C-262-13

           C-262-13             

 Sentencia C-262/13    

GASTOS DE   ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Prohibición   de utilizar recursos del sector salud para adquirir activos fijos o en   actividades distintas a la prestación de servicios de salud/RECURSOS QUE   ADMINISTRAN LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Destinación exclusiva a   la prestación de servicios de salud     

SISTEMA DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Participación de   particulares     

El artículo 48 constitucional permite que   los particulares acompañen al Estado en la prestación del servicio. Así, este   precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso   tercero para señalar que el Estado, con la participación de los particulares,   debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso   cuarto, cuando señala que el servicio podrá ser prestado por entidades públicas   o privadas, de conformidad con la ley. En el ámbito de la cobertura de las   contingencias relacionadas con la salud, el artículo 49 superior indica que el   Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud   por  entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y   control, así como definir las competencias de dichas entidades. Estas   disposiciones muestran que la participación de los particulares en la prestación   del servicio de seguridad social, y específicamente en el ámbito de la salud,   está condicionada a la regulación, vigilancia y control del Estado. En otras   palabras, si bien es cierto la Constitución permite la participación de los   particulares, éstos deben sujetarse a las reglas que establezca el Estado –a   través del Congreso y el Ejecutivo-, quien puede definir los alcances de su   participación con sujeción a la Carta Política, y someterse a su vigilancia y   control. Además, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que el poder de regulación de las libertades   económicas en el ámbito del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que   reviste el servicio y su relación con la realización de varios derechos   fundamentales, como la salud    

SISTEMA DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Papel de los particulares   respecto de la ampliación de la cobertura    

SISTEMA DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Naturaleza y destino de   los recursos, específicamente de UPC que se reconoce a las EPS    

SISTEMA DE   SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance de la obligación   de ampliación progresiva    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Elementos/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,   pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Características     

CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Jurisprudencia   constitucional/DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA   RELATIVA-Elementos    

En materia de omisión legislativa relativa, la   jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos   un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los   siguientes elementos: (i) la existencia de una norma respecto de la cual se   predique el cargo, en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo   debe referirse a un contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las   consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos   en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la   armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta; (iii) la   ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv) la creación de una   situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos de la   regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales; y (v) la   existencia de un mandato constitucional específico que obligue al Legislador a   contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin   deber no puede haber omisión.    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deberes del Estado    

LIBERTAD DE   CONFIGURACION LEGISLATIVA PARA REGULAR LA PARTICIPACION DE PARTICULARES EN SGSSS-Jurisprudencia   constitucional    

SISTEMA DE SEGURIDAD   SOCIAL EN SALUD-Fuentes   de financiación    

ENTIDADES   PROMOTORAS DE SALUD-Reglas a las que deben sujetarse para la   administración de los recursos    

ESTRUCTURA   FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Jurisprudencia   constitucional/RECURSOS PARAFISCALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL-Destinación específica/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Recursos tienen carácter parafiscal    

OBLIGACION DE   AMPLIACION PROGRESIVA DE LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance    

DERECHO A LA   SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL-Contenidos prestacionales   sometidos al principio de progresividad y no regresión    

PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional    

ENTIDADES   PROMOTORAS DE SALUD-Naturaleza de los recursos    

GASTOS DE   ADMINISTRACION DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD-Contenido y   alcance    

PRINCIPIO DE UNIDAD NORMATIVA-Aplicación/INTEGRACION   DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia    

En casos excepcionales de control   abstracto, la Corte Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de   constitucionalidad que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta   posibilidad ha sido denominada integración de la unidad normativa. De acuerdo   con la jurisprudencia constitucional, la integración normativa puede llevarse a   cabo cuando: (i) el precepto demandado no tiene un contenido deóntico claro o   unívoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo resulta imprescindible   integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada;   (ii) la disposición cuestionada es reproducida en otros preceptos del   ordenamiento que no fueron demandados; o (iii) la disposición censurada se   encuentra intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen   serias sospechas de constitucionalidad. En esta última hipótesis, se requiere   además “(i) en primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación   entre la norma demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las   cuales formaría una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones   no demandadas emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto   de su constitucionalidad”. Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la   integración de la unidad normativa en un juicio de control de constitucionalidad   puede ser llevada a cabo de oficio por la Corporación cuando sea necesario para   evitar un pronunciamiento inocuo. Esta posibilidad tiene carácter excepcional,   especialmente en los escenarios de control rogado, ya que en estos casos el   pronunciamiento de la Corte debe sujetarse al objeto y los cargos señalados en   la demanda.    

