C-259-16

           C-259-16             

Sentencia C-259/16    

MEDIDAS TRANSITORIAS ADOPTADAS   POR EL CONGRESO PARA ESTIMULAR LA LEGALIZACION DE LA EXPLOTACION MINERA   INFORMAL-No desconoce el mandato constitucional de protección del medio   ambiente y de recursos naturales    

MINERIA FRENTE A MINAS DE   PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Proceso de legalización    

MEDIDAS SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Carácter transitorio   y efectos jurídicos    

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Juicio de validez y vigencia    

CONTROL CONSTITUCIONAL DE   MANDATOS LEGALES QUE NO HACEN PARTE DEL SISTEMA NORMATIVO-Jurisprudencia   constitucional    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN   MATERIA DE DEROGATORIA-Posibilidad de pronunciamiento sobre disposiciones   derogadas que continúen produciendo efectos jurídicos o puedan llegar a hacerlo   en el futuro    

INHIBICION DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL POR CARENCIA DE OBJETO-Jurisprudencia constitucional    

CORTE CONSTITUCIONAL-Carece   de competencia para conocer demandas contra norma que ha perdido vigencia y no   produce efectos hacia el futuro    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN   MATERIA DE DEROGATORIA-Admisión en hipótesis excepcionales    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Régimen temporal    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Vocación de   permanencia pese a su carácter transitorio    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y   suficientes/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Examen sobre aptitud de la   demanda    

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE Y   RECURSOS NATURALES FRENTE AL CONTROL ADMINISTRATIVO Y PENAL EN PROCESO DE   LEGALIZACION DE MINAS SIN TITULO-No existe vulneración por falta de certeza    

MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS   NATURALES FRENTE AL DETERIORO AMBIENTAL Y SANCIONES LEGALES POR DAÑOS CAUSADOS-Protección   constitucional    

MEDIO AMBIENTE Y RECURSOS   NATURALES-Protección constitucional    

CONSTITUCION ECOLOGICA Y MEDIO   AMBIENTE-Carácter de interés superior    

MEDIO AMBIENTE-Reconocimiento   constitucional    

MEDIO AMBIENTE-Enfoque desde   el plano ético, económico y jurídico    

MEDIO AMBIENTE-Categorización   jurídica/MEDIO AMBIENTE-Principio y derecho colectivo/MEDIO AMBIENTE-Derecho   deber    

MEDIO AMBIENTE-Protección   constitucional    

DESARROLLO SOSTENIBLE-Protección   del ecosistema    

PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE-Compatibilidad   con la actividad minera    

MEDIO AMBIENTE-Reconocimiento   como derecho colectivo cuya vía de protección judicial es la acción popular/MEDIO   AMBIENTE-Derecho fundamental por conexidad    

MEDIO AMBIENTE-Deberes   primordiales del Estado    

DERECHO AL AMBIENTE SANO-Amplio   margen de configuración del legislador en materia ambiental    

LEGISLADOR-Definición de las   conductas punibles/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Ejercicio de la acción   penal    

LEGISLADOR-Competencia para   definir la política criminal del Estado    

CLAUSULA GENERAL DE COMPETENCIA   DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA-Expedición de leyes/CONGRESO DE LA   REPUBLICA-Principio de reserva legal en materia punitiva    

POTESTAD DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-No es absoluta e ilimitada    

DERECHO PENAL-Extrema y   ultima ratio    

TIPIFICACION PENAL-Juicio de   antijuridicidad    

DERECHO PENAL-Principio de   exclusiva protección de bienes jurídicos/PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCION DE   BIENES JURIDICOS-Sanción punitiva    

IMPUTACION PENAL-Antijuridicidad    

DERECHO PENAL-Principio de   necesidad/DERECHO PENAL-Principio de mínima intervención/DERECHO   PENAL-Ultima ratio del derecho sancionatorio    

DERECHO PENAL-Principios de   razonabilidad y proporcionalidad    

MARGEN DE LIBERTAD DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principios de razonabilidad y   proporcionalidad    

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Persecución   del delito    

FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Competencia   para adelantar investigaciones penales/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-No   podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Excepción   al ejercicio de la acción penal por la Fiscalía General de la Nación    

RENUNCIA O SUSPENSION DE LA   ACCION PENAL-Formas/PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Racionalización de la   función jurisdiccional penal    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Renuncia   o suspensión de persecución penal al investigar y sancionar delitos contra el   medio ambiente    

RENUNCIA O SUSPENSION DE   PERSECUCION PENAL AL INVESTIGAR Y SANCIONAR DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE-No   viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad    

EJERCICIO DE LA ACCION PENAL-Armonización   con la responsabilidad, debido proceso y autonomía legislativa    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Ejercicio   de la acción penal    

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Ejercicio   del titular de la acción penal sin restringir el desarrollo del principio de   autonomía legislativa    

MINERIA-Formalización    

RECURSOS NATURALES-Consagración   constitucional    

ACTIVIDAD MINERA DE PROPIEDAD   ESTATAL-Amplia facultad de configuración normativa del legislador    

EXPLOTACION MINERA-Existencia   o no de título conduce a distinguir entre la minería legal y la minería ilegal    

ACTIVIDAD MINERA SIN TITULO-Se   entiende ilegal    

ACTIVIDAD MINERA-Componente   económico    

INFORMALIDAD MINERA-Ambito   social    

MINERIA ILEGAL-Campo   ambiental    

MINERIA ILEGAL-Minería   ilícita frente a la minería de hecho o minería informal    

FORMALIZACION DE LA MINERIA-Importancia/FORMALIZACION   DE LA MINERIA-Mecanismo de prevención y control    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Contenido normativo    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Ambito regulatorio   refiere minería informal o de hecho y no minería ilícita/DECRETO 2390 DE   2002-Califica la explotación de minas de propiedad estatal como explotación   de hecho/SOLICITUD DE LEGALIZACION DE MINERIA DE HECHO-Plazo máximo de   dos años para concluir procesos en curso    

PROCESO DE FORMALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Estímulo para   pequeños mineros    

PROCESO DE FORMALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Limite a beneficios    

PROCESO DE FORMALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Prerrogativa penal   por exploración, explotación y aprovechamiento ilícito de yacimientos mineros    

EXPLOTACION O EXPLORACION   ILICITA MINERIA O PETROLERA-Delito autónomo según Decreto Ley 100 de 1980    

PROCESO DE FORMALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Prerrogativa penal a   favor de explotadores de hecho    

EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Descripción    

EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Elementos del tipo penal    

EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Delito de peligro abstracto    

EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Decreto Ley 100 de 1980 preveía sanción   penal más amplia/EXPLOTACION ILICITA DE YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Ley   599 de 2000 aminora antijuridicidad material/MINERIA INFORMAL-Acto debe   tener capacidad de causar graves daños a recursos naturales o medio ambiente    

DELITO DE EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Imposibilidad de ejercer acción penal   en proceso de legalización de la minería frente a minas de propiedad estatal sin   titulo    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Exclusión de   responsabilidad penal no falta al deber de amparo y protección del ecosistema    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Medidas   sancionatorias no afectan la protección del medio ambiente    

DELITO DE EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-No resulta desproporcionado la   supresión de antijuridicidad    

EXPLOTACION ILICITA DE   YACIMIENTO MINERO Y OTROS MATERIALES-Al ser delito de peligro abstracto nada   excluye que al afectarse el medio ambiente haya sanción penal y se judicialice   por otros delitos    

LEGALIZACION DE LA MINERIA   FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Regulación/LEGALIZACION DE   LA MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Cargas de   interesados y atribuciones de autoridades que participan en el proceso    

FORMALIZACION DE LA MINERIA   FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO Y PODER DE CONFIGURACION   NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA DE ACCESO Y EXPLOTACION DE RECURSOS   NATURALES NO RENOVABLES-Incentivos a mineros informales o de hecho mientras   dura trámite de legalización    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Imposibilidad de   decomisar productos explotados de yacimientos mineros, suspender actividad por   falta de título y adelantar acción penal    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Excluye posibilidad   de suspender actividades del minero de hecho    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Trámite reglado/PROCESO   DE LEGALIZACION DE LA MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Garantía   del debido proceso/PROCESO DE LEGALIZACION DE LA MINERIA FRENTE A MINAS DE   PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Prioriza deber de protección ambiental    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Ejes principales    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-No permite el   funcionamiento de minas sin control y al margen de la normatividad ambiental/PROCESO   DE LEGALIZACION DE LA MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Prevención,   mitigación y control al impacto ambiental    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Juicio de intensidad   leve de razonabilidad    

PROCESO DE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Carácter restrictivo   de medidas en términos de duración al no ser proceso indefinido    

Referencia: expediente D-10891    

Asunto: Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 685 de 2001,   “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”    

Demandante:    

Jorge Armando Otálora Gómez    

Magistrado sustanciador:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En desarrollo de la acción pública de inconstitucionalidad   consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, el señor   Jorge Armando Otálora Gómez, en la condición de Defensor del Pueblo y de   ciudadano en ejercicio, presentó demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 165 de la Ley 685 de 2001, “por la cual se expide el Código de Minas   y se dictan otras disposiciones”.    

En Auto del 10 de agosto de 2015, el Magistrado Sustanciador   resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente,   corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el   concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del   presente proceso de inconstitucionalidad al Ministerio de Justicia   y del Derecho, a la Agencia Nacional de Minería (ANM), a la Fiscalía General de   la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Federación Colombia de   Municipios, a la Asociación Colombiana de Minería (ACM), al Instituto de   Estudios en Regulación Minera, Petrolera y Energética del Departamento de   Derecho Minero-Energético de la Universidad Externado de Colombia, al Instituto   de Estudios para el Desarrollo y la Paz (INDEPAZ), al Instituto de Estudios   Interculturales de la Pontificia Universidad Javeriana Sede Cali y   a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Rosario,   Central, EAFIT, de Antioquia y Nariño, para que, si lo   consideraban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la   disposición acusada.    

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242   del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver   sobre la demanda de la referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto del precepto legal   demandado, en el que se destaca y resalta el aparte cuestionado, conforme con su   publicación en el Diario Oficial No. 44.545 de septiembre 8 de 2001:    

“LEY   685 DE 2001    

(Agosto 15)    

Por   la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones    

El Congreso de Colombia    

DECRETA: (…)    

TÍTULO IV    

MINERIA SIN TÍTULO (…)    

Artículo 165. Legalización.   Los explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el   Registro Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable, de   tres (3) años contados a partir del primero (1°) de enero de 2002, que la mina o   minas correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto   todos los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se   hallare libre para contratar. Formulada la solicitud y mientras ésta no   sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los   interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a   proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este   Código.    

Los procesos de legalización de que   trata este artículo, se efectuarán de manera gratuita por parte de la autoridad   minera. Adicionalmente, esta última destinará los recursos necesarios para la   realización de éstos, en los términos del artículo 58 de la Ley 141 de 1994.    

Los títulos mineros otorgados o   suscritos, pendientes de inscripción en el Registro Minero Nacional, con   anterioridad a la vigencia de este Código, serán inscritos en el mismo y para su   ejecución deberán cumplir con las condiciones y obligaciones ambientales   pertinentes. Tampoco habrá lugar a suspender la explotación sin título, ni a   iniciar acción penal, en los casos de los trabajos de extracción que se realicen   en las zonas objeto de los Proyectos Mineros Especiales y los Desarrollos   Comunitarios adelantados conforme a los artículos 248 y 249, mientras estén   pendientes los contratos especiales de concesión objeto de dichos proyectos y   desarrollos.”    

III. DEMANDA    

3.1. El accionante considera que el precepto legal demandado   es contrario a los artículos 2, 8, 79, 80 y 250 del Texto Superior. Inicialmente   realiza un acercamiento general al tema objeto de regulación, en el que señala   que la disposición acusada se encuentra incluida dentro de una norma más amplia,   que consagra una medida de legalización de minas de propiedad estatal sin título   inscrito en el Registro Minero Nacional, a través de la cual se le otorgó a los   explotadores informales o de hecho un término improrrogable de tres (3) años   contados a partir del 1º de enero de 2002, para solicitar que la mina o minas   correspondientes sean dadas en concesión, siempre que acreditaran las   condiciones de fondo y de forma previstas en la ley y el área solicitada se   hallare libre para contratar. La razón de ser de esta norma se encuentra en    habilitar la explotación de los recursos mineros de propiedad del Estado, a   quienes ya venían haciéndolo, sin la necesidad de un título minero registrado[1]  y mientras se adelanta el trámite previsto para lograr tal reconocimiento.    

En este sentido, una vez se haya formulado la solicitud de   legalización y mientras la misma es resuelta por la autoridad competente, en el   aparte que se cuestiona del artículo 165 de la Ley 685 de 2001, se excluye de la   “persecución penal y del amparo administrativo” a quienes explotan una de dichas   minas, conforme al mandato según el cual no habrá lugar a proceder, “respecto   de los interesados, mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306[[2]],   ni a proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de   este Código”[3].    

La dificultad que se plantea, en criterio del actor, surge de   la consideración de que el trámite de legalización minera corresponde a un   procedimiento complejo “con altas probabilidades de extenderse en el tiempo”[4],   por lo que la disposición demandada se convierte en una autorización para la   inacción penal, policiva y administrativa del Estado, “permitiendo que las minas   ilegales funcionen sin control, favoreciendo el transporte, aprovechamiento y   comercialización de materiales sin las condiciones mínimas de seguridad” y al   “margen de [las] normas ambientales, laborales, de seguridad industrial y salud   ocupacional”.    

3.2. Ante el escenario planteado se formulan dos cargos. El   primero consistente en que la norma acusada vulnera los principios   constitucionales de protección del medio ambiente y de los recursos naturales   (CP art. 8, 79 y 80), al impedir el control administrativo y penal durante el   proceso de legalización de las minas sin título.    

De forma concreta, el actor expone que en materia ambiental   le compete al Estado adoptar medidas de protección, a través de la consagración   de un sistema normativo que obligue a los particulares a no dañar el medio   ambiente, ejerciendo, en cualquier tiempo, su facultad sancionatoria con el   propósito de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental (CP art.   80). De ahí que, y bajo lo expuesto en el precepto legal demandado, “el   impedimento del ejercicio de acciones penales y la suspensión de actividades en   cabeza de las autoridades locales hace inoperante e ineficaz” el logro de dicho   objetivo, en especial, si se tiene en cuenta que “la minería ilegal ha adquirido   dimensiones que desbordan el control de los autoridades locales y nacionales”.    

En conclusión, en palabras del actor, la disposición acusada   del artículo 165 de la Ley 685 de 2001, resulta abiertamente contraria a los   artículos 8, 79 y 80 de la Constitución, pues involucra “la renuncia a la   aplicación de medidas penales y administrativas a actividades mineras que no   cumplen con los mencionados estándares de protección ambiental y seguridad”, lo   que genera “altísimos costos para el medio ambiente, la racionalización del   aprovecha-miento de los recursos naturales, la seguridad de los ciudadanos y los   deberes relacionados con la prevención, mitigación e indemnización de daños   ambientales y ecológicos”. Se trata, en suma, de una norma que favorece la   producción de la minería en condiciones de precariedad.    

3.3. El segundo cargo se traduce en que el aparte acusado   vulnera el principio constitucional, según el cual es deber del Estado   investigar y sancionar delitos contra el medio ambiente. En particular, se   destaca que el artículo 250 de la Carta consagra como obligación de la Fiscalía   adelantar la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos,   la única excepción a este deber se encuentra en la utilización del principio de   oportunidad, el cual permite suspender, interrumpir o renunciar a la persecución   penal, de acuerdo con las causales taxativas establecidas por el legislador.    

Para el accionante, en términos prácticos, el aparte   cuestionado dispone una renuncia y/o suspensión al ejercicio de la acción penal,   cuyo rigor normativo no se ajusta a los elementos que configuran el uso válido   del principio de oportunidad, circunstancia que igualmente implica desconocer el   principio de garantía de un orden justo (CP art. 2), al permitir, por la falta   de sanción, que se produzcan lesiones al medio ambiente y a los recursos   naturales.    

IV. INTERVENCIONES    

4.1. Intervención del Ministerio de Minas y Energía    

4.1.1. El apoderado del Ministerio de Minas y Energía   solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en   subsidio, declarar la exequibilidad de la disposición demandada.    

4.1.2. En cuanto a la primera solicitud, el interviniente   sostiene que ninguno de los supuestos alegados por la demanda permite consolidar   un verdadero cargo de inconstitucionalidad, ya que la acusación se limita a leer   superficial-mente el precepto legal impugnado, emitiendo juicios de valor y   “efectuando imprecisas consideraciones que no permiten confrontar la norma   acusada” frente a los mandatos de la Constitución.    

4.1.3. En todo caso, de estimarse procedente el análisis de   fondo, la demanda tampoco está llamada a prosperar, toda vez que el segmento   cuestionado del artículo 165 de la Ley 685 de 2001, por una parte, corresponde a   un ejercicio razonable de la potestad de configuración normativa que tiene el   legislador para facilitar a los mineros informales legalizar su actividad y; por   la otra, porque la demanda presume la ilicitud de su actividad y la generación -per   se- de daños al medio ambiente, cuando para ello existen controles que desde   el punto de vista reglamentario imponen, entre otras, la obligación de realizar   una visita de campo por parte de las autoridades mineras y ambientales, con el   propósito de fijar las condiciones de explotación e implementar medidas de   corrección que permitan subsanar las fallas que se presenten, habilitando,   incluso, la posibilidad de negar la legalización del proyecto cuando éste no   resulte ambientalmente viable[5].    

En este orden de ideas, en criterio del interviniente, la   demanda omite tener en cuenta que el proceso de legalización es una actuación   reglada, en la que los mineros informales deben seguir un trámite regido por el   debido proceso, en el que se les exige cumplir con todos los requerimientos de   fondo y de forma previstos para el otorgamiento de una concesión, en un   escenario de fiscalización, seguimiento y control de la actividad que   desarrollan. No se trata de un mandato que tolere la inacción de la   administración, sino de una política que responde a una realidad social cuyo   enfoque incorpora “la evaluación documental con lo verificado en las visitas de   campo, revisando en cada etapa aspectos técnicos, jurídicos, ambientales,   económicos y de seguri-dad e higiene minera”. De esta forma, el Estado tiene   mayor control sobre dichas actividades y puede efectivamente proteger el medio   ambiente.    

4.2. Intervención de la Agencia Nacional de Minería    

4.2.1. El apoderado designado por la Agencia Nacional de   Minería también solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo   de fondo o, en su defecto, declarar la exequibilidad del aparte cuestionado del   artículo 165 de la Ley 685 de 2001.      

4.2.2. En lo que respecta a la primera solicitud, el   interviniente analiza de forma separada los dos cargos propuestos. En cuanto a   la supuesta violación de los principios constitucionales de protección del medio   ambiente y de los recursos naturales (CP arts. 8, 79 y 80), se sostiene que la   demanda planteada incumple con la carga de certeza.    

Para el efecto, resalta que la acusación se enfoca   básicamente en considerar que el período de duración del proceso de   legalización, conduce a permitir que las mineras de hecho actúen sin control y   sin tener que someterse a estándares de protección ambiental y de seguridad.   Para el interviniente, más allá de considerar que esta lectura de la norma   desconoce que su objetivo es el de garantizar a pequeños mineros que laboran de   manera informal sus derechos a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo,   resalta que la misma se fundamenta en presuntos efectos prácticos que, a   diferencia de lo planteado en la demanda, no se derivan del precepto   cuestionado. Sobre este punto, se especificó lo siguiente:    

“(…) la autoridad ambiental no   pierde de manera alguna la competencia para velar por el desarrollo de la   actividad minera en cumplimiento de la normativa ambiental, e incluso puede   llegar a suspender la ejecución del proyecto minero de encontrar una vulneración   a la misma. En otras palabras, el desarrollo de la minería sin título –objeto   principal de la norma acusada– se encuentra igualmente sujeta al cumplimiento de   los principios constitucionales y normas legales respecto de la protección del   medio ambiente y de los recursos naturales. Asimismo, las actividades pueden ser   suspendidas por motivos de seguridad e higiene minera en virtud de las   potestades [vigentes], en cualquier momento aún antes de haberse resuelto la   solicitud. // Así entonces, el cargo [formulado] por el actor no cumple con [el   requisito] de certeza (…), en la medida [en] que este no [se] dirige contra el   texto de la norma acusada sino contra un contenido que la norma no detenta y que   se relaciona más con los posibles efectos de su indebida interpretación o   aplicación. Efectivamente (…), al considerar que la consagración de estas   prerrogativas impide el debido control por parte de la autoridad ambiental y el   respecto por la normatividad ambiental, [el actor] le otorga a la norma un   sentido y contenido que la misma no tiene”.    

Por su parte, en lo relativo al supuesto desconocimiento del   deber del Estado de investigar y sancionar delitos contra el medio ambiente, el   interviniente afirma que se desconocen las cargas de pertinencia y   especificidad, pues los “argumentos son vagos, abstractos e imprecisos”, al   sostener que no se dan las condiciones en la norma para que proceda el principio   de oportunidad, cuando dicha configuración le compete de manera exclusiva al   legislador, bajo la lógica del carácter de ultima ratio de la acción   penal. Este último punto tiene especial trascendencia en el caso bajo examen, ya   que la medida adoptada responde a la necesidad de garantizar los derechos a la   dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de los mineros informales.     

4.2.3. En lo que concierne al análisis de fondo, el núcleo   central de la intervención se encuentra en resaltar que la disposición acusada   no riñe con la aplicación de las normas de protección al ambiente, ni tampoco   excluye la presencia de las autoridades en el cumplimiento de las funciones a su   cargo. Por el contrario, el aparte cuestionado responde al deber de proporcionar   medidas para generar estabilidad jurídica y social frente a un segmento de la   población, que si bien ha desarrollado una actividad sin las exigencias propias   de la formalidad, lo ha hecho con el convencimiento y bajo las aristas de la   confianza legítima, como lo recordó esta Corporación en la Sentencia T-204 de   2014[6].        

De esta manera, sin importar la existencia o no de una   licencia, un contrato o una prerrogativa que autorice el desarrollo de una   actividad, todas las acciones o conductas que trasgreden al medio ambiente, son   susceptibles de ser investigadas y castigadas por intermedio del procedimiento   sancionatorio ambiental regulado en la Ley 1333 de 2009, en el que se incluye el   cierre temporal o definitivo del establecimiento[7].   Estas sanciones son impuestas por las autoridades ambientales, de acuerdo con su   régimen de competencias.    

Esas mismas autoridades deben necesariamente participar en el   proceso de otorgamiento del título minero, conforme se regula de manera general   en el Código de Minas[8],   y también se plantea de forma específica en el proceso de legalización, según se   dispone en el Decreto 2390 de 2002.    

Esta circunstancia destaca la errónea lectura del precepto   acusado realizada por el actor, pues las excepciones que allí se consagran   frente a quien inicia un proceso dirigido a regularizar una situación informal   son de alcance restrictivo, esto es, “no abarcan ni se ocupan de las sanciones   ambientales, de las cuales, como ya se explicó, es responsable quien adelanta la   actividad, independientemente del proceso o [sector] a la que se encuentre   adscrita”. Por consiguiente, a diferencia de lo expuesto por el demandante, la   legalización minera no se encuentra exenta de responsabilidades, ni da lugar a   crear una investidura de legalidad en la que se puede adelantar todo tipo de   actuaciones.    

Bajo este contexto, el interviniente entiende que las   excepciones que se consagran en torno a las medidas previstas en los artículos   159, 160, 161 y 306 del Código de Minas, son coherentes con la responsabilidad   que debe asumir el Estado al permitir, por su omisión de vigilancia, que se   generara una creencia sobre su autorización legal, más aún cuando se encuentran   estrechamente relacionadas con la garantía de derechos fundamentales de quienes   desarrollan una actividad laboral de manera informal[9].    

4.3. Intervención de la Fiscalía General de la Nación    

El Director Nacional de Estrategia en Asuntos   Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación presentó escrito a través   del cual solicita que la norma acusada sea declarada exequible, con fundamento   en las siguientes razones:    

(i) Inicialmente, señala que el proceso de legalización   minera se enmarca dentro del propósito de hacer efectivo los derechos   fundamentales de quienes se dedican a la minería de hecho, entre los cuales se   encuentran un grupo heterogéneo de comunidades que van desde los indígenas,   afrocolombianos, campesinos y empresas informales.    

(ii) En este escenario, se consagran unas medidas   excepcionales que prohíben el decomiso de minerales, impiden suspender de oficio   su explotación por la carencia de título inscrito y excluyen la posibilidad de   ejercer la acción penal frente a los comportamientos descritos en los artículos   159 y 160 del Código de Minas[10].   Para acceder a estos beneficios, según se consagra en la parte inicial del   artículo 165 de la Ley 685 de 2001, los explotadores de minas de propiedad   estatal sin título inscrito tenían un plazo de tres (3) años, contado desde la   entrada en vigencia de la citada ley. Esto significa que se está en presencia de   un régimen especial con vocación transitoria, más allá de que las prerrogativas   que otorga perduren hasta tanto el trámite administrativo sea efectivamente   resuelto.      

(iii) En lo que atañe al primer cargo formulado, la Fiscalía   considera que la norma demandada, en lugar de vulnerar los principios   constitucionales de protección del medio ambiente y de los recursos naturales,   tiene la virtualidad de convertirse en un medio para asegurar su defensa, en   cuanto privilegia la formalización del quehacer minero, bajo parámetros de   control en los que se puede examinar la forma como se está desarrollando dicha   actividad, con miras a implementar estrategias que eviten la afectación del   ecosistema. La expedición de esta norma permite entonces ajustar a la minería   tradicional o informal a los requisitos ecológicos, ambientales, fiscales, etc.    

(iv) Por su parte, en lo concerniente a la acusación derivada   del supuesto incumplimiento del deber de investigar y sancionar delitos contra   el medio ambiente, el interviniente aclara que el actor incurre en una   imprecisión, al suponer que la imposibilidad de proseguir la acción penal   respecto de las conductas punibles descritas en los artículos 159 y 160 del   Código de Minas, corresponde a una renuncia y/o suspensión de la persecución   penal por fuera del ámbito de ejercicio del principio de oportunidad, como única   excepción consagrada en la Carta. Precisamente, en su opinión, lejos de tratarse   de una salvedad al deber de investigar, lo que se consagra es una hipótesis de   excepción respecto de la configuración del tipo, a partir de la falta de   antijuridicidad material y formal del comportamiento descrito.    

Para explicar este argumento se destaca que si bien los   artículos 159 y 160 de la Ley 685 de 2001 refieren al artículo 224 del Código   Penal, dicho precepto fue sustituido por el actual artículo 338 de la Ley 599 de   2000, en el que se dispone el tipo de explotación ilícita de yacimiento minero y   otros materiales.    

La forma como redactó la citada conducta punible convierte en   objeto del derecho penal a la explotación de minas “sin el permiso de la   autoridad competente”[11].   No obstante, dicha prohibición tiene que armonizarse con lo dispuesto en el   artículo 165 del Código de Minas, en cuya parte inicial se habilita el   aprovechamiento de aquellas que venían siendo explotadas con anterioridad a su   entrada en vigencia, siempre que en el término de tres (3) años se sometieran al   proceso de legalización. Ante esta realidad, se entiende que quien inicia y   asume las cargas del citado proceso cambia su situación jurídica y, por dicha   razón, ante la existencia de una habilitación del Estado, su conducta queda   excluida del tipo de explotación ilícita de yacimiento minero y otros   materiales. De forma sistemática, por ejemplo, el Decreto 276 de 2015, en el que   se adoptan medidas relacionadas con el Registro Único de Comercializadores   (RUCOM), define a los explotadores mineros autorizados, incluyendo al   “solicitante de programas de legalización o de formalización minera, mientras se   resuelven dichas solicitudes”.    

