligaciones pensionales ya   causadas y las que deberán causarse en los próximos 18 años el país deberá   generar un flujo de caja del 33% del déficit fiscal de la Nación. En Colombia   estamos salidos de los niveles internacionales en cuanto al período de   cotización: En nuestro país para acceder a una pensión del 65% del IBC es de 20   años, en Bolivia de 33 años, en Chile de 35 años, en El Salvador de 49 años y en   México de 34 años. Mientras en Colombia la tasa de reemplazo o pensión es del   65% del IBC en promedio en los demás países latinoamericanos es del 44% Bajo el   sistema actual el ISS está abocado a la iliquidez en el corto plazo: En los años   2000 y 2001 debió cancelar una suma de 700.000 millones de pesos por encima de   los ingresos provenientes de recaudos y rendimientos financieros y de seguir   esta tendencia para el año 2005 no habrá recursos para cumplir con el pago de   las obligaciones pensionales” (Gaceta del Congreso 533 de 2002).    

Adicionalmente, se limitó la posibilidad de   traslado entre regímenes y se estableció que los afiliados deberían permanecer 5   años en un sistema antes de poder trasladarse al otro. El traslado podría   realizarse el número de veces deseado hasta 10 años antes de la edad de   jubilación. Además se creó el Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM),   exclusivo del régimen de ahorro individual con solidaridad.    

De igual manera, la Ley 797 de 2003   incrementó las semanas de cotización a partir del 1 de enero del año 2005 y   estableció:    

“Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de   Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir   las siguientes condiciones:    

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad   si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.    

A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se   incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y   dos (62) años para el hombre.    

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en   cualquier tiempo.    

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de   semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará   en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.”    

Posteriormente, se expidió la Ley 860 de   2003 con el fin de aprobar algunas reformas que habían sido propuestas en la Ley   797 de 2003, pero que fueron declaradas inexequibles por vicios de trámite en la   Corte Constitucional, especialmente en relación con los requisitos para acceder   a la pensión de invalidez.    

Esta evolución histórica muestra que las   reformas al sistema de seguridad social han perseguido la universalización del   derecho a la pensión, mediante el aumento en la cobertura y la finalización de   regímenes especiales para someter a toda la población a unos requisitos   generales en aras de lograr la equidad dentro del mismo sistema, como   manifestación del Estado Social de Derecho.    

3.5.3.  El régimen de transición creado   bajo el amparo de la Ley 100 de 1993    

La Ley 100 de 1993 derogó los regímenes   pensionales que existían previamente a su expedición y creó un régimen unificado   de seguridad social. No obstante, en aras de proteger las expectativas de   quienes se encontraban próximos a cumplir con los requisitos establecidos para   acceder a la pensión de jubilación consagrados en el régimen anterior, el   legislador estableció un régimen de transición. En cuanto a los Congresistas,   el Decreto 1293 de 1994 ordenó la incorporación de todos los funcionarios del   Congreso, incluidos los Senadores y Representantes al Sistema General de   Pensiones, dejando a salvo sólo los cobijados por el régimen de transición.    

En este orden de ideas, la   Corporación ha definido el régimen de transición como “un mecanismo de   protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no   afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la   pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa   legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos   para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.”[84]    

3.5.3.1.     La Ley 100 de 1993 consagró, en su artículo 36,   las condiciones para acceder a la transición pensional en los siguientes   términos:    

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez,   continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para   los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos   años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.    

La edad para acceder a la   pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el   monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en   vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son   mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más   años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual   se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas   personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones   contenidas en la presente Ley.    

El ingreso base para liquidar la   pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare   menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo   devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante   todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la   variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el   DANE.    

Lo dispuesto en el presente   artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen   tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o   más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas   voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso   en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.    

Tampoco será aplicable para   quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad   decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.    

Quienes a la fecha de vigencia   de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de   jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se   hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los   derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las   condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales   requisitos.    

Se tiene entonces que según esta   disposición el régimen de transición permite que la edad para consolidar el   derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas   cotizadas para el efecto y el monto de la misma, sean las establecidas en el   régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de   entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994),   tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años en el caso de las mujeres; o   cuarenta años (40) o más en el caso de los hombres; o que, indistintamente,   tuvieren quince (15) o más años de servicios.    

3.5.3.2.   Desde la expedición misma de la   Ley 100 de 1993, esta Corporación empezó a dilucidar la naturaleza jurídica de   este régimen de transición. Es así que desde la Sentencia C-168 de   1995[85],  distinguió entre las expectativas legítimas y los derechos adquiridos.    

En relación con los segundos   -los derechos adquiridos-, señala la providencia, el Constituyente de 1991, en   forma clara y expresa, se refirió a ellos al estatuir en el artículo 58 “Se   garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a   las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes   posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad   pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los   particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá   ceder al interés público o social”.    

Continuó señalando que los   derechos adquiridos se contraponen a lo que la doctrina denomina mera   expectativa. La Sentencia C-168 de 1995 sostuvo que los derechos   adquiridos son situaciones creadas y consolidadas bajo el amparo de la ley y,   por tanto, no pueden ser desconocidos por la norma posterior. Por el contrario,   cuando aún no se han consolidado las situaciones previstas en la norma, existen   sólo esperanzas y por tanto, el legislador puede modificarlas. Sobre el   particular, la providencia adujo:    

“Para Louis Josserand “Decir que   la ley debe respetar los derechos adquiridos, es decir que no debe traicionar la   confianza que colocamos en ella y que las situaciones creadas, los actos   realizados bajo su protección continuarán intactos, ocurra lo que ocurra; fuera   de esto, no hay sino simples esperanzas más o menos fundadas y que el legislador   puede destruir a su voluntad…. Las simples esperanzas no constituyen derechos,   ni eventuales siquiera; corresponden a situaciones de hecho más que a   situaciones jurídicas: son intereses que no están jurídicamente protegidos y que   se asemejan mucho a los ‘castillos en el aire’: tales como las ‘esperanzas’ que   funda un heredero presunto en el patrimonio de un pariente, cuya sucesión espera   ha de corresponderle algún día. En general, las simples expectativas no   autorizan a quienes son presa de ellas a realizar actos conservatorios; no son   transmisibles; y como ya lo hemos visto, pueden ser destruidas por un cambio de   legislación sin que la ley que las disipe pueda ser tachada de retroactividad”   (Derecho Civil. Tomo I. Vol. I  págs. 77 y ss.).    

Los hermanos Mazeaud encuentran   justificada la diferenciación hecha por la doctrina clásica entre derecho   adquirido y expectativa. Para ellos, es derecho adquirido aquél “que ha entrado   definitivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada   definitivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”; por   tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley   nueva: ésta no podría privar de un derecho a las personas que están   definitivamente investidas del mismo, a la inversa, las simples expectativas   ceden ante la ley nueva, que puede atentar contra ellas y dejarlas sin efecto”,   y consideran que “la necesidad de seguridad está suficientemente garantizada si   el derecho adquirido está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante   una ley que se supone más justa”.(Lecciones de Derecho Civil. Tomo I)”.    

En relación con el régimen de   transición, la Sentencia C-168 de 1995 consideró que el Legislador fue más allá   de la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas   de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas   cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez. Ello en opinión de la   Corporación se constituyó en  una plausible política social que, en lugar   de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial   protección al trabajo.      

Luego, la Sentencia C-596   de 1997[86]  reiteró esta posición y señaló que “para el caso concreto de las personas a   las que se refiere la norma demandada, esto es las personas beneficiarias del   régimen de transición al que se ha hecho referencia en esta Sentencia, resulta   evidente que, por cuanto ellas, al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993   no habían cumplido aún con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de   jubilación o de vejez por el régimen pensional al cual estuvieran afiliadas, no   habían adquirido ningún derecho en tal sentido, y sólo tenían al respecto una   expectativa de derecho.”    

En iguales términos, la   Sentencia C-147 de 1997[87]  precisó que para que se consolide un derecho es necesario que antes de que opere   el tránsito legislativo se reúnan todas las condiciones necesarias para   adquirirlo.  En tal oportunidad sostuvo que “configuran derechos   adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado definidas y   consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud, se entienden   incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al patrimonio de una   persona.”  Aclarando posteriormente que “la Constitución prohíbe el   desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la   vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.”       

Posteriormente, en la   providencia C-789 de 2002[88]  “la Corte conoció de una demanda presentada por un ciudadano contra los incisos   4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar que tales incisos   eran contrarios a los artículos 13, 43 y 58 de la Constitución, al restringir el   acceso al régimen de transición de quienes se acogieran al sistema de ahorro   individual con solidaridad y de quienes decidieran cambiarse al de prima media   con prestación definida, teniendo menos de 15 años de servicios o semanas   cotizadas. Para el actor, el acceso al régimen de transición implicaba un   derecho adquirido a pensionarse cuando se reunieran los requisitos de ley, y no   una mera expectativa, según lo dispuesto en el artículo 58 de la Carta.”    

En esta oportunidad, la   Corporación nuevamente distinguió entre derechos adquiridos y expectativas   legítimas, sosteniendo que frente a estas últimas el legislador disponía de un   amplio margen de configuración en aras de fijar las condiciones necesarias para   acceder al régimen de transición. No obstante ello, en razón del valor   constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial   que la Carta le otorga a los trabajadores”, la Carta Política sí imponía un   límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad   social. En efecto, “se dijo que aunque el legislador no estaba obligado a   mantener en el tiempo las expectativas legítimas, cualquier tránsito legislativo   debía consultar parámetros de justicia y equidad, y como toda actividad del   Estado, el transito legislativo estaba  sujeto a los principios de   razonabilidad y proporcionalidad”.[89]  Por ende, “se consideró que conforme al principio de proporcionalidad, el   legislador no podía transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas   que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a   recibir su pensión, como resultado de su trabajo”.[90]  De ser así, “se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo   como valor fundamental del Estado (preámbulo y artículo 1º de la Carta), y como   derecho-deber (artículo 25 Superior)”.[91]    

En razón de lo anterior, la   Corporación concluyó que resultaba contrario al principio de proporcionalidad y   violatorio del reconocimiento constitucional al trabajo, que quienes hubiesen   cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la   pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo   151 de la Ley 100 de 1993 -1º abril de 1994-[92],   terminaran perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión   con fundamento en los incisos acusados, por lo que se condicionó la   exequibilidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a   que se entendiera que tales incisos no se aplicaban a las personas que tenían 15   años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema   de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el   artículo 151 del mismo estatuto.    

3.5.3.3.   Hasta el año 2003, la   jurisprudencia desarrolló la naturaleza del régimen de transición a través de la   diferenciación entre derechos adquiridos y expectativas legítimas.    Posteriormente, la Sentencia C-754 de 2004[93]  fue la que delimitó su alcance. En esta providencia se estudió la   constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 860 de 2003, “por la cual se   reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la   Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones”, que modificó el artículo   36 de la Ley 100 de 1993.    

Este artículo buscó la   modificación del régimen de transición tal y como había sido concebido en la Ley   100 de 1993, y disponía que a partir del 1º de enero del 2008, a las personas   que cumplieran las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de   1993, se les debía reconocer la pensión con el requisito de edad del régimen   anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de   pensión aplicables a estas personas –continuó el precepto- serían los   consagrados en el Sistema General de Pensiones, es decir, ya no se les aplicaría   ni el tiempo de servicios ni el monto de la pensión consagrada en el régimen   anterior.    

Los accionantes señalaban que   esta modificación menoscababa las expectativas legítimas de los trabajadores   cobijados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo desconocimiento, aunque   no se tratara de derechos adquiridos, vulneraba el artículo 53 de la Carta, en   los términos de la Sentencia C-789 de 2002. De igual manera, se dijo que el   artículo 4 incurría en una vulneración del principio de la aplicación de la   norma más favorable y ponía en desventaja a las personas que cumplían con las   condiciones de la pensión con posterioridad  al 1 de enero de 2008 frente a   las que sí cumplían con esas mismas condiciones, al 31 de diciembre de 2007.    

El Tribunal, con base en la   Sentencia C-789 de 2002, señaló que aunque el artículo 36 de la Ley 100 de 1993   protegía las expectativas legítimas de las personas próximas a pensión, su   consagración generó un derecho a continuar en el régimen de transición   para quienes ya ingresaron a él, por lo que los cambios normativos posteriores   que afecten ese derecho resultan inconstitucionales. Con todo, explicó que ello   no implicaba la imposibilidad del legislador de hacer modificaciones al sistema   pensional, pero ellas siempre deberían respetar los principios de   proporcionalidad y razonabilidad en la toma de decisiones del legislador. Dijo   al respecto la sentencia:    

“No sobra señalar que las   consideraciones anteriores no pueden interpretarse en el sentido  que el   Legislador no pueda establecer regímenes de transición, ni que se desvirtúe su   competencia para modificar las condiciones en las cuales se puede obtener el   derecho a la pensión. El Legislador debe respetar en todo caso, los principios   de favorabilidad y proporcionalidad a que se hizo detallado análisis en la   sentencia C-789 de 2002” (Subrayado fuera del texto).    

Es decir, a partir de la   Sentencia C-789 de 2002, esta Corporación ha amparado el derecho a   ser beneficiario del régimen de transición. No obstante, ha aceptado que ello no   implica que el legislador pueda hacer reformas al sistema de pensiones siempre y   cuando actúe bajo los principios de proporcionalidad y razonabilidad.    

De igual manera, debe tenerse en   consideración que en materia   pensional, el régimen legal establece las condiciones y los requisitos   necesarios para obtener la pensión. Quienes se encuentran en los supuestos de   regulación de la norma, pero todavía no han cumplido con esas condiciones y esos   requisitos, tienen una expectativa.    

Debe tenerse en cuenta que la Ley 100 de   1993, al regular el régimen de transición, no estableció un derecho autónomo.   Por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, (i)  la estabilidad del régimen pensional, si bien no da lugar a un derecho   adquirido, sí es una expectativa legítima sujeta a especial protección, (ii)  esa especial protección se deriva no sólo de la confianza legítima a la   estabilidad de las reglas pensionales, sino también del carácter progresivo de   los derechos sociales, por consiguiente, (iii) el Legislador solo puede   reformar ese régimen, cuando la modificación se encuentre suficientemente   justificada y respete criterios de razonabilidad y proporcionalidad.    

3.5.4.   Los regímenes   exceptuados en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 797 de 2003    

Es importante distinguir entre la existencia de un   régimen de transición que garantizó a aquellos que al momento de entrar en   vigencia el Sistema tuvieran treinta y cinco (35) o más años de edad si eran   mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si fuesen hombres, o quince (15) o   más años de servicios cotizados, continuar rigiéndose por las disposiciones del   régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y aquellos regímenes   exceptuados propiamente dichos.    

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 señaló que en   forma obligatoria debían vincularse al régimen general de pensiones “Todas   aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores   públicos, salvo las excepciones previstas en esta Ley”. En   este orden de ideas, el artículo 279 estableció unas excepciones al Sistema   General de Seguridad Social, que se constituyen en los denominados regímenes   pensionales exceptuados. La norma disponía:    

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES.  El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se   aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al   personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se   vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no   remunerados de las Corporaciones Públicas.    

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al   Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de   1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier   clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de   bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de   conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.    

Se exceptúan también, los trabajadores de   las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato   preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos   especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo   concordato.    

Igualmente, el presente régimen de Seguridad   Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de   Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la   vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de   Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de   asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma,   mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de   costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre   el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.    

PARÁGRAFO 1o. La   empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a   efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley.    

Las entidades empleadoras referidas en el   presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos   correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar,   de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.    

PARÁGRAFO 2o. La   pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de   1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del   Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja   en el pago de sus obligaciones pensionales.    

PARÁGRAFO 3o. Las   pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988,   continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.    

PARÁGRAFO 4o.   <Adicionado por el artículo 1. de la Ley 238 de 1995, el nuevo texto es el   siguiente:> Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican   negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de   esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.”    

Es decir, el artículo 273 original de la Ley 100 de   1993 exceptuaba del régimen general (i) al Magisterio, (ii)  a los servidores y pensionados de Ecopetrol, (iii) a las Fuerzas   Militares, a la Policía Nacional y al personal regido por el Decreto Ley 1214 de   1990, con excepción de aquél que se vinculara a partir de la vigencia de la ley.    

La Ley  797 de 2003 subrogó al artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y suprimió la frase del   artículo 15 que disponía “salvo las excepciones previstas en esta ley”.   No obstante, en el artículo 16 se estableció que el régimen pensional de los   miembros del Magisterio sería regulado por la ley. En lo referente a las Fuerzas   Militares y la Policía, se otorgó facultades extraordinarias al Ejecutivo para   regularlo (artículo 17). En cuanto a los funcionarios de Ecopetrol, se ordenó la   afiliación obligatoria al sistema general sólo para aquellos trabajadores que   ingresaran a tal empresa a partir de la entrada en vigencia de la mencionada   ley.    

El Acto Legislativo 1 de 2005 buscó homogeneizar los   requisitos y beneficios pensionales y estableció un desmonte gradual de los   regímenes exceptuados.    

3.5.5.   El   Acto Legislativo 01 de 2005. Reestructuración del sistema de pensiones en   Colombia    

Para el año 2005, fecha de   promulgación del Acto Legislativo 1 de 2005, Colombia tenía el cuarto pasivo   pensional más alto del mundo con un 170 % del Producto Interno Bruto (PIB)[94]  con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al 23% de las personas   mayores de 60 años[95]. Del mismo   modo, la reforma legislativa se justificaba ya que las cifras macroeconómicas   indicaban que en Colombia el número de afiliados era de 11.5 millones de   personas, de los cuales solamente eran cotizantes activos 5,2 millones, frente a   una población económicamente activa de 20,5 millones de personas. Estas cifras   daban lugar a que el número de pensionados en Colombia alcanzara solo a un   millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad de jubilación[96].    

3.5.5.1.   Una de las preocupaciones   principales que motivaron la reforma fue la sostenibilidad financiera  del Sistema General de Pensiones; la introducción de este criterio buscó   entonces asegurar “realmente el derecho efectivo a una pensión de los   colombianos, conciliando este concepto con la necesidad del Estado de   direccionar recursos para cumplir sus funciones y deberes frente a la salud,   educación y otros gastos sociales.”[98]    

En la exposición de motivos se   explicó que con la Ley 100 se buscó aplicar los principios constitucionales y   solucionar problemas financieros en materia pensional, resultado de algunas   decisiones como bajas cotizaciones, dispersión de regímenes pensionales y   beneficios exagerados; sin embargo, estos problemas no pudieron ser del todo   solucionados y la situación se agravó por razones demográficas, como la   disminución de la natalidad, fecundidad y mortalidad, lo cual condujo al aumento   de la esperanza de vida; ésta pasó de 61 años en la década de los 70, a 70 años   en la década de los 90 y posiblemente aumentará a 74 años en el 2015. Además,   antes de la Ley 100 se calculaba la duración de un pago de pensión por 15 años   en promedio, término que se tenía en cuenta para fijar el valor de las   cotizaciones; ahora esta expectativa está en 26 años, incluyendo el disfrute por   parte de beneficiarios, lo cual crea una gran desproporción entre las   cotizaciones que recibe el sistema y los beneficios que debe sufragar.    

En el caso del ISS, además de   los factores demográficos, según la exposición de motivos: “Las medidas   tomadas con la ley 100 no fueron suficientes para solucionar los problemas y a   éstos se sumó la fase de recesión de la economía colombiana de la segunda mitad   de los 90 y comienzos del presente siglo, el desempleo e informalidad no han   permitido que los afilados aporten cumplidamente y el nivel de inactivos en el   sistema se ha ido elevando. Aunado a esto, dicha ley, no incluyó todos los   sectores, excluyó las fuerzas militares, el Magisterio y Ecopetrol, tampoco   afectó las convenciones o pactos colectivos celebrados y tampoco impidió que se   siguieran celebrando.    

De esta manera, el Sistema   General de Pensiones, junto con el régimen de transición y los regímenes   exceptuados, presentaban dificultades financieras reflejadas en elevados   déficits operacionales, lo que evidenciaba la necesidad de utilizar reservas del   ISS y del Presupuesto General de la Nación.    

Así las cosas, después de la Ley   100 se produjo “una situación insostenible en la medida en que serían los   actuales y futuros contribuyentes los que debían financiar la deuda causada por   las pensiones corrientes y, además, su gasto social y sus propias futuras   pensiones. El déficit operacional por pasivos pensionales de los últimos 12   años, ascendía antes de la Ley 797 de 2003 al 30.5% del PIB, es decir que   equivalía el 60% de la deuda pública total, lo cual era insostenible   macroeconómica y fiscalmente. La carga sobre la generación actual y las futuras   no era consistente con los ingresos de las mismas. El valor de la proyección del   déficit pensional de acuerdo con cifras del DNP ascendía antes de la expedición   de la Ley 797 al 207% del PIB del 2000, en un horizonte de 50 años, por lo cual   el Gobierno se propuso reformar el sistema pensional y el Congreso aprobó las   Leyes 797 y 860 de 2003 con lo que se logró disminuir el déficit pensional a   170.2% en el mismo horizonte, lo cual es bueno pero no satisfactorio (sic)”.    

            

En la exposición de motivos se   resaltó que después de la Ley 100 de 1993, el número de afiliados sí ha   aumentado, ya que se establecieron prestaciones económicas para aquellos que   hubiesen cotizado alguna vez al sistema, como la devolución de saldos y la   indemnización sustitutiva. Sin embargo, sigue afectando la baja fidelidad al   sistema, factor que se ha tratado de contrarrestar mediante medidas legales y   administrativas impartidas a partir de 1993, como la obligatoriedad de   afiliación de contratistas y trabajadores independientes en 2003 y la creación y   ejecución del Registro Único de Aportantes en 1998.    

Por todo lo anterior, resultaba   necesario hacer una reforma que garantizara la equidad en materia pensional con   cobertura para todos los colombianos y limitar las posibilidades de modificar   convencionalmente las reglas pensionales. No obstante, en el caso de la Fuerza   Pública se justifica mantener un régimen especial por los riesgos a los que   están sometidos.    

3.5.5.2.   El principal objetivo de la   reforma de 2005 fue homogeneizar los requisitos y beneficios   pensionales en aras de lograr una mayor equidad y sostenibilidad en el   sistema. Esta finalidad se buscó de la siguiente manera: la eliminación de los   regímenes especiales; la anticipación de la finalización del régimen de   transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del 2014   al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al menos 750   semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y   el establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas por   el régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para   pensionarse irían en un incremento constante, estableciéndose 1.200 semanas para   el 2011, 1.225 para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015 en   adelante, 1.300 semanas o lo equivalente a 26 años.    

La reforma también establece   reglas unificadas para el Sistema General de Pensiones. En relación con su   funcionamiento, consagró los siguientes presupuestos: (i) las leyes en   materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de   este Acto Legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo   establecido en ellas; (ii) para adquirir el derecho a la pensión será   necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización   o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin   perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los   requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de   sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de   Pensiones; (iii) los requisitos y beneficios pensionales para todas las   personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo,   serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá   dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí   establecido; y (iv) a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo   no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o   acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en   las leyes del Sistema General de Pensiones.    

En relación con la liquidación   de las pensiones, el Acto Legislativo dispuso que sólo se tendrán en cuenta para   determinar la base de liquidación, los factores sobre los cuales cada persona   hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al   salario mínimo legal mensual vigente. El artículo 48 también señala, de forma   tajante en el parágrafo 10, que a partir del 31 de julio de 2010 no podrán   causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.    

3.5.5.3.   En lo que tiene que ver con la   vigencia de los regímenes especiales y exceptuados, la reforma constitucional   señaló que a partir de la vigencia del Acto Legislativo, no habrá regímenes   especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública y al   Presidente de la República. De igual manera, consagró las siguientes reglas para   hacer efectivo este tránsito normativo: (i) sin perjuicio de los derechos   adquiridos, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los   exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera   permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio   del año 2010, (ii) las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha   de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones   colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán   por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que   se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de   2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que   se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de   julio de 2010 y (iii) el régimen de transición establecido en la Ley 100   de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más   allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en   transición, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en   tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a   los cuales se les mantendrá las normas anteriores hasta el año 2014. Los   requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen   serán los exigidos por el artículo   36 de la Ley 100 de 1993 y demás   normas que lo desarrollen.    

3.5.5.4.   Especial mención debe hacerse en   relación con la garantía de los derechos adquiridos contenida en el Acto   Legislativo 01 de 2005. En el texto de la reforma constitucional se observa con   claridad el celo del constituyente por salvaguardar los derechos adquiridos,   esto es, aquellos que han entrado en el patrimonio de las personas y que no les   pueden ser arrebatados o quebrantados por quien los creó o reconoció   legítimamente. Ello también con fundamento en el artículo 58 Constitucional que   garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos. Así, la reforma   dispone en forma expresa que:    

“El Estado garantizará los   derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los   derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional   que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Sin perjuicio de los descuentos,   deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún   motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de   las pensiones reconocidas conforme a derecho”. “En materia pensional se   respetarán todos los derechos adquiridos”.    

3.5.5.5.   Finalmente, es importante resaltar que la   sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones fue una   preocupación transversal a la reforma. Ella motivó la unificación de las reglas   y la eliminación de beneficios desproporcionados. El establecimiento expreso de   que el Estado debe garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional   y de que las leyes futuras deben guiarse por este criterio, además buscó   prevenir la práctica de creación de beneficios pensionales desproporcionados con   cargo a los aportes de las generaciones venideras.    

Ese criterio –del que ya se venía hablando   desde antes de la reforma constitucional-, en conjunto con principios   constitucionales de la seguridad social como la universalidad y la solidaridad,   ha entendido la Corte, justifica importantes medidas tales como la   obligatoriedad de la afiliación al Sistema General de Pensiones[99],   la limitación temporal del régimen de transición y la posibilidad de variar   algunas de las reglas aplicables a sus beneficiarios[100],   y el establecimiento de requisitos estrictos para el retorno al régimen de prima   media en el caso de personas próximas a reunir los requisitos para pensionarse[101].    

Además, esta Corporación ha resaltado   recientemente que en virtud de este criterio y de los principios que rigen la   seguridad social, es necesario no permitir la continuidad de interpretaciones   del régimen de transición que den lugar a ventajas pensionales   desproporcionadas. En este sentido, en la Sentencia T-353 de 2012[102], la Sala Séptima de   Revisión de esta Corte manifestó:    

“Tal disposición lleva a replantear la forma   como se han aplicado algunos regímenes, especialmente los que aún se encuentran   vigentes en virtud del régimen de transición, y a cuestionar los factores que en   reiteradas ocasiones se han tenido en cuenta para  liquidar pensiones cuyos   montos exceden el límite establecido por el constituyente. De modo que lo más   sano, conveniente y razonable en aras de garantizar el principio sostenibilidad   fiscal es la realización de una labor de revisión pensional, tanto de las   pensiones que superan los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes   concedidas antes del 31 de julio de 2010, como aquellas que se concedieron con   posterioridad, para que a futuro el monto de dichas pensiones no supere el   límite que el Constituyente determinó -es decir, 25 salarios mínimos legales   mensuales vigentes-.”    

3.6.          PROTECCIÓN DE LOS   DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA CONSTITUCIÓN    

Como se expuso en precedencia, dentro de las   finalidades más importantes del Estado Social de Derecho se encuentran   garantizar los principios, deberes y derechos constitucionales y asegurar un   orden político, económico y social justo mediante la distribución y la   redistribución.    

En este contexto, la Constitución brinda especial   protección a los derechos adquiridos. Por ejemplo, el artículo 58 Superior   dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos   adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser   desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”, mientras el artículo 48,   adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, indica que el Estado   “respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley”  en el contexto de la seguridad social en pensiones. Es decir, tanto el artículo   58 como el Acto Legislativo 01 de 2005 protegen los derechos adquiridos, pero siempre y cuando   hayan sido adquiridos, con justo título, sin fraude a la ley ni abuso del   derecho.    

3.6.1.  Origen del concepto    

3.6.1.1.    La categoría de   derechos adquiridos surge en el contexto de la protección del derecho de   propiedad y ligada a las discusiones sobre la vigencia en el tiempo de las leyes[103],   por ello la mayoría de las definiciones que se encuentran en la doctrina clásica   se relacionan con la idea de patrimonio y la prohibición de retroactividad de la   ley. Por ejemplo, Merlín de   Doual resalta que los   derechos adquiridos son aquellos que ingresan al patrimonio de una persona por   haberse cumplido con los requisitos previstos por la normativa para el efecto,   sin que sea necesaria una declaración de una autoridad[104]. Los derechos adquiridos así entendidos   son exigibles y no pueden ser afectados por leyes posteriores.    

Blondeau, por su parte, intenta definir los   derechos adquiridos a partir del tipo de protección que deben recibir las   “esperanzas” fundadas en una normativa dentro de un ordenamiento; los derechos   adquiridos son esperanzas que no deben ser vulneradas, las expectativas   legítimas las que pueden serlo en razón de motivos de mayor importancia. Este   autor establece ciertos parámetros para diferenciar los niveles de protección de   las esperanzas: “1. Entre más lejana e incierta sea la realización del hecho   del que depende el derecho, más débil es la esperanza; 2. La efectividad del   derecho se afianza con su posibilidad de transmitirlo; 3. Es más importante el   derecho que ya se está efectivamente ejercitando; 4. La esperanza que se funda   en la intención del legislador  es más considerable que la que, aun estando   fundada en ley, no se corresponda con dicha intención. El estudio realizado por   este autor se refiere a esperanzas violables e inviolables, lo que implica que   no todas las expectativas pueden ser desconocidas, ni todos los derechos   efectivos pueden ser protegidos”[105].    

Otros doctrinantes proponen definiciones más amplias   que permiten extender la idea de derechos adquiridos a situaciones que no son   solamente de índole patrimonial; sin embargo, estas conceptualizaciones   continúan centrando su atención en la imposibilidad de ser afectadas por   regulaciones posteriores. Por ejemplo, Bonnecase considera que la noción clásica del derecho   adquirido debe sustituirse por la de “situación jurídica concreta”, y a su   turno, la noción de expectativa debe ser reemplazada por la de “situación   jurídica abstracta”. Según este autor, “por la noción de situación jurídica   abstracta entendemos la manera de ser eventual o teórica de cada uno, respecto   de una ley determinada”, y la situación jurídica concreta “es la manera   de ser de una persona determinada, derivada de un acto jurídico o de un hecho   jurídico que ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas de una   institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le ha conferido efectivamente   las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución”;   esta última “constituyen el campo sobre el cual no puede tener efecto la   nueva ley”[106].    

Esta tesis tradicional también ha sido utilizada por   nuestras corporaciones judiciales. Por ejemplo, el Consejo de Estado aludió a   esta doctrina de la siguiente manera en 1983:    

“Para Beudant (‘Cours de droit civil français’. Introd., núm. 126), el problema fundamental   se plantea así:    

‘¿Para regular las consecuencias de un hecho o un acto   habrá que aplicar la ley que está en vigor el día en que se producen esas   consecuencias o habrá que aplicar la ley bajo el imperio de la cual se efectuó   el hecho del cual las consecuencias se derivan?    

‘Cuestión importante entre todas. Ella se resuelve por   una distinción sacada de la relación más o menos directa que existe entre el   hecho y las consecuencias que de él se desprenden.    

‘Es evidente que la ley nueva no puede perjudicar los   derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por consiguiente, las consecuencias   de un hecho ejecutado bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas   no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando ellas se relacionan   a su causa como un resultado necesario y directo, porque ellas constituyen un   derecho adquirido desde la aparición de la causa a la cual se relacionan’.”[107]    

3.6.1.2.    Doctrinantes más   contemporáneos formulan nuevas propuestas para el entendimiento de los derechos   adquiridos a partir de cuestionamientos sobre las nociones clásicas. Por   ejemplo, el doctrinante Paul Roubier, en vez de la noción patrimonialista de   derechos adquiridos, prefiere la noción de situación jurídica en curso y el   principio del efecto inmediato de las leyes sobre las situaciones jurídicas en   curso. Así, este autor distingue entre la creación de una situación jurídica y   sus efectos. Según esta distinción, una nueva ley se puede aplicar   inmediatamente a situaciones jurídicas en curso y también es aplicable a los   efectos futuros de ésta, nacida anteriormente a su entrada en vigor. En este   sentido, Roubier considera que una ley es retroactiva solo cuando pretenda regir   situaciones jurídicas que han sido creadas y han producido la integralidad de   sus efectos antes de su entrada en vigor. En este orden de ideas, la nueva ley   no puede cuestionar las condiciones de la creación de una situación jurídica en   curso, ni sus efectos pasados. En cambio, la nueva ley, bajo ciertas   condiciones, es aplicable a los efectos futuros de una situación jurídica nacida   antes de su entrada en vigor[108].    

En esta misma línea encontramos a   Yannakopoulus, quien aduce que la visión clásica de los derechos adquiridos   parte de “un análisis [el de la posición atemporal] exclusivamente fundado   sobre el concepto de acto administrativo unilateral creador de derechos que como   todo análisis que se apoye sobre la sola consideración del acto jurídico y del   momento en su entrada en vigor, reduce la aproximación al concepto de derechos   adquiridos a meras consideraciones formales y por consiguiente atemporales”[109].    

De igual manera Zuleta Ángel, refiriéndose a   Pierre Teste, afirma:    

“La ley nueva debe aplicarse inmediatamente,   pero no debe ser retroactiva. La aplicación inmediata implica cierta influencia,   que hemos calificado de normal y regular, sobre los hechos jurídicos anteriores.   La retroactividad, por el contrario, consiste en una influencia exorbitante   sobre esos mismos hechos. Los autores clásicos no siempre reconocieron esa doble   verdad; muchas veces llamaron efecto retroactivo lo que solamente era una   aplicación inmediata de la ley, lo que explica el gran número de excepciones que   tuvieron que formular respecto de la regla del artículo 2.    

Recordado este principio, debemos decir que   la ley nueva debe respetar la validez inicial, la eficacia fundamental de un   derecho adquirido antes, pero que los efectos de ese derecho caen bajo la   influencia normal y regular de esa misma ley. La eficacia de un derecho, es   decir, su validez, es un derecho adquirido, pero no los efectos, es decir las   facultades jurídicas que la ley le asigna. Lo que ha provocado la confusión en   la cual incurren los autores clásicos es el hecho de que ellos designan con el   mismo vocablo dos cosas diferentes: la eficacia o la validez de un derecho y sus   efectos. Hablan indiferentemente, en una y otra hipótesis, de los efectos de un   hecho jurídico preexistente y no aciertan a determinar cuáles son los efectos   que tienen el carácter de derechos adquiridos y cuáles carecen de él.    

Es pues, en gran parte, por una cuestión de   terminología por lo que nos separamos de los autores clásicos. Cuando éstos,   para fijar la aplicación de una ley nueva, se preguntan con perplejidad si están   en presencia de efectos que tienen o no el carácter de derechos adquiridos,   nosotros, por nuestra parte, decimos: se trata de una ley que tiene por objeto   el modo de adquisición de un derecho y por lo tanto su eficacia, o se trata de   una ley que, por el contrario, transforma los efectos o las consecuencias   jurídicas de los derechos adquiridos. En el primer caso la ley no puede tener   ninguna influencia normal sobre los hechos anteriores; en el segundo caso ella   ejerce una influencia normal aún sobre los hechos pasados.    

Proponemos pues el doble principio   siguiente: el modo de adquisición de un derecho se rige únicamente tanto en   lo que concierne a sus condiciones de forma como en lo que respecta a sus   condiciones de fondo por la ley en vigor en el momento de la adquisición del   derecho; la ley que viniera a modificar ese modo de adquisición no podría regir   los derechos ya adquiridos sin ser retroactiva, sin asignarse una influencia   exorbitante sobre los hechos jurídicos anteriores.    

La ley relativa a los efectos de un derecho   gobierna los derechos adquiridos en el sentido que ella rige los efectos futuros   de ese derecho, y al hacerlo no tiene un efecto retroactivo; su influencia sobre   los hechos antiguos es normal y regular.    

Cuando hablamos de la adquisición de un   derecho, la palabra derecho puede prestarse a equívocos: se trata de una   calidad, de un estatuto, de una situación constituida a la cual le están   asignadas facultades sancionadas por la ley. La calidad, una vez adquirida,   subsiste, mientras que las facultades que de ella dependen, varían con los   cambios legislativos.    

                                      

Así, la calidad,   de esposo subsistirá, a pesar de las nulidades creadas por una ley posterior, en   tanto que la potestad marital, efecto de esa calidad, podrá ser disminuida o   acrecentada por las leyes futuras” (negrilla fuera del texto).[110]    

Estos autores   proponen una acepción dinámica de derechos adquiridos según la cual debe   diferenciarse el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho surge del   agotamiento de las hipótesis previstas en la normativa, es decir, responden a   situaciones agotadas, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro y pueden   ser variados en virtud nuevas normas[111].    

Esta idea no resulta absolutamente ajena a nuestro   ordenamiento, por cuanto algunas disposiciones legales han permitido que, bajo   ciertas circunstancias, los efectos de un derecho, que se causan de manera   escalonada, puedan ser afectados por leyes posteriores; lo que la doctrina   denomina efectos retrospectivos. A manera de ejemplo, varios artículos de la Ley   153 de 1887 disponen:    

“ARTÍCULO 20. El estado civil de las   personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución,   subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y obligaciones   anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o   dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y   pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se   regirán por la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente   celebrados bajo el imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto”.    

“ARTÍCULO 26. El que bajo el imperio de una   ley tenga la administración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el   cargo de guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una nueva   exija, para su adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de funciones,   remuneración que corresponde al guardador, incapacidades y excusas   supervinientes, se regirán por la ley nueva”.    

“ARTÍCULO 28. Todo derecho real adquirido   bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero   en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán   las disposiciones de la nueva ley”.    

“ARTÍCULO 30. Los derechos deferidos bajo   una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe   reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el   imperio de la ley nueva y por el tiempo que señalare la precedente, a menos que   este tiempo, en la parte de su extensión que corriere después de la expedición   de la ley nueva, exceda del plazo íntegro que ésta señala, pues en tal caso, si   dentro del plazo así contado no se cumpliere la condición, se mirará como   fallida”.    

En esta misma línea argumentativa, el   artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por ser   de orden público, producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican   también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento   en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto   es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”.    

La constitucionalidad de esta   disposición fue demandada ante la Corte, quien en la Sentencia C-177 de 2005, no   le encontró ningún vicio de constitucionalidad y adujo que se estaba ante el   fenómeno de la retrospectividad de la ley cuando:    

“(…) es claro que el primer   inciso del artículo 16 prohíbe la aplicación retroactiva de las nuevas normas   laborales, al expresar que ‘[l]as normas sobre trabajo (…) no tienen efecto   retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a   las leyes anteriores. Con ello cual (sic) se protegen los derechos que ya han   pasado a formar parte del patrimonio de las personas, es decir lo (sic) derechos   adquiridos. De otra parte, el artículo permite la retrospectividad de la ley   laboral cuando dispone que ‘[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público   producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los   contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas   normas empiecen a regir…’. Esta autorización se ajusta a lo señalado por la   jurisprudencia acerca de que las nuevas leyes laborales pueden afectar las   expectativas legítimas de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones   más desfavorables para el trabajador” (subrayas añadidas).      

Así pues, a la luz de esta doctrina, la   distinción entre los derechos y sus efectos permite la aplicación de leyes   nuevas a los efectos sucesivos de un derecho, sin que ello traiga aparejado que   dichas leyes surtan efectos retroactivos[112].    

Se concluye que estas tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos pueden   tener dos componentes: un núcleo intangible representado en el derecho mismo, y   unos elementos dinámicos que pueden variar con el tiempo y que se relacionan   principalmente con las condiciones en las que el derecho puede ser ejercido o   con las prestaciones periódicas que surgen del mismo.    

3.6.2.   Los derechos   adquiridos en el Estado Social de Derecho    

3.6.2.1.    Más allá de estas   discusiones doctrinarias, las definiciones antes analizadas de derechos   adquiridos buscan brindar protección a ciertas situaciones consolidadas frente   al poder estatal, en otras palabras, obran como un límite del poder. Las   definiciones clásicas se explican en el contexto del surgimiento del estado   liberal clásico cuyas principales finalidades se orientaban a resguardar a los   asociados de la arbitrariedad del antiguo régimen, especialmente restricciones   al derecho a la propiedad. En el Estado Social de Derecho, la nueva forma de   entender el aparato estatal y sus fines conlleva una reformulación de las ideas   tradicionales de los derechos adquiridos; los derechos ya no pueden ser   absolutos y deben ceder ante principios de mayor valía desde el punto de vista   constitucional.    

En efecto, uno de los compromisos del Estado Social de   Derecho es la protección de los derechos consagrados en la Carta Política y de   la posibilidad real de goce de tales prerrogativas. Al respecto, la   jurisprudencia ha sostenido que:    

 “(…) el objetivo al cual se hace   alusión con la cláusula Estado Social de Derecho consiste en ofrecer un   acceso material al conjunto de derechos reconocidos en los textos   constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión entre economía y   derecho –la cual había sido concebida como la fórmula ideal para la realización   de las libertades de las personas, se hizo evidente la necesidad de enmendar las   rupturas del tejido social que habían surgido como consecuencia de la   liberalización total del mercado que, a su vez, había apartado a buena parte de   la población de la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales. El   Estado Social de Derecho emerge, entonces, como el resultado de una acentuada   reformulación de los instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta   cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto mismo de libertad que   pretende ser amparada en las democracias constitucionales”[113]  (negrilla fuera del texto).    

No obstante, aunque con este modelo de Estado   desaparecieron como límites a los derechos, la moral cristiana, la tranquilidad   pública o el orden público u otros conceptos indeterminados, ello no significa   que se haya establecido que los derechos allí reconocidos sean absolutos o   ilimitados. Por ejemplo, el   artículo 58 Superior dispone que la propiedad privada tiene una función social y   ecológica, implica obligaciones y debe ceder ante el interés público o social,   al punto que es posible que el Estado lleve a cabo expropiaciones por motivos de   utilidad pública o de interés social definidos por el Legislador. A su turno, el   artículo 59 de la Carta indica que la propiedad privada debe también ceder frente al   interés público en caso de guerra, para atender los requerimientos propios del   enfrentamiento, lo cual incluye la posibilidad de que la propiedad inmueble sea   ocupada temporalmente según las necesidades del conflicto. El artículo 332, por   otra parte, señala que la libre iniciativa privada –como derecho- debe ejercerse   dentro de los límites del bien común, y habilita al Legislador para que delimite   el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el   ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.    

La Constitución  también protege los derechos adquiridos de la retroactividad normativa, es   decir, las situaciones ya formadas y no las condiciones de ejercicio del   derecho, lo cual significa que quien esté disfrutando de un derecho cuyos   efectos se consolidan de manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por   ejemplo la pensión, el salario, las prestaciones sociales, una deuda diferida en   plazos, los cánones de arrendamiento, etc.-, tiene su derecho amparado por la   Constitución, pero los efectos que aún no se han consolidado son modificables en   virtud de finalidades constitucionales y con sujeción a los límites que la   propia Carta impone[114]. De allí que, según esta   tesis, las pautas para ejercer el derecho adquirido pueden cambiar, siempre y   cuando la existencia del derecho permanezca indemne. Por ejemplo, en virtud de   este nuevo entendimiento el monto de las próximas mesadas pensionales puede   variar siempre que no se supriman, puesto que si se suprimen, ello implicaría   que el derecho a la pensión ha sido revocado en desconocimiento de la protección   de los derechos adquiridos[115].    

En este orden de ideas, en materia de   derechos fundamentales, esta Corporación ha afirmado sostenidamente que no   tienen el carácter de absolutos y que pueden ser limitados en su ejercicio por   disposiciones de carácter legal.    

Así, en   Sentencia C-355 de 1994[116],   esta Corporación afirmó que “(…) si bien para la jurisprudencia y la doctrina   constitucional no existen derechos absolutos, lo cual implica que el legislador   puede reglamentar el ejercicio de los derechos por razones de interés general o   para proteger otros derechos o libertades de igual o superior entidad   constitucional, esas regulaciones no pueden llegar hasta el punto de hacer   desaparecer el derecho”.    

En un   pronunciamiento posterior, Sentencia C-578 de 1995[117], la Corte sostuvo que “[l]os   derechos fundamentales, no obstante su consagración constitucional y su   importancia, no son absolutos y, por tanto, necesariamente deben armonizarse   entre sí y con los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues, de lo   contrario, ausente esa indispensable relativización, la convivencia social y la   vida institucional no serían posibles”.    

Mediante   Sentencia C-226 de 1997[118],   el Tribunal también explicó:    

“Ni los   derechos fundamentales ni la autonomía de las organizaciones sociales, son   absolutas. Tampoco su reconocimiento inhibe la actuación del Estado. En el   Estado social de derecho, sus fines comprometen tanto a los actores públicos   como a los privados. Las fronteras de lo público y lo privado, en muchos   ámbitos, acusa notables influencias recíprocas y, consiguientemente, así como el   Estado interviene de manera intensa en la esfera privada, los particulares hacen   lo propio en la pública. En uno y otro caso, desde luego, la tendencia descrita   se sujeta al respeto a los derechos fundamentales y a la correlativa autonomía   que ellos configuran en cabeza de los sujetos.”    

3.6.2.2.   Si bien no existe una norma que de manera   específica consagre los límites a los derechos[119],   la jurisprudencia constitucional ha fijado una serie de criterios que habilitan   al Legislador para limitarlos, entre los que se encuentran los siguientes:    

3.6.2.2.1.   La Corte  ha indicado que la limitación debe operar en virtud del carácter   prevalente de los principios y valores que la Constitución Política consagra.    

Al respecto, esta Corporación, mediante   Sentencia C-606 de 1992[120], al analizar la   constitucionalidad de algunos preceptos normativos contenidos en la Ley 70 de   1979, que reglamenta la profesión de topógrafo, expuso acerca de la necesidad de   armonizar la teoría de los derechos adquiridos frente al contenido axiológico de   la Carta, que:    

 “(…) lo que prima ahora no es el interés patrimonial del   individuo, -que por supuesto merece también particular atención-, sino otros   valores, principios y derechos que, como la solidaridad, el interés general y la   dignidad humana, podrían llegar a verse afectados por una defensa a ultranza de   los derechos patrimoniales.    

En cualquier caso, las conclusiones   contrarias que puedan aparecer de la aplicación de uno u otro principio, deben   seguir el criterio que exige la nueva Carta constitucional, en virtud del cual,   el conflicto dialéctico que se pueda presentar entre dos bienes o derechos   constitucionalmente protegidos, debe resolverse respetando el contenido esencial   de cada uno de ellos. Pero cuando ello no fuere posible, se debe dar primacía a   aquel bien o derecho protegido, que mejor encarne los valores y principios que   conforman el Estado social y democrático de derecho”.     

Igualmente, en la Sentencia T-778 de 1998[121], la Corte   Constitucional, al estudiar el caso de un vendedor ambulante, se pronunció   respecto del conflicto que se suscita entre el interés general que implica la   recuperación del espacio público, frente a la invocación del derecho fundamental   al trabajo por parte de los ciudadanos que lo utilizan para realizar actividades   comerciales con el fin de garantizar su subsistencia. En esta oportunidad, la   Corte determinó que si bien las autoridades se encuentran instituidas para velar   por la vida, honra y bienes de los ciudadanos, ellos también tienen deberes para   con la comunidad, como son los de sujetarse a los mandamientos constitucionales   y legales, que en el caso en estudio, son los que regulan la ocupación del   espacio público. Por lo tanto, la recuperación del espacio público no puede ser   obstaculizada por intereses particulares, dado que el interés general prevalece   sobre el interés particular.    

En este mismo sentido, esta Corporación, en   Sentencia C-663 de 2000[122], explicó:    

“El carácter no   absoluto del derecho de huelga se explica por la repercusión que su ejercicio   puede causar, hasta el punto de que llegue a afectar los derechos y libertades   fundamentales de las personas que no son actoras del conflicto. De esta manera,   no es posible concebir la huelga como una simple afirmación de la libertad   sindical ni como una relación privada entre trabajadores y empleadores, porque   normalmente sus objetivos, la magnitud del conflicto, y las condiciones y   características de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de manera tal que   se pueden ver vulnerados o amenazados los derechos e intereses de la comunidad y   del propio Estado, como ocurre cuando se afecta el funcionamiento de los   servicios públicos esenciales”.    