Referencia: expediente D-9095    

Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso   segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma   el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones.”    

Demandante: Jhonny Fabián Ospina Lozano    

Magistrado Ponente:    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil trece   (2013).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, conformada por los   magistrados Jorge Iván Palacio Palacio -quien la preside-, María Victoria Calle   Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto   Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en   el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia con fundamento en   los siguientes:    

1.     ANTECEDENTES    

El   ciudadano Jhonny Fabián Ospina Lozano, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, presentó demanda contra inciso segundo del artículo 23 de   la ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de   Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”    

Mediante auto del 17 de mayo de 2012, la   demanda fue inadmitida por ausencia de pertinencia. El ciudadano la corrigió   oportunamente, y por medio de auto del 22 de junio de 2012, finalmente fue admitida. En consecuencia, el Magistrado   sustanciador solicitó al entonces Ministerio de la Protección Social, indicar   las razones que fundamentaron la expedición de la disposición acusada. También   ordenó fijar la demanda en lista para que los ciudadanos pudiesen defender o   impugnar el precepto acusado, así como comunicar el inicio del proceso al   entonces Ministerio de la Protección Social, a la Superintendencia Nacional de   Salud, a la Asociación Colombiana de Sociedades Científicas, a la Asociación   Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI), a la Asociación Salud al   Derecho, a la Federación Médica Colombiana, a la Asociación Colombiana de   Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos, al Centro de Estudios de   Derecho, Justicia y Sociedad, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las   universidades Pontificia Bolivariana, Javeriana, del Rosario, del Sinú,   Externado de Colombia y Sergio Arboleda, para que si lo estimaban conveniente,   participaran en el debate jurídico propiciado. Finalmente, se dio traslado al   señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su cargo   en los términos que le concede la ley.    

Cumplidos los trámites constitucionales y   legales propios de los procesos de constitucionalidad, la Corte Constitucional   procede a decidir la demanda de la referencia.    

1.1.           NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el texto de la disposición   acusada, se subraya el aparte acusado:    

“ARTÍCULO 23. GASTOS DE   ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno   Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades   Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y   financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no   cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no   podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.    

Los recursos para la atención en salud no   podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la   prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.      

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este   artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a   regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con   seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios   técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría   realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen   Subsidiado seguirá manejando el 8%.”    

         

El demandante considera que el inciso acusado vulnera   el artículo 48 de la Constitución, por las siguientes razones:    

1.2.1.    En primer lugar, describe la   función de las Empresas Promotoras de Salud (EPS) en el Sistema General de   Seguridad Social en Salud (SGSSS) y su forma de financiación. Asegura que las   EPS “(…) son entidades aseguradoras que asumen el riesgo de la atención en salud   de sus usuarios, en desarrollo de lo cual deben organizar la prestación de   servicios asistenciales, y destinar la UPC que mensualmente reciben para cubrir   las cuentas médicas que se generan por los servicios que las Instituciones   Prestadoras de Servicios de Salud prestan a sus afiliados”[1].    

Sostiene que la Unidad de Pago por Capitación (UPC),   fuente de financiación de los servicios del Plan Obligatorio de Salud (POS) que   deben garantizar las EPS, “(…) tiene una vigencia temporal que se cumple y agota   cada mes cuando se ejecutan las finalidades de pago de cuentas médicas y se   lleva a cabo la constitución de las provisiones definidas en la Ley” [2]. Argumenta que una vez   agotada tal destinación legal, “(…) las EPS pueden utilizar los excedentes de   tales recursos en el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y   atender la prestación de servicios de salud para sus afiliados, esto último, a   partir del hecho que los excedentes de la UPC dentro del modelo de   aseguramiento, constituyen una legítima garantía de la entidad”[3].    

Explica además que uno de los objetivos de la seguridad   social, según la Constitución, es ampliar la cobertura de la prestación de los   servicios, razón por la cual la ley 100 permitió a las EPS tener IPS propias   para prestar servicios de salud a sus afiliados, con una limitación del 30% de   su gasto, de conformidad con el artículo 15 de la ley 1122.    