En este contexto, en palabras del interviniente, es claro que   “quienes ejercen la minería tradicional e iniciaron el proceso de legalización,   se encuentran autorizados por la ley para continuar desarrollando la actividad   minera”, por lo que a partir de la autorización expresa que las normas otorgan a   los solicitantes, “es imposible adecuar el tipo penal del artículo 338.” De esta   manera, “no se configura la ilicitud cuando la ley otorga una autorización   provisional, hasta tanto no se resuelve su solicitud de legalización”.    

Aun cuando este proceso es dilatado y todavía no ha terminado   respecto de varias solicitudes, no por ello puede afirmarse que el Estado   desconoce sus deberes de protección y sanción con miras a salvaguardar el medio   ambiente. Una afirmación como la realizada en este sentido por el actor, además   de que termina siendo un reproche al proceso administrativo y no a la   constituciona-lidad de la norma demandada, desconoce que la Fiscalía, en   ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, persigue penalmente a   quienes incurren en conductas que atenten contra el ecosistema a raíz de las   actividades que desarrollan, sin importar la habilitación que el Estado les haya   otorgado. Tal circunstancia ocurre, entre otros, con delitos como el daño en los   recursos naturales o la contaminación ambiental.    

En conclusión, el actor omite que el legislador dispuso   múltiples vías para proteger al medio ambiente ante actos riesgosos o en los que   se haya materia-lizado un perjuicio, y si bien excluye la antijuridicidad formal   del tipo de la explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, lo   hace dentro de la lógica de una habilitación legal para llevar a cabo dicha   explotación, en el ámbito de la aplicación subsidiaria y como ultima ratio   del derecho penal.    

4.4. Intervención de la Contraloría General de la   República    

El apoderado de la Contraloría General de la República   solicita a esta Corporación declarar la inexequibilidad del precepto legal   demandado. En su concepto, la norma “restringe el accionar del Estado respecto   de una actividad que mientras no exista título minero sigue siendo ilegal”, al   mismo tiempo que se constituye “en un mecanismo para burlar la actividad de   protección de los recursos naturales por parte del Estado”. Para el   interviniente, la situación se agrava si se tienen en cuenta las deficiencias   normativas y de control administrativo a la minería ilegal y la falta de   articulación de algunas normas del derecho minero con la Constitución. Por   último, resalta la preocupación que existe en la OCDE sobre el régimen común de   otorgamiento de títulos (primero en el tiempo, primero en el derecho)[12]  y la participación de los grupos armados en la minera ilegal de oro, carbón,   coltán y otros minerales.    

4.5. Intervención de la Asociación Colombiana de Minería   (ACM)    

El Representante Legal de la Asociación Colombiana de Minería   coadyuva los argumentos de la demanda, al entender que el tipo penal de   extracción ilícita de minerales fue creado por el legislador para proteger un   bien jurídico de singular importancia, por lo que de mantenerse suspendido el   poder del Estado para perseguir y sancionar a quienes ejercen actividades de   forma ilegal, sin el acatamiento de la normatividad prevista para el correcto   desarrollo del sector minero, no sólo pone en riesgo al medio ambiente, sino que   termina vulnerando la propiedad misma del Estado sobre el subsuelo.    

4.6. Intervención de la Federación Colombiana de   Municipios    

El Director Ejecutivo de la Federación Colombiana de   Municipios coadyuva la demanda, en el sentido de resaltar que resulta difícil   llevar a cabo el control de la minera ilegal por parte de los alcaldes,   circunstancia que se torna aún más compleja cuando se encuentran en suspenso la   posibilidad de acudir a las facultades consagradas en los artículos 161 y 306   del Código de Minas.     

4.7. Intervención del Departamento de Derecho Minero   Energético de la Universidad Externado de Colombia    

4.7.1. Los docentes que integran el Departamento de Derecho   Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia solicitan a la Corte   declararse inhibida para emitir un fallo de fondo o, en subsidio, declarar la   exequibilidad del precepto demandado.    

4.7.2. En lo que respecta a la primera solicitud, los   intervinientes consideran que el cargo vinculado con la supuesta violación de   los principios constitucionales de protección del medio ambiente y de los   recursos naturales (CP arts. 8, 79 y 80) incumple la carga de certeza. En tal   sentido, resalta que los argumentos expuestos no se dirigen a cuestionar el   texto de la norma acusada, sino que su objeto es el de plantear una controversia   alrededor de unos efectos que sólo tienen cabida a partir de su indebida   interpretación. De este modo, señala que en ningún momento la autoridad   ambiental pierde la competencia “para velar por el desarrollo de la actividad   minera en cumplimiento de la normativa ambiental”, por lo que incluso puede   llegar a suspender su ejecución “de encontrar una vulneración a la misma”.    

Aunado a lo anterior, en lo referente al segundo cargo   formulado, se invoca un desconocimiento de las cargas de especificidad y   pertinencia, en la medida en que se presentan argumentos vagos, abstractos e   imprecisos, en los que no se hace ningún esfuerzo por sustentar, ni siquiera de   forma sumaria, las razones que justifican la inconstitucionalidad planteada.   Precisamente, en palabras de los intervinientes, se omitió toda consideración al   principio de autonomía legislativa y al carácter mínimo del derecho penal,   frente a una realidad en la que se busca implementar un esquema de legalización   respecto de una población carente de título, pero que depende de la corrección   de su situación con miras a salvaguardar sus derechos fundamentales.    

4.7.3. A pesar de lo expuesto, en caso de que se decida   proferir un fallo de fondo, no se advierte que el precepto demandado desconozca   la Constitución, por cuanto las prerrogativas previstas en la ley son limitadas   y se relacionan con un objeto concreto, preservando el control que les asiste a   las autoridades ambientales sobre las actuaciones que se desarrollan en las   áreas objeto del proceso de legalización. Así, por ejemplo, se señala la   posibilidad de adoptar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en   la Ley 1333 de 2009[13].   A ello se agrega que la normatividad objeto de acusación se inserta dentro de la   finalidad de garantizar los derechos de una población que ha sido indirectamente   autorizada por el Estado para el uso de una mina, como consecuencia de la   inobservancia de sus deberes de supervisión y de los mandatos que surgen de la   confianza legítima, como lo advirtió este Tribunal en la Sentencia T-204 de 2014[14].    

4.8. Intervención de la Facultad de Jurisprudencia del   Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario    

4.8.1. El docente designado por la Facultad de Jurisprudencia   de la Universi-dad del Rosario solicita declarar la exequibilidad de la norma   demandada. Para tal efecto, en primer lugar, resalta que la disposición busca   alentar la legalización de los proyectos mineros que operan de forma irregular,   alejados, precisamente, de los controles estatales que pueden imponer medidas de   amparo respecto del medio ambiente. En este sentido, el aparte impugnado   constituye un mecanismo de gran ayuda en el fortalecimiento del Estado para el   cumplimiento de sus deberes, en especial, si se tiene en cuenta que en este   proceso se exigen reglas de manejo ambiental, previa obtención de las licencias   o autorizaciones respectivas para el aprovechamiento de los recursos naturales   renovables, con las que se pretenden asegurar que el proyecto se adecue a las   exigencias del desarrollo sostenible. La importancia del precepto cuestionado   radica entonces en que se convierte en un método directo para combatir la   ilegalidad, al tiempo que evita un impacto ambiental desmedido.    

La lógica y sensatez de las medidas adoptadas, se encuentra   en que de no existir los incentivos demandados, “ningún titular de un proyecto   minero estaría dispuesto a exponer la ilegalidad de su actividad ante las   autoridades”, más aún cuando ello conduce al “riesgo de enfrentar una   responsabilidad penal”.     

4.8.2. En cuanto al supuesto desconocimiento del artículo 250   del Texto Superior, el interviniente señala que existe una lectura incorrecta   del precepto demandado, pues en él lo que se hace es eliminar la antijuridicidad   del comportamiento típico consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000.   De esta manera, no se trata de una suspensión o renuncia de la acción penal   frente a un delito, sino de la eliminación de la configuración de este último,   cuando se encuentra en trámite el proceso de legalización de una mina.    

4.9. Intervención del Instituto de Estudios   Interculturales (IEI) de la Universidad Javeriana de Cali    

El Director del Instituto de Estudios Interculturales (IEI)   de la Universidad Javeriana de Cali solicita que la norma acusada sea declarada   exequible. Para comenzar destaca que el Código de Minas actualmente vigente se   quedó corto en lo referente a las definiciones del tipo de minería que se pueden   presentar, ya que tan sólo acude a la clasificación entre minería legal o   ilegal, a partir de la existencia o no de un título habilitante.    

Ello desconoce expresiones como (i) la minería ancestral  desarrollada por las comunidades étnicas en sus territorios; (ii) la minería   artesanal  tradicional-mente vinculada con las comunidades rurales; (iii) la minería de   subsistencia como aquella que se ejecuta a pequeña escala, de manera no   mecanizada, y que utiliza medios artesanales o rudimentarios de extracción; (iv)   la minería informal relacionada con el incumplimiento de alguno de los   requisitos que se establecen para su formalización, siendo por lo general de   pequeña escala; y (v) la minería ilícita como aquella que no tiene la   intención de legalizarse y que sus labores extractivas son destinadas a acciones   delictivas o criminales.    

Con excepción de esta última, la acción estatal debe estar   encaminada a brindar políticas públicas sociales que faciliten su legalización,   más no a la imposición de medidas represivas como lo son las acciones penales.   En este contexto, su papel se relaciona incluso con expresiones de carácter   cultural, social y simbólico que demandan una mayor atención por parte del   Estado, en términos de inclusión.    

A partir de este análisis, el interviniente concluye que la   norma no puede ser declarada inexequible sin tener en cuenta las consideraciones   expuestas, ya que puede ponerse en riesgo la protección a prácticas ancestrales,   así como a la labor que se desarrolla por las comunidades campesinas. De esta   manera, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, como primera   medida, podría proferirse un fallo condicionado en el que se limite la   aplicación de la norma a la minería ilícita; y en subsidio, si se declara la   inexequibilidad de todo el apartado cuestionado, se debe disponer a cargo del   Estado una orden que priorice la expedición de un Código de Minas que refleje la   realidad sobre este tema y que reconozca las distintas categorías de explotación   minera que se pueden presentar.       

4.10. Intervenciones ciudadanas    

4.10.1. Intervención de los ciudadanos Edwin Alejandro   Buenhombre Moreno y Karen Daniela Rosero Narváez    

En el escrito que se presenta por los citados ciudadanos se   coadyuva la demanda, pues se considera que es inconstitucional que el precepto   acusado impida el control penal y administrativo durante el proceso de   legalización de las minas, en perjuicio del mandato que impone proteger al medio   ambiente, en un contexto en el que debe priorizarse el desarrollo sostenible y   excluirse cualquier actividad que implique el uso del mercurio, como ocurre con   algunas minerías ilegales que explotan el oro.    

4.10.2. Intervención del ciudadano Juan Sebastián Laverde   Cortés    

En el documento radicado ante esta Corporación, el ciudadano   Laverde Cortés considera que la disposición legal demandada debe ser expulsada   del ordenamiento jurídico, por cuanto eliminó la posibilidad de investigar y   sancionar penalmente a quienes hayan iniciado una solicitud de legalización de   un título minero. Esta circunstancia conduce a una afectación irreversible sobre   el medio ambiente, teniendo en cuenta el tiempo que dura este tipo de trámites,   aunado a que facilita las labores de los grupos armados ilegales, quienes tienen   un importante control de las zonas en las que se desarrolla la minería ilegal.   La declaratoria de inconstitucionalidad del precepto acusado no sólo permitiría   llevar a cabo la función de la Fiscalía de investigar y sancionar las conductas   punibles, sino que también protegería a los pueblos étnicos que habitan dichos   territorios y permitiría desfinanciar a las organiza-ciones al margen de la ley   que han encontrado en la minería ilegal una de sus principales fuentes de   financiación.    

Por último, el interviniente aclara que a través de su   intervención no pretende que exista una persecución penal a los trabajadores de   la minería de barequeo o de subsistencia, ni que tampoco se prohíba dicha   actividad en relación con las comunidades étnicas, en tanto se trata de sujetos   de especial protección que demandan medidas especiales para salvaguardar su   mínimo vital.     

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte, por   una parte, declarar la exequibilidad de la expresión “formulada la solicitud   y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera, no habrá lugar a   proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas previstas en los   artículos 161 y 306” de la Ley 685 de 2001, bajo el entendido de que las   explotaciones mineras sólo podrán realizarse previo cumplimiento de las normas   ambientales. Y, por la otra, pide decretar la inexequibilidad de la frase “ni   proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este   código”, igual-mente contenida en el precepto en mención.     

Respecto de la primera solicitud, la Vista Fiscal afirma que   independiente-mente de las normas que permiten la legalización de la actividad   minera, el desarrollo de la misma siempre debe estar acorde con las regulaciones   de carácter general sobre el medio ambiente. De esta manera, la primera parte   del artículo 165 de la Ley 685 de 2001 debe ser interpretada, en el entendido de   que el beneficio que allí se consagra, se aplica sin perjuicio de las medidas de   control que les correspondes adoptar a las entidades del Sistema Nacional   Ambiental, de conformidad con la normatividad vigente.    

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la segunda petición,   el representante del Ministerio Público sostiene que no existe razón válida que   justifique que el Estado se abstenga de investigar o perseguir el delito de   explotación ilícita de yacimiento minero, en especial, cuando la suspensión de   facto  que se dispone no resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 250 de la   Carta, el cual tan sólo consagra como vía para excepcionar el ejercicio de la   acción penal al principio de oportunidad.    

      

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

6.1. Competencia formal    

En virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 241 del   Texto Superior[15],   esta Corporación es formalmente competente para conocer sobre la demanda de   inconstitucionalidad planteada contra el artículo 165 (parcial) de la Ley 685 de   2001, “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras   disposiciones”, en la medida en que se trata de un precepto de carácter   legal expedido con fundamento de la atribución consagrada en el numeral 2 del   artículo 150 de la Constitución[16].    

Sin embargo, antes de proceder con la formulación del   problema jurídico y en el ámbito de la definición de la competencia que le   asiste a este Tribunal para proferir una decisión de fondo, por una parte, es   preciso que se examine si el aparte impugnado sigue produciendo efectos   jurídicos a pesar de su vocación transitoria[17];   y por la otra, si la demanda ciudadana se ajusta a los mínimos argumentativos de   los cuales depende la prosperidad del juicio abstracto de   inconstitucionalidad respecto de normas de naturaleza legal, en virtud de   su carácter predominantemente rogado y no oficioso[18].    

6.2. Cuestión previa. Del carácter transitorio del   precepto demandado y de sus efectos jurídicos    

6.2.1. Desde sus inicios, la jurisprudencia de esta   Corporación ha sostenido que no es posible estudiar la constitucionalidad de   mandatos legales que no hacen parte del sistema normativo, bien sea (i) porque   han dejado de estar vigentes, o (ii) simplemente porque han dejado de producir   efectos jurídicos[19].   Como se observa se trata de dos circunstancias puntuales en las que este   Tribunal resulta incompetente para proferir de una decisión de fondo por   sustracción de materia, ante la ocurrencia de lo que la Corte ha denominado   “carencia actual de objeto”[20].    

6.2.1.1. En la primera situación expuesta, el escenario que   se propone es el de la pérdida de vigencia de la norma acusada como consecuencia   de la operancia de alguna de las hipótesis de derogatoria consagradas en el   ordena-miento jurídico (expresa, tácita y orgánica[21]).   Sobre el particular, se entiende que el control de constitucionalidad al suponer un juicio de contradicción entre una norma de inferior   jerarquía y la Constitución, lo que exige –como conditio sine qua non– es  que el precepto demandado exista y mantenga su   carácter obligatorio[22].    

En todo caso, ante la necesidad de garantizar la supremacía   de la Carta (CP art. 4) y dado que en algunas ocasiones puede darse una vigencia   ultra activa de las normas objeto de demanda, en razón de la aplicación del   principio de favorabilidad, de reglas especiales de transición o de   circunstancias análogas, la jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que   la Corte se pronuncie sobre disposiciones derogadas que, a pesar de ello,   continúen produciendo efectos jurídicos o pudieren llegar a hacerlo en el futuro[23]. Al respecto,   en la Sentencia C-558 de 1996[24],   se explicó que:     

“[Para] adelantar el estudio de   constitucionalidad de una norma que ha sido derogada o modificada por voluntad   del legislador, se requiere que la misma continúe produciendo efectos jurídicos.   De lo contrario, el pronunciamiento de constitucionalidad resulta innecesario,   por carencia actual de objeto. En efecto, esta Corporación ha sostenido que en   función de la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, ella debe   conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se encuentren derogadas,   siempre y cuando tales normas continúen produciendo efectos jurídicos. En   cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento jurídico no sigue   surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el pronunciamiento de   constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto.”[25]    

En este orden de ideas, en criterio de la jurisprudencia   constitucional, por regla general, este Tribunal carece de competencia para   conocer de demandas contra leyes cuyo marco regulatorio ya se cumplió y no sigue   produciendo efectos, pues al agotarse plenamente su contenido, se estaría en   presencia de hechos cumplidos que, en principio, tornarían improcedente el   examen de situaciones jurídicas que se encuentran consolidadas. Sobre el   particular, en la Sentencia C-350 de 1994[27],   se dijo que:    

“Cuando se demandan normas que   contienen mandatos específicos ya ejecutados, es decir, cuando el precepto   acusado ordena que se lleve a cabo un acto o se desarrolle una actividad y el   cumplimiento de ésta o aquél ya ha tenido lugar, carece de todo objeto la   decisión de la Corte y, por tanto, debe ella declararse inhibida. // En efecto,   si hallara exequible la norma impugnada no haría otra cosa que dejar en firme su   ejecutabilidad y, habiéndose dado ya la ejecución, la resolución judicial sería   inútil y extemporánea. Y si la encontrara inexequible, no podría ser observada   la sentencia en razón de haberse alcanzado ya el fin propuesto por quien   profirió la disposición; se encontraría la Corte con hechos cumplidos respecto   de los cuales nada podría hacer la determinación que adoptase.”    

De este modo, esta Corporación ha proferido fallos   inhibitorios por carencia de objeto, (i) cuando ha expirado el   plazo en el que las medidas adoptadas debían regir o (ii) cuando se ha   satisfecho su objeto porque se han realizado los parámetros normativos   contenidos en la ley. Al respecto, por ejemplo, en la Sentencia C-113 de 1998[28], este Tribunal se   abstuvo de tomar una decisión de fondo, en relación con varias disposiciones   establecidas para obtener el saneamiento tributario de mercancías introducidas   al país sin el cumplimiento de los requisitos consagrados en el régimen aduanero[29], al estimar que por el   carácter temporal del citado mecanismo, los mandatos allí previstos ya se habían   agotado y sus efectos se encontraban plenamente consolidados. En el mismo   sentido, en la Sentencia C-709 de 2005[30],   la Corte señaló que no era procedente examinar la validez constitucional del   artículo 38 de la Ley 715 de 2001, que establecía la vinculación a título de   provisionalidad de algunos docentes, por un lado, porque la medida dispuesta se   encontraba incorporada en una norma de carácter transitorio, y por el otro,   porque la consecuencia jurídica allí prevista debía producirse en el año 2002[31].    

Tan sólo en hipótesis excepcionales se ha   admitido el control constitucional sobre preceptos cuyos efectos jurídicos se   entienden consolidados, cuando la abstención del control por parte del juez   constitucional se podría traducir en una erosión de la supremacía de la Carta.   Precisamente, en la Sentencia C-728 de 2015[32],   la Corte hizo referencia a algunos casos puntuales, entre los cuales se   destacan: (i) cuando las disposiciones tienen un ámbito temporal de aplicación   particularmente estrecho y limitado, y esa circunstancia impide activar y   efectuar el control de constitucionalidad durante ese período de tiempo. En este   caso lo que se busca es evitar que los órganos de producción normativa, a través   de reglas de corta duración, eludan el escrutinio judicial[33]; o (ii) cuando existe   una manifiesta y grave vulneración del ordenamiento superior por parte de un   precepto cuyos efectos jurídicos han cesado, y tal circunstancia justifica un   fallo de inexequibilidad con efectos retroactivos.    

En conclusión, por regla general, la   Corte ha indicado que no cabe el examen del fondo de una demanda de   inconstitucionalidad cuando las disposiciones acusadas han perdido su vigencia y   sus efectos ya no se proyectan hacia el futuro, o cuando las hipótesis que en   ellas se regulan ya han sido plenamente agotadas, siempre que no sea necesario   evitar una transgresión del principio de supremacía constitucional.    

6.2.2. En el asunto bajo examen, el aparte demandado del   artículo 165 de la Ley 685 de 2001, se inscribe dentro de la lógica de un   precepto excepcional con vocación transitoria, a través del cual se implementa   un mecanismo para la formalización de la actividad minera, frente a minas de   propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional. En efecto,   el encabezado de la norma en cita y el segmento cuestionado disponen que:    

“Los explotadores de minas de   propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, deberán   solicitar, en el término improrrogable, de tres (3) años contados a partir del   primero (1º) de enero de 2002, que la mina o minas correspondientes les sean   otorgadas en concesión llenando para el efecto todos los requisitos de fondo y   de forma y siempre que el área solicitada se hallare libre para contratar.   Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la autoridad minera,   no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados, mediante las medidas   previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las acciones penales   señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código”.    

Del anterior texto normativo se infiere que:    

(i) Se creó un mecanismo de legalización de minas de   propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, a favor de   quienes venían explotándolas antes de la entrada en vigencia de la Ley 685 de   2001[34].    

(ii) El acceso al proceso de formalización se limitó al   término improrrogable de tres (3) años contados a partir del 1º de enero de   2002. Por ello, el artículo 2 del Decreto 2390 de 2002 estipula que: “Los   explotadores de minas de propiedad estatal sin título minero inscrito en el   Registro Minero Nacional, que pretende[n] beneficiarse de las prerrogativas   establecidas en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, deberán diligenciar el   formulario simplificado adoptado por el Ministerio de Minas y Energía y   presentarlo antes del 31 de diciembre de 2004 ante las autoridades   mineras delegadas. (…)”[35].    

(iii) La legalización se sometió a un procedimiento de   carácter rogado, por lo que era deber del interesado solicitar ante las   autoridades competentes su aplicación, siempre que se acreditaran las exigencias   previstas en la ley y en el reglamento.    

(iv) El trámite concluiría con el otorgamiento de un contrato   de concesión sobre la mina o minas que venían siendo explotadas, siempre que   para el efecto se llenaran todos los requisitos de fondo y de forma y el área   solicitada se hallare libre para contratar. En este punto cabe destacar que la   Ley 685 de 2001, como se deriva de lo expuesto, le otorgó a la celebración del   citado negocio jurídico, la característica de ser el único título habilitante   para el ejercicio de la explotación minera[36].    

(v) A partir de la formulación de la solicitud y hasta su   efectiva resolución, sin importar el sentido de la misma, se consagran las   siguientes prerrogativas al interesado: (a) no es posible adelantar las medidas   administrativas previstas en los artículos 161 y 306 del Código de Minas[37]; y (ii) no se   pueden proseguir las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 del   mismo régimen normativo[38].    

Como se observa se trata de un régimen eminentemente   temporal, tanto en la posibilidad de acceder al mismo, como respecto de los   beneficios que allí se consagran. Tal realidad implica preguntarse si el texto   norma acusada sigue produciendo efectos jurídicos o si, por el contrario, sus   mandatos ya fueron ejecutados, lo que conduce –como ya se expuso– a que este   Tribunal se declare inhibido por carencia actual de objeto.    

6.2.3. Con tal propósito en el auto admisorio de la demanda,   en primer lugar, se preguntó si con posterioridad a la expedición del artículo   165 de la Ley 685 de 2001, se profirió alguna reforma con el propósito de   ampliar o prolongar el plazo dispuesto para acceder al proceso de formalización   minera. Sobre el particular, en oficio del 9 de septiembre de 2015, la Agencia   Nacional de Minería manifestó que: “A la fecha no existe disposición   reglamentaria o legal que haya ampliado ese término, razón por la cual,   actualmente no resulta factible presentar solicitudes bajo dicho programa”[39].    

En segundo lugar, se solicitó que en caso de tratarse de un   beneficio único y no prolongado en el tiempo, se precisara si todavía se   encuentran en trámite procesos de legalización con base en el artículo 165 del   Código de Minas. Con tal propósito, se pidió identificar el número de peticiones   realizadas y, dado el caso, puntualizar cuántas de ellas se encuentran   pendientes de defini-ción. En el mismo oficio de la referencia, se especificó lo   siguiente: “(…) la autoridad minera se encuentra definiendo de fondo el   trámite administrativo para 223 solicitudes provenientes del programa de   legalización de minería de hecho, de un total de 3395 radicadas en virtud del   mismo”.    

En tercer lugar, y mediante oficio del 24 de septiembre de   2015, en respuesta a un requerimiento realizado por esta Corporación, se señaló   que las 223 solicitudes que se encuentran pendientes de resolución, de   conformidad con lo previsto en la Ley 1753 de 2015, tienen un plazo máximo de   dos (2) años para ser resueltas de fondo, contados desde el 9 de junio del año   en cita. De este modo, el artículo 19 de la ley en cita establece que: “La   autoridad minera tendrá un plazo de dos (2) años contados a partir de la   expedición de esta ley para resolver las solicitudes de legalización de   minería de hecho (…) que actualmente están en curso.”[40]    

De conformidad con lo anterior, en el asunto bajo examen, se   tiene que la norma acusada sigue produciendo efectos jurídicos, toda vez que   mientras las solicitudes de legalización presentadas no hayan sido resueltas, se   mantienen las prerrogativas cuestionadas en la demanda objeto de examen. Esta   lógica se aplica para las 223 peticiones en trámite, respecto de las cuales la   autoridad minera deberá definir su situación en un término que no supere el 9 de   junio de 2017.    

En conclusión, pese al carácter transitorio del precepto   legal demandado, éste todavía produce consecuencias en derecho, y tiene una   clara vocación de permanencia, lo que permite continuar con el estudio referente   a la idoneidad de la acusación formulada.      

6.3. Cuestión Previa. Examen sobre la aptitud de la   demanda    

6.3.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun   cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes   tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el   juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal con la Constitución.   Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los siguientes   requisitos que deben contener las demandas de inconstitucionalidad: (i) el   señalamiento de las normas acusadas, bien sea a través de su transcripción   literal o de la inclusión de un ejemplar de una publicación oficial de las   mismas; (ii) la indicación de las normas constitucionales que se consideran   infringidas; (iii) la exposición de las razones por las cuales dichos textos se   estiman violados; (iv) cuando ello resultare aplicable, el señalamiento del   trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la   forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual esta Corporación es   competente para conocer de la demanda.    

En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este   Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo   concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[41]. En este   contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[42],   esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben   ser claras, ciertas, específicas, pertinen-tes y suficientes.    