3.6.2.2.2. Esta Corporación también ha precisado que la limitación   de los derechos puede ser consecuencia de la correlatividad de los derechos   frente a los deberes establecidos en el artículo 95 de la Constitución[123].    

Sobre este aspecto,   la Sentencia C-393 de 1996[124]  señaló que las leyes posteriores pueden llegar a afectar situaciones   consolidadas en el derecho público o derechos adquiridos en el marco del derecho   privado. En particular, en lo que refiere a disposiciones de carácter   tributario, la Corte indicó:    

“(…) es preciso anotar que la noción de   derecho adquirido, no tiene la misma connotación en derecho público que en   derecho privado, debido a que en el primero prevalece el interés general,   público o social, sobre cualquier interés de carácter particular, lo cual   adquiere mayor relevancia cuando se trata de normas de carácter tributario. En   efecto, en este campo no existe el amparo de derechos adquiridos pues la   dinámica propia del Estado obliga al legislador a modificar la normatividad en   aras de lograr el bienestar de la colectividad en general; en consecuencia,   nadie puede pretender que un determinado régimen tributario lo rija por siempre   y para siempre, esto es, que se convierta en inmodificable.”[125]    

Bajo esta misma perspectiva, en la Sentencia   T-1047 de 2008[126], se expuso:    

“Con todo, la libertad de cultos tiene   límites en su ejercicio, como ocurre con la generalidad de derechos   fundamentales, teniendo en cuenta que no existen derechos absolutos. En este   sentido, son límites al ejercicio de ese derecho, los derechos de los demás – ya   que es un deber constitucional ´respetar los derechos ajenos y no abusar de los   propios´ (Art. 95-1 C.P.)-, y el imperio del orden jurídico y público, que   obliga a no infringir la Constitución y las leyes y ´propender al logro y   mantenimiento de la paz´ (Art. 95-6 C.P.).”[127]    

3.6.2.2.3. De otro lado, se ha sostenido que el límite debe tener   sustento en la salvaguarda del interés público y/o social. Al respecto, puede señalarse que por regla   general, estos conceptos suelen aplicarse como un límite frente al derecho de   propiedad. Por ejemplo, en Sentencia C-491   de 2002[128], la Corte señaló que:    

“El artículo 58 de la Carta Política de Colombia   dispone que el ordenamiento jurídico nacional preservará la propiedad privada y   los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles. Esta protección, común   a todo régimen constitucional que reconozca la primacía de los derechos   individuales, no es absoluta. La limitación del ejercicio del derecho de   propiedad atiende al reconocimiento de que, según el artículo 95 de la Carta   Política, el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la   Constitución implica responsabilidades, toda vez que las decisiones humanas no   repercuten exclusivamente en la órbita personal del individuo sino que afectan,   de manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los demás. La explotación   de la propiedad privada no admite concesiones absolutas. Por el contrario, exige   la adopción de medidas que tiendan a su integración en la sociedad como elemento   crucial del desarrollo.”    

Este criterio fue igualmente reiterado en la Sentencia C-133 de 2009[129], en la que se expuso lo siguiente:    

“Por motivos de utilidad pública o de   interés social definidos por el legislador, puede presentarse la expropiación la   cual debe efectuarse a través de sentencia judicial e indemnización previa, y   solamente en los casos que establezca el legislador la expropiación puede   adelantarse por vía administrativa, aunque está sujeta a una posterior acción   contenciosa administrativa. La privación de la titularidad del derecho de   propiedad privada contra la voluntad de su titular, requiere del cumplimiento de   los siguientes requisitos: i) Que existan motivos de utilidad pública o de   interés social definidos por el legislador; ii) Que exista decisión judicial o   administrativa, esta última sujeta a posterior acción contencioso administrativa   incluso respecto del precio. La adopción de dicha decisión presupone que se   adelante el procedimiento establecido en la ley, con garantía del derecho   fundamental al debido proceso del titular del derecho de propiedad; iii) Que se   pague una indemnización previamente al traspaso del derecho de propiedad a la   Administración, la cual debe ser justa”.    

3.6.2.3.   Por último, esta Corte ha resaltado que los   criterios de limitación de los derechos deben enmarcarse en todo caso dentro del   respeto (i) del núcleo esencial del contenido del derecho, y (ii)  del principio de proporcionalidad.    

3.6.2.3.1. En relación con la primera de las exigencias que debe   operar frente a dicha restricción, la doctrina ha señalado que el núcleo   esencial de los derechos constituye “una garantía constitucional contra su   vulneración”   [130].. Por su parte, la   jurisprudencia ha entendido que “el núcleo esencial de un derecho fundamental   puede definirse como el ámbito intangible del derecho cuyo respeto se impone a   las autoridades y a los particulares”[131]    

Con respecto a los métodos de   los que dispone el juzgador para determinar el núcleo esencial de un derecho,   esta Corporación ha desarrollado dos visiones, la primera desde una perspectiva   de los derechos subjetivos, y la segunda desde los intereses protegidos. En   efecto, la Sentencia T-426 de 1992, sostuvo que “(…) desde la perspectiva de los   derechos subjetivos, el contenido esencial de un derecho fundamental consiste en   aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho   sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de   adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose”. De otra parte, visto por la   jurisprudencia “(…) el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella   parte de su contenido que es absolutamente necesaria para que los intereses   jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y   efectivamente protegidos”.    

De este modo, aunque dentro del marco del Estado Social de   Derecho, nuestra Carta permite la limitación del ejercicio de los derechos, la   misma no puede desconocer ese contenido esencial, que, restringido, haría   impracticable tal garantía.    

En esa medida, estableció que el núcleo   esencial de este derecho “supone, entre otros aspectos, la existencia y goce   de la facultad que el Estado otorga o reconoce a una persona para desempeñarse   en el campo técnico en el que su titular acreditó conocimientos y aptitudes. De   igual manera, hace parte del mínimo de protección del derecho la posibilidad de   desarrollar, aplicar y aprovechar los conocimientos profesionales adquiridos, en   condiciones de igualdad, dignidad y libertad. Se afecta el contenido mínimo de   este derecho fundamental cuando el legislador exige requisitos que vulneren el   principio de igualdad [o] restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el   acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones exageradas para la   adquisición del título de idoneidad.”    

En esa línea de protección del núcleo esencial de los   derechos, en la Sentencia C-263 de 2011[133]   se estudió la constitucionalidad del parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 1101 de 2006 “por la cual se   modifica la Ley 300 de 1996- Ley General de Turismo y se dictan otras   disposiciones” y el literal g) del artículo 71 de la Ley 300 de 1996 “por   la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras disposiciones”.   En esta providencia la Corporación indicó que las libertades económicas no son absolutas y que el Estado tiene la obligación de   intervenir en la economía para remediar las fallas del mercado y promover   desarrollo con equidad, precisando que, aunque estas libertades pueden ser   limitadas, el legislador no   goza de absoluta discrecionalidad y por tanto debe respetar el núcleo   esencial  de la libertad involucrada.    

Sobre el particular, sostuvo que la   definición del “núcleo esencial” de las libertades económicas no es una   tarea sencilla y, específicamente en materia de libertad de empresa,   entre otros contenidos, mencionó los siguientes: “(i) el derecho a un   tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se   hallan en la misma posición[134]; (ii)  el derecho a concurrir al mercado o retirarse; (iii) la libertad de   organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos   de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión[135];  (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v) el derecho a la   creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos   que exija la ley; y (vi) el derecho a recibir un beneficio económico   razonable”.    

3.6.2.3.2. Con respecto a la evaluación de la proporcionalidad  de la limitación de un derecho, es importante apelar a los criterios que ha   fijado esta Corporación para realizar el juicio de proporcionalidad[136],   el cual implica el análisis de las siguientes dimensiones[137]:    

(i)            La finalidad de la medida restrictiva bajo examen y   la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla. Con el objeto que una   medida restrictiva de derechos fundamentales supere esta etapa de análisis, es   preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz de la   Constitución y (ii) que los medios elegidos por el Legislador u otras   autoridades cuyas actuaciones estén sometidas a control permitan, desde el punto   de vista empírico, alcanzar efectivamente el fin perseguido.    

(ii)          La necesidad de   dicha limitación, para lo cual debe determinarse si la misma finalidad podía   lograrse por medio de mecanismos menos restrictivos de derechos fundamentales y   otros principios constitucionales.    

(iii)      La proporcionalidad. En esta etapa se   deben comparar los costos y beneficios en términos constitucionales de la medida   sometida a control; ésta se ajustará a la Carta solamente cuando no implique un   sacrificio mayor al beneficio que puede lograr.    

3.7.          LOS DERECHOS   PENSIONALES ADQUIRIDOS PROTEGIDOS POR EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005    

El Acto Legislativo 01 de 2005 se refiere de   la siguiente manera a la protección de los derechos adquiridos en materia de   pensiones:    

“El Estado garantizará los derechos, la   sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos   adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que   de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se   expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo,   deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.    

(…)    

En materia pensional se respetarán todos los   derechos adquiridos.    

La ley establecerá un procedimiento breve   para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el   cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y   laudos arbitrales válidamente celebrados”.    

A partir de estos apartes, la   Sala concluye que el Acto Legislativo 01 de 2005,- que, como fue explicado   introdujo varias modificaciones a los principios y reglas aplicables a la   seguridad social en pensiones-, dispuso la protección de los derechos adquiridos   pensionales y los definió como aquellos no obtenidos con fraude a la ley o   abuso del derecho, por ello ordenó la creación de un mecanismo de revisión   de las pensiones reconocidas bajo esas circunstancias. En consecuencia, para   poder caracterizar los derechos adquiridos protegidos por el Acto legislativo,   es importante entender el significado de los términos fraude a la ley y abuso   del derecho. A continuación la Sala se ocupará de esa labor:    

3.7.1.  El fraude a la ley    

3.7.1.1.    Una de   las primeras definiciones del fraude a la ley, se encuentra en el Digesto de   Justiniano[138], el cual establece que “[o]bra   contra la ley el que hace lo que la ley prohíbe; en fraude de ella el que,   respetando las palabras de la ley, elude su sentido” (negrillas fuera   del texto).    

Ascarelli afirma respecto a la restricción   que impone la ley que “al dictar una orden o una prohibición, quiere que   produzca sus efectos aun en contra de combinaciones que tratan de eludirla y aun   cuando éstas adopten formas legales; aquél no puede tolerar que la norma sea   burlada por maniobras ingeniosas que adopten formas o vestiduras de esta   naturaleza”[139]  (negrillas fuera del texto).    

Por otra parte, para Emilio Betti el acto jurídico   encaminado a defraudar la ley ocurre cuando “pese a salvar las apariencias   y respetar la letra de la ley, logra violar su precepto en espíritu”[140]  (negrilla fuera del texto).    

Ricardo Balestra, a su turno, define el   fraude a la ley como “[l]a realización de actos que aisladamente serían   válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa   del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y   más específicamente por la norma de derechos internacional privado”[141].    

Otros autores señalan que el fraude a ley se constituye por “actos   reales queridos y realizados efectivamente y combinados de tal manera que aun   siendo lícitos en sí, aisladamente considerados, permiten, como resultado de la   combinación, burlar la ley y hacerla producir efectos contrarios a su   espíritu y a su fin”[142]  (negrilla fuera del texto). En este orden de ideas, se configura el fraude a   la ley cuando los interesados buscan librarse de obligaciones impuestas por la   ley, “realizando actos ajustados aparentemente a la misma, pero que   suponen una contravención o un falseamiento de su espíritu”[143]  (negrilla fuera del texto).    

Finalmente, a modo de ilustración, la Sala   observa que en el Código Civil Español se consagra expresamente la figura del   fraude a la ley en el numeral 4º del artículo 6 en los siguientes términos:   “Los actos realizados al   amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el   ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de   ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de   eludir.”    

“a) El acto jurídico simulado produce sólo   una apariencia de contrato; el acto concluido en fraude a la ley es real y   verdadero;    

b) El acto simulado cuando es ilícito,   viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma indirecta; este último   en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espíritu.    

c) La simulación puede ser lícita o   ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito”[144].    

3.7.1.3.    En el   caso colombiano, en Sentencia del 13 de febrero de 1992, la Sección Tercera del   Consejo de Estado expresó que el hecho de intentar, mediante la   alteración calculada de un comportamiento, el nacimiento de un derecho a través   de una norma que no es la correctamente aplicable, constituye fraude a la ley[145].    

Por otra parte, la Corte Constitucional   aplicó el concepto de fraude a la ley en la Sentencia SU-1122 de 2001[146]. Al respecto, la Corte manifestó:    

“En estas circunstancias, se puede hablar   de un fraude a la ley (o fraude al derecho), por cuanto se aprovecha las   opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para fines o resultados   no queridos (en tanto que incompatibles) por el ordenamiento jurídico. No   se trata de un acto ilegal o ilícito en la medida en que no existe regla que   prohíba el resultado hermenéutico. La calificación de fraude, entonces,   tiene por objeto permitir que se corrija este fenómeno, a pesar de no ser   típico. En este orden de ideas, el juez y la administración tienen el deber de   evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa fraude a   los principios del sistema.    

21. En el presente caso, si bien no existe   norma expresa que prohíba la acumulación de los apoyos obtenidos en cada etapa,   lo que implicaría que se trataría de una interpretación razonable, de adoptarse   dicha solución hermenéutica se estaría forzando, como quedó explicado antes, la   anulación de los principios que soportan la distinción entre las dos etapas,   pues se desvanece, entre otros efectos, la frontera entre las decisiones libres   adoptadas frente a fenómenos distintos. En efecto, si la primera etapa no tiene   límite en el tiempo y la segunda si, [sic] una interpretación que permita sumar   los apoyos de ambos, podría implicar una burla a la segunda etapa, pues   fácilmente [sic] el porcentaje del 5%, que debe obtenerse en un lapso preciso,   se lograría sin limitación alguna en la primera fase.”    

3.7.1.4.    Según las   anteriores referencias, a juicio de la Sala quien actúa en fraude a la ley,   ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de   una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden   el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la   naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.    

Tales actos pueden o no tener lugar por la   voluntad del agente. Por ello el fraude a la ley no debe confundirse con el fraude susceptible de   sanción penal o de otra naturaleza. En su dimensión objetiva, el fraude a la ley   únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas   que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles   con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto.    

3.7.2.   El abuso del derecho    

3.7.2.1.    Esta figura tiene su   origen principalmente en las relaciones de derecho privado, y es por esa razón   que sus primeras definiciones se encuentran formuladas por doctrinantes de esta   área del Derecho[147].    

Por ejemplo,   Louis Josserand afirma lo siguiente:   “cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad; quien quiera que   pretenda desviarlo de su misión social comete una culpa, delictual o cuasidelictual,   un abuso del derecho susceptible de comprometer con este motivo su   responsabilidad”[148].    

Por su parte,   Marcel Planiol señala que “el ejercicio   abusivo de los derechos, es una “logomaquia”; porque no atiende al fondo del   asunto y porque cuando se ejercita un derecho, el acto es lícito, y cuando el   acto es ilícito es porque se excede un derecho y porque precisamente se obra sin   derecho, no hay entonces que dejarse confundir por las palabras, “el derecho   cesa cuando el abuso comienza”, y no puede haber ejercicio abusivo de ningún   derecho, por la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la   vez conforme al derecho y contrario a este”.[149]    

Arturo Valencia Zea se adhiere a la concepción funcional del derecho para, desde este punto   de vista, justificar la teoría del abuso así: “Los derechos subjetivos de los   particulares, tanto en su existencia como en su ejercicio, obedecen a una   orientación determinada y de esos derechos se abusa cuando existiendo el   deber de ejercerlos no se ejercen, o se ejercen en sentido opuesto a su propio   destino o contenido”[150]  (negrilla fuera del texto).    

En estas teorías también se discute cuál es el efecto   de actuar al margen de la finalidad y sentido del ejercicio legítimo de un   derecho; al respecto, los hermanos Mazeud y Andre Tunc advierten que “el   abuso de un derecho es una culpa cometida en el ejercicio de ese derecho. Esa   culpa puede consistir en una intención de perjudicar, en cuyo caso hay culpa   delictual. También puede resultar igualmente de una simple imprudencia o   negligencia, caso en el cual existe culpa cuasidelictual. La necesidad de   aplicarle al abuso del derecho los principios generales de la responsabilidad   surge también si se observa que su ejercicio de la libertad por el hombre   está subordinado a las reglas de la responsabilidad y que es imposible, en   realidad, oponer ejercicio de un derecho y de una libertad”.[151]    

3.7.2.2.    Descendiendo al ordenamiento   colombiano, la figura del abuso del derecho se encuentra reconocida en el   artículo 95 de la Constitución Política, el cual en su numeral primero dispone   que son deberes del ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de   los propios”. Así mismo, en el Código Civil se hace referencia al abuso   del derecho cuando se consagra el ejercicio legítimo del derecho a la propiedad   (artículo 669) y en las disposiciones atinentes al tema de la responsabilidad   (artículos 2341, 2343, 2356, entre otros). El Código de Comercio en su artículo   830 señala también que “El que abuse de sus derechos estará obligado a   indemnizar los perjuicios que cause”.    

Además es necesario acudir a la jurisprudencia de las   Altas Cortes para comprender el alcance de la figura dentro del ordenamiento   jurídico colombiano. Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en su   jurisprudencia, ha aplicado el concepto de abuso del derecho en diversos casos   relativos, por ejemplo, a relaciones de vecindad, embargos en exceso de los   bienes del deudor[152], formulación temeraria   de denuncias penales[153],   insistencia  en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado[154],   abuso de la posición dominante en una relación jurídica[155] y abuso del derecho a   litigar[156],   entre otros.    

Dicha Corporación también ha explicado que en relación   con el “[a]buso del derecho,   la legislación contemporánea se divide en tres categorías: (i) absolutistas,   (ii) liberales y (iii) finalistas. La categoría liberal, es la que permite   estructurar la teoría del ejercicio anormal de los derechos y la legislación   colombiana está condicionada a esta categoría; por lo tanto, es erróneo afirmar,   que el acto abusivo es simplemente una extralimitación del derecho que coloca a   aquel bajo las apariencias de este, porque no puede comprometer su   responsabilidad quien usa de su derecho”[157].    

Por otra parte, al interpretar el   artículo 830 del Código de Comercio, disposición que por excelencia acoge la   regla del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte   Suprema señaló el alcance de la figura así:    

 “(…) los derechos deben   ejercerse en consonancia con los fines que les son propios, fines que están   determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y   en virtud de los cuales el derecho objetivo los regula y tutela. Mas, en cuanto   postulado esencial del derecho, carácter que muy pocos se atreven a disputarle,   trasciende del ámbito meramente extracontractual al cual se quiso restringir,   para orientar, por el contrario, toda actividad humana amparada por el   ordenamiento jurídico, de modo que, inclusive, el artículo 95 de la Constitución   Política Colombiana lo considera uno de los deberes “de la persona y del   ciudadano”, amén que manifestaciones del mismo pueden percibirse en el derecho   público en la medida en que éste reprime el ejercicio arbitrario del poder o su   desviación.    

Así, pues, es preciso destacar   que aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecuten anómala o   disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos   que se aparten de los fines económicos-sociales que les son propios, deben   considerarse como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación   indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio   malintencionado e inútil del derecho subjetivo”[158] (negrilla fuera del   texto).    

Por otra parte, en cuanto a la calificación de un acto   como abusivo, la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha afirmado que   es decisión del fallador, conforme a la intención que se observe y/o los efectos   de la misma conducta:    

“Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de   causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona   su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta   la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar   la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los   mismos. En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la   configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de   abusivas.    

Pero este aserto no se extiende hasta la determinación   de la existencia y cuantía del perjuicio inferido por actos abusivos, pues si   bien el derecho a la reparación de los daños debe estar sustentado en la   existencia del abuso como causa generatriz de responsabilidad, también es lo   cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir   precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien   por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales”.[159]    

Por su parte, el Consejo de Estado se ha aplicado la   regla del abuso del derecho en asuntos como los tributarios[160], en la reproducción de   actos administrativos que han sido suspendidos con anterioridad[161] y en   la determinación de la condena en costas de la parte demandada[162].    

De otro lado, la Corte Constitucional, desde la   perspectiva de los derechos fundamentales y los deberes inscritos en el artículo   95 de la Carta Política, se ha referido en la Sentencia C-556   de 1992[163]  al abuso del derecho[164].   En tal providencia se analizó la constitucionalidad de un decreto del Gobierno   que declaraba el estado de conmoción interior. Allí, la Corte Constitucional   hizo alusión al abuso del derecho pero no desde el entendimiento de esta figura   ya analizado por el derecho privado, sino como un “abuso del derecho   constitucional”, en el sentido de referirse a la utilización por parte del   Estado de normas constitucionales para ejercer competencias extraordinarias. Con   base en ello, afirmó que la figura del abuso del derecho se refiere a “(…)   ciertas situaciones en las cuales las normas jurídicas son aplicadas de tal   manera que se desvirtúa el objetivo jurídico que persigue la norma,   y esto es justamente lo que sucede cuando la norma del estado de excepción es   aplicada estratégicamente para solucionar problemas sociales menores o problemas   políticos” (negrilla fuera   del texto).    

Posteriormente, la Corte analizó la figura desde una   perspectiva del derecho privado. En la Sentencia T-511   de 1993[165] y señaló que   la Constitución Política consagra una manera de equilibrar la ponderación de   garantías fundamentales y constitucionales para que no se vean comprometidos   derechos de igual, mayor o menor jerarquía. En sus palabras, precisó:    

“El numeral 1º del artículo citado establece el deber   de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. La teoría del abuso del derecho,   desarrollada en el derecho privado y acogida jurisprudencialmente en Colombia,   incorporada al plano constitucional, no sólo se limita a excluir de la   protección del ordenamiento jurídico la intención dañina que no reporta provecho   alguno para quien ejerce anormalmente sus derechos en perjuicio de un tercero   sino que, además, consagra una fórmula de “equilibrio” en materia de ponderación   de los derechos constitucionales, de manera que su ejercicio no comprometa   derechos de igual o mayor jerarquía. En otros términos, en el artículo 95 de   la Carta Política subyace un principio fundamental del ordenamiento jurídico que   hace imperioso el ejercicio razonable de los derechos constitucionales”   (negrilla fuera del texto).    

Esta Corporación también adujo que uno de los fines   esenciales del Estado Social de Derecho es “asegurar la convivencia, la   igualdad y la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo   que garantice un orden político, social y económico justo”, lo cual no se   puede lograr sin que los particulares participen activamente, teniendo en cuenta   que son los responsables de violar la Constitución y las leyes, y además de   abusar de sus derechos. Finalmente, se concluyó que:    

“(…) el abuso es patente cuando injustificadamente   afecta otros derechos y, también, cuando su utilización desborda los límites   materiales que el ordenamiento impone a la expansión natural del derecho,   independientemente de que se produzca en este caso un daño a terceros.    

El artículo 95 de la CP se refiere exclusivamente a   derechos y deberes constitucionales que son la materia a la que se contrae la   obra del Constituyente, sin perjuicio de que la interdicción del abuso del   derecho sea un principio general del ordenamiento. La norma que ordena “respetar   los derechos ajenos y no abusar de los propios” (num. 1), es un desarrollo   concreto de la precedente prescripción que se contiene en la misma disposición:   “El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta   Constitución implica responsabilidades”[166] (negrilla fuera del texto).    

Por otra parte, en la Sentencia T-017 de 1995[167]  señaló lo siguiente:    

“Insiste la Corte en que el respeto al orden instituido   debe estar acompañado del razonable uso de los derechos que se tienen a la luz   del sistema jurídico. El abuso del derecho, aunque éste se halle amparado   formalmente en una norma jurídica, no legítima la conducta de quien actúa en   perjuicio de la colectividad o afectando los derechos ajenos. De allí que el   artículo 95 de la Constitución establezca, como primer deber de la persona y del   ciudadano, el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.    

Luego finalizó concluyendo que “la Corte ha tenido   ocasión de referirse a los dos extremos del problema planteado, advirtiendo   siempre que todo derecho lleva consigo contraprestaciones y cargas que le quitan   su carácter absoluto, tal como se desprende de lo estatuido en el artículo 95 de   la Constitución Política, según el cual el ejercicio de los derechos y   libertades reconocidos en ella implica responsabilidades, siendo claro que el   primer deber de toda persona consiste en “respetar los derechos ajenos y no   abusar de los propios”[168]  (negrilla fuera del texto).    

Finalmente, la Corte ha precisado que el abuso de los   derechos puede dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales, y tal   situación puede conducir al amparo del juez de tutela. Por ejemplo, en la   Sentencia T-303 de 1993[169],   la Corte consideró que es un abuso del derecho de las administradoras de datos   personales financieros conservar los datos negativos de un deudor   indefinidamente y que tal abuso constituye una vulneración del derecho al habeas   data del usuario del sistema financiero.    

Posteriormente, en la Sentencia T-511 de 1993[170],   la Corporación revisó el caso de un arrendador que interpuso acción de tutela   contra su arrendataria, ya que ésta no le permitía el ingreso a su lugar de   habitación a personas que podían ser posibles compradores, por cuanto el   accionante había puesto en venta su inmueble y necesitaba que la arrendataria   accediera a mostrar dicho lugar en horas y días hábiles. La accionada se negaba   a la solicitud ya que sentía que se le vulneraba su derecho fundamental a la   intimidad. La Corte Constitucional protegió el derecho a la intimidad de la   accionada y confirmó la decisión de segunda instancia que concedía el amparo   considerando que:    

“El orden constitucional no admite el ejercicio abusivo   de los derechos reconocidos en la Carta. Se abusa de un derecho constitucional   propio cuando su titular hace de él un uso inapropiado e irrazonable a la luz   de su contenido esencial y de sus fines. El abuso es patente cuando   injustificadamente afecta otros derechos y, también, cuando su utilización   desborda los límites materiales que el ordenamiento impone a la expansión   natural del derecho, independientemente de que se produzca en este caso un daño   a terceros. La Corte no pretende eliminar ni desechar la hipótesis  de un   posible abuso de su derecho contractual por parte de la arrendataria, que de   configurarse deberá ser advertido y sancionado por el juez ordinario, sin que en   ese evento aquél – se reitera – adquiera naturaleza constitucional” (negrilla fuera del texto).    

En la Sentencia T- 465 de 1994[171] se revisó el   caso de un señor que interpuso acción de tutela en contra de la Iglesia   Pentecostal Unida de Colombia, puesto que sentía que los actos religiosos que   llevaba a cabo fuera de las instalaciones del templo, es decir, en las aceras y   calles cercanas a su vivienda, utilizando elementos amplificadores de sonido, lo   obligaban a escuchar sus rituales, a participar indirectamente de ellos, y   perturbaban su vida familiar y no le permitían gozar de intimidad en su hogar.   La primera instancia de tutela negó la acción al considerar que la libertad de   cultos no puede limitarse y que, si el actor consideraba que el volumen de las   ceremonias o ritos era muy alto, debió agotar otras instancias como la policial   para elevar sus peticiones. Por su parte, la Corte Constitucional ponderó entre   los derechos a la libertad de culto frente a la intimidad, a la tranquilidad y   la paz, e inclusive frente a la libertad de culto del actor, y concluyó que   “se vulneran los derechos fundamentales del actor por la permanente intromisión   que en su vida privada tiene lugar en virtud de las prácticas religiosas del   grupo religioso demandado. Este, a la vez, ha invadido la esfera de su libertad   individual, al hacerlo obligado espectador de sus ceremonias”.    

Concretamente en cuanto a la figura del abuso del   derecho, afirmó que “Una correcta interpretación constitucional no puede   llevar a convertir la libertad de cultos en motivo para cercenar los demás   derechos fundamentales. Su uso debe ser razonable y adecuado a los fines que   persigue. Los desbordamientos quedan sujetos a la acción de las autoridades,   que, según el perentorio mandato del artículo 2º de la Constitución, han sido   instituidas, entre otras cosas, para proteger a todas las personas residentes en   Colombia en sus creencias, pero también para asegurar los derechos y libertades   de los demás y para garantizar el cumplimiento de los deberes sociales de los   particulares” (negrilla fuera del texto).    

En la Sentencia SU-624 de 1999[172],   la Sala Plena analizó el caso de una niña que cursó en un colegio hasta el grado   5 de primaria, pero sus padres siempre estuvieron atrasados en el pago de las   pensiones e incluso, al finalizar el grado 5, se fueron de la ciudad debiendo un   saldo al colegio. Dos años después, la mamá de la niña interpuso acción de   tutela porque el colegio se negó a entregarle un certificado de estudios con   fundamento en que se debía dinero a la institución educativa. La Corte   Constitucional al revisar el caso, observó que el padre de familia aparecía como   dueño de vehículos de trasporte público y habitaba en una casa grande, espaciosa   y con piscina. Constató que los padres eran simplemente obstinados con los pagos   y nunca atendían sus obligaciones con el colegio. Por ello la Corte revocó la   decisión de segunda instancia que había ordenado la entrega de las notas   solicitadas y declaró que los padres de las niñas habían incurrido en abuso del   derecho. Sobre al abuso del derecho y la ponderación de garantías, este Tribunal   argumentó:    

La Corte siempre ha dicho que el derecho al cobro es intangible   y ha partido del supuesto constitucional de la buena fe. Pero ante la realidad   del aprovechamiento de la jurisprudencia a favor de la “cultura del no pago” no   se puede permitir que el escudo para el abuso, sea precisamente esa   jurisprudencia constitucional. Ello obliga a que, aunque se reafirme que el niño   no puede ser retirado de clase, por el contrario se debe precisar el tema   concreto de la entrega de notas (…)” (Negrilla fuera del texto).    

3.7.2.3.    De lo anterior se   concluye que, en términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél   que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no   queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha de la   interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el   ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso   inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus   fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y   desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.    

3.7.3.   Conclusión    

De conformidad con las consideraciones previas, la   figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley, ahora   mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras palabras,   mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del resultado objetivo   contrario a las finalidades de una institución jurídica, el abuso del derecho se   mira desde el punto de vista de quien es titular del derecho y puede   caracterizarse como un ejercicio manifiestamente irrazonable o desproporcionado.    

Para que se configure el fraude a la ley y el abuso del   derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta que se   produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a las   finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o institución   jurídica.    

3.8.          LOS PRINCIPIOS DE   BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA    

El principio de la confianza legítima   encuentra su sustento en el artículo 83 de la Constitución, el cual se refiere a   que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas   deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas   las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”    

De igual forma, esta Corporación en diferentes   oportunidades ha desarrollado la norma constitucional en mención y al respecto   ha indicado que las relaciones con la comunidad deben estar ceñidas al principio   de la confianza legítima, lo que implica, de una parte, el deber de proceder con   lealtad en las relaciones jurídicas y, de otra, el derecho a esperar que los   demás obren de la misma forma.[173]    

En efecto, con este principio se busca proteger al   administrado de cambios bruscos o intempestivos efectuados por las autoridades   cuando éstas de manera expresa o tácita han aceptado un comportamiento   proveniente del ciudadano[174].   Es aplicable a situaciones en las cuales el ciudadano se encuentra en una   posición jurídica que puede ser modificable por la administración. Sin embargo,   afirma la Corte:    

“(…) si la persona tiene razones objetivas para confiar   en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de   manera sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la   protege. En tales casos, en función de la buena fe (CP art. 83), el Estado debe   proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva   situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide súbitamente   prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese   evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio   de política”[175].    

El principio en cuestión se edifica sobre   tres presupuestos básicos: (i) la necesidad de promover el interés público sin   desconocer la buena fe de los individuos, (ii) una desestabilización   cierta, evidente y razonable en la relación entre la administración y los   administrados; y (iii) la necesidad de adoptar medidas por un período   transitorio que adecuen la actual situación a la nueva realidad. Así, el   principio de buena fe, en su ámbito de confianza legítima, exige a las   autoridades y a los particulares mantener coherencia en sus actuaciones,   respetar los compromisos adquiridos y garantizar la durabilidad y estabilidad de   la situación que objetivamente da lugar a esperar el cumplimiento de las reglas   propias del tráfico jurídico, o al menos una transición para adaptarse a la   nueva situación[176].    

A continuación pasará la Sala a hacer mención de   algunas sentencias en las que la Corte se ha pronunciado acerca del principio de   la confianza legítima.    

La Corte Constitucional, a partir del principio de la buena fe contemplado en   el artículo 83 de la Constitución Política, ha desarrollado la teoría de la   confianza legítima, para resolver los casos que generan un impacto   específico que sorprende a los ciudadanos y afecta su situación de manera   severa. La Corte ha sido cuidadosa en proteger la confianza legítima de personas   que de buena fe esperan poder continuar subsistiendo con la fuente de ingreso de   la cual venían dependiendo antes del cambio de situación.    

De esa forma, desde sus inicios fue aplicado en la   Sentencia T-372 de 1993[177],   al resolver el caso de unos trabajadores ambulantes los cuales fueron   desalojados por la administración a fin de recuperar el espacio público. En esa   ocasión, la Corte amparó el derecho al trabajo ordenando su reubicación   inmediata, sin desconocer el interés general de la comunidad. En ella manifestó:   “La conducta  de la administración municipal en concepto de la Sala,    vulneró el principio de  confianza que debe preceder toda relación entre el   administrado y el administrador, por cuanto la administración municipal de   Neiva, debiendo utilizar el mecanismo de la  revocación de las licencias,   no lo hizo y, por el contrario, decidió que en un término perentorio, no acorde   con la realidad, se desocupara la zona, para lo cual se  dictó un decreto   en el que  se establecían sitios de reubicación. Solución que nunca se   concretó. Esta actitud de la administración, causó perjuicios a los vendedores,   toda vez  que su desalojo les produjo el cese inmediato y total de su   actividad.”    

          En el mismo sentido se pronunció en Sentencia   T-617 de 1995[178]. En esa   ocasión se resolvió acción de tutela presentada por las personas que ocupaban   una zona aledaña al ferrocarril en el barrio Los Comuneros en Bogotá. En ella se   protegieron los derechos a la vivienda digna, ordenado al Distrito cumplir con   la reubicación de sus habitantes, para lo cual, aplicó el principio de la   confianza legítima al sostener que:    

“La organización administrativa del Estado reposa sobre   el principio del interés general. Es claro que la contraposición entre los   intereses puramente particulares de los individuos aisladamente considerados, y   los intereses generales, ha de resolverse necesariamente a favor de los   intereses generales, pues lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo   público sobre lo privado. El principio del interés general a su vez determina el   contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en   el (sic), la confianza legítima encuentra su más claro límite. El principio de   la confianza legítima encuentra un límite en su contenido y alcance que es dado   por PRINCIPIO DEL INTERES GENERAL.    

El Principio del interés general a su vez determina el   contenido y campo de aplicación del principio de la confianza legítima. Pues en   el, la confianza legítima encuentra su más claro límite. En tal sentido  lo   señaló El Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia de 16 de mayo de 1979: “al   estudiar el conflicto que surgió entre el principio de la confianza legítima y   el  interés público, a lo cual determinó que” en caso de enfrentamiento el   interés público tendrá primacía sobre la confianza legítima: Teniendo en cuenta   que el marco de una reglamentación económica como la de las organizaciones   comunes de los mercados agrícolas, el principio del respeto de la confianza   legítima prohíbe a las instituciones comunitarias modificar esta reglamentación   sin combinarla con medidas transitorias, salvo que un interés público se oponga   a la adopción de tal medida.’[179]    

(…) Retomando el tema de la confianza legítima en la   teoría administrativa: la relación entre administración y administrado plantea   el gran problema de establecer las delimitaciones legales de los derechos de   éstos últimos frente a la administración. Que en virtud de su potestad y   ejercicio de las finalidades del Estado pueden ser limitados. Potestad que   determina la imprescriptibilidad de los bienes de uso público por la ocupación   temporal  de los particulares, (art. 63 C.P.) Pero al mismo tiempo, la   Confianza legítima como medida de protección a los administrados se   origina cuando de un acto de aplicación de una Norma, aun procedente del Poder   Legislativo, supone para sus destinatarios un sacrificio patrimonial que merece   un calificativo especial, en comparación del que pueda derivarse para el resto   de la Colectividad.    

El problema de tal trato, fue resuelto por el principio   de protección de la Confianza legítima, que formulado por la jurisprudencia   Alemana, hizo suyo el Tribunal Europeo de Justicia en Sentencia del 13 de julio   de 1965”.    

Siguiendo con el mismo   lineamiento, esta Corporación en   Sentencia C-131 de 2004[180], al estudiar una demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 51 (parcial) de la Ley 769 de 2002   “por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan   otras disposiciones”, reiteró el concepto del principio de la confianza   legítima. En esa ocasión manifestó:    

(…)    

El principio de la confianza legítima es un corolario   de aquel de la buena fe y consiste en que el Estado no puede súbitamente alterar   unas reglas de juego que regulaban sus relaciones con los particulares, sin que   se les otorgue a estos últimos un período de transición para que ajusten su   comportamiento a una nueva situación jurídica.    

(…)    

De igual manera, la doctrina foránea considera que, en   virtud del principio de la confianza legítima, la administración pública no le   exigirá al ciudadano más de lo estrictamente necesario para la realización de   los fines públicos que en cada caso persiga[181]. No obstante, la   jurisprudencia extranjera también ha considerado que el mencionado principio no   es absoluto, que es necesario ponderar su vigencia con otros principios   fundamentales del ordenamiento jurídico, en especial, con la salvaguarda del   interés general en materia económica[182].    

La jurisprudencia de la Corte ha sido además constante   en señalar que el principio de la confianza legítima es una proyección de aquel   de la buena fe, en la medida en que el administrado, a pesar de encontrarse ante   una mera expectativa, confía en que una determinada regulación se mantendrá. En   palabras de la Corte ‘Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide   súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto   en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese   cambio de política.”[183]    

De igual manera, cabe señalar que la Corte ha   considerado que el principio de la confianza legítima no se limita al espectro   de las relaciones entre administración y administrados, sino que irradia a la   actividad judicial. En tal sentido, se consideró que “En su aspecto subjetivo, la seguridad   jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la   Constitución, a partir del principio de la confianza legítima.  Este   principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado, ni los   particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente   tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten   contradictorias.  En estos casos, la actuación posterior es contraria al   principio de la buena fe, pues resulta contraria a lo que razonablemente se   puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su comportamiento   anterior frente a una misma situación.  Esta garantía sólo adquiere su   plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las   autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún   tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina   venire contra factum proprium non valet”[184].     

Esta línea jurisprudencial ha sido mantenida y   profundizada por la Corte al considerar que la interpretación judicial debe   estar acompañada de una necesaria certidumbre y que el fallador debe abstenerse   de operar cambios intempestivos en la interpretación que de las normas jurídicas   venía realizando, y por ende, el ciudadano puede invocar a su favor, en estos   casos, el respeto por el principio de la confianza legítima.[185]    

De igual manera, la Corte ha insistido en que   únicamente es viable predicar la vigencia del citado principio cuando quiera que   existan realmente razones objetivas para confiar en la durabilidad de la   regulación, como por ejemplo, cuando la norma en cuestión ha estado vigente por   un largo período, no ha estado sujeta a modificaciones ni se ha  propuesto   su reforma, su existencia es obligatoria ‘es decir, no es discrecional para las   autoridades responsables suprimir el beneficio’[186]  y ha generado ‘efectos previsibles significativos’, esto es, que los   particulares han acomodado su comportamiento a lo prescrito por la norma”.    

En sentencias posteriores, esta Corporación ha   reiterado el concepto de la confianza legítima. Como es el caso de las   Sentencias T-248 de 2008[187],   T-472 de 2009, T-308 de 2011 y T-244 de 2012[188],   entre otras, que reiteran lo anteriormente expuesto.    

Desde esta perspectiva, se concluye que la   jurisprudencia constitucional ha reiterado que la confianza legítima: (i)  es una garantía constitucional   que se desprende del principio de buena fe, la cual se fundamenta en el hecho de   que la administración no puede repentinamente cambiar las condiciones que   directa o indirectamente permitían a los administrados ejercer un derecho, sin   que se otorgue un período razonable de transición o una solución para los   problemas derivados de su acción u omisión; (ii) lo anterior, no   significa que las autoridades administrativas   se encuentren impedidas para adoptar medidas que modifiquen las expectativas de   los individuos, sino que el respeto de la confianza legítima implica que la   adopción de tales medidas no puede darse de forma sorpresiva e intempestiva[189]; por el contrario, se debe permitir la   transición de los interesados de un escenario a otro.    

3.9.          RÉGIMEN ESPECIAL   DE PENSIONES DE LOS CONGRESISTAS    

3.9.1.  Antecedentes históricos    

3.9.1.1.     La Ley  48 de 1962, artículo 7[190], extendió las   prestaciones reconocidas a los servidores públicos a los integrantes del   Congreso. En lo que tenía que ver con la pensión de jubilación, señaló que ésta   se reconocería atendiendo los requisitos y la cuantía señalados  en la Ley   6ª de 1945[191].    

3.9.1.2.     La Ley  33 de 1985 creó el Fondo de Previsión Social del Congreso, como establecimiento   público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía   administrativa y patrimonio propio, encargado de reconocer y pagar las   prestaciones sociales de los Congresistas y empleados, tanto del Congreso como   del mismo Fondo, incrementó en 5 años la edad y mantuvo el tiempo de servicio   fijado en normas anteriores para alcanzar la pensión de jubilación; y estableció   un régimen de transición que amparara a quienes “a la presente ley hayan   cumplido quince años continuos o discontinuos de servicio” -continuarán   aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con   anterioridad a la presente ley-; y a aquellos “con veinte (20) años de   labor continua o discontinua como empleados oficiales, que actualmente se hallen   retirados del servicio” -tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50)   de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión   de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que   regían en el momento de su retiro”.    

Señala al respecto el artículo 1° de la Ley 33 de 1985:    

“Artículo 1°. El empleado oficial que sirva   o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de   cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de   Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al   setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para   los aportes durante el último año de servicio.    

No quedan sujetos a esta regla general los   empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza   justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos   que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.    

En todo caso, a partir de la fecha de   vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su   consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años   (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.    

Parágrafo 1°. Para calcular el tiempo de   servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computarán   como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las   horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese   límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por   cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados   y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la   ley.    

Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales   que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o   discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad   de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.    

Quienes con veinte (20) años de labor   continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados   del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si   son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de   jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que   regían en el momento de su retiro.    

Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados   oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos   para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas   anteriores a esta Ley”[192].    

El artículo 1° de la Ley 19 de 1987 modificó   el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, en el sentido de disponer que para tener   derecho a las prestaciones y servicios que presta el Fondo de Previsión Social   del Congreso, se requería contribuir a su funcionamiento, de suerte que los   Congresistas beneficiarios de una pensión de jubilación reconocida por una   entidad de previsión social diferente, podían continuar percibiendo de dicho   Fondo la prestación, siempre que suspendieran o cesaran en el ejercicio de sus   funciones, y hubieren prestado servicios al Congreso por un término no menor de   un año, continuo o discontinuo.    

Sintetizando, puede afirmarse que, de   conformidad a los lineamientos de las leyes 33 de 1985 y 19 de 1987, los   Congresistas se sometían al siguiente régimen pensional antes de la expedición   de la Ley 100 de 1993 siempre y cuando demostraran que: (i) tenían más de   50 o 55 años de edad –mujer u hombre, respectivamente-, (ii)  contaban con 20 o más años de servicio continuo o discontinuo, y (iii)  habían contribuido durante más de un año al sostenimiento del Fondo, sin   perjuicio de las condiciones de edad y tiempo de servicio de los beneficiarios   del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Estas prestaciones eran   reconocidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, quien   administraba el régimen pensional de los miembros y empleados de la corporación   legislativa.    

Cabe así mismo señalar que la Ley 71 de 1988   permitió acumular los periodos servidos a distintos patronos, en cuanto el   artículo 7° dispuso que, a partir del 22 de diciembre de 1988, los empleados   oficiales y trabajadores particulares que acreditaran 20 años de aportes   sufragados en cualquier tiempo y acumulados en cualquier entidad administradora   de pensiones, pueden aspirar a una pensión de jubilación, cuando cumplan 60 o   más años de edad si es varón y 55 o más años si es mujer; acumulación que se   hizo posible para quienes a la fecha señalada, contaran con 10 años o más de   afiliación, en una o varias de las entidades, y 50 años o más de edad si es   varón o 45 años o más si es mujer –Ley 71 de 1988, artículo 7°.    

3.9.1.3.   En desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150   Constitucional, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992, que en su artículo 17   dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensiones, reajustes y   sustituciones para los Representantes y Senadores, atendiendo a los siguientes   lineamientos:    

(i)                       Las pensiones,   reajustes y sustituciones se fijarían en una cuantía no inferior “al 75% del   ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,   perciba el Congresista”.    

(ii)                     Las pensiones,   reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del salario mínimo   legal.    

(iii)                  Las pensiones,   reajustes y sustituciones se liquidarían “teniendo en cuenta el último   ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y   Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la   sustitución respectiva”.    

En este orden de ideas, el artículo 17   dispone:    

“Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen   de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y   Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual   promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el   Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el   salario mínimo legal.    

Parágrafo: La liquidación de las pensiones, reajustes y   sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que   por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se   decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.    

3.9.1.4.   En ejercicio de las facultades ya referidas y conforme los   lineamientos señalados en la norma antes trascrita, el Gobierno Nacional expidió   el Decreto 1359 de 1993, que regula de manera integral y en forma especial   “el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de quienes a partir   de la vigencia de la ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de senador o   representante a la cámara”.    

En cuanto a los requisitos, el Decreto 1359 mantiene las edades   consagradas en la Ley 33 de 1985 (50 o 55 años de edad   –mujer u hombre respectivamente) y fija las demás condiciones en los siguientes   términos:    

“ART.   4º—Requisitos para acceder a este régimen pensional. Para que un congresista   pueda acceder a la aplicación de este régimen especial, deberá cumplir en debida   forma con los siguientes requisitos:    

a) Encontrarse   afiliado a la entidad pensional del Congreso y estar efectuando cumplidamente   las cotizaciones o aportes respectivos a la misma, y    

b) Haber tomado   posesión de su cargo.    

ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su   condición de senadores o representantes a la cámara, lleguen o hayan llegado a   la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y   adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o   discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el   Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el   sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo   dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión   vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual   promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los   congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º   y 6º del presente decreto.    

PAR.—Para efectos de lo previsto en el   presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las   sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes   en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones,   como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del   respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en   tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se hubieren reunido por   cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y   asignación como si dichas corporaciones hubiesen estado reunidas”.    

El decreto   también regula la situación de los Congresistas que al momento de ejercer su   cargo ya habían sido pensionados por otra Caja, y de aquellos que fueron   pensionados por el Congreso bajo otro régimen. En relación con la primera   situación, el artículo 8° del Decreto 1359 de 1993 dispone que los “senadores   y representantes a la cámara que al momento de tomar posesión de su cargo   hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia   de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar   su gestión como congresistas, la seguirán percibiendo de la entidad pensional   del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen, siempre   que a la vigencia de este decreto hubieren adquirido tal derecho según lo   establecido en el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1987”, y hubiesen   trabajado al menos un año como Congresistas.    

En cuanto a la   segunda, el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7°   del Decreto 1293 de 1994, dispone que los Senadores y Representantes a la Cámara   que tomaron posesión del cargo con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de   1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional por una sola vez, de   tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al promedio de las   pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas[193].    

3.9.2.  El régimen de transición establecido para   los miembros del Congreso    

Como   se explicó anteriormente, la Ley 100 de 1993 reguló dos situaciones: (i)  protegió, en el artículo 36, los derechos pensionales próximos a causarse, en   desarrollo de claros principios constitucionales que garantizan las garantías de   los trabajadores, y (ii) estableció la existencia de regímenes   exceptuados del régimen general de pensiones, sin que en estos últimos se haya   incluido a los Congresistas.    

3.9.2.1.   El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el   sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”,  señala que el Gobierno Nacional, “sujetándose a los objetivos, criterios y   contenido que se expresan en la presente ley y en particular a los establecidos   en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos   adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al sistema   general de pensiones y al sistema general de seguridad social”.[194]    

Con   fundamento en el artículo en mención, el Gobierno Nacional incorporó[195]  a los servidores públicos del orden nacional al Sistema General de Seguridad   Social a partir del 1° de abril de 1994, y dispuso la sujeción de éstos “al   régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y   demás disposiciones que lo reglamenten”.    