1.2.2.    En este contexto, arguye que el   precepto demandado, en tanto “(…) restringe de forma absoluta el uso [por las   EPS] de los recursos del sistema de salud para toda compra de activos fijos”,   vulnera el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución. Los argumentos en   los que fundamenta este cargo son los siguientes[4]:    

1.2.2.1.      Alega que el inciso tercero del   artículo 48 superior tiene el siguiente contenido normativo: (i)  impone al Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-,   (ii)  la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad   social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la   forma como se materializará dicha obligación.    

1.2.2.2.      Alega que el aparte acusado   desconoce el primer contenido normativo –sujetos responsables de la obligación-,   ya que excluye a los particulares del cumplimiento del deber constitucional de   ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social.    

En su criterio, la Constitución impone la obligación de   que el Estado y los particulares participen de manera mancomunada en la   ampliación de la cobertura, como una manifestación del Estado Social de Derecho,   uno de cuyos pilares es la participación. Al respecto, sostiene:    

“Respecto del primero de ellos; esto es, del sujeto   responsable de la obligación, es menester mencionar que el constituyente   consideró que el deber que estableció la norma debe ser ejecutado de forma   conjunta, es decir, corresponde al ‘… Estado con la participación de los   particulares…”. Entonces, ambos sujetos deben de manera mancomunada ampliar   la cobertura de la Seguridad Social. Nótese que la Carta no asigna la tarea al   Estado de forma exclusiva ni la delega tampoco totalmente a los particulares,   sino que dispone que ambos sectores, ejecuten conjuntamente la obligación   Constitucional.”[5]    

Explica que si bien es cierto la Constitución no define   el origen de los recursos que deben emplearse para el cumplimiento de la   obligación de ampliación de la cobertura, tal origen se desprende de la   condición de los sujetos responsables, “(…) puesto que al ser el Estado con la   participación de los particulares, responsables conjuntos de la ampliación de la   cobertura de la Seguridad Social, en tal cometido deben forzosamente confluir   tanto recursos públicos como recursos privados”.[6]    

1.2.2.3.      Respecto al segundo contenido   normativo –obligación de ampliación progresiva de la cobertura-, advierte que   “(…) comporta extender no solo el número de ciudadanos que tienen acceso al   sistema, sino también las instituciones en las que estos reciben los servicios   que brinda la Seguridad Social, de forma que haya suficientes instituciones en   las cuales todos los ciudadanos puedan recibir las atenciones que requieren”[7].   Agrega que el imperativo de ampliación de la cobertura en estos términos,   también emana de obligaciones supranacionales adoptadas por el Estado   colombiano, como el Código Iberoamericano de la Seguridad Social incorporado   mediante la ley 516 de 1999.    

Asevera que el Legislador, al aprobar el precepto   acusado, desconoció este segundo contenido normativo, pues no tuvo en cuenta la   insuficiencia de la red hospitalaria del país –que es documentada por estudios   de organismos internacionales[8] y del antiguo Ministerio   de la Protección Social[9]-, ni que el limitar el uso   de los recursos de la UPC por las EPS –el demandante circunscribe su cargo a   esta fuente de recursos y a estos participantes del SGSSS- para la ampliación de   la infraestructura, restringe el acceso de los usuarios a una red eficiente de   prestación de servicios de salud. Al respecto, explica:    

“3.1.4. Con la expedición del artículo 23 inciso 2 de   la Ley 1438 de 2011, norma demandada en esta acción pública, se estableció una   prohibición absoluta para que ambos regímenes del sistema de salud, los   recursos que reciben las EPS se usaran para la adquisición de activos fijos,   o en actividades distintas a la prestación de servicios asistenciales.    

(…)    

Como resultado de esta norma, las Entidades   Promotoras de Salud de ambos regímenes, deben entonces limitarse al pago de   las facturas por prestación de servicios de salud y no pueden utilizar los   recursos de la Unidad de Pago por Capitación para adquirir activos fijos u   otros bienes o insumos destinados a la prestación de servicios asistenciales, lo   que les impide ampliar progresivamente la red de instituciones de prestación de   servicios de salud, y participar con el estado en esta labor”[10]  (negrilla fuera del texto).    