Son claras cuando existe un hilo conductor en la   argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las   justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la acusación   recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida   por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone las   razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental.   Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente   constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia. Y son   suficientes cuando la acusación no sólo es formulada de manera completa sino   que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la   exequibilidad de las disposiciones acusadas.     

“Si un ciudadano demanda una   norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos   requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que,   conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se   pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de   manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la   guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y   precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte   Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han   sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción   pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto   es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.    

Si bien por regla general el examen sobre la aptitud de la   demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el ordenamiento jurídico   permite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia[44], teniendo en cuenta que   en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de las exigencias mínimas   que permiten adelantar el juicio de inconstitucionalidad, lo que motiva un   análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la Sala Plena[45]. Por lo   demás, no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la garantía   de acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una herramienta   idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los   ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (CP   arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad   que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de   argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional. En estos   casos, como se expuso en la Sentencia C-1298 de 2001[46], lo   procedente es “adoptar una decisión inhibitoria que no impide que los textos   acusados puedan ser nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que   satisfaga cabalmente las exigencias de ley”.    

6.3.2. En el asunto sub-judice, como se indicó en el   acápite de antecedentes, tres intervinientes solicitan que se profiera un fallo   inhibitorio, por considerar que no se satisfacen las cargas de certeza,   especificidad y pertinencia[47].   El incumplimiento que se alega se formula de forma separada frente a cada uno de   los cargos propuestos.    

6.3.2.1. De esta manera, en relación con el cargo referente a   la supuesta vulneración de los principios constitucionales de protección del   medio ambiente y de los recursos naturales (CP arts. 8, 79 y 80), por impedir la   norma demandada que se efectúe el control administrativo y penal durante el   proceso de legalización de las minas sin título, se sostiene que se presenta un   incumplimiento de la carga de certeza.    

Para comenzar es preciso enfatizar que mediante esta carga se   exige que las razones que respaldan los cargos deben provenir de una proposición   jurídica real y existente y no simplemente sobre una deducida por el actor.   Sobre el particular, en la Sentencia C-1052 de 2001[48],   se afirmó que: “el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone   la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un   contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto”.    

Al examinar el contenido de la demanda, se observa que la   acusación gira en torno a la falta de armonización de las prerrogativas   consagradas en la norma acusada con los deberes de protección al medio ambiente   que le asisten al Estado. Ello porque al impedir la posibilidad de hacer uso de   las atribuciones consagradas en los artículos 159, 160, 161 y 306 del Código de   Minas, se está renunciando a la posibilidad de aplicar medidas penales y   administrativas en relación con actividades mineras que no cumplen con los   mínimos necesarios para prevenir, mitigar, controlar o compensar los posibles   efectos o impactos negativos que respecto del ambiente y de los recursos   naturales, se generan como consecuencia del proyecto objeto de legalización. En   general, se afirma que la norma favorece la producción minera en condiciones de   precariedad en perjuicio del deber que se le impone al Estado de actuar con   mayor cautela en la salvaguarda del ecosistema.     

Para los intervinientes, la acusación planteada se origina en una interpretación   aislada de la norma, en la que se considera que por el período de duración del   proceso de legalización, la minería de hecho actúa sin control y sin tener que   someterse a estándares de protección ambiental y de seguridad. Para el efecto,   se hace referencia al siguiente aparte de la demanda, conforme al cual: “[en] la   práctica, el proceso que exonera a quienes se encuentran en proceso [de   legalización minera], terminó favoreciendo la informalidad (…) con la operación   prolongada de una actividad al margen de las normas ambientales, laborales, de   seguridad industrial y salud ocupacional”.    

En criterio de la Sala Plena, aun cuando es claro que la   demanda parte de un razonamiento más amplio respecto del tenor literal de la   norma acusada, al plantear algunas de las dificultades que suele tener la   minería ilegal, en aspectos sociales, económicos y ambientales, no deja de ser   cierto, y así se deriva de la proposición jurídica prevista en el artículo 165   de la Ley 685 de 2001, que las prerrogativas que se cuestionan efectivamente   suponen excluir la persecución penal frente a una conducta en su origen   considerada como punible[49],   y autorizan la suspensión de ciertas actividades administrativas a cargo de las   autoridades locales[50].   Ambas medidas aun cuando protegen la legalidad en la práctica de la actividad   minera, también tienen implicaciones en lo que atañe a la conservación del medio   ambiente, pues se supone que su ejercicio de forma regular tiene la virtualidad   de aminorar los efectos que se generan sobre el ecosistema ante el   desenvolvimiento de una labor esencial-mente extractiva[51].   Por ello, más allá del marco general propuesto por el actor, se entiende que la   acusación se funda en una proposición jurídica real y existente, al entender que   el cargo apunta a determinar si el alcance de los beneficios expuestos supone   volver “inoperante e ineficaz el compromiso del Estado que se deriva de los   artículos 8, [79] y 80 de la Constitución”.    

6.3.2.2. Por su parte, el segundo cargo se construye bajo la   consideración de que se vulnera el deber del Estado de investigar y sancionar   delitos contra el medio ambiente, al disponer de la acción penal por fuera del   principio de oportunidad, como única opción válida que –en criterio del   accionante–permite suspender, interrumpir o renunciar a la investigación de los   hechos delictivos, en los términos previstos en el artículo 250 del Texto   Superior. Ello conduce al desconocimiento de la garantía del orden justo (CP   art. 2), al consentir que, por falta de sanción, se produzcan lesiones al medio   ambiente y a los recursos naturales.    

Para los intervinientes, en el caso sub-judice, se   presenta un incumplimiento de las cargas de pertinencia y especificidad, pues   los argumentos son vagos, abstractos e imprecisos, al limitarse el actor a leer   superficialmente la norma, sin tener en cuenta el ámbito de configuración   normativa que en materia criminal le asiste al legislador y el carácter de   ultima ratio que tiene la acción penal.    

En lo atinente a la carga de especificidad, este   Tribunal ha explicado que el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la   necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable   entre el contenido de la disposición acusada y el Texto Superior, por lo que   resulta inadmisible que se deba resolver sobre su constitucionalidad a partir de   argumentos “vagos, indeterminados, indirectos y globales”[52]  que no se relacionan concreta y directamente con las normas que se acusan.   Aunado a lo anterior, frente a la carga de pertinencia, la   Corte ha dicho que es indispensable que el reproche formulado por el accionante   sea de carácter constitucional, de tal forma que el mismo se origine a partir de   la comparación del contenido de una norma de la Constitución que se expone y se   enfrenta en su totalidad al precepto legal demandado.    

En el asunto bajo examen, este Tribunal no   advierte que se esté en presencia de argumentos vagos o indeterminados, por el   contrario, el juicio que el actor propone, a partir de lo previsto en la   Constitución Política, busca determinar si el texto demandado supone una   violación del deber del Estado de investigar y sancionar delitos contra   el medio ambiente, en el marco de una aparente renuncia y/o suspensión a la   persecución penal, que resulta contradictoria con la regla prevista en el   artículo 250 del Texto Superior, conforme a la cual, en criterio del actor,   dichas decisiones dependen del ejercicio del principio de oportunidad, en los   casos taxativamente señalados por el legislador.    

Desde este punto de vista, se define con claridad la forma   como el precepto legal cuestionado desconoce la Carta y ello supone un examen en   el que lo relevante es el juicio de contradicción con los mandatos   constitucionales que rigen la forma como se ejerce la política criminal por   parte del Estado.    

6.3.2.3. Por las razones expuestas, este Tribunal concluye   que la demanda satisface los mínimos argumentativos requeridos por la Corte, más   aún cuando la naturaleza participativa de la acción pública de   inconstitucionalidad (CP art. 40), apunta a que el derecho a demandar del   ciudadano, no se someta a un excesivo formalismo que haga inoperante su   ejercicio y que, en mayor o menor medida, se convierta en un límite para la   protección no sólo de los derechos y garantías de las personas, sino también de   la efectiva protección de un sistema jurídico fundado en el valor normativo de   la Constitución. Incluso el resto de intervenciones[53]  y la Vista Fiscal, brindaron razones de fondo para impugnar o defender la norma   sometida a control.    

6.4. Del problema jurídico y del esquema de   resolución    

6.4.1. De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda,   en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista   Fiscal, le corresponde a la Corte establecer, en primer lugar, si el legislador   vulneró los mandatos constitucionales de protección del medio ambiente y de los   recursos naturales (CP arts. 8, 79 y 80), al imposibilitar el control   administrativo y el ejercicio de la acción penal, en los términos de los   artículos 159, 160, 161 y 306 del Código de Minas[54],   respecto de los explotadores de yacimientos mineros de propiedad estatal sin   título inscrito en el Registro Minero Nacional, que se sometieron a más tardar   el 31 de diciembre de 2004[55]  al proceso de legalización consagrado en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001,   mientras dicha solicitud no sea resuelta por la autoridad competente, en la   medida en que ello implica un supuesto desconocimiento de la labor de amparo que   le asiste al Estado sobre el ecosistema.    

En segundo lugar, en el mismo escenario previamente   planteado, le compete a este Tribunal determinar, si la expresión “ni a   proseguirles las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160” del   Código de Minas, es contraria al deber del Estado de investigar y sancionar   delitos contra el medio ambiente, pues implica una supuesta   renuncia y/o suspensión de la acción penal, que –en palabras del accionante–   transgrede la regla de que dichas decisiones dependen en forma exclusiva del   ejercicio del principio de oportunidad, conforme se dispone en el artículo 250   del Texto Superior. Lo anterior en un contexto en el que también se considera   vulnerada la garantía del orden justo (CP art. 2), al permitir que, por falta de   sanción, se produzcan lesiones al medio ambiente y a los recursos naturales.    

6.4.2. Con miras a resolver los problemas planteados, la   Corte inicialmente  (i) se pronunciará sobre la protección constitucional del   medio ambiente y de los recursos naturales, en especial, frente a los deberes de   prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y de imponer las   sanciones legales respecto de los daños causados (CP art. 80); luego de lo cual   (ii) reiterará la jurisprudencia sobre la facultad del legislador para definir   las conductas que se consideran punibles (CP art. 150), con el propósito de   imponer a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el   ejercicio de la acción penal (CP art. 250). Una vez hayan sido expuestos los   anteriores elementos, (iii) se procederá a la definición del caso concreto.     

6.5. De la protección constitucional del medio ambiente y   de los recursos naturales    

6.5.1. Atendiendo a la inquietud y necesidad mundial por la   preservación y defensa de los ecosistemas[56],   la Constitución Política de 1991 le otorgó al medio ambiente el carácter de   interés superior, a través de un amplio catálogo de disposiciones que configuran   la denominada “Constitución Ecológica”[57].   El objetivo de este conjunto de mandatos es el de asegurar que, el ser humano,   como fundamento del ordenamiento constitucional, pueda vivir dentro de un   entorno apto y adecuado que le permita desarrollar su existencia en condiciones   dignas y con mayor calidad de vida[58].    

El especial reconocimiento dado por el Texto Superior al   medio ambiente, es aún más relevante, si se tiene en cuenta la diversidad de   riquezas naturales, paisajes y fuentes de agua que existen en el país[59],   lo que demanda bajo una lógica de corresponsabilidad universal[60],   admitir que su protección está estrechamente vinculada con la salvaguarda del   entorno vital del hombre, el cual resulta indispensable para asegurar su   supervivencia y la de las genera-ciones futuras[61].    

No obstante, el amparo del medio ambiente no se somete en la   Carta a una visión exclusivamente antropocéntrica, pues se entiende que como   interés superior que va más allá de los bienes particulares de cada individuo,   su defensa procede de forma directa y autónoma, más allá de que en general su   garantía se convierte en un soporte de la vida humana. En este sentido, en la   Sentencia C-339 de 2002[62],   se puso de presente que la Constitución aborda la cuestión ambiental a partir de   un enfoque que involucra criterios éticos, económicos y jurídicos:    

“Desde el   plano ético se construye un principio biocéntrico que considera al hombre   como parte de la naturaleza, otorgándoles a ambos valor. Desde el plano   económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir   desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al   patrimonio cultural de la Nación; encuentra además, como límites el bien común y   la dirección general a cargo del Estado (artículos 333 y 334). En el plano   jurídico el derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la   libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa   la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben   elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la   tutela de valores colectivos frente a valores individuales (arts. 67 inciso 2,   79, 88, 95 numeral 8).”[63]    

6.5.2. En cuanto a su categorización jurídica se ha entendido   que el medio ambiente es un bien constitucional que se expresa como principio,   derecho colectivo y derecho-deber, que brinda los presupuestos básicos a través   de los cuales se reconcilian las relaciones del hombre y de la sociedad con la   naturaleza, a partir del mandato específico que apela por su conservación y   protección. Al respecto, en la Sentencia C-595 de 2010[64],   se dijo que:    

“La Constitución   Ecológica lleva implícita el reconocimiento al medio ambiente de una   triple dimensión: ‘de un lado, es un principio que irradia   todo el orden jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas   naturales de la Nación. De otro lado, aparece como el derecho  de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es   exigible por diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la Constitución   Ecológica [se] derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las   autoridades y a los particulares.[65]  Es más, en varias oportunidades[66],   este Tribunal ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la   Constitución es de tal magnitud que implica para el Estado ‘unos deberes   calificados de protección’ (…)”.    

En su conceptualización como principio, según se deriva del   artículo 8 de la Constitución[67],   se le atribuye al Estado la obligación de conservar y proteger el medio   ambiente, procurando que el desarrollo económico y social sea compatible con las   políticas que buscan salvaguardar las riquezas naturales de la Nación. Dentro de   este contexto, y a partir de lo consagrado en el artículo 80 del Texto Superior,   se entiende que las actividades económicas y sociales que tienen la   potencialidad de generar un grave impacto al ecosistema, dentro de una lógica de   armonización, deben hacerse compatibles a través de la realización del concepto   del desarrollo sostenible[68].   Este último se ha descrito como aquel que permite por medio del ejercicio de los   distintos derechos y libertades, entre ellas, la libertad económica, solventar   los requerimientos del presente, “sin comprometer la capacidad de las   generaciones futuras (…) [para] satisfacer sus propias necesidades”.    

Sobre el particular, y al hacer referencia a la   compatibilidad que debe tener la actividad minera con la protección del medio   ambiente, en la Sentencia C-123 de 2014[69],   la Corte expuso que:    

“La protección y promoción del   ambiente no es un bien absoluto en nuestro ordenamiento constitucional, por lo   que los mandatos derivados a partir de las disposiciones constitucionales deben   ser interpretados en conjunto con otros principios y derechos protegidos por el   ordenamiento constitucional, incluso cuando en un caso concreto parezcan   contradictorios o incoherentes con la protección del ambiente. Un concepto que   desarrolla este principio, y que se relaciona con el tema ahora analizado, es el   de desarrollo sostenible, con el que se significa que las   actividades que puedan tener consecuencias en el ambiente            –verbigracia, actividades económicas– deben realizarse teniendo en cuenta los   principios conservación, sustitución y restauración del ambiente. De esta forma   se busca disminuir el impacto negativo que actividades también protegidas por la   Constitución puedan generar en la flora y la fauna existente en el lugar en que   las mismas tienen lugar; por esta razón la conservación de la biodiversidad   resulta un objetivo esencial para la sociedad en general, siendo responsabilidad   prioritaria de todas las instituciones del Estado armonizar su protección con   los objetivos de crecimiento económico y desarrollo de la actividad minera.”[70]    

En lo que atañe a su reconocimiento como derecho, la   Constitución clasifica al medio ambiente dentro del grupo de los llamados   derechos colectivos (CP art. 79), cuya vía de protección judicial directa es la   acción popular (CP art. 88). Para esta Corporación, la citada categorización   resulta importante si se advierte que “los derechos colectivos (…) se deben a   toda la humanidad”[71],   la cual tiene “derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un   ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho”[72]. Sin embargo,   cabe aclarar que también se ha admitido su carácter de derecho fundamental por   conexidad, cuando de por medio se encuentra el deber de protección a la vida o a   la salud como garantías individuales de las personas[73].    

Finalmente, en su connotación de derecho-deber[74],   el medio ambiente aparece como una prioridad dentro de los fines del Estado,   comprometiendo a los particulares y al Estado en obligaciones de prevención,   protección y control de los factores de deterioro ambiental. Lo anterior se   destaca no sólo en el ya mencionado artículo 8 de la Carta, sino también en los   artículos 79, 80 y 95.8 del Texto Superior. En el primero, se le atribuye a la   ley el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones   que puedan afectarlo y se radica en cabeza del Estado el deber de proteger la   diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial   importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines.    

En el segundo, se le encarga al Estado (i) planificar el   manejo el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su   desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; (ii)   igualmente se le asigna la obligación de prevenir y controlar los factores de   deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los   daños causados; y como mandato final, (iii) se le impone el deber de cooperar   con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas.     

En el último de los preceptos en cita, al hacer referencia a   los deberes de la persona y del ciudadano, se dispone que: “[toda persona   deberá] proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la   conservación de un ambiente sano”.      

6.5.3. Dentro de la lectura sistemática de la Carta, se   observa que el Estado colombiano asume cuatro deberes primordiales respecto del   medio ambiente: la prevención, la mitigación, la indemnización o reparación y la   punición.    

(i) El deber de prevenir los daños ambientales, entre   otros, se contempla en los siguientes preceptos constitucionales: (a) en el   mandato de evitar factores de deterioro ambiental (CP art. 80.2), esto   es, adoptando de forma anticipada un conjunto de medidas o de políticas públicas   que, a través de la planifica-ción[75],   cautelen o impidan el daño al ecosistema y a los recursos naturales[76];   o que, en caso de existir, permitir o habilitar algún impacto sobre los mismos,   logren asegurar su aprovechamiento en condiciones congruentes y afines con el   desarrollo sostenible[77].   Este deber también se expresa en el (b) fomento a la educación ambiental  (CP arts. 67 y 79) y en la garantía (c) a la participación de la comunidad  en las decisiones que puedan afectar el medio ambiente (CP art. 79).    

(ii) El deber de mitigar los daños ambientales se   manifiesta en el control a los factores de deterioro ambiental (CP art.   80.2), en términos concordantes con el artículo 334 del Texto Superior, el cual   autoriza al Estado a intervenir, por mandato de la ley, en la explotación de los   recursos naturales, y en la producción, distribución, utilización y consumo de   los bienes, con el fin de racionalizar la economía en aras de mejorar la calidad   de vida de los habitantes, y lograr los beneficios del desarrollo y la   preservación de un ambiente sano. Por esta vía, por ejemplo, se destaca la   existencia de los planes de manejo ambiental[78]  y de las licencias ambientales[79],   que en relación con actividades que pueden producir un deterioro al ecosistema o   a los recursos naturales, consagran acciones para minimizar los impactos y   efectos negativos de un proyecto, obra o actividad.    

(iii) El deber de indemnizar o reparar los daños   ambientales encuentra respaldo tanto en el principio general de responsabilidad   del Estado (CP art. 90), como en el precepto constitucional que permite   consagrar hipótesis de responsabilidad civil objetiva por los perjuicios   ocasionados a los derechos colectivos (CP art. 88). Adicionalmente, el artículo   80 del Texto Superior le impone al Estado el deber de exigir la reparación de   los daños causados al ambiente. Por esta vía, a manera de ejemplo, esta   Corporación ha avalado la exequibilidad de medidas compensatorias, que lejos de   tener un componente sancionatorio, buscan aminorar y restaurar el daño o impacto   causado a los recursos naturales[80].    

(iv) Finalmente, el deber de punición frente a los   daños ambientales se consagra igualmente en el artículo 80 de la Constitución,   en el que se señala la posibilidad de imponer sanciones de acuerdo con la ley.   De este precepto emana la potestad sancionatoria del Estado en materia   ambiental, cuyo fin es el de garantizar la conservación, preservación,   protección y uso sostenible del medio ambiente y de los recursos naturales. Esta   atribución, como manifesta-ción del ius puniendi, admite su ejercicio   tanto por la vía del derecho administrativo sancionador (lo que incluye el   derecho contravencional[81]  y el derecho correccional[82]),   como a través del derecho punitivo del Estado.    

Se trata en esencia, de un poder de sanción, que lejos de ser   discrecional es eminentemente reglado, sobre todo en lo que refiere a la   garantía del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29). Incluso los   pronunciamientos reiterados de la Corte han destacado que cualquier medida   sancionatoria debe estar sujeta a los principios de legalidad, tipicidad,   presunción de inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa y non bis   in ídem.    

6.5.4. Ahora bien, obsérvese cómo, si bien la Carta refiere a   la existencia de cuatro deberes primordiales y de ellos es posible entender su   naturaleza y alcance, no existe un desarrollo normativo completo sobre cada uno   de ellos en la Constitución. Por el contrario, esta última delega de manera   expresa al legislador, el señalamiento de las hipótesis o circunstancias bajo   las cuales tendrían operancia, entendiendo que su activación se inscribe en la   búsqueda de la correcta y adecuada gestión ambiental. En este sentido, a menos   que se esté en presencia de un mandato imperativo del Texto Superior[83]  o que la decisión adoptada implique una violación de los principios de   razonabilidad o proporcionalidad, el Congreso estaría autorizado para definir   las medidas que, respecto de cada actividad económica o social, el Estado podría   implementar. Así, por ejemplo, en lugar de hacer énfasis en la mitigación del   daño, podría darle preferente a los deberes de prevención y reparación, si   observa que éstos dan una respuesta efectiva y suficiente en lo que atañe a la   protección del ecosistema; o también podría acudir como última alternativa a la   vía sancionatoria, si considera que con los deberes de prevención, mitigación y   reparación se obtiene un amparo integral en lo que corresponde a la defensa de   los recursos naturales.    

En conclusión, cada medida debe responder a un objeto   concreto y razonable, sin que por virtud de la Constitución se entienda que   frente a cada una de las actividades que pueden tener un impacto sobre el   ambiente, sea forzoso desarrollar atribuciones que respondan a cada uno de los   deberes expuestos. En cada caso concreto, tanto el legislador como el juez   constitucional, podrán examinar si los medios adoptados son válidos y   suficientes, en relación con el compromiso ineludible que tiene el Estado de   proteger el entorno en el que vive y se desarrolla el hombre. En este orden de   ideas, en la Sentencia C-632 de 2011[84],   la Corte manifestó que:    

“Si bien la   Constitución establece el derecho al ambiente sano y radica en cabeza del Estado   un conjunto de responsabilidades orientadas a su preservación, la misma no   define de manera precisa las actividades que debe desarrollar las autoridades e   instituciones públicas para el cabal cumplimiento de esas responsabilidades. De   este modo, hay un amplio margen de configuración para que el legislador, de   acuerdo con su apreciación, defina, por ejemplo, la estructura   administrativa en materia ambiental, o las normas que deben regir la explotación   de los recursos naturales, o la definición de las infracciones ambientales y el   establecimiento de las sanciones imponibles, o, finalmente, el procedimiento   aplicable, tanto en sede administrativa, como judicial, al trámite de las   acciones sancionatorias o de reparación.” [85]    

Esto nos lleva al siguiente escenario de análisis en esta   providencia referente a la definición de la política criminal del Estado y al   deber de la Fiscalía de adelantar el ejercicio de la acción penal.    

6.6. Sobre la facultad del legislador para definir las   conductas que se consideran punibles y de la obligación de la Fiscalía General   de la Nación de adelantar el ejercicio de la acción penal    

6.6.1. De acuerdo con lo previsto en la Constitución   Política, es el legislador quien por excelencia tiene la competencia para   definir la política criminal del Estado[86],   como una manifestación del principio democrático y de la soberanía popular (CP   art. 1 y 3), en la que se entiende que son los representantes del pueblo en el   Congreso de la República, quienes deben adoptar –entre otras– las decisiones   referentes a (i) tipificar las hipótesis de comportamiento que ameritan sanción   y reproche punitivo[87];   (ii) seleccionar tanto los bienes jurídicos, como los instrumentos a través de   los cuales se hace efectiva su protección[88];   (iii) consagrar las circunstancias en las que cabe la privación de la libertad   de las personas[89];   (iv) disponer la forma como se hace efectiva la persecución de las distintas   modalidades de delincuencia[90];   y (v) desarrollar las garantías que integran el derecho fundamental al debido   proceso[91].    

En este orden de ideas, nótese cómo en un Estado democrático   de derecho se considera que la definición de aquellos comportamientos que deben   ser entendidos como infracciones penales corresponde al legislador. En efecto,   dada su condición de órgano de representación popular es en su interior y   mediante el desarrollo de un proceso de formación legislativa, en donde se   construyen y promulgan las normas que regulan la conducta de los habitantes y se   disponen aquellas actuaciones que tienen la entidad de comprometer la   realización del derecho a la libertad personal. Es por ello que, más allá de la   cláusula general de competencia que tiene el Congreso para expedir leyes, a la   cual se refiere los artículos 114 y 150 del Texto Superior, su participación   obligatoria en la fijación de los actos u omisiones de mayor importancia que   afectan a la sociedad, aparece en el artículo 28 de la Carta, al establecer el   principio de reserva legal en materia punitiva. Al respecto, la norma en   cita dispone que: “Nadie podrá ser molestado en su persona o familia, ni   reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en   virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las   formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”[92].    

Ahora bien, en todo caso, como lo ha resaltado esta   Corporación, la potestad de configuración de los delitos y de las penas no es   absoluta e ilimitada, pues siendo el derecho penal extrema y ultima ratio,   en atención al nivel de afectación que produce respecto de los derechos   fundamentales, es claro que el legislador no puede consagrar como delito   cualquier conducta, ni fijar de forma injustificada un sistema de penas, pues la   tipificación penal debe estar precedida de un juicio de antijuridicidad,   sobre las actuaciones que desbordan el respeto a los derechos humanos y afectan   valores constitucionales “que han sido reconocidos como preponderantes en un   contexto determinado y que, por tanto, deben ser protegidos mediante el poder   punitivo estatal. Es decir, el legislador sólo puede reprochar penalmente   conductas que vulneren bienes jurídicos suficientemente relevantes”[93],   y que no son controlables mediante otros instrumentos de intervención estatal   menos lesivos para los derechos de las personas[94].   Pero, al mismo tiempo, el legislador tampoco podría dejar de penalizar ciertas   conductas que envuelven la comisión de atentados graves contra la humanidad y   los valores en que se funda el sistema democrático, como ocurre con la tortura,   el genocidio, la desaparición forzada, etc.[95]    

6.6.2. De esta manera, si bien se le otorga al legislador un   principio básico de autonomía para valorar los bienes jurídicos que deben ser   protegidos, crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones   entre ellas y graduar las penas aplicables, todo de acuerdo con su apreciación,   análisis y ponderación sobre los fenómenos de la vida social y del mayor o menor   daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar a la   sociedad, no es menos cierto que el desenvolvimiento de esta atribución se   encuentra sujeta a ciertos límites que subyacen a los valores, principios y   derechos reconocidos en la Constitución[96].   Entre ellos, y para efectos de esta sentencia, se destacan los principios de   exclusiva protección de bienes jurídicos, de necesidad y de razonabilidad y   proporcionalidad[97].    