El 22 de junio de 1994, el Gobierno   Nacional, en uso de las facultades constitucionales y legales “conferidas en   el decreto 1266 de 1994 y en especial en los literales e) y f) del numeral 19   del artículo 150, el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y    el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992”, estableció el régimen de transición de   los Senadores, Representantes y empleados del Congreso y del Fondo de Previsión   de la entidad, en el Decreto 1293 de 1994[196].    

El Decreto 1293 de 1994 ordenó la   incorporación de todos los funcionarios del Congreso, incluidos los Senadores y   Representantes al Sistema General de Pensiones, con excepción de los cubiertos   por el régimen de transición. Por su parte, el artículo segundo consagra las   condiciones para que éste último proceda. Los artículos 1, 2 y 3 disponen:    

“Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de   Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores,   Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión   Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición   previsto en el presente decreto.    

Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores,   representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión   Social del Congreso.    

Los senadores, los representantes, los   empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión   Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición   de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de   1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:    

 a. Haber cumplido (40) o más años de edad   si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;      

b. Haber cotizado o prestado servicios   durante quince (15) años o más.     

Parágrafo. El régimen de transición de que   trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que   hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de   1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan   a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este   artículo, en cuyo caso este último será el que conservarán.      

Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los   senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en   el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de   jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o   número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el   monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de   liquidación establecidos en el mismo decreto.      

Los empleados del Congreso de la República y   del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los   requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento   de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de   servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en   el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del   Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.      

3.9.2.2.   El Decreto 816 de 2002[197],  “por el cual se dictan normas para el reconocimiento, liquidación, emisión,   recepción, expedición, administración, redención y demás condiciones de los   bonos pensionales del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan otras   disposiciones en materia de pensiones”, expedido por el Presidente de la   República, en uso de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo   189 de la Constitución Política y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, reguló lo   relativo a los requisitos que habrán de cumplir quienes aspiran a beneficiarse   del tránsito legislativo propio del régimen pensional de Congresistas, indica   que el aludido régimen se regula por el Régimen General de Pensiones; fija   reglas para establecer el ingreso base y se refiere al límite de las mesadas,   entre otras previsiones.    

En relación al ingreso base para la   liquidación pensional, el Decreto 1359 de 1993 dispuso:    

“Artículo 5°: Ingreso Básico para la   liquidación pensional.  Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y   sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año   que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que   se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el   sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y   vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad, y toda otra   asignación de la que gozaren.”    

“Artículo 6°: Porcentaje mínimo de liquidación pensional.   La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el   artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75%   del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto   devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a   que se refiere el artículo 2° de la Ley 71 de 1988.”    

“Artículo 7°. Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores   o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el   artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan   cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes   entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que hayan   cumplido o cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano   de los seguros sociales, conforme a los dispuesto en el artículo 7° de la Ley 71   de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser   inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por   todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo   establecido en los artículos 5° y 6° del presente Decreto.”    

3.9.2.3.   De todo lo anteriormente expuesto, se   observa que el régimen de transición opera frente a los Congresistas que: (i)  ostentaran su condición a partir del 19 de diciembre de 1992 y (ii)  tenían al 1° de abril de 1994, 40 años para los hombres y 35 para el caso de las   mujeres, o habían prestado servicios por lo menos durante 15 años a esta fecha.   En esta categoría se encuentran incluidos quienes fueron elegidos para la   legislatura del 20 de julio de 1994 a menos que para esta fecha se encontraran   afiliados a un régimen pensional anterior más favorable.    

La jurisprudencia constitucional, tanto en   sede de control de constitucionalidad como de tutela, avaló la existencia de   este régimen. Así, a modo enunciativo, encontramos la Sentencias C-608 de 1999,   T-456 de 1994, T-463 de 1995, T- 214 de 1999, T-862 de 2004, T- 211 de 2005,   entre otras. En estas providencias se dijo que asistía el derecho a todos los ex   Congresistas para recibir su pensión de jubilación conforme a lo indicado en el   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, esto es, para percibir una mesada pensional   que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el   último año y por todo concepto perciban los Congresistas en ejercicio.    

Se concluye entonces que la normativa y la   jurisprudencia han ordenado el respeto a la integralidad del régimen de los   Congresistas, especialmente han señalado que aquellos tienen derecho a una pensión de jubilación no   inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por   todo concepto, devenguen los Congresistas en ejercicio.    

Por otro lado, teniendo en cuenta que el   legislador ha permitido la extensión de los beneficios dados a los Congresistas   a otros funcionarios, como por ejemplo a los Magistrados de las Altas Cortes,   éstos también gozan de tal derecho en el momento de la liquidación de la   pensión, en caso de que optaran por dicho régimen de serles más favorable.    

3.9.3.  Aplicabilidad de la normativa de los   Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes y a otros altos funcionarios   a los cuales les pudiera resultar aplicable    

3.9.3.1.  Los funcionarios de la rama judicial están regidos por   un régimen especial diferente al de los miembros del Congreso. Éste es regulado,   entre otras normas, por el Decreto 546 de 1971. Las normas de dicho régimen no   fueron demandadas en este proceso y la Corte se ha abstenido de hacer   integración normativa. Tampoco la ha hecho respecto de otros regímenes   especiales.    

Sin embargo, en virtud de decretos dictados   al amparo de la Ley 4 de 1992, es posible que los Magistrados de las más Altas   Corporaciones judiciales se pensionaran invocando a su favor el régimen de los   Congresistas. Lo mismo sucede con otros funcionarios, usualmente llamados   homologados. No es pertinente detenerse en las características de ese otro   régimen especial que obedece a una filosofía diferente al del régimen especial   de los Congresistas.    

Ante la posibilidad de que a funcionarios   diferentes a los Congresistas les pueda resultar aplicable el artículo 17 ahora   juzgado, pasa la Corte a referirse a las normas pertinentes.    

3.9.3.2.  El Decreto 104 de 1994, expedido en desarrollo de la   Ley 4 de 1992, dispuso en su artículo 28 lo siguiente:    

“A los Magistrados del Consejo Superior de   la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del   Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los   mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República   y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales   vigentes.” (negrillas y subrayas agregadas).    

Así mismo, el artículo 28 del Decreto 47 de   1995 reitera la homologación entre Congresistas y Magistrados, en los mismos   términos de la norma anteriormente transcrita. Es decir, para la determinación   de la pensión de los Magistrados y ex Magistrados de las Altas Cortes, las   anteriores disposiciones deben ser aplicadas en armonía con aquellas que   establecen el ingreso base de liquidación pensional y el porcentaje mínimo de   dicha prestación para los miembros del Congreso.    

Posteriormente, se expidió el Decreto 043 de   1999, en cuyo artículo 25 se disponía lo siguiente:    

“Artículo 25. Los Magistrados del Consejo   Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de   Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte   Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994   desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el   inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse   teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la   República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las   normas vigentes.    

Los Magistrados señalados en el inciso   anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos   de edad y tiempo de servicio señalados para los Congresistas en el parágrafo del   artículo 3º del Decreto 1293 de 1994” (negrillas y subrayados agregados).    

Como ya se dijo, el referido parágrafo 3   del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994 establece que “[e]l régimen de transición de que trata el   presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes   que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una   situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años   de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho   público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y   cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales   en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo   dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que   tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán   obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta   (50) años.”    

3.9.3.3.   De la misma manera, la jurisprudencia   constitucional ha reiterado el derecho de los Magistrados de las Altas Cortes a   que les sea aplicado el mismo régimen pensional que el de los Congresistas. En   efecto, la Corte en Sentencia T-214 de 1999[198], ratificó que   los Magistrados de las Altas Cortes tienen derecho a un régimen pensional   especial, el cual puede ser el propio de la rama judicial si reúnen los   requisitos para ello, o el que se desprende del de los Congresistas.   Sobre el particular sostuvo:    

“Adicionalmente, la jurisprudencia   constitucional comentada anteriormente relativa a la cuantía mínima de la   pensión de todo tipo de ex congresistas, según la cual todos deben recibir   una idéntica mesada pensional, equivalente al 75% del ingreso mensual   promedio que durante el último año y por todo concepto perciban los   congresistas en ejercicio, debe ser referida también, como efecto de la   homologación legal, a los ex magistrados de las altas cortes. Una   interpretación diferente sería, evidentemente, discriminatoria.    

Aplicando las anteriores conclusiones al   caso sometido ahora a la consideración de la Sala, ésta encuentra que,   indudablemente, al actor le asiste el derecho a percibir una pensión de   jubilación que no puede estar por debajo del límite mencionado.   Si al hacer la liquidación inicial, en el momento del reconocimiento que se le   hizo de la pensión – ocurrido en el año de 1993- no se tuvieron en cuenta las   disposiciones pertinentes del Decreto 1359 de 1993, por la sencilla razón de   no haber sido expedidas para ese momento, resulta obvio que el actor tiene   derecho a la reliquidación que invoca, a fin de quedar en pie de igualdad con   los ex congresistas a quienes se les ha re liquidado su pensión, y a los ex   magistrados que igualmente obtuvieron el reconocimiento en las condiciones de la   normatividad transcrita. Contribuye a llegar a esta conclusión, el hecho de   que el Decreto 1359 de 1993 dispuso que el régimen pensional de los   congresistas, y por homologación de los ex magistrados, – que indica el   reconocimiento de una pensión no inferior al 75% del salario mensual promedio-   se aplicaría a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992.    

La Sala estima finalmente, que la homologación entre ex   magistrados y ex-congresistas en lo concerniente a la pensión de jubilación,   debe hacerse efectiva respecto de todos los ex magistrados pensionados en   cualquier tiempo, por las mismas razones que expuso esta Corporación en las   sentencias  T-456 de 1994 y T-463 de 1995 anteriormente comentadas y   relativas a pensiones de ex congresistas.    

Por lo anterior la negativa de la entidad   accionada a llevar a cabo la reliquidación solicitada, se erige en un   desconocimiento de los derechos prestacionales del actor y además en una   violación a su derecho a recibir un trato igualitario o no discriminatorio en   relación con los demás ex magistrados pensionados, respecto de los cuales se   encuentra en idéntica situación legal.”    

La Corte Constitucional también ha reiterado la aplicación del régimen   especial pensional de los Congresistas a los Magistrados de las Altas Cortes en   sede de control constitucional abstracto.    

 “A los magistrados del Consejo Superior de   la Judicatura, del Consejo de Estado, de la Corte Suprema de Justicia, y de la   Corte Constitucional, el Procurador General de la Nación, el Defensor del   Pueblo, el Contralor y el Registrador Nacional del Estado Civil, se les   liquida la pensión de jubilación con los factores salariales de los congresistas;   es decir, asignación básica, gastos de representación, prima de salud, prima de   localización y vivienda, prima de navidad y prima de servicios en virtud del   decreto 1293 de 1994. Esto quiere decir que no se aplica lo establecido en el   artículo 15 respecto de la prima especial de servicios sin carácter salarial.   Esta se reemplaza por los factores salariales de los congresistas. Los altos   funcionarios cotizan sobre sus factores salariales, es decir asignación básica y   gastos de representación”[199].    

También se ha extendido el régimen especial   previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, entre otros, a los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del   Decreto 104 de 1994- y ciertos funcionarios de la rama judicial y del Ministerio   Público y de órganos de control como el Procurador General de la Nación   –artículo 25 del Decreto 65 de 1998-, el Fiscal General de la Nación, el   Registrador Nacional del Estado Civil y el Defensor del Pueblo, el Contralor   General, y los Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado   -artículo 25 del Decreto 682 del 10 de abril de 2002-.    

3.9.4.  Interpretación que ha dado la jurisprudencia   sobre la exigencia de vinculación al régimen de transición al 1 de abril de 1994    

La aplicación del régimen de transición de   los Congresistas y de los Magistrados de las Altas Cortes, ha planteado ante la   jurisdicción el interrogante si para acceder a un régimen especial resulta   necesario encontrarse vinculado al mismo al momento de entrar en vigencia la Ley   100 de 1993.    

3.9.4.1.   En un principio, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional, especialmente la Sentencia C-596 de 1997, señaló de forma   categórica que para ser beneficiario de un régimen especial en razón del régimen   de transición, resultaba absolutamente necesario estar afiliado al mismo al   momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.    

En dicha providencia, la Corporación estudió   la constitucionalidad del parágrafo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   específicamente la expresión “al cual se encuentren afiliados”. La norma   demandada señalaba:    

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo   de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez   de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y   cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad   si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la   establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.   Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la   pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente   Ley.”    

Los accionantes consideraban que la expresión “al cual se encuentran afiliados”,   contenida en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era   violatoria del principio de favorabilidad y establecía una discriminación entre   quienes al momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Social   Integral (Ley 100 de 1993), a pesar de cumplir los requisitos establecidos, no   se encontraran en ningún régimen o lo estaban en uno menos beneficioso.    

La Corporación expuso varias razones por las cuales dicha exigencia   resultaba razonable. En primer lugar, adujo que en consideración a que la   Ley 100 de 1993 buscaba proteger una expectativa de ser pensionado bajo las   reglas del régimen al cual se estaba inscrito, resulta necesario que   efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar a regir la Ley   100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que proteger. La   Corporación señaló:    

“(…) quienes a la fecha de entrada en vigencia de la   ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no   tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos   establecidos por ese régimen ; tan solo tenían una expectativa de derecho frente   a tales condiciones o exigencias. No obstante, la nueva ley de seguridad social   les concedió el beneficio  antes explicado, consistente en la posibilidad   de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente   en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran   afiliados a algún régimen pensional.    

Luego, por elementales razones de lógica   jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún   régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen   de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los   requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior.”    

En segundo lugar, señaló que el principio de   favorabilidad se aplicaba cuando efectivamente se tiene expectativa frente a un   derecho. Señaló expresamente la Corporación:    

“El principio de favorabilidad supone que existen dos   normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es   más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento   en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cuál es la   pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea   en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el   régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por   medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los   requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social,   tal cual es el derecho a la pensión de jubilación.”    

3.9.4.2.    No obstante,   posteriormente, el Consejo de Estado al estudiar una acción de nulidad contra el   decreto que extiende los beneficios pensionales a favor de los Magistrados de   las Altas Cortes, adoptó la tesis contraria y señaló que para ser beneficiario   de un régimen especial, no resulta necesario estar inscrito en él al 1 de abril   de 1994, incluso procede si se inscribe en forma posterior.    

En ejercicio de la acción pública de   nulidad, el ciudadano Luis Fernando Velandia Rodríguez demandó ante el Consejo   de Estado la nulidad de los artículos 25, 26, 27 y 28 del Decreto 043 de 1999,   expedido por el Gobierno Nacional[200].    

Para el ciudadano, el artículo 25 del   Decreto 043 de 1999 al exigir que para que tales funcionarios puedan pensionarse   bajo el mencionado régimen, deben desempeñar el cargo en propiedad el 1° de   abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el inciso 2° del artículo   36 de la Ley 100 de 1993, violaba “directamente el literal a) del artículo 2°   de la Ley 4ª  de 1992,  el cual ordena que para la fijación del   régimen salarial y prestacional de tales servidores el Gobierno Nacional tendrá   en cuenta el respeto por los derechos adquiridos de los servidores del Estado,   tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, lo mismo que   desatiende la perentoria prescripción contemplada en la misma ley que señala que   en ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.”    

Así mismo, consideró que “(…) el artículo   25 del Decreto 043 de 1999 viola el artículo 4° de la Ley 4ª  de 1992 que   dispone, que con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°   de la misma ley, el Gobierno Nacional,  dentro de los primeros diez días   del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial    correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1° literal a), b) Y   d),  aumentando sus remuneraciones. Tal modificación también puede   comprender el régimen de viáticos, los gastos de representación y comisiones. No   autoriza la ley al Gobierno Nacional para que en dicho Decreto modifique el   sistema pensional, ni general, ni especial, menos para desmejorarlo ni   imprimirle efectos retroactivos corno lo hace en el Decreto demandado. Si la ley   no tiene efectos retroactivos, menos los puede tener un Decreto de esta   naturaleza, que dentro de la jerarquía del ordenamiento jurídico, es inferior.”    

La Sala Plena del Consejo de Estado accedió a las pretensiones del ciudadano y   declaró la nulidad de la expresión “(…) que a 1° de abril de 1994   desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el   inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”,  contenida en el primer inciso del artículo 25 del Decreto 043 de 1999. Lo   anterior, al considerar que tal exigencia no estaba contenida en la ley y en   razón a que sólo el legislador podía establecer este tipo de requisitos.    

“PRIMERO. Declárese la nulidad de la   expresión “… que a 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y   cumplían las condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley   100 de 1993, contenida en el primer inciso del artículo 25 del Decreto 043 de   1999.    

En consecuencia, el citado artículo quedará   así:    

‘Los Magistrados del Consejo Superior de la   Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del   Consejo de Estado, los procuradores delegados ante las Corte Suprema de Justicia   y ante el Consejo de Estado podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos   factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la   Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes’.    

Los Magistrados señalados en el inciso   anterior podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y   tiempo señalados para los Congresistas en el parágrafo del artículo 3° del   Decreto 1293 de 1994.”    

Algunas consideraciones realizadas por el   Consejo de Estado en la citada sentencia fueron:    

“El Decreto 104 del 13 de enero de 1994, por   el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional para la   Rama Judicial del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, en su   artículo 28 señaló lo siguiente:    

‘A los Magistrados del Consejo Superior de   la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del   Consejo de Estado se les reconocerán los pensiones teniendo en cuenta los mismos   factores salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes   a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes’.    

Lo anteriormente expuesto, explica las   razones por las cuales a los Magistrados de las Altas Cortes se les ha venido   aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores y   Representantes o la Cámara.    

De otra parte, para la Sala fluye con   claridad que la Ley 100 de 1993 mantuvo vigente el régimen especial de pensiones   para los Senadores y Representantes, aplicable por extensión a los Magistrados   de las Altas Cortes, pues así lo dispuso el artículo 273 trascrito.    

A partir de la expedición del Decreto 104   del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional   expidió sucesivos decretos, reiterando que a los Magistrados de la Altas   corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta   los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y Representantes a   la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.    

Tales decretos fueron los siguientes: 47 de   1995 artículo 28; 34 de 1996 artículo 28; 47 de 1997 artículo 25; 65 de 1998   artículo 25.    

En todos ellos se expresó que los   Magistrados mencionados “Se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los   mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara   en los términos establecidos en las normas legales vigentes”    

Fue solo el Decreto 043 de 1999 en cuyo   artículo 25 – demandado – se condicionó el reconocimiento de la pensión a que   tales funcionarios debían cumplir además las condiciones señaladas en el régimen   de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 edad, tiempo de servicio o   cotizaciones) y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1° de   abril de 1994.    

Ninguno de tales condicionamientos se   encontraban en las normas superiores vigentes pues el Decreto 104 de 1994 se limitó a   disponer que a los Magistrados de la Altas Cortes se les debían reconocer las   pensiones teniendo en cuanta los mismos factores salariales y cuantía de los   Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos   establecidos en las normas legales vigentes, vale decir, las contenidas en los   artículos 6 y 6 del Decreto 1359 de 1993.    

La norma cuestionada exige que para que   tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y   cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1° de   abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley   100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al   beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación,   incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna norma lo   dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su   regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta   Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter   obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados,   en los términos que establezca lo Ley.    

Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado   ha fijado, los alcances de la expresión “… será la establecida en el régimen   anterior al cual se encuentren afiliados…” a que se refiere el artículo 36 de   la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el   decreto acusado “…desempeñaba sus cargos en propiedad el 1° de abril de 1994”.    

En efecto, en sentencia de agosto 31 de   2000, expediente No. 16.717, la Sección Segunda de la corporación al resolver la   acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994,   en uno de sus apartes expreso:    

“El “régimen anterior al cual se encuentren   afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser   entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes   de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de   servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen,   el interesado no tenga por vínculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse   como un impedimento para acceder al beneficio que establece la Ley, El   “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios   prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en   la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ése momento”.    

Las razones que anteceden permiten concluir   que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupe de una materia   propia del legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las   normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que   se deben tener en cuenta para el cálculo de las pensiones de los Senadores y   representantes a las que les corresponda devengar a los Magistrados de las Altas   Cortes.    

En consecuencia, se declarará la nulidad del   inciso 1° del artículo 25 del Decreto 043 de 1999 en el segmento que dice “…   que al 1° de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las   condiciones previstas por el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”   (negrillas y subrayas agregadas).    

3.9.4.3.   Esta misma posición   fue acogida en sede de tutela, especialmente cuando esta Corporación ordenó el   reconocimiento de las pensiones de Magistrados de las Altas Cortes bajo el   régimen especial, aun cuando tomaron posesión de los cargos en una fecha   posterior al 1° de abril de 1994. Así, en la Sentencia T-483 de 2009[201], la Corporación   consideró que se presentaba una vía de hecho por parte de Cajanal al exigir a un   ex Magistrado haber estado vinculado como tal al momento de entrar en vigencia   la Ley 100. Sobre el particular dijo expresamente:    

“En el caso concreto, al momento de entrar en vigencia   el decreto 1293 de 1994 (24 de junio de 1994), el peticionario contaba con 42   años de edad y 19 años, 4 meses y 11 días laborados, tal y como el mismo Cajanal   admite en el texto de su resolución núm. 37419 del 6 de agosto de 2008. La vía   de hecho se configura porque Cajanal considera que el peticionario debía contar   con 20 años de servicios continuos a 20 de junio de 1994, cuando lo cierto   que el artículo 2º del decreto 1293 de 1994 prescribe que para ser beneficiario   del régimen pensional especial de los congresistas se precisa que a 1º de abril   de 1994 la persona contase con 40 años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años   de edad si son mujeres, y “Haber cotizado o prestado servicios durante quince   (15) años o más.” Aunado a lo   anterior,  es preciso tener en cuenta que el mencionado decreto opera un   reenvío hacia el decreto 1359 de 1993, en lo que atañe a la forma de liquidar la   pensión. En este orden de ideas, es evidente que Cajanal incurrió en una vía de   hecho administrativa, por cuanto inaplicó las normas legales pertinentes al   momento de reconocer y liquidar una pensión de vejez.”    

Esta posición fue reiterada en   las sentencias T-631 de 2002[202] y   T-771 de 2010[203],   entre otras.    

3.9.4.4.     No obstante, en la reciente Sentencia T-353 de 2012[204], la Sala Séptima de Revisión hace un   cambio en esta posición al considerar que la misma se traduce en una desnaturalización del régimen de transición.    

4.                   EXAMEN DE   CONSTITUCIONALIDAD    

4.1.            OBJETO DE ESTA   SENTENCIA    

4.1.1.  Alcance del control constitucional rogado de   las leyes    

La Constitución confirió a la Corte Constitucional muy amplios poderes   en orden a preservar la supremacía y la integridad del ordenamiento superior.   Sin embargo, como elemento de garantía del sistema y de preservación del   principio de separación de poderes, cuando la Corporación conoce de una demanda   ordinaria de inconstitucionalidad, no puede ejercer un control oficioso sobre la   constitucionalidad de todo el precepto u otras disposiciones, sino que su   análisis debe circunscribirse a la norma acusada y a los cargos propuestos por   el demandante.    

En este caso, los demandantes solicitan a la   Corte declarar que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 es contrario al derecho a   la igualdad y al Acto Legislativo 01 de 2005. La disposición acusada, prevista   inicialmente para los Congresistas, es aplicable igualmente a otros servidores públicos en virtud de distintas   normas; entre ellos se encuentran los Magistrados de Altas Cortes -artículo 28 del Decreto 104 de 1994- y   ciertos funcionarios de la Rama Judicial, el Ministerio Público y órganos de   control, como el Procurador General de la Nación –artículo 25 del Decreto 65 de   1998-, el Fiscal General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil,   el Contralor General de la República, el Defensor del Pueblo, y los Delegados   ante la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado –artículo 25 del   Decreto 682 del 10 de abril de 2002-.    

En este orden de ideas, el análisis de   constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al   régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es   aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto,   en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes   pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas,   como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama   Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento   Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores   civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los   servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional   Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros[205]. En   consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser   trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.    

La anterior aclaración se soporta en varias   razones: En primer lugar y como indicó la Sala, la acción pública tiene un   carácter rogado, por tanto, sería contrario a la configuración constitucional de   la acción que este Tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos   por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4 de 1992. En segundo   lugar, cada régimen especial cuenta con una filosofía, naturaleza y   características específicas, sin que sea posible extender de forma general lo   aquí analizado en relación con el régimen especial de Congresistas. En efecto,   todos los regímenes especiales, precisamente al ser especiales, son distintos   entre sí y por tanto, ameritan cada uno un análisis diverso.    

Por estas mismas razones, no es procedente   la integración normativa con disposiciones legales que establecen o regulan   otros regímenes especiales, ni con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que   consagra el régimen de transición. Cabe señalar frente a este último, que la   demanda de inconstitucionalidad propuesta por los ciudadanos no tiene por objeto   atacar la existencia misma del régimen de transición, sino del régimen especial   dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

4.1.2.   Los cargos formulados por los demandantes    

Para los demandantes, el artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 desconoce los artículos 13 y 48 de la Constitución Política.    

4.1.2.1.   Respecto a la violación del artículo 13,   formulan cuatro argumentos:    

4.1.2.1.1. Argumentan que la norma, en abierta contradicción con   la filosofía de las acciones afirmativas, favorece a personas con altos   ingresos, es decir, a un grupo que es privilegiado, a pesar de que el   Constituyente ha ordenado que las acciones estatales de promoción deben   dirigirse a la población menos favorecida.    

4.1.2.1.2. Sostienen que al ordenar el establecimiento de un   régimen especial de pensiones para Congresistas y Magistrados, se transgrede el   mandato constitucional de dar un tratamiento igualitario a todas las personas.    

4.1.2.1.3. Manifiestan que la disposición prevé también un   tratamiento diferenciado injustificado, ya que establece una excepción a la   regla según la cual para pensionarse es imperativo el supuesto de haber   trabajado, aún más, de haber contribuido al Sistema General de Seguridad Social,   que está compuesto por los aportes provenientes del trabajo desarrollado por   todos. En este orden de ideas, exponen, el régimen actual previsto para los   Congresistas y Magistrados vulnera el principio de igualdad, pues, sin importar   el valor de los aportes realizados por quien pretenda pensionarse en este   régimen, se le garantiza una mesada que se cuenta entre las más altas del   sistema. En otras palabras, aducen, “por el sólo hecho de pensionarse en este   especial régimen el presupuesto general de todos los colombianos le garantiza al   beneficiario, sin consideración alguna a ‘los factores sobre los cuales cada   persona hubiere efectuado las cotizaciones’, una pensión millonaria, tratamiento   que no se le da a ninguna otra persona”.    

4.1.2.2.   En cuanto a la trasgresión del artículo   48, los demandantes exponen los siguientes cargos:    

4.1.2.2.1. Aducen que esta disposición constitucional fue   adicionada por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que consagra que “…no habrá   regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza   Pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del   presente artículo”, y por tanto, actualmente no existe ninguna razón   constitucional que justifique un tratamiento desigual entre la generalidad de   los ciudadanos y los Congresistas, Magistrados y demás servidores a quienes   resulta aplicable el precepto demandado, concediéndoles a estos últimos que sus   pensiones sean liquidadas con base en lo devengado en el último año de   servicios.    

4.1.2.2.2. A la luz de lo expuesto, alegan que el inciso   decimosegundo del artículo 48 de la Carta, adicionado por el Acto Legislativo   No. 01 de 2005, señala: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán   en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las   cotizaciones”. En consecuencia, afirman, el artículo 17 contradice el   contenido del artículo 48 cuando fija la mesada sin consideración alguna a los   factores con que cada beneficiario del régimen especial hubiese cotizado.    

4.1.2.2.3. Consideran que la aplicación del artículo 17 de la Ley   4 de 1992, quebranta el principio de sostenibilidad financiera que el Estado   debe garantizar en el sistema pensional, contenido en el mencionado artículo 48,   por cuanto, si no se retira del ordenamiento jurídico la norma acusada, el   Estado enfrentará una escasez de los recursos públicos y, por tanto, no   asegurará el disfrute del derecho a la seguridad social de todos los   colombianos.    

4.1.2.2.4. Concluyen los actores que las reglas especiales   pensionales previstas en la norma demandada no cumplen con ninguno de los   preceptos contenidos en el Acto Legislativo 01 de 2005, pues sólo se fundamentan   en una concesión a los Congresistas y Magistrados, en atención a consideraciones   que escapan del sistema autorizado por la Constitución en materia pensional.   Sumado a lo anterior, la justificación de dicho régimen que descansaba en la   importancia de la función que cumplían los beneficiarios de éste, con la   modificación introducida por el Constituyente en el año 2005, ya no puede   tenerse como válida.    

4.1.3. Posibilidad de ejercer control constitucional de un   precepto legal según el derecho viviente    

Con el fin de adelantar el análisis de   constitucionalidad, esta Sala considera necesario no sólo examinar el texto del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sino también sus contenidos normativos teniendo   en cuenta la manera como la disposición está siendo aplicada, ya sea por las   autoridades administrativas o por los jueces.    

4.1.3.1.   Ha sostenido esta Corporación que   reconocerle valor jurídico al derecho viviente dentro del juicio de   inconstitucionalidad de las leyes, esto es, a la labor interpretativa que de las   disposiciones realizan los jueces, las autoridades administrativas y la   doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social,   constituye una garantía de imparcialidad, efectividad y seguridad del examen que   realiza la Corte, ya que permite establecer con claridad cuál es el verdadero   alcance de la norma examinada, tomando conciencia clara de la regla de derecho   que va a ser confrontada con la Constitución Política.    

Ello, bajo la consideración de que “el   control de constitucionalidad está llamado a cumplirse sobre el texto de la   norma demandada que se encuentra produciendo efectos jurídicos y que es oponible   a los destinatarios de la ley, y en ningún caso sobre aquellos contenidos que   carecen de eficacia y que son del todo intrascendentes en el mundo del derecho.   Por otra parte, la doctrina del derecho viviente evita que la Corte   Constitucional se pronuncie sobre contenidos normativos eventuales e   hipotéticos, al concentrar su atención en el sentido real de los preceptos   controlados, lo cual evita el riesgo de declarar inexequibles disposiciones cuyo   significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un   ejercicio inadecuado de sus funciones”[206].    

En torno a este punto, viene sosteniendo la   Corporación que aun cuando el control constitucional de las leyes no se genera a   partir de una concepción casuística o de la simple aplicación a situaciones   particulares y concretas, es incuestionable que, para efectos de fijar la   concordancia de los contenidos normativos acusados con la totalidad del   ordenamiento Superior, resulta relevante el contexto real dentro del cual viene   siendo aplicada e interpretada[207]. Ha dicho la Corte en   forma expresa:    

“El cumplimiento efectivo de la  misión   institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardián de   la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie   sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado   hipotético. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos alcances   y efectos son incompatibles con la Constitución, lo cual haría inocuo el   control. En el mismo sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la   norma en cuestión, podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado   viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio   inadecuado de sus funciones”.[208]    

Cabe de igual manera aclarar que para   que la jurisprudencia y la doctrina adquieran el carácter de derecho viviente,   es necesario que se cumplan ciertas exigencias o requisitos. De acuerdo con lo   señalado en la Sentencia C-557 de 2001[209], reiterada   por la sentencia C-426 de 2002[210], puede considerarse que   constituye derecho viviente “la interpretación jurisprudencial y doctrinal:   (i) que sea consistente, aun cuando no sea idéntica y uniforme, y salvo   que resulte abiertamente contradictoria, caso en el cual no puede hablarse de   una regla normativa generalmente acogida; (ii) que esté plenamente   consolidada o afianzada, como se mencionó, una sola opinión doctrinal o una   decisión judicial de los órganos de cierre de la respectiva jurisdicción -Corte   Suprema de Justicia y Consejo de Estado-, no alcanza a conformar un criterio   dominante de interpretación; y que sea relevante o significativa, en   cuanto permita señalar el verdadero espíritu de la norma o determinar sus   alcances y efectos.”    

4.1.4.  El contenido del artículo acusado a la luz   del derecho viviente    

En este caso, el artículo 17 acusado ordena   al Gobierno Nacional establecer un régimen de pensiones, reajustes y   sustituciones para los Representantes y Senadores, bajo las siguientes   condiciones: (i) las pensiones, reajustes y sustituciones se fijarían en   una cuantía no inferior “al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el   último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”, (ii)   las pensiones, reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del   salario mínimo legal y (iii) las pensiones, reajustes y sustituciones se   liquidarían “teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por   todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se   decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.    

A la luz del derecho viviente debe   analizarse no sólo el texto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, sino también   las normas que lo desarrollan y las interpretaciones administrativas y   judiciales que se han realizado del mismo, con el fin de determinar si el   régimen, tal y como se encuentra actualmente configurado, resultan compatibles   con los principios y directrices constitucionales, específicamente con los   artículos 13 y 48 superiores, este último adicionado por el Acto Legislativo 01   de 2005.    

4.1.4.1.   El texto de la disposición acusada    

En desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150   constitucional, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992 que, en su artículo 17,   dispuso que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensiones, reajustes y   sustituciones para los Representantes y Senadores, atendiendo a los siguientes   lineamientos:    

(i)                Las pensiones,   reajustes y sustituciones se fijarían en una cuantía no inferior “al 75% del   ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto,   perciba el Congresista”.    

(ii)              Las pensiones,   reajustes y sustituciones tendrían un incremento igual al del salario mínimo   legal.    

(iii)           Las pensiones,   reajustes y sustituciones se liquidarían “teniendo en cuenta el último   ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y   Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la   sustitución respectiva”.    

4.1.4.2.   Desarrollo reglamentario    

En ejercicio de las facultades ya referidas y conforme a los   lineamientos señalados en la norma antes trascrita, el Gobierno Nacional expidió   los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994 y 816 de 2002. Según estos preceptos, el   régimen al que da lugar el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 otorga las   siguientes condiciones especiales:    

(i)            Tasa de reemplazo e ingreso base de   liquidación: Se establecen los consagrados por los   artículos 5 del Decreto 1359 de 1993 y 11 del Decreto 816 de 2002, estos son, el   75% del ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen   los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación[211].    

(ii)         Edad: El artículo 7 del Decreto 1359 de 1993   mantiene la edad señalada por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir, 55   años. También debe tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 3 del Decreto   1293 de 1994, el cual dispone que para los Congresistas elegidos para la   legislatura que terminaba el 19 de julio de 1994, que tuvieran 20 años de   servicio público o privado, la edad de jubilación es de 50 años, de conformidad   con el artículo 2 del Decreto 1723 de 1964.    

(iii)       Tiempo de   servicios: de conformidad   con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, se requiere que el   Congresista cumpla o haya cumplido 20 años de servicios, continuos o   discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el   Congreso de la República, o que los haya cotizado en el sector privado ante el   Instituto Colombiano de Seguros Sociales, siempre que acredite una vinculación   al Congreso de la República con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley   100.    

4.1.4.3.   Desarrollo jurisprudencial    

Por otro lado, los elementos de este régimen especial,   específicamente, sus beneficiarios, el ingreso base y los factores de   liquidación, así como el tope en el valor, han sido interpretados por las   autoridades judiciales.    

A continuación se hará referencia a las interpretaciones introducidas   por vía judicial:    

4.1.4.3.1.           Beneficiarios    

La Sentencia C-596 de 1997 señaló de forma categórica que para ser   beneficiario de un régimen especial en razón del régimen de transición,   resultaba absolutamente necesario estar afiliado a éste al momento de entrar en   vigencia la Ley 100 de 1993, es decir, al 1° de abril de 1994.    

En dicha providencia, la Corporación estudió   la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,   específicamente la expresión “al cual se encuentren afiliados”. La norma   demandada señalaba que los beneficiarios del régimen de transición tendrían   derecho a que se les aplicara “el régimen anterior  al cual se encuentren afiliados”.    

En el problema jurídico se estudió si dicha   expresión, contenida en el   inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era violatoria del   principio de favorabilidad y si establecía una discriminación entre quienes al   momento de entrar en vigencia el nuevo Sistema de Seguridad Social Integral (Ley   100 de 1993), a pesar de cumplir los requisitos establecidos, no se encontraran   en ningún régimen o lo estaban en uno menos beneficioso.    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   tal y como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, indicó varias   razones por las cuales la expresión era exequible. En primer lugar, adujo que un   régimen de transición busca proteger la expectativa cierta de aquél que se ve   perjudicado por el cambio normativo. Por esta razón, resulta absolutamente   necesario que efectivamente el beneficiado estuviera en él al momento de entrar   a regir la Ley 100, de lo contrario, no existía ninguna expectativa que   proteger.    

En   este mismo orden de ideas, el pleno de la Corporación defendió que el principio   de favorabilidad tiene aplicación sólo cuando se tiene expectativa frente a un   derecho y, por tanto, no podría predicarse que la normativa pueda proteger   situaciones inciertas.    

No obstante, posteriormente, el Consejo de Estado, al   estudiar una acción de nulidad contra el artículo 25 del Decreto 043 de 1999 que extiende los beneficios   pensionales a favor de los Magistrados de las Altas Cortes, adoptó la tesis   contraria y señaló que para ser beneficiario de un régimen especial, no resulta   necesario estar inscrito en él al 1 de abril de 1994, incluso procede si se   inscribe en forma posterior. La decisión fue adoptada por la Sala Plena en   Sentencia del 18 de noviembre de 2002 con ponencia del conjuez ponente Pedro   Charria Angulo.    

Esta misma posición fue acogida en sede de tutela,   especialmente cuando esta Corporación ordenó el reconocimiento de las pensiones   de Magistrados de las Altas Cortes bajo el régimen especial aun cuando tomaron   posesión de cargos en una fecha posterior al 1° de abril de 1994, como ocurrió   en las sentencias T-483 de 2009[212], T-631 de 2002[213]  y T-771 de 2010[214],   entre otras.    

Es conlusión, (i) la Ley   100 de 1993 exigía que para que una persona fuera beneficiaria de un régimen   especial se requería, para efectos de la transición, que estuviera afiliado al   mismo al 1 de abril de 1994, (ii) esta condición fue declarada exequible   por la Corporación en la Sentencia C-596 de 1997, (iii) el Gobierno   Nacional, mediante el Decreto 043 de 1999, reiteró tal condición   para que los Magistrados de las Altas Cortes fuesen beneficiarios del régimen   contenido en la Ley 4 de 1992, (iv) no obstante, el Consejo de Estado en   sentencia del 18 de noviembre de 2002 declaró nula esta condición, y (v)   la posición del Consejo de Estado ha venido siendo reiterada por algunas Salas   de Revisión de la Corte Constitucional.    

4.1.4.3.2.   Ingreso base de liquidación    

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 dispone que las   pensiones, reajustes y sustituciones de los beneficiarios del régimen especial   de Congresistas y Magistrados, y demás funcionarios a los que le es aplicable,   deben establecerse en una cuantía no inferior “al 75% del ingreso mensual   promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el   Congresista”. Es decir, el IBL previsto por el precepto acusado es el   “ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto”,   perciba el beneficiario.    

Algunas Salas de Revisión de la Corte Constitucional[215] y el Consejo de Estado[216] han venido defendiendo la tesis de la   integralidad en la aplicación de los regímenes de transición frente a la   determinación del IBL. Sobre el particular, han considerado que en el momento de   la determinación del IBL debe aplicarse las normas especiales de cada régimen   especial, y sólo en forma supletiva se aplica el inciso 3 del artículo 36 de la   Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los diez últimos años   de servicio. Lo anterior se fundamenta en las siguientes razones:    

Se ha señalado que el régimen de transición, como   excepción a las reglas generales del sistema de pensiones, tiene como   fundamento, de un lado, la protección de las expectativas y la confianza   legítima a partir del principio de buena fe, y de otro, la garantía de los   derechos adquiridos en el tránsito de una legislación a otra.    

También se ha sostenido que el principio de   favorabilidad en materia laboral reconocido en el artículo 53 de la Carta,   impone el deber al juez constitucional de elegir la interpretación de un   precepto –de orden legal o constitucional- más favorable para los intereses del   trabajador, en este caso, pensionado. En este orden, la interpretación más   favorable del artículo 36 de la Ley 100 es aquella según la cual se deben   aplicar todas las reglas de los regímenes especiales a los beneficiarios del   régimen de transición.    

Por otra parte, la Corporación ha sostenido que las   disposiciones que regulan los regímenes pensionales, específicamente las reglas   sobre edad, tiempo, tasa de reemplazo, IBL, topes y factores salariales, forman   una unidad inescindible y, por tanto, deben aplicarse en su totalidad a los   beneficiarios del régimen. En este orden de ideas, se ha precisado que la   Administración sólo puede aplicar las reglas generales de Ley 100, especialmente   en materia de IBL, topes y factores salariales, cuando expresamente el régimen   pensional anterior no haya establecido alguno de ellos.    

Finalmente, se ha indicado que el término monto  al que se refiere al inciso segundo del artículo 36 comprende tanto la tasa de   reemplazo –porcentaje- como el IBL, pues la primera indefectiblemente debe ser   aplicada junto con el segundo para poder establecer el monto de una pensión.    

En resumen, debido a la anterior doctrina,   aún hoy se sigue aplicando el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en lo relativo a   IBL, es decir, el IBL que se tiene en cuenta a los beneficiarios es el promedio   de lo devengado en el último año de servicios.    

4.1.4.3.3. Factores de liquidación    

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en   relación con los factores de liquidación, dispone:    

“PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y   sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que   por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se   decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.    

Es decir, la norma   demandada permite que la liquidación de la pensión de los Congresistas,   aplicable a los Magistrados y a otros altos funcionarios, se haga sobre la base   de los ingresos que por todo concepto reciban los beneficiarios.    

“La norma demandada se ocupa de tres aspectos que merecen un análisis a partir   de estas consideraciones.    

El primero de ellos es el de la base para calcular la pensión, el reajuste o la   sustitución pensional. La Constitución en su artículo 187 emplea el término   “asignación”, lo cual permite tomar como base elementos adicionales al salario.   Sin embargo, éstos deben tener carácter remunerativo de las actividades que   realizan los congresistas en el ejercicio de su función de representación   política. Esta comprende diversas acciones de intermediación política, de   deliberación y de participación en la articulación de intereses sociales, que   implican, por ejemplo, contacto personal con ciudadanos. Además, el derecho a la   seguridad social, al ser individual, requiere que la apreciación de la pensión,   el reajuste o la sustitución pensional sea efectuada de manera igualmente   individual, atendiendo al ingreso de cada Congresista a lo largo del período   determinado por el legislador. El respeto a los principios de eficiencia,   universalidad y solidaridad reafirman lo anterior, en la medida en que ello   permite fijar reglas y criterios  tendientes a asegurar la viabilidad del   sistema pensional, condición indispensable del goce efectivo de este derecho por   las actuales y futuras generaciones (art. 2 C.P.).    

El segundo aspecto tiene que ver precisamente con el período de referencia para   calcular el ingreso mensual promedio de cada Congresista. El legislador en las   normas demandadas estima que éste debe corresponder al “último año”. De tal   forma que el período para calcular el monto de la pensión no puede ser uno   diferente mientras el legislador no modifique esta norma. Tomar tan sólo unos   cuantos meses en unos casos, además de ser contrario a la ley, crearía una   desigualdad entre los mismos miembros del Congreso, carente de justificación.    

El tercer aspecto es el del monto de la pensión como proporción de la   asignación. El legislador goza en este campo de un amplio margen de apreciación,   como lo ha sostenido la Corte reiteradamente. Las normas demandadas establecen   el mínimo del 75%, que parece razonable habida cuenta de los criterios que   justificaron la creación del régimen pensional especial para los miembros de la   Rama Legislativa.    

Con base en las expuestas consideraciones, el precepto demandado debe ser   declarado exequible, pero su exequibilidad se condicionará en los siguientes   aspectos:    

1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en   su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del   Congresista -aun aquéllos que no tienen por objeto la remuneración de su   actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo-   sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la   pensión.    

La Corte Constitucional estima que sólo pueden tener tal carácter   los factores que conforman la “asignación” del Congresista, a la que se refiere   expresamente el artículo 187 de la Constitución. Ella tiene un sentido   remuneratorio dentro de un régimen especial, proveniente de la actividad del   miembro del Congreso en el campo de la representación política y de la dignidad   propia del cargo y las funciones que le son inherentes.    

Tal “asignación”, que tiene un alcance y un contenido mucho más amplio que el   puramente salarial, no comprende simplemente el ingreso periódico restringido al   concepto de sueldo básico, sino que alude a un nivel de ingreso señalado al   Congresista en razón de su papel y sus funciones, cuyas partidas en concreto   dependen de la definición que haga el Gobierno en desarrollo de la Ley Marco.    

Pero tampoco puede incluir aspectos ajenos a la retribución que el Congresista   percibe, la cual debe estructurarse en términos de razonabilidad y   proporcionalidad, de acuerdo con las especiales funciones que la Carta Política   atribuye a senadores y representantes.    

Según eso, todas aquellas sumas que corresponden a salario, a primas, y a otras   erogaciones integrantes de la “asignación”, pueden constituir -depende de las   determinaciones que adopte el Ejecutivo al desarrollar las pautas y lineamientos   trazados por el Congreso- base para liquidar la mesada pensional. En cambio,   están excluidas de ese conjunto las que, al no gozar de un sentido   remuneratorio, pagan servicios ajenos a la asignación.    

La Corte se abstiene de   señalar de manera específica los componentes que pueden incorporarse dentro de   esa base, pues, de conformidad con lo previsto en el artículo 150, numeral 19,   literal e), de la Constitución, es el Presidente de la República quien debe   efectuar tales precisiones.    

2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión,   como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y   sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el   último año, y por todo concepto, perciba el Congresista en la fecha en que se   decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.    

Aunque, a juicio de la Corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos   constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor,   pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de   las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es   el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las   cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones -lo que se aviene a la Carta- y   otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda   referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han   cobijado a todos los miembros del Congreso.    

En efecto, lo razonable, dentro de criterios de justicia, es que el indicado   promedio se establezca en relación directa y específica con la situación del   Congresista individualmente considerado, es decir, que él refleje lo que el   aspirante a la pensión ha recibido en su caso, durante el último año. Y ello por   cuanto sería contrario a los objetivos de la pensión y rompería un mínimo   equilibrio, afectando el postulado de la igualdad, el hecho de que se pudiese   acceder a la pensión, tomando el promedio que en general devengan los   congresistas durante el mencionado período, si el promedio personal y específico   es distinto, por ejemplo cuando el tiempo de ejercicio del Congresista cubre   apenas unos pocos meses. En tal caso, el promedio de quien se pensiona debe   comprender tanto lo recibido en su carácter de miembro del Congreso por el   tiempo en que haya ejercido y lo que había devengado dentro del año con   anterioridad a ese ejercicio.”    

En este orden de   ideas, y tal como se señaló en la Sentencia C-608 de 1999,   para obtener el monto de la mesada en el régimen especial previsto en el   precepto demandado, no puede   tenerse en consideración cualquier rubro recibido por el pensionado sino sólo   aquellos que tienen un carácter remunerativo de las actividades laborales que el   peticionario de la pensión haya efectivamente recibido. De igual manera, no es   posible tomar tan sólo unos cuantos meses para proceder a su liquidación.    

Sin embargo, fallos del Consejo de Estado le   han dado un alcance distinto al artículo 17 en lo que respecta a los factores de   liquidación, tal y como fue señalado en la Sentencia C-608 de 1999. Estas   decisiones continuaron tomando como referencia todos los rubros recibidos por   los beneficiarios, sin tener en consideración si tenían carácter remunerativo   del servicio, o la condición particular de cada uno, esto es, si fueron   recibidos por cada favorecido. Así, contrario a lo señalado por la Corte   Constitucional en la Sentencia C-608 de 1999[217],   el Consejo de Estado ha optado por sostener que debe atenderse el contenido   literal del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el sentido de que todo factor   salarial debe ser tenido en cuenta al momento de liquidar la pensión solicitada.    