También alega que el inciso 2 del artículo 23 de la ley   1438, al restringir el uso de la UPC para efectos de ampliación de la cobertura,   elimina –sin creación de un medio sustituto- “(…) el único mecanismo de gestión   conjunta del Estado y los particulares que permitía la creación progresiva de   nuevas instituciones de salud para la prestación de servicios de salud”[12]. Asegura que:    

“(…) el legislador olvidó que de las fuentes de   recursos con las que cuenta el sistema de salud, el único que permite la   participación conjunta del Estado y los particulares en la ampliación progresiva   de la cobertura en la prestación de servicios, es la UPC, pues los demás   recursos públicos del sector, tales como los correspondientes al sistema general   de participaciones o a las rentas cedidas a los entes territoriales, e incluso   los recursos propios de las entidades territoriales, tienen por definición legal   destinaciones diferentes a la ampliación progresiva de la cobertura en la   prestación de servicios de salud. En igual sentido, los particulares   eventualmente cuentan con recursos para hacer ampliaciones de cobertura en   instituciones de prestación de servicios de Seguridad Social en salud, pero lo   hacen de forma puntual, ocasional y no progresiva como lo ordena la   Constitución.    

(…) después de la expedición de la norma demandada, la   orden constitucional de ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad   Social en la prestación de servicios, resulta incumplida por inexistencia de   recursos para llevarse a cabo, y dependa exclusivamente de la gestión   individual, puntual y ocasional del estado o de los particulares realicen   (sic).”[13]    

1.2.2.4.      Por último, el demandante   asevera que la disposición demandada adolece de una omisión legislativa relativa   derivada del incumplimiento del tercer contenido normativo del inciso tercero   del artículo 48 de la Carta. En criterio del demandante, esta omisión se   presenta “(…) dado que la norma parcialmente prohíbe el mecanismo previamente   establecido en la Ley 100 de 1993, pero no desarrolla otro que lo sustituya y   con el cual se dé cumplimiento al precepto constitucional, que le impone   determinar la forma como debe ampliarse la cobertura de la Seguridad Social”[14]    

1.3.           INTERVENCIONES DE ENTIDADES   PÚBLICAS    

1.3.1.    Superintendencia Nacional de   Salud    

Solicita que el precepto acusado de declare   exequible, por las siguientes razones:    

1.3.1.1.      En primer lugar, explica que la   seguridad social y la salud son servicios públicos, cuya prestación se debe   realizar bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Indica que si   bien su prestación no es un deber exclusivo del Estado, éste sí tiene la   responsabilidad de asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente.   Señala que cuando los particulares concurren a la prestación de los servicios,   en tanto actividades de interés público, están sujetos a normas de orden público   y a responsabilidades mayores.    

1.3.1.2.      A continuación recuerda que el   artículo 48 de la Constitución dispone que “[n]o se podrán destinar ni utilizar   los recursos de las Instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a   ella”, y asegura que según varios fallos de la Corte Constitucional y la   normativa vigente, las UPC no son recursos o rentas propias de las EPS, sino   recursos parafiscales de la seguridad social que deben aplicarse a la prestación   directa de los servicios. Sostiene que actividades como la compra de activos   fijos o la amortización de obligaciones financieras ajenas a la prestación del   servicio público, deben ser atendidas con recursos propios de las EPS, producto   de su legítima ganancia, de aportes de capital de los socios, o de otras   fuentes, pero en ningún caso de las UPC.    

1.3.1.3.      Asegura que la ley ha   establecido la facultad de la Administración de establecer límites y controles   al manejo de recursos públicos por las EPS, y la posibilidad de adoptar medidas   preventivas y correctivas para garantizar su adecuado uso, sin que ello   signifique un desconocimiento de su libertad económica o de empresa. Recuerda,   que estas libertades deben ceder ante el interés general y que el Estado tiene   una amplia libertad de intervención en materia económica para alcanzar fines   constitucionales, como lo señaló recientemente la Sección Primera del Consejo de   Estado –sentencia del 30 de julio de 2009- al denegar la solicitud de nulidad de   una resolución de la Superintendencia Nacional de Salud que prohíbe que se   financien con cargo a la UPC inversiones con carácter permanente en otras   entidades o en la misma organización, salvo que tengan relación con la   organización del servicio o el cumplimiento de deberes legales. Esta posición   fue reiterada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia   del pasado 22 de mayo de 2012.    