6.6.2.1. El principio de exclusiva protección de bienes   jurídicos ha sido entendido por esta Corporación como la garantía de que el   derecho penal efectivamente protege valores esenciales de la sociedad[98].   Para este Tribunal, la sanción punitiva de un comportamiento parte de la base de   identificar cuáles son en realidad los bienes jurídicos que ameritan protección   penal, las conductas susceptibles de producir lesiones en tales bienes, el nivel   de gravedad del daño que dé lugar a la aplicación del ius puniendi y el   quantum de la pena que debe aplicarse. En este contexto, la opción de   criminalizar una acción u omisión implica que el Congreso de la República ha   considerado que “para la protección de cierto bien jurídico es necesario acudir   a mecanismos comparativamente más disuasivos que otros que podrían emplearse, no   obstante su efecto limitativo de la libertad personal (CP art. 28). Sin embargo,   en el Estado Social de Derecho, a esa solución sólo puede llegarse cuando se ha   producido una grave afectación de un bien jurídico, mediante un comporta-miento   merecedor de reproche penal y siempre que la pena resulte estricta-mente   necesaria”[99].    

Este escenario supone entonces que el elemento común que   describe a cualquier sistema de imputación penal es el contenido de injusticia   que se le atribuye a la conducta punible, o en otras palabras, su   antijuridicidad. Ella ha sido entendida no sólo como la existencia de una   prohibición o mandato contenido en la ley penal que califica a un determinado   comportamiento como delito (antijuridicidad formal), sino también como la   necesidad de que la agresión realizada suponga una afectación de un bien   jurídico que impacte en los derechos de los otros o en la posibilidad de   realizar algunos de los valores o principios que emanan de la Carta (antijuridicidad   material)[100].    

Ahora bien, la antijuridicidad es susceptible de valoración   por el legislador, en cuanto a la respuesta que se debe brindar por el derecho   penal. Así, por ejemplo, cuando el daño social es de menor entidad, la conducta   puede ser sancionada a través de las contravenciones y no de los delitos[101].   Por lo demás, y dentro del ámbito de configuración, el legislador puede excluir   el deber de imponer una pena o incluso de adelantar un procedimiento para   verificar la ocurrencia de un acto ilícito, a pesar del carácter antijurídico   que pueda tener un comportamiento, cuando se disminuye el impacto del daño   causado o se repara el perjuicio en que se haya incurrido, tal como ocurre con   el estado de necesidad, la legitima defensa o la retractación o rectificación en   el ámbito de los delitos contra la integridad moral. Finalmente, también es   posible que pese a la vocación general de un delito, en ciertos casos se excluya   la responsabilidad o punibilidad del mismo frente a algunos sujetos o respecto   de determinados hechos, cuando de por medio surge la necesidad de lograr la   satisfacción de otros derechos, valores o principios constitucionales, acorde   con los mandatos que se derivan de los principios de razonabilidad y   proporcionalidad[102].   Lo anterior, bajo la advertencia previamente señalada de que no podría dejar de   penalizar ciertas conductas que envuelven la comisión de atentados graves contra   la humanidad, como ha sido resaltado por la Corte a través del deber   constitucional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones a los   derechos humanos[103].    

6.6.2.2. El principio de necesidad se relaciona con el   carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio del derecho penal.   Para la Corte, la decisión de sancionar por esta vía, que implica en su máxima   drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir   el Estado para reprimir una actuación que afecta los intereses esenciales de la   sociedad. En este contexto, se ha dicho que el derecho penal “se enmarca en el   principio de mínimo intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad   sancionatoria criminal [sólo] debe operar cuando las demás alternativas de   control han fallado. El Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las   conductas antisociales, tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero   riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; la decisión de   criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en   el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer.”[104]  De allí que el derecho penal sea considerado como la ultima ratio del   derecho sancionatorio.    

En la misma línea de lo expuesto, en la Sentencia C-804 de   2003 se manifestó que:    

“La Corte considera oportuno en   primer lugar advertir que no es cierto lo que plantea el actor en el sentido de   que todas las actividades deben penalizarse, ya que en virtud del principio   de intervención mínima la actuación punitiva del Estado, que restringe el   campo de la libertad y que mediante la pena priva de derechos fundamentales o   condiciona su ejercicio, por una parte, debe ser el último de los recursos (ultima   ratio) de los que el mismo tiene a su disposición para tutelar los bienes   jurídicos y, por otra parte, debe ser lo menos gravoso posible para los derechos   individuales, mientras resulte adecuado para alcanzar los fines de protección   que se persiguen. Ello significa que:    

ii) El Estado debe graduar la   intervención sancionadora administrativa y penal, de modo que siempre que sea   posible alcanzar el amparo del bien jurídico mediante el recurso a la potestad   sancionadora de la administración, debe preferir ésta a la penal, por ser menos   gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o menos peligrosas.’[105]    

Ello permite señalar el carácter   subsidiario del derecho penal frente a los demás instrumentos del ordenamiento   jurídico y, así mismo, su carácter fragmentario, en cuanto no tutela   todos los ataques a los bienes jurídicos relevantes sino únicamente los más   graves o más peligrosos.”[106]    

En virtud de la aplicación de este principio es claro que   debe entenderse que cuando el ataque no sea muy grave o el bien jurídico no sea   tan importante, o cuando el conflicto pueda ser solucionado con medidas menos   radicales que el uso de la pena derivada del derecho criminal, debe acudirse o   preferirse las alternativas no represivas o, si es del caso, aplicar las   fórmulas que ofrece el derecho administrativo sancionador.    

Precisamente, la Corte ha admitido que el legislador puede,   como efecto de este principio, “optar por prescindir de la protección penal   cuando considere que basta con los mecanismos previstos en otros ordenamientos,   como v.gr. la nulidad de los actos jurídicos o la indemnización de perjuicios en   el derecho civil o la responsabilidad patrimonial y disciplinaria en el derecho   administra-tivo. O puede atenuar las medidas de protección penal, restringiendo   el ámbito del tipo penal, o reduciendo el quantum de la pena, o, en fin,   excluir la responsabilidad o la punibilidad. Y todo dentro de la valoración,   también, de la medida en que se estima vulnerado el bien jurídico protegido”[107].     

En este sentido, el derecho penal deber ser un instrumento de   ultima ratio para garantizar la convivencia pacífica de los asociados,   previa evaluación de la gravedad del comportamiento y del impacto frente al bien   jurídico compro-metido, y de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas,   económicas y culturales imperantes en una sociedad en un momento determinado[108].    

6.6.2.3. Por último, los principios de razonabilidad y   proporcionalidad en materia penal conducen a ponderar las finalidades de   prevención y represión del delito con los derechos fundamentales de las   personas, y con los valores y principios que emanan de la Carta. De forma   concreta, en la Sentencia C-368 de 2014[109],   se expuso que:    

“La sujeción a los   principios de razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de la potestad   punitiva implica que el reproche penal se realice sobre conductas que vulneran   efectivamente bienes jurídicos de suficiente relevancia y cuando para cumplir   los deberes de respeto, garantía y protección no existe otra alternativa que   acudir a penalizarlos como forma de control social.    

De esta manera la   racionalidad y proporcionalidad que enmarcan el ejercicio de la potestad de   configuración del legislador, sirven de garantía de las libertades que consagra   el ordenamiento constitucional, pues permite controlar que el ejercicio del   poder punitivo se desborde y sea utilizado para fines distintos a la   preservación del orden público y social y la convivencia pacífica, se sancionen   conductas irrelevantes o se fijen consecuencias punitivas que no correspondan   con la entidad del bien jurídico que se busca proteger con el tipo penal.    

En virtud de estos   principios en las normas penales sustantivas debe existir una relación de   proporcionalidad y necesidad entre la conducta censurada, la forma en que se   penaliza, la finalidad de prevención especial y general, y de represión que   persigue la tipificación y la consecuencia punible de su realización, de modo   que guarde una relación de equivalencia con la gravedad del comportamiento.”    

En conclusión, aun cuando es amplio el margen de libertad de   configuración de legislador en materia penal, su ejercicio se debe canalizar a   través de varios principios que buscan realizar valores superiores y dotar de   contenido a un sistema que debe tener una clara visión humanista. Por ello, si   bien al juez constitucional no le es posible cuestionar la conveniencia o no de   una política o decisión punitiva, si debe asegurarse de que por medio se   encuentre un verdadero daño frente a un bien jurídico esencial para la sociedad,   que la tipificación responda al carácter subsidiario y de ultima y extrema   ratio del derecho penal, y que ello obre dentro de la operatividad de los   principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

6.6.3. Dentro del escenario previamente expuesto, y en virtud   del Acto Legislativo 03 de 2002, el Constituyente introdujo los rasgos   estructurales del proceso penal, destacando el papel y las funciones de sus   diversos actores, entre ellos, la Fiscalía, los jueces penales y las víctimas.   En este sentido, el artículo 250 de la Carta señaló que le corresponde a la   Fiscalía adelantar el ejercicio de la acción penal y llevar a cabo la   investigación de aquellas conductas que tuviesen la connotación de delitos,   además, precisó que, por razón de ese deber, no podía “suspender,   interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que   establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado   dentro del marco de la política criminal del Estado (…)”. De la disposición   en mención se derivan dos importantes supuestos jurídicos.    

(i) El primero conforme al cual se le atribuye a la Fiscalía   General de la Nación, de forma concreta y de manera exclusiva, el deber de   perseguir el delito, esto es, de todos aquellos comportamientos que se inscriben   en el ámbito penal. Al respecto, en la Sentencia C-879 de 2008[110],   este Tribunal declaró la inexequibilidad de la Ley 1153 de 2007, “por medio   de la cual se establece el tratamiento de las pequeñas causas en materia penal”.   El asunto objeto de debate consistía en precisar si se respetaba o no la   facultad de perseguir el delito por parte de la Fiscalía, cuando el legislador   atribuía dicha competencia respecto de algunas conductas penales a otras   autoridades. Sobre el particular, se dijo que:    

“(…) Mientras una conducta sea   materialmente delictual, el legislador debe respetar las competencias de la   Fiscalía General de la Nación. A pesar de que las conductas definidas como   pequeñas causas continúan siendo materia penal[,] y tratadas como delitos, y que   su sanción puede dar lugar a la privación de la libertad, la Ley 1153 de 2007   excluyó a la Fiscalía General de la Nación de la competencia para la   investigación de los hechos.”    

Como se puede apreciar, la inconstitucionalidad de la citada   ley se derivó del traslado de competencias que se realizó por el legislador, ya   que se le otorgó a una autoridad distinta de la Fiscalía la competencia para   investigar e impulsar el ejercicio de una acción en torno a conductas   calificadas como penales. En tal virtud, nótese cómo la operatividad del citado   mandato –como conditio sine qua non– se sujeta a que exista un   comportamiento que sea reprochable como delito. Esto significa que, si por   alguna razón, el legislador prescindió de la protección penal en lo que atañe a   un bien jurídico, o excluyó la responsabilidad o punibilidad del mismo frente a   algunos sujetos o respecto de determinado hechos, no le es exigible a la   Fiscalía General de la Nación la obligación de persecución, pues, como   expresamente se señala en el artículo 250 del Texto Superior, ella se activa de   manera exclusiva respecto de los “hechos que revistan las características de   un delito”.    

Por ello, en tal evento, no cabe entrar a examinar si se   dispuso de la acción por fuera del principio de oportunidad, ya que la exclusión   en la participación del órgano investigador, se deriva de una calificación   previa realizada por el legislador sobre el carácter no punible de un   comportamiento.    

(ii) Ahora bien, y siguiendo lo expuesto, el segundo mandato   jurídico que se deriva del artículo 250 de la Carta tiene relación con el   alcance de esta última figura procesal. Al respecto, como se ha mencionado, en   ejercicio de sus competencias ordinarias, a la Fiscalía se le encomienda el   adelantamiento de las investigaciones penales y, en el curso de las mismas, la   formulación de las imputaciones y acusaciones respectivas ante los funcionarios   judiciales. De ahí que, dado su compromiso constitucional, en principio, dicha   autoridad no puede suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal.    

No obstante, y dentro de la lógica del derecho reglado, en   ejercicio de lo que se ha denominado principio de oportunidad, se le otorga al   fiscal la facultad de abstenerse de adelantar la acción penal o de continuar o   suspender la investigación de los hechos que revistan las características de un   delito, en los casos expresamente señalados por el legislador. Tal facultad ha   sido entendida como la excepción a la obligación constitucional de adelantar el   ejercicio de la acción penal.    

Como se expuso en la Sentencia C-738 de 2008[111],   la renuncia o suspensión de la acción penal puede presentarse en diversas   formas, en distintos grados, y respecto de ciertas personas vinculadas con la   comisión de un hecho delictivo, lo que importa resaltar es que el fin del   principio de oportunidad es la racionalización de la función jurisdiccional   penal, por ejemplo, con miras a reducir la carga de la justicia ante causas que   no implican un riesgo social significativo, para facilitar la reinserción social   de los autores de ciertas conductas punibles, o para centralizar las   investigaciones en casos de mayor entidad jurídica, etc.[112]    

No obstante lo anterior, y como se dispuso en la Sentencia   C-635 de 2014[113],   el artículo 250 de la Carta debe armonizarse con otros preceptos del mismo   rango, en especial con los artículos 6, 29 y 150 de la Constitución. El primero   le otorga al legislador la facultad de consagrar las exclusiones de   responsa-bilidad en torno a los deberes, compromisos y obligaciones impuestas a   un cargo[114].   El segundo autoriza al Congreso de la República para desarrollar la forma como   operan las prescripciones que integran el debido proceso, incluido el proceso   penal[115].   Y, el tercero, que corresponde al principio básico de autonomía legislativa, en   el que se admite la posibilidad de disponer la forma como se hace efectiva la   persecución de las distintas modalidades de delincuencia.    

En virtud de estos preceptos, y sin desconocer el alcance del   artículo 250 de la Constitución, el legislador puede consagrar circunstancias   distintas que lleven a la suspensión o terminación de la acción penal, sin que   por ello se entienda vulnerado el deber de Fiscalía de perseguir el delito. Lo   anterior fue objeto de examen en la citada Sentencia C-635 de 2014[116],   en la cual se demandó la posibilidad de ponerle fin al proceso penal por la   retractación o rectificación del imputado frente a los delitos contra la   integridad moral[117].   Para este Tribunal, en el asunto de la referencia, era claro que una   interpreta-ción armónica de las disposiciones previamente reseñadas, le otorgan   al legislador la facultad de disponer del ejercicio de la acción penal, por   fuera del ámbito exclusivo del principio de oportunidad, cuya operancia se   limita a las hipótesis (i) en las que exista un delito, (ii) no se observen   causales distintas que lleven a la cesación o suspensión de la persecución penal   y (iii) siempre que el legislador haya autorizado su uso. Textualmente, en la   sentencia en comento, se expuso que:    

“Para la Sala, el   artículo 250 de la Carta debe armonizarse con otros preceptos del mismo rango y,   por ende, cuando el legislador sin desconocer la Constitución, expide   disposiciones que impliquen, por ejemplo, suspender o interrumpir la persecución   penal, el Ente Acusador, al aplicarlas, no estará desatendiendo   injustificadamente su obligación de seguimiento al delito. En su   jurisprudencia, la Corte encontró constitucional la consagración de la   retractación y la rectificación para los delitos contra la integridad moral,   consecuentemente, cuando la Fiscalía se inhibe de continuar con la investigación   por el empleo de estas figuras, lo hace por virtud de una ley que no riñe con la   Constitución. Si los enunciados legales que se expiden para afectar la   persecución del delito, riñen con la Carta, otras deberán ser las conclusiones.        

Entender que bajo   ninguna circunstancia resulta posible suspender, interrumpir o extinguir la   acción penal, por cuanto ello supone infringir el mandato contenido en el   artículo 250 como un imperativo absoluto, no compaginable con la restante   preceptiva que conforma el ordenamiento constitucional,   en términos prácticos, significaría la obligatoriedad de prosecución del proceso   penal en casos como el del fallecimiento de los procesados, o la despenalización   de las conductas, lo cual, en este último ejemplo, dista de lo mandado por la   Carta a propósito del principio de favorabilidad en materia penal. En suma, no   cabe una lectura que dé pie a privar de efectividad otros mandatos   constitucionales en favor del precitado artículo 250.    

Para la Sala, lo que   acontece en situaciones como la de la retractación o la rectificación, a   propósito de la imposibilidad de adelantar la acción penal, es que cesa en   estos casos, la obligación impuesta por el constituyente a la Fiscalía General   de la Nación en el artículo 250 Superior.    

Con estas razones,   estima la Corte, debe desecharse la censura formulada contra el artículo 225 del   Código Penal, por supuesta infracción del artículo 250 de la Constitución,   dentro del presente proceso de constitucionalidad.”[118]    

En este orden de ideas, es claro que el artículo 250 del   Texto Superior tiene como único destinatario a la Fiscalía General de la Nación   y no al legislador. En efecto, lejos de establecer restricciones al desarrollo   del principio básico de autonomía legislativa, lo que se regula es la   posibilidad del titular de la acción penal de hacer uso del principio de   oportunidad. Por ello, y de acuerdo con lo previsto en los artículos 6, 29 y 150   de la Carta, el Congreso no sólo está autorizado para prever que algunos delitos   no sean objeto de sanción en casos puntuales, sino que también puede consagrar   otros instrumentos que conduzcan a la cesación o suspensión de la persecución   penal. Estos últimos, en todo caso, deben respetar los límites de la actividad   normativa del legislador, en especial los principios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

Por ello, como ya se dijo, la Fiscalía tiene la obligación de   investigar y promover la judicialización de los hechos que revistan las   características de un delito, siempre que el legislador no haya excluido su   punibilidad frente a  algunos sujetos o respecto de determinados hechos; y   además no existan otras causas legales que impidan el desenvolvimiento de la   acción punitiva del Estado. Tan sólo una vez se hayan acreditado estas   exigencias, y siempre que exista una hipótesis legal que así lo permita, se   puede recurrir al uso del principio de oportunidad.    

A partir de los elementos descritos, este Tribunal procederá   al examen del caso concreto.    

6.7. Del examen del caso   concreto    

Antes de proceder con el análisis y   estudio del asunto sub-judice, la Corte estima necesario realizar un   acercamiento a la formalización de la minería, como propósito general que   subyace en el artículo 165 del Código de Minas; así como al contenido normativo   del precepto legal demandado, a partir de su contextualización en el derecho   viviente.    

6.7.1. De la formalización de la   minería en Colombia    

6.7.1.1. El artículo 332 de la   Constitución prevé que el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos   naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y   perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes. Por su parte, el artículo   334 de la Carta, señala que el Estado intervendrá, por mandato de la ley, en la   explotación de los recursos naturales, entre otras, con el fin de mejorar la   calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las   oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente   sano. Finalmente, el artículo 360 del Texto Superior, le otorga al legislador la   atribución de determinar “las condiciones para la explotación de los recursos   naturales no renovables”.    

Como consecuencia de estos   mandatos, el legislador tiene una amplia facultad de configuración normativa[119], con el fin de precisar las   condiciones en que cabe la explotación de los recursos naturales no renovables,   entre ellos, los derivados de la actividad minera sobre yacimientos de propiedad   estatal[120].    

Precisamente, con el propósito de   regularizar la explotación de estos recursos y de asegurar una planeación   estratégica en su uso, la Ley 685 de 2001 exigió un único título minero para   declarar y probar el derecho a explorar y explotar las minas de propiedad   estatal, consistente en la celebración de un contrato de concesión[121], previo cumplimiento de los   requisitos de capacidad e idoneidad del oferente, y sin perjuicio del   cumplimiento de los requisitos ambientales[122]  y de las leyes especiales que protegen el patrimonio histórico, arqueológico o   cultural de la Nación[123].    

La existencia o no del título de   explotación minera condujo a distinguir las actividades que se derivan de su   desarrollo entre la minería legal y la minería ilegal. Lo anterior surge de lo   previsto en el artículo 159 de la Ley 685 de 2001, en el que se establece que   existe una explotación o explotación ilícita de yacimientos mineros, “cuando   se realicen trabajos de exploración, de extracción o de captación de minerales   de propiedad nacional (…), sin el correspondiente título minero vigente (…)”.  Como excepciones a este último se consagran dos manifestaciones en la ley, la   primera es la minería ocasional realizada por los propietarios de las   superficies, en pequeñas cantidades y por medios manuales[124]; y la segunda, es el barequeo,   que consiste en el lavado de las arenas por medios manuales, sin maquinaria y   con el objeto de separar y recoger metales preciosos[125].    

Por fuera de esta clasificación se   entiende que toda actividad minera sin título inscrito en el Registro Minero   Nacional es ilegal[126]  y, por ende, susceptible de las medidas que el ordenamiento jurídico prevé para   asegurar que la explora-ción y explotación se ajusten a los parámetros   consagrados en la ley.    

La importancia de combatir la   minería ilegal se encuentra en los efectos negativos que produce en el ámbito   económico, social y ambiental. En cuanto al componente económico, porque   al ser la minería una actividad que impacta de forma irremediable en el medio   ambiente[127],   lo que justifica su control por parte del Estado, cuando la misma se realiza por   fuera del derecho, conduce a que ese deber de supervisión no sea efectivo y, por   ende, a que no exista la posibilidad de garantizar el equilibrio entre el   desarrollo económico y el uso razonable de la oferta ambiental. Esta   circunstancia perjudica la planeación macroeconómica y las posibilidades de   crecimiento del Estado. Por otra parte, la ilegalidad disminuye las rentas   fiscales y afecta la generación de regalías[128],   como recursos que se destinan para financiar proyectos de desarrollo social,   económico y ambiental de las entidades territoriales, con el propósito de   mejorar las condiciones de vida de la población[129].    

En el ámbito social la   informalidad minera evita el control efectivo sobre las condiciones laborales en   las que se lleva a cabo la explotación de las minas (v.gr., mediante la   proscripción del trabajo infantil[130]),   y niega la posibilidad de verificar el contexto de seguridad en el que se   desenvuelve su práctica, por ejemplo, en lo referente al uso de maquinaria y de   medidas de prevención y seguridad en las labores mineras[131].    

Por último, en el campo   ambiental, la minería ilegal como actividad carente de control ha estado   ligada a fenómenos como la erosión del suelo, la libera-ción de sustancias   tóxicas (v.gr. el cianuro y mercurio), el manejo inadecuado de fuentes de agua y   la producción de polvo y ruido por encima de los niveles permitidos. Lo más   grave es que su actuación por fuera de la intervención del Estado impide tomar   medidas que mitiguen, compensen o corrijan los efectos generados, como ocurre   con los sistemas de planificación ambiental ideados en el ordenamiento jurídico[132].    

6.7.1.2. Dentro del esquema   expuesto y teniendo en cuenta las consecuencias negativas que se generan, es   preciso advertir que por vía reglamentaria, de derecho internacional y   jurisprudencial, se ha venido haciendo referencia a una subclasificación de la   minería ilegal. Particularmente, esta distinción puede agruparse en la   minería ilícita frente a la minería de hecho (también denominada   minera informal). En la primera se encuentra aquella que se asocia con el   patrocinio de actividades ilícitas, como lo es, por ejemplo, la realizada por   los grupos armados ilegales o las bandas criminales, que utilizan este negocio   como un medio de financiación de sus actividades[133]. Por el contrario, en la segunda, se   estaría en presencia de aquella minería de pequeña escala, generalmente   tradicional, artesanal o de subsistencia[134],   que se desarrolla en las zonas rurales del país, como una alternativa económica   frente a la pobreza y como una forma de obtención de recursos económicos, que   permite asegurar la satisfacción del mínimo vital de familias que por tradición   se han ocupado del oficio minero como herramienta de trabajo[135].    

El principal elemento distintivo   entre ambas formas de minería es que mientras la ilícita no tiene la intención   de legalizarse, pues la destinación de sus recursos es eminentemente ilegal; en   la minería de hecho o informal, sí existe la vocación de acceder al otorgamiento   de un título que, según lo visto, permita preservar la posibilidad de   desarrollar una actividad de subsistencia. Por ello, no sólo en el derecho   internacional sino también en la jurisprudencia de esta Corporación, se ha   consagrado la obligación del Estado de promover la formalización minera.    

Así, en el derecho internacional,   se destaca el pronunciamiento del Comité de Recursos Naturales del Consejo   Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, en cuya Decisión   1994/308 señaló que:    

“(…)   minería en pequeña escala debe considerarse desde el punto de vista más amplio   del desarrollo socioeconómico y la erradicación de la pobreza para un gran   número de personas que participan en la minería artesanal en todo el mundo, las   actividades de minería constituyen una red de seguridad ya que proporcionan   ingresos durante épocas económicas difíciles. Dado que la mayoría de esas   actividades se realizan en zonas rurales, la minería artesanal es un arma eficaz   contra la pobreza rural y la migración de las zonas rurales a las urbanas y,   como tal, debe recibir apoyo. Cuando un gobierno toma medidas para crear un   entorno más propicio para los mineros artesanales, está aumentando también el   acceso de la población a una red de seguridad de los ingresos y generando   capacidad para liberarse de la pobreza, la asistencia a ese sector puede servir   también de mecanismo importante para prestar la ayuda social que tanto necesitan   la población y las zonas involucradas”.    

Por su parte, en el ámbito de la   Comunidad Andina de Naciones, la reciente Decisión 774 de 2012 establece que,   como medida de prevención y control, “los países miembros adoptarán las   medidas legislativas, administrativas y operativas necesarias para (…)   formalizar o regularizar la minería en pequeña escala, artesanal o tradicional”[136].    

Este deber también ha sido   desarrollado por la jurisprudencia de la Corte. En una primera oportunidad, en   la Sentencia C-983 de 2010[137],   en la que se dijo que conforme a la amplia facultad de configuración del   legislador respecto de la explotación de los recursos naturales no renovables   (CP arts. 332, 334 y 360), el Congreso podía establecer “los procesos necesarios   con el fin de lograr la formalización y legalización de la explotación   tradicional” de las minas, con el fin de regularizar “una situación de   transición para quienes han ejercido de tiempo atrás [dicha actividad]”   amparados en el derecho al trabajo y en la libertad de empresa.    

Aunado a lo anterior, en la   Sentencia T-204 de 2014[138],   este Tribunal destacó que la minería de hecho ha sido “una actividad tolerada   tácitamente por el Estado al permitir su funcionamiento y operación durante   extensos períodos de tiempo. Circunstancia ésta que [la] convierte (…) en una   situación (…) que debe ser vigilada y controlada de inmediato, sin desconocer la   confianza legítima derivada del ejercicio al derecho al trabajo de los   trabajadores informales que logran cubrir su mínimo vital con la labor de   explotación minera informal”.    

Bajo esta consideración se observa   que los procesos de formalización minera constituyen un mecanismo al cual debe   acudir el Estado para lograr acercar una realidad social a las exigencias que se   imponen en la ley para efectos de explorar y explotar un yacimiento minero de   propiedad del Estado. Por esta vía, las deficiencias operativas que permitieron   el desarrollo de una actividad sin título, logran brindar una solución frente a   quienes han tenido en dicho oficio la fuente por excelencia de su subsistencia.    

En este sentido, la importancia de   la formalización radica en que opera como un mecanismo de prevención y   control, en el que al mismo tiempo que permite preservar derechos   constitucionales como el trabajo, la libertad de empresa y el mínimo vital,   contribuye al fortalecimiento del Estado, pues le otorga a este último un   conjunto herramientas jurídicas para asegurar, no sólo que se cumplan los   estándares ambientales requeridos, sino también los deberes y obligaciones que   existen en términos económicos, laborales, de prevención y seguridad en las   labores mineras. Se pasa entonces de una actividad sin supervisión y vigilancia   del Estado a una que debe ajustarse, como consecuencia del proceso de   legalización, a los parámetros legales que rigen su ejercicio, especialmente   aquellos referidos con el amparo del medio ambiente.    