Por ejemplo, en sentencia del 22 de junio de   2006[218], la Sección Segunda del   Consejo de Estado indicó que la interpretación dada por la Corte Constitucional   a dicho artículo constituye apenas un criterio auxiliar y que los jueces en sus   decisiones están sometidos al imperio de la ley (art. 230 C.P.), por tanto,   “no da margen para que se le fije un entendimiento diferente al previsto en la   disposición legal:´que durante el último año y por todo concepto devenguen   los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación.´   Señalarle un alcance diferente equivale a desatender el tenor literal de la ley   a pretexto de desentrañar lo que no definió expresamente la Corte Constitucional   en la citada sentencia.”[219]    

Bajo estos parámetros, el Consejo de Estado entiende   que:    

“(…) tanto  el artículo 17 de la Ley 4ª   de 1992  como  el decreto reglamentario 1359 de 1993, al señalar la   manera como debe establecerse el ingreso base de liquidación de la pensión, el   reajuste o la sustitución de la misma, no dejan espacio dentro del cual quepa el   menor asomo de duda, en el sentido de que ella no será inferior al     ´… 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo   concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la   prestación´…”.[220]    

4.1.4.3.4.   Tope en el monto de las pensiones    

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no establece un tope expreso en el   valor mensual de las mesadas pensionales de los Congresistas y Magistrados, en   otras palabras, guarda silencio al respecto. Ante el vacío del precepto, algunos   operadores jurídicos han entendido que las pensiones de los beneficiarios del   régimen especial no están sometidas a ningún tope, otros, por el contrario –   como por ejemplo Cajanal, según obra en las pruebas remitidas- han considerado   su aplicación general, lo que ha suscitado problemas en su interpretación, como   a continuación se explica:    

El establecimiento de topes no fue una   figura novedosa dentro de nuestro sistema pensional; por el contrario, ya desde   el año 1976, el ordenamiento jurídico los consagraba.    

Por ejemplo, la Ley 4 de 1976, “por la   cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial,   semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, fijó un tope mínimo   y máximo para las pensiones de origen público, éste último de 22 salarios   mínimos mensuales. La norma consagró además que “Las pensiones a que se   refiere el Artículo anterior no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual   más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario.”    

Posteriormente, la Ley 71 de 1988 en su   artículo 2 modificó tal disposición y consagró que “Ninguna pensión podrá ser   inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho   salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y   laudos arbitrales.”    

El artículo 18 de la Ley 100 estableció un   tope de 20 smmlv para el ingreso base de liquidación de los afiliados al régimen   de prima media. Al respecto, el artículo 18 señalaba en lo pertinente:    

(…)    

PARÁGRAFO 3o. Cuando el Gobierno Nacional   límite la base de cotización a veinte (20) salarios mínimos, el monto de las   pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser   superior a dicho valor.”    

El Decreto 314 de 1994, en desarrollo del   mencionado parágrafo, establece que las pensiones a cargo del Instituto de   Seguros Sociales no podrán exceder los veinte (20) salarios mínimos legales. El   artículo 35, por su parte, preceptúa que estas pensiones no pueden ser   inferiores al valor del salario mínimo legal mensual vigente. De esta   manera, tenemos que los límites máximos de las pensiones de vejez y jubilación   en la Ley 100 de 1993 tenían como límite superior el 85% del ingreso base de   liquidación, sin que el monto de la pensión mensual exceda de veinte (20)   salarios mínimos legales. De igual manera, antes de su expedición las mesadas   pensionales de todos los funcionarios públicos, tenían como límite máximo el 75%   de la base de liquidación, sin que la pensión mensual sobrepasara los quince   (15) salarios mínimos, salvo lo estipulado en laudos arbitrales, pactos   colectivos y convenciones colectivas, casos en los que estos montos podrían ser   distintos.    

En la Sentencia C-089 de 1997[221] se realizó un análisis   del tránsito legislativo en relación con los topes máximos de las pensiones.   Allí se explicó que la sola existencia de un régimen especial no implica que las   mesadas pensionales adquiridas bajo su amparo queden automáticamente excluidas   de los topes consagrados en las normas generales. En dicha oportunidad, la   Corporación estudió la constitucionalidad del artículo 35 de la Ley 100 de 1993   que consagraba que “Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad   a la vigencia de la ley 4a. de 1992 no estarán sujetas al límite establecido por   el artículo 2o. de la ley 71 de 1988, que por esta ley se modifica, salvo en   los regímenes e instituciones excepcionadas (sic) en el artículo 279 de esta ley.”    

Sobre el particular adujo:    

“Es decir, el parágrafo acusado no puede   excluir del beneficio que por él se crea,  a los pensionados de los   regímenes especiales, en la forma genérica como lo hizo, pues con ello se   desconoce el derecho a la igualdad de quienes, a pesar de hallarse en un régimen   especial, están sujetos al límite que establece la ley 71 de 1988.     

Sin embargo, ha de entenderse que el límite   que establece la ley 100 de 1993, será el límite máximo al que podrán aspirar   los pensionados que se benefician con la prerrogativa que señala el parágrafo   del artículo 35, es decir, los veinte (20) salarios mínimos, salvo si el   régimen pensional al que están sometidos establece un límite mayor a éste.    

Una interpretación diferente, conduciría a   la existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluídos de los límites   máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones.    

Es síntesis, los pensionados de los   regímenes especiales cuyo sistema pensional fije un límite máximo, superior al   que consagra la ley 100 de 1993, no estarán sujetos a éste, pues la ley 100 no   se les puede aplicar. Por el contrario, si esos límites son inferiores, tienen   derecho a solicitar la aplicación de la ley de seguridad social, por ser más   favorable  a sus intereses.”    

Posteriormente, en la Sentencia C-155 de   1997[222], la Corporación resaltó   la importancia del establecimiento de topes pensionales en aras de garantizar la   distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social.    

En la referida ocasión, la Corte estudió la   consagración de topes pensionales previstos  en los artículos 2º de las   Leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. Para el demandante ello contravenía los criterios   de justicia, pues no existía justificación para que existieran regímenes   diferentes, máxime si se tenía en consideración que la pensión no constituye una   concesión graciosa a su beneficiario, si no que se define como un verdadero   derecho laboral.     

Para resolver el problema jurídico, la Sala   consideró que “el Estado debe garantizar el reajuste periódico de las   pensiones y de los recursos en este campo, los cuales deben mantener su poder   adquisitivo razón por la cual es menester que el legislador tenga en cuenta una   realidad de trascendencia en este examen, los recursos económicos para   satisfacer el pago de las mesadas pensionales, los cuales no son infinitos, sino   que ellos son limitados; el legislador puede, por razones de política   legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben   implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones,   tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su   capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos   existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53).” Agregó la   Corporación:    

En este orden de ideas, estimó la   Corporación “que las expresiones de las normas acusadas buscan un fin   legítimo y utilizan unos criterios relevantes de diferenciación entre los   pensionados, de acuerdo al objetivo perseguido. Además, el medio empleado es   adecuado, pues al establecer unos topes máximos a la mesada pensional, el   legislador protege los recursos existentes para el pago de las pensiones, a fin   de asignarlos preferencialmente a aquellos que se encuentran en una escala   económica inferior.   Ahora bien, “la Corte considera, que al limitar   el monto máximo de la mesada pensional a quince (15) o a veintidós (22) salarios   mínimos, según el caso, el legislador emplea una justificación objetiva, clara y   razonable: dar especial protección a aquellos pensionados que devengan una   pensión inferior a 15 salarios mínimos; ello en virtud a que el derecho a la   seguridad social se ve desarrollado a través del principio de solidaridad, para   proteger la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones y mantener el uso   racional de los recursos económicos esencialmente limitados.”    

El artículo 18 de la Ley 100 fue modificado   por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el cual elevó la base de cotización   hasta el tope de 25 smmlv, y también fijo un límite a la cuantía de la pensión,   al indicar:    

“El límite de la base de cotización será   de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para   trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más   de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de   cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45   salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de   veinticinco (25) salarios mínimos legales.”    

El Acto Legislativo 01 de 2005 acogió este criterio y dispuso que “a   partir del 31 de julio de 2010, no podrá causarse pensiones superiores a   veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigente, con cargo a   recursos de naturaleza pública”.    

No obstante la claridad en la interposición   de límites a las mesadas pensionales de todos los funcionarios públicos, el   Ejecutivo expidió el Decreto   816 de 2002, modificado por el Decreto 1622 del mismo año, que en su artículo 17   excluyó del cumplimiento de un tope a las mesadas pensionales de los   beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4, con la condición   de que éstos accedieran a la pensión siendo congresistas o estando en los demás   cargos a los que resulta aplicable. La norma dispuso:    

“La pensión de estos servidores no estará   sujeta al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente previsto en el   parágrafo 3o. del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se   pensionen en calidad de congresistas, esto es que teniendo esta condición,   cumplan los requisitos para adquirir el status de pensionado o que el último   tiempo servido o cotizado fuere en esta calidad.    

La tasa de cotización para los servidores de   que trata este artículo será la establecida en el Régimen General de Pensiones,   sin someterse al límite de 20 salarios mínimos legales mensuales vigente.    

En todo caso, a partir de la vigencia del   presente decreto, las pensiones de invalidez y sobrevivencia de todos los   congresistas se someterán al Régimen General de Pensiones.”    

Es decir, en virtud del Decreto 816 de 2002,   modificado por el Decreto 1622 del mismo año, las pensiones causadas de   conformidad con el régimen especial de Congresistas no se encontraban sometidas   a los topes señalados en el sistema general de pensiones, “siempre y cuando   se pensionen en calidad de congresistas”.    

De igual manera, la interpretación judicial   del Consejo de Estado se refería a que cuando el régimen especial no   estableciera topes, ello no era aplicable -tal y como ocurre con el artículo 17   de la Ley 4 de 1992-. Sobre el particular dijo:    

“Como lo ha expresado esta Corporación en reiterada   jurisprudencia, la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la   edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues son de su esencia. Si se   altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al   establecer la cuantía de la pensión con base en otras disposiciones, se afecta   el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen.    

Consolidado, entonces, el derecho pensional bajo el   régimen especial previsto en el Decreto 546 de 1971, no resulta procedente   acudir al texto general, no sólo por respeto al principio de inescindibilidad de   la norma, sino porque ninguna disposición prevé tal posibilidad.    

La Ley 100 de 1993, es una norma de carácter general que en   ninguna de sus disposiciones previó la aplicación de tope o límite para las   pensiones especiales. De igual manera, la norma especial no estableció límite   alguno, por el contrario, de manera expresa señaló que las pensiones de los   funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público se   liquidarían en cuantía equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada   devengada en el último año de servicio.    

Se concluye entonces que los beneficiarios del régimen   especial no están sometidos a los denominados topes pensionales de que tratan   los artículos 18 y 20 de la Ley 100 de 1993 y 5º y 7º de la Ley 797 de 2003,   porque la norma especial aplicable no lo establece”[223].    

De lo anterior se deduce que (i)  desde el año de 1976 todas las mesadas de los funcionarios públicos se   encontraban sometidas a topes pensionales, (ii) el artículo 17 de la Ley   4 de 1992 no consagró un límite máximo en el valor de la pensión, es decir, no   existía claridad si las pensiones adquiridas de conformidad con este régimen   estaban sometidas a las reglas generales sobre topes, (iii) a pesar de   que la jurisprudencia constitucional sugería la aplicación general de límites,   ciertas autoridades administrativas y algunas judiciales interpretaron que el   régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no estaban sometido a   ningún valor máximo.    

4.1.4.3.5.     Incrementos anuales    

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992, hoy   acusado, dispone además una forma especial de ajuste anual de las pensiones   adquiridas bajo su amparo. La norma dispone que aquellas “se aumentarán en el mismo porcentaje en que   se reajuste el salario mínimo legal.”    

Ello implica un trato diferente frente al   dispuesto en el régimen general de pensiones consagrado en el artículo 14 de la   Ley 100 de 1993, pues esta última disposición consagra que el incremento de las   pensiones tanto del régimen de prima media como las de ahorro individual se hará   según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC),   certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, excepto para las   pensiones cuyo monto sea el salario mínimo caso en el cual se reajustarán en el   mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. Señala la   norma:    

“Artículo 14.  Reajuste de Pensiones: Con   el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de   sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema   general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán   anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación   porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el   año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea   igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada   vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el   Gobierno.”     

En la Sentencia C-387 de 1994[224], esta Corporación   estudió la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. En dicha   oportunidad, la Corte estableció varios criterios relevantes para el estudio de   la norma ahora acusada.    

Señaló la Corte que la diferencia de trato   en relación con los ajustes pensionales, esto es, establecer que una clase de   pensiones se reajustan con base en el IPC y otras de conformidad con el aumento   anual en el salario mínimo, únicamente se encuentra justificada cuando el objeto   es la protección de las clases menos favorecidas. Sobre el particular señaló:    

“Para la Corte es evidente que ese   tratamiento distinto ante situaciones iguales, a la luz de los cánones   constitucionales, tiene una justificación clara y razonable, cual es la de dar   especial protección a aquellos pensionados que por devengar una pensión mínima   se encuentran, por razones económicas, en situación de debilidad manifiesta   frente a los demás. En consecuencia, ha decidido el legislador que el valor de   la pensión para esas personas se reajuste en un porcentaje igual al del salario   mínimo legal mensual, con el fin de que dicho ingreso conserve su poder   adquisitivo y así pueda el beneficiario satisfacer sus necesidades básicas y   llevar una vida digna.”    

También afirmó que no existen derechos   adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional, sino que al ser una   prestación periódica, el aumento debe sujetarse a lo consagrado en la ley. La   providencia afirmó:    

“Finalmente, debe aclararse al demandante   que los pensionados, de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a   que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por   ello se desconozca el artículo 58 ibidem, pues no hay derechos adquiridos   sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino   meras expectativas. Por tanto, la ley bien puede modificar las normas   que consagran la proporción en que se realizarán los aumentos de las mesadas   pensionales.” (Resaltado fuera del texto)    

Pese a lo anterior, en la actualidad se   sigue aplicando el sistema de ajuste previsto en el texto de la disposición   demandada, este es el “porcentaje   en que se reajuste el salario mínimo legal”.    

4.1.4.4.   Síntesis del contenido del artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 a la luz del derecho viviente    

De   todo lo anterior se concluye que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, a la luz   del derecho viviente, se ha configurado de conformidad con los siguientes   aspectos: (i) son beneficiarios del régimen especial de   Congresistas y Magistrados, en virtud del régimen de transición, no sólo   aquellos que al 1 de abril de 1994, momento de entrar a regir la Ley 100 de   1993, ostentaban tal calidad, sino también aquellos que adquirieron con   posterioridad tal dignidad (claro está con la condición que también se   encontraran en el régimen general de transición previsto en el artículo 36 de la   Ley 100 de 1993), (ii) el ingreso base de liquidación aplicable es   lo devengado durante el último año por todo concepto, y no los diez últimos años   como lo consagraba el régimen general dispuesto en el inciso 3 del artículo 36   de la Ley 100 de 1993, (iii) a pesar que la Sentencia C-608 delimitó el   alcance de los factores de liquidación, algunas autoridades judiciales   continuaron tomando como referencia todos los rubros recibidos por los   Congresistas, sin tener en consideración ni su carácter remunerativo del   servicio, ni lo referido a lo recibido específicamente por cada beneficiario del   régimen, (iv) en la actualidad las mesadas   pensionales no se encuentran sometidas a un tope y (v) su incremento   anual se hace de conformidad con el aumento del salario mínimo, y no como lo   señala el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.    

En   este orden de ideas, la Sala procede a analizar la constitucionalidad del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, tanto en su tenor literal como a partir del   alcance resultante del derecho viviente, con el fin de establecer su conformidad   con los artículos 13 y 48 Superiores y el nuevo marco constitucional pensional   establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.    

4.2.          RESUMEN DEL   PARÁMETRO DE CONTROL CONSTITUCIONAL    

4.2.1.  Como se indicó en   apartes previos, en virtud de los principios de igualdad, solidaridad, dignidad   humana y trabajo, el Estado Social de Derecho tiene un compromiso con la   igualdad material, la garantía del mínimo vital de todas las personas, y la   construcción de un orden económico y social justo, fines para los que la   distribución equitativa de los recursos juega un papel fundamental.    

En particular, el principio de igualdad   exige, de un lado, no brindar tratamientos diferenciados injustificados a   personas en una misma situación, y de otro, adoptar medidas de promoción a favor   de los grupos débiles y vulnerables. Además, aunque en algunos casos se admiten   tratamientos diferenciados, éstos no pueden conceder beneficios manifiestamente   desproporcionados.    

4.2.2.  Una de las   herramientas al servicio del Estado Social de Derecho es la creación de sistemas   de seguridad social. A la luz del artículo 48 de la Constitución y el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos, la seguridad social es un derecho   fundamental y un servicio público a cargo del Estado, cuyo objetivo es brindar   prestaciones –en dinero o en especie- para proteger el mínimo vital de las   personas cuando es amenazado por contingencias tales como la pérdida de   capacidad laboral en razón de la vejez.    

De conformidad con el artículo 48 Superior,   la seguridad social debe regirse por los principios de eficiencia, universalidad   y solidaridad. Además, el Estado tiene la obligación de ampliar progresivamente   la cobertura del sistema, con énfasis en la población más pobre y vulnerable.    

Como ya explicó la Sala, la universalidad   se refiere al deber del Estado de garantizar el derecho y servicio de seguridad   social a todas las personas sin discriminación; la solidaridad, además de   aludir a la obligación de contribuir a la financiación del sistema de acuerdo   con las propias capacidades, guarda relación con la obligación de socorrer a los   sectores más débiles y vulnerables, lo que en el sistema de pensiones se   manifiesta, por ejemplo, en la existencia de mecanismos que permiten a las   personas de más bajos ingresos –tanto de la generación actual como de otras   generaciones- acceder a una pensión mínima; la eficiencia demanda el   mejor uso de los recursos disponibles con miras a lograr los fines del sistema y   elevar el bienestar de los afiliados y la población en general; y la   obligación de ampliación de la cobertura, en conexidad con el principio de   universalidad, hace referencia al deber del Estado de extender el sistema para   cubrir a un mayor número de personas y brindar más y mejores prestaciones para   proteger a la población frente a las contingencias previstas por el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos.    

4.2.3.  En 2005, el artículo   48 de la Carta fue adicionado de la siguiente manera:    

“Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y   parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:    

El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad   financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo   a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté   a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la   entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad   financiera de lo establecido en ellas.    

Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos   a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de   pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas   conforme a derecho.    

Para adquirir el derecho a la pensión será necesario   cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el   capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin   perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los   requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de   sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de   Pensiones.    

En materia pensional se respetarán todos los derechos   adquiridos.    

Los requisitos y beneficios pensionales para todas las   personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo,   serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá   dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí   establecido.    

Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en   cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las   cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual   vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan   conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a   personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para   tener derecho a una pensión.    

A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo,   no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la   fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los   parágrafos del presente artículo.    

Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a   partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de   trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa   cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se   hubiese efectuado el reconocimiento.    

La ley establecerá un procedimiento breve para la   revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el   cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y   laudos arbitrales válidamente celebrados.    

Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán   causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.    

Parágrafo 2º. A partir de la vigencia del presente Acto   Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de   trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las   establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.    

Parágrafo transitorio  1º. El régimen pensional de los docentes   nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público   educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones   legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de   2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan   vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los   derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de   Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.    

Parágrafo transitorio 2º. Sin perjuicio de los derechos adquiridos,   el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la   República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia   de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier   otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema   General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010.    

Parágrafo transitorio 3º. Las reglas de carácter pensional que rigen   a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos,   convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se   mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o   laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de   julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que   las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31   de julio de 2010.    

Los requisitos y beneficios pensionales para las   personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que   desarrollen dicho régimen.    

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el   artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la   entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de   custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el   régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con   anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente   para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto   para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las   cotizaciones correspondientes.    

Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el   inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión   igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la   misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14)   mesadas pensionales al año”.    

La disposición constitucional fue complementada con los   siguientes propósitos:    

4.2.3.1.    La introducción de   la idea de la existencia de un sistema único y universal de pensiones al que   deben someterse todos los residentes del país, sin discriminaciones ni   inequidades. De tal suerte que, a partir del 25 de julio de 2005, fecha en que   cobró vigencia el Acto Legislativo 01, no es posible consagrar condiciones   pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del sistema general de   pensiones, por el camino de los pactos o convenciones colectivas de trabajo, de   los laudos arbitrales o, en general, por cualquier acto jurídico.    

4.2.3.2.    Hacer obligatorio a   partir de la vigencia del Acto Legislativo, para adquirir el derecho a la pensión, cumplir con la   edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario,   así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto   para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Además, para la liquidación de   las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada   persona hubiere efectuado las cotizaciones.    

4.2.3.3.    El reconocimiento de   la importancia de la sostenibilidad financiera del sistema, especialmente   encaminada a lograr su cobertura universal y el pago futuro de las pensiones a   cargo del sistema.    

4.2.3.4.    El respeto por los   derechos adquiridos en materia pensional. Agrega que no podrán dejarse de pagar,   congelarse o reducirse el valor de las mesadas de las pensiones reconocidas   conforme a derecho. También ordena al legislador establecer un procedimiento breve para la   revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el   cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y   laudos arbitrales válidamente celebrados.    

4.2.3.5.    El establecimiento   de unas reglas de vigencia para hacer compatible el régimen de transición   consagrado inicialmente en la Ley 100 de 1993 y la terminación de los regímenes   especiales, en virtud de los principios de respeto de la buena fe y los derechos   adquiridos. Así, se desprende de la reforma, además, que el 31 de julio de 2010,   o hasta el año 2014 para los   trabajadores que al 25 de julio de 2005 -fecha de publicación del Acto- tuviesen   al menos 750 semanas, perderán vigor los regímenes especiales.    

4.2.3.6.    El Acto Legislativo   1 de 2005 dispone que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse   pensiones superiores a los 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

En resumen, la intención del constituyente derivado al   aprobar el Acto Legislativo 01 de 2005 fue unificar los regímenes pensionales   con el propósito de (i) poner fin a la existencia de regímenes con   ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de pensionados financiados con   recursos del erario, con miras a garantizar los principios de igualdad y   solidaridad; (ii) eliminar los altos subsidios públicos que tales   beneficios suponen, con el fin de liberar recursos para el cumplimiento de los   fines de la seguridad social y del Estado Social de Derecho, y la sostenibilidad   financiera del sistema; y (iii) establecer reglas únicas que además   permitan hacer mejores previsiones dirigidas a la sostenibilidad del sistema de   pensiones.    

4.3.          EXAMEN DE   CONSTITUCIONALIDAD DE LA DISPOSICIÓN DEMANDADA    

Para llevar a cabo el examen de   constitucionalidad de la disposición censurada, la Sala adoptará la siguiente   metodología: para comenzar, reiterará -como se indicó en la Sentencia   C-608 de 1999- que la existencia misma del régimen especial de pensiones   previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 no se opone al principio de   igualdad, lo que no conlleva necesariamente la constitucionalidad de las   ventajas a las que ese régimen pueda dar lugar; a continuación, en   vista de la anterior precisión, la Sala examinará la constitucionalidad de las   ventajas que se derivan del régimen especial bajo estudio según el derecho   viviente. Cabe señalar que a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 de   2005, no es posible establecer un régimen pensional especial, y ello   necesariamente, llevaría a un desconocimiento de la cláusula de igualdad.    

Con el fin de realizar ese   examen, la Sala, en primer lugar, recordará cuáles son los beneficios que   se desprenden, según el derecho viviente, de la disposición acusada; en   segundo lugar, describirá la situación actual de la seguridad social,   específicamente en pensiones, y los principales obstáculos que enfrenta el   Estado para el cumplimiento de los principios y mandatos contendidos en el   artículo 48 de la Constitución; en tercer lugar, analizará las   implicaciones de las ventajas derivadas del precepto demandado en vista del   anterior contexto; por último, a la luz de las anteriores   consideraciones, estudiará la constitucionalidad de cada una de las ventajas, en   particular desde la perspectiva del principio de igualdad y de los principios y   mandatos contendidos en el artículo 48 de la Carta y el Acto Legislativo 01 de   2005.    

4.3.1. La existencia misma del régimen especial al   que da lugar el precepto demandado no desconoce la igualdad, siempre y cuando se   entienda que ello es admisible en cuanto constituya un régimen de transición   para la protección de expectativas legítimas de quienes tenían una expectativa   próxima de pensión. Sin embargo, ello no significa que pueda contemplar ventajas   desproporcionadas y contrarias a los demás principios del Estado Social de   Derecho.    

Antes de comenzar el   análisis, la Sala desea recordar que con antelación a la expedición del Acto   Legislativo 01 de 2005, la Corte Constitucional consideró que la consagración   misma del régimen pensional especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de   1992, no constituía un desconocimiento del derecho a la igualdad, y podía   responder a una finalidad aceptable a la luz de la Carta.    

De acuerdo con estas consideraciones, la   Sentencia C-608 de 1999 declaró conforme al ordenamiento el establecimiento del   régimen especial de pensiones autorizado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

Es claro que el   régimen especial al que da lugar la disposición acusada expiró en la fecha   fijada por el Acto Legislativo, es decir, a 31 de julio de 2010. El régimen de   transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que alude la   reforma constitucional, también se terminó en dicha fecha, con una excepción: el   caso de los beneficiarios que a la fecha de entrada en vigencia de la reforma,   contaban como mínimo con 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de   servicios; de acuerdo con la reforma, esas personas podrán seguir siendo   beneficiarias del régimen de transición hasta 2014.    

Como ha venido resaltando la   Sala, debido a esta excepción, las reglas del régimen especial de pensiones   originado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 siguen surtiendo efecto para los   beneficiarios del régimen de transición cobijados por aquella.    

En este contexto, la Corte se ocupará de   examinar, no la constitucionalidad de la existencia del régimen especial de   pensiones que favorece a ex congresistas y otros servidores –cuya   constitucionalidad ya fue avalada por la Sentencia C-608 de 1999-, sino de sus   elementos, tal como vienen siendo interpretados en el derecho viviente, y en   tanto siguen surtiendo efectos para los beneficiarios del régimen de transición   cobijados por la excepción antes señalada.    

En este orden de ideas, la Sala   determinará si los elementos del régimen especial previsto en el artículo 17 son   incompatibles con la Constitución, por exceder las condiciones que   razonablemente resultaban aplicables a quienes estaban en transición y, de ser   así, establecerá la forma como pueden ser armonizados con la protección de los   derechos adquiridos, la confianza legítima y otros mandatos de la Carta   Política. A continuación se examinará entonces la constitucionalidad de cada uno   de esos elementos:    

4.3.2. Las ventajas que otorga el régimen especial previsto en   el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 a la luz del derecho viviente    

De acuerdo con lo expuesto en   la consideración 4.1., en la actualidad el precepto demandado tiene los   siguientes contenidos normativos:    

(i)            Los beneficiarios   son todos aquellos que reúnen los requisitos previstos en el artículo 36 de la   Ley 100 sobre el régimen de transición, y que han sido elegidos o nombrados en   algún momento de su vida en los cargos de congresista, magistrado de alta corte   u otros cargos a los cuales se extendió el régimen especial, independientemente   de si a la entrada en vigencia de la Ley 100 -1º de abril de 1994- estaban o no   ocupando ese cargo.    

(ii)         La tasa de reemplazo   es el 75%.    

(iii)      El Ingreso Base de Liquidación que se toma   en cuenta para el cálculo de la pensión es el “́ingreso mensual promedio que,   durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”,   pudiendo dicho ingreso ser incluso el recibido, no por el interesado, sino por   un congresista en ejercicio.    

(iv)      Los factores de liquidación de las pensiones   son todos aquellos recibidos por el beneficiario en el último año de servicio,   independientemente de si tenían o no carácter remunerativo. Incluso en algunos   casos se toma el promedio de lo devengado por un congresista en ejercicio en el   año inmediatamente anterior a aquél en el que se solicita el reconocimiento de   la pensión.    

(v)         No existe tope para   el valor de las mesadas pensionales.    

(vi)      Las mesadas son incrementadas anualmente   “en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”.    

Estos elementos constituyen   ventajas a favor de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, pues   representan reglas más favorables que las aplicables al resto de afiliados al   sistema de pensiones. Hecha esta aclaración, la Sala pasa a examinar su   constitucionalidad:    

4.3.3. La situación actual de la seguridad social    

En la actualidad el   sistema de pensiones enfrenta grandes dificultades que obstaculizan el   cumplimiento de los principios y finalidades contempladas en el artículo 48 de   la Constitución, este último tal como fue reformado por el Acto Legislativo 01   de 2005.    

En efecto, pese a   las finalidades y principios reconocidos en el artículo 48 Superior, reiterados   y desarrollados por la Ley 100 de 1993, para 2005 el sistema de pensiones   solamente cobijaba al 57% de la población colombiana económicamente activa, de   los cuales únicamente el 42% eran cotizantes activos. Estos datos, entre otros,   motivaron la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005.    

Dados los indicios   de las serias dificultades que enfrenta el sistema, el Magistrado   Sustanciador solicitó varias pruebas técnicas con el fin de tener una visión   global del problema. Además, durante la audiencia pública celebrada en el curso   del proceso, también se obtuvieron datos significativos sobre el asunto. En   resumen, la información recaudada muestra lo siguiente:    

En cuanto a la   cobertura, los informes allegados ilustran que pese al aumento del número de   pensiones reconocidas, la mayor parte de la población en edad de pensionarse   continúa sin poder acceder a una pensión. La siguiente gráfica ilustra la   situación en el régimen de prima media[226]:    

Fuente: Asofondos – ECH Dane. Elaboración:   Fedesarollo    

         

Nota: el gráfico muestra la cobertura de pensionados del   régimen de prima media, en términos de la participación de los pensionados   dentro de la población en edad de pensionarse (1995-2008).    

El reciente informe de la   Defensoría del Pueblo titulado “Doctrina Defensorial en Seguridad Social No.   2, Año 2012”, remitido a este proceso, explica además que la población más   pobre del país se encuentra fuera del sistema general de pensiones: “si la   población económicamente activa en Colombia es de 22.906.000, tan sólo un 26.5%   tiene acceso a la protección que otorga el Sistema General de Pensiones (como   cotizantes activos), en lo referente a las prestaciones que cubren las   contingencias de vejez, invalidez y muerte. De acuerdo con el Gobierno nacional,   la población más pobre está por fuera del sistema general de pensiones, 92% de   los individuos que ganan menos de 1SMLMV no está afiliado al sistema”.    

A su turno, el Ministro de   Trabajo, en el curso de la audiencia pública que tuvo lugar el 24 de enero de   2013, reportó que hay casi 23 millones de colombianos en el mercado laboral,   pese a lo cual los afiliados activos en el sistema -quienes han pagado al menos   una cotización en los últimos 6 meses- representan tan solo el 28%.    

De otro lado, la   Sala encuentra que los subsidios que el Estado dirige para el pago de   pensiones -la diferencia entre la prestación económica recibida y lo   aportado al sistema por el beneficiario-, dada la estructura del sistema,   terminan destinándose al pago de las mesadas más altas. Ello puede   observarse en las cifras allegadas a este proceso por Fedesarrollo, en el   documento “El sistema pensional en Colombia: Retos y Alternativas para   aumentar la cobertura”, el cual describe que el 81% de los subsidios   estatales se dirigen a atender el pasivo pensional del 20% en mejor condición   socio-económica.    

Cuadro 2. “El   20% más rico de la población se apropia del 81% de los subsidios pensionales del   RPM, mientras que al 40% más pobre no le llega ni el 2%”    

Fuente: Lasso (2006)    

Nota: El cuadro contiene el porcentaje de los   subsidios por cada concepto que llegan a cada quintil de la distribución del   ingreso del hogar, el porcentaje del PIB que representan esos subsidios y   algunas medidas de concentración (p. ej. GINI).    

Adicionalmente, en el informe   de la Procuraduría Delegada para Asuntos del Trabajo y la Seguridad Social de   octubre de 2011, “Pensiones. El costo de las demandas”, remitido a este   proceso, y en el ya referido documento “Doctrina Defensorial en Seguridad   Social No. 2, Año 2012” de la Defensoría del Pueblo, se dimensiona la   inequidad que genera el pago de pensiones elevadas así:    

En el primero de ellos se   señala: “en Colombia, el 87% de los pensionados reciben mesadas inferiores a   los cuatro salarios mínimos y a ellos se destina el 63.6% del presupuesto,   mientras al 13% restante, que tienen pensiones superiores a los cuatro salarios   mínimos, se destina el 36.4% del presupuesto”[227].   Además, se indica que “[e]l Congreso de la República, que solamente   tiene al 0,2 de los pensionados pero administra el 1% del presupuesto con una   mesada promedio de 15.2 salarios mínimos, representando la entidad donde se   obtienen las pensiones más elevadas del país”.    

Por otra parte, en el documento   allegado por la Defensoría del Pueblo se aduce que con una mesada promedio de   quienes reciben 16 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), se pagan   17,431 mesadas de quienes devengan el mínimo: “el 75,9% de los pensionados   del régimen de prima media recibe pensiones que oscilan entre uno y dos salarios   mínimos, mientras que tan solo 0,1% tiene mesadas pensionales por encima de 16   SMMLV. Con una mesada promedio de quienes reciben 16 SMMLV se paga, por lo   menos, 17.431 mesadas de quienes reciben el valor promedio de pensiones en   Colombia, que asciende a 1.8 SMMLV. La relación de pago es de 9 a 1”   (negrilla y subraya fuera del texto).    

Otras fuentes estadísticas   también dan cuenta del porcentaje de la población que devenga un salario mínimo   como mesada pensional frente a aquellos que devengan más de 16 smmlv. En el   referido documento remitido por la Defensoría del Pueblo, “Doctrina   Defensorial en Seguridad Social No. 2”,  se muestran los porcentajes en razón de la población y del monto de las mesadas   pensionales; cabe resaltar que de éstos, el mayor porcentaje se encuentra en el   Fondo del Congreso:        

En la audiencia pública   celebrada dentro del proceso, el Ministro del Trabajo informó además que 1.032   ex Congresistas reciben pensiones de mesadas superiores a 25 smmlv, mientras que   el 68% de los pensionados recibe mesadas de 1 smmlv. También mostró la siguiente   relación de subsidios que el Estado debe destinar para el pago de pensiones;   según los datos expuestos, el Estado debe (i) destinar un monto muy   significativo de subsidios para financiar las mesadas de mayor valor en el   sistema, y (ii) el valor de los subsidios en términos de porcentaje de la   suma calculada como necesaria para financiar la pensión vitalicia, es casi igual   en el caso de mesadas muy bajas y muy altas. El Ministro sustentó esta   conclusión con un ejemplo de 4 hipótesis en el régimen de prima media:    

En el caso de una persona que   recibe 1 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral   asciende a $51 millones; sin embargo, para financiar una mesada vitalicia   equivalente a 1smmlv, se requieren $139 millones, por lo cual el Estado debe   subsidiar $88 millones, es decir, el 63,3%.    

En el caso de una persona que   recibe 2 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral   asciende a $102 millones; sin embargo, para financiar su pensión vitalicia se   requieren $178 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar $76 millones,   es decir, el 42,6%.    

En el caso de una persona que   recibe 10 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su vida laboral   asciende a $292 millones; sin embargo, para financiar su pensión vitalicia se   requieren $428 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar $136 millones,  es decir, el 31,7%.    

Finalmente, en el caso de una   persona que recibe 25 smmlv, el cúmulo de cotizaciones al final de su   vida laboral asciende a $730 millones; sin embargo, para financiar su pensión   vitalicia se requieren $1.631 millones, por lo cual el Estado debe subsidiar   $901 millones, es decir, el 55,2%.    

En resumen, el   sistema de pensiones enfrenta grandes obstáculos que impiden el cumplimiento de   los mandatos del artículo 48 Superior. Concretamente, debido a los arreglos   normativos vigentes, debe destinar la mayor parte de los recursos disponibles al   pago de las pensiones de valores más altos. Como muestran las cifras antes   traídas a colación, el promedio de la población pensionada devenga mesadas cuyo   valor oscila entre 1 y 2 smmlv; sin embargo, la mayor parte de los recursos   deben destinarse al pago de mesadas de más de 16 smmlv, las cuales representan   una minoría dentro del sistema. Además, el número de personas pensionadas ha   venido en aumento sin que ello haya sido compensado por un incremento del número   de cotizantes. Como consecuencia de estos y otros obstáculos, la mayoría de la   población pobre del país no es cubierta por el sistema.    

4.3.4. Las implicaciones de los beneficios que   otorga el precepto demandado según el derecho viviente    

En virtud del   derecho viviente sobre la aplicación del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en la   actualidad un número importante de personas que no tenían una expectativa   legítima de pensionarse conforme al régimen especial bajo estudio al 1 de abril   de 1994, puede beneficiarse de sus reglas. Esas reglas además permiten la   adquisición de pensiones sin un tope, liquidadas solamente sobre el promedio del   ingreso del último año de servicios o incluso del ingreso de un congresista   activo, tomando en consideración todo ingreso percibido aunque no tuviera   carácter remunerativo o aunque respecto de él no se hubiera cotizado al sistema,   y con mesadas que se incrementan anualmente en la misma proporción con la que   aumenta el salario mínimo.    

Las implicaciones de   estas reglas son la existencia de pensiones (i) de valores mucho más   altos de los del promedio de las pensiones de la población pensionada –la   mayoría de ellas con valores por encima del tope de 25 smmlv previsto en el Acto   Legislativo 01 de 2005-, (ii) financiadas en un porcentaje muy   significativo con recursos del erario, en tanto no guardan una relación de   proporcionalidad con las cotizaciones efectuadas por sus titulares durante su   vida laboral, y (iii) que benefician a personas que hacen parte de los   sectores en mejor condición socio-económica. Estas implicaciones se explican a   continuación:    

Primero, la tasa de   reemplazo y el Ingreso Base de Liquidación que según el derecho viviente se   vienen aplicando, son el 75% del promedio de lo devengado dentro del último año   de servicios e incluso lo devengado en el último año por un Congresista en   ejercicio. El salario de los Congresistas, Magistrados de Altas Cortes y demás   servidores favorecidos por el régimen es de aproximadamente 40 smmlv, de modo   que sus pensiones pueden ser cercanas a 30 smmlv o incluso superiores en algunos   casos, a la luz de la interpretación imperante en el derecho viviente.    

Segundo, ese valor   puede además aumentar si los servidores en comento recibieron ingresos   adicionales a su salario en el último año de servicios, pues recuérdese que el   Ingreso Base de Liquidación, según el derecho viviente, se calcula sobre todo lo   devengado, incluidos aquellos pagos que no tuvieron carácter remunerativo.    

Tercero, según el   derecho viviente, a las pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo   estudio no se les aplican topes para calcular el valor de las mesadas, es decir,   no existe un límite para el valor de las mesadas, ni siquiera se viene aplicando   el tope de 25 smmlv instituido en el Acto Legislativo 01 de 2005 en algunas   pensiones reconocidas con posterioridad a dicho Acto.    

Cuarto, las mesadas   de los favorecidos por el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992   incrementan anualmente en el mismo porcentaje con que se ajusta el salario   mínimo, una proporción mayor a la empleada para ajustar las mesadas del resto de   pensionados –salvo los que perciben mesadas de 1 smmlv-, esta es el Índice de   Precios al Consumidor.    

4.3.4.2.   Por otra parte, las reglas bajo examen   conducen a que el Estado tenga que destinar una importante cantidad de recursos   para la financiación de las pensiones de los beneficiarios del artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 cobijados por el régimen de transición, en vista de que las   mesadas que se reconocen están lejos de guardar una relación de proporcionalidad   con las cotizaciones efectuadas por aquellos durante su vida laboral, de modo   que para garantizar su pago se requiere un monto importante de subsidios   públicos.    

Es cierto que en los regímenes especiales,   en el régimen de prima media con prestación definida e incluso en el régimen de   ahorro individual con solidaridad, no existe una regla absoluta de equivalencia   entre las cotizaciones efectuadas por un trabajador y el valor de las mesadas   pensionales que durante su vejez recibirá; en todos los sistemas existe algún   mecanismo de subsidio. Por ejemplo, en virtud del principio de solidaridad, las   personas de bajos ingresos, quienes dada su baja capacidad de ahorro no pueden   aportar al sistema lo suficiente para financiar en su vejez una pensión al menos   equivalente a 1 smmlv, reciben subsidios tanto en el régimen de prima media como   en el de ahorro individual para garantizar esas pensiones mínimas.    

No obstante, en este caso, el nivel de   subsidio es manifiestamente excesivo en comparación con lo que el Estado destina   a financiar pensiones más bajas. Como muestran las pruebas recaudadas,   el nivel de subsidio público en el régimen bajo escrutinio puede ser de más del   50% del valor de la suma estimada como necesaria para financiar la pensión   vitalicia, un porcentaje casi igual al que el Estado destina para subsidiar las   pensiones de 1 smmlv en el régimen de prima media, y menor al porcentaje de   subsidio transferido para mesadas entre 2 y 10 smmlv en el mismo régimen. En   algunos casos, el subsidio es mucho mayor tanto en términos absolutos como   porcentuales.    

Adicionalmente, la Sala observa que   en términos monetarios, la suma a la que ascienden los subsidios que el Estado   debe destinar al pago de pensiones de más de 25 smmlv, como las que por regla   general devengan los beneficiarios del régimen especial demandado, es muy   superior a la que se necesita para financiar las pensiones más bajas.    Según el ejemplo empleado por el Ministro de Trabajo, en el régimen de prima   media –que además tiene condiciones menos favorables que las del régimen   especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992-, el subsidio público que demanda   una pensión de más de 25 smmlv es de cerca de $901 millones, mientras el   subsidio requerido para una pensión de 1 smmlv es de tan sólo  $88   millones.    

La desproporción significativa   entre lo aportado y el valor de las mesadas es además evidente si se tienen en   cuenta las reglas de cotizaciones al sistema de pensiones que regían, por   ejemplo, a Congresistas y Magistrados de Altas Cortes antes de la Ley 100 e   incluso de forma posterior.    

En efecto, los Congresistas   beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 4 de 1992, cotizaban tan   sólo el 8% de su asignación, de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 33 de 1985,   cuantía que difícilmente podría generar un cúmulo de cotizaciones que permitiera   financiar una pensión vitalicia de más de 25 smmlv –el tope dispuesto en el Acto   Legislativo 01 de 2005.    

En el caso de los Magistrados,   con mayor razón hay bases para afirmar que no podrían acumular un ahorro   pensional que les permitiera una pensión vitalicia de más de 25 smmlv, ya que a   la luz del Decreto 104 de 1994, por varios años no aportaron al sistema sobre   toda su asignación, pues recibían una prima técnica que no constituía factor   salarial y, por tanto, sobre la que no cotizaban.    

Se mencionan estos ejemplos con   el fin de indicar que muchas de las personas beneficiarias del régimen especial   previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, obraron de buena fe conforme a   las normas vigentes en el momento en que efectuaron las cotizaciones; sin   embargo, las reglas condujeron a la existencia de una gran desproporción entre   lo cotizado y el valor de las pensiones a pagar.    

4.3.4.3.   El precepto censurado conduce a la entrega   de cuantiosos subsidios a un sector de la población que no pueden ser   catalogados precisamente como conformado por personas pertenecientes a los   sectores más pobres, débiles o vulnerables.     

En el contexto de la situación   actual del sistema de pensiones y en vista de las implicaciones del régimen   especial bajo estudio, pasa la Sala a examinar la constitucionalidad de este   último:    

Como se expondrá a   continuación, la Sala encuentra que el precepto demando tal como viene siendo   interpretado por el derecho viviente desconoce los artículos 13 y 48 Superiores,   este último adicionado por el Acto legislativo 01 de 2005, por cuatro razones   principales:    

4.3.5.1.   Permite que personas cobijadas por el   régimen de transición, que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo   17 de la Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de él si   posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas, Magistrados de Altas   Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Por tanto, esta   interpretación conduce a que personas que no tenían una expectativa legítima de   pensionase según las reglas del régimen bajo estudio, sean protegidas por el   régimen de transición, es decir, extiende un tratamiento diferenciado basado en   la protección de expectativas próximas a un grupo de personas que no tenían una   expectativa amparable bajo ese principio, lo que desconoce el principio de   igualdad.    

4.3.5.2.   La interpretación vigente del precepto   también lesiona el principio de igualdad, ya que conlleva a que un grupo de   personas que pertenecen a los sectores mejor situados económicamente dentro de   la población, sean favorecidos por ventajas también económicas de las que no   gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio   con recursos públicos; en otras palabras, el precepto contiene un tratamiento   diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores   condiciones que los demás grupos comparables. El tratamiento favorable se   tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión   promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente   desproporcionada.    

4.3.5.3.   Al permitir que los recursos de la seguridad   social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables,   sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación   de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida, el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 según el derecho viviente también vulnera el   principio de solidaridad.    

4.3.5.4.   Por último, la forma como viene siendo   interpretada la disposición, conduce a la existencia de ventajas claramente   desproporcionadas a favor de un grupo de personas en una situación   socio-económica mejor que la del resto de la población, y que implican un   sacrificio injustificado de los principios de universalidad, solidaridad y   eficiencia que rigen la seguridad social, así como un obstáculo al cumplimiento   del mandato de ampliación progresiva del sistema de seguridad social para cubrir   a las personas de menores ingresos que viven su vejez en condiciones de alta   vulnerabilidad.    

Debe tenerse en cuenta que   independientemente de la posibilidad de buscar nuevas fuentes de financiación,   los recursos a disposición del sistema de seguridad social son limitados, de ahí   que deban buscarse fórmulas de distribución que realicen los principios y   obligaciones de la seguridad social, así como en términos generales los fines y   principios que orientan el Estado Social de Derecho. Esto significa que el   diseño de los arreglos distributivos del sistema no puede desconocer lo   siguiente: (i)  la prelación que debe brindarse a las personas en condiciones de mayor   vulnerabilidad y debilidad, (ii) el mandato de ampliar la   cobertura del sistema en términos de personas afiliadas y beneficiadas, y tipos   de contingencias frente a las que se ofrece protección, y (iii) el deber   de brindar progresivamente la mejor protección posible frente a las   contingencias cubiertas para toda la población expuesta a los respectivos   riesgos, entre otros aspectos. Por supuesto, el legislador tiene un margen de   configuración y los jueces tienen un margen de interpretación de las normas,   pero cuando el resultado final se ubica a una gran distancia de estos criterios,   se lesionan los principios constitucionales mencionados.    

En este caso, la consecuencia de la   transferencia de un significativo nivel de recursos públicos a los beneficiarios   del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, quienes además no son un grupo vulnerable   sino en una situación socio-económica favorable, es la imposición de un serio   obstáculo a la capacidad del sistema de cumplir sus objetivos en términos de   cobertura, universalidad, solidaridad y eficiencia. Por ejemplo, el nivel de   subsidios que demandan las mesadas de los beneficiarios del régimen especial   bajo estudio, hace difícil crear prestaciones –económicas o en especie- para   brindar cobertura a contingencias como la pérdida de capacidad laboral por vejez   o invalidez de trabajadores informales que no perciben recursos suficientes para   cotizar al sistema de pensiones o carecen de un empleo estable, o para mujeres   cabeza de familia que no reciben suficiente apoyo familiar para el cuidado de   sus hijos u otras personas que requieren cuidados especiales en la familia, como   los adultos mayores y las personas en situación de discapacidad. Este nivel de   subsidios también puede ser un limitante para la concesión de beneficios   económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos   recursos que no cumplen con las condiciones requeridas para tener derecho a una   pensión, posibilidad expresamente contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005.    

A continuación se analizará   cada uno de los elementos del régimen y se explicará cómo se configuran las   anteriores inconstitucionalidades en relación con cada uno:    

4.3.5.5.   Beneficiarios    

La regla de beneficiarios que   en la actualidad opera conduce a que personas cobijadas por el régimen de   transición que no estaban afiliadas al régimen especial del artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de él si   posteriormente fueron elegidas o nombradas Congresistas, Magistrados de Altas   Cortes o en cargos a los que se extiende el régimen. Esta regla de   beneficiarios, a juicio de la Sala, lesiona el principio de igualdad por las   siguientes razones:    

4.3.5.5.1. Si bien es cierto el Acto Legislativo 01 de   2005 respetó que algunas reglas de los regímenes especiales que existían antes   de la Ley 100 se siguieran aplicando a los beneficiarios del régimen de   transición, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 y con las limitaciones   impuestas en el parágrafo transitorio 4º, la decisión de respetar esa aplicación   ultractiva se basó en la existencia de unas expectativas legítimas surgidas   antes de la expedición de la Ley 100, y en que, en virtud del principio de buena   fe, merecían ser amparadas. En otras palabras, el Acto Legislativo, siguiendo el   espíritu de la Ley 100, brindó un tratamiento diferenciado más ventajoso a   aquellas personas que tenían la expectativa desde antes de la entrada en   vigencia de la Ley 100, de pensionarse conforme al régimen al que se encontraban   afiliadas; ese tratamiento diferenciado más beneficioso tiene justificación   entonces en la existencia de una confianza legítima en que esos regímenes los   beneficiarían en el futuro.    