1.3.2.    Ministerio del Interior    

1.3.2.1.En primer lugar, alega que la demanda adolece de   elementos que permitan adelantar un juicio de constitucionalidad, de modo que   solicita un fallo inhibitorio. En criterio del Ministerio, “(…) la carga   argumentativa carece de la sustentación necesaria para adelantar un juicio de   constitucionalidad, pues el elemento básico de su acción tiene sustento en el   tratamiento que se le quiere dar que la norma reviste el carácter de recurso   parafiscal, lo cual además le imprime el sentido de falta de congruencia en el   cargo; de la misma forma el sentido que se le quiere dar al instituto de la   ‘UPC’, cuando el legislador, quien detenta la cláusula general de competencia le   dio otro matiz a la norma”[15].  En consecuencia,   afirma que los cargos del demandante “(…) no corresponden al sentido de   objetividad de la norma cuestionada, sino a evaluaciones personales”[16],   de forma que carecen de certeza.    

1.3.2.2.En segundo lugar, defiende la constitucionalidad  de la disposición demandada, con fundamento en los siguientes argumentos:    

Explica cuáles fueron los objetivos que guiaron la   adopción de la ley 1438 y aclara que ésta no dispone que no se pueda ampliar la   cobertura, sino que persigue que los recursos de la UPC no se distraigan de su   destino. Por tanto, asegura que el precepto es acorde con los principios del   Estado Social de Derecho, los derechos fundamentales y con la consagración   constitucional de la seguridad social.    

De otro lado, después de reiterar que no se formuló un   cargo concreto sobre el desconocimiento de la libertad de empresa, señala que en   todo caso no se vulnera ya que “(…) las Empresas no pueden manejar de forma   caprichosa los dineros de la salud”[17].    

Por último, indica que los recursos de la UPC son del   sistema y no de las EPS, de modo que deben destinarse a su función propia, y   señala que, como indicó la Sección Primera del Consejo de Estado, es un hecho   notorio que la dilación en los pagos de las EPS a las IPS no se debe solamente a   la demora de los recobros ante el Fosyga, sino también al uso de los recursos   parafiscales a actividades distintas al aseguramiento, como inversiones en el   exterior, operaciones de leasing, contratos de compraventa de clínicas y   edificios, adquisición de equipos hospitalarios, etc., lo cual justifica la   expedición del precepto demandado.    

1.3.3.    Ministerio de Hacienda y   Crédito Público    

Defiende la constitucionalidad del inciso demandado, con fundamento en los siguientes   argumentos:    

1.3.3.1.      Afirma que la disposición   acusada busca que la UPC solo se utilice para garantizar correctamente el acceso   a los servicios de salud de los afiliados, atendiendo a su naturaleza   parafiscal.    

1.3.3.2.      Rechaza el argumento del   demandante en el sentido de que la parafiscalidad de la UPC es temporal. El   Ministerio, con sustento en sentencias de la Corte Constitucional y normativa   vigente, indica que la UPC conserva su naturaleza parafiscal y en ningún caso se   convierte en recursos privados. Explica que su finalidad no es simplemente el   pago de los servicios administrativos que prestan las EPS, sino la financiación   de los costos de los servicios de salud comprendidos en los planes obligatorios.    

1.3.3.3.De otro lado, recuerda que el legislador tiene amplia   libertad de configuración en materia de seguridad social y que, en todo caso,   las libertades económicas no son absolutas y están limitadas por el interés   general. En este contexto, aduce que la limitación de las libertades económicas   de las EPS que se desprende del precepto demandado es proporcional, ya que   (i) está justificada, dado que busca salvaguardar los recursos del SGSSS,   los cuales se han visto amenazados en el pasado por prácticas como la prohibida   precisamente por el inciso acusado; y (ii) no elimina la posibilidad de   las EPS de adquirir activos fijos, “(…) lo que hace es que la limita a que tal   adquisición sea sólo con recursos propios de las empresas y no con recursos del   SGSSS”[20].    