6.7.2. Del contenido normativo   del precepto legal demandado    

6.7.2.1. La disposición acusada se   encuentra integrada en la Ley 685 de 2001[142],   como una vía para formalizar la actividad minera en relación con las personas   que venían explotando minas de propiedad estatal sin título inscrito en el   Registro Minero Nacional, con anterioridad a su entrada en vigencia. De acuerdo   con los antecedentes legislativos, su incorporación tuvo lugar en la Comisión   Quinta de la Cámara de Representantes, en el tercer debate, en el que se llamó   la atención sobre la necesidad de crear un mecanismo transitorio que permitiese   legalizar a la pequeña minería que, como consecuencia de esta iniciativa, se   podría ver afectada por la carencia de un título habilitante, no sólo en lo   referente a las medidas de policía sino también en la configuración del delito   de explotación o exploración ilícita minera o petrolera, en los términos del   entonces artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980 (antiguo Código Penal). Lo   anterior se destaca en los debates realizados. Precisamente, al explicar el   alcance de esta disposición, en sesión del 16 de mayo de 2001[143], el Coordinador Ponente[144] manifestó que:    

“Los artículos que van del 159 al 164 son aquellos   que hablan de exploración y explotación lícita. Por supuesto, en este tema hemos   recogido muchas inquietudes, específicamente las que se presentaron en la sesión   de Antioquia, en Medellín, donde con mucha justicia nos decían quienes   participaron en esa sesión, algunos mineros que venían de Yarumal, otros que   venían de Segovia, otros que venían de Angelópolis, Frontino, Sinifaná, una   señora líder minera que se me escapa su nombre en este momento, hacía énfasis,   que no fuéramos a elaborar un Código Represivo y Policivo, porque no tenía   ninguna gracia darle, mejor dicho, tipificar delitos en una circunstancia que   habían sido circunstancias tradicionales y de subsistencia.    

A pesar de que está este artículo, pues hemos sido muy consecuentes. Por eso   y al final en el capítulo de transitorios hay unos plazos que hacen mucha   referencia a la iniciativa de legalización de una manera benévola y no   represiva.”[145]    

En términos similares, el   Representante Luis Fernando Almario Rojas expuso que:    

“De ahí, como lo decía el doctor Álvaro Araújo, hemos logrado con el consenso,   con el Gobierno y con todos los ponentes crear un capítulo de minería social. A   mí me parece que lo más importante allí es como entrar a identificar, en primer   lugar los conflictos que pueden existir en algunas regiones, y crear unas áreas   especiales donde el Gobierno va a hacer unos estudios, va a tratar en algún   momento de asociar, y lo hacemos comunitariamente, para identificar los pequeños   mineros, legalizar los informales y de alguna manera protegerlos,   financiarlos, darles tecnología, darles todo el apoyo para que ellos actúen en   alguna forma como gran minería o mediana minería, con posibilidad en algún   momento de hacer alianzas estratégicas con quien quiera hacerlo. Yo creo que   de esta manera podemos lograr crear un importante nivel de nuestros pequeños   mineros.”[146]    

Luego, en sesión del 17 de mayo de   2001, al momento de aprobar el proyecto, se volvió a plantear la dificultad   social que se generaba por la prohibición de la minería sin título, sin la   existencia de un mecanismo transitorio al cual se pudiesen acoger los pequeños   mineros rurales para legalizar su situación. Ello se manifestó por los   Representantes Dagoberto Emiliani Vergara[147]  y Leonor Mary Marmolejo[148].   Ante este panorama se aprobó el actual artículo 165 de la Ley 685 de 2001, con   el propósito de brindar una oportunidad limitada en el tiempo para que los   mineros informales accedieran a la minería legal, a través de un régimen   excepcional de transición sometido a la duración del proceso de formalización[149].    

6.7.2.2. Dada la intención del   legislador, y según se expuso con anteriori-dad[150], el precepto legal demandado expone   lo siguiente:    

“Los   explotadores de minas de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro   Minero Nacional, deberán solicitar, en el término improrrogable, de tres (3)   años contados a partir del primero (1º) de enero de 2002, que la mina o minas   correspondientes les sean otorgadas en concesión llenando para el efecto todos   los requisitos de fondo y de forma y siempre que el área solicitada se hallare   libre para contratar. Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta   por la autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados,   mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las   acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código”.    

En general, se trata de un   mecanismo a favor de quienes venían explotando minas de propiedad estatal antes   del 17 de agosto de 2001, para lo cual se les otorgó un término hasta el 31 de   diciembre de 2004, para solicitar la legaliza-ción de su situación ante las   autoridades mineras competentes. En caso de que se cumplan con todas las   condiciones previstas en la ley y el área solicitada se hallare libre para   contratar, el proceso debería concluir con la celebración de un contrato de   concesión, permitiendo que una actuación considerada ilegal, pese a su realidad   social y al contexto de subsistencia en el que se produce, se ajuste a todos los   parámetros normativos que rigen a la actividad minera.    

(i) El primer punto que debe   resaltarse del artículo de la referencia, es que su ámbito regulatorio se   refiere a la minería informal o de hecho y no a la minería ilícita, pues   de lo que se trata, conforme se deriva de los antecedentes legislativos, es de   brindar una respuesta a quienes venían desarrollando la minería tradicional,   artesanal o de subsistencia, antes de la entrada en vigen-cia del Código de   Minas. Ello se infiere, además, del Decreto 2390 de 2002, en el que se califica   a la explotación sobre estas minas como “explotación de hecho” y se   reitera en la reciente Ley 1753 de 2015, en el artículo 19, en el que se fijó un   plazo máximo de dos años para concluir con los procesos en curso, respecto,   precisamente, de las solicitudes de legalización de “minería de hecho”[151].    

(ii) Para lograr el citado   propósito, y como segundo punto, el artículo 165 de la Ley 685 de 2001 consagró   un estímulo para que los pequeños mineros se involucraran en el proceso de   formalización. Ello consistió básicamente en excluir un conjunto de medidas   dirigidas a combatir la minería ilegal, una vez se formulara la solicitud de   legalización en tiempo y mientras la misma fuese resuelta por la autoridad   minera competente. Por ello, hoy en día, nadie distinto a los mineros de hecho   que presentaron su documentación hasta el 31 de diciembre de 2004 son   beneficiarios de las prerrogativas consagradas en la ley, como fórmula de   transición para reducir el impacto que se generaría en los derechos al trabajo y   al mínimo vital de los habitantes de las zonas rurales del país que dependían de   esta actividad.    

a.       No es posible adelantar las medidas previstas en los   artículos 161 y 306 del Código de Minas. La primera de estas disposiciones   regula el decomiso provisional de minerales derivados de la explotación ilícita   de yacimientos mineros[152];   mientras que, la segunda, establece en cabeza de los alcaldes la facultad de   suspender de oficio, por aviso o queja, la explotación de minerales sin título   inscrito en el Registro Minero Nacional[153].    

b.      No se pueden proseguir las acciones penales señaladas en   los artículos 159 y 160 del Código de Minas[154]. En este   punto se hace necesario precisar que aunque los citados artículos hacen   referencia al artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980, el Decreto 2390 de 2002,   mediante el cual se reglamenta el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, precisa   que la acción penal que no se puede adelantar en estos casos es la contempladas   en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal vigente)[155].    

Nótese cómo se trata de un régimen   exceptivo en el que se delimitó de manera concreta cuales son los incentivos o   beneficios que se otorgaban, de suerte que, por fuera de dicha autorización   legal, no se limita ninguna facultad, atribución o potestad de las autoridades   competentes, en las distintas áreas en que las que tiene impacto la actividad   minera. No sobra reiterar que, como lo ha expuesto en varias oportunidades esta   Corporación, los regímenes de excepción tienen un alcance restringido[156].     

(iv) Siguiendo lo expuesto, cabe   detenerse en lo concerniente a la prerrogativa que se consagra en materia penal.   Sobre el particular, se destaca que el artículo 165 de la Ley 685 de 2001   dispone la imposibilidad de proseguir la actuación criminal respecto de las   conductas previstas en los artículos 159 y 160 del Código de Minas. Ellos se   refieren a la exploración, explotación y aprovechamiento ilícito de yacimientos   mineros, en los términos del artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980, para lo   cual se señala que la ilicitud se deriva de la ausencia del correspondiente   título minero vigente.    

Ahora bien, el antiguo artículo 244   del decreto en mención consagraba como delito autónomo la “explotación o   exploración ilícita minera o petrolera”, en los siguientes términos: “El   que ilícitamente explore, explote, transforme, beneficie o transporte recurso   minero o yacimiento de hidrocarburos, incurrirá en prisión de uno a seis años y   multa de cincuenta a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes”.   Esta conducta se introdujo dentro de los delitos contra el orden económico y   social, en el subcapítulo referente a los recursos naturales y del ambiente, en   el que también se incluían el ilícito aprovechamiento de recursos biológicos[157], la invasión de áreas de especial   importancia ecológica[158]  y la contaminación ambiental[159].    

De su redacción típica se advierte   que se trataba de una conducta de resultado, en la que el reproche penal surgía   de llevar a cabo acciones de exploración, explotación, extracción,   transformación, etc., sin un título habilitante que permitiese la ejecución de   esos actos sobre un recurso minero o yacimiento de hidrocarburos. En esta   medida, los artículos 159 y 160 del Código de Minas, precisaban el elemento   normativo de ilicitud al cual se refería el artículo 244 del anterior Código   Penal.    

Con la entrada en vigencia de la   Ley 599 de 2000, como ya se dijo, en el Decreto 2390 de 2002 se precisó que la   conducta punible a la cual se refiere el artículo 165 de la Ley 685 de 2001 es a   la prevista en el actual artículo 388, la cual reemplazó la redacción típica del   anterior estatuto criminal.    

En este orden de ideas, a partir   del valor jurídico del derecho viviente[160],   y según se dispuso por vía reglamentaria[161],   se entiende que la prerrogativa penal consagrada a favor de los explotadores de   hecho que se sometieron al trámite de legalización minera y que todavía están   pendientes de definición (en total 223 solicitudes[162]), es aquella prevista en el actual   artículo 338 de la Ley 599 de 2000, que, según se explicó, reemplazó al tipo   dispuesto en el anterior artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980.     

La nueva redacción típica refiere   al delito de “explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales”  y describe a la conducta punible de la siguiente manera: “El que sin permiso   de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad existente   explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo   o de arrastre de las cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar   graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión   de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000)   salarios mínimos legales mensuales vigentes”[163].    

Los elementos del tipo penal son   varios. Para comenzar se trata de un sujeto activo no calificado, pues no   se exige una condición particular en el autor de la conducta punible. El   sujeto pasivo lo es el Estado como titular del subsuelo y de los recursos   naturales no renovables. Los verbos rectores son los de explotación,   explotación y extracción; exigiendo que su ejercicio debe recaer, como objeto   material, sobre un yacimiento minero o arena, material pétreo o de arrastre   de los cauces y orillas de los ríos.    

La conducta se complementa con dos  elementos normativos, como lo son, en primer lugar, realizar la   explotación, exploración o extracción sin el permiso de la autoridad   competente, o lo que es lo mismo, sin un título habilitante; o, en su lugar,   con el incumplimiento de la normatividad existente, lo que implica la   presencia de un permiso, licencia o autorización, pese a lo cual la actuación   desarrollada se realiza por fuera del marco autorizado por la ley.    

Pero quizás el punto más relevante   del tipo, es que en relación con su contenido, constituye un delito de   peligro abstracto, por virtud del cual no se requiere de un daño o menoscabo   efectivo sobre el medio ambiente, sino de una probabilidad de lesión a partir de   una situación o acción que se considera peligrosa. En este caso, como se observa   de la transcripción de la conducta, los actos que se ejecuten (explotación,   extracción, etc.) deben realizarse “por medios capaces de causar graves daños   a los recursos naturales o al medio ambiente”.    

Nótese que mientras la redacción   típica del artículo 244 del Decreto Ley 100 de 1980 preveía una sanción penal   más amplia, ya que bastaba con la falta de un título habilitante en la   exploración, explotación, transporte o cualesquiera otra de las conductas   mencionadas sobre un recurso minero, para que se configurara el ilícito. Hoy en   día, en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000, se aminora su antijuridicidad   material, pues en el caso de la minería informal, se requiere que el acto tenga   la capacidad efectiva de causar graves daños a los recursos naturales o al medio   ambiente, dictamen que no se requería con anterioridad. Por lo demás, su   consagración como delito de peligro abstracto, deja un importante espacio   de acción a otros comportamientos punibles de resultado que amparan el mismo   bien jurídico, como lo son, los daños en los recursos naturales[164], la contaminación ambiental por   residuos sólidos peligrosos[165],   la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo[166] y, en general, la contaminación   ambiental[167].    

No es irracional que se entienda,   como lo hace el decreto reglamentario, que el comportamiento al cual alude el   artículo 165 de la Ley 685 de 2001 es el consagrado en el artículo 338 de la Ley   599 de 2000, pues a pesar de los cambios que se introdujeron en la redacción   típica, el objeto de protección sigue siendo el medio ambiente, a partir de los   problemas derivados de la realización de la actividad minera sin un título   habilitante, más allá de que ahora también se incluyan, a partir de la   ampliación del elemento normativo, a quienes actúan con incumplimiento de la   normatividad existente.     

(v) Finalmente, es preciso realizar   un acercamiento a la forma como se regula el proceso de legalización, para   entender cuáles son las cargas que asumen los interesados y cuáles son las   atribuciones que se imponen a las autoridades que participan en este proceso.    

Más allá de las reglas de   legitimación, como primera medida, el Decreto 2390 de 2002 exigía llenar un   formulario especial de legalización a más el 31 de diciembre de 2004, en el que   se debía acompañar como mínimo dos pruebas que acreditaran las actividades de   explotación antes del 17 de agosto de 2001. Para tal efecto se autorizaron   declaraciones extra proceso, facturas de venta y comercialización del mineral   explotado, o el formulario de declaración de producción y liquidación de   regalías y su correspondiente certificado o recibo de pago[168]. En todo el trámite, y bajo la   lógica de que su fin es el de legalizar a pequeños mineros informales, se   dispuso el deber del Estado de prestar de forma gratuita la asesoría técnica y   jurídica que demandara el proceso[169].    

Una vez formalizada la solicitud,   como lo exige la ley, el examen inicial es el de verificar la libertad de las   áreas a contratar. Para ello se comprueba que no existan superposiciones y que,   además, no se esté en presencia de zonas de reserva especial, zonas excluidas de   la minería, zonas de minería restringida y demás áreas de protección ecológica y   ambiental, según la normatividad vigente[170]. En caso de presentarse cualquiera   de estas hipótesis, la solicitud debe ser rechazada y se ordenará la suspensión   de forma inmediata de la explotación, conforme a la atribución que se otorga a   los alcaldes en el citado artículo 306 del Código de Minas[171]. Adicionalmente, se decretará el   cierre del lugar en el que se encuentre la mina, el decomiso del material y se   procederá a convocar a la autoridad ambiental competente, con el fin de que ésta   “ordene la adopción de las medidas necesarias a tomar por parte del solicitante   para mitigar y corregir el impacto ambiental producido por la explotación de   hecho”[172].     

En el evento en que el área a   formalizar se encuentre libre, se continúa con una visita técnica por parte de   la autoridad minera delegada y de la autoridad ambiental competente. Según se   establece en el decreto es posible coordinar una programación de visitas   diferidas en el tiempo, con el propósito de lograr –entre otros– los siguientes   objetivos: (i) “verificar el (los) sistemas y métodos(s) de explotación,   infraestructura instalada, personal, herramienta, maquinaria y equipo utilizado,   sistema de beneficio y/o transformación y producción referenciada por el   solicitante”; (ii) “determinar las condiciones ambientales de la   explotación y las medidas a tomar para corregir las posibles fallas, así como   consultar los usos del suelo establecidos en los respectivos Planes de   Ordenamiento Territorial”; (iii) “identificar las condiciones técnicas de   seguridad e higiene minera en que se adelanta la explotación, de conformidad con   las normas vigentes sobre la materia”; (iv) en caso de ser necesario,   determinar los permisos, concesiones o autoriza-ciones de aprovechamiento de   recursos naturales renovables que se requiere obtener para el desarrollo de la   explotación minera y su correspondiente legalización” y (v) “establecer   las condiciones y características en que se deberá elaborar el Plan de Manejo   Ambiental para las actividades de explotación minera objeto de legalización y la   posibilidad de que se adelante dicho plan dentro de un estudio regional”[173].    

Del informe de visita técnica se   sigue la determinación de la viabilidad de continuar con el trámite de   legalización, tanto desde el punto de vista minero como ambiental[174]. En caso de ser no ser ello posible,   se procederá al rechazo y a la imposición de las mismas medidas previamente   señaladas. De forma categórica el decreto dispone que: “No habrá lugar a la   legalización de explotaciones mineras cuando a juicio de la autoridad ambiental   no sean viables, y/o cuando a juicio de la autoridad minera delegada sean   manifesta-mente inseguras, presenten peligro inminente para la vida de los   mineros o de los habitantes de las zonas aledañas”[175].    

De resultar viable la formalización   solicitada, la autoridad minera procederá a elaborar un Programa de Trabajo y   Obras (POT), en el que se define la forma de efectuar la explotación de los   recursos y del cual dependerá la posibilidad de suscribir el contrato de   concesión. Pero, de igual forma, por parte de la autoridad ambiental se   elaborará e impondrá el Plan de Manejo Ambiental respectivo, en un término no   mayor a seis meses desde la presentación del informe que avale la legalización.   De ser necesario, en el término de treinta días siguientes a la ejecutoria del   acto que imponga el Plan de Manejo Ambiental, se deberán solicitar por el   interesado los permisos y autoriza-ciones que se requieran para el   aprovechamiento de los recursos naturales renovables[176].    

6.7.2.3. En suma, es claro que el   artículo 165 de la Ley 685 de 2001 consagró un régimen de legalización de minas   de propiedad estatal sin título inscrito en el Registro Minero Nacional, con un   alcance excepcional y transitorio, pues se incluyó como beneficiarios a quienes   realizaban explotaciones en depósitos o yacimientos mineros con anterioridad al   17 de agosto de 2001 y siempre que la solicitud de formalización se hubiese   presentado ante las autoridades mineras competentes a más tardar el 31 de   diciembre de 2004.    

El proceso de legalización se   concibió como un mecanismo para que la pequeña minería, esto es, básicamente   aquella minería tradicional, artesanal y de subsistencia, logre formalizar su   situación ante el requerimiento de un título habilitante para poder desempeñar   esta actividad[177],   de la cual depende la satisfacción de los derechos al mínimo vital, a la vida   digna y al trabajo de varios pobladores de zonas rurales del país que encuentran   en este oficio un medio permanente de vida. De esta manera, en su origen, el   proceso apunta  como medida de prevención y control a regularizar la  minería informal o de hecho, como lo demandan varios pronunciamientos del   derecho internacional, y excluye a la minería ilícita vinculada con la   financiación de actividades al margen de la ley.     

Como política para lograr la   formalización, y en el ámbito del poder de configuración normativa del   legislador en materia de acceso y explotación de los recursos naturales no   renovables (CP arts. 332, 334 y 360), mientras dura el trámite de legalización,   se otorgan a los mineros informales o de hecho dos incentivos. Así, por una   parte, y desde el punto de vista administrativo, se consagra la imposibilidad de   decomisar los minerales derivados de la explotación y de suspender dicha   actividad como consecuencia de la falta de un título habilitante inscrito en el   Registro Minero Nacional. Y, por la otra, en el campo penal, se dispone la   prohibición de proseguir con la acción frente al delito contemplado en el   artículo 338 de la Ley 599 de 2000, referente a la explotación ilícita de   yacimiento minero y otros materiales, el cual, según se vio, a partir de su   descripción típica corresponde a un delito de peligro abstracto. Se trata de un   régimen exceptivo que, como lo ha señalado esta Corporación, tiene un alcance   eminentemente restrictivo.     

Finalmente, el proceso de   legalización es un trámite reglado, el cual se rige por la garantía del debido   proceso, y en el que, como se pudo constatar, se prioriza el deber de protección   ambiental, no sólo con la proscripción de la entrega de títulos en zonas   prohibidas o ecológicamente sensibles, sino también con la participación activa   de las autoridades ambientales a través de visitas técnicas y mediante la   imposición de un Plan Manejo Ambiental. Por lo demás, en caso de que se rechace   la solicitud o que la misma no resulte ambientalmente viable, se deben imponer   medidas de mitigación y corrección con el fin reducir el impacto ocasionado por   la explotación de hecho, y sin perjuicio de que se proceda al decomiso de los   minerales y a la suspensión y cierre de la actividad.    

6.7.3. De los cargos propuestos   y de su examen final    

6.7.3.1. Como se expuso en el   acápite de antecedentes, en el presente caso,   el examen de inconstitucionalidad propuesto por el accionante implica realizar   un pronunciamiento sobre dos cargos. El primero referente a la supuesta   violación de los principios constitucionales de protección del medio ambiente y   de los recursos naturales (CP art. 8, 79 y 80), en la medida en que el precepto   acusado torna inoperante e ineficaz el control administrativo y penal del Estado   durante el proceso de legalización de las minas sin título, en perjuicio de la   labor de amparo que le asiste sobre el ecosistema. Y, el segundo, porque se   desconoce el deber estatal de investigar y sancionar delitos contra el medio   ambiente, al permitir la renuncia y/o suspensión de la persecución penal, por   fuera del marco del principio de oportunidad, en los términos previstos en el   artículo 250 de la Constitución. Lo anterior, en un contexto en el que se   infringe la garantía del orden justo (CP art 2), al permitir que, por falta de   sanción, se produzcan lesiones al medio ambiente y a los recursos naturales.      

6.7.3.2. Antes de proceder con el   examen de fondo propuesto, y con salvedad de las solicitudes en las que se   requirió un fallo inhibitorio, es preciso señalar que la mayoría de los   intervinientes piden la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado[178].   Para tal efecto, presentan las siguientes razones: (i) los mandatos legales   acusados corresponden a una política social que busca amparar a un sector de la   sociedad, sin que excluyan la exigibilidad de las medidas de prevención,   mitigación y corrección del medio ambiente; (ii) la disposición cuestionada se   enmarca dentro del deber de proporcionar medidas de estabilidad jurídica a los   mineros informales, sin las cuales difícilmente se lograría un control efectivo   sobre su actividad; (iii) no existe un sacrificio desmedido para el Estado, pues   se preservan las competencias sancionatorias de la Ley 1333 de 2009; (iv) en   cuanto a la tipificación del delito consagrado en el artículo 338 de la   Constitución, lejos de tratarse de una salvedad al deber de investigar, lo que   se consagra es una hipótesis de excepción respecto de la configuración del tipo,   a partir de la falta de antijuridicidad material y formal del comportamiento   descrito, como resultado del sometimiento de los mineros informales al trámite   de legalización; (v) la demora administrativa que ha tenido dicho proceso es   ajeno a un reproche de constitucionalidad, ya que tiene que ver con la eficacia   o no de una política; y finalmente, (vi) la decisión adoptada por el legislador   envuelve una lógica de ultima y extrema ratio  del derecho penal, sin perjuicio de admitir que en los casos en que existen   daños o lesiones efectivas al medio ambiente, se activen otros delitos que   protegen el mismo bien jurídico, como ocurre con la contaminación ambiental o el   daño en los recursos naturales.    

A diferencia de lo expuesto, los   intervinientes que solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la norma   acusada[179],   además de coadyuvar la generalidad de la demanda, señalan que (i) el precepto   cuestionado constituye un medio para burlar la actividad de protección del   Estado sobre los recursos naturales; (ii) circunstancia que se agrava con la   participación de los grupos armados ilegales en la explotación de la minería   ilegal. A lo anterior se agrega, (iii) que más allá del eventual daño ambiental   que se estaría legitimando, se afectaría la propiedad misma del Estado sobre el   subsuelo.    

Por último, en criterio de la Vista   Fiscal, la primera parte de la disposición acusada, esto es, aquella que se   refiere a la limitación de algunas medidas administrativas es exequible, en   cuanto no excluye el cumplimiento de las normas ambientales, ni la competencia y   atribuciones que les asiste a dichas autoridades en su control. Por el   contrario, es inexequible la segunda parte del precepto cuestionado, básicamente   el que regula la imposibilidad de proseguir la acción penal respecto del tipo   consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000, ya que consagra una   suspensión de facto del deber de investigación criminal, por fuera del   ámbito del principio de oportunidad.    

6.7.3.3. De acuerdo con los cargos   planteados en la demanda, y a partir de los argumentos expuestos en esta   providencia, en lo que atañe a la primera acusación formulada, por virtud de la   cual el precepto legal cuestionado vulnera los principios superiores de   protección al medio ambiente y a los recursos naturales, al tornar inoperante e   ineficaz el control administrativo y penal del Estado durante el proceso de   legalización de las minas sin título, en perjuicio de la labor de amparo que le   asiste sobre el ecosistema, la Corte observa que, lejos de que lo se afirma por   el actor, la norma demandada tiene la virtualidad de convertirse en un medio   para asegurar la defensa del medio ambiente y de los recursos naturales, en   cuanto privilegia la formalización del minero informal, bajo parámetros acordes   con los deberes de prevención, mitigación y control al ambiente, en los términos   dispuestos en la Constitu-ción y en la ley.    

6.7.3.3.1. Para comenzar es preciso   recordar que de la Constitución se derivan cuatro deberes primordiales del   Estado respecto del medio ambiente[180]:   la prevención, la mitigación, la indemnización o reparación y la punición. A   pesar de que su naturaleza y alcance se infiere de varios mandatos de la Carta,   no existe un desarrollo normativo completo sobre cada uno de ellos en el Texto   Superior. Por el contrario, tal atribución se delega de manera expresa en el   legislador, a quien le corresponde determinar los escenarios en los que cada uno   de ellos tiene operancia, bajo la lógica de obtener una adecuada gestión   ambiental. En este sentido, a menos que se esté en presencia de un mandato   imperativo previsto en la Constitución[181]  o que la decisión adoptada implique una violación de los principios de   razonabilidad o proporcionalidad, el Congreso se encuentra autorizado para   definir las medidas legales que, respecto de cada actividad económica o social,   el Estado puede implementar. Incluso, en el ámbito del deber de sanción, está   legitimado para graduar su procedencia, priorizando los correctivos   administrativos sobre el reproche penal, dado el carácter de ultima y extrema   ratio de este último.    

En el asunto sub-judice,   como ya se dijo, los preceptos acusados se incluyen dentro un marco normativo   más amplio, en el que se regula el proceso de legalización minera a favor de   explotadores de minas de propiedad del Estado sin título inscrito en el Registro   Minero Nacional, con actividades de explota-ción con anterioridad al 17 de   agosto de 2001 y siempre que la solicitud se hubiese presentado ante las   autoridades mineras competentes a más tardar el 31 de diciembre de 2004.    

En virtud de dicha solicitud y   mientras la misma no sea resuelta, los mineros informales o de hecho a los   cuales se aplica el proceso de legalización, se hacen beneficiarios de unas   prerrogativas expresamente delimitadas en la ley. Así, desde el punto de vista   administrativo, se consagra la imposibilidad de decomisar los minerales   derivados de la explotación[182]  y de suspender dicha actividad como consecuencia de la falta de un título   habilitante inscrito en el Registro Minero Nacional[183]. Y, en el campo penal, se dispone la   prohibición de proseguir con la acción frente al delito contemplado en el   artículo 338 de la Ley 599 de 2000, referente a la explotación ilícita de   yacimiento minero y otros materiales[184].    