Este fue el mismo razonamiento que guió la   Ley 100, por ello en la Sentencia C-596 de 1997, a partir de una lectura textual   y sistemática de la normativa, esta Corte señaló de forma categórica, en una   sentencia con efectos erga omnes, que para beneficiarse de las reglas de   un régimen especial en razón del régimen de transición, resultaba absolutamente   necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en vigencia de Ley 100 de   1993.    

En el caso de los beneficiarios   del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el Decreto 1293 de   1994 además consagró expresamente quiénes serían amparados por el régimen de   transición. Al respecto, los artículos 1, 2 y 3 dispusieron:    

“Artículo 1º. Campo de aplicación. El Sistema General de   Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores,   Representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión   Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición   previsto en el presente decreto.    

Artículo 2º. Régimen de transición de los senadores,   representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión   Social del Congreso.    

Los senadores, los representantes, los   empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión   Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición   de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de   1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:    

 a. Haber cumplido (40) o más años de edad   si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;      

b. Haber cotizado o prestado servicios   durante quince (15) años o más.     

Parágrafo. El régimen de transición de que   trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que   hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de   1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan   a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este   artículo, en cuyo caso este último será el que conservarán.      

Artículo 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los   senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en   el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de   jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o   número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el   monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de   liquidación establecidos en el mismo decreto.      

Los empleados del Congreso de la República y   del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los   requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento   de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de   servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en   el artículo 20 del acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del   Congreso, aprobado por el decreto 2837 de 1986.      

Parágrafo. El régimen de transición   de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y   representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994   tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha,   veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes   entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los   hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto   de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de   jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del decreto   1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de   servicios aquí previsto, podrá obtener el reconocimiento de la pensión de   jubilación a la edad de cincuenta (50) años.”    

Nótese que este   decreto también dispuso que son beneficiarios del régimen de transición personas   que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, ya hubieran sido elegidas   congresistas, así para el 1º de abril de 1994 no ocuparan el cargo pero   “hubieran sido” congresistas  antes de dicha fecha, siempre y cuando   cumplieran los requisitos previstos en el artículo 2 y que son los mismos   previstos en el artículo 36 de la Ley 100. Dicha hipótesis fue prevista en el   contexto de situaciones específicas y excepcionales, de las cuales cabe destacar   cuatro: Primero, ocurrió en un momento cercano a la entrada en vigor de la Ley   100 de 1993. Segundo, fue efectuada cuando se tomó la decisión de incorporar a   los congresistas al régimen general de la Ley 100 de 1993. Tercero, se llevó a   cabo antes de la Sentencia C-596 de 1997. Cuarto, cobija a un grupo determinado   de personas.    

En este contexto, la   regla sobre los beneficiarios del régimen especial bajo examen que se desprende   del derecho viviente, específicamente la posibilidad de que personas que no   tenían una expectativa de pensionarse a la luz del régimen especial porque no   estaban vinculadas a éste, el 1º de abril de 1994, puedan beneficiarse de sus   elementos –salvo en el caso de la excepción prevista en el parágrafo del   artículo 2 del Decreto 1293 de 1994-, constituye una violación del principio de   igualdad, ya que, en primer lugar, significa la equiparación de dos   grupos de personas que no se encuentran en la misma situación: de un lado, el   grupo de quienes  sí estaban en el régimen especial antes del 1° de abril   de 1994, y de otro, el grupo de todos los que estaban fuera del régimen especial   a esa fecha; y en segundo lugar, como consecuencia de lo anterior, la   regla representa la concesión de un trato favorable carente de justificación   objetiva razonable porque las normas vigentes después de 1994 ya habían   incorporado a los congresistas al régimen general de la Ley 100 de 1993, de tal   forma que no existía base normativa alguna para mantener una diferencia de trato   en beneficio de quienes no cumplían a la fecha los requisitos para ingresar al   régimen de transición.    

La Sala reitera que la razón por la cual el   Constituyente permitió que un grupo de personas se siguieran beneficiando de las   ventajas de regímenes pensionales creados antes de la Ley 100, fue respetar   expectativas surgidas antes de la unificación de las reglas que operó en dicho   cuerpo normativo. Por tanto, permitir que personas que no tenían ese tipo de   expectativa puedan beneficiarse de las ventajas que otorga el régimen especial   al que da lugar el precepto acusado, es avalar un tratamiento diferenciado   –respecto de todos los demás afiliados al sistema de pensiones- sin   justificación. Recuérdese que a la luz del artículo 13 Superior, todo   tratamiento diferenciado debe tener una justificación válida desde el punto de   vista constitucional.    

4.3.5.5.2. Adicionalmente, la Sala observa que la regla   en comento desconoce el principio de solidaridad y contribuye a la existencia de   obstáculos desproporcionados para el cumplimiento de los fines de la seguridad   social en pensiones. En efecto, al extender los beneficios del régimen a   personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994, el   artículo demandado de la forma en que viene siendo interpretado en el derecho   viviente permite la entrega de subsidios públicos a personas que no reunían las   condiciones para ello desde el punto de vista de las reglas de la seguridad   social y los principios del Estado Social de Derecho, y que a su vez hacen parte   de un sector en mejores condiciones socio-económicas respecto de la población, y   específicamente de la mayor parte de los pensionados, lo que a su vez sacrifica   el cumplimiento de metas de cobertura y universalidad, como ya fue explicado.    

4.3.5.5.3. Por todas estas razones, la regla actual de   beneficiarios, ampliada por el derecho viviente con posterioridad a la sentencia   de la Corte Constitucional C-596 de 1997, con efectos erga omnes, se opone a la Carta   y debe ser retirada del ordenamiento.    

4.3.5.6.   Factores    

La Sala recuerda que las expresiones “y por todo   concepto” y “por todo concepto” contenidas en el inciso primero y en   el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 han sido   interpretadas en el sentido que todos los ingresos que obtiene un beneficiario   del régimen especial en el último año de servicios, deben ser tenidos en cuenta   para el cálculo de su Ingreso Base de Liquidación, independientemente de si   tienen o no carácter remunerativo o si ellos fueron tenidos en cuenta para   determinar las cotizaciones con destino al sistema de pensiones a cargo del   antiguo servidor.    

En vista de esta   interpretación fruto del derecho viviente, las expresiones acusadas se tornan   inconstitucionales, por las siguientes razones:    

4.3.5.6.1. Las expresiones en comento permiten que un   beneficiario del régimen especial bajo estudio pueda incluir en su Ingreso Base   de Liquidación ingresos sobre los que no hizo las respectivas cotizaciones al   sistema y que ni siquiera constituían salario, en detrimento del principio de   solidaridad que rige la seguridad social y los objetivos del Acto Legislativo 01   de 2005, así como de la sentencia de la Corte Constitucional C-608 de 1999 que   tienen efectos erga omnes.    

En efecto, el   principio de solidaridad en la seguridad social, como ya se explicó, tiene dos   implicaciones: (i) la obligación de los afiliados al sistema de   contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades, de tal forma que   los que más ingresos tienen contribuyan en mayor medida a financiar el sistema y   (ii) la obligación del sistema, a su turno, de brindar protección especial a   los sectores más pobres y vulnerables, quienes por sus propios medios   probablemente no podrían enfrentar las contingencias frente a las que la   seguridad social ofrece amparo. Esta exégesis de la solidaridad fue además   acogida por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuyo inciso 6 expresamente dispone:  “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores   sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.    

Con fundamento en   razonamientos similares, en la Sentencia C-608 de 1999, esta Corporación precisó   que para el cálculo de la pensión de los favorecidos por el artículo 17 de la   Ley 4 de 1992, no puede tenerse en consideración cualquier “asignación”   percibida, sino solamente aquellos emolumentos que tienen carácter remunerativo.    

En este caso y de   conformidad con lo expuesto, la Sala observa que las expresiones referidas   desconocen las dos dimensiones de la solidaridad, pues, por una parte, permiten   la existencia de afiliados al sistema que no contribuyen de acuerdo con su nivel   de ingresos real, y por otra, en lugar de favorecer a los sectores más   vulnerables, brinda una ventaja para el cálculo de la pensión a personas que de   hecho ya se encuentran en una mejor situación dentro del grupo de potenciales   beneficiarios del sistema pensional.    

4.3.5.6.2. Además, al igual que lo que ocurre con la   regla de beneficiarios, las expresiones citadas, en tanto permiten la entrega de   subsidios públicos a personas que no son merecedoras de ellos desde el punto de   vista de la seguridad social y los principios del Estado Social de Derecho,   sacrifica el cumplimiento de metas de cobertura y universalidad. Esto va en   detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales.    

Al extender los   factores más allá de lo estipulado en los referentes constitucionales, el   cálculo de las pensiones en ciertos casos condujo a pensiones de una cuantía muy   elevada que solo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en   términos absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones   reconocidas en el sistema.    

4.3.5.6.3. En este orden de ideas, además de reiterar   lo expuesto en la Sentencia C-608 de 1999, las expresiones “y por todo   concepto” y “por todo concepto” contenidas en el inciso primero y en   el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, serán   declaradas inexequibles.    

4.3.5.7.   Ingreso Base de Liquidación    

El precepto acusado   señala que el Ingreso Base de Liquidación será el “ingreso mensual promedio   que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista”.   Pese a la adopción de la Ley 100 y la configuración expresa del régimen de   transición en su artículo 36, en la actualidad se sigue aplicando esa regla de   Ingreso Base de Liquidación, por las razones expuestas en apartes previos. La   Sala encuentra que las expresiones aludidas son inconstitucionales, por las   razones que siguen:    

4.3.5.7.1. La interpretación de estas expresiones   conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial   cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador   al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la   Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo   36 de la Ley 100 de 1993[228], tal como se   desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue   crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa   legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.   Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría   en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a   los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad,   tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de   Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente   en el texto del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay   una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de   Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este   tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.    

4.3.5.7.2. De otro lado, tal como ocurre con el tema de   factores, la regla que se viene aplicando de Ingreso Base de Liquidación conduce   a la concesión de beneficios manifiestamente desproporcionados, con   desconocimiento de los principios de solidaridad e igualdad. En efecto, el   cálculo de las pensiones en ciertos casos con base en dicha interpretación del   Ingreso Base de Liquidación condujo a pensiones de una cuantía muy elevada que   sólo podían ser financiadas con subsidios públicos más altos, en términos   absolutos y porcentuales, que los asignados a las demás pensiones reconocidas en   el sistema. El caso extremo es el de las pensiones basadas en el ingreso mensual   promedio de un periodo muy breve en comparación con toda la vida laboral del   beneficiario.    

4.3.5.7.3.           Por último, de   conformidad con lo antes expuesto, la transferencia de recursos a la que la   regla de Ingreso Base de Liquidación conduce, también impone un sacrificio   claramente desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad   social.    

4.3.5.7.4.           Con fundamento en   estas razones, la expresión “durante el último año” será declarada   inexequible.    

4.3.5.8.   Mecanismo de ajuste anual de las mesadas    

El parágrafo del artículo 17 de la Ley 4 de   1992 señala que las mesadas se ajustarán anualmente “en el mismo porcentaje   en que se reajuste el salario mínimo legal”. En concordancia con este   precepto, las mesadas de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio se   vienen ajustando anualmente en el mismo porcentaje de aumento del salario   mínimo.    

Para la Sala, al   igual que ocurre con las reglas de Ingreso Base de Liquidación, factores y   beneficiarios, la expresión aludida (i) vulnera el principio de igualdad   en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo   de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad,   sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector en mejores   condiciones socio-económicas; e (ii) impone un sacrificio   desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social    

Este razonamiento ya había sido expuesto por   esta Corporación en la Sentencia C-387 de 1994, en relación a la regla del   artículo 14 de la Ley 100. Allí se dijo que el trato diferenciado favorable de   ajuste de las mesadas según el salario mínimo sólo es admisible si se dirige a   la protección de las clases menos favorecidas. Por el contrario, si no se   presenta esta justificación constitucional, el aumento debe sujetarse a lo   consagrado en las normas generales, es decir, el IPC, pues no existen derechos   adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional. Con fundamento en estas   consideraciones, la Sala precisó que las altas mesadas solamente pueden   ajustarse de acuerdo con el IPC.    

En este orden de ideas, se declarará   inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se   reajuste el salario mínimo legal”.    

4.3.5.9.   Topes    

Finalmente, recuerda la Sala que la ausencia   de una disposición expresa sobre el valor máximo de las mesadas que pueden   reclamar los favorecidos por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ha conducido a   que en la actualidad tales mesadas se paguen sin un tope máximo.    

La ausencia de topes   en el régimen especial al que da lugar el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, entre   otras causas, conduce a la existencia de pensiones con mesadas muy por encima   del promedio nacional, financiadas con recursos públicos en un porcentaje   también muy superior al de los subsidios que se destinan al pago de otras   pensiones, y que además favorecen a un grupo de personas que no pertenece a los   sectores más pobres, vulnerables y débiles, sino que, por el contrario, incluso   podría afirmarse, hace parte de los sectores en las mejores condiciones   socio-económicas.    

En vista de lo anterior, parte del espíritu   del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas   pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de   limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las   pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales   especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.    

Esa preocupación por fijar límites a los   subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del   establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto   Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley   100 de 1993. Como se indicó en apartes anteriores, desde la Ley 4 de 1976, el   Legislador ha sometido a topes mínimos y máximos el valor que una persona puede   recibir por razón de su pensión; así, esa normativa estableció un valor máximo   de 22 smmlv. Posteriormente, la Ley 71 de 1988 disminuyó el tope a 15 smmlv y la   Ley 100 de 1993 lo elevó, en su artículo 18, a 20 smmlv para los afiliados al   régimen de prima media. Más recientemente, el artículo 5 de la Ley 797 de 2003   elevó el tope a 25 smmlv; ese mismo criterio fue luego acogido por el Acto   Legislativo 01 de 2005.    

En concordancia con la anterior preocupación   y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las   sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que   en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite   cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas   generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en   lo pertinente.    

Por las anteriores razones la Sala no puede   mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de   pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores   elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto   conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de   personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino   que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de   la población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio   desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social    

4.3.6.  La decisión a adoptar para eliminar del   ordenamiento los contenidos normativos inconstitucionales y llenar los vacíos    

Con fundamento en   estas consideraciones, en la parte resolutiva de esta providencia se adoptarán   las siguientes decisiones:    

4.3.6.1.   Sobre los beneficiarios    

Dado que la regla   sobre beneficiarios, específicamente la posibilidad de que personas cobijadas   por el régimen de transición que no estaban afiliadas al régimen especial del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el 1º abril de 1994, se favorezcan de él, se   desprende del derecho viviente y no tiene respaldo en expresión alguna del   precepto acusado, en este caso la Sala considera que la fórmula por medio de la   cual se debe retirar del ordenamiento tal contenido normativo, es la adopción de   una sentencia interpretativa, esto es, una declaración de exequibilidad   condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en el entendido que no puede   extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º   de abril de 1994, no se encontraban afiliados al mismo. Como ya la Sala explicó,   las personas que no estaban afiliadas al régimen especial bajo estudio el 1° de   abril de 1994 –salvo la excepción prevista en el artículo 2 del   Decreto 1293 de 1994, es decir, quienes ya habían sido congresistas antes del 1°   de abril de 1994- no tenían una expectativa legítima que   generara una confianza merecedora de protección desde el punto de vista de la   buena fe, y por tanto, no hay una razón que justifique un trato diferenciado   preferencial.    

4.3.6.2.   Sobre los factores de liquidación    

Esta Corporación   declarará la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por   todo concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo,   respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

En este caso, ante   la expulsión del ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del   mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la   liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los   cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera   necesario además condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado   en el entendido que como factores de liquidación de la pensión, sólo podrán   tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el   beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales   se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.    

La Corte declarará la inexequibilidad de la   expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la   declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en   materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede   conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría   imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta   el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen   especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe   establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al   margen de configuración del Legislador.    

Para el efecto, la Corte   acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los   artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas   específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos   de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo   devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los   requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado   durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base   en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que   expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis   de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años   para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial   en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem   solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes   especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de   reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100,   el cual indica:    

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para   liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o   rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años   anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere   inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia,   actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al   consumidor, según certificación que expida el DANE.    

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los   ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en   el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando   haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”    

En vista de que (i) no permitir la   aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes   antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por   medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el   Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media;   (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos   por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas   uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos   que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione   expresamente el artículo 36 de la Ley 100 –  la Sala considera que en este   caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión   “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales   previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.    

En consecuencia, en la parte resolutiva de   esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el   último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la   exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que   las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen   especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley   100 de 1993, según el caso.    

4.3.6.4.   Sobre el mecanismo de ajuste anual de las   mesadas    

También se declarará   inexequible la expresión “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se   reajuste el salario mínimo legal”, Por tanto, en lo sucesivo, las mesadas pensionales de   los beneficiarios del artículo demandado se ajustarán de conformidad con lo   señalado en el sistema general de pensiones, es decir, con el IPC.    

4.3.6.5.   Sobre los topes    

Respecto de la   ausencia de topes, en vista de que tampoco existe una expresión en la   disposición que respalde tal regla y ella es producto del derecho viviente,   además de declarar en la parte motiva de este fallo que tal contenido normativo   se opone a la Carta, la Sala señalará en la parte resolutiva que las mesadas   correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con régimen especial   bajo estudio, no podrán superar los 25 smmlv, es decir, el tope más alto   establecido en las normas vigentes, que también fue el criterio acogido por el   constituyente derivado. Más adelante se explicará desde cuándo rige esta   declaración.    

Tal como se señaló   en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, debe acudirse a las reglas de   tope contenidas en la normativa legal y constitucional vigente, pues ellas   reflejan la decisión democrática del Congreso en ejercicio de su facultad de   establecer leyes y de reformar la Constitución. Así, tanto la Ley 797 de 2003   como el Acto Legislativo 01 de 2005 coinciden en una regla de tope de 25 smmlv,   ese ha sido el criterio razonable fijado por el Congreso a partir de amplios   debates y con fundamento en diferentes estudios aportados por el Ministerio de   Hacienda y otros organismos públicos encargados de velar por la sostenibilidad   del sistema de pensiones. De igual manera, y como se explicó en precedencia, en   ausencia de norma expresa en el régimen especial, rige la del sistema general de   pensiones, conforme a la cual las pensiones sí están sujetas tope y, ese tope es   25 smlmv. Para la Sala, ese criterio razonable debe tomarse en consideración en   esta oportunidad con miras a eliminar los obstáculos que la inexistencia de   topes en el régimen derivado del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 genera.    

En primer lugar,   es claro que, a partir de esta sentencia, ninguna pensión, causada bajo   el régimen especial de Congresistas consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de   1992, se podrá reconocer ni liquidar por fuera de las condiciones que fijan la   interpretación conforme a la Constitución.    

En segundo lugar,   como efecto inmediato de la sentencia, a partir del 1 de julio de 2013 y sin   necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de   naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos legales   mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas pensionales deberán ser   reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa.    

Los topes existieron   antes y después de la Ley 100 de 1991. La razón para su establecimiento reside   en el hecho que, en los sistemas de prima media, la mesada pensional incorpora   un componente sustancial de subsidio con recursos de naturaleza pública. Esto   es, el sistema de aportes por cuenta del empleado y del empleador, no alcanza a   generar los recursos para financiar una pensión vitalicia con las previsiones de   los distintos regímenes sobre tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo cual   implica que la diferencia se paga con recursos públicos. El legislador, en   consonancia con previsiones constitucionales, encontró, que en materia pensional   tales recursos deben destinarse a subsidiar las pensiones de las personas de más   bajos ingresos y a ampliar la cobertura del sistema.    

Por la anterior   razón, cuando la ley dispone que, de manera general, todas las personas   ingresarán al sistema general de pensiones, y cuando efectivamente ese ingreso   se produce, salvo la consagración de un sistema de transición, resulta   desproporcionado y contrario a los principios constitucionales del Estado Social   de Derecho y a los que inspiran el sistema general de pensiones, la   interpretación conforme a la cual las mesadas de quienes se encuentran en   transición no están sujetas a tope.    

Sobre esa base, la   Corte encuentra que, en tanto la pretensión de que algunas mesadas pensionales   no están sujetas al tope que, de manera general, se ha previsto en la Ley,   resulta contraria a la Constitución, procede, como efecto de la sentencia, se   produzca un ajuste inmediato de todas las pensiones que se hayan venido pagando   por encima de ese tope.    

En tercer lugar, y como se explica en   el siguiente apartado, las autoridades administrativas revocarán o reliquidarán   las pensiones que, en los términos de esta providencia, bajo el amparo del   artículo 17 Ley 4 de 1992, se hayan reconocido con fraude a la ley o con abuso   del derecho. Para ello, siempre se obrará   con respeto al debido proceso, no se suspenderá o alterará el pago de las   mesadas pensionales hasta la culminación del procedimiento administrativo y las   decisiones serán susceptibles de controversia ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo.    

En cuanto a las   pensiones adquiridas de buena fe y con la confianza legítima de haber actuado de   conformidad con la normatividad vigente, sin que pueda predicarse abuso del   derecho ni fraude a la ley, se harán también las consideraciones que a   continuación se explican.    

4.4.          LOS DERECHOS   ADQUIRIDOS PROTEGIDOS EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL 01 DE 2005    

El artículo 17 de la Ley 4 de   1992, tal y como se encuentra actualmente configurado como derecho viviente,   resulta en la mayor parte de sus aspectos, contrario a la cláusula de igualdad y   desproporcionado desde el punto de vista de los principios que guían la   seguridad social y los fundamentos y fines del Estado Social de Derecho, según   el artículo 48 Superior y las disposiciones adoptadas por el Acto Legislativo 1   de 2005.    

No obstante, no desconoce esta Corporación que el   Constituyente estableció en el Acto Legislativo 1 de 2005 una protección a los   derechos pensionales adquiridos según la cual, tal como se explicó en apartes   previos, no es posible afectar la existencia misma del derecho a la pensión. Sin   embargo, se analizará si los efectos del derecho, representados en el pago de   las mesadas pensionales futuras, en razón del carácter retrospectivo de las   normas,[229]pueden ser cobijados por los efectos de este   fallo.    

Cabe desde aquí señalar que la   garantía de los derechos adquiridos no es absoluta. De igual manera, esta Corporación ha afirmado   sostenidamente, que ningún derecho, ni siquiera los derechos fundamentales,   tienen este carácter.    

En vista de lo anterior y en   concordancia con lo estudiado en el acápite de derechos adquiridos de la parte   motiva de esta providencia, constituyen elementos intangibles de los derechos   adquiridos las relaciones ya consagradas o a las situaciones agotadas   definitivamente, es decir, derechos que ya han ingresado de manera irreversible   al patrimonio de la persona.    

No obstante, ello no se   traslada de forma automática a los efectos que se proyectan hacia el futuro.   Estos no son absolutamente inmunes, puesto que la intangibilidad sólo se predica   del derecho mismo -derecho a la pensión- y de los efectos ya producidos -mesadas   pensionales pasadas-.    

En atención a las anteriores consideraciones,   resultaría contrario a todo lo previamente expuesto en relación con los   propósitos del Estado Social de Derecho, de los principios de igualdad y los del   sistema de seguridad social en pensiones, no someter, bajo ciertas condiciones,   las mesadas futuras, a la declaratoria de inconstitucionalidad que aquí se   constata. Cabe recordar que el pago de las mesadas pensionales causadas de   conformidad con el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuenta con un importante   componente de subsidio estatal, y por tanto, al tratarse de recursos de   naturaleza pública, estos pueden ser legítimamente limitados, en aras de cumplir   con los propósitos de un Estado Social de Derecho.    

En materia pensional, el Acto   Legislativo 1 de 2005 estableció que para que procediera la protección   constitucional de los derechos pensionales estos debían: (i) ser adquiridos con   arreglo a la ley, (ii) reconocidos conforme a derecho y (iii) en su causación se   prohíbe el abuso del derecho. Particularmente la reforma constitucional al   artículo 48 consagró:    

“El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad   financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con   arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo   con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con   posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán   asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas”.    

“Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y   embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá   dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las   pensiones reconocidas conforme a derecho”.    

(…)    

“En materia pensional se respetarán todos los derechos   adquiridos”.    

(….)    

“La ley establecerá un procedimiento breve para la   revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el   cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y   laudos arbitrales válidamente celebrados”.    

El ámbito de protección de los   derechos adquiridos resguardados tanto por el artículo 58 Superior como por el   Acto Legislativo 1 de 2005, son aquellos causados de conformidad con el   ordenamiento jurídico y sin abuso al derecho. Estos son los derechos pensionales   amparados por el Constituyente.    

Pero de igual manera, y tal   como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, también existe una   protección constitucional al principio de buena fe y confianza legítima de   aquellos que actuaron bajo la convicción de estar obrando de conformidad con la   normatividad vigente. Por ello deberán hacerse las siguientes distinciones:    

4.4.1.  Pensiones adquiridas con abuso al derecho o   fraude de la ley    

El artículo 58 Superior y el   Acto Legislativo 1 de 2005 protegen los derechos adquiridos siempre y cuando se   hayan adquirido sin fraude a la ley ni abuso del derecho.    

Es decir, no se configura   propiamente un derecho adquirido cuando se ha accedido a éste  (i)   por medios ilegales, (ii) con fraude a la ley o (iii) con abuso   del derecho.    

Lo expuesto en la parte motiva   de esta providencia permite establecer qué tipos de pensiones corresponden a   esta categoría.    

En primer término, claro   está no constituirán derechos pensionales adquiridos aquellos que ha sido   causados a través de conductas como la alteración de documentos, la falsedad,   entre otras. Este caso extremo puede haber ocurrido en muy pocas ocasiones, pero   no por ello debe dejar de mencionarse.    

En segundo lugar, tal y como se explicó, en las   figuras del fraude a la ley y abuso del derecho, se presenta un elemento   objetivo que se traduce en el aprovechamiento de la interpretación judicial o   administrativa de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles con el   ordenamiento jurídico y aquél que invoca las normas de una forma claramente   excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue. En este orden de ideas, el juez y la administración tienen   el deber de evitar que se interpreten los textos legales de manera que se cometa   fraude a los principios del sistema.    

En materia pensional con frecuencia se   presentan situaciones de abuso del derecho, que se encuadran dentro de esta   segunda hipótesis, que dan lugar al reconocimiento de pensiones con ventajas   irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, que   generan un desequilibrio manifiesto del principio de igualdad, y fruto de un   aprovechamiento de las interpretaciones que las autoridades judiciales y   administrativas han hecho de las normas.    

Esto suele presentarse en situaciones en las   que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100   y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un   incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su   vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado   en los salarios recibidos en toda su historia productiva. Ello en   aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las   reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación. Cabe señalar que para   que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se repite, debe ser   claramente desproporcionado y debe ser evidente  que no corresponde a su   historia laboral.    

En estos eventos, los incrementos   significativos de los ingresos del servidor en sus últimos años de servicios   –incremento que escapa el sendero ordinario de su carrera salarial- conducen a   una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su   vida laboral y que, por tanto, imponen al Estado la obligación de proveer un   subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.    

Estos casos suelen además estar acompañados   de vinculaciones precarias al cargo en virtud del cual se produce el aumento del   ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso   de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad,   en los demás casos en que el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es aplicable.    

En este punto debe recordarse que si bien es   cierto la Corte ha avalado la existencia de algunos regímenes pensionales   especiales, también lo es que, dado su carácter excepcional y su impacto en las   finanzas públicas, sus reglas deben ser de interpretación restringida y no   pueden ser extendidas por analogía a casos de servidores no cobijados por ellos.    

Otro ejemplo se presenta cuando un servidor   durante la mayor parte de su vida laboral cotiza de acuerdo con las reglas que   definen topes de las cotizaciones. Luego, en el último año de servicios –según   el régimen especial del que es beneficiario- cotiza al sistema sin tope con el   fin de luego obtener una pensión sin tope, amparado por la doctrina de la   integralidad de los regímenes pensionales.    

En todos estos casos, el   pensionado no tiene un derecho adquirido, y por tanto, en aras de dar   cumplimiento a la presente providencia, la Administración podrá proceder a   revocar y reliquidar el derecho pensional con el objeto de hacerlo compatible   con el ordenamiento jurídico y con el régimen pensional que realmente le   corresponde. En efecto, en la concesión de estos derechos pensionales no se   respetó la legalidad. Sin embargo, dicha reliquidación no puede ser arbitraria.    

Por todo lo anterior, la   Administración deberá revocar o reliquidar unilateralmente el acto, con efectos   hacia futuro, a través de un procedimiento que garantice a los afectados su   derecho a la defensa y con la posibilidad de la interposición de los recursos   pertinentes. Además, el administrado podrá acudir a las acciones contenciosas   correspondientes.    

De igual manera, se reitera que   para proceder a esta revocatoria se requerirá: (i) el respeto pleno del   debido proceso, (ii) mientras se adelanta el procedimiento administrativo   no es posible suspender el pago de la pensión y (iii)  corresponde a la Administración desvirtuar la presunción de legalidad que ampara   el acto de reconocimiento de la pensión.    

Cabe también dejar claro que   los términos de caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos   de reconocimiento pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a   partir de la fecha de la comunicación de esta providencia.    

De igual manera, si a los   afectados les asiste el derecho pensional de conformidad con otro régimen   especial, se les debe dar la opción de escoger la situación más favorable, a   partir de la voluntad que ellos mismos manifiesten, y procederse a reliquidar   nuevamente su pensión con base en este régimen al que tienen derecho.    

En estos casos debe también   tenerse en consideración el mínimo vital del pensionado o de sus beneficiarios y   asegurarse la protección de los derechos de las personas de la tercera edad.    

Para realizar estas revocatorias y   reliquidaciones, las autoridades administrativas tendrán un plazo máximo, hasta   el 31 de diciembre de 2013, para hacerlas efectivas. Lo anterior, teniendo en cuenta la complejidad de algunas de las   órdenes dadas en esta sentencia en relación con las capacidades operativas de las   entidades obligadas al cumplimiento. De igual manera, las autoridades deben   estudiar minuciosamente cada situación en particular para evitar incurrir en   reliquidaciones que no respeten los criterios anteriormente enunciados y tomar   las decisiones correspondientes debidamente justificadas.    

De igual manera, resulta   prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los   pagos de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización   de estos reajustes.    

4.4.2.  Pensiones reconocidas sin abuso del derecho   ni fraude a la ley    

No desconoce la Corte que un   gran número de pensiones fueron adquiridas sin abuso del derecho ni fraude a la   ley, y no se encuadran dentro de las hipótesis anteriormente descritas.    

No obstante, resulta necesario   distinguir dos situaciones. La primera referida a aquellos derechos   pensionales, causados al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, de aquellos   beneficiarios que se encontraban efectivamente  en el régimen al 1 de abril   de 1994 y que fueron adquiridas cumpliendo todos los requisitos legales,   atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar   actuando de buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos   por el Gobierno Nacional, no por voluntad del cotizante. En estos eventos, la   Corte debe buscar una medida que armonice lo resuelto en esta oportunidad con el   respeto constitucional a la buena fe y a la confianza legítima, así como el   derecho al mínimo vital de las personas de  la tercera edad.    

En la segunda, se   encuentran aquellas situaciones que a pesar de no encuadrar en las   hipótesis de abuso del derecho ni fraude a la ley, no puede predicarse de ellas   un completo cumplimiento de las condiciones para hacerse acreedor del régimen   pensional dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

A continuación se describen   entonces estas dos últimas categorías y se establecen los efectos frente a lo   decidido en esta providencia:    

4.4.2.1.                       Pensiones   amparadas por la confianza legítima y la buena fe    

En esta categoría se encuentran   incluidos todos aquellos beneficiarios del régimen especial dispuesto por el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que se encontraban vinculados a este régimen,   de conformidad con la normatividad vigente, al momento de entrar a regir la Ley   100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994.    

Cabe aclarar, como se explicó   al hacer el recuento normativo del régimen especial de Congresistas, se   encuentran incluidos como beneficiarios en el régimen de transición a su favor,   quienes fueron elegidos para la legislatura del 20 de julio de 1994, en los   términos del parágrafo del artículo 3 del Decreto 1293 de 1994.    

Además de esta condición, el   derecho pensional fue adquirido cumpliendo todos los requisitos legales,   atendiendo los criterios jurisprudenciales vigentes, bajo la convicción de estar   actuando de buena fe y bajo los factores salariales de cotización establecidos   por el Gobierno Nacional, no por voluntad del cotizante.    

Estas mesadas, deben ser   ajustadas, sin necesidad de hacer reliquidaciones caso por caso,   hasta bajar a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tope pensional que   fue dispuesto por el Constituyente como razonable. Es decir, aquí no se trata de   una reliquidación sino de un ajuste hacia el futuro.    

En este orden de ideas,   disminuir aún más su monto aplicando en forma retroactiva las consideraciones de   esta providencia en relación con el ingreso y los factores de liquidación   atentaría contra los derechos adquiridos y el principio de confianza legítima de   quienes accedieron a ellas dentro de las condiciones especiales de un régimen   vigente, que incluso había sido declarado exequible por la Corte Constitucional   en la Sentencia C-608 de 1992.    

Son varias las razones que   justifican esta decisión:    

En primer lugar, tal y   como se desarrolló en la parte motiva de esta providencia, en virtud del   principio de confianza legítima que encuentra respaldo en el principio de    buena fe, las autoridades y los   particulares tienen que respetar sus actuaciones, así como también honrar los   compromisos adquiridos, a fin de garantizar la estabilidad y durabilidad del   sistema.    

En efecto, de acuerdo con el   entendimiento que le ha dado la Corte a la confianza legítima, se trata de un   principio con raigambre constitucional que, entre otros efectos, tiene el de   prohibirles a las autoridades públicas y a los poderes privados que prestan   servicios públicos “contravenir sus actuaciones precedentes y [d]efraudar   las expectativas que generan en los demás, a la vez que compelen a las   autoridades y a los particulares a conservar una coherencia en sus actuaciones,   un respeto por los compromisos adquiridos y una garantía de estabilidad y   durabilidad de las situaciones que objetivamente permitan esperar el   cumplimiento de las reglas propias del tráfico jurídico”.[230]    

Esto mismo es predicable en   relación con los factores salariales que se tuvieron en cuenta al momento de   liquidar la pensión. Frente a ellos resultaría abiertamente irrazonable aplicar   de forma retroactiva lo aquí decidido en relación con dichos factores. Si bien   es cierto que los beneficiarios del régimen dispuesto por el artículo 17 de la   Ley 4 de 1992 accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre   factores salariales diferentes que no permiten que se produzca una relación de   correspondencia entre lo cotizado y el monto de la mesada, esta situación   obedece a decisiones adoptadas por la rama ejecutiva del poder público, mediante   decretos que desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de   autoridades administrativas o judiciales. Los pensionados se sujetaron a dichas   reglas, cotizaron sobre los factores que el Gobierno Nacional había establecido   y prestaron sus servicios como Congresistas, Magistrados o los demás cargos que   por disposición normativa les era aplicable el régimen dispuesto por el artículo   17 de la Ley 4 de 1992. Es por ello que es imposible pretender que sus   cotizaciones hayan logrado acumular un capital que financie, sin subsidio   alguno, su pensión como si estuvieran inscritos en un régimen pensional diverso   como el régimen general, o peor aún, un régimen de ahorro individual.    

En segundo lugar, como   quedó evidenciado en los capítulos precedentes, uno de los fines del Estado   Social de Derecho es garantizar un mínimo vital a todos asociados. En este orden   de ideas, una reducción adicional a los 25 salarios, podría implicar una   disminución manifiestamente desproporcionada de su ingreso representado en sumas   de dinero a las cuales acceden conforme a derecho, puesto que tales pensiones   fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales dispuestas por el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Esto puede poner en grave riesgo el mínimo   vital de los interesados que tiene, como lo ha dicho la jurisprudencia   constitucional, una dimensión cualitativa y de conformidad con las condiciones   particulares.    

Consustancial al derecho a recibir la   prestación periódica o mesada pensional, es el derecho que le asiste a su   titular a que ésta sea proporcional a las condiciones económicas que le   aseguraban una existencia digna para aquél y su familia durante su vida   productiva se mantengan y se prolonguen en la etapa en que sus capacidades   laborales se ven disminuidas o han desaparecido, y en la cual requiere del   necesario sosiego o descanso.     

En tercer lugar, esta   reducción abrupta se traduciría en una trasgresión de los fines propios del   Estado Social de Derecho que esta misma sentencia pretende proteger,   especialmente un desconocimiento de la obligación estatal de resguardar en forma   especial los derechos de la personas de la tercera edad. Así, la mayoría de los   pensionados del régimen especial de Congresistas hace parte de esta población,   que ya no encuentra acogida en el mercado laboral y es en esta etapa de la vida   en donde requiere de un ingreso que le permita solventar sus obligaciones e   incluso hacer frente a las contingencias que la vejez acarrea.    

El ajuste de las mesadas    debe ocurrir a partir del 1 de julio de 2013, con el fin de permitir ajustes en   la nómina y no exponer a los funcionarios públicos de las entidades competentes   a la imposibilidad de cumplir el fallo, con los riesgos jurídicos que ello   tendría.    

De igual manera, resulta   prohibido para las entidades administradoras de estas pensiones, suspender los   pagos de las mesadas pensionales por demoras administrativas en la realización   de este reajuste.    

4.4.2.2.                       Pensiones   reconocidas a través de la equiparación    

En esta categoría se encuadran   varias situaciones. En esta hipótesis, estarían aquellos derechos pensionales   causados en virtud del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 de aquellos funcionarios   que al 1 de abril de 1994 no se encontraban inscritos en el régimen   especial dispuesto por este artículo 17, y obtuvieron una liquidación o   reliquidación de la pensión con clara desproporción, en relación con la que le   habría correspondido en una aplicación conforme a la Constitución del mencionado   régimen.    

En este orden de ideas, y como   se desarrolló en precedencia estas pensiones fueron reconocidas en   desconocimiento de lo establecido en la Sentencia C-596 de 1997 que señaló que   para ser beneficiario de un régimen especial, en razón del régimen de   transición, resultaba necesario estar afiliado al mismo al momento de entrar en   vigencia la Ley 100 de 1993.    

También encuadran dentro de   esta situación, aquellos derechos pensionales causados en el régimen especial de   Congresistas, pero que a través de decisiones administrativas o judiciales,   obtuvieron el reajuste de su pensión con el único propósito de equiparar la   pensión del interesado a la de otro congresista que se pensionó con base en un   ingreso superior, sin que existiese norma que ordenara tal equiparación.    

Es decir, que reclamaron,   principalmente, a través de procesos judiciales y alegando el derecho a la   igualdad matemática- que el monto de su pensión fuese exactamente igual al de   otro Congresista, quien recibió ingresos diversos al peticionario. Bajo esta   argumentación obtuvieron una mesada pensional con total falta de correspondencia   entre lo recibido por el funcionario y lo cotizado, que incidió en forma   desproporcionada en el monto efectivamente recibido por el congresista -u otro   funcionario- en el monto de su pensión.    

Todo lo anterior, desconociendo   lo señalado por la sentencia C-608 de 1999 que estableció que resultaba   necesario que el ingreso para reclamar la pensión- en el régimen especial de   Congresistas- fuere el efectivamente recibido por el beneficiario, no por otro   congresista y además ordenó que permanecieran en su cargo al menos un año.    

También se incluyen las   pensiones causadas con posterioridad al 31 de julio de 2010. En relación con   éstas, resultaba necesario aplicar los nuevos criterios consagrados en el Acto   Legislativo 1 de 2005, específicamente: (i) el tope de los 25 salarios   mínimos mensuales vigentes y (ii) la efectiva correspondencia entre lo   cotizado y la pensión recibida.    

En estas situaciones y teniendo   en cuenta que se trata de eventos ajenos a lo previsto del artículo 17 de la Ley   4 de 1992, pero que no fueron causadas con abuso del derecho ni fraude a la ley,   sí es procedente su reliquidación por debajo del tope de los 25 salarios   mínimos.    

No obstante, esta reliquidación   debe respetar el debido proceso y no puede haber reducciones de las mesadas   manifiestamente desproporcionadas, contrarias al mínimo vital y que vulneren los   derechos de las personas de la tercera edad.    

Tampoco se le puede exigir al   pensionado que a su avanzada edad reingrese al mercado laboral para completar   los requisitos que le hagan falta. Por eso, a estas personas se les debe dar la   opción de escoger la situación más favorable, a partir de la voluntad que ellas   mismas manifiesten.    

Lo anterior, además, teniendo   en cuenta que el pensionado puede tener derecho a otro régimen pensional   especial al que cotizó durante un considerable espacio de tiempo y al que estaba   inscrito al 1 de abril de 1994.    

El Acto Legislativo 01 de 2005   consagra que la “La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión   de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los   requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales   válidamente celebrados”. Hasta la fecha, el legislador no ha desarrollado   tal disposición, y por tanto, no existe actualmente en el ordenamiento jurídico   un procedimiento específico y propio para la revocatoria de estas pensiones.    

No obstante, al no haber sido   desarrollado aún por el legislador, debe darse aplicación a las herramientas con   las que en la actualidad se cuenta y que se encuentran establecidas en los   artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003.    

Así, a pesar que con posterioridad a la   expedición de este acto legislativo, no se ha regulado el procedimiento por él   contemplado, los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, le permiten a la   administración contar con herramientas legales para proceder a la realización de   las reliquidaciones, de las revocatorias y de las revisiones de sentencias   judiciales.    

Este procedimiento fue diseñado   para otras causales y fue adoptado antes de 2005. Por lo tanto, no constituye el   desarrollo del mandato contenido en el Acto Legislativo. Sin embargo, en   ausencia de un vehículo legal específico, para esta hipótesis se dará aplicación   a los artículo 19 y 20 de dicha ley. El primero, para las pensiones reconocidas   exclusivamente por vía administrativa. El segundo, para las pensiones   reconocidas en cumplimiento de una sentencia judicial sobre el alcance del   derecho a la pensión, el derecho a la igualdad u otro derecho atinente al   alcance del derecho pensional del interesado, no simplemente sobre el derecho de   petición.    

“ARTÍCULO 19.   REVOCATORIA DE PENSIONES RECONOCIDAS IRREGULARMENTE. <CONDICIONALMENTE exequible> Los   representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes   respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas,   deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la   adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de   soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o   periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón   de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una   prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o   que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el   funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el   consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes.    

ARTÍCULO 20.   REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE   FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o   decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza   pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de   cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte   Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno   por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del   Procurador General de la Nación.    

La revisión también procede cuando el   reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o   extrajudicial.    

La revisión se tramitará por el   procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el   respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en   el mismo código y además:    

a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido   con violación al debido proceso, y    

b) Cuando la cuantía del derecho reconocido   excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le   eran legalmente aplicables.”    

Cabe señalar que la constitucionalidad del   artículo 19 de la Ley 797 de 2003 fue condicionada en la Sentencia C-835 de   2003. Allí se dijo que para proceder a esta revocatoria se requería: (i)   el respeto pleno del debido proceso, (ii) mientras se adelanta el   procedimiento administrativo no es posible suspender el pago de la pensión,   (iii) corresponde a la administración desvirtuar la presunción de inocencia   del pensionado y (iv) para proceder a la revocatoria se requiere que se   encuentre demostrada la ilegalidad. Es decir, tal y como lo dispuso la Sentencia   C-835 de 2003 cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del   derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un   régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno   general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de   conformidad con el artículo   20 de la Ley 797 de 2003 y en consecuencia no procede la   revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del   particular. Dijo la providencia:    

“Desde luego que en desarrollo   del debido proceso la revocatoria establecida en el artículo 19 de la ley 797 de 2003   tiene que cumplir satisfactoriamente con la ritualidad prevista en el Código   Contencioso Administrativo o en los estatutos especiales que al respecto rijan.    Vale decir, con referencia al artículo 19 acusado el acto administrativo   por el cual se declara la revocatoria directa de una prestación económica,   deberá ser la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con   arreglo a los artículos 74, 28, 14, 34 y 35 del Código Contencioso   Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter   especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1 del mismo estatuto contencioso.    Pero en todo caso, salvaguardando el debido proceso.  Igualmente, mientras se   adelanta el correspondiente procedimiento administrativo se le debe continuar   pagando al titular –o a los causahabientes- de la pensión o prestación económica   las mesadas o sumas que se causen, esto es, sin solución de continuidad.  Y como   respecto del titular obra la presunción de inocencia, le corresponde a la   Administración allegar los medios de convicción que acrediten la irregularidad   del acto que se cuestiona.  Es decir, la carga de la prueba corre a cargo de la   Administración.    

Por lo tanto, los motivos que   dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera   indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso.  Antes bien, la   manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios   utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe   probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las   prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus   causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido   proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre   otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la   contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que   ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para   adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.  Así, la decisión   revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad   sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en   la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron   al convencimiento del funcionario competente para resolver.  En conclusión,   entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa   deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos   mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la   legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público.    Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es   lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene   el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo   que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha   mediado un delito.    

La Corte deja claramente establecido que cuando el   litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo,   el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la   aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser   definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en   consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el   consentimiento del particular. “    

Los condicionamientos consagrados en la   Sentencia C-835 de 2003, deben ser plenamente aplicados por las entidades   responsables, para los procedimientos que se adelantarán para dar cumplimiento a   la presente providencia.    

Cabe también dejar claro que los términos de   caducidad de posibles acciones contenciosas contra estos actos de reconocimiento   pensional, se reanudarán y empezarán nuevamente a contarse a partir de la fecha   de la comunicación de esta providencia.    

No se fija plazo para efectuar estas   reliquidaciones o revisiones porque no han sido reconocidas con   abuso del derecho o fraude a la ley.    

De igual manera, resulta prohibido para las   entidades administradoras de estas pensiones, suspender los pagos de las mesadas   pensionales por demoras administrativas en la realización de estos reajustes.    

Finalmente, cabe indicar que los   administradores responsables deben ser cuidadosos al aplicar estos   procedimientos, en especial, al tomar la decisión de iniciarlos. El ajuste a 25   salarios hacia el futuro satisface los mandatos constitucionales. Por lo tanto,   la pertinencia de una reducción adicional hacia el futuro debe ser sopesada caso   por caso y justificada a  la luz de la magnitud de la reducción de la   mesada y del impacto que ello podría tener en personas cuyos derechos al mínimo   vital no pueden ser desconocidos. Por lo tanto, al cumplir esta sentencia   disponen de un margen razonable para decidir, de manera justificada,  en   qué casos particulares procede iniciar estos procedimientos.    

4.5.          LOS RECURSOS   AHORRADOS EN VIRTUD DE ESTE FALLO NO CONSTITUIRÁN AHORRO FISCAL    

Tal y como se analizó al   estudiar el capítulo sobre el Estado Social de Derecho, en este modelo de   Estado, el principio de sostenibilidad fiscal no puede ser invocado para   menoscabar los derechos fundamentales, ni restringir su alcance o negar su   protección efectiva (Acto Legislativo 3 de 2011).    

De igual manera, el artículo 48   Superior, tal y como fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, ordena al   Estado garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional en aras de   asegurar su cobertura universal, la inclusión de las clases menos favorecidas y   el pago efectivo de las mesadas pensionales.    

En este caso, se han demostrado   las claras restricciones que en materia de cobertura, universalidad, eficiencia   y solidaridad padece nuestro actual sistema de seguridad social en pensiones. En   este orden de ideas, una decisión exclusivamente dirigida a promover el ahorro   fiscal para reducir el déficit no se compadece con las obligaciones estatales en   materia de garantía efectiva del derecho a la seguridad social de todos los   habitantes del país.    

Por ello, en el cumplimiento del presente   fallo se han de adoptar las medidas conducentes a asegurar que el ahorro fiscal   obtenido como resultado de los reajustes dispuestos en la parte resolutiva sean   dirigidos al aumento de la cobertura del sistema general de pensiones.    