1.3.3.4.Finalmente, pese a que defiende la constitucionalidad   del precepto, el Ministerio solicita un fallo inhibitorio, puesto que   considera que la demanda se fundamenta “(…) principalmente en un contenido   normativo que no emana del texto de las disposiciones constitucionales   supuestamente violadas, sino que surge de una interpretación subjetiva, distinta   a la que contempla el tenor jurídico de dichas disposiciones”[21].   Además, alega que los argumentos no son claros, específicos, pertinentes ni   suficientes –no explica las razones de esta apreciación.    

1.3.4.    Ministerio de Salud y   Protección Social    

1.3.4.1.De forma extemporánea, alega en primer lugar la   ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de pertinencia y suficiencia   del cargo por violación del artículo 48 superior. A juicio del Ministerio,   (i) la inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional, “(…)   porque la norma desde aquel punto de vista, aun desde sus antecedentes   legislativos cuando señala los errores que en su criterio incurrió el legislador   para su expedición, pero deja de un lado la argumentación que debe asistir para   confrontarla con la Carta Política”[22]; (ii) la   argumentación se fundamenta en razones de conveniencia, pues lo que se persigue   es que se declare inconstitucional el precepto para “(…) poder ampliar la   cobertura (…) debido a la necesidad que asiste a la población”[23];   y (iii) el planteamiento es insuficiente, ya que solamente ofrece un   argumento por violación del artículo 48 sin mayores elementos de juicio.    

1.3.4.1.1.    De forma subsidiaria, defiende   la constitucionalidad del precepto, por las siguientes razones: Asevera   que el inciso demandado desarrolla el artículo 48 de la Carta, así como los   artículos 9 y 212 de la ley 100, pues busca evitar el desvío de los recursos del   sistema. Precisa que “(…) si bien no hay prohibición legal para que las EPS   presten los servicios de salud a través de los activos fijos que tengan para ese   fin, ello no quiere decir que los recursos con los que hacen las inversiones en   dichos activos fijos, puedan ser los recursos parafiscales del sistema”[24]. Finalmente, recuerda que   la Superintendencia Nacional de Salud ya había clasificado la práctica que   prohíbe la disposición como insegura e ilegal.    

1.4.           OTRAS INTERVENCIONES    

1.4.1.    Ciudadana Alba Patricia   Céspedes Sanabria    

Solicita que el precepto demandado sea declarado   inexequible, por las siguientes razones:    

1.4.1.1.Asegura que el inciso segundo del artículo 23 de la ley   1438 viola el artículo 13 superior, ya que conlleva un trato discriminatorio   para las EPS respecto de otras entidades del Sistema General de Seguridad Social   que también manejan recursos parafiscales, como las cajas de compensación   familiar.    

Argumenta que la ley 21 de 1982 autoriza a las cajas de   compensación familiar –entidades privadas- a apropiar recursos parafiscales –los   provenientes del subsidio familiar- para ampliar su infraestructura de   prestación de servicios, la cual comprende oficinas administrativas,   supermercados, teatros, auditorios, centros vacacionales, etc.    

Indica que un tratamiento similar se había dado a las   EPS en la ley 100, pero la ley 1438 lo eliminó al prohibir el uso de la UPC para   el desarrollo de la infraestructura de las EPS. En sentir de la interviniente,   este trato diferenciado no tiene justificación, toda vez que tanto las cajas de   compensación familiar como las EPS “(…) son entidades en las que los   particulares participan con el Estado en la prestación del servicio público de   Seguridad Social. En ambos sistemas, los recursos con los que se financian los   servicios que reciben los usuarios, son de naturaleza parafiscal. Así mismo, en   los dos regímenes, la prestación efectiva de los servicios de la Seguridad   Social, comporta que las entidades cuenten con una infraestructura para realizar   dicha labor. Además, en ambos regímenes, el legislador autoriza a los entes   operadores a prestar los servicios directamente o mediante la contratación de   terceras entidades.”[25]    

1.4.1.2.Por otra parte, afirma que la disposición demandada   lesiona el inciso primero del artículo 49 constitucional, puesto que al limitar   el uso de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la insuficiencia   de IPS en el país, terminó por imponer una barrera que afecta la materialización   del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud.    