Según la información brindada a   esta Corporación por la Agencia Nacional de Minería todavía están pendientes de   definición 223 solicitudes presentadas con ocasión de la aplicación del artículo   165 de la Ley 685 de 2001, frente a las cuales resultan procedentes las   prerrogativas anteriormente mencionadas. No obstante, con la expedición de la   Ley 1753 de 2015, en el artículo 19, se señaló que a más tardar este proceso   deberá concluir el 9 de junio de 2017[185].    

Precisamente, y como previamente se   señaló en esta providencia, en virtud del Decreto 2390 de 2002, que se expide   con fundamento en lo previsto en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, el   proceso de legalización es un trámite reglado, que se rige por la garantía del   debido proceso, y en el que, como se pudo constatar, se prioriza el deber de   protección al medio ambiente, no sólo con la proscripción de la entrega de   títulos en zonas prohibidas o ecológicamente sensibles[187], sino también con la participación   activa de las autoridades ambientales en el cumplimiento de las funciones a su   cargo. En este contexto, se prevé la obligación de adelantar visitas técnicas   para “determinar las condiciones ambientales de la explotación y las medidas   a tomar para corregir las posibles fallas”, “identificar las condiciones   técnicas de seguridad e higiene minera en que se adelanta la explotación, de   conformidad con las normas vigentes sobre la materia”, precisar “los   permisos, concesiones o autorizaciones de aprovechamiento de los recursos   naturales renovables que se requieren obtener para el desarrollo de la   explotación minera” y fijar “las condiciones y características en que se   deberá adelantar el Plan de Manejo Ambiental para las actividades de explotación   minera (…) y la posibilidad de que se adelante dicho plan dentro de un estudio   regional”[188].    

Como consecuencia de estas visitas,   la autoridad minera debe determinar la viabilidad ambiental del proyecto[189];   y siempre que por cualquier motivo la solicitud sea objeto de rechazo, más allá   de que proceda el cierre de la mina y el decomiso del mineral[190], se deben adoptar las medidas   necesarias para mitigar el impacto ambiental producido por la explotación de   hecho[191].    

En todo caso, si se determina que   el proyecto es viable y se cumplen los mínimos exigidos en el reglamento, la   autoridad ambiental deberá elaborar e imponer un Plan de Manejo Ambiental, sin   perjuicio de las autorizaciones requeridas para el aprovechamiento de los   recursos naturales renovables[192].   Este plan –como se dispone por vía reglamentaria– consiste en “el conjunto   detallado de medidas y actividades que, producto de una evaluación ambiental,   están orientadas a prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y   efectos ambientales debidamente identificados, que se causen por el desarrollo   de un proyecto, obra o actividad. Incluye los planes de segui-miento, monitoreo,   contingencia, y abandono según la naturaleza del proyec-to, obra o actividad”[193].    

Lo anterior demuestra que si bien   se excluyen algunas medidas sancionatorias con la finalidad de incentivar el   proceso de legalización minera, en ningún momento el Estado pierde la   generalidad de las atribuciones de control para mantener y preservar el medio   ambiente. Por el contrario, asume una política en la que al mismo tiempo que da   respuesta a una realidad social que le demanda otorgar soluciones (como lo exige   el derecho internacional[194]  y la reciente Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones[195]), logra imponer un mecanismo idóneo   de control y defensa sobre los recursos naturales, por cuanto a través de un   proceso reglado fija medidas especiales            –sobre todo de carácter   preventivo– en relación con la actividad a legalizar. Incluso todo el proceso   gira sobre dos ejes principales: (i) la determinación de la viabilidad del   proyecto por la autoridad ambiental y (ii) la implementación de un Plan de   Manejo Ambiental, encaminado a prevenir, mitigar, corregir o compensar los   impactos y efectos ambientales.    

En conclusión, es innegable que a   diferencia de lo previsto en la demanda, el precepto legal cuestionado no   permite que las minas funcionen sin control y al margen de la normatividad   ambiental. Como ya se demostró, el panorama regulatorio es abiertamente   distinto, pues salvo las medidas sancionatorias que se excluyen y que son objeto   de controversia, el ordenamiento jurídico deja a salvo las competencias de   prevención, mitigación y control al impacto ambiental, las cuales hacen parte   fundamental del proceso de legalización minera.    

6.7.3.3.2. Ahora bien, y según se   expuso, aun cuando es válido que el legislador señale las hipótesis en que tiene   aplicación cada uno de los deberes ambientales que se consagran en la Carta,   dicho señalamiento debe responder a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad. De esta manera, y al margen de que el proceso de legalización   priorice los deberes de prevención y mitigación, cabe examinar si no se incurre   en un exceso o defecto en el ejercicio de la labor legislativa, que conduzca a   una efectiva desprotección del medio ambiente.    

En el caso concreto, la Corte debe   aplicar un juicio de intensidad leve de razonabilidad por las siguientes razones[196]:   (i) la primera, porque de por medio se encuentra el ejercicio de una competencia   específica otorgada por la Constitución Política al legislativo, conforme a la   cual le compete determinar la forma como se procede a la explotación de los   recursos naturales no renovables (CP arts. 332, 334 y 360); y (ii) la segunda,   porque –como ya se mencionó– en el proceso de formalización minera se preservan   las competencias de control, prevención y mitigación al impacto ambiental, que   excluyen que la medida adoptada –por sí misma– tenga la entidad de afectar el   goce de un derecho constitucional. En este orden de ideas, la Sala deberá   examinar (i) si el fin que persigue la medida adoptada es legítimo, y (ii) si el   medio es adecuado para alcanzar el propósito que se busca.    

6.7.3.3.3. En cuanto al fin que se   persigue, es claro que la imposibilidad de decomisar los productos derivados de   la explotación de yacimientos mineros, de suspender dicha actividad como   consecuencia de la falta de un título habilitante inscrito en el Registro Minero   Nacional y de adelantar el ejercicio de la acción penal frente al delito   consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000 tiene como propósito   estimular el proceso de formalización minera, como un medio no sólo de   regularizar el aprovechamiento de este recurso a partir de los mandatos   vinculados con el deber de protección de los pequeños mineros de hecho, sino   también como un instrumento de prevención y control ambiental, a partir de la   supervisión que se asume por el Estado con ocasión de una solicitud de   legalización. Así las cosas, como previamente se resaltó, más allá de ser un   medio directo para combatir la ilegalidad, supone la creación de un espacio de   fiscalización inexistente frente a la generalidad de la minería ilegal.    

Estos objetivos, lejos de vulnerar   los mandatos previstos en la Carta, en términos concordantes con lo expuesto,   entrañan un ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador,   tanto en lo ateniente a la explota-ción de los recursos naturales no renovables   (CP arts. 332, 334 y 360), como a la definición de las medidas que son   procedentes con miras a realizar el principio constitucional de protección al   medio ambiente y a los recursos naturales (CP arts. 8, 79 y 80).    

6.7.3.3.4. En lo que corresponde al   examen de si el medio es adecuado para alcanzar el propósito que se busca, este   Tribunal observa que las medidas sancionatorias que se excluyen están   directamente vinculadas con la lógica que envuelve un proceso de legalización.   Al respecto cabe decir, que como consecuencia de su aplicación, el primer efecto   que en derecho se produce es el que se autoriza de manera temporal la   explotación de una mina sin título, a partir de la especial consideración que el   legislador le otorga a una situación de hecho que fue permitida y que, en cierta   medida, como lo admitió esta Corporación en sede tutela, supone la creencia   objetiva de su correspondencia con el derecho a partir de una especie de   confianza legítima[197].    

Esta autorización provisional que   busca estimular la legalización minera a través un proceso reglado en el que se   prioriza la protección del medio ambiente, no tendría sentido y carecería de la   posibilidad de generar un efecto en la práctica, si se sanciona por la vía penal   o administrativa, directa o indirectamente, la inexistencia del título   habilitante para ejercer la actividad minera.    

Por ello, como lo dispone el   precepto acusado, resulta conveniente para lograr el fin propuesto que no se   decomisen los minerales explotados[198],   pues la idea de la legalización no es la de inhabilitar al minero de hecho en su   actividad, sino la de permitirle mantener sus condiciones de subsistencia,   mediante un proceso reglado que al final le otorgue un título de acuerdo con la   ley. Por ello, el Decreto 276 de 2015 incluye como “explotador minero   autorizado” dentro del Registro Único de Comercializadores (RUCOM), como   medio para combatir a la minería ilícita, a los solicitantes de los  “programas de legaliza-ción o formalización minera, mientras se resuelvan dichas   solicitudes”[199],   al tiempo que, por dicha condición, se hacen responsables de las regalías y   otras cargas económicas derivadas de la explotación.    

De igual manera, es apropiado para   lograr el objetivo de la ley, que se excluya la posibilidad de suspender las   actividades del minero de hecho en proceso de legalización por la mera carencia   del título inscrito[200],   de lo contrario la autorización temporal que se otorga no produciría efecto   alguno.    

Finalmente, también es adecuado que   se imposibilite el ejercicio de la acción penal respecto del delito de   explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales, en la medida en que   su tipificación corresponde a una conducta que se estructura en uno de sus   elementos normativos a partir de la ausencia del permiso de la autoridad   competente para explorar, explotar o extraer recursos mineros. De ahí que, si la   finalidad que se persigue es la de combatir la ilegalidad mediante el impulso de   la formalización minera, difícilmente un minero informal o de hecho, que   práctica la minería como oficio artesanal o de subsistencia, participaría de un   proceso en el que quedaría expuesto a enfrentar una responsabilidad penal. Por   ejemplo, en materia de estadísticas se destaca que como consecuencia de este   programa ya se suscribieron un total de 334 contratos de concesión[201], cuya circunstancia probablemente no   hubiese ocurrido si se mantuviese el carácter antijurídico del tipo en cuestión.    

6.7.3.3.5. Ahora bien, en la medida   en que lo anterior no excluye la discusión que en términos constitucionales se   presenta, en relación con el impacto que tiene la exclusión frente al deber de   protección del medio ambiente, es clave determinar si la sustracción de las   medidas sancionatorias que de manera puntual se precisa en la ley, con miras a   impulsar el proceso de legalización minera, suponen o no un sacrificio desmedido   respecto del citado deber de amparo y protección del ecosistema.    

Para este Tribunal, las medidas   adoptadas no implican un sacrificio excesivo frente al citado interés superior,   por las siguientes razones:    

(i) En primer lugar, porque el   proceso de formalización minera previsto en la Ley 685 de 2001, como ya se dijo,   opera como un instrumento de prevención, control y mitigación del daño   ambiental, a través del conjunto de medidas que se otorgan a las autoridades   ambientales en su desarrollo. Entre ellas, como se ha dicho, se destacan: las   visitas técnicas, la prohibición de concesión sobre zonas ecológicas   especialmente protegidas, el juicio autónomo de viabilidad y la imposición del   Plan de Manejo Ambiental, que, según el Decreto 2041 de 2014[202], debe tener las mismas reglas   generales previstas para las licencias ambientales[203]. Esto significa que más allá de que   el proceso de legalización se extienda en el tiempo, no se está autorizando el   funcionamiento de minas sin control, por el contrario, la participación activa   de las autoridades ambientales, crea un escenario de supervisión permanente del   Estado con miras a la garantía efectiva del medio ambiente y de los recursos   naturales. De esta manera se apela a una visión del derecho sancionatorio que   responde a su carácter de ultima ratio, mientras se busca la obtención de   un propósito acorde con la Constitución.    

(ii) En segundo lugar, porque las   tres medidas sancionatorias que se excluyen: el decomiso, la suspensión de la   actividad por la falta del título inscrito y la persecución penal por el delito   de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales, se explican por   la autorización provisional que el Estado le otorga a los mineros de hecho o   informales para continuar con su actividad, mientras la solicitud de   legalización es “resuelta por la autoridad minera”, como expresamente lo   dispone el precepto demandado. Esto le otorga al régimen exceptivo previsto en   la ley un carácter eminentemente restrictivo, que aminora su   trascendencia real frente al deber de sanción y que, por el contrario, bajo la   lógica de la prevención, el control y la mitigación del daño, se vincula con el   desarrollo de una política social acorde con el deber de realización de varios   derechos constitucionales, como lo son el trabajo y el mínimo vital de las   personas dedicadas al oficio de la pequeña minería o minería de subsistencia.    

(ii.i) El carácter restrictivo se   expresa tanto en el contenido de las medidas, como en la duración  de las mismas. Respecto de lo primero, porque a diferencia de lo expuesto en la   demanda, en donde se hace referencia a la pérdida total de las medidas   administrativas y penales de control, lo cierto es que tan sólo se excluyen las   tres que han sido mencionadas, cuya lógica             –como se ha expuesto– se   encuentra en la autorización provisional o temporal para continuar con la   actividad minera  mientras se concluye el proceso. Ya se ha dicho que   resultaría ilógico en la búsqueda del tránsito hacia la legalidad, que no se   suspendiera o excluyera la responsabilidad frente a las medidas sancionatorias   vinculadas con la falta de un título habilitante para adelantar la explotación   del citado recurso. No obstante, por fuera de las tres medidas señaladas de   forma taxativa en la ley, se preservan en su integridad y sin restricción   alguna, los otros medios sancionatorios de protección al medio ambiente.    

Así, desde el punto de vista   administrativo, tan sólo se impide el decomiso de los minerales y la suspensión   de la actividad por la falta del título inscrito, lo que no excluye que se   puedan adoptar por las autoridades ambientales las medidas preventivas,   compensatorias y sancionatorias que se consagran en la Ley 1333 de 2009, por   virtud de la cual se dispone el procedimiento sanciona-torio ambiental. Allí   además de existir un catálogo amplio de infracciones[204], se prevén medidas preventivas de   ejecución inmediata[205],   se dispone el deber de compensar los daños en que se incurran[206] y se puede   incluso ordenar el cierre temporal o definitivo del establecimiento, servicio o   actividad que lesione el medio ambiente[207].    

Por su parte, en lo que atañe al   campo penal, la imposibilidad de ejercer la acción punitiva respecto del delito   de explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales[208], se encuadra dentro de tres   supuestos que explican el por qué no resulta desproporcionado la supresión de su   antijuridicidad:    

(a) Como se mencionó en el acápite   6.7.2.2 de esta providencia, la citada conducta punible tiene una descripción   típica compuesta de varios elementos: un sujeto activo no calificado, la   identificación del Estado como sujeto pasivo, los verbos rectores  de explotación, explotación y extracción, y un objeto material compuesto   por yacimientos mineros y arena, material pétreo o de arrastre de los cauces y   orillas de los ríos. Más allá de lo anterior, la conducta se complementa con dos   elementos normativos, como lo son, en primer lugar, realizar la explotación,   exploración o extracción sin el permiso de la autoridad competente, o lo   que es lo mismo, sin un título habilitante; o, en su lugar, con el   incumplimiento de la normatividad existente, lo que implica la presencia de   un permiso, licencia o autorización, pese a lo cual la actuación desarrollada se   realiza por fuera del marco autorizado por la ley.    

Pero quizás el punto más relevante   del tipo, es que en relación con su contenido, como ya se dijo, constituye un   delito de peligro abstracto, por virtud del cual no se requiere de un   daño o menoscabo efectivo sobre el medio ambiente, sino de una probabilidad de   lesión a partir de una situación o acción que se considera peligrosa. En este   caso, como se observa de la transcripción de la conducta, los actos que se   ejecuten (extracción, explota-ción, etc.) deben realizarse “por medios   capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente”.   De esta forma, no se requiere la acreditación física del peligro, lo que excluye   la sanción del comportamiento por la vía de la tentativa.    

Ante este panorama, y como lo   señala la Fiscalía General de la Nación, es claro que quienes ejercen la minería   tradicional e iniciaron el proceso de legalización, se encuentran autorizados   por la ley para continuar ejerciendo la actividad minera, por lo que es   imposible adecuar el tipo a partir de su primer elemento normativo, referente al   desarrollo de las actividades de explotación, exploración o extracción sin el   permiso de la autoridad competente. En efecto, no puede existir ilicitud   cuando es la ley la que otorga una autoriza-ción provisional, mientras se   resuelve la solicitud de legalización[209].     

(b) El verdadero problema se   encontraría en el segundo elemento normativo del tipo, ya que igualmente es   punible ejercer las labores de exploración, explotación o extracción con el   incumplimiento de la normatividad existente. No obstante, para evitar la   criminalización de simples infracciones adminis-trativas, se exige que la   actuación se desarrolle “por medios capaces de causar graves daños a los   recursos naturales o al medio ambiente”.    

La introducción de este elemento   indudablemente repercute en el análisis del asunto sub-judice, por cuanto   no es cualquier situación de peligro la que se sanciona, sino sólo aquella que   tenga la potencialidad, a partir de los medios utilizados, de causar graves   daños al ambiente. De esta manera, se protege el carácter de ultima ratio  del derecho penal, en el que se admite su ejercicio cuando las demás   alternativas de control han fallado o resulten insuficientes.    

Aquí se encuentra precisamente el   supuesto que evita considerar a la medida como desproporcionada, pues al ser el   trámite de formalización minera un procedimiento reglado, en él se consagran   medidas de prevención y control cuyo objeto es, precisamente, que no se generen   daños al medio ambiente o que los mismos se inscriban dentro del margen de lo   razonable, a partir de los instrumentos de mitigación. Por lo demás, hoy en día,   se tiene que los medios utilizados por la pequeña minería, vinculada con   prácticas artesanales y de subsistencia, a la cual se dirige el proceso de   legalización, por lo general, no tiene la capacidad de lesionar o poner en   peligro el bien jurídico tutelado. En efecto, se trata de actividades que se   realizan mediante herramientas básicas y rudimentarias que, común y usualmente,   no tienen la entidad de causar graves daños a los recursos naturales[210].    

(c) Finalmente, al ser el delito en   cuestión un tipo de peligro abstracto, nada excluye que en caso de   existir una afectación real al medio ambiente, dicha conducta sea objeto de   sanción penal. Precisamente, como lo advierte la Fiscalía, en casos como el   expuesto el minero informal es susceptible de ser judicializado a través de   otros delitos que protegen al mismo bien jurídico, cuyo contenido es de   resultado y, por lo mismo, admite el desarrollo de la acción por la vía de la   tentativa. En tal sentido, se encuentran los delitos de  daños en los recursos   naturales[211],   contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos[212], contaminación ambiental por   explotación de yacimiento minero o hidrocarburo[213] y, en general, la contaminación   ambiental[214].    

De esta manera, a diferencia de lo   que se señala en la demanda, con la medida dispuesta en el precepto demandando,   tampoco se sacrifica ni se renuncia al deber de protección del medio ambiente,   por la vía de judicialización penal de los graves comportamientos que puedan   conducir a su afectación. Lo que existe es la eliminación en la antijuridicidad   de una única conducta, que más allá de no permitir su plena adecuación típica y   de suponer un escenario de difícil realización, hace parte de un ámbito   normativo de mayor extensión, en el que existen otros de delitos de similar   naturaleza y de mayor cobertura de protección frente al mismo bien jurídico. En   cada caso será la autoridad competente quien determine si se está en presencia   de un concurso aparente o ideal, a partir del uso de principios jurídicos como   la especialidad, la subsidia-ridad o la consunción.    

En suma, y por las razones   expuestas, no se observa que ninguna de las medidas sancionatorias que se   excluyen como consecuencia del proceso de formalización minera, constituyan un   sacrificio desmedido o en exceso en relación con el deber de protección del   medio ambiente.    

(ii.ii) Aunado a lo anterior,   también debe señalarse que el carácter restrictivo de las medidas cuestionadas   se expresa en términos de duración. Precisa-mente, la inaplicación de las   mismas depende de que la solicitud de legaliza-ción sea resuelta por la   autoridad minera, para lo cual se fijó un plazo máximo hasta el próximo 9 de   junio de 2017[215],   lo que significa que en la actualidad no se trata de un proceso indefinido. De   esta manera, además de que la exclusión de las medidas se ajusta al carácter   transitorio del proceso de formalización, este último también tiene un término   de duración definido en la ley, pues se exige su culminación en un plazo   determinado. Por lo demás, se debe destacar que, como ya se dijo, en cualquier   evento en que la solicitud se rechace o se determine su falta de viabilidad, el   Decreto 2390 de 2002 autoriza el decomiso y el cierre de las minas, más allá de   la imposición de las medidas de mitigación y corrección que sean necesarias   respecto del impacto ambiental que se haya generado[216].    

Por consiguiente, el primer cargo   formulado contra la expresión demandada no está llamado a prosperar, ya que de   los argumentos expuestos en esta sentencia, se infiere que no existe una   vulneración de los principios superiores de protección al medio ambiente y a los   recursos naturales, ni que tampoco se torne inoperante o ineficaz el control   administrativo y penal del Estado durante el proceso de legalización de las   minas sin título, en perjuicio del rol de amparo que le asiste al Estado sobre   el ecosistema[217].    

6.7.3.4. Queda por examinar el   segundo cargo planteado, por virtud del cual se alega que se desconoce el deber   estatal de investigar y sancionar delitos contra el medio ambiente, al permitir   la renuncia y/o suspensión de la persecución penal, por fuera del marco del   principio de oportunidad, en los términos previstos en el artículo 250 de la   Constitución. Lo anterior, en un contexto en el que se infringe la garantía del   orden justo (CP art 2), al permitir que, por falta de sanción, se produzcan   lesiones al medio ambiente y a los recursos naturales.     

En lo que respecta a esta última   acusación, la Corte observa que la misma no está llamada a prosperar, por   cuanto, como previamente se demostró, existen otras alternativas penales que,   con una cobertura de mayor protección, igual-mente protegen al medio ambiente   como bien jurídico tutelado por el derecho penal. Ello ocurre con los delitos de   daños en los recursos naturales, contaminación ambiental por residuos sólidos   peligrosos, contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o   hidrocarburo y, en general, la contaminación ambiental    

Por lo demás, como lo sostienen la   Fiscalía y varios intervinientes, la imposibilidad de proseguir la acción penal   respecto del delito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros   minerales (Código Penal, art. 338), se encuentra en que el legislador con la   finalidad de impulsar el proceso de legalización minera, le suprimió el carácter   antijurídico o de ilicitud al citado comportamiento, al excluir la punibilidad o   responsabilidad derivada de su ocurrencia. Una decisión en tal sentido responde   al ámbito de configuración normativa del legislador en materia criminal, por   virtud de la cual tiene competencia para determinar que comportamientos son   merecedores de reproche penal, más aún cuando, como se dijo en el acápite   precedente, la medida adoptada no viola los principios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

En este sentido, no puede existir   una violación del artículo 250 del Texto Superior, pues como se explicó en el   acápite 6.6.3 de esta providencia, el deber de la Fiscalía de investigar e   impulsar el ejercicio de la acción penal, y de tener como excepción al principio   de oportunidad, sólo es procedente cuando una conducta es penalmente   reprochable. Expresamente, la norma en cita dispone que: “La Fiscalía General   de la Nación está obligada a adelan-tar el ejercicio de la acción penal y   realizar la investigación de los hechos que revistan las características de   un delito (…)”. Así las cosas, es claro que a diferencia de lo expuesto   por el actor, el escenario que por él se cuestiona no corresponde a una   hipótesis de renuncia o suspensión de la acción penal sino de la eliminación de   la configuración de un delito, cuando se encuentra en trámite el proceso de   legalización de una mina, acorde con el mandato de ultima y extrema ratio   del derecho penal.    

Aunado a lo anterior, la   punibilidad de un comportamiento no sólo se excluye por la vía del principio de   oportunidad, como lo sostiene el demandante, pues una lectura armónica y   sistemática de la Carta, como lo resaltó la Corte en la Sentencia C-635 de 2014[218], admite que el legislador consagre   otras vías para el efecto, a partir de la lógica que envuelve el principio de   legalidad y de la competencia que tiene el Congreso para desarrollar la forma   como operan las prescripciones que integran el debido proceso[219]. Así se dispuso en el fallo en   mención, en el que se declaró la exequibilidad de la posibilidad de ponerle fin   al proceso penal mediante la retractación o rectificación del imputado frente a   los delitos contra la integridad moral. Por consiguiente, no cabe la lectura que   el actor sugiere del artículo 250 de la Carta, más aún cuando lo que existe es   la eliminación del carácter antijurídico o de ilicitud de un comportamiento, el   cual quedaría por fuera del ámbito del deber genérico de la Fiscalía General de   la Nación de promover el ejercicio de la acción penal.    

Sobre el particular se reitera que   el artículo 250 tiene como único destinatario a la Fiscalía y no al legislador.   En efecto, lo que se regula es la posibilidad del titular de la acción penal de   hacer uso del principio de oportunidad, sin que se establezcan restricciones al   desarrollo del principio básico de autonomía legislativa, por lo que el Congreso   no sólo está autorizado para prever que algunos delitos no sean objeto de   sanción, sino también para consagrar otros instrumentos que conduzcan a la   cesación o suspensión de la persecución penal, con miras a realizar fines que   resulten acordes con la Carta, como ocurre, en el asunto bajo examen, con la   necesidad de formalizar la actividad minera.    

Por lo demás, se insiste, se trata   de una medida temporal que suspende el carácter delictivo del comportamiento   consagrado en el artículo 338 de la Ley 599 de 2000, bajo los requisitos   dispuestos en la ley y hasta tanto se concluya el proceso de legalización,   decisión que responde al ámbito de configuración normativa del legislador en   materia criminal y que se ajusta a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad, en los términos previamente expuestos en esta providencia.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE la   expresión “Formulada la solicitud y mientras ésta no sea resuelta por la   autoridad minera, no habrá lugar a proceder, respecto de los interesados,   mediante las medidas previstas en los artículos 161 y 306, ni a proseguirles las   acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código”   consagrada en el artículo 165 de la Ley 685 de 2001, por los cargos analizados   en esta sentencia.    

MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVAN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA   C-259/16    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Debió ser declarada   inexequible por cuanto infringe la protección al medio ambiente sano y los   recursos naturales renovables y no renovables, así como el deber del Estado de   investigar y sancionar sin excepciones, todos los delitos contra el medio   ambiente (Salvamento de voto)    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Aplicación indefinida   en el tiempo incumple el deber de proteger el medio ambiente y los recursos   naturales, y ampara la labor de los mineros ilegales o “de hecho” en el proceso   de formalización indefinida (Salvamento de voto)    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Resulta   desproporcionado renunciar a la persecución penal de una actividad que mientras   no exista título minero seguirá siendo ilegal, si lo que se busca es la   preservación del ambiente y los recursos naturales (Salvamento de voto)    

NORMA SOBRE LEGALIZACION DE LA   MINERIA FRENTE A MINAS DE PROPIEDAD ESTATAL SIN TITULO-Desproporción de la   protección excepcional concedida a los “mineros de hecho” (Salvamento de voto)    

FUNCION PREVENTIVA DE LA PENA EN   MATERIA DE MINERIA ILEGAL-Protección del medio ambiente (Salvamento de voto)    

Referencia: expedientes D-10891.    

Demanda de   inconstitucionalidad en contra del artículo 165 (parcial) de la Ley 685 de 2001,   “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras   disposiciones”.    