En este orden de ideas, la   imposición de límites razonables en el monto que puede recibir una persona por   concepto de la pensión, siempre que se trate de aquellas que se pagan con cargo   a recursos de naturaleza pública, se encuentra encaminado a que el Estado adopte   medidas para redistribuir los recursos y aumentar la cobertura del sistema   pensional.    

El principio   de sostenibilidad fiscal sólo es relevante en cuanto justifica que el ahorro   generado por esta providencia sea destinado a ampliar la cobertura del sistema   pensional en beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el   principio de Estado Social de Derecho.    

5.                   CONCLUSIONES    

En las secciones anteriores han sido expuestos los   argumentos por los cuales serán declaradas inexequibles algunas expresiones del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, cuyo alcance evolucionó en el derecho viviente   en un sentido contrario a la Carta. También se ha explicado por qué es necesario   que las pensiones obtenidas con abuso del derecho o con fraude a la ley sean   reliquidadas a 31 de diciembre de 2013. Igualmente, como efecto inmediato de la sentencia, a   partir del 1 de julio de 2013 y sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada   pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de   los 25 salarios.    

De igual manera, resulta claro que el   régimen dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, es constitucional si   se entiende que: (i) no puede extenderse el régimen pensional allí   previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, lo cual incluye lo   establecido en el artículo 2   del Decreto 1293 de 1994, no se encontraren afiliados al mismo,   (ii)  como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos   que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter   remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las   cotizaciones respectivas, (iii) las reglas   sobre Ingreso Base de Liquidación aplicables a todos los beneficiarios de este   régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero,   de la Ley 100 de 1993, según el caso y (iv) las mesadas correspondientes   no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales   vigentes.    

Bajo esta óptica, la Sala Plena encontró que el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en su sentido natural y en concordancia con su   configuración viviente, resulta contrario al ordenamiento constitucional por   cuanto (i) desconoce el derecho a la   igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad,   solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo, (ii)  genera una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al   amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 cuando, además, (iii) existe   falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las   cotizaciones, lo cual conduce a que dicha desproporción excesiva sea (iv)  financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado. Esto es,   además,  (v) incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que   si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se  contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de   relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del   beneficiario del elevado subsidio.    

Por lo tanto, en esta sentencia el   principio de sostenibilidad fiscal sólo es relevante en cuanto justifica que el   ahorro fiscal sea destinado a ampliar la cobertura del sistema pensional en   beneficio de las personas de escasos recursos, como lo ordena el principio de   Estado Social de Derecho. En ningún caso se puede concluir que los recursos   públicos que ya no están destinados a subsidiar las pensiones excesivamente   desproporcionadas van, en adelante, a ser destinados a reducir el déficit   pensional actual.    

En cuanto a los efectos de la presente providencia en   relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad a su expedición,   la Corte ha considerado pertinente realizar ciertas diferenciaciones:    

1.                 Es   posible que algunas pensiones hayan sido reconocidas con fundamento en el   artículo 17 demandado sin abuso del derecho y sin fraude a la ley, y además, el   beneficiario se encontraba en el régimen especial al 1 de abril de 1994, en los   términos señalados en la presente providencia.    

En este caso, las mesadas de tales   pensiones han sido ajustadas al criterio de los 25 salarios mínimos legales   mensuales vigentes. En aquellos eventos, disminuir aún más las mesadas   procediendo a reliquidar todas las pensiones de manera retroactiva desconocería   derechos adquiridos y atentaría contra el principio de confianza legítima de   quienes accedieron a la pensión de buena fe, como titulares del derecho o por   vía de una sustitución pensional. Además, sería inadmisible una reducción   excesivamente desproporcionada de estas pensiones porque ello sería contrario,   no solo a las razones que justifican esta providencia, sino al derecho al mínimo   vital y a la especial protección debida a las personas de la tercera edad, para   quienes es imposible reiniciar su actividad laboral para suplir el impacto que   tendría una reducción excesiva de su pensión.    

Quienes de buena fe accedieron a una   pensión en el régimen especial fundado en el artículo 17 demandado, tendrán un   ajuste de la mesada hasta llegar a 25 salarios mínimos legales mensuales   vigentes. Una reducción adicional de las mesadas podría implicar, según el caso,   una reducción manifiestamente desproporcionada de su ingreso representado   mensualmente en sumas de dinero a las cuales acceden conforme a derecho, puesto   que tales pensiones fueron reconocidas dentro de las condiciones especiales de   un régimen especial que estaba vigente y había sido declarado exequible por la   Corte Constitucional en 1999.    

Es cierto que varias personas   accedieron a estas pensiones después de haber cotizado sobre factores salariales   diferentes, determinados por las autoridades administrativas competentes, con   variaciones a lo largo del tiempo, que impiden concluir que el monto actual de   la pensión guarda una relación de correspondencia perfecta entre lo cotizado y   el monto de la mesada. Sin embargo, esta situación obedece a decisiones   adoptadas por la rama ejecutiva del poder público, mediante decretos que   desarrollaron la Ley 4 de 1992 y a otras determinaciones de autoridades   administrativas o judiciales. Los pensionados se sujetaron a dichas reglas,   cotizaron sobre los factores que el gobierno nacional había establecido, y   prestaron sus servicios como congresistas – o un cargo que les permitió invocar   a su favor el artículo 17 – durante los periodos para los cuales fueron   elegidos. Estos pensionados tienen un derecho adquirido a acceder a una pensión   de conformidad con las reglas del régimen especial, por lo cual es imposible a   la luz de la Constitución desconocer de manera retroactiva dicho derecho   materializado en la pensión que efectivamente le fue reconocida al pensionado, o   sea, pretender que les sea aplicado el régimen general de prima media anterior o   posterior a la Ley 100 de 1993, ni mucho menos exigir que sus cotizaciones hayan   logrado acumular un capital que financie, sin subsidio alguno, su pensión como   si estuvieren inscritos en otro régimen pensional que obedece a una lógica   completamente distinta.    

Acceder a una pensión mediante un   régimen especial justifica diferencias entre estas pensiones y las generales   siempre y cuando tales diferencias no sean manifiestamente desproporcionadas y   carentes de toda correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión.   Pero la prohibición de desproporción manifiesta no significa que las pensiones   dentro de un régimen especial puedan ser asimiladas, en sentido contrario con el   fin de reducirlas, a las pensiones obtenidas en el régimen general ni mucho   menos a las que son reconocidas dentro de un régimen de capitalización   completamente diferente al régimen de prima media. La garantía a los derechos   adquiridos exige respetar el derecho a la pensión y la prerrogativa de acceder a   esa pensión dentro de un régimen especial, incluso si esto significa que las   mesadas son superiores a las generales, siempre que no superen los 25 salarios   mínimos legales mensuales vigentes.    

En el mismo sentido el principio de   confianza legítima protege a las personas que de buena fe efectuaron sus   cotizaciones, obtuvieron reconocimiento de la pensión dentro del régimen   especial y han contado con la aquiescencia del Estado durante varios años.   Probablemente, en algunos casos, la aplicación de los numerales (ii) y (iii) en   el ordinal tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, reduciría dichas   pensiones por debajo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin   embargo, dicha reducción desconocería la confianza legítima de personas que   hayan actuado de buena fe, como se indica en la parte motiva de esta sentencia,   y, por lo tanto, tienen el derecho a que su situación avalada por el Estado   continúe, máxime si una disminución por debajo de dicho límite afecta gravemente   el derecho al mínimo vital de personas de la tercera edad. También las protege   el principio de favorabilidad en materia pensional.    

2.                  La   situación de estos pensionados difiere de otros que accedieron a su pensión sin   que reunieran plenamente los requisitos del régimen especial. Aquí pueden   distinguirse dos situaciones:    

2.1               Aquellas pensiones adquiridas de forma ilegal, con fraude a la ley o con abuso   al derecho. Éstas se revisarán   por los representantes legales de las instituciones de seguridad social   competentes, quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más   tardar el 31 de diciembre de 2013.    

2.2            La   segunda de las situaciones se presenta frente a: (i) las personas que al   1° de abril de 1994 no se encontraban inscritos, salvo el caso previsto en el artículo 2 del Decreto 1293 de 1994, en el régimen especial   dispuesto por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en desconocimiento de la   Sentencia C-596 de 1997, (ii) las pensiones reajustadas con el único   propósito de equiparar la pensión del interesado, a la de otro congresista que   se pensionó con base en un ingreso superior correspondiente a otro período   legislativo diferente a aquél durante el cual prestó sus servicios el interesado   en que su pensión sea reajustada e igualada. Es este último el caso de algunas   pensiones reconocidas judicialmente con el mismo propósito, es decir, con el   objetivo de igualar una pensión inferior reconocida a un congresista que prestó   sus servicios en un periodo diferente a otro congresista que está recibiendo,   debido a que su ingreso fue superior, una pensión también superior.   Precisamente, en la sentencia que declaró ajustado a la Constitución la   existencia de un régimen especial para congresistas, la Corte condicionó la   exequibilidad del artículo 17 a que el ingreso para calcular la pensión fuera el   recibido por el beneficiario, no por otro congresista ni por el promedio de lo   recibido por los demás congresistas, como se advierte en el apartado de la   presente sentencia en el cual se resume la sentencia C-608 de 1999. (iii)   También es este el caso de las pensiones que hubieren sido reconocidas después   del 31 de julio de 2010, sin aplicar lo establecido en el Acto Legislativo 1 de   2005.    

Cuando este tipo de pensiones u otras claramente   ajenas a las condiciones del régimen especial previsto el artículo 17 hayan sido   reconocidas por vía de acto administrativo, lo procedente es aplicar el artículo   19 de la ley 797 de 2003. En cambio cuando dichas pensiones hayan sido   reconocidas judicialmente el mecanismo apropiado es el artículo 20 de dicha ley.   La Corte reconoce que estos mecanismos fueron diseñados para otros propósitos.   No obstante sería contrario al principio de legalidad permitir reliquidaciones o   revisiones de estas pensiones sin acudir a un procedimiento regulado en la ley,   y, ante la ausencia de disposiciones legislativas al respecto, lo procedente es   aplicar en lo pertinente el mecanismo legal existente. De esta manera, se   respeta lo establecido en el último inciso del Acto Legislativo 1 de 2005, según   el cual “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de   las pensiones reconocidas (…)  sin el cumplimiento de los requisitos   establecidos en la ley  (…)”. De esta manera, se garantiza también el   derecho al debido proceso y se evitan determinaciones precipitadas motivadas por   el ánimo de corregir afanosamente los problemas actuales sin hacer las   distinciones cuidadosas que exige la atención de cada caso.    

Las causales constitucionales para   poder efectuar la reliquidación o la revisión judicial de estas pensiones son   las establecidas en el ordinal quinto de la parte resolutiva de esta sentencia.   No obstante, subraya la Corte que en la aplicación de estos numerales no puede   haber reducciones de las mesadas manifiestamente desproporcionadas contrarias al   mínimo vital y que vulneren los derechos de las personas de la tercera edad.    

En efecto, sería manifiestamente   inconstitucional reducir la pensión de una persona de la tercera edad que ya no   puede trabajar y por lo tanto, carece de la posibilidad de completar las semanas   que le faltan para acceder a una pensión. Ello equivaldría a afectar gravemente   el derecho al mínimo vital de personas en una situación de vulnerabilidad.    

La protección especial   ordenada por la Constitución a las personas de la tercera edad hace imposible   que las mesadas de los pensionados sean reducidas de manera excesiva, dejando a   estas personas en una situación de absoluta indefensión puesto que les es   imposible cumplir, en este momento de su vida, los requisitos que se derivan del   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o del artículo 21 de la misma.    

RESUELVE    

Primero.- Declarar IMPROCEDENTE la solicitud de nulidad   del proceso, por falta de legitimación.    

Segundo.- Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante   el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en   que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del   artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”,   contenida en su parágrafo.    

Tercero.- Declarar EXEQUIBLES las restantes expresiones   del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, relativas al régimen pensional de los   congresistas y de los demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable,   en el entendido que:    

(i) No puede extenderse el régimen pensional allí   previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren   afiliados al mismo.    

(ii)  Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos   que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter   remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las   cotizaciones respectivas.    

(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL)   aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las   contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993,   según el caso.    

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas   de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25)   salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013.    

Cuarto.- Las pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de   la Ley 4 de 1992, con abuso del derecho o con fraude a la ley, en los términos   del acápite de conclusiones de esta sentencia, se revisarán por los   representantes legales de las instituciones de seguridad social competentes,   quienes podrán revocarlas o reliquidarlas, según corresponda, a más tardar el 31   de diciembre de 2013.    

Quinto.- En los demás casos de pensiones reconocidas de manera   contraria a lo dispuesto en los numerales i, ii y iii del ordinal tercero,   quienes tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones decretadas   al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 deberán en el marco de su   competencia tomar las medidas encaminadas para hacer efectivo el presente fallo,   aplicando en lo pertinente, los artículos 19 y 20 la Ley 797 de 2003, en los   términos del apartado de conclusiones de esta sentencia.    

Sexto.- COMUNICAR   la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República   y al Ministerio del Trabajo la presente sentencia para que velen por su efectivo   cumplimiento.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Presidente    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS FERNANDO   ÁLVAREZ LONDOÑO       MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA    

                       Conjuez                                                                  Conjuez    

                   Ausente con excusa    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ                 JUAN CARLOS HENAO PÉREZ    

                    Magistrado                                                           Conjuez    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO  JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

                          Magistrado                                                              Magistrado    

                Con salvamento de voto    

RODRIGO UPRIMNY   YEPES                     ALEJANDRO VENEGAS FRANCO    

                Conjuez                                                                            Conjuez    

Impedimento   Aceptado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

A LA SENTENCIA C-258/13    

NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE   MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Discrepancia en la decisión por desconocimiento del artículo   48, parágrafo 1, de la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)    

NORMA SOBRE REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE   MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES Y CONGRESISTAS-Indebida ponderación de principios constitucionales para la   negación de regla constitucional (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-9173 y D-9183.    

Demanda de inconstitucionalidad contra el           artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

Actores: Germán Calderón España y Dionisio Enrique Araujo           Ángulo.    

1. Acuerdo con   aspectos sustantivos de la sentencia C-258 de 2013.    

1.1. Comparto la   declaración de inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por   todo concepto”, y “se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajusta el   salario mínimo legal”, y “por todo concepto”, del artículo 17 de la Ley 4 de   1992.    

1.2. También   coincido con la interpretación dada a la aplicación del régimen de transición   consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo   desarrollan, elevadas a rango constitucional por el Parágrafo Transitorio 4° del   Acto Legislativo 1 de 2005, relativa a los siguientes aspectos:    

i) La   acreditación por parte del afiliado del régimen al que se encontraba adscrito al   1° de abril de 1994 y del cual se pretende beneficiar, resulta necesaria y   lógica para determinar cuáles son los beneficios del régimen anterior que se   deben aplicar al afiliado que se encuentra en transición.    

ii) No   podrá tenerse como factor de liquidación un emolumento sobre el cual no se   realizaron aportes o no es retributivo directo del servicio prestado, puesto que   de permitirse la liquidación de la mesada pensional con base en elementos no   salariales, se avalaría la violación del inciso 6º del artículo 48   constitucional.    

iii)   Acierta la Corte al precisar que el modo de promediar la base de liquidación no   puede ser la estipulada en la legislación anterior, puesto que la transición   sólo salvaguarda -siendo constitucionalmente posible- los conceptos de edad,   monto y semanas de cotización, de lo cual no hace parte el promedio de   liquidación, máxime cuando el mismo artículo 36 Ibíd, inciso tercero, determinó   las reglas para ese fin, y en su defecto las del artículo 21 de la Ley 100 de   1993.    

Me   aparto de lo decidido en el punto (iv) del numeral tercero del resolutivo de la   sentencia C-258 de 2013.    

2.1.   La sentencia, al indicar sobre el límite cuantitativo de la mesada pensional,   dispone que:    

“(…) sin necesidad de reliquidación, ninguna mesada pensional, con cargo a   recursos de naturaleza pública, podrá superar el tope de los 25 salarios mínimos   legales mensuales vigentes. Por ello, todas las mesadas pensionales deberán   ser reajustadas automáticamente a este tope por la autoridad administrativa”.   (Subraya no original)    

Considero que lo allí resuelto, contradice lo prescrito en la Constitución,   específicamente, en el artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 1 de   2005:    

“A partir del31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a   veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a   recursos de naturaleza pública”. (Subraya no original)    

           (…)    

“Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos   para acceder a ella, aun cuando no se hubiere efectuado el reconocimiento”.   (subraya no original)    

2.2.   La lectura de la Constitución indica que el Constituyente, en el Acto   Legislativo, en modo alguno facultó a las autoridades administrativas o   judiciales para la extensión del tope a todas las pensiones que se estuviesen   pagando. Por el contrario, limitó la aplicación del tope de los 25 SMLV a las   causadas con posterioridad al 31 de julio de 2010. Y, además, constitucionalizó   el concepto de causación de una pensión, asimilándola al cumplimiento de todos   los requisitos normativos establecidos para la consolidación del derecho, esto   es, a la realización del supuesto fáctico de las normas pensionales.    

2.3.   La Constitución fue clara al indicar que, a partir del 31 de julio, de 2010 no   podrán causarse pensiones superiores a los 25 SMLV, lo que contrario sensu  significa que las pensiones causadas con anterioridad a dicho término no están   cobijadas por tal prohibición. Así, el reconocimiento y pago de una mesada   pensional, a la que se hubiere tenido acceso por el cumplimiento de todos los   requisitos establecidos en la legislación, antes de la fecha indicada, no se   entienden regidas por dicho tope constitucional. Determinado constitucionalmente   -antes legalmente- el concepto de causación de una pensión, no es de recibo la   interpretación en que se basa la sentencia, máxime cuando la regla   constitucional ha sido enunciada en forma clara y expresa.    

2.3.   La extensión del tope pensional para las pensiones causadas antes del 31 de   julio de 2010, se fundó en la siguiente consideración:    

“La ausencia de   topes en el régimen especial al que da lugar el artículo 17 de la Ley 4 de 1992,   entre otras causas, conduce a la existencia de pensiones con mesadas muy por   encima del promedio nacional, financiadas con recursos públicos en un porcentaje   también muy superior al de los subsidios que se destinan al pago de otras   pensiones, y que además favorecen a un grupo de personas que no pertenece a los   sectores más pobres, vulnerables y débiles, sino que, por el contrario, incluso   podría afirmarse, hace parte de los sectores en las mejores condiciones   socio-económicas.    

En vista de lo anterior, parte del espíritu   del Acto Legislativo 01 de 2005 fue establecer topes para todas las mesadas   pensionales con cargo a recursos de naturaleza pública, con el propósito de   limitar y reducir los subsidios que el Estado destina a la financiación de las   pensiones más altas, muchas de ellas originadas en los regímenes pensionales   especiales vigentes antes de la expedición de la Ley 100 de 1993”.    

3.   Indebida ponderación de principios constitucionales, para la negación de una   regla constitucional.    

3.1.   La herramienta hermenéutica de la ponderación tiene diferentes modos de   aplicación según las disposiciones constitucionales en tensión. Y su utilización   para la interpretación de principios o cláusulas abiertas no siempre puede   desconocer normas constitucionales con estructura de regla.    

3.2.   Puede hablarse de tres contextos diferentes de conflicto entre disposiciones   constitucionales, según el tipo de normas enfrentadas: (i) entre dos o más   normas con estructura de principio; (ii) entre dos normas con estructura de   regla; o (iii) entre una norma con estructura de principio y una norma con   estructura de regla. Asimilar esos tres supuestos con el propósito de enfrentar    los  problemas constitucionales y, a partir de ello,  emplear   estrategias hermenéuticas comunes como la ponderación, debilita la legitimidad   de este Tribunal al privar su actividad interpretativa de límites claros,   conduciendo a un riesgoso camino de asunción de poderes constituyentes.      

3.3. A   mi juicio, en aquellos casos en los cuales la Constitución se ocupa de regular   una materia apoyándose en una norma con estructura de regla[233],   estamos ante una decisión constituyente que por su precisión y determinación   resulta especialmente resistente a la ponderación. En efecto, cuando se trata de   una norma con tales rasgos debe presuponerse que el Constituyente, al fijarla,    llevó a efecto un balance de la importancia de los intereses constitucionalmente   relevantes, prescribiendo una ponderación definitiva y prohibiendo que a través   de la interpretación de un poder constituido se lleve a efecto un balance   diferente. Así ocurre con diversas disposiciones constitucionales que se   resisten a la ponderación tal y como ocurre, por ejemplo, con la prohibición de   pena de muerte, con la prohibición de confiscación, con la interdicción de la   tortura, con el mandato de asegurar un mínimo de educación a las personas o,   como ahora ocurría, con la obligación de respetar los derechos adquiridos de los   pensionados.    

3.4.   Una regla constitucional como la inaplicada en la sentencia, se opone a ser   ponderada, no solo por su propia estructura precisa y determinada, sino por   provenir amparada de una decisión democráticamente superior, la decisión   constituyente, a la que se encuentra sometido el intérprete de la Carta.   Desconocer este punto de partida afecta seriamente el principio democrático, en   tanto sustituye la voluntad constituyente por la voluntad interpretativa del   Tribunal que, a pesar de la claridad, decide invocar un interés que él, y no el   constituyente, estimó superior.    

3.5.   En tanto que el texto constitucional en su conjunto es la positivización de la   voluntad del constituyente, la prevalencia entre los diferentes niveles   normativos que lo conforman debe concederse a la disposición que comporte una   mayor representación del principio de participación democrática. Situación que   se desconoció en el resolutivo del cual me aparto. La decisión de la Corte   desconoció las características de esta norma y permitió, apoyándose en una   ponderación improcedente, o en todo caso no suficientemente explicada,   desatender una norma adoptada por el Constituyente.     

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO  DE VOTO DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

 A LA SENTENCIA C-258/13    

Expediente: D-9173 y D-9183    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 17 de la Ley 4 de 1992.    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Mi discrepancia parcial con la decisión de mayoría, se   contrae a lo siguiente:    

Parto de considerar que el juicio de constitucionalidad   en este caso giró, exclusivamente, en torno al régimen pensional de los   congresistas previsto, en lo pertinente, en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992   según se desprende del siguiente aparte de la sentencia:    

“En este orden de ideas, el análisis de   constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al   régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es   aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto,   en este fallo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes   pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas,   como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama   Judicial y Ministerio Público, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento   Administrativo de Seguridad, de las profesiones de alto riesgo, de los aviadores   civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los   servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional   Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros[234]. En consecuencia, lo que esta Corporación   señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros   regímenes especiales o exceptuados.    

La anterior aclaración se soporta en varias   razones: En primer lugar y como indicó la Sala, la acción pública tiene un   carácter rogado, por tanto, sería contrario a la configuración constitucional de   la acción que este Tribunal extendiera su análisis a otros regímenes dispuestos   por disposiciones distintas al artículo 17 de la Ley 4 de 1992…”    

No obstante resultar difícil no compartir   las razones de igualdad (Artículo 13 Constitucional), equidad (art. 230   constitucional) y sostenibilidad fiscal en materia pensional que sustentan la   decisión de mayoría, creo que las conclusiones que en esta oportunidad impuso la   Corte, definitivamente desbordan el marco jurídico constitucional que ha debido   aplicarse y que, a mi juicio, regula con nitidez, en un sentido muy diferente,   la muy compleja temática en discusión. Con la sola invocación de la igualdad no   le es permitido, a la Corte inobservar claros enunciados normativos de la   Constitución incorporados en un Acto Legislativo catalogado como un nuevo   parámetro de valoración, sin contar con la debida habilitación competencial   dentro de los límites propios del proceso de control abstracto de   constitucionalidad y, menos aun, con el pretexto de juzgar una norma de   discutible vigencia, la cual, por lo demás, en su momento, se declaró ajustada a   la Constitución, en sentencia C-608 de 1999, frente a un cargo que claramente se   descartó, coincidente con el que en esta oportunidad ha sido nuevamente   planteado, según el cual la existencia de regímenes pensionales especiales viola   el principio de igualdad. Ahora bien, no obstante que el parámetro sobreviniente   (Acto Legislativo 1 de 2005) que debió observar la Corte para juzgar una vez más   la norma demandada es enfático en cuanto impone, en materia pensional,  el   respeto por los derechos adquiridos, la decisión de mayoría da al traste con   dicha prescripción cuando ordena, la reducción de las mesadas de los   congresistas a un tope de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales, a pesar   de que,  conforme al parágrafo 1º.  del artículo 48 constitucional,   dicho tope solo es aplicable a las pensiones que se causen  a partir del 31 de julio de 2010 y, por ende, no se aplica a aquellas   reconocidas o causadas antes (Entendiéndose que la pensión se causa cuando se   reúnen los requisitos de tiempo o número de cotizaciones y edad).    

De otra parte, si bien el parágrafo transitorio 2° del   artículo 48 constitucional establece que el régimen pensional aplicable a los   miembros de la Fuerza Pública, al presidente de la República, a quienes ya   tienen pensiones reconocidas (derechos adquiridos) y los cobijados por la   transición, regulada esta en esos parágrafos,  no expira el 31 de   julio de 2010, la decisión de mayoría concluye lo contrario en relación con los   que ya gozan de pensiones especiales y los beneficios de la transición,    sin exponer razones suficientes que justifiquen tal distinción, a la que incluso   se le atribuyen connotaciones retroactivas en contravía de los principios   interpretativos aplicables en los asuntos del trabajo.    

El fallo de mayoría invoca como uno de sus fundamentos   el principio de sostenibilidad fiscal en materia pensional de que trata el Acto   Legislativo 1 de 2005. Dicho principio se exige frente a las leyes posteriores a   dicha reforma (Artículo 48 Constitucional, inciso 1). Sin embargo en este caso   se predica del artículo 17 de una ley que data del año 1992. Creo que la   posibilidad de revocar o revisar las pensiones irregularmente reconocidas ya   estaba consagrado en la Ley 797 de 2004 (art.19 y 20) y bien podía adelantarse   el procedimiento en ella previsto, frente a pensiones fraudulentas, contrarias a   derecho o carruseles de pensiones, sin necesidad del fallo de mayoría. Tal   decisión no solo hizo nugatorios los plazos de extensión del régimen de   transición que el Acto Legislativo 1 de 2005 incorporó, sino que, además, otorgó   efectos retroactivos a la reforma, interpretándola de forma distinta a lo que en   ella se contiene.    

Una de las implicaciones derivadas de la decisión de   mayoría, así  no se haya concebido ni sopesado, es que en la actualidad   solo quienes se afilien a fondos privados pueden aspirar a pensiones superiores   a veinticinco (25) salarios mínimos y así poder mantener una relación cercana   entre lo que devenguen como sueldo (cuando este es superior a 25 salarios   mínimos ) y la suma que recibirán como pensión, que es lo mínimo a lo que todo   trabajador aspira para mantener su nivel de vida, a pesar de que el subsidio que   hoy otorga el Estado en uno y otro caso es equivalente.    

El constituyente de 2005 avaló (constitucionalizó) la   existencia, de regímenes pensionales especiales o de privilegio (Acto   Legislativo 1, Artículo 1, Inciso 7), a unos les puso  limites respecto de   su causación (31 de julio de 2010 ó 2014) y a otros no (Acto Legislativo 1 de   2005, Artículo 1, Parágrafo  Transitorio 2). Entre los que perviven después   de julio de 2005 está el del Presidente, el de los militares, los que gozaban de   derechos adquiridos (las pensiones ya reconocidas) y los de transición. Sin   embargo contra esa prescripción, que en resumen es lo que fluye de la reforma   constitucional,  la Corte decide afectar o limitar a unos y a otros no sin   importar que la aquella otorgó a todos el mismo trato.    

Si dudas subsistían al respecto  (que no las hay   según el texto diáfano del acto legislativo que se invoca como parámetro de   control, valorado en su integridad) debió aplicarse el artículo 53   constitucional según el cual en estos casos es de rigor privilegiar la situación   más favorable a los trabajadores, principio constitucional que procede: “en caso   de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”.    

No debió olvidarse que la norma demandada hace parte de   la ley marco que incorpora los principios “del régimen laboral” de los   servidores públicos en general.    

Retomando el hilo conductor de las razones que motivan   mi discrepancia con la decisión de mayoría, he de hacer énfasis en los   siguientes aspectos:    

El artículo 48 Constitucional, como quedó redactado,   luego de la importante reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 2005, y   como también se desprende de la historia y del contexto fidedigno de su   establecimiento, la cual igualmente se torna imprescindible invocar para   desentrañar con certeza el objeto y las implicaciones de lo que el constituyente   derivado realmente se propuso lograr, bajo una interpretación hermenéutica que   consideramos objetiva, contra lo que se afirma en la demanda correspondiente al   radicado 9173, y que fue avalada por la decisión de mayoría, no incorporó   expresa ni implícitamente alguna regulación especifica enderezada a proscribir   la vigencia o prevalencia de las pensiones de los congresistas ni de quienes se   beneficiaban de su mismo régimen, que ya venían reconocidas ni de las que   alcanzaron a causarse antes del 31 de julio de 2010, en virtud de que los   interesados completaron los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos por   las normas propias de los denominados regímenes especiales que se les aplicaba,   y cuyo monto mensual podía superar el equivalente a 25 salarios mínimos.    

Por el contrario, claramente, de forma expresa, en   términos categóricos y reiterados, en dicho artículo se reconoce la existencia   de esas “pensiones especiales”, las cuales ni se desconocen ni se   cuestionan sino que simplemente se regulan en el entendido de que se permite su   causación válida, inclusive, “hasta” el año 2014 para los beneficiarios   del régimen de transición que, a 29 de julio de 2005, hayan cotizado más de 750   semanas o su equivalente en tiempo.    

Ahora bien, si partimos de la premisa según la cual las   “pensiones especiales” tienen reconocimiento expreso en el Acto Legislativo   que reformó el artículo 48 Constitucional, al punto que su existencia es avalada   por una norma ubicada en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico positivo,   no es lógico pensar que, si bien expresamente se permite su causación hasta el   31 de julio de 2010 e inclusive se prorroga el término otorgado para ello hasta   el año 2014, para quienes estando en transición tengan cotizadas 750 semanas el   29 de julio de 2005, dicha regulación fatalmente traiga como consecuencia que al   día siguiente del vencimiento de dichos plazos, que consagran una especie de   periodo de gracia, se deben considerar extinguidos los beneficios derivados del   régimen de transición, como seguir devengando o empezar a devengar pensiones por   encima del tope de los 25 salarios mínimos.    

No me es fácil asimilar la idea que la mayoría atribuye   al asunto dilucidado, según la cual se le da espera al derecho de privilegio   para que nazca (se cause) pero a condición de que al día siguiente del plazo   concedido muera o se extinga. Eso no tiene sentido.    

Tal exégesis, no deja de ser, por mucho, racionalmente   incompatible con un sano y coherente entendimiento de las reglas del derecho,   pues si la norma constitucional reconoce la existencia de “regímenes   especiales” y los beneficios derivados del “régimen de transición” e,   inclusive, otorga un plazo de espera para que estos derechos se causen y surjan   a la vida jurídica, es precisamente con el fin de que prevalezcan o se mantengan   en el tiempo hacia el pasado y hacia el futuro mientras subsistan las   condiciones o supuestos normativos que así lo permiten, según las disposiciones   jurídicas aplicables, en la medida en que definitivamente ofende el sentido   común entender que el legislador, en este caso haciendo las veces de   constituyente derivado, haya otorgado prórrogas para que se consoliden ciertos   “privilegios”, por más controversiales que resulten, pero que ello se hizo   con el propósito deliberado de que al día siguiente del vencimiento de dicho   plazo tales privilegios o beneficios deban considerarse extinguidos y que, por   ende, quepa suprimirlos de inmediato. Es que el Acto Legislativo en mención   diáfanamente reconoce que al momento de expedirse existían pensiones superiores   a 25 salarios mínimos mensuales, disfrutadas por servidores públicos   pertenecientes a regímenes pensionales especiales y exceptuados, los cuales se   eliminan desde el momento de su entrada en vigor, según lo que se plasma en el   inciso 7° del artículo 1°. Pero teniendo en cuenta que, según lo que se   desprende de la sencilla lectura de este mismo inciso, conservan plena vigencia   los regímenes especiales que cobijan a las Fuerzas Militares y al Presidente de   la República como también el de quienes son beneficiarios del régimen de   transición de que trata el parágrafo transitorio 4° del artículo 1°.    

Según reza la aludida disposición, “Parágrafo transitorio  4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y   demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31   de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen,   además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de   servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales   se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios   pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por   el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que   desarrollen dicho régimen”, resulta palmario que el constituyente quiso mantener   los privilegios pensionales de que disfrutan los miembros de las Fuerzas   Militares, el Presidente de la República y los servidores públicos beneficiarios   del régimen de transición pero para estos últimos con cierto condicionamiento,   que no se exige para los primeros, consistente en que su derecho pensional debe   causarse antes del 31 de julio de 2010 o hasta el año 2014 siempre y cuando   tengan cotizadas al menos 750 semanas a 29 de julio de 2005, según lo corrobora   el enunciado del parágrafo transitorio 2°, en concordancia con el parágrafo   transitorio 4° del Acto Legislativo. Pero, insistimos, los privilegios otorgados   a los beneficiarios del régimen de transición cuya causación permite el   constituyente, en los plazos y en las condiciones y requisitos indicados, no   puede entenderse que desaparezcan al vencimiento del periodo de espera otorgado   para su causación por cuanto una interpretación en ese sentido resultaría   inaudita, pues lo lógico es considerar que esos beneficios se mantienen luego de   vencidos los términos concedidos para la causación de la pensión que les da   origen. De manera que si el acto legislativo claramente equipara los regímenes   especiales de las Fuerzas Militares y del Presidente de la República con el de   los beneficiarios del régimen de transición, no hay razón válida suficiente que   permita justificar el entendimiento de la mayoría según el cual los beneficios   de los dos primeros regímenes (incluida la posibilidad de devengar pensiones   superiores a 25 salarios mínimos) se mantienen indefinidamente pero que no   ocurre lo mismo respecto de los pensionados beneficiarios del régimen de   transición, a quienes no se les reconoce la misma suerte, pues se les despoja de   la prerrogativa de seguir devengando una pensión superior a dicho monto, regla   que también, de manera inexplicable, la aplican a quienes venían pensionados   antes del 29 de julio de 2005, sin justificar convincentemente el fundamento de   esa decisión, no obstante que en el propio acto legislativo se reconoce y valida   la existencia de esa clase de pensiones “robustas”, solo que proscribe la   posibilidad de que las mismas, hacia futuro, se sigan generando a partir del año   2010 y, como plazo límite, desde el año 2014 en adelante, momento a partir la   cual no podrán causarse, en ningún caso pensiones superiores a dicho monto lo   que no es óbice para que las ya causadas sigan como venían.    

Las oportunidades o prórrogas establecidas por el   constituyente antes de proscribir el nacimiento a la vida jurídica nuevas   pensiones con privilegios, como sobrepasar los 25 salarios mínimos, a partir del   año 2014, como plazo último, necesariamente deben entenderse como una expresión   inequívoca de su deseo de avalar las causadas precedentemente en las condiciones   jurídicamente previstas, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia imperantes   para entonces, pues no de otra manera puede comprenderse o digerirse lo que   aquel se propuso bajo una hermenéutica sencilla. Ello es así, por cuanto, se   insiste, la inferencia contraria carece de apoyo racional solido. Los plazos que   el constituyente impuso claramente se orientaron a mantener y extender el estado   de cosas que se venía dando y la fecha límite establecida tuvo como objeto   proscribir hacia futuro (después del 2014 como plazo último) la causación de   nuevas pensiones de privilegio, sustentadas en el régimen de transición. Una   valoración integral del acto legislativo en cuestión impide adoptar una   valoración jurídica distinta.    

En síntesis no me cabe duda de que lo que quisieron los   constituyentes en este caso, ni más ni menos, respecto del tope pensional, fue   impedir la posibilidad de que después del año 2014, como fecha límite, se puedan   causar pensiones en el régimen de prima media que superen los 25 salarios   mínimos legales mensuales.    

En el fallo de mayoría se alude a los topes como si   estos hubiesen sido establecidos desde el año 1967, esto es, antes del Acto   Legislativo 1 de 2005, para todo tipo de pensiones, lo cual no es cierto, pues   en nuestro ordenamiento jurídico siempre se distinguió entre pensiones   ordinarias o generales y pensiones especiales, para efecto de reconocerle a   estas últimas ciertos privilegios, como la ausencia de topes, entre otros.   Incluso en la sentencia se citan normas que claramente reconocen y regulan esa   situación. El Acto Legislativo 1 de 2005 es el que verdaderamente impone el tope   de los 25 salarios para toda clase de pensiones financiadas con recursos   públicos, incluidas las especiales, pero en relación con las causadas, después   del año 2010 para unas supuestos y a partir 2014 para otros, tratándose, de los   beneficiarios del régimen de transición.    

El parágrafo 1°, en cuanto establece que: “Parágrafo 1º. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán   causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.”,  no se puede entender aisladamente, por cuanto los parágrafos transitorios   subsiguientes incorporan inequívocas excepciones que relativizan dicho   enunciado, específicamente, tratándose de los regímenes aplicables a los   miembros de la Fuerza Pública, al Presidente de la República y a los   beneficiarios del régimen de transición, entre otros, como los pensionados antes   de la vigencia de la Ley 4 de 1992 o de la Ley 100 de 1993. Donde dice    “causarse” al parecer la decisión de mayoría entiende  “pagarse” sin   reparar en las distintas implicaciones jurídicas que revisten uno y otro   concepto.    

El entendimiento aislado del citado parágrafo primero   conduciría a sostener que ni siquiera los miembros de las Fuerzas Militares como   tampoco el Presidente de la República tienen acceso a pensiones superiores a 25   salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 31 de julio de 2010.   La regla así interpretada tendría que aplicarse a todos sin distingos. Sin   embargo, no parece ser esa la exégesis que la mayoría reconoce tratándose de los   citados servidores públicos a quienes considera exceptuados[235], no obstante, inexplicablemente, sí se hace   extensiva la disposición a los beneficiarios del régimen de transición.    

Como puede verse, para excluir a unos e incluir a otros   la norma del parágrafo 1° no podría aplicarse aisladamente pues al efecto se   torna imperioso acudir a lo que viene regulado en los restante parágrafos   transitorios, los cuales establecen unas excepciones que la mayoría acoge solo   en parte y no uniformemente como el simple sentido común indica que debería ser.    

Aplicar la regla del parágrafo 1° a las pensiones   causadas antes del 2005 (31 de julio) y las causadas dentro del periodo de   gracia, que en últimas se extendió hasta el año 2014 para quienes estaban en   transición, no solo soslaya la voluntad del constituyente que, en lo pertinente,   permea claramente la reforma, sino, también, desconoce los inequívocos mandatos   que reiterativamente advierten (en tres ocasiones, por lo menos, se hace expresa   mención del punto) sobre que la reforma no puede ir en contra de los derechos   adquiridos ni el de que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse   o reducirse las mesadas pensionales reconocidas conforme a derecho.” Lo que   impone la necesidad mínima de que las pensiones otorgadas y causadas   precedentemente, para su reducción requieran de un trámite juridicial o   administrativo, dependiendo de cuál fue el utilizado para adquirirla, para   concluir su conformidad o no con las reglas de derechos que se aplicaron.    

No desconozco que lo regulado por el constituyente en   los evidentes términos que hemos expresado podría ameritar una crítica desde el   punto de vista de la sostenibilidad financiera del sistema pensional y que ello,   desde cierta perspectiva, podría servir de argumento para validar el enfoque   subjetivo que alimentó la decisión de la mayoría, ocurre empero que fue   precisamente el propio Acto Legislativo el que expresamente impuso que las leyes   sobre pensiones que deben observar esa directriz fiscal son las que se dicten   con posterioridad al acto legislativo en cuestión, como así se lee en uno de sus   inciso: “Acto Legislativo 01 de 2005. Artículo   1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política:    

Inicié advirtiendo que, particularmente no cuestiono   las razones de equidad que subyacen en el pronunciamiento adoptado.  Admito   que a un régimen pensional tan desigualitario como el nuestro, según quedó   evidenciado en la ponencia, le habría venido bien que el constituyente derivado,   en este caso, hubiese actuado como la mayoría de la Corte lo ha interpretado   pero, insisto, las razones de mi disenso obedecen precisamente a que veo con   claridad que el Acto Legislativo no dice ni expresa ni implícitamente lo que de   él los restantes miembros de la Corporación concluyen. Qué importante habría   sido que el acto legislativo hubiese regulado los regímenes pensionales   especiales como lo visualiza la mayoría, pues de esta forma  pudo evitarse   el inmenso esfuerzo, de dudoso asidero, que tuvo que hacer la Corte, semejante a   una labor de construcción legislativa o constituyente, para derivar en las   decisiones que finalmente profirió, el cual si bien puede resultar plausible   desde cierta óptica, como ya se ha indicado, no deja de desbordar los límites   impuestos a su atribución de control abstracto, ajena a tantas ordenaciones   especificas y con efectos particulares, frente a los referentes constitucionales   que debió aplicar, desconociendo de paso los derroteros sentados en este caso   por el Congreso, órgano que, por antonomasia, quiérase o no, lidera la   producción normativa en nuestro sistema democrático. Sin embargo, ello no   ocurrió así y frente a esa cruda realidad no caben ensayos hermenéuticos para   construir una idea de justicia claramente diferente de la que el constituyente   sí avaló, quedando en evidencia que para solucionar el grave problema pensional,   puesto de presente en el fallo, la Constitución apunta en una dirección y la   Corte Constitucional en otra. La visión de esta última es quizás la más   apropiada y eficiente “para apurar la solución anhelada”, como hubiese querido   el Gobierno y los fondos privados que administran el sistema de ahorro   individual, entre otros, incluidos ciertos sectores de la opinión publica, no   obstante, lo que brotó del órgano legislativo en función de constituyente   derivado y que debe ser utilizado como parámetro supremo de control, a lo cual   me acojo, en lo que a los topes se refiere, según lo que ya se indicó, resultó   ser bien distinto, atendiendo a los textos constitucionales finalmente aprobados   y a la hermenéutica sostenida que de ellos ha venido adoptando la propia Corte y   otras corporaciones judiciales como el Consejo de Estado que para estos asuntos   es quien lleva la vocería competencial para dirimir los casos concretos.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

      

ANEXO 1.    

        

                     

Tope de 25 salarios mínimos a las           pensiones de magistrados y congresistas                    

Aplicación del ingreso del último año a           quien no tenía la calidad de congresista o magistrado el 1º de abril de 1994                    

Equidad de las pensiones                    

Sostenibilidad fiscal   

1.                   Intervención           del demandante Germán Calderón España    

                     

Citando a la Contralora General de la República           señala que el Acto Legislativo 01 del 2005 que prohíbe la existencia de           pensiones a cargo del Estado de más de 25 salarios mínimos, no se ha           cumplido y por ello se está poniendo en serio peligro la sostenibilidad           financiera del régimen pensional en Colombia en detrimento de millones de           colombianos pobres.    

El salario mínimo es insuficiente para un pensionado           que tenga que pagar salud, arriendo, sostenimiento, pero una pensión de 25           salarios mínimos o más a cargo del Estado es un exceso, incluso en los           países europeos.    

Las pensiones superiores a 25 salarios mínimos le           están quitando la posibilidad y el derecho de jubilarse a miles de personas           de bajos recursos.  El dinero por encima de los 25 salarios mínimos que           ya no habría que pagar alcanzaría para garantizar la pensión de 3.000           personas que reciben el salario mínimo al mes.    

“El país no sabe el tamaño de la bomba pensional”.                    

Señala que mientras 45.999.200 colombianos deben           pensionarse sobre el salario base de los últimos 10 años laborados, tan solo           800 congresistas y magistrados aproximadamente, se pensionan con el 75 % del           último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan en la fecha           en que se decrete la jubilación.    

Considera que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 es           abiertamente inconstitucional porque vulnera el artículo 13 de la           Constitución Política que contempla el derecho constitucional de la           igualdad.    

                     

Cita lo señalado por Oscar Iván Zuluaga afirmando que           de 4,5 millones de colombianos en edad de jubilación solamente 1,8 millones           disponen de una pensión. Cerca del 60 por ciento de los ciudadanos mayores           de 60 años viven en condiciones de pobreza. Cerca de 630 personas vinculadas           al Fondo de Previsión Social del Congreso tienen una pensión promedio de 20           millones de pesos, 196 magistrados de las altas cortes tienen una pensión           promedio de 19 millones de pesos y hay 78 beneficiarios de regímenes           especiales con una pensión promedio de 17 millones.    

En el sector privado hay que ahorrar cerca de 3.500           millones de pesos para hacerse a una pensión de 25 salarios mínimos    

Cita lo señalado por Rodrigo Uprimny manifestando que           si una persona devenga toda su vida un salario de tres o cuatro millones de           pesos, entonces hace aportes sobre ese salario y recibe una pensión de ese           orden; mientras que si esa persona tuvo la fortuna de trabajar unos meses           como magistrado o como congresista, entonces obtiene una pensión muy           superior, de unos 17 millones. El subsidio de estas pensiones privilegiadas           supera ampliamente el 80% de la mesada recibida.    

En Colombia dedicamos aproximadamente unos 26           billones de pesos (el 20% del presupuesto nacional) a pagar los subsidios           implícitos del sistema pensional, en especial de las pensiones más altas.    

Mientras el país no tiene para indemnizar a todas las           víctimas del conflicto interno armado en Colombia, sí tiene para pagar           pensiones millonarias.    

En conclusión, el régimen de pensiones de 45.999.200           de personas común y corrientes es muy diferente al régimen de pensiones           especial de congresistas y magistrados de altas cortes, diferencia que se           aprecia en favor de éstos últimos, cuando tal discriminación positiva debía           registrarse a favor de las clases menos favorecidas, es decir a favor de los           45.999.200 de colombianos que no gozan de una pensión en los términos de la           norma impugnada.                    

El presupuesto nacional cada año destina cerca de 25           billones de pesos para atender el pago oportuno de las mesadas de los 1,8           millones de pensionados, y esa suma equivale a todo lo que invierte el país           para atender a 11 millones de colombianos en el sistema educativo, a 24           millones de personas en el régimen subsidiado de salud y todo el presupuesto           de saneamiento básico.   

2.                   Intervención           del demandante Dionisio Araujo Angulo    

                     

Señala que no es posible que a un lector desprevenido           le quepa duda sobre la claridad del mandato contenido en el parágrafo 1º del           artículo 47 de la Constitución introducido por el Acto Legislativo 01 de           2005 y que dice: “a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse           pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, con           cargo a recursos de naturaleza pública”. Sin embargo tal prohibición no           es posible porque va en contravía de la claridad del mandato constitucional,           el régimen excepcional sigue existiendo.    

El acto legislativo 1 de 2005 ordenó que no se           causaren pensiones por encima de 25 salarios mínimos después del 31 de julio           de 2010, y si bien, la selección del verbo causar no fue la más afortunada           idiomáticamente hablando, la claridad del mandato constitucional no deja           dudas: no podrían haberse pagado pensiones por encima de ese límite a partir           del momento ordenado. Tan claro es este mandato que fue reiterado en el           parágrafo transitorio No. 3 con una expresión contundente: decretó la           pérdida de vigencia inmediata de normas que consintiesen pensiones           superiores.    

Al depender la mesada solamente del cargo del           beneficiario, tal y como señaló la Corte Constitucional en 1999, se           desconoce de plano el duodécimo inciso del artículo 48 de la Carta que con           total claridad señala que en la liquidación de pensiones declaradas, ya en           vigencia del acto legislativo 01 de 2005, “solo se tendrán en cuenta los           factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.    

                     

Para que en un régimen de ahorro individual una           persona alcance una pensión superior a 20 millones de pesos, que es el           promedio de las pensiones en el Fondo de Pensiones del Congreso, el esfuerzo           en ahorro durante la vida laboral debe rondar los tres mil quinientos           millones de pesos en aportes.    

Para alcanzar esta mesada en el régimen acusado basta           que por un periodo de tiempo corto, un año, o menos en algunos casos, como           ha sido denunciado en los medios de comunicación. El congresista           beneficiario que se haya posesionado en los cargos cobijados por el régimen,           y cuyas cotizaciones en ese lapso equivaldrían al 4 % del ingreso total que           para el año 2012, que era de $ 21.045.638, mensuales, tendría un ahorro           anual de tan solo $10.101.900.                    

El régimen demandado no exige para fijar la mesada a           que tienen derecho sus beneficiarios, un tiempo suficiente de aportes, ni un           esfuerzo ahorrativo que le permita al sistema generar los recursos para que,           en el promedio de las cotizaciones, se puedan pagar las pensiones a su           cargo, lo que de suyo impone una carga excesiva al sistema que pone en           riesgo derechos pensionales de la gran mayoría de los contribuyentes al           sistema.   

3.                   Intervención           del doctor Oscar Dueñas Ruiz. Delegado por la Asociación Nacional de           Parlamentarios Pensionados    

                     

Señaló que la Sentencia T-534 de 2001 aclaró y           determinó que para la viabilidad del régimen de transición no es necesario           que el peticionario se encuentre cotizando en el régimen de seguridad social           el 1 de abril de 1994.    

El régimen de transición se encuentra dentro del           régimen de prima media en el cual no importa la cotización.    

La edad y/o el tiempo es el único requisito para           acceder al régimen de transición.    

Es injusto que en un país en el que se perdió la           estabilidad laboral se exigiera que desde 1994 se permaneciera en el mismo           cargo.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                  

La transición es un derecho adquirido por lo tanto no           se puede afectar el monto de las pensiones causadas bajo ese régimen                                                                                                                                             

Los regímenes especiales no afectan el derecho a la           igualdad, tal como lo señaló la Sentencia C – 461 de 1995.                    

El stress financiero no puede ser disculpa para           violar los derechos.    

    

4.                   Intervención           del doctor Edmundo López Gómez. Delegado por la Asociación Nacional de           Parlamentarios pensionados                    

Enfatizó en que aplicar el tope de los 25 salarios           mínimos de manera retroactiva va en contravía de la Constitución. Se vulnera           la expresión a partir de, lo cual es a futuro y no hacia atrás. Si se           altera la voluntad del Acto Legislativo se ejercería una extralimitación de           funciones o abuso de poder, lo conducente es interpretar de manera coherente           los Actos Legislativos. Se deben garantizar la seguridad jurídica y la           protección de los derechos adquiridos pues sacrificar dichos derechos por la           sostenibilidad fiscal coincide con la posición de los fondos públicos y de           los medios con la campaña de desprestigio. Todo se debe a la migración al           régimen de prima media que afecta a los fondos. Invita a los magistrados a           que no pronuncien una decisión legal teniendo en cuenta que el Art. 21 de la           CIDH señala que cuando se priva a alguien de sus derechos adquiridos se           tiene derecho a indemnización. Genera la inquietud de que si se acepta el           texto propuesto sería más un fallo político que uno concebido en derecho.                    

Según el artículo 1 del acto legislativo 01 de 2005           inciso 2, sin perjuicio de los descuentos, deducciones o embargos, por           ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de las           pensiones reconocidas conforme a derecho.    

Desconocer los derechos de los magistrados y de los           congresistas vulneraría el art. 48 el cual, en forma imperativa señala que           en materia pensional se respetarán los derechos adquiridos, lo cual se           transcribe en el inciso 4º del acto legislativo.    

Por la vía de interpretación del derecho no se pueden           afectar los derechos adquiridos pensionales pues esta atribución, en           determinados casos, es de la exclusiva competencia de la jurisdicción           contenciosa y, de hacerse por la Corte Constitucional, se desconocería           abiertamente el debido proceso tal como lo ha entendido la corte en la           sentencia C-835 de 2003.                    

                     

El parágrafo del artículo 1º del acto legislativo 01           de 2005 afirma que no se podrá alegar la sostenibilidad fiscal para negar           las pensiones. Dichas disposiciones son claras y no pueden ser contradichas.    

    

5.                   Intervención           del doctor Javier Henao Hidrón. Presidente de Asomagister    

                     

Indicó que al desaparecer los regímenes especiales,           la norma demandada perdió sustento jurídico pero condicionado por los           parágrafos transitorios, es decir, sin desconocimiento de los derechos           adquiridos, los cuales no pueden ser mirados como “molinos de viento”. Lo           mismo ocurre con el tope de las pensiones a cargo del Estado.    

En 2005 se hace una enmienda, no como una ley sino           como reforma a la constitución política, entre otros preceptos señala un           plazo hasta el 31 de julio de 2010 para poner fin a los regímenes           especiales, salvo el militar y presidencial pero sin perjuicio de los           derechos adquiridos y de lo establecido en los parágrafos de ese artículo.           Uno de ellos reguló el régimen de transición hasta 2014 para los           trabajadores que tengan al menos un número de semanas cotizadas.    

El tope rige solamente respecto de las pensiones que           se reconozcan con posterioridad al 31 de julio de 2010, quedando a salvo los           derechos adquiridos con anterioridad y conforme a la ley. Además el Acto           Legislativo señala que en materia pensional se respetarán todos los derechos           adquiridos, sin ningún distingo, esa es la jurisprudencia vigente de la           Corte Constitucional.    

Sin respeto a los derechos adquiridos la sociedad           sería caótica ante la arremetida de los más fuertes o el impacto de una           norma nueva que cambiara las normas de juego para sacar de su patrimonio lo           que les pertenece.                    

Las pensiones son el reintegro del ahorro por           cotizaciones. Para muchos ancianos es el único medio de subsistencia y por           eso se protege al darle el carácter de derecho adquirido. La sentencia C-608           de 1999 prohíbe de manera tajante que las pensiones se acrecentaran mediante           elementos extraños a la asignación y que pudieran causarse jubilaciones para           completar a última hora el tiempo con el servicio laboral en cargos de mayor           categoría por periodos no superiores a tres meses con lo cual crecían las           pensiones. Por ello se exige que la permanencia en el cargo debía ser por al           menos de 1 año. Si alguna de esas corruptelas subsiste la autoridad           competente debe ponerle freno y el órgano de control imponer sanciones           disciplinarias.                    

Si el derecho no se adquiere conforme a la ley o con           pruebas falsas en cantidades excesivas, es claro que estas situaciones           inequitativas carecen de toda protección. Se impone reliquidar para           ajustarlos a la norma y si es del caso obtener su devolución. La solución de           estos temas dependerá del Gobierno y del Congreso, no de la justicia.                    

En el acto legislativo 03 de 2011 el           parágrafo final señala: al interpretar el presente artículo bajo ninguna           circunstancia podrá invocarse la sostenibilidad fiscal para menoscabar los           derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección.    

    

6.                   Intervención de           Orlando Restrepo Pulgarín. Presidente de la Asociación de Pensionados de           Colombia    

                     

                     

Al desconocerse el régimen de transición se violaría           la progresividad y la prohibición de regresividad expresados en convenciones           internacionales. Quedarán desamparados el 80 por ciento de los 10 millones           de personas que requieren un subsidio para completar su pensión pues no           habría dinero para cumplir el subsidio.                    

Cuando se desplome el régimen de pensiones           sufrirán los pensionados mas no los fondos de pensiones quienes se irán a           otras partes. Considera que la solución está en una reforma en el congreso           eliminando los fondos privados y estableciendo que las pensiones solo           deberán estar a cargo del Estado.    

                     

Indicó que el problema estructural de las           pensiones se originó en el art. 12 de la ley 100 de 1993 al distinguir los           regímenes pensionales. Se permitió la entrada del negocio en el sistema de           seguridad social de forma que compitieran en el mercado los regímenes. Los           Fondos no podrían tener el número de afiliados para funcionar y para que           funcionara el sistema de ahorro individual se estableció el artículo 65 y se           estableció que se subsidiaría a quienes no alcancen a pensionarse.    

La deuda por bonos pensionales es de 38.430 billones           de pesos y no hay reservas financieras para pagar el subsidio a los           afiliados a los fondos que a partir de 2014 comenzarán a reclamarlos. A           largo plazo se está buscando que solo haya régimen de ahorro individual. El           gobierno no tiene con qué pagar este subsidio.   

7.                   Intervención de           Alberto Pardo Barrios. Presidente de SINTRAISS    

En ningún caso se afectarán las finanzas           de la Nación con la reducción del monto, los afectados por el fallo no son           ni siquiera la milésima parte solo 1010 personas. Comparte lo expuesto por           los anteriores intervinientes y señala que lo que está de fondo es la           antesala a una reforma pensional para despojar de su derecho a muchas           personas.    

                     

El régimen de transición es un derecho adquirido por           todos los colombianos y el carácter de derecho fundamental a las pensiones.           Señala que el ataque a las pensiones comenzó con la ley 50 y luego a la ley           100 de 1993 y ello ha hecho que cada vez menos personas accedan a la           pensión. Los fondos privados de pensiones serían los beneficiados en este           pago.                    

En relación con la inequidad debe           señalarse la necesidad de reconocer que solamente a través de unas pensiones           con un valor importante se puede garantizar la independencia de los           congresistas.    

Los 34.5 billones de pesos que ganó el           sector financiero en Colombia serían suficientes para pagar todas las           pensiones en Colombia.    

                     

El problema fundamental del sistema es la           creación de los fondos de pensiones. Pensar que se puede obtener una pensión           con ahorro individual es absurdo. Se requiere un Estado social que garantiza           un mínimo. Venezuela y España pensionan con el simple hecho de la edad. Hay           poca cobertura pero el empleo no es la solución, pues el 60 por ciento del           mismo es informal. Otro problema es el artificio de la bomba pensional.           Colombia debe tener un estudio técnico actuarial de la OIT. Cesar Gaviria           pide el desmonte del régimen de prima media pero se puede hacer la pregunta:           por qué no vinculó a los congresistas y a los magistrados al régimen de           ahorro individual?   

8.                   Intervención de           Witney Cháves Sánchez. Director de la Unidad de seguridad social de la CUT    

                     

No se justifica una alta pensión para           funcionarios y dignatarios que han tenido unos ingresos acordes con su           dignidad y funciones. Deben tener pensiones significativas pero hemos           llegado a los extremos.    

Los regímenes especiales que salen del           marco general afectan la igualdad, la equidad y la solidaridad por eso la           CUT suscribe coadyuvancia en este tema con los demandantes.    

                     

Los derechos adquiridos deben respetarse pero los           adquiridos  conforme a derecho. Después del Acto legislativo 01 de 2005           no hay mayor discusión sobre la aplicación del artículo 36 a todos los           regímenes. El derecho a la pensión es irrenunciable y la ley 100 es la           renuncia a los derechos.    

Es bueno que haya un estipendio favorable           pero los arcontes se sentirían cómodos con un reconocimiento, así como hay           algunos que pueden pervertir las instituciones, tal como sucede con los           carruseles. Si se van a aplicar principios como equidad, universalidad e           igualdad hay que replantear todo el sistema pensional colombiano, hay que           rebasar la ley 100.    

                     

La CUT    defiende la existencia de regímenes especiales pero esos deben tener una           justificación y una razonabilidad como en el caso de las madres           comunitarias, los deportistas, los trabajadores de las minas, los maestros,           el personal de la guardia del INPEC y en general todos aquellos casos en los           cuales se demuestre una debilidad manifiesta, una vulnerabilidad o           precariedad. Los regímenes especiales que salen de ese marco afectan la           igualdad, la equidad y la solidaridad que reclaman la ley y la constitución,           por eso la CUT suscribe coadyuvancia en este tema.    

Aun con lo dispuesto en la ley 4 y que los           trabajadores de ASONAL hayan llegado a 3 paros para que les hagan un           reconocimiento, mientras por otros lados todo se va resolviendo para           congresistas y magistrados un poco al estilo de lo que ocurrió con la           reforma a la justicia.    

La CUT    acompaña, respetando los derechos adquiridos a quienes hayan accedido a la           pensión con los requisitos de ley. Hay que aumentar la cobertura y que ojalá           en pocos años todo adulto mayor tenga un ingreso digno.                    

Insiste en que hay  responsabilidad           compartida del poder ejecutivo, al incorporar la expresión a todo           concepto    cuando al trabajador le colocan trabas, el reajuste sobre la base del smlv           mientras a todo el mundo le liquidan con el IPC, el ejecutivo tiene una gran           responsabilidad.    

No hay que eliminar el régimen de prima           media, no puede haber espacio para la intermediación, no podemos seguir           jugando a que todo está en manos del sector financiero cuando el Estado           tiene una labor de cumplir.    

    

9.                   Intervención           del Ministro del Trabajo Rafael Pardo Rueda    

                     

Indica que 1032 congresistas tienen           pensiones sobre 25 salarios mínimos, mientras que el 68 por ciento de los           pensionados recibe menos de 1 salario mínimo.    

Mientras más alta la pensión más alto es           el subsidio del Estado. El sistema pensional es desigual.    

                     

                     

Hay casi 23 millones de colombianos en el           mercado laboral, pese a lo cual, la cobertura de afiliados activos al           sistema (quienes han pagado 1 cotización en los últimos 6 meses) es de solo           el 28 por ciento.    

La probabilidad de obtener pensión es del           8 por ciento en el régimen de prima media y del 11 por ciento en el régimen           de ahorro individual.    

De los 17 millones de afiliados al sistema           de pensiones hay solamente 7.7 activos, mientras que 10 millones no han           hecho cotizaciones los últimos 6 meses.    

El Gobierno cubre 933.000 de personas pero           la población objetivo es de 2.3 millones de personas.    

                     

Todas las pensiones en el régimen general           de pensiones tienen un subsidio. Señaló 4 casos hipotéticos en el régimen de           prima media para demostrar los niveles de los subsidios:    

–            – Una persona que           recibe 1 salario mínimo: cotiza 51 millones de pesos, pero  el monto           para pensionarse es de 139 millones, por lo cual el Estado subsidia 88           millones.    

–            – Una persona que           recibe 2 salarios mínimos: cotiza 102 millones pero su pensión es de 178           millones, por lo cual el subsidio es de 76 millones.    

–            – Una persona que           recibe 10 salarios mínimos: cotiza 292 millones y debe recibir 428 millones           por lo que el Estado subsidia 292 millones.    

– Una persona que recibe 25 salarios           mínimos: cotiza 730 millones y debe recibir 1631 por lo que el Estado debe           subsidiar 901 millones.   

10.              Intervención de           la Viceministra Técnica de Hacienda y Crédito Público María Fernanda           Maiguascha.    

                     

El Acto Legislativo prohibió pensiones de más de 25           salarios mínimos sin excepciones, pero se ha venido aplicando el régimen de           transición para ignorar dicha prohibición. El régimen de transición es uno           de los componentes más regresivos en la distribución del ingreso en           Colombia.    

                     

Por vía jurisprudencial se han establecido beneficios           a los congresistas no contemplados en la ley: se permite que se tenga en           cuenta el régimen de transición triplicando el valor del pasivo pensional,           el IBL referencia para el cálculo no sería lo remunerado en el momento de           cotización sino en el momento de reconocimiento, ajuste de las pensiones           debía generarse sobre un 50 por ciento pero se ha extendido a un 65 por           ciento.                    

Presupuesto General de la Nación destinó el 24 por           ciento a las pensiones. Pensionados de FONPRECOM representa a el 0,2 por           ciento del total. En dicha entidad el promedio de las pensiones de estas           personas es de 17 millones. Sin el tope el promedio es de 20 millones. El           promedio pensional de los beneficiarios es 10 veces mayor que el de los           demás colombianos pertenecientes al régimen general de pensiones, sin contar           con las personas que ni siquiera acceden a pensión sino a una indemnización           sustitutiva.                    

El pasivo pensional del fondo es de 3.83           billones de pesos, 1 por ciento del total del pasivo pensional de la Nación.           A lo anterior hay que agregar las decisiones que otorgan interpretaciones           favorables, que también tienen un efecto extensivo, pues las decisiones van           afectando a otros regímenes especiales.    

    

11.    Intervención           del Procurador General de la Nación Alejandro Ordóñez Maldonado.    

                     

–   El inciso 1º del Acto Legislativo 01 de           2005 señala que “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad           financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con           arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con           la ley esté a su cargo”    

–   El inciso 2º del Acto Legislativo 01 de           2005 señala que “por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o           reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a           derecho”    

–   La jurisprudencia de la Corte           Constitucional ha sido prolija en el reconocimiento del régimen de           transición y de los principios de progresividad, condición más beneficiosa e           inescindibilidad normativa por lo cual no puede desconocerse el monto de las           pensiones de los congresistas ni de los magistrados.                    

No se puede aplicar el tope con retroactividad porque           hay situaciones jurídicas consolidadas y fue la misma reforma constitucional           la que señaló el respeto a los derechos adquiridos.    

Las normas derogadas que resultan contrarias a la           reforma constitucional solo se aplican porque el mismo Acto Legislativo les           otorgó aplicación de manera ultractiva hasta el 31 de diciembre de 2014.                    

Los pensionados acuden a la Procuraduría           porque se les niega el régimen de transición o el pago de su pensión contra           los precedentes judiciales, la consecuencia de ello es la judicialización y           ello genera sobrecostos que incrementan la pensión en un 77 por ciento.    

Otro problema  del sistema de           seguridad social es la baja cobertura por el desempleo y por el subempleo,           por la falta de formalidad en la relación laboral. Si hay formalización           habrá cotizaciones y en este sentido se financia el sistema.    

Los medios e intereses financieros han           planteado un problema porque quieren desmontar el régimen de prima media.    

La pensión no es solamente un problema del           mercado, es un derecho para proteger la vejez la invalidez y la muerte, lo           cual es la razón del ser del régimen de prima media.    

                     

El acto legislativo 01 de 2011 que establece el           principio de sostenibilidad fiscal señaló en el parágrafo de su artículo 1º           que “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza           administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad           fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance ni           negar su protección efectiva”, lo cual fue confirmado por la Corte           Constitucional en la sentencia C-288 de 2012.    

Los derechos adquiridos no son la causa del déficit,           el derecho pensional por su carácter irrenunciable no puede sacrificarse por           la sostenibilidad fiscal, la solución no es recortar derechos adquiridos ni           acabar con el régimen de prima media, hay que fortalecerlo, la           sostenibilidad fiscal no es la causa de los problemas de ineficacia           administrativa y baja cobertura.   

12.    Intervención           del Secretario General de la Defensoría del Pueblo, doctor Alfonso Cajiao           Cabrera                    

El artículo 5 de la Ley 797 de 2003, que           modificó el inciso 4 y el parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993,           fijó el límite de la base de cotización en 25 SMLMV para los trabajadores           del sector público y privado y, consecuentemente aumentó a ese número de           salarios el tope máximo de las pensiones; lo cual está en armonía con lo           regulado en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que establece en           su parágrafo 1º que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse           pensiones superiores a veinticinco (25) SMLMV, con cargo a recursos de           naturaleza pública.    

Por lo tanto, la aplicación del Acto           Legislativo 01 de 2005 en materia de topes es a partir del 31 de julio de           2010, y por tratarse de una norma de jerarquía constitucional, incluye las           pensiones previstas dentro del régimen de transición dispuesto por el           parágrafo 4 transitorio del mismo Acto Legislativo, es decir, quien cause           derecho pensional con posterioridad al 31 de julio de 2010, aun siendo           beneficiario del régimen de transición, su mesada pensional no podrá superar           los topes establecidos en este acto legislativo, y contrario sensu, quienes           causaron la prestación conforme a derecho con anterioridad al 31 de julio de           2010, tienen derecho a seguir devengando la prestación sin que sea viable           que se pueda reducir el valor de la mesada pensional aunque ésta supere el           tope de los 25 SMLMV.    

Con respecto a los regímenes especiales y al régimen           de transición, se puede decir que el acto legislativo 1 de 2005 implica,           para el caso de los Congresistas, lo siguiente: a) la terminación del           régimen de transición al 31 de julio de 2010, salvo para quien siendo           beneficiario del régimen de transición, tuviese adicionalmente más de 750           semanas cotizadas a la entrada en vigencia del acto legislativo, caso en el           que se le extiende la aplicación de este régimen hasta el 2014; y b) las           prestaciones que se causen a partir del 31 de julio de 2010 deben tener un           límite máximo de reconocimiento pensional de veinticinco (25) SMLMV,           independientemente que la pensión se haya causado con base en el régimen de           transición de Congresistas.                    

La aplicación del régimen de transición           consiste en el derecho a que el estudio de la pensión de jubilación se base           en los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas           establecido en el régimen pensional vigente con anterioridad al Sistema           General de Pensiones en el que se encontraba inscrito el afiliado, y a que           la prestación sea reconocida con el monto, edad y tiempo contenido en el           mismo, frente a lo cual, el propio Decreto 1293 de 1994 indica que el           régimen anterior al Sistema General de Pensiones para Congresistas es el           Decreto 1359 de 1993.    

Así mismo, de acuerdo con el texto           normativo de la Ley 100 de 1993, en el que se señala expresamente que las           reglas que se deben aplicar para el reconocimiento pensional son las           contenidas en el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el           Congresista, es procedente concluir que dicho régimen no ampara a aquellos           Congresistas que no ocuparon ese cargo con anterioridad a la entrada en           vigencia de la Ley 4 de 1992, ya que el funcionario no cumplía con uno de           los requisitos del régimen de transición, como es haber estado afiliado en           el Régimen de Congresistas, así su calidad de Representante o Senador la           hubiese adquirido con posterioridad al 1 de abril de 1994.    

De esta manera, son beneficiarios del régimen de           transición que permite dar aplicación a las normas que regulan el Régimen           Especial de Congresistas, aquellos Senadores o Representantes a la Cámara           que: a) ostenten su condición de Congresistas entre el 19 de diciembre de           1992 y el 1 de abril de 1994; y b) cuenten, al 1 de abril de 1994, con 35           años de edad en el caso de las mujeres o 40 años de edad en el caso de los           hombres.                     

Es preciso recordar que el motivo del Acto           Legislativo 1 de 2005, fue la necesidad de procurar la sostenibilidad del           Sistema General de Pensiones, con lo que se procura el respeto del derecho           de la pensión de quienes adquieren la garantía.    

Así las cosas, la equidad es entendida           como la posibilidad que deben tener todos los ciudadanos de acceder al           derecho a la pensión, así como para lograr una igualdad tanto formal como           material.    

Entonces, el desequilibrio existente entre           las cotizaciones realizadas y las prestaciones reconocidas por el sistema,           que era aun mayor para el caso de los regímenes exceptuados o especiales en           los que los beneficios pensionales eran aun mayores, dio lugar a la           eliminación de los mismos y a la prohibición de crear nuevos, ya sea legal o           convencionalmente.       

En virtud de lo anterior, se afirma que           conforme a lo señalado por el artículo 48 de la Constitución Política,           modificado por el Acto Legislativo 1 de 2005, el artículo 17 de la Ley 4 de           1992 es contrario a la Constitución, pues establece a favor de un grupo           determinado-Congresistas- un régimen de pensiones especiales relacionado con           el monto de la pensión, monto que posiblemente puede superar el tope de los           veinticinco (25) SMLMV establecido por el artículo.    

Se observa que en caso de continuar           vigente el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se afectaría de manera           significativa la sostenibilidad financiera del sistema por la asimetría           presentada en la relación cotización al Sistema General de Pensiones-Monto           de las pensiones reconocidas; además, no se propendería por la equidad del           sistema, ya que no se hace una redistribución de la riqueza, que para el           tema de pensiones está dada en relación a mayor salario, es decir, mayor           ingreso base de cotización, menor el porcentaje ingreso base de liquidación,           lo que repercute directamente en el monto de la pensión.                     

Casi el 90% de los pensionados reciben           entre 1 y 4 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, es decir, entre           $589.500 y $ 2.358.000, por tanto el 9% recibe entre 4 SMLMV y 15.9 SMLMV, y           solamente el 1% de los pensionados recibe más de 16 SMLMV, grupo en el que           se encuentran los ex Congresistas pensionados.    

Entonces, no se puede hablar de equidad           cuando hay más de 4.000.000 de personas mayores de 60 años, de las cuales           solo está recibiendo pensión 1.072.301 (en los dos regímenes) según informe           de la Superintendencia Financiera de octubre de 2012, pero aún más grave es           que de estos pensionados solo 989 personas reciben mesadas pensionales de           más de $9.432.000.    

Teniendo en cuenta lo anterior, y a           sabiendas que un Congresista haya iniciado su historia laboral para pensión           a los 30 años, se pensione a los 55 años y aporte el 13% (para factor de           pensión), reuniría en su cuenta individual aproximadamente $950.000           (contando con una taza de capitalización del 5% y una tasa de renta del 4%),           esto le alcanza para una mesada pensional aproximada de $3.500.000; si la           mesada pensional fuera de $14.737.500 (es decir 25 SMLMV), sería necesario           un capital aproximado de $3.850.000.000 para financiar esta pensión, 4.05           veces lo que cotizó, entonces, el Estado le tiene que subsidiar           aproximadamente $2.900.000.000, y esto sin tener en cuenta un beneficio más           joven que el pensionado tenga, por ejemplo esposa.    

Por el contrario, para obtener una pensión de un           Salario Mínimo Legal Mensual Vigente de $589.500 mensuales, es necesario un           capital aproximado de $150.000.000, aquí encontramos la gran desigualdad, ya           que generalmente el grupo de personas que se pensionan con un salario mínimo           casi siempre logran reunir su capital, y en caso de no hacerlo el monto a           subsidiar es mínimo.   

13.Intervención del Presidente del Congreso de la           República Roy Barreras Montealegre.    

                     

Ha de tenerse en cuenta con mayor rigor la garantía           constitucional frente a los derechos adquiridos.    

En diversas interpretaciones hay un vacío normativo           tras la expedición del acto legislativo y en otras se evidencia el respaldo           legal de normas como el decreto 546 de 1971, en lo que tiene que ver con el           régimen de seguridad social de funcionarios y empleados de la rama           jurisdiccional y del ministerio público, o de normas como la contenida en el           artículo 17 del decreto 816 de 2002 que permiten el reconocimiento de           pensiones en el régimen de transición de congresistas.                    

Resultaría consensual que el escenario           ideal es que todo adulto mayor tenga pensión y que no existan inequidades           que beneficien a una parte de la población. Pero ante el deber ser hay un           ser, hay una realidad jurídica, hay unas realidades que se soportan en las           leyes, decretos y decisiones actuales. El Acto Legislativo 01 de 2005 es           absolutamente claro en su intención, ponerle límite a unas pensiones que           resultan inequitativas y que en la confrontación con las del resto de           ciudadanos resultan escandalosas.    

¿Cómo hacer para garantizar la equidad? Para avanzar           de la paz a la equidad es que haya pensiones justas pero un mensaje para el           respeto del Estado es que se respeten los derechos adquiridos y la seguridad           jurídica. Así como no corresponde al congreso fallar en este caso, es a este           y al gobierno al que le corresponde hacer una reforma pensional equitativa y           económicamente viable. Mientras no se legisle hay que acatar la ley.                    

    

14.              Intervención de           la Contralora General de la República Sandra Morelli Rico    

                     

Señaló algunos antecedentes en materia de topes a las           mesadas pensionales: en 1976: 22 salarios mínimos); en 1988: en 15 salarios           mínimos; la ley 100 establece un tope de 20 salarios mínimos, el cual subió           a 25 salarios mínimos por la ley 797 de 2003 y fue el que permaneció.                    

El último cálculo actuarial aprobado para el Fondo           del Congreso corresponde a 2010 por un valor de $2.48 billones de pesos que           abarca a 8.757 personas entre pensionados, jubilados, beneficiarios de bonos           pensionales y cotizantes activos. De este valor tan solo hay reservas por $           363 mil millones de pesos.                    

Mientras el 92.08 % de los pensionados de           COLPENSIONES/ISS devengan pensiones inferiores a cuatro (4) SMLMV, en el           FOPEP este guarismo se sitúa en 82,44 % lo cual muestra que mientras que           apenas el 7.92 % de los pensionados de COLPENSIONES/ISS reciben pensiones           superiores a cuatro (4) SMLV, en el FOPEP el porcentaje correspondiente se           sitúa en el 17,56 % lo cual parece indicar un régimen salarial o de           jubilación más generoso en el sector público.    

En el caso de la pensión de congresistas hay tres           consideraciones que han desatado una importante litigiosidad y que han           generado precedentes para otros regímenes especiales:    

–  El reconocimiento por ley del monto de la pensión con           el 75 % de todo lo devengado por los activos.    

–  La decisión de adoptar como ingreso base de           liquidación (IBL) todos los factores salariales para el reconocimiento de           una pensión, cuando solamente se ha cotizado sobre algunos.    

–  La obligatoriedad de aplicar el tope consagrado en el           acto legislativo 01 de 2005.                    

Una pensión de salario mínimo sustituible en los           términos de la ley requiere de un capital entre $ 150 y $ 180 millones de           pesos. En tal orden de ideas las diferencias entre mesadas pagadas y           cotizaciones en nuestros regímenes de prestación definida resultan tan           grandes como importantes deben ser los recursos que deben apropiarse, por lo           anterior:    

–    Se debe volver al espíritu de la ley 100           de 1993 que repitió el acto legislativo 001 de 2005.    

–    Garantizar a todos los habitantes el           derecho a la seguridad social.    

–    Garantizar los derechos y la           sostenibilidad financiera del sistema pensional.    

–    No podrán desconocerse derechos           adquiridos.    

–    Para la liquidación de las pensiones           solamente podrán tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada           persona hubiera efectuado las cotizaciones    

–    No deben existir regímenes especiales           salvo el de las fuerzas militares y el del Presidente de la República    

–    Deberá haber un procedimiento breve para           la revisión de las pensiones.    

–    A partir de la vigencia del Acto           Legislativo no podrán causarse pensiones superiores a 25 SM    

–    Las condiciones pensionales no podrán           establecerse en pactos colectivos    

–    Los efectos del régimen de transición no           podrán extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo que se tengan más           de 750 semanas de cotización    

–    Eliminación de la mesada catorce para           quienes tengan una pensión superior a 3 SM    

–    No puede haber pensiones inferiores a 1           salario mínimo salvo los beneficios económicos periódicos.    

–    El IBL aplicable a los beneficiarios de           transición es el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.      

[1] Esta condición se predica igualmente a los   demás servidores públicos a quienes les resulte aplicable el artículo 17 de la   Ley 4 de 1992, entre quienes se encuentran los   Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y ciertos funcionarios   de la rama judicial y del Ministerio Público y de órganos de control, como el   Procurador General de la Nación (Decreto 65 de 1998 Art. 25), el Fiscal General   de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General, el   Defensor del Pueblo, Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Consejo de   Estado (Art. 25 del decreto 682 del 10 de abril de 2002).    

[2] Auto 029 de 2009.    

[3] Cfr. Sentencia C-1067 de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En   el mismo sentido se pueden consultar, ente otras, las siguientes sentencias:   C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-1144  de 2000 M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa, C-801 de 2008 M.P. Manual José Cepeda, C-309  de   2009 M.P. Jorge Iván Palacio, y  C-714 de  2009 M.P. María Victoria   Calle Correa.    

[4] Sobre el alcance y significado de la cosa juzgada material y   formal, de un lado, y absoluta y relativa, de otro, pueden consultarse, entre   muchas otras, las sentencias C-774 de 2001, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-469   de 2008, C-1122 de 2004 y C-310 de 2002.    

[5] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[6] Cfr. Sentencias C-447 de 1997 y C-774 de 2001, en esta última   expresamente se señaló: “es necesario advertir, que de manera excepcional,   resulta posible que el juez constitucional se pronuncie de fondo sobre normas   que habían sido objeto de decisión de exequibilidad previa. El carácter dinámico   de la Constitución, que resulta de su permanente tensión con la realidad, puede   conducir a que en determinados casos resulte imperativo que el juez   constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos para   ajustarlos a las necesidades concretas de la vida colectiva – aun cuando no haya   habido cambios formales en el texto fundamental -, lo que incide necesariamente   en el juicio de constitucionalidad de las normas jurídicas. El concepto de   “Constitución viviente” puede significar que en un momento dado, a la luz de los   cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de   una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la Constitución, – que es   expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas   realidades -, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con   fundamento en significaciones constitucionales materialmente diferentes a   aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una   determinada norma. En estos casos, no se puede considerar que el fallo vulnera   la cosa juzgada, ya que el nuevo análisis parte de un marco o perspectiva   distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y   principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y   sentido de una institución jurídica.”    

[7] Cfr. Sentencia T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[8] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[9] Sobre los orígenes del Estado Social de Derecho ver también la   Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[10] Sobre los orígenes de la libertad así entendida, la Corte recordó   lo siguiente en la Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva:   “(…) el Estado liberal se funda en el reconocimiento de la igualdad formal entre   los ciudadanos, concebidos bajo un criterio de democracia censitaria, y la   actividad imparcial del aparato estatal, en tanto premisa para superar los   privilegios y la arbitrariedad propia de los regímenes monárquicos y absolutos.    En ese escenario, las libertades públicas, adscritas con la misma intensidad a   los que adquirían el estatus de ciudadanía, eran barreras ante el ejercicio de   los poderes omnímodos. Por ende, no eran concebibles tratamientos diferenciados   entre los integrantes de la comunidad política, precisamente porque ello no   sería nada distinto que volver al régimen de privilegios y favores regios que   las revoluciones burguesas abolieron en occidente.    

Esta formulación del ejercicio   del poder político está fundada, por ende, en la idealización liberal de la   sociedad, conformada por individuos libres e iguales, respecto de los cuales el   Estado tiene la función de evitar que se interpongan barreras para el desarrollo   de sus habilidades y talentos.”    

[11] Cfr. Sentencia T-117 de 2003  M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[12] Ver Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[14] Ver Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. La   Corte caracterizó en esta sentencia el principio de dignidad humana así: “De   acuerdo con el principio fundamental de la dignidad humana, las autoridades del   Estado tienen proscrito tratar a las personas como simples instrumentos, como   cosas o mercancías, como tampoco ser indiferentes frente a situaciones que ponen   en peligro el valor intrínseco de la vida humana, entendida esta no ya como el   derecho a no ser físicamente eliminado sino como el derecho a realizar las   capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre   de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para   subsistir dignamente”.    

[15] Cfr. Sentencia T-881 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[16] Ver Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[17] Cfr. Sentencia C-464 de 2004 M.P. Jaime   Araújo Rentería.    

[18] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[19] Ver Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.   Algunos doctrinantes se centran en solo algunas de estas finalidades, por   ejemplo, Díez Moreno señala que las finalidades más importantes del Estado   Social de Derecho son la procura existencial –término que puede asimilarse al de   garantía del mínimo vital- y la distribución de las riquezas sociales. Ver   Fernando Díez Moreno, El Estado Social, Centro de Estudios Políticos y   Constitucionales, Madrid, 2004, p.p. 181-238.    

[20] Ver sentencias T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-776   de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[21] En la Sentencia T-533 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la   Corte explicó de la siguiente manera la obligación de protección de las personas   en situación de pobreza que surge de la cláusula de Estado Social de Derecho:   “La pobreza, sin duda, atenta contra la vigencia efectiva de los derechos   fundamentales. Sus causas estructurales son combatidas mediante políticas   legislativas y macro-económicas. Sus efectos, en cambio, exigen de una   intervención estatal directa e inmediata, cuyo fundamento no es otro que la   naturaleza social del Estado y la efectividad de los principios, derechos y   deberes consagrados en la Constitución.”. Ver  también esta sentencia sobre la vinculación de la sociedad y la familia al   principio de solidaridad.    

[22] También se destaca lo afirmado en la Sentencia T-533 de 1992 M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz: “2. La Constitución de 1886 establecía en su   artículo 19 la asistencia pública como función del Estado que debería prestarse   a quienes careciendo de medios de subsistencia y del derecho a exigirla de otras   personas estuvieran físicamente incapacitados para trabajar, y atribuía al   legislador la facultad de establecer los casos en que el Estado debía concederla   directamente. || La asistencia pública no tuvo desarrollo legal ni aplicabilidad   práctica bajo la vigencia de la Constitución de 1886, y así el Estado mismo   contribuyó a aumentar la “deuda social” frente a los sectores más   desfavorecidos. La concepción del Estado como mero gendarme de la sociedad, el   cual intervenía en la órbita económica o social exclusivamente para suplir los   vacíos dejados por los particulares quizá explica la consagración de la   asistencia pública como función del Estado pero sin el reconocimiento de los   derechos subjetivos correlativos para exigir de las autoridades públicas una   determinada prestación. || El constituyente colombiano reaccionó en contra de la   secular ausencia de respuesta institucional a la miseria y reconoció la   responsabilidad de todos en lo que llamó “gran deuda social” con los sectores   pobres de la sociedad” (negrilla fuera del texto).    

[23] Ver sentencias T-533 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-499   de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-029 de 2001 M.P. Alejandro Martínez   Caballero, C-1064 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[24] Ver Sentencia T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[25] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[26] Ver sentencias T-426 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-288   de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[27] Ver Sentencia C-776 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[28] Ver sentencias C-865 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-352 de   2009 M.P. María Victoria Calle Correa, C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva y C-263 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En la Sentencia C-228   de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa, el Estado Constitucional colombiano es incompatible   tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la   intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación   centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la   producción de bienes y servicios es un monopolio público.  En contrario, la   Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa   y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía,   pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre   competencia económica, con el único propósito de cumplir fines   constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.” Sobre el fundamento de este modelo, la   Corte en la Sentencia C-352 de 2009 explicó: “(…)“el nuevo derecho   constitucional diseña un marco económico ontológicamente cualificado, que parte   del reconocimiento de la desigualdad social existente (art. 13), de la   consagración de ciertos y determinados valores como la justicia y la paz social,   principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y libertades civiles,   sociales, económicos y culturales que conforman la razón de ser y los límites   del quehacer estatal”.    

[29] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[30] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[31] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En esta sentencia la Corte   declaró inexequible al artículo 116 de la Ley 788 de 2002 que ampliaba el IVA a   la compra de varios productos de la canasta familiar    

[32] La Corte afirmó: “En esa misma medida, una dimensión más amplia   del principio de progresividad del sistema, relevante en este proceso, invita a   valorar el destino y los efectos del  gasto público financiado con los   recursos recaudados. En este sentido, es relevante el impacto del gasto público   en la situación relativa de los contribuyentes y, en general, de los habitantes   de un país. La neutralidad, progresividad o regresividad del sistema en esta   perspectiva más amplia se apreciaría comparando las condiciones económicas de   los diferentes integrantes de la sociedad después de efectuado el gasto   público.”    

[33] La Corporación explicó: “En estas condiciones, la Corte   concluye que el artículo 116 de la Ley 788 de 2002 tiene una particular   significación sobre amplios sectores de la población cuyo nivel de ingreso se   destina prácticamente en su totalidad a la satisfacción de necesidades básicas,   dado que les hace más gravosa o, en casos extremos, les imposibilita alcanzar lo   mínimo requerido para llevar una vida digna. En esta oportunidad, es claro que   la ampliación de la base tributaria en los términos contemplados en el artículo   116 de la Ley 788 de 2002, tiene un peso significativo sobre las personas que   tan solo tienen los mínimo para subsistir. Así pues, es evidente que si la norma   acusada grava este tipo de bienes y servicios, dados los patrones de consumo ya   señalados para las personas pertenecientes a los diferentes niveles de ingreso,   su peso recae con gran intensidad sobre personas cuya capacidad económica se   agota en la satisfacción de dichas necesidades. En efecto, independientemente de   cuál sea el patrón de consumo de quienes pertenecen a los niveles de ingreso    medio y alto – y de que éstos al consumir más por consiguiente contribuyan más –   la norma acusada grava, para el caso de las personas cuya capacidad económica se   agota en la satisfacción de sus necesidades básicas, prácticamente todo lo que   estas personas consumen, y que antes de la entrada en vigencia de estas normas   no eran objeto de imposición en razón a que la exclusión o exención de tales   bienes y servicios había sido justificada para promover la igualdad real y   efectiva, como ya se anotó en esta sentencia al resumir la jurisprudencia   constitucional sobre el IVA. || (…) || En tercer lugar, en esta oportunidad, no   hay elementos que evidencien la existencia de medidas estatales por medio de las   cuales se compense la afectación concreta que supone la imposición de las cargas   contenidas en la norma acusada. De un lado, la Corte toma en consideración los   argumentos que expuso el Gobierno para justificar la ampliación de la base del   IVA a los bienes y servicios de primera necesidad. Como ya se indicó, si bien se   hace una referencia genérica a la inversión social, los recursos obtenidos por   concepto del recaudo del IVA con fundamento en el artículo 116 acusado, serán   destinados principalmente a la defensa y a la seguridad. La Corte se refiere a   los pronunciamientos que sobre el particular hicieron el Ministro de Hacienda y   la Ministra de Defensa (apartado 4.5.5.5. de esta sentencia). || Adicionalmente,   la Corte también toma en consideración no sólo las insuficiencias de la red de   protección social sino que el gasto público social encaminado a fortalecer dicha   red ha venido disminuyendo en los últimos años según estadísticas oficiales   citadas en el apartado 4.5.5.5. de esta sentencia.”    

[34] Cfr. Sentencia C-006 de 2012,   M.P. María Victoria Calle Correa.    

[35] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[36] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y  Jaime Córdoba   Triviño.    

[37] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[38] Al analizar la proporcionalidad de la medida, la Corporación   señaló que las finalidades de las medidas y, por tanto, los principios con los   que se estaba ponderando, eran los siguientes: “(…) de los argumentos presentados a lo largo de este proceso se   identifican varias finalidades invocadas por las autoridades que han defendido   la exequibilidad de la norma acusada. La primera es la de reducir el déficit   fiscal. Aunque la Corte no desestima la importancia económica de esta finalidad,   subraya que no se aportaron al proceso argumentos suficientes para mostrar que a   la luz de la Constitución este objetivo es imperioso. La segunda finalidad es   evitar que un aumento indexado de salarios conduzca al despido de servidores   públicos ante la necesidad de liberar recursos para sufragar los incrementos   salariales. Sobre este objetivo cabe decir lo mismo que respecto del anterior.   Aunque la Corte no desestima la importancia social de esta finalidad, subraya   que no se aportaron al proceso argumentos suficientes para mostrar que a la luz   de la Constitución este objetivo es imperioso. La tercera finalidad es asegurar   que no se disminuya la inversión social como consecuencia de asignar recursos   escasos en una situación de déficit fiscal a pagar aumentos salariales muy   onerosos. En este caso, la Corte encuentra que el carácter imperioso de este fin   surge directa y expresamente de la Constitución.”    

[39] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[40] Para lograr estos objetivos, las leyes de responsabilidad fiscal   pueden revestir varias formas: (1) reglas de procedimiento para la formulación   de los presupuestos y la política fiscal con énfasis en la transparencia del   proceso y en la limitación de la posibilidad de intervención y su alcance en   relación de ciertos agentes, como por ejemplo, la limitación de la competencia   del Congreso para reformar el proyecto de presupuesto que presenta el Ejecutivo;   (2) reglas cuantitativas que limitan los niveles de (a) déficit fiscal, (b)   deuda pública y (c) gasto, con el objetivo de imponer disciplina fiscal; (3)   principios que guían la formulación de la política fiscal –como el balance del   presupuesto-; (4) reglas para articular los presupuestos anuales con   proyecciones fiscales de corto, mediano y largo plazo; (5) mecanismos de control   político –como la rendición de informes periódicos al Congreso por las   autoridades fiscales y la publicación de balances auditados-; (6) creación de   nuevas instituciones como agencias fiscales independientes con funciones de   monitoreo y evaluación de los desarrollos fiscales; (7) sanciones fiscales,   disciplinarias y hasta penales por incumplimiento de las anteriores reglas; (8)   introducción de la obligación de prever los efectos fiscales de cualquier medida   de contenido económico, por ejemplo, creación de beneficios tributarios,   decisiones de gasto, etc. Ver, entre otros, Carlos Cáceres, Ana Corbacho   y Leandro Medina. “Structural Breaks in Fiscal Performance: Did   Fiscal Responsibility Laws Have Anything to Do with Them?” IMF Working Paper   10/248. Noviembre de 2010. Ian Lienert. “Should Advanced Countries Adopt a   Fiscal Responsibility Law?” IMF Working Paper 10/254. Noviembre de 2010. Fondo   Monetario Internacional. “Fiscal Rules—Anchoring Expectations for Sustainable   Public Finances”. 16 de diciembre de 2009. George Kopits. “Fiscal Rules: Useful   Policy Framework or Unnecesary Ornament?”. IMF Working Paper 01/145.   Septiembre de 2001.    

[41] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[42] Expresó esta Corporación: “La Corte   comparte el argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de   avanzar progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la   disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de   un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante   aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar el   acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación no se   reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la limitación de los recursos   económicos. Cuando se trata de establecer diferenciaciones que comprometen los   derechos de los grupos específicos más débiles de la sociedad, el Estado corre   con la carga de la argumentación para demostrar específica y realmente que era   efectivamente conducente establecer una determinada diferenciación. En otra   palabras, en un caso como el presente, en el que se excluye a los inválidos que   superen la edad de 18 años del goce del beneficio, las afirmaciones genéricas   acerca de la sostenibilidad del sistema pensional, carentes de argumentos y   soportes específicos, son absolutamente insuficientes para justificar un trato   desigual a la luz de la finalidad que orienta a la norma acusada. || Por otra   parte, la Corte es consciente de que derechos como los que se discuten en este   proceso son de aplicación progresiva, lo cual indica que no siempre pueden ser   desarrollados en toda su dimensión de un día para otro, y que probablemente es   necesario que inicialmente los beneficios se focalicen en  algunos grupos.   Sin embargo, es claro que la marginación del acceso al beneficio para las madres   trabajadoras de  los hijos mayores de edad afectados por una invalidez   física o mental que no les permite valerse por sí mismos y que dependen   económicamente de ellas, no es constitucionalmente legítima, dada la situación   de extrema vulnerabilidad en que se encuentran. Puesto que de lo que se trata es   de facilitarle a las madres trabajadoras que apoyen de forma permanente a sus   hijos inválidos y que dependen de ellas económicamente, la diferenciación   establecida por la norma acusada es inaceptable a la luz de la Constitución,   pues como ya se señaló el mero tránsito de edad no modifica por sí mismo las   condiciones de los hijos. || (…) || La Corte es consciente de que la   determinación del ámbito de aplicación de un derecho tiene efectos económicos,   tal como lo indica el Ministerio de Hacienda. Sin embargo, ello no constituye   per se un fundamento válido para que, una vez que el legislador adoptó la   decisión de avanzar en la protección de las personas afectadas por una invalidez   física o mental, en condiciones rigurosas y excepcionales, se excluya del   beneficio a uno de los grupos de personas discapacitadas más débiles de la   sociedad y más vulnerables dentro de la población objetivo definido por el   propio legislador, cuya invalidez no les permite realizar de manera autónoma   actividades básicas de supervivencia.”    

[43] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[44] La Corte  manifestó: “Esta prohibición, en criterio de   la Corte, debe leerse de manera armónica con los argumentos precedentes y, en   especial, con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucionalidad   para determinar la iusfundamentalidad de una posición jurídica particular,   explicados en los fundamentos anteriores.  Es decir, cuando el Acto   Legislativo determina que el SF debe ser compatible con la vigencia y goce   efectivo de los derechos fundamentales, quiere decir que la disciplina fiscal   debe ceder ante la eficacia de esas posiciones jurídicas, conforme a la doctrina   que sobre ese respecto ha fijado la Corte.  Por ende debe rechazarse, por   ser contraria a la Constitución, la interpretación según la cual la SF está   basada en la distinción, ya superada, entre derechos de primera y segunda   generación y que, además, el criterio de SF tiene por objeto aplazar o   restringir el alcance de los derechos sociales, en oposición a los derechos   fundamentales.  Se ha señalado que esa restricción presenta profundos   problemas dogmáticos y teóricos, de manera tal que la jurisprudencia   constitucional ha concluido que la definición de un derecho como fundamental   depende de factores específicos, relacionados con el vínculo entre la dignidad   humana y la prestación correspondiente.  Por ende, no de otra forma puede   interpretarse la prohibición mencionada, sino de manera acorde con estos   postulados, esto es, que cuando se hace referencia a los “derechos   fundamentales”, se entiende con claridad que son aquellas posiciones jurídicas   que adquieren naturaleza iusfundamental, según la metodología antes expuesta.    Esta explicación dista radicalmente de distinciones simplemente convencionales   entre libertades y derechos prestacionales, sino que versa sobre el grado de   necesidad de protección constitucional en el caso concreto, valorado en términos   de vigencia del principio de dignidad humana. || 70.  Esta interpretación,   a su vez, es consonante con otras previsiones del Acto Legislativo, como aquella   que subordina al criterio orientador de la SF al logro de los fines del Estado   Social y Democrático de Derecho. Si se parte de considerar que la cláusula del   ESDD está basada, entre otros pilares, en el principio de dignidad humana y que,   a su vez, este principio es el basamento teórico para la definición de una   posición jurídica como iusfundamental, entonces la interpretación válida de la   SF debe mostrarse compatible con la garantía de esas posiciones jurídicas,   encuadradas en el concepto de “derechos fundamentales”, que a su vez encuentra   su definición concreta en la metodología explicada en este fundamento jurídico.    