Magistrado Ponente:    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO    

Con el respeto que merecen las   providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi salvamento de voto en   relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto de la referencia. Las   razones de mi discrepancia son las siguientes:    

1- He decidido apartarme de la posición   mayoritaria en el presente caso porque considero que el artículo 165 (parcial)   de la Ley 685 de 2001 -Código de Minas- ha debido ser declarado inexequible por   cuanto infringe abiertamente el mandato constitucional de protección al medio   ambiente sano y de los recursos naturales renovables y no renovables, así como   el deber del Estado de investigar y sancionar -sin excepciones- todos los   delitos contra el medio ambiente.    

En este sentido,   estimo que con la aplicación indefinida en el tiempo de la norma acusada se   incumple (i) el deber de proteger el medio ambiente y los recursos naturales   -que tienen primacía constitucional- y, por otra parte, (ii) se ampara la labor   de los mineros ilegales o “de hecho” en proceso de formalización   indefinida (que en la actualidad llevan cerca de 15 años de   proceso), cuando se supone que este proceso debía durar no más de tres   años sin posibilidad alguna de prórroga. A estos argumentos   debe sumarse uno más de orden práctico: la hoy llamada “minería de hecho”, está   completamente permeada por la minería criminal.    

De otra parte, considero que resulta   desproporcionado renunciar -si lo que se busca es la preservación del ambiente y   de nuestros recursos naturales-, a la persecución penal de una actividad que   mientras no exista título minero, seguirá siendo ilegal y porque peor aún, en la   práctica, la disposición demandada se ha convertido en un instrumento para   burlar el deber del Estado de proteger los recursos naturales. Es en estos   argumentos que reposa el sentido del presente salvamento de voto.    

2.- En todo caso, si bien la norma solo se   aplica a explotaciones minerales sin título anteriores a la expedición del   Código Minero (agosto 17 de 2001), lo cierto es que el número de explotaciones   mineras ilegales es significativo, auspiciado en algunos casos por grupos   armados al margen de la ley, que ha conducido a la depredación de los recursos   naturales en muchos departamentos, especialmente, de los ríos y fuentes   acuíferas, sin que después de tantos años de aplicar esta medida muestre un   resultado efectivo y acorde con las finalidades de un Estado social de derecho.    Contrario sensu, pareciera que con esta medida lo único que se ha   logrado es amparar una situación ilegal en el tiempo.    

No está de más recordar que, en principio,   la norma demandada fue un mecanismo excepcional concebido   únicamente para un período de tres años, pero que terminó por prolongarse   mediante diversas disposiciones en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, sin   que se haya sustentado debidamente cuál ha sido su utilidad en la preservación   del medio ambiente y de los recursos naturales durante más de una década. Con   esto quiero reiterar que el paso del tiempo (cerca de 15 años desde 2001) hace a   todas luces desproporcionada la “protección excepcional” que le concede la norma   en comento a los “mineros de hecho” que ahora se ha extendido hasta 2017 para   las 223 solicitudes aún pendientes, que a su vez, deberán ser revisadas, caso a   caso, para establecer su situación actual.    

3.- Ahora bien,   quisiera resaltar que en virtud de los principios de prevención y precaución y para evitar   mayores daños al medio ambiente es necesario perseguir la minería de hecho o   ilegal con todas las herramientas que provee nuestro ordenamiento jurídico, esto   es, con medidas administrativas (decomiso de minerales extraídos,   suspensión de actividades) y penales (exploración y   explotación ilícita, y aprovechamiento ilícito) y no con excepciones a la   aplicación de las mismas como pretende la norma acusada.    

Respecto del argumento del uso del derecho   penal como ultima ratio debe recordarse que la pena también tiene   una función preventiva: no solo consiste en castigar sino en   prevenir que se sigan presentando hechos nocivos contra el medio ambiente y por   ello era que resultaba necesario activar, en el caso concreto, las medidas   reseñadas en el párrafo anterior para proteger el medio ambiente de la minería   ilegal.    

4.- Una reflexión   final. En la actualidad el concepto de desarrollo sostenible y de beneficios que   entrega el modelo minero-energético colombiano debe repensarse desde la   perspectiva “costo-beneficio”, ante lo que conviene preguntarse: ¿Cuáles son los   beneficios en materia social (salud, educación, empleo) que ha entregado la   minería al país durante décadas de explotación?    

Fecha ut supra    

JORGE IVAN PALACIO   PALACIO    

Magistado    

[1] Sobre el particular, el artículo 14 del Código de Minas dispone   que: “A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir,   declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal,   mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el   Registro Minero Nacional. // Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo   los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias   de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de   aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las   situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de   títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del   presente estatuto.”    

[3] Las normas en cita señalan que: “Artículo 159. Exploración   y explotación ilícita. La exploración y explotación ilícita de yacimientos   mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código   Penal, se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de extracción o   captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el   correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha   propiedad.” “Artículo 160. Aprovechamiento ilícito. El aprovechamiento   ilícito de recursos mineros consiste en el beneficio, comercio o adquisición, a   cualquier título, de minerales extraídos de áreas no amparadas por un título   minero. En estos casos el agente será penalizado de conformidad con lo   establecido en el artículo 244 del Código Penal, exceptuando lo previsto en este   Código para la minería de barequeo.”    

[4] En la demanda se describe el siguiente procedimiento: “en   primer lugar, el solicitante debe presentar el formulario de legalización y   añadir información técnica y geológica. En segundo lugar, la autoridad de   legalización hará un estudio de títulos mineros en la zona, si encuentra   superposición habrá lugar al rechazo de la solicitud, si no hay superposición o   ésta es parcial puede continuar. En tercer lugar, la autoridad minera delegada y   la autoridad ambiental respectiva adelantarán en conjunto una visita técnica al   área correspondiente. En cuanto lugar, la autoridad minera delegada procederá a   elaborar un programa de trabajos y obras (PTO), por su parte, la autoridad   ambiental procederá a elaborar e imponer mediante resolución motivada el plan de   manejo ambiental (PMA) respectivo. Finalmente, el interesado deberá solicitar   los permisos, autorizaciones y concesiones para uso o aprovechamiento de los   recursos naturales renovables para concluir con la suscripción del contrato de   concesión”.    

[5] Decreto 2390 de 2002, art. 8.    

[6] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[7] Ley 1333 de 2009, art. 44.    

[8] Ley 685 de 2001, arts. 4 y 48.    

[9] En este punto, el interviniente resalta nuevamente la Sentencia   T-204 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[10] Las normas en cita disponen que: “Artículo 159.   Exploración y explotación ilícita. La exploración y explotación ilícita de   yacimientos mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del   Código Penal, se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de   extracción o captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad   privada, sin el correspondiente título minero vigente o sin la autorización del   titular de dicha propiedad.” “Artículo 160. Aprovechamiento ilícito. El   aprovechamiento ilícito de recursos mineros consiste en el beneficio, comercio o   adquisición, a cualquier título, de minerales extraídos de áreas no amparadas   por un título minero. En estos casos el agente será penalizado de conformidad   con lo establecido en el artículo 244 del Código Penal, exceptuando lo previsto   en este Código para la minería de barequeo.”    

[11] El artículo 338 de la Ley 599 de 2000 dispone que: “El que   sin permiso de autoridad competente o con incumplimiento de la normatividad   existente explote, explore o extraiga yacimiento minero, o explote arena,   material pétreo o de arrastre de los cauces y orillas de los ríos por medios   capaces de causar graves daños a los recursos naturales o al medio ambiente,   incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cien (100) a   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.    

[12] Ley 685 de 2001, art. 16.    

[13] “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio   ambiental y se dictan otras disposiciones.”    

[14] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[15] “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía   la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y   precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes   funciones: (…) 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que   presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su   contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.”    Énfasis por fuera del texto original.    

[16] La norma en cita dispone que: “Corresponde al Congreso hacer   las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 2. Expedir   códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones”.    

[17] Como se verá más adelante, en jurisprudencia reiterada se ha   dicho que no cabe adelantar un juicio de inconstitucionalidad en relación con   normas cuyo objeto ya se cumplió y que, por ende, no siguiente produciendo   efectos jurídicos. Sobre el particular se puede consultar la Sentencia C-113 de   1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[18] En la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez, se manifestó que: “el control de   constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa, por   regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos,   para lo cual se exige la presentación de una demanda de inconstitucionalidad,   sin perjuicio de los casos en los que la propia Constitución impone controles   automáticos, como ocurre con las leyes aprobatorias de tratados internacionales   o las leyes estatutarias.” No obstante, con el propósito de que la Corte pueda ejercer su función   de guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, es obligatorio que dicha   acusación reúna los requisitos mínimos consagrados en el Decreto 2067 de 1991,   en los términos en que han sido definidos por la jurisprudencia constitucional.   De no ser así, y si el caso llega a la instancia de decisión de la Sala Plena,   este Tribunal deberá proferir un fallo inhibitorio, por la ineptitud sustantiva   de la demanda.    

[19] Dentro de estas manifestaciones se ha excluido el control sobre   las normas que todavía no han entrado en vigencia, respecto de las cuales la   certeza en relación con el momento en el que entrarán a regir autoriza su   control de constitucionalidad. Al respecto, en la Sentencia C-728 de 2015, M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “(…) la tesis que ha imperado   en esta materia es que el escrutinio judicial sólo procede cuando la respectiva   disposición o acto normativo impugnado produce o puede producir efectos   jurídicos, de modo que una vez expirado el plazo en el cual debía regir, o una   vez satisfecho su objeto porque se han realizado los mandatos en ella   contenidos, no procede el juicio de validez. En otras ocasiones se ha   extendido el control frente a preceptos legales que no han entrado a regir   porque la ley difirió en el tiempo su aplicabilidad, pero que tienen la   potencialidad de producir efectos en el futuro y existe una expectativa   razonable de que así ocurra en el futuro próximo. Así se determinó en la   sentencia C-818 de 2011, cuando se avocó el conocimiento de las normas de la Ley   1437 de 2011 que regulaban el derecho de petición, por ser inminente su   entrada en vigencia en el futuro próximo”. Énfasis por fuera del texto   original.    

[20] Véanse, entre otros, el Auto 007 de 1992 y las Sentencias C-329   de 2001, C-338 de 2002 y C-931 de 2009.    

[21] La derogatoria de una ley conlleva a la cesación de sus efectos   jurídicos cuando (i) una nueva ley suprime formal y específicamente a la   anterior (derogatoria expresa); (ii) cuando la ley nueva contiene   disposiciones incompatibles o contrarias a las de la antigua (derogatoria   implícita); y cuando (iii) una ley reglamenta toda la materia regulada por   una o varias disposiciones precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre   los mandatos de éstas y los de la nueva ley (derogatoria orgánica).    

[22] Al respecto, entre otras, se pueden consultar las Sentencias C-505 de   1995, C-471 de 1997, C-480 de 1998, C-521 de 1999, C-758 de 2004, C-335 de 2005,   C-825 de 2006, C-896 de 2009 y C-898 de 2009.    

[23] En la Sentencia C-714 de 2009, la Corte se pronunció de fondo   acerca de algunas reformas al Estatuto Tributario contenidas en la Ley 863 de   2003 que, a pesar de haber sido derogadas por la Ley 1111 de 2006, todavía   podían ser objeto de reclamaciones judiciales o administrativas.    

[24] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[25] En el mismo sentido, entre otras, se pueden consultar las Sentencias   C-745 de 1999, C-1144 de 2000,       C-328 de   2001, C-1066 de 2001 y C-1067 de 2008.    

[26] De esta manera, por ejemplo, en la Sentencia C-728 de 2015, M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “esta   Corporación ha establecido que la acción de inconstitucionalidad solo es viable   en aquellos contextos en los que se ataca la validez de una disposición que   produce efectos jurídicos, porque solo en estos eventos se pone en entredicho la   supremacía y la integridad de la Carta Política. Por este motivo, cuando el   precepto legal demandado carece de esta potencialidad, bien sea porque ha sido   derogado o porque ya no rige porque no tenía vocación de permanencia, la Corte   se ha abstenido de pronunciarse sobre su constitucionalidad. En este entendido,   aunque el escrutinio judicial supone un juicio de validez en el que se confronta   un precepto infraconstitucional con el ordenamiento superior, a efectos de   excluir del sistema aquellas prescripciones que sean incompatibles con este   último, la determinación de la vigencia y eficacia de tales normas constituye   una fase preliminar del control abstracto, que sirve para determinar la   procedencia del mismo”.    

[27] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[28] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[29] Ley 49 de 1990, art. 61; y Decreto 1751 de 1991, arts. 1 y 4.    

[30] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[31] Con una lógica semejante, en los Autos 169 de 2005 y 266 de 2005, este   Tribunal confirmó la decisión de rechazar otras demandas de inconstitucionalidad   presentadas en contra del mismo precepto, sobre una idéntica base argumentativa.    

[32] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[33] En la sentencia C-803 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte se   pronunció sobre la validez de una norma cuyo plazo de vigencia era de tan solo   14 días.    

[34] Así se resaltó en el Decreto 2390 de 2002, “por el cual se   reglamenta el artículo 165 del Código de Minas”, al establecer   que: “(…) entiéndase como explotadores de minas de propiedad estatal sin   título a las personas que, sin título minero inscrito en el Registro Minero   Nacional, llevan a cabo explotaciones de depósitos y/o yacimientos   mineros, con anterioridad al 17 de agosto de 2001. (…)”.      

[35] Énfasis por fuera del texto original.    

[36] El artículo 14 del Código de Minas dispone que: “A partir de   la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el   derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato   de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero   Nacional.”, como excepciones se encuentran (i) la minería ocasional y (ii)   el barequeo, regulados en los artículos 152 y 155 del decreto en cita.      

[37] Puntualmente, las citadas normas establecen que: “Artículo 161. Decomiso. Los   alcaldes efectuarán el decomiso provisional de los minerales que se transporten   o comercien y que no se hallen amparados por factura o constancia de las minas   de donde provengan. Si se comprobare la procedencia ilícita de los minerales se   pondrán además a disposición de la autoridad penal que conozca de los hechos. Lo   dispuesto en este artículo no se aplicará a la minería de barequeo.” “Artículo 306. Minería sin título. Los alcaldes   procederán a suspender, en cualquier tiempo, de oficio o por aviso o queja de   cualquier persona, la explotación de minerales sin título inscrito en el   Registro Minero Nacional. Esta suspensión será indefinida y no se revocará sino   cuando los explotadores presenten dicho título. La omisión por el alcalde de   esta medida, después de recibido el aviso o queja, lo hará acreedor a sanción   disciplinaria por falta grave.”    

[38] Las normas en cita señalan que: “Artículo 159. Exploración   y explotación ilícita. La exploración y explotación ilícita de yacimientos   mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código   Penal, se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de extracción o   captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el   correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha   propiedad.” “Artículo 160. Aprovechamiento ilícito. El aprovechamiento   ilícito de recursos mineros consiste en el beneficio, comercio o adquisición, a   cualquier título, de minerales extraídos de áreas no amparadas por un título   minero. En estos casos el agente será penalizado de conformidad con lo   establecido en el artículo 244 del Código Penal, exceptuando lo previsto en este   Código para la minería de barequeo.”    

[39] Folio 26.    

[40] Énfasis por fuera del texto original.      

[41] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de   1996 y C-236 de 1997.    

[42] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[43] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[44] Decreto 2067 de 1991, art. 6.    

[45] Sobre el particular, la Corte ha dicho que: “[Si] bien el   momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de cargos de   inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la admisibilidad de   la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la expectativa que tienen   los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo sobre la   constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta decisión   también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta etapa   procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad las   acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de   inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En   el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de   2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente   se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se   define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad,   ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción,   llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual,   la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en   quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de   inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los   decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).”     

[46] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[47] Intervenciones del Ministerio de Minas y Energía, de la Agencia   Nacional de Minería y del Departamento de Derecho Minero Energético de la   Universidad Externado de Colombia.     

[48] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[49] Artículos 159 y 160 del Código de Minas, previamente citados, en   los que se refiere a la exploración, explotación y aprovechamiento ilícito de   yacimientos mineros.    

[50] Artículos 161 y 306 del Código de Minas, en los que –como ya se   dijo– se consagra la posibilidad del decomiso provisional y la suspensión de la   explotación de minerales sin título inscrito.    

[51] En la Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, se   dijo que: “Es un hecho evidente que la industria extractiva [al referirse a   la actividad minera] produce una gran cantidad de desechos y desperdicios. El   proceso de transformación de grandes masas de materiales para el aprovechamiento   de los minerales útiles deja forzosamente materiales residuales que deterioran   el entorno físico de la región en la cual se adelantan las labores afectando el   paisaje y los suelos agrícolas”.      

[52] Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[54] En estas normas, como se ha dicho, se hace referencia a la   conducta punible de exploración, explotación y aprovechamiento ilícito de minas,   y a las facultades administrativas de decomiso provisional y suspensión de la   explotación de minerales sin título   inscrito.    

[55] Decreto 2390 de 2002, art. 2.    

[56] Para la época cabe destacar (i) la Declaración de Estocolmo   sobre el Medio Ambiente Humano de 1972, (ii) la Carta Mundial de las Naciones   Unidas de 1982 y (iii) el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que   agotan la capa de ozono. De igual manera, el Protocolo de San Salvador, en el   artículo 11, ya disponía que: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio   ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. // Los Estados partes   promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”.    

[57] Sentencia T-411 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[58] En la Sentencia T-411 de 1992, M.P. Alejandro Martínez   caballero, a partir de una lectura axiológica y sistemática y finalista de la   Carta, se manifestó que la Constitución Ecológica está integrada por las   siguientes disposiciones: “Preámbulo (vida), 2º (fines esenciales del Estado: proteger la vida),   8º (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la   Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44  (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del   saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66   (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para   la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y   comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y   participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del   manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de   armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los   recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por   perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de   las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales   y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del   Procurador),  282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de   protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en   zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (asambleas   departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal   de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias   ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el   fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (concejos   municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de   valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5  (concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos   naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y   preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y   los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad   económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para   la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339   (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340   (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación)   [y] 366  (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como   finalidad del Estado).”    

[59] MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL,   Política Nacional para la Gestión Integral del Recurso Hídrico, 2010.    

[60] Sentencia C-595 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[61] Sentencia C.671 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[62] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[63] Esa relación entre el hombre y el ambiente, y la importancia que   tiene la protección autónoma de este último, se destaca en la Sentencia C-666 de   2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, al manifestar que: ““[e]s claro, que el concepto de medio ambiente que contempla la   Constitución de 1991 es un concepto complejo, en donde se involucran los   distintos elementos que se conjugan para conformar el entorno en el que se   desarrolla la vida de los seres humanos, dentro de los que se cuenta la flora y   la fauna que se encuentra en el territorio colombiano. Adelanta la Corte que los   elementos integrantes del concepto de medio ambiente pueden protegerse per se y   no, simplemente, porque sean útiles o necesarios para el desarrollo de la vida   humana. En efecto, la visión del ambiente como elemento transversal en el   sistema constitucional trasluce una visión empática de la sociedad, y el modo de   vida que esta desarrolle, y la naturaleza, de manera que la protección del   ambiente supera la mera noción utilitarista, para asumir una postura de respeto   y cuidado que hunde sus raíces en concepciones ontológicas. (…)”    

[64] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[65] Ver las Sentencias T-411 de 1992, C-058 de 1994,   C-519 de 1994, C-495 de 1996 y C-535 de 1996.    

[66] Ver las Sentencias C-328 de 1995 y C-535 de 1996.    

[67] “Artículo 8.- Es obligación del Estado y de las   personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.    

[68] “Artículo 80.- El Estado planificará el manejo y   aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo   sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.    

[69] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[70] Esta misma línea se encuentra en las Sentencias C-339 de 2002 y   C-983 de 2010.    

[71] Sentencia C-401 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[72] Ibídem.    

[73] Desde la Sentencia T-092 de 1993, M.P. Simón Rodríguez   Rodríguez, se ha dicho que: “El derecho al medio ambiente no se puede   desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los   factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres   humanos y si ello es así habrá de decirse que el medio ambiente es un derecho   fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado   cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los   hombres y por ello en sentencias anteriores de tutela, se ha afirmado que el   derecho al medio ambiente es un derecho fundamental”.    

[74] Esta conceptualización también aparece en la Sentencia C-595 de   2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que se manifestó que: “Se acepta   al medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las   personas, quienes a su vez se encuentran legitimadas para participar en las   decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación. También   como un deber que se le impone a todos y particularmente al Estado. (…)   En suma, el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalmente protegido   cuya preservación debe procurarse no sólo a través de acciones aisladas del   Estado, sino con la concurrencia de los individuos, la sociedad, la empresa y   demás autoridades”.    

[76] De manera concordante, el artículo 79, inciso 2, del Texto   Superior establece que: “Es deber del Estado (…) conservar las áreas de   especial importancia ecológica”. Sobre el particular, en la Sentencia C-035   de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se expuso que: “(…) la creación de   las áreas de especial importancia ecológica persigue distintas finalidades,   tales como: (i) asegurar la continuidad de los procesos ecológicos y evolutivos   naturales para mantener la diversidad biológica; (ii) garantizar la oferta de   bienes y servicios ambientales esenciales para el bienestar humano; y (iii)   garantizar la permanencia del medio natural, o de alguno de sus componentes,   como fundamento para el mantenimiento de la diversidad cultural del país y de la   valoración social de la naturaleza”.    

[77] Al referirse a la actividad minera frente a la protección   cautelar del ambiente, en la Sentencia C-123 de 2014, se destacó lo siguiente:   “[l]as ‘explotaciones mineras por lo general   se encuentran acompañadas de obras de infraestructura como tendidos de   transmisión energética, accesos viales o ferroviarios, además de la abstracción   de cantidades importantes de agua. Igualmente, puede impactar sobre los hábitos   de la flora y fauna a través del ruido, polvo y las emanaciones provenientes de   los procesos de molienda’, por lo que en estos casos   resulta determinante la realización de un estudio de impacto ambiental, que   determine las consecuencias que el desarrollo de actividades lícitas y, en   algunas ocasiones, incluso promovidas por el ordenamiento constitucional tendrán   en el ambiente, para que sea posible adoptar medidas que compaginen intereses   que en principio parecen contrapuestos, de manera que no se desconozcan mandatos   de naturaleza constitucional.”    

[78] El artículo 2.2.2.3.1.1 del Decreto 1076 de 2015 contempla que:  “[El Plan de Manejo Ambiental] es el conjunto detallado de medidas y   actividades que, producto de una evaluación ambiental, están orientadas a   prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos y efectos ambientales   debidamente identificados, que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra   o actividad. Incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia, y   abandono según la naturaleza del proyecto, obra o actividad”.    

[79] El artículo 50 de la Ley 99 de 1993 dispone que: “Se entiende   por licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad ambiental   competente para la ejecución de una obra o actividad, sujeta al cumplimiento por   el beneficiario de la licencia de los requisitos que la misma establezca en   relación con la prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los   efectos ambientales de la obra o actividad autoriza-da”.    

[80] Sobre el particular se pueden consultar las Sentencias C-703 de   2010 y C-632 de 2011. En esta última se manifestó que: “(…) [En] lo que   toca con nuestra legislación interna, las medidas compensatorias encuentran   también un claro fundamento constitucional en el artículo 80 de la Carta, el   cual le atribuye al Estado la obligación, no sólo de prevenir y controlar los   factores de deterioro ambiental, sino también, de imponer sanciones legales y   exigir la reparación de los daños causados al ambiente. El concepto de   reparación a que hace referencia la norma en cita tiene por supuesto una doble   dimensión, en el sentido de que incluye, tanto la reparación personal o humana,   como la reparación ecosistémica, es decir, la dirigida a lograr la recuperación   in natura del medio ambiente”.    

[81] Sentencia C-1112 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[82] Se ha entendido que la potestad correccional hace referencia a   la posibilidad de reprimir las infracciones en que incurren los particulares por   desconocer las obligaciones o restricciones impuestas por las leyes, en materias   tales como el tránsito, el medio ambiente o las normas de higiene y seguridad.   Véase, al respecto, la Sentencia C-632 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[83] “Artículo 81.- Queda prohibida la fabricación,   importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como   la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.   (…)”.    

[84] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[85] Énfasis por fuera del texto original.    

[86] Sentencias C-070 de 1996, C-592 de 1998, C-551 de 2001, C-420 de   2002, C-034 de 2005, C-636 de 2009, C-334 de 2013 y C-368 de 2014.    

[87] CP art. 28.    

[88] CP art. 28.    

[89] CP arts. 28, 32 y 250.    

[90] CP art. 250.    

[91] CP arts. 29, 30, 31, 32, 33, 34 y 250.    

[92] Énfasis por fuera del texto original.    

[93] Sentencia C-368 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[94] En la Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se   manifestó que: “[E]ntre el derecho penal y los otros derechos sancionadores   existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no   sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus   mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese   campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso. En cambio,   otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se   imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos   específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción   especial –como los servidores públicos-– o a profesionales que tienen   determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En estos   casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen   aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el   derecho penal.”    

[95] Sentencia C-988 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[96]  En el mismo sentido, en la Sentencia C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño,   se expuso que: “(…)   el legislador cuenta con un   margen de libertad para el diseño de la política criminal del Estado y, en   consecuencia, para la tipificación de conductas punibles. Sin embargo, es   evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en el   constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la política   criminal, no obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro   que no podrán concebirse mecanismos que sacrifiquen los valores superiores del   ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y los derechos   fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política criminal del   Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste   que se halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental.”    

[97] Además de los mencionados, la Corte ha resaltado el principio de   culpabilidad y los deberes de estricta legalidad y de aplicación de las   convenciones internacionales de derechos humanos.    

[98] Sentencia C-334 de 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[99] Sentencia C-387 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[100] Precisamente, la Corte se ha pronunciado sobre la materia en los   siguientes términos: “(…) el concepto de antijuridicidad no ha   sido siempre el mismo.  Durante mucho tiempo se creyó que el contenido de   injusticia del delito se determinaba sólo por la relación de contradicción   existente entre la prohibición o el mandato contenido en la norma penal y la   conducta del autor o partícipe. Eran los tiempos de apogeo del positivismo   formalista, tiempos en los que se creía que el ámbito de racionalidad de los   delitos y de las penas estaba determinado por el tenor literal de la ley.    No cabe duda que un tal sistema de imputación penal se ajustaba a la   racionalidad propia del Estado legal de derecho: Una conducta era delito por el   sólo hecho de que la ley la calificara como tal. // Pero el tiempo se encargó de   develar la insuficiencia de esa concepción del injusto penal pues se presentaban   muchos supuestos en los que, pese a concurrir esa relación de contradicción   entre el mandato normativo y la conducta, ésta estaba desprovista de contenido   alguno de injusticia.  Entonces se cayó en cuenta que el delito debía tener   un contenido de ilicitud no solo formal frente a la norma sino también un   contenido material que consistía en la lesión o, al menos, en la puesta en   peligro de un bien jurídico.  Así, la injusticia del delito radicaba en la   afección de derechos ajenos.  De esta manera, el delito se dotó de un   referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó   el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no   definía ya el delito pues se precisaba también de un contenido sustancial que   remitiera a la afección de derechos ajenos.// (…) [Ahora bien] la tipificación   de conductas penales constituy[e] un límite al libre desarrollo de la   personalidad impuesto por el ordenamiento jurídico. No obstante, tal límite sólo   será legítimo si las conductas tipificadas son susceptibles de vulnerar o poner   en peligro los derechos de los demás.  Si ello no ocurre, a la sombra de la    penalización de conductas se encontrarán delirios autoritarios.”  Sentencia C-420 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[101] Ley 599 de 2000, art. 19.    

[102] Tal es el caso de la interrupción voluntaria del embarazo o   aborto, en el que esta Corporación consideró que no se incurre en dicho delito,   cuando “con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca   en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituye   peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b)   cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada   por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debida-mente   denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento,   abusivo, o de insemina-ción artificial o de transferencia de óvulo fecundado no   consentidas, o de incesto”.    

[103] Sentencias C-578 de 2002, C-936 de 2010 y C-715 de 2012.    

[104] Sentencia C-387 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[105] Sentencia C-356 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[106] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[107] Sentencia C-988 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[108] Sentencia C-636 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[109] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[111] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[112] Otros fines se destacan en las Sentencias C-979 de 2005 y C-095   de 2007, en las que se mencionan que esta institución busca disminuir las   consecuencias negativas de las sanciones privativas de la libertad de corta   duración, persigue la reparación de las víctimas y pretende facilitar la   reinserción social de los autores de ciertas conductas punibles.    

[113] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[114] “Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables   ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores   públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el   ejercicio de sus funciones”.    

[115] “Artículo 29.- El debido proceso se   aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie   podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa,   ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas   propias de cada juicio. // En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun   cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o   desfavorable. // Toda persona se presume inocente mientras no se la haya   declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa   y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la   investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones   injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su   contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por   el mismo hecho. // Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación   del debido proceso.”    

[116] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[117] Una de las normas acusadas en dicha oportunidad dispone que: “Artículo 225.Retractación. No habrá lugar a   responsabilidad si el autor o partícipe de cualquiera de las conductas previstas   en este título, se retractare voluntariamente antes de proferirse sentencia de   primera o única instancia, siempre que la publicación de la retractación se   haga a costa del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas   características en que se difundió la imputación o en el que señale el   funcionario judicial, en los demás casos. // No se podrá iniciar acción   penal, si la retractación o rectificación se hace pública antes de que el   ofendido formule la respectiva denuncia.” Los   apartes subrayados corresponden a los que fueron objeto de acusación.    

[118] Énfasis por fuera del texto original.    

[119] Sentencia C-983 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[120] El artículo 10 de la Ley 685 de 2001 define a la mina como   “el yacimiento, formación o criadero de minerales o de materias fósiles, útil y   aprovechable económicamente, ya se encuentre en el suelo o el subsuelo”. Por   su parte, en el Glosario Técnico Minero expedido a través del Decreto 2191 de   2003, se establece que la minería es la “ciencia, técnicas y actividades que   tienen que ver con el descubrimiento y la explotación de yacimientos minerales.   Estrictamente hablando, el término se relaciona con los trabajos subterráneos   encaminados al arranque y al tratamiento de una mena o la roca asociada. En la   práctica, el término incluye las operaciones a cielo abierto, canteras, dragado   aluvial y operaciones combinadas que incluyen el tratamiento y la transformación   bajo tierra o en superficie. (…)”.    

[121] Código de Minas, art. 14.    

[122] Código de Minas, art. 4.    

[123] Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[124] “Artículo 152. Extracción ocasional. La extracción   ocasional y transitoria de minerales industriales a cielo abierto, que realicen   los propietarios de la superficie, en cantidades pequeñas y a poca profundidad y   por medios manuales, no requerirá de concesión del Estado. Esta explotación   ocasional solamente podrá tener como destino el consumo de los mismos   propietarios, en obras y reparaciones de sus viviendas e instalaciones, previa   autorización del dueño del predio. Todo otro destino industrial o comercial que   le den a los minerales extraídos, al amparo de este artículo, les está   prohibido. // En uso de la autorización contemplada   en el presente artículo, los propietarios están obligados a conservar, reparar,   mitigar y sustituir los efectos ambientales negativos que puedan causar y a la   readecuación del terreno explotado.”    

[125] “Artículo 155. Barequeo. El barequeo, como actividad   popular de los habitantes de terrenos aluviales actuales, será permitida, con   las restricciones que se señalan en los artículos siguientes. Se entiende que   esta actividad se contrae al lavado de arenas por medios manuales sin ninguna   ayuda de maquinaria o medios mecánicos y con el objeto de separar y recoger   metales preciosos contenidos en dichas arenas. Igualmente, será permitida la   recolección de piedras preciosas y semipreciosas por medios similares a los que   se refiere el presente artículo.”    

[126] Código de Minas, art. 14.    

[127] Como previamente se mencionó, esta realidad fue advertida por   este Tribunal en la Sentencia C-339 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, al   sostener que: “Es un hecho evidente que la industria extractiva produce una   gran cantidad de desechos y desperdicios. El proceso de transformación de   grandes masas de materiales para el aprovechamiento de los minerales útiles deja   forzosamente materiales residuales que deterioran el entorno físico de la región   en la cual se adelantan las labores afectando el paisajes y los suelos   agrícolas”.       

[128] CP arts. 360 y 361.    

[129] Para la precisión de estos efectos se tuvieron en cuenta los   siguientes documentos: (i) MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, Política Nacional para   la Formalización de la Minería en Colombia, 2014; (ii) DEFENSORÍA DEL PUEBLO, La   minería de hecho en Colombia, 2010; y (iii) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN,   Minería ilegal en Colombia, informe preventivo.     

[130] La Resolución 01677 de 2008 del Ministerio de la Protección   Social prohíbe el trabajo de los menores de 18 años en la explotación de minas y   canteras.    

[131] Decreto 035 de 1994.    

[132] Las licencias ambientales o los planes de manejo ambiental.    

[133]  Así lo destacó esta Corporación en el Auto 004 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, al señalar que: “(…) estrategias de violencia por parte de los   actores armados interesados, o bien en la realización directa de megaproyectos   agrícolas y de explotación de recursos naturales, o bien en el apoyo a   ciertas empresas y actores económicos que desarrollan estos proyectos, y con los   cuales se han asociado para lucrarse del beneficio de tales actividades. Se   denuncia, aparentemente algunos actores económicos se han aliado con los actores   armados irregulares para generar, dentro de las comunidades (…) actos de   violencia (…) despejando así el camino para la implementación de estos proyectos   productivos. Ello se deriva, esencialmente, de la existencia de intereses   comerciales extensivos en los recursos naturales de sus territorios. En   algunos lugares del país es claro que se han vinculado los actores del conflicto   armado con intereses económicos, vinculación que es una de las principales   causas de desplazamiento forzado”. Énfasis por fuera del texto original.           

[134] El Glosario Técnico Minero define a esta minería como aquella   que es “desarrollada por personas naturales que dedican   su fuerza de trabajo a la extracción de algún mineral mediante métodos rudimenta-rios   y que en asocio con algún familiar o con otras personas generan ingresos de   subsistencia.”    

[135] El Glosario Técnico Minero expedido por el Ministerio de Minas y   Energía refiere a esta última como aquella “constituida por las unidades de   explotación pequeñas y medianas de propiedad individual y sin ningún tipo de   registros contables.” Por su parte, la Defensoría del Pueblo ha mencionado   que: “(…) se considera que el concepto de ‘minería de hecho’, en lugar del   concepto de ‘minería ilegal’, refleja de una mejor manera la realidad social de   las personas que ejercen esta actividad con cierto tiempo de antelación y como   medio de subsistencia y que, en muchos casos, no han logrado regularizar o   legalizar sus actividades debido a las dificultades en el cumplimiento de los   requisitos exigidos por las autoridades mineras y ambientales para tal fin,   aunado a los obstáculos tecnológicos, educativos y de distancias geográficas que   deben suplir estas comunidades para tener acceso a la información”.   DEFENSORIA DEL PUEBLO, op.cit, pág. 22.    

[136] Artículo 5.    

[137] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[138] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[139] MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, Política Nacional para la   Formalización de la Minería en Colombia, julio de 2014.    

[140] El tamaño de las UPM se calculó a partir del número de   trabajadores empleados. De esta forma, las grandes (208) son las que cuentan con   más de 70 empleados; las medianas (3.748) tienen entre 6 y 70 trabajadores; y   las pequeñas (10.401) cuentan con hasta 5 empleados.    

[141] Un indicador de lo anterior lo constituye el hecho de que la   licencia ambiental no se exige para explotaciones mineras de poco alcance, como   se observa en el artículo 2.2.2.3.2.3 del Decreto 1076 de 2015.    

[142] Código de Minas.    

[143] Gaceta del Congreso No. 053 de 2002.    

[144] Representante Álvaro Araujo Castro.    

[145] Énfasis por fuera del texto original.    

[146] Ibídem. Énfasis por fuera del texto original.    

[148] “(…) [E]ste punto fue un punto de especial preocupación,   porque hemos tenido información que indica que el 80% de la actividad minera en   el país se realiza con el carácter de ilegal o de informal; o sea, que   estaríamos abocados a un problema de grandes proporciones, que se entra a   subsanar, yo digo, de manera muy generosa en el artículo 358 [hoy 165 de la Ley   685 de 2001], denominado; de legalización. // No me queda sino una   preocupación. Si ese artículo de legalización no debería ir aquí, para efectos   de regular lo que tiene que regular; o sea, la declaración de ilegalidad, de la   configuración del delito, que yo estoy de acuerdo con el doctor Álvaro Araújo,   que corridos los términos que se le dan a las personas para que se legalicen,   para que formalicen su actividad, los que no lo hagan dentro de esos términos   pues sí tengan que sufrir el rigor de ser asimilados a minería ilegal. // Pero   entonces, como los códigos a veces se vuelven tan taxativos y si una persona en   el Capítulo correspondiente no encuentra la norma y la salida, la borra,   entonces me preocupa que ese artículo ubicado en el último capítulo no tenga la   fuerza que debe tener en el Código, para proteger y generar una etapa de   transición entre la minería que fue lícita y la minería informal por la que   estamos propendiendo.”  Ibídem. Énfasis por fuera del texto original.    

[149] Desde su aprobación en la Comisión Quinta de la Cámara de   Representantes el artículo no sufrió ninguna modificación hasta convertirse en   ley de la República.    

[150] Acápite 6.2.2 de esta providencia.    

[151] El Decreto 2390 de 2002 excluyó de este proceso a la minería   ocasional, de barequeo, a los proyectos mineros especiales y de desarrollo   comunitario, conforme se establece en el parágrafo 1 del artículo 1.    

[152] “Artículo 161. Decomiso. Los alcaldes efectuarán el   decomiso provisional de los minerales que se transporten o comercien y que no se   hallen amparados por factura o constancia de las minas de donde provengan. Si se   comprobare la procedencia ilícita de los minerales se pondrán además a   disposición de la autoridad penal que conozca de los hechos. Lo dispuesto en   este artículo no se aplicará a la minería de barequeo.”    

[153] “Artículo 306. Minería sin título. Los alcaldes   procederán a suspender, en cualquier tiempo, de oficio o por aviso o queja de   cualquier persona, la explotación de minerales sin título inscrito en el   Registro Minero Nacional. Esta suspensión será indefinida y no se revocará sino   cuando los explotadores presenten dicho título. La omisión por el alcalde de   esta medida, después de recibido el aviso o queja, lo hará acreedor a sanción   disciplinaria por falta grave.”    

[154] Las normas en cita señalan que: “Artículo 159. Exploración   y explotación ilícita. La exploración y explotación ilícita de yacimientos   mineros, constitutivo del delito contemplado en el artículo 244 del Código   Penal, se configura cuando se realicen trabajos de exploración, de extracción o   captación de minerales de propiedad nacional o de propiedad privada, sin el   correspondiente título minero vigente o sin la autorización del titular de dicha   propiedad.” “Artículo 160. Aprovechamiento ilícito. El aprovechamiento   ilícito de recursos mineros consiste en el beneficio, comercio o adquisición, a   cualquier título, de minerales extraídos de áreas no amparadas por un título   minero. En estos casos el agente será penalizado de conformidad con lo   establecido en el artículo 244 del Código Penal, exceptuando lo previsto en este   Código para la minería de barequeo.”    

[155] El artículo 14 del Decreto 2390 de 2002 establece que:   “Mientras la solicitud de legalización presentada por explotadores de minas de   propiedad estatal sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional no   haya sido resuelta por la autoridad minera delegada competente, no habrá lugar a   suspender las labores de explotación, a decomisar el mineral explotado, ni a   proseguir la acción penal a que se refiere el artículo 338 de la Ley 599 de 2000   (Código Penal) (…)”. Subrayado por fuera del texto original.    

[156] Sentencias C-037 de 2000, C-415 de 2002 y C-896 de 2012. En esta   última, de forma expresa, se dijo que: “La naturaleza excepcional de tal   atribución ha determinado que la Corte exija (…) que la autorización   constitucional –así como de las disposiciones legales en las que se expresa en   virtud del principio de legalidad que rige en esta materia– sea interpretada de   manera restrictiva (…)”.     

[157] “Artículo 242.   Ilícito aprovechamiento de recursos biológicos. El que ilícitamente transporte, comercie, aproveche, introduzca o se   beneficie de recursos fáunicos, forestales, florísticos, hidrobiológicos o   genéticos de especie declarada extinta, amenazada o en vía de extinción,   incurrirá en prisión de tres a siete años y multa de 50 a 300 salarios mínimos   legales mensuales vigentes.”    

[158] “Artículo 243. Invasión de áreas de especial importancia   ecológica. El que invada área de manejo especial, reserva   forestal, resguardos o reservas indígenas, reservas campesinas, terrenos de   propiedad colectiva de las comunidades negras, parque regional, área o   ecosistema de interés estratégico o área protegida, definidos en ley o   reglamento, incurrirá en prisión de dos a ocho años y multa de 50 a 300 salarios   mínimos legales mensuales vigentes. // La pena señalada en este artículo se   aumentará hasta en una tercera parte cuando como consecuencia de la invasión se   afecten gravemente los componentes naturales que sirvieron de base para efectuar   la calificación del territorio correspondiente. // El que promueva, financie o   dirija la invasión o se aproveche económicamente de ella, quedará sometido a   prisión de tres a diez años y multa de 150 a 500 salarios mínimos legales   mensuales vigentes.”    

[159] “Artículo 247. Contaminación ambiental. El que ilícitamente contamine la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las   aguas o demás recursos naturales y pueda producir daño a los recursos fáunicos,   forestales, florísticos o hidrobiológicos o a los ecosistemas naturales,   incurrirá en prisión de dos a ocho años y multa de 150 a 500 salarios mínimos   legales mensuales vigentes. // La pena se incrementará en una tercera parte   cuando la conducta descrita en este artículo altere de modo peligroso las aguas   destinadas al uso o consumo humano.”    

[160] Sobre el derecho viviente se pueden consultar, entre otras, las   Sentencias C-038 de 2006, C-569 de 2009, C-259 de 2011 y C-258 de 2013. En esta   última providencia, se recordó que el control de   constitucionalidad debe realizarse a partir de la lectura del texto de la norma demandada que se encuentra produciendo efectos   jurídicos y que es oponible a los destinatarios de la ley, por lo que resulta relevante determinar el contexto real   dentro del cual la disposición cuestionada viene siendo   interpretada y aplicada. Para tal efecto, el derecho   viviente puede encontrarse en la labor que “realizan los jueces,   las autoridades administrativas y la doctrina”. Al igual que ocurre en   esta oportunidad, en la sentencia en mención, se aludió a las normas que   desarrollan el artículo cuestionado, para efectos de determinar la materia   objeto de controversia, que en dicha ocasión refería al alcance del régimen de   transición pensional para los congresistas y magistrados, en virtud de la Ley 4ª   de 1992. Sentencia C-258 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[161] El artículo 14 del Decreto 2390 de 2002 establece que:   “Mientras la solicitud de legalización presentada por explotadores de minas de   propiedad estatal sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional no   haya sido resuelta por la autoridad minera delegada competente, no habrá lugar a   suspender las labores de explotación, a decomisar el mineral explotado, ni a   proseguir la acción penal a que se refiere el artículo 338 de la Ley 599 de 2000   (Código Penal) (…)”. Subrayado por fuera del texto original.    

[162] Oficio ANM 20152110263921 del 9 de septiembre de 2015 de la   Agencia Nacional de Minería.    

[163] Las penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de   2004. Así la prisión será de 32 a 144 meses y la multa de 133.33 a 75.000   salarios mínimos legales mensuales vigentes.    

[164] “Artículo 331. daños en los recursos naturales. El que   con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga   desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se   refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión   de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y   tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos   mensuales legales vigentes. // La pena se aumentará de una tercera parte a la   mitad cuando: // – Se afecten ecosistemas naturales, calificados como   estratégicos que hagan parte del Sistema Nacional, Regional y Local de las áreas   especialmente protegidas. // – Cuando el daño sea consecuencia de la acción u   omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia.”    

[165] “Artículo 332A. contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos. El que con incumplimiento de la normatividad existente almacene,   transporte o disponga inadecuadamente, residuo sólido, peligroso o escombros, de   tal manera que ponga en peligro la calidad de los cuerpos de agua, el suelo o el   subsuelo tendrá prisión de dos (2) a nueve (9) años y multa de ciento treinta y   tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos   legales mensuales vigentes. // La pena se aumentará   de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los   hechos descritos en el artículo anterior se ponga en peligro la salud humana.”    

[166] “Artículo 333.   Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los   recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o   excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,   transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá   en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”    

[167] “Artículo 332. Contaminación ambiental. El que con   incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice   directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o   disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el   suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás   recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los   recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin   perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de   cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta   (140) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. //   La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de   cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior sin perjuicio de las   que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código concurra   alguna de las circunstancias siguientes: // 1. Cuando la conducta se realice con   fines terroristas sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil   (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. // 2. Cuando la emisión o   el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o   haya infringido más de dos parámetros. // 3. Cuando la contaminación, descarga,   disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia   ecológica. // 4. Cuando la industria o actividad realice clandestina o   engañosamente los vertimientos o emisiones. // 5. Que se hayan desobedecido las   órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de   las actividades tipificadas en el artículo anterior. // 6. Que se haya ocultado   o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la   misma.”    

[168] Artículo 3.    

[169] Artículo 3, parágrafo 2.    

[170] Artículo 4.    

[171] “Artículo 306. Minería sin título. Los alcaldes   procederán a suspender, en cualquier tiempo, de oficio o por aviso o queja de   cualquier persona, la explotación de minerales sin título inscrito en el   Registro Minero Nacional. Esta suspensión será indefinida y no se revocará sino   cuando los explotadores presenten dicho título. La omisión por el alcalde de   esta medida, después de recibido el aviso o queja, lo hará acreedor a sanción   disciplinaria por falta grave.”    

[172] Artículo 4, parágrafo 4.    

[173] Artículo 5.    

[174] Artículo 6.    

[175] Artículo 8.    

[176] Artículo 10.    

[177] Código de Minas, art. 14.    

[178]  Ministerio de Minas y Energía; Agencia Nacional de Minería; Fiscalía General de   la Nación; Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado   de Colombia y Facultad de jurisprudencia del Colegio Mayor de Nuestra señora del   Rosario    

[179]  Contraloría General de la República, Asociación Colombiana de Minería,   Federación Colombiana de Municipios e intervenciones ciudadanas.       

[180] CP arts. 8, 79 y 80.    

[181] CP art. 81.    

[182] Ley 685 de 2001, art. 161.    

[183] Ley 685 de 2001, art. 306    

[184] Ley 685 de 2001, arts. 159 y 160, en armonía con lo previsto en   el artículo 14 del Decreto 2390 de 2002.    

[185] La norma en cita dispone que: “la autoridad minera tendrá un   plazo de dos (2) años contados a partir de la expedición de esta ley para   resolver las solicitudes de legalización de minería de hecho (…) que   actual-mente están en curso”.    

[186] Como se deriva de los antecedentes legislativos, del decreto   reglamentario y de las cifras de informalidad que existen en materia minera,   previamente expuestas, según las cuales el 98% de las minas sin título son de   pequeña y mediana minería, siendo el 72% de éstas, de minería de pequeña escala.    

[187] Expresamente, el artículo 4 prohíbe el proceso de legalización   minera sobre: “(…) zonas de reserva especial, zonas de seguridad nacional,   zonas excluibles de la minería, zonas de minería restringida y demás áreas de   protección ecológica y ambiental de acuerdo con la normatividad ambiental   vigente (…)”.    

[188] Artículo 5.    

[189] Artículo 8.    

[190] Lo anterior a partir de las atribuciones de los artículos 161 y   306 del Código de Minas.    

[191] Artículo 4, parágrafo.    

[192] Artículo 10.    

[193] Decreto 2041 de 2014, art. 1.    

[194] Decisión 1994/308 del Comité de Recursos Naturales del Consejo   Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas.    

[195] La norma en cita dispone que: “Artículo 5.- Los países   miembros adoptarán las medidas legislativas, administrativas y operativas   necesarias para (…) formalizar o regularizar la minería en pequeña escala,   artesanal o tradicional”.    

[197] Sentencia T-204 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[198] Artículo 161 del Código de Minas.    

[199] Artículo 1.    

[200] Artículo 306 del Código de Minas.    

[201] Oficio ANM No. 20152129284021 de la Agencia Nacional de Minería    

[202] “Por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de   1993 sobre licencias ambientales”.    

[203] El artículo 39 dispone que: “Para los proyectos, obras o   actividades que cuenten con un plan de manejo ambiental como instrumento de   manejo y control ambiental establecido por la autoridad ambiental, se   aplicarán las mismas reglas generales establecidas para las licencias   ambientales en el presente título. (…)” Énfasis por fuera del texto   original.    

[204] “Artículo 5.-   Infracciones Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que   constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales   Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de   1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o   modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental   competente. Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un   daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la   responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la   legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o   dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren   darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la   responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.  // Parágrafo 1.- En las infracciones ambientales se presume   la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.  (…)”.    

[205] “Artículo 32. Carácter de las medidas   preventivas. Las medidas preventivas son de ejecución   inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos,   contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las   sanciones a que hubiere lugar.”    

[206] “Artículo 31. Medidas compensatorias. La imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de   las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer   para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción. La   sanción y las medidas compensatorias o de reparación deberán guardar una   estricta proporcionalidad.”    

[207] Artículo 40. Adicional a lo expuesto, la actividad minera que se   sujeta al proceso de formalización también se somete a las normas de seguridad   minera, previstas para conservar y mejorar las condiciones de vida, salud,   higiene y seguridad de las personas que desarrollan dicha actividad. Ello se   infiere de lo previsto en el Decreto 035 de 1994.    

[208] “Artículo 338.- El que sin permiso de autoridad   competente o con incumplimiento de la normatividad existente explote, explore o   extraiga yacimiento minero, o explote arena, material pétreo o de arrastre de   las cauces y orillas de los ríos por medios capaces de causar graves daños a los   recursos naturales o al medio ambiente, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho   (8) años y multa de cien (100) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales   mensuales vigentes”    

[209] La doctrina ha explicado que el proceso de adecuación típica   supone una labor de verificación con miras a determinar si una conducta   efectivamente encaja dentro de un tipo legal determinado.     

[210] UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, Minería y Desarrollo, Medio   ambiente y desarrollo sostenible en la actividad minera, Bogotá, 2016, págs. 439   y ss.     

[211] “Artículo 331. daños en los recursos naturales. El que   con incumplimiento de la normatividad existente destruya, inutilice, haga   desaparecer o de cualquier otro modo dañe los recursos naturales a que se   refiere este título, o a los que estén asociados con estos, incurrirá en prisión   de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses y multa de ciento treinta y   tres punto treinta y tres (133.33) a quince mil (15.000) salarios mínimos   mensuales legales vigentes. // La pena se aumentará de una tercera parte a la   mitad cuando: // – Se afecten ecosistemas naturales, calificados como   estratégicos que hagan parte del Sistema Nacional, Regional y Local de las áreas   especialmente protegidas. // – Cuando el daño sea consecuencia de la acción u   omisión de quienes ejercen funciones de control y vigilancia.”    

[212] “Artículo 332A. contaminación ambiental por residuos sólidos peligrosos. El que con incumplimiento de la normatividad existente almacene,   transporte o disponga inadecuadamente, residuo sólido, peligroso o escombros, de   tal manera que ponga en peligro la calidad de los cuerpos de agua, el suelo o el   subsuelo tendrá prisión de dos (2) a nueve (9) años y multa de ciento treinta y   tres punto treinta y tres (133.33) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos   legales mensuales vigentes. // La pena se aumentará   de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de cualquiera de los   hechos descritos en el artículo anterior se ponga en peligro la salud humana.”    

[213] “Artículo 333.   Contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo. El que provoque, contamine o realice directa o indirectamente en los   recursos de agua, suelo, subsuelo o atmósfera, con ocasión a la extracción o   excavación, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio,   transformación, transporte de la actividad minera o de hidrocarburos, incurrirá   en prisión de cinco (5) a diez (10) años, y multa de treinta mil (30.000) a   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”    

[214] “Artículo 332. Contaminación ambiental. El que con   incumplimiento de la normatividad existente, provoque, contamine o realice   directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, depósitos o   disposiciones al aire, la atmósfera o demás componentes del espacio aéreo, el   suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas o demás   recursos naturales, en tal forma que ponga en peligro la salud humana o los   recursos fáunicos, forestales, florísticos o hidrobiológicos, incurrirá, sin   perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión de   cincuenta y cinco (55) a ciento doce (112) meses y multa de ciento cuarenta   (140) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. //   La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando en la comisión de   cualquiera de los hechos descritos en el artículo anterior sin perjuicio de las   que puedan corresponder con arreglo a otros preceptos de este Código concurra   alguna de las circunstancias siguientes: // 1. Cuando la conducta se realice con   fines terroristas sin que la multa supere el equivalente a cincuenta mil   (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes. // 2. Cuando la emisión o   el vertimiento supere el doble de lo permitido por la normatividad existente o   haya infringido más de dos parámetros. // 3. Cuando la contaminación, descarga,   disposición o vertimiento se realice en zona protegida o de importancia   ecológica. // 4. Cuando la industria o actividad realice clandestina o   engañosamente los vertimientos o emisiones. // 5. Que se hayan desobedecido las   órdenes expresas de la autoridad administrativa de corrección o suspensión de   las actividades tipificadas en el artículo anterior. // 6. Que se haya ocultado   o aportado información engañosa o falsaria sobre los aspectos ambientales de la   misma.”    

[215] Ley 1753 de 2015, art. 19.    

[216] Artículo 4, parágrafo 4.    

[217] Incluso el artículo 14 del Decreto 2390 de 2002 que se hace   referencia a las prerrogativas cuestionadas, excluye expresamente la posibilidad   de incluir dentro de las mismas a las demás acciones que sean necesarias para   proteger al medio ambiente. Expresamente, la norma en cita dispone que:   “Mientras la solicitud de legalización presentada por explotadores de minas de   propiedad estatal sin título minero inscrito en el Registro Minero Nacional no   haya sido resuelta por la autoridad minera delegada competente, no habrá lugar a   suspender las labores de explotación, a decomisar el mineral explotado, ni a   proseguir la acción penal a que se refiere el artículo 338 de la Ley 599 de 2000   (Código Penal). Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que sean   aplicables en virtud de la normatividad ambiental vigente”.    

[218] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[219] CP arts. 6, 29 y 150.