[45] El artículo 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos   establece que  “[t]oda persona tiene derecho (….) a los seguros en caso de   desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus   medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”.   Por su parte, el artículo 9 del Protocolo de San Salvador dispone: “1. Toda   persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las   consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o   mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En   caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán   aplicadas a sus dependientes.    

[46] M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[47] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la   luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su   observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26.   El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes   “reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro   social”, sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe   garantizarse.  Sin embargo, en el término “seguro social” quedan incluidos   de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de   subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas.  27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de   aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102,   relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre   las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes   deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general,   sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad   determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30.   Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto,   como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán   establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no   contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la   edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no   tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a   disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad   social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”.    

[48] Estos son: (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos   Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene   derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la   cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de   cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,   indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii)   artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro   social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la   Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que   le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la   incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”;   (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos   Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo   9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad   social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad   que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una   vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v)  artículo   11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados   Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación   contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de   igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El   derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo,   enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el   derecho a vacaciones pagadas”. Ver también el Código   Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la Ley 516 de 1999, que en   su artículo 1ero establece: “El Código reconoce a la Seguridad Social como un   derecho inalienable del ser humano”.    

[49] Ver Sentencia T-284 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[50] Ver Sentencia C-623 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[51]En relación con el principio de universalidad, el Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas señaló que los   estados partes deben prestar especial atención a las personas y los grupos que   tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho, en   particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente   protegidos por la seguridad social, las personas que trabajan en el sector no   estructurado, los trabajadores enfermos o lesionados, las personas con   discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos a cargo, los   trabajadores domésticos, las personas que trabajan en su domicilio, los   refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los   repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos. Adicionalmente, en   la observación se resalta que los estados partes tienen la obligación de hacer   efectivo el derecho a la seguridad social en los casos en que las personas o los   grupos no estén en condiciones, por motivos que se consideren razonablemente   ajenos a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con los medios a su   disposición dentro del sistema de seguridad social existente. Para el efecto,   los Estados Partes deberán adoptar planes no contributivos u otras medidas de   asistencia social para prestar apoyo a las personas y los grupos que no puedan   hacer suficientes cotizaciones para su propia protección. Por su parte, el   artículo 6 de la Ley 100 de 1993 indica que uno de los objetivos del Sistema de   Seguridad Social Integral consiste en garantizar la ampliación de cobertura   hasta lograr que toda la población tenga acceso a éste, mediante mecanismos que   en desarrollo del principio constitucional de solidaridad, permitan que sectores   sin la capacidad económica suficiente como campesinos, indígenas y trabajadores   independientes, artistas, deportistas, madres comunitarias, accedan al sistema y   al otorgamiento de las prestaciones en forma integral. Ver las sentencias C-623   y C-1024 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-823 de 2006 M.P. Jaime Córdoba   Triviño, y C-543 de 2007 M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[52]Ver la sentencia T-068 de 1998; M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[53]En sentencia C-126 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, la   Corte indicó que “(…) la solidaridad hace referencia al deber que tienen las   personas, por el solo hecho de hacer parte de una determinada comunidad humana,   de contribuir con sus esfuerzos a tareas comunes, en beneficio o apoyo de los   demás asociados o del interés colectivo. Por consiguiente, en materia de   seguridad social, el principio de solidaridad implica que todos los partícipes   de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo   cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder   recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su   conjunto.”    

[54] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[55] Artículo 4 del Decreto Ley 20530 de 1974.    

[56] Artículo 7 del Decreto Ley 20530 de 1974.    

[57] Artículo 49 del Decreto Ley 20530 de 1974.    

[58] Disposición Final y Transitoria Primera de la Constitución Política de Perú de 1993: “Los nuevos   regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los   trabajadores públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente   obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los decretos   leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”.    

[59] Artículo 3 de la   Ley 28389 del 17 de noviembre de 2004:   “Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley 20530.   En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma   Constitucional: || No están permitidas las nuevas incorporaciones o   reincorporaciones al régimen pensionario del Decreto Ley 20530. || Los   trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los   requisitos para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el   Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Administradoras de Fondos   de Pensiones. || Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias   establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y   pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según   corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las   remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores   a una Unidad Impositiva Tributaria. || El ahorro presupuestal que provenga de la   aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las   pensiones más bajas, conforme a la ley. Las modificaciones que se introduzcan en   los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios   que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de   sostenibilidad financiera y no nivelación”.    

[60] Tribunal Constitucional de Perú, Proceso de Constitucionalidad,   sentencia de fecha 3 de junio de 2005: “1. Se sientan   las bases de una redistribución económica importante que elimina distorsiones   insultantes en los montos pensionarios en un Estado pobre como el peruano. || 2.   Como consecuencia de lo anterior y conforme a la Ley 28449, se introduce un   elemento de justicia social: se posibilita el aumento en la base de aquellos   pensionistas del régimen del D.L. 20530 que perciben menos de una RMV (S/.   415.00), así como se produce un aumento a aquellos que perciben pensiones   menores de S/. 800.00. || 3. Por lo tanto, se postula una progresividad en el   ejercicio real de los derechos pensionarios del conjunto de pensionistas del   régimen del D.L. N° 20530 y no solo de un sector de ellos, como era antes de la   reforma. || 4. La reforma permite ampliar a mayores sectores las prestaciones   del régimen de pensiones”.    

[61] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 23 a 41.    

[62] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 29.    

[63] Corte I.D.H., Caso Salvador Chiriboga. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.   Párr. 61; Corte I.D.H., Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.   Párr. 174.    

[64] Corte I.D.H., Caso Salvador Chiriboga. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.   Párr. 60.    

[65] Ibídem    

[66] Comisión I.D.H., informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 102.    

[67] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00. Decisión Final. 30 de marzo de 2005.   Párr. 44. Citando: Müller v. Austria,   Comunicación No. 5849/72, Informe de la Comisión de 1 de octubre de 1975.   Decisiones e informes 3, p. 25.    

[68] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00.   Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párr. 40.    

[69] ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No. 60669/00.   Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párr. 39. Citando: Domalewski v. Poland (dec.),   Comunicación No. 34610/97, ECHR 1999-V.    

[70] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafos 106 y 107.    

[71] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 110.    

[72] La Corte Europea ha considerado que la eliminación “de privilegios   excepcionales” puede constituir un fin legítimo. Ver: ECHR. Stanislaw Domalewski   v. Poland. Comunicación No. 34610/97. Decisión de admisibilidad. Asimismo, ha   señalado que es legítimo que los cambios en los derechos pensionales tomen en   consideración las necesidades de los titulares del derecho a la pensión. También   indicó como legítima la necesidad de resolver las dificultades financieras de un   fondo de pensiones. ECHR. Kjartan Ásmundsson v. Iceland. Comunicación No.   60669/00. Decisión final. 30 de marzo de 2005. Párrs. 42 y 43.    

[73] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párr. 112..    

[74] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafos 116 y 121.    

[75] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 136.    

[76] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 138.    

[77] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 136.    

[78] Comisión IDH, informe admisibilidad y fondo No. 38/09,   Asociación Nacional de ex servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y   otras contra Perú, 27 de marzo de 2009. Párrafo 140.    

[80] Artículo 8, Ley 90 de 1946:   “Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como   entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que   se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.”    

[81] Artículo 16, Ley 90 de 1946: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en   dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los   mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el   sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del   Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será   inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo   capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000), o de ciento veinticinco mil   ($ 125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales   preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal,   que el decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta   por ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán, en primer   término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno   arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables. ||   PARAGRAFO. Cuando se trate de asegurados obligatorios que tengan efectivamente   más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a   alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá   contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al asegurado, lo que   regulará el Departamento Matemático – Actuarial, teniendo en cuenta el excedente   de personas que vivan a cargo de éste.”    

[82] FEDESARROLLO, “El sistema pensional en Colombia: Retos y   Alternativas para aumentar la cobertura”. Informe Final, abril de 2010.    

[83] Bonilla G, Ricardo, “Pensiones: En   Busca de la equidad”, en Boletín N° 8 del Observatorio de Coyuntura Socio   Económica (OCSE) del Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID), Bogotá,   2001, p. 1.    

[84] Ver Sentencia C-789 de 2002.    

[85] M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[86] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa    

[87] M.P. Antonio Barrera Carbonell    

[88] M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[89] Sentencia C-789 de 2002    

[90] En la Sentencia C-663 de 2007, se cita a su vez la Sentencia C-613   de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, allí la Corte dijo: “En efecto, si bien   nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre   situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se   consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo   se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación   y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad”.    

[91] C-663 de 2007.    

[92] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace   referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.    

[93] M.P. Álvaro Tafur Galvis    

[94] Italia es el primer país con un pasivo pensional del 242 % del   PIB, lo sigue Francia con un 216  % del PIB y luego Reino Unido con un 193   % del PIB. Después de Colombia, que ocupa el cuarto lugar, se encuentra Japón   con un 162 %, luego Uruguay con un 156%, Turquía con un 146 %, Costa Rica con un   97%. Ver Carrillo Guarín, Julio César, Reforma constitucional al sistema de   pensiones: evaluación y análisis, Bogotá, Temis, 2005, p. 3.    

[95] Explica el profesor Carrillo Guarín “que si bien el nivel de   pasivo en Colombia en términos del PIB es similar al de Japón (…) el nivel de   cobertura de población en edad de pensión con este beneficio en nuestro país es   cercano al 23% de las personas de 60 o más años, en tanto en este país asiático   el sistema pensional cobija al 88% de la población mayor de 65 años” (Ibíd.,   pp. 3 a 4).    

[96] Ibíd.    

[97] Gaceta 385 de 2004.    

[98] Ver Gaceta 385   de 2004.    

[99] Ver sentencias C-1089 de 2003. M.P. Álvaro   Tafur Galvis, y T-138 de 2010.   M.P. Mauricio González Cuervo. De   esta última, se destaca el siguiente aparte: “Tanto en el   régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro   individual con solidaridad, esa irrenunciabilidad de la pensión de vejez, y más   precisamente de las figuras alternas de la indemnización sustitutiva o la   devolución de aportes, tiene otra finalidad relacionada con la sostenibilidad   financiera del sistema, que también es un propósito constitucional explícito. De   permitirse la renuncia a estos derechos en casos individuales, se empezaría a   desmoronar gradualmente el delicado diseño técnico, financiero y actuarial del   sistema, que presupone un tiempo suficiente de aportes, y unos requisitos de   edad mínimos, de tal manera que, en promedio, sea dable pagar pensiones en forma   que no se imponga una carga excesiva sobre el sistema que pondría en riesgo los   derechos pensionales de la gran mayoría de quienes a él contribuyen. La renuncia   voluntaria a la pensión de vejez implicaría, por ejemplo, la desaparición de la   obligación de cotizar al sistema, con grave riesgo para el fondo común y   solidario en que se basa el sistema de prima media, y también para la   satisfacción de las garantías ofrecidas por el sistema de ahorro individual, el   cual, por lo demás, también tiene un componente solidario que depende de la   disciplina en los aportes.”    

[100] Ver Sentencia C-242 de 2009. M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[101] Ver Sentencia T-489 de 2010. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[102] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[103] La doctrina acerca del principio de los   derechos adquiridos nace como desarrollo del artículo 2° del Código Civil   francés, según el cual “la ley solo dispone hacia el futuro y no tiene efecto   retroactivo”. Valero Rodríguez, Jorge Humberto, “Derechos Adquiridos en   el Derecho Laboral”, Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2012.    

[104] Merlín de Douat, citado por Roubier, Paul, “Derechos Subjetivos y   situaciones jurídicas”, tomo 1, París, 1963. Fiore,  a su turno, define el derecho adquirido como “el derecho perfecto,   aquél que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o   por haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto idóneo,   según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que no fue consumado   enteramente antes de haber comenzado a entrar en vigor la ley nueva”, y agrega,   que “lo pasado, que queda fuera de la ley, es el derecho individualmente ya   adquirido, en virtud de una disposición de la antigua ley antes vigente”.   Fiore, Pascuale, “De la Irretroactividad e Interpretación de las   leyes”, Editorial Reus, 2009. Los hermanos Mazeaud consideran que derecho   adquirido es aquél “que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una   situación jurídica creada definitivamente” y, expectativa, “es una   esperanza no realizada todavía”; por tanto, “los derechos adquiridos   deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva: ésta no podría privar de un   derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo, a la   inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar   contra ellas y dejarlas sin efecto”, y consideran que “la necesidad de   seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido está   amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley que se supone más   justa”. Henri, León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”,   Tomo I. Ver también García Máynez, Eduardo, “Introducción al Estudio del Derecho”,   Editorial Porrúa, 2001, p. 392.    

[105] Citado por Valero Rodríguez, Jorge   Humberto, “Derechos Adquiridos en el Derecho Laboral”, Librería Ediciones   del Profesional Ltda. 2012.    

[106] Bonnecase, Julián, “Elementos de   Derecho Civil”, Tomo I, p.p. 194 y ss.    

[107] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala   de Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de abril de 1983, radicación n.°   3.413, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Esta cita de Beudant es tomada por el   Consejo de Estado de un texto de Eduardo Zuleta Ángel: Derechos Adquiridos,   Editorial Cromos, página 28. La siguiente cita de la misma providencia del   Consejo de Estado, la cual a su vez citó al profesor Restrepo Hernández, también   es ilustrativa de la tesis: “En toda disposición legal dice Restrepo   Hernández encontramos dos cosas, dos elementos, infaliblemente: (A) el elemento   material; y (B) el elemento formal. || El primero, el material, no depende de la   ley; ella lo encuentra, lo toma y lo gobierna. Ese elemento material es el hecho   previsto en la ley, la hipótesis, base de sus disposiciones, el caso de la ley,   como dicen los prácticos. || “El otro elemento, el formal, el jurídico, es la   conclusión jurídica que la ley saca del hecho, es la verdadera disposición legal   que consagra derechos e impone obligaciones; es el efecto legal y jurídico del   hecho. || “Sentado esto, podemos sacar en consecuencia que, verificado el hecho   previsto en la ley, nacen por lo mismo, las consecuencias jurídicas que la ley   le asigna al hecho. La lógica así lo indica y así lo impone la buena fe del   legislador. || “Esas consecuencias son los derechos adquiridos. || Los derechos   adquiridos son pues las consecuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley   vigente al cumplimiento del hecho previsto en la misma ley’ (ob. cit., págs. 60 y 61)”.    

[108] Larroumet, Christian, “Introduction à l’étude du droit privé”,   Droit civil, tome 1; 2ème édition, 1995.    

[109] La notion de droits acquis en droit administratif français, Editorial   L.G.D.J., 1996, París.    

[110] Cfr. Consejo de   Estado, Sección Tercera, Sala de Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de   abril de 1983, radicación n.° 3.413, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En esta   sentencia se cita a Eduardo Zuleta Ángel, Derechos Adquiridos, Editorial Cromos,   p. 28.    

[111] A modo ilustrativo, la Sala observa que parte de la jurisprudencia   francesa ha aplicado esta visión de los derechos adquiridos. Por ejemplo, la   Sala Social del Tribunal de Casación, en su Sentencia del 8 de noviembre 1990,   casó el fallo de la Corte de Apelación en el cual la Corte sostuvo el tesis,   según el cual, en virtud del principio de la no-retroactividad de la ley para   apreciar los derechos a la pensión que tiene una persona, hay que colocarse en   el momento, en el cual dicha persona empezó a recibir su pensión, lo que es   antes de la entrada en vigor de la nueva ley.  El Tribunal de casación   rechazó este razonamiento, considerando que “el demandante no pide una   revisión de las cuotas pensiónales ya recibidas, sino solicita el beneficio de   una bonificación, la cual, según la nueva ley, hay que agregarse a la pensión”.   El Tribunal de casación, confirmando el principio del efecto inmediato de la ley   sobre las situaciones jurídicas en curso, “estimó que el demandante tiene el   derecho de este beneficio a partir de la entrada en vigor de la ley, la cual lo   otorga y no por el periodo anterior a dicha ley.” Por su parte, el Consejo del   Estado francés en la sentencia del 29 de julio de 1994,  constató que “los   decretos nº 93-1022 et 93-1024, los cuales fijan las condiciones de cálculo de   las pensiones que todavía no han sido liquidados y no de las pensiones pasados   no violan los derechos adquiridos” CE 29 juillet   1994 (traducción libre). De otro lado, en 1986,   el Consejo Constitucional tuvo que examinar la constitucionalidad de la ley nº   84-575 del 9 de julio de 1984, la cual buscaba a limitar la posibilidad de   acumulación de las pensiones de un régimen obligatorio con los ingresos de   actividad. Los demandantes sostenían que dicha ley es contraria al derecho a la   propiedad, consagrado en el artículo 17 de la Declaración de los derechos del   hombre y del ciudadano de 1789, la cual tiene valor constitucional. El Consejo   Constitucional consideró que la ley no viola el derecho a la propiedad,   explicando “que el derecho a la pensión reconocido a los antiguos   funcionarios del Estado es un derecho en frente al cual los funcionarios están   en la misma situación estatutaria como en frente a sus derechos y obligaciones   inherentes al ejercicio de su función durante el periodo activo de su carrera.”   C. const. 16 janvier 1986 (traducción libre).     

El Tribunal   Constitucional español también ha acogido una definición de derecho adquirido   muy similar a la que acá se denomina dinámica: “[e]n cuanto a la pretendida vulneración del art. 33.3   CE, porque según el Juzgado promotor de la cuestión el Real Decreto-ley 8/2010   recorta derechos económicos adquiridos del funcionario público reconocidos para   toda la anualidad presupuestaria por la Ley de presupuestos generales del Estado   para 2010, señala el Fiscal General que esta consideración de los derechos   retributivos como derechos adquiridos se contradice con lo afirmado en el propio   Auto de que se trata de derechos aun no ejecutados por no haberse devengado.   En todo caso, conforme a la doctrina establecida en la STC 99/1987, de 11 de   junio, no es posible considerar que las retribuciones no devengadas, por   corresponder a mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio   público, se encuentren incorporadas al patrimonio del funcionario y tengan el   carácter de derechos adquiridos, tratándose, por el contrario, de meras   expectativas de derechos. Por otra parte, del art. 38.10 de la Ley 7/2007,   de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público, se desprende la   posibilidad de modificación de las retribuciones no devengadas, cuando concurra   causa de interés público derivada de una alteración sustancial en las   circunstancias económicas, que es justamente lo acontecido en virtud de lo   dispuesto en el Real Decreto-ley 8/2010, por lo que debe descartarse que se haya   producido una expropiación de derechos económicos que contravenga lo previsto en   el art. 33 CE”. Auto 179 del 13 de   diciembre de 2011.    

A tono con esta concepción, en el Auto 008 de 2012, el Tribunal Constitucional español subrayó que “[t]ampoco ha admitido este Tribunal la posibilidad de   que los preceptos legales cuestionados hayan afectado a la interdicción   constitucional de expropiación de derechos sin indemnización contenida en el   art. 33.3 CE, por cuanto la reducción de retribuciones impuesta por el art. 1   del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, lo es con efectos de 1 de junio de   2010 respecto de las retribuciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es,   afecta a derechos económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades   en las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no se   encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que no cabe hablar   […] de una regulación que afecta retroactivamente a derechos ya nacidos” (subrayas añadidas).    

[112] En este sentido la Sentencia de 1983 del Consejo de Estado señaló   que “[l]a ley es retroactiva: a) Cuando borra o   destruye en el pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho   anterior, o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado; b)   Cuando suprime o modifica infuturum uno de nuestros derechos actuales en razón   de un hecho pasado”. En distintos términos, la   irretroactividad de la ley reside en el mantenimiento por la ley nueva de las   situaciones jurídicas concretas.    

[113] Cfr. Sentencia T-655 de 2008 M.P. Humberto Sierra Porto.    

[114]“Conforme a lo anterior, en principio la   ley no puede afectar una situación jurídica concreta y consolidada, que ha   permitido que un derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse   cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el nacimiento   del derecho. Una modificación de esa situación está en principio prohibida por   desconocer derechos adquiridos (CP art 58). Pero en cambio, la ley puede   modificar las regulaciones abstractas, sin que una persona pueda oponerse a ese   cambio, aduciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su   posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos los   supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el nacimiento del   derecho. En este caso, la persona tiene una mera expectativa, que la ley puede   modificar, sin que en manera alguna pueda afirmarse que por esta sola   circunstancia haya violado derechos adquiridos, pues, se repite, la ley rige   hacia el futuro y nadie tiene derecho a una eterna reglamentación de sus   eventuales derechos y obligaciones. Y es que si se admitiera que una mera   expectativa pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a   la petrificación del ordenamiento, pues frente a cada nueva regulación, alguna   persona podría objetar que la anterior normatividad le era más favorable y no   podía entonces ser suprimida”. Cfr. Sentencia C-038 de 2004.     

[115] Este entendimiento fue descrito por la Corte Suprema de Justicia   en sentencia del 22 de julio de 1969: “Pero la Corte ha dejado diáfanamente   definido que la situación jurídica en curso o status que se origina conforme a la ley anterior y opera   dentro de la nueva, es un situación consolidada que, si bien puede regirse en   sus efectos futuros por la ley nueva, no puede ser desconocida por esto, como no   pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera y que quedaron   consolidados antes de la última ley, viniendo a constituir para ella factapraeterita.   Es decir, son intangibles estos como «bien jurídico creado por un hecho capaz de   producirlo según la ley entonces vigente (el hecho generador del status de   derecho, anota la sala), y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley   entró en el patrimonio del titular» (Garavito, acogido por Tascón, Derecho constitucional colombiano, edición 1939, pág 84). Pero la situación jurídica en   curso no es bien que en un momento dado, teniendo vocación hacia el futuro, haya   ingresado íntegramente al patrimonio del titular con todas sus características y   modalidades iniciales, y consecuencias futuras, para que en estas no pueda   afectarse por la norma legal que se expide durante su curso”.    

[116] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[117] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[118] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[119] En España, “el legislador (o, más precisamente, los   legisladores, habida cuenta de la plural potestad legislativa que la   Constitución implanta) tiene muy variadas posibilidades de intervención   normativa en el campo de los derechos fundamentales: el legislador orgánico,   para el desarrollo de los derechos y libertades (art. 81); el legislador   ordinario, para regular el ejercicio (art. 53); el legislador autonómico, al que   el Tribunal Constitucional ha reconocido competencia para satisfacer la reserva   de ley que establece el artículo 53, e incluso cabría preguntarse si el   ejecutivo con veste legislativa (art. 86) tiene competencia normativa en materia   de derechos y libertades, amén de las múltiples reservas de ley específicas   contenidas en un buen número de preceptos del Título I, así como habilitaciones   al legislador para limitar los derechos fundamentales.” Aguiar de Luque,   Luis, “Los límites de los derechos fundamentales”,  Revista del   Centro de Estudios Constitucionales, ISSN 0214-6185, Nº. 14, 1993, p.p. 9-34.    

[120] M.P. Ciro Angarita Barón    

[121] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[122] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[123] Ver Sentencia C-491 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[124] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[126] M.P. Mauricio   González Cuervo    

[127] Sentencia T-210 de 1994, M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[128] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[129] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[130] Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[131] Ibídem    

[132] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En esta oportunidad la Corte   estudió una demanda contra la supuesta inconstitucionalidad de los artículos 10,   literal d) y parágrafo 1º (parcial), 24 (parcial)  y 25 de la Ley 1164 de 2007,   por afectar, en opinión del actor, el núcleo esencial del derecho fundamental a   la libre escogencia de profesión u oficio establecido en el artículo 26 del   Estatuto Superior.    

[133] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[134] Ver sentencia T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[135] Ver la sentencia C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La   Corte, en esta oportunidad, expresó: “[El] Estado al regular la actividad   económica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones en aras   de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio   cultural de la Nación, o por razones de interés general o bien común. En   consecuencia, puede exigir licencias de funcionamiento de las empresas, permisos   urbanísticos y ambientales, licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad   técnica, etc., pero en principio y a título de ejemplo, no podría en   desarrollo de su potestad de intervención interferir en el ámbito privado de las   empresas, es decir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar   en la producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues   ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada (…)”   (negrilla fuera de texto).    

[136] Al respecto, la Sentencia C-449 de 2003,   M.P. Álvaro Tafur Galvis, se expuso que “el disfrute de los derechos fundamentales no   es absoluto, pues como las demás garantías suponen la posibilidad de ser   limitados siempre y cuando se respete su núcleo esencial.  En este sentido,   se ha puesto de presente que  en tanto las restricciones a los derechos   constitucionales propendan por una finalidad cimentada en un bien constitucional   de igual o de superior jerarquía al que es materia de regulación legal y se   cumpla con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad,    ellas no se oponen a la Constitución”.    

[137] Como fue indicado en las sentencias C-093 de 2001, M.P. Alejandro   Martínez Caballero y C-896 de 2006,   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras, la doctrina y la   jurisprudencia constitucional comparadas, así como la propia práctica de esta   Corporación, han evidenciado que existen tres grandes enfoques para la   realización de tales escrutinios: (i) Uno de origen europeo, mejor   conocido como juicio de proporcionalidad y que será el que se   empleará en la presente decisión. (ii) Otro de origen estadounidense, que   diferencia distintos niveles de intensidad dependiendo de la materia sometida a   control: por ejemplo, los asuntos económicos son sometidos a un nivel leve de   escrutinio en el que basta que una medida sea potencialmente adecuada para   lograr una finalidad que no es prohibida por el orden constitucional. Por el   contrario, controversias que versan sobre derechos fundamentales o sobre tratos   diferenciados basados en criterios sospechosos (como sexo, raza, nacionalidad,   etc.) deben someterse a un escrutinio estricto, según el cual la medida adoptada   por el Legislador debe ser necesaria para alcanzar un fin no solamente   permitido, sino imperioso a la luz de la Carta. Las demás controversias se   examinan bajo un escrutinio intermedio que exige que el medio elegido por el   legislador sea efectivamente conducente o esté sustancialmente relacionado    con un fin que debe ser “importante” desde la perspectiva constitucional (ver   también las sentencias C-445 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Cabalero y C-673 de   2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) (iii) Finalmente, la propia Corte   ha propuesto un juicio integrado -formulado por primera vez en la sentencia   C-093 de 2001- que pretende reunir las ventajas de los dos anteriores mediante   la práctica de todos los niveles de examen del juicio de proporcionalidad, pero   sometidos a distintos niveles de rigor dependiendo de la materia bajo examen. La   Corte no ha unificado su jurisprudencia en torno a cuál juicio o método de   análisis debe emplearse en sede de control de constitucionalidad.    

[138] Contra legemfacit, qui id facitquodlexprohibet, in fraudem   vero, quisalvisverbislegissententiameiuscircumvenit.  Digesto de Justiniano,   I (1968) 1, 3, 29  Pág. 57.    

[139] ASCARELLI. “Il negozio indirecto e le societá commerciale”. en   Studi per Vivante. Roma. 1931. p. 23.    

[140] Betti, Emilio, Teoría general del   negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho   Privado. 2da ed. Madrid. 1959. p 283.    

[141] Balestra, Ricardo, Derecho Internacional Privado, parte   especial; Editorial Abeledeo – Perrot; Pág. 19    

[142] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,  Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo Segundo,   Primera Edición, Santiago, Chile. Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 369.    

[143] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel,   Ibid. p. 369.    

[144] Vodanovic, Antonio; Alessandri, Arturo; Somarriva, Manuel.  Op. Cit. p. 370    

[145] En ese fallo el   Consejo de Estado se negó a declarar la nulidad de unos contratos   administrativos para la explotación de unos yacimientos de carbón ubicados en el   Municipio de Cúcuta, en el Departamento de Norte de Santander. El Consorcio   Minero de Cúcuta, demandante en el proceso, alegó que dichos contratos se   superponían parcialmente a la licencia que le había sido otorgada con   anterioridad a la celebración de los negocios jurídicos controvertidos. La   Corporación consideró que el actor omitió ejercer la defensa de sus derechos por   la vía de la oposición, que era el mecanismo jurídico idóneo para hacer valer   sus intereses. En este orden de ideas, arguyó que “no le es permitido a quien   puede formular OPOSICION quedarse pasivo, inactivo, para luego, pasada la   oportunidad legal para hacerlo, tratar de recuperar el tiempo perdido acudiendo   a otros expediente como el de solicitar la nulidad absoluta de los contratos   celebrados con terceros por el titular del APORTE”. Por consiguiente,   expresó que el hecho de intentar, mediante la alteración calculada de su   comportamiento, el nacimiento de un derecho a través de una norma que no es la   correctamente aplicable constituye fraude a la ley. Consejo de Estado, Sección   Tercera. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta. Sentencia del 13 de   febrero de 2013. Radicación: 5487.    

[146] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En dicho   fallo se revisó el caso de 3 peticionarios que solicitaron el amparo por   considerar que la Organización Electoral, Registraduría Nacional del Estado   Civil, había vulnerado su derecho fundamental a la participación en política. En   su concepto, el hecho de negarse a adicionar las firmas que acompañaron su   solicitud de inscripción de la iniciativa de referendo constitucional,   “Referendo Contra la Corrupción # 2”, con las obtenidas en el apoyo a dicho   referendo, constituía  una interpretación de la Carta y de la Ley 136 de   1994, que desconoce el derecho fundamental a la participación política”.   Esta Corporación decidió confirmar la decisión de primera instancia, proferida   por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 4 de mayo de 2001, mediante la   cual se revocó la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que había declarado la   improcedencia de la decisión, y en su lugar, denegó la tutela interpuesta por   los accionantes. Lo anterior, por considerar que la   pretensión de los demandantes se constituía en fraude a la ley, lo que   conduciría a la violación de los derechos fundamentales a la libertad, a la   igualdad y al debido proceso y al sacrificio de la democracia misma.    

[147] Raymond, Guillien y Jean, Vincent. “Diccionario   jurídico”. Temis, 2004.    

[148] Josserand, Louis, “Del Abuso del Derecho y Otros Ensayos”,   Temis, 1999, pp. 5.    

[149] Ripert George y Planiol Marcel, “Tratado práctico del derecho civil  francés”, La Habana (Cuba),   Editorial. Cultural, 1936, p. 787.    

[150] Valencia Zea, Arturo, “Derecho Civil de las   Obligaciones”, Tomo III, Bogotá, Editorial. Temis, 1998, p. 304.    

[151] Mazeud Henri, León y Tunc Andre, “Tratado Teórico y   Práctico de la Responsabilidad Civil  Delictual y Contractual”, Santiago Sentis Melendo (Traducción), Buenos   Aires, Edición. Europa-América,   1993, pp. 238 y 239.    

[152] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente, Jaime Alberto Arrubla   Paucar.    

[153] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia del 21 de noviembre de 1969.    

[154] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia del 24 de enero de 2005. Magistrado Ponente, Jaime Alberto Arrubla   Paucar.    

[155] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.   Sentencia del 15 de agosto de 2006, Magistrado Ponente, Octavio Munar Cadena.    

[156] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 27 de noviembre de 1998,   Magistrado Ponente Dr. José Fernando Ramírez Gómez.    

[157] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de agosto de 1937, magistrado ponente, Juan Francisco   Mujica.    

[158] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil y   Agraria. Sentencia del 9 de agosto de 2000, Magistrado Ponente Dr. Jorge Antonio   Castillo Rúgeles. Exp. 5372.    

[159] Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil.   Sentencia del 1º de abril de 2003. Magistrado Ponente Dr. Jorge Santos   Ballesteros. Exp. 6499.    

[160] “Una vez señalada por el juez el valor de la caución, nace para   el actor la obligación de cumplir con esta carga procesal, que de no acatarse,   impide garantizar el pago de los impuestos o multas en cuanto fuere desfavorable   lo resuelto y conlleva la imposibilidad de seguir adelante con el proceso. Lo   anterior, tiene su razón de ser en que la caución pretende garantizar que no se   acuda a la justicia de manera injustificada y se evite el abuso del derecho de   acción para evadir el cumplimiento de la obligación tributaria, por tanto, la   omisión de este deber impide que el actor sea oído dentro del proceso hasta   tanto demuestre la seriedad de su causa”. Consejo de Estado, Sala de lo   Contencioso Administrativa, Sección Cuarta. Auto del 15 de julio de 2004 que   resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la DIAN.   Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz.    

[161] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa,   Sección Cuarta. Sentencia del 27 de abril de 2001. Consejero Ponente Dr. Juan   Ángel Palacio Hincapié.    

[162] “Por último, no hay lugar a   condenar en costas a la demandada, pues no se encuentra probado que la   conducta asumida por la DIAN demuestre temeridad, abuso del derecho o mala fe”.  Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.   Sentencia del 12 de febrero de 2010. Consejera Ponente (E) Martha Teresa Briceño   de Valencia.    

[163] Sentencia de Sala Plena de la Corte Constitucional.    

[164] Sobre el tema ver, entre otras, las sentencias C-556/92, C-454/93,   T-511/93, T-465/94, T-119/95, T-199/95, T-379/95, T-441/95, T-443/95, T-713/96,   SU-624/99, T-172/99, T-1011/00, T-1676/00, C-490/02, C-159/03, T-519/03,   C-670/04, T-299/05, T-544/06, T-853/06.    

[165] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[166] Sentencia T-511 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[167] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[168] Ibídem    

[169] M.P. Hernando Herrera Vergara. En dicho   fallo la Corte Constitucional avocó el caso de una señora que aparecía reportada   en las centrales de riesgo como “deudora morosa” del el Banco Caja Social   por mora en el pago de una tarjeta de crédito. La Corporación protegió sus   derechos fundamentales encontrando que “la clara y manifiesta violación del   derecho fundamental al Habeas Data por parte de la Caja Social de Ahorros, al   omitir su deber constitucional de actualizar los datos comerciales que poseía de   la señora (…) en su central de información -DataCrédito-, lo cual ha debido   ordenar y hacer desde el mes de abril de 1986, se ordenará en la parte   resolutiva de esta providencia, condenar en abstracto a la Caja Social de   Ahorros para que indemnice el daño emergente causado por dicha omisión, así como   el pago de las costas del proceso, lo que corresponderá evaluar y determinar al   Juzgado Octavo Civil Municipal de Medellín”. De otro lado, consideró que   “los derechos a la libertad, a la intimidad, al buen nombre y a la honra buscan   preservar el valor del individuo como persona y proteger los aspectos internos y   externos del individuo que comprometen su imagen personal: en otras palabras,   pretenden la protección de la dignidad humana. Respecto al registro, utilización   y circulación de datos financieros, su finalidad es económica, en cuanto tiende   a la reducción y eliminación del riesgo en las operaciones financieras. La   creación y utilización de los bancos de datos, entre ellos los financieros, es   constitucional siempre que exista una adecuada proporcionalidad entre el medio   empleado y sus efectos reales sobre los derechos fundamentales del titular del   dato, en particular sobre los derechos a conocer, actualizar y rectificar la   información en ellos recogida (CP. art. 15). Constituye un uso   desproporcionado y arbitrario del poder informático, y en consecuencia, un abuso   del respectivo derecho (CP. art. 95-1), el registro, conservación o circulación   de datos de una persona más allá del término legalmente establecido para   ejercer las acciones judiciales con miras al cobro de las obligaciones, causando   con ello graves perjuicios a la persona como resultado de su exclusión   indefinida del sistema financiero, el cual debe respetar los derechos   fundamentales de la persona” (Énfasis fuera del texto original).    

[171] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[172] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[173] Ver entre otras, las sentencias  C-544 de 1994, C-496 de 1997   y T-097 de 2011.    

[174] “Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia   alemana, recogido por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de   julio de 1965, y aceptado por doctrina jurídica muy autorizada, pretende   proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos   efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales   el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición   jurídica es modificable por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene   razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio   súbito de la misma altera de manera sensible su situación, entonces el principio   de la confianza legítima la protege. En tales casos, en función de la buena fe   (CP art. 83), el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le   permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando una   autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba   permitida, por cuanto en ese evento, es deber del Estado permitir que el   afectado pueda enfrentar ese cambio de política. “. Cfr. Sentencia C-478 de   1998 M:P. Alejandro Martínez Caballero.    

[175] Cfr. Sentencia C-478 de 1998 M.P. Alejandro Martínez   Caballero. También en la Sentencia T-034 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[176]Ver sentencias T-053 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-926 de   2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[177] M.P. Jorge Arango Mejía.    

[178] M.P. Alejandro   Martínez Caballero.    

[179] “García Macho Ricardo, Artículo “Contenido y límites del principio   de la Confianza legítima “ Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí   .Editorial Civitas, Madrid 1989 .pág 461.”    

[180] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[181] Jesús González Pérez, El principio general de la buena fe en el   derecho administrativo, Madrid, Edit. Civitas, 1989, p. 60.    

[182] “Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del   15 de julio de 1981, asunto Edeka en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts   de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p. 77.   En este fallo, el TJCE consideró que “las instituciones comunitarias disponen de   un margen de apreciación en cuanto a los medios para la realización de su   política económica; los operadores económicos no pueden justificar una posición   de confianza legítima en el mantenimiento de una situación existente que puede   ser modificada por esas instituciones en el marco de sus poderes de   apreciación”.    

[183] “Corte Constitucional, sentencia C- 478 de 1998, M.P. Alejandro   Martínez Caballero.”    

[184] Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar   Gil.  Salvamentos de Voto de los Magistrados   Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y   Álvaro Tafur Galvis.    

[185] “Corte Constitucional, sentencia SU- 120 de 2003, M.P. Álvaro   Tafur Galvis.  Salvamentos de voto de los Magistrados Clara Inés Vargas   Hernández y Jaime Araújo Rentería. “    

[186] “Corte Constitucional, sentencia C-007 de 2002, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.”    

[187] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[188] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[189] Ver Sentencia T-053 de 2008 M.P.   Rodrigo Escobar Gil.    

[190] “Los miembros del Congreso y de las asambleas departamentales   gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para   los servidores públicos en la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la   adicionen o reformen.” –Artículo 7° Ley 48 de 1992-. En igual sentido Ley 5ª   de 1969 artículo 4°.    

[191] “Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán   de las siguientes prestaciones: (..) b) Pensión   vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a   cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20)  años de servicio   continuo o discontinuo” –Ley 6° de 1945 artículo 17-.    

Artículo   29.Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de   derecho público, se acumularán para el cómputo de tiempo en relación con la   jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en   proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una   de aquéllas” –Ídem artículo 29-.Respecto del cómputo   a que se refiere el artículo 29 antes trascrito, la Ley 172 de 1959 dispuso:   “Para los efectos del artículo 29 de la ley 6ª de 1945, los lapsos en que se   hayan devengado asignaciones o dietas por servicios a la Nación en el ejercicio   del cargo de Senadores  o Representantes, o a los Departamentos  en el   de Diputados a las Asambleas, se acumularán a los demás períodos de servicio   oficial o semioficial.” –artículo 4°-.    

[192] “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y   28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean   contrarias” (29 de enero   de 1985, Diario oficial 36.856 13 de febrero de 1985) -Ley 33 de 1985, artículo   25-. La expresión “rige a partir de su sanción” fue declarada   inexequible en la Sentencia C-932 de 2006.    

[193] Sobre el monto del reajuste a que tienen derecho los pensionados por   el Fondo de Previsión Social del Congreso, que adquirieron el status pensional   antes de la Ley 4ª de 1992, i) en consideración a que el artículo 17 de la   citada Ley  lo fija en 75% del ingreso mensual promedio que durante el   último año y por todo concepto perciba el Congresista, y el mismo artículo pero   del Decreto 1359 de 1993 determina que no podrá ser inferior al 50% de la   pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas; y ii) habida cuenta   que el Fondo de Previsión del Congreso, en algunos casos sostenía que el   artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 determinaba el reajuste de las pensiones   reconocidas durante su vigencia, y el Decreto reglamentario definió el monto   pensional al que tenían derecho quienes se hicieron acreedores a la pensión   antes de mayo 18 de 1992, consideró: ”(..)  que cuando el legislador le   señala al Gobierno Nacional, normas, objetivos y criterios que debe observar   para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso de   conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal c) de la   Constitución política, lo ha ordenado en forma que no admite modificación”  ; y que “ (..) se ha de recalcar, que el reajuste especial establecido en el   artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 ordenado conforme al artículo 17 de la ley   4ª de 1992 tiene que ser aplicado por el Fondo de Previsión Social del Congreso   de la República, sin establecer discriminación alguna y dentro de los límites   establecidos en los artículos 5º y 6º del mismo Decreto 1359 y concatenando el   aumento por una sola vez del sueldo de los Congresistas con el ajuste por una   sola vez de la mesada pensional de los ex-congresistas –sentencia T-456 de   1994 M.P. Alejandro Martínez Caballero, en igual sentido sentencias T-463 de   1995 M.P. Fabio Morón Díaz y T-214 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[194] “(..) la exclusión del artículo 273, tal como se expresa en el   concepto del Jefe del Ministerio Público, respeta lo establecido en el artículo   150 numeral 19-e de la Constitución, en tanto es competencia del Gobierno la   implementación de esa medida, otorgándole la posibilidad de incluir a los   servidores públicos al sistema de la ley” –Sentencia C 408 de 1994 M.P.   Fabio Morón Díaz.    

[195] El Decreto 691 de 1994, “por el cual se incorporan los   servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras   disposiciones”, fue expedido por el Presidente de la República, “en uso   de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en   el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la   Ley 100 de 1993” –Diario Oficial 41.289 30 de marzo de 1994-    

[196] El Decreto 1293 de 1994 expedido por el Ministro de Gobierno,   Delegatario de las Funciones Presidenciales, fue publicado el 24 de junio de   1994 en el Diario Oficial 41.406 de la fecha.    

[197] El Decreto 816 de 2002 fue publicado en el Diario Oficial 44.786, el   1° de mayo de 2002.    

[199] Cfr. Sentencia C-681 de 2003 M.P. Conjuez Ligia Galvis Ortiz.    

[200] La decisión fue adoptada por la Sala Plena   en Sentencia del 18 de noviembre de 2002 con ponencia del conjuez ponente   Pedro Charria Angulo.    

[201] Ver Sentencia T-483 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[202] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[203] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[204] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[205] Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la Ley 32 de   1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la Ley 33 de   1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la Ley 6 de 1945, la   Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto 1660   de 1978.    

[206] Por   lo anterior, en todos aquellos casos en que el precepto sometido a estudio   ofrezca dudas acerca de su verdadera comprensión, la Corte, previo al análisis   de constitucionalidad, debe entrar a determinar el alcance que éste tiene dentro   del sistema jurídico imperante. En el mismo sentido se ha pronunciado la   jurisprudencia constitucional, entre otras, en las Sentencias C-109 de 1995,   C-389 de 1996, C-488 de 2000, C-1255 de 2001, C-415 y C-426 de 2002.    

[207] Ver Sentencia C-426 de 2002   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[208] Cfr. Ib.    

[209] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[210] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[211] “Artículo 5°: Ingreso Básico para la   liquidación pensional. Para la liquidación de   las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta   el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los   Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro   del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de   representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima   de salud, prima de navidad, y toda otra asignación de la que gozaren.”    

[212] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[213] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[214] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[215]Ver sentencias T-631 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra;   T-1000 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T–169 de 2003, M.P. Jaime Araujo   Rentería; T-651 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-386 de 2005, M.P.   Rodrigo Escobar Gil; T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-251 de   2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-180 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas   Hernández, entre otras.    

[216] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda,   sentencias del 21 de noviembre de 2002, C.P. Tarsicio Cáceres Toro, y del 30 de   noviembre de 2003, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; del 21 de octubre de 2009,   C.P Gustavo Gómez Aranguren, 18 de febrero de 2010.    

[217] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[218] Radicado Interno 8046-05, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.    

[219] Ibíd.    

[220] Ibíd.    

[221] M.P. Jorge Arango Mejía.    

[222] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[223] Sentencia del 25 de noviembre de 2010. Radicación N°   1014-09. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.    

[224] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[225] Cfr. Sentencia C-608 de 1999 M.P. José   Gregorio Hernández Galindo.    

[226] Ver FEDESARROLLO, “Sostenibilidad del seguro previsional en   Colombia”, Informe Final, mayo de 2011. Remitido al proceso que hoy se   estudia.    

[227] Cfr. p. 29.    

[228] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la   pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y   sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se   incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para   los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de   servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez  de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y   cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad   si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la   establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás   condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión   de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El  ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas   en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el   derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta   para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior,   actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al   consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).    

[229] La retrospectividad es un efecto especial de las normas jurídicas,   según la cual las normas que tienen efectos hacia el futuro impactan también las   situaciones que ya venían en formación desde antes de la vigencia de la norma y   que después de su vigencia continuarán en formación.      

La Corte en sentencia C-177 de 2005 diferenció la   retroactividad de la retrospectividad: “Se   considera que la ley tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones   ya definidas o consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el   concepto de retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican   inmediatamente, a partir del momento de iniciación de su vigencia, a los   contratos de trabajo en curso.    

“Ciertamente, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo   prohíbe la retroactividad de la ley al expresar que ‘[l]as normas sobre trabajo   (…) no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o   consumadas conforme a las leyes anteriores’. Al mismo tiempo, el artículo    autoriza la retrospectividad de la ley laboral cuando dispone que ‘[l]as normas   sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por   lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en   curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir…’”.    

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de   julio de 1969, declaró que “[l]a   Corporación hizo entonces, siguiendo el criterio expuesto por el ex magistrado   de la Corte, doctor Manuel José Angarita, desde fines del siglo pasado, una   clara dicotomía ente el efecto retroactivo y el efecto retrospectivo de la ley,   para enmarcar dentro del primero el quebranto legal de los denominados por   nuestra Constitución derechos adquiridos conforme a leyes anteriores, y la   simple acción sobre los desarrollos, las modalidades o las consecuencias de las   relaciones jurídicas, situaciones o status en curso”.    

[230] Sentencia T-248 de 2008 M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[231] “Corte Constitucional. Sentencia SU-995-99 M.P. Carlos Gaviria   Díaz.  Es esta ocasión la Corte concluyó que “No corresponde a una efectiva   protección de los derechos a la igualdad y al trabajo, la idea de limitar la   protección judicial del salario por vía de tutela, a la cuantía que define el   legislador como salario mínimo, pues éste es, según la ley, la contraprestación   menor aceptable en las labores que no requieren calificación alguna. Si el juez   de amparo escoge el criterio cuantitativo más deficiente para limitar la   procedencia de la tutela, no sólo desconoce las necesidades de un vasto sector   de la población para el que el salario, si bien superior al mínimo, también es   la única fuente para satisfacer las necesidades personales y familiares”.    

[232] “Corte Constitucional. Sentencia T-338-01 M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra. Así mismo, en la sentencia T-631-00, con ponencia a cargo del   mismo Magistrado, consideró que “La disminución de lo justo, en la liquidación   de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a pensionado,   acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha permitido   fijarse determinadas metas y compromisos. El mínimo vital tiene una dimensión   cualitativa y no cuantitativa”.    

[233]En   sentencia C-1287 de 2001 la Corte indicó: “Sobre la distinción entre reglas y   principios, Alexy señala que “las reglas son normas que, cuando se cumple el   tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se   cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben  o permiten algo   definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto pueden ser   llamadas “mandatos definitivos”. Su forma de aplicación característica es la   subsunción. En cambio, los principios son mandatos de optimización. En tanto   tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible   según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser   realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no solo   de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades   jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a   más de por las reglas, por los principios o puestos. Esto significa que los   principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma   característica de la aplicación de principios”.    

[234] “Estos se encuentran, entre otras disposiciones, en la Ley   32 de 1961, el Decreto 69 de 1973, los decretos 1282 y 1302 de 1994, la Ley 33   de 1985, el Decreto 1045 de 1975, el Decreto Ley 2661 de 1960, la Ley 6 de 1945,   la Ley 22 de 1942, el Decreto 902 de 1969, el Decreto 546 de 1971 y el Decreto   1660 de 1978.”    

[235] Así se entiende por lo que se escuchó en el debate de la ponencia e   inequívocamente se deriva del hecho de que en la sentencia no se imparte ninguna   orden para disminuir las pensiones de estos servidores superiores a 25 smlmv.