Explica que el derecho a la salud, en términos de la   sentencia T-760 de 2008 y del Código Iberoamericano de Seguridad Social, exige   la existencia de un conjunto suficiente de personas e instituciones que presten   servicios de salud. Aduce que originalmente la ley 100 permitía que la UPC se   destinará al cumplimiento de dicha exigencia, lo que permitió a las EPS   desarrollar nuevas IPS adicionales a las de naturaleza pública. Señala que la   ley 1438 elimina esta posibilidad, pese a la existencia de datos estadísticos   que muestran la insuficiencia de la red actual de instituciones y de reportes en   el mismo sentido de la Defensoría del Pueblo.    

1.4.2.    Ciudadano Javier Mauricio   Sabogal Jaramillo    

Solicita que se declare la exequibilidad   condicionada del inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438, en el   entendido que “(…) los recursos para la atención en salud no pueden usarse por   las EPS, IPS, Clínicas y Hospitales para adquirir activos fijos diferentes a los   hospitalarios y médicos y asociados a la prestación del servicio de salud.   Solamente con el producto de los excedentes de liquidez de la UPC y de los   recursos que no son para la atención en salud (reembolsos de recobros NO POS,   reclamaciones ECAT, multas y sanciones, recobros ARP, préstamos bancarios,   rendimientos financieros de recursos propios) se pueden usar para adquirir   activos fijos tanto médicos y hospitalarios como los que no lo sean, como en   actividades distintas a la prestación de servicios de salud”[26].   Los fundamentos de su solicitud son los siguientes:    

1.4.2.1.Para comenzar, explica que existen interpretaciones   derivadas de sentencias de la Corte Constitucional según las cuales todos los   recursos que reciben las EPS, IPS, clínicas y hospitales deben destinarse a la   prestación de servicios de salud, lo que en sentir del interviniente se traduce   “(…) en la mera gestión de pago de facturas médicas por prestación de servicios   de salud”[27].   Afirma que tal interpretación ha impedido a las EPS e IPS “(…) organizar y   garantizar la prestación de los servicios de salud previstos en el POS mediante   la adquisición de equipos médicos, adecuaciones hospitalarias, centros médicos,   clínicas y hospitales necesarios para la adecuada prestación del servicio de   salud”[28]. Alega que esta exégesis   también ha generado inseguridad jurídica a los actores del sistema sobre los   precios límite de la destinación específica de la UPC y de los demás recursos   obtenidos.    

1.4.2.2.Asegura que efectivamente la UPC es un recurso   parafiscal, en tanto, según la Constitución, debe destinarse a los fines de la   seguridad social. Sin embargo, asegura que dentro de los fines de la seguridad   social “(…) se encuentra la posibilidad de adquirir activos fijos asociados a la   prestación de servicios de salud”[29].    

Agrega que existen antecedentes de actividades que no   son directamente prestación de servicios de salud, pero que han sido   consideradas –con aval de la Corte Constitucional- asociadas a la organización y   gestión del servicio y, por tanto, legítimas destinatarias de los recursos   parafiscales del sistema de salud. Algunas de estas actividades son: la   prestación de servicios por las EPS a través de sus propias IPS con un límite   del 30% -sentencias C-616 de 2001 y C-1041 de 2007-, la transferencia de   recursos parafiscales a las nuevas entidades creadas como consecuencia de la   escisión de las clínicas del Seguro Social –sentencia C-349 de 2004-, gastos de   administración –sentencia C-824 de 2004-, el funcionamiento de la Comisión de   Regulación en Salud (CRES) –sentencia C-955 de 2007-, el transporte aéreo   medicalizado –sentencia C-714 de 2008- y la telemedicina –sentencia C-593 de   2010-. Sugiere que la adquisición de activos fijos para la prestación del   servicio se asemeja a las anteriores actividades.    

Manifiesta que la normativa reglamentaria, hasta antes   de la ley 1438, había seguido la misma lógica y considerado admisible la   adquisición de activos fijos con recursos de la UPC. En respaldo, cita el   artículo 13 del decreto 1804 de 1999, el cual prohibía a las antiguas ARS   adquirir bienes inmuebles o realizar inversiones en compra o arrendamiento   financiero con cargo a la UPC, “(…) salvo aquel porcentaje que resulte al   deducir del 100% del ingreso los valores porcentuales necesarios para cancelar   en forma oportuna las obligaciones con los proveedores de bienes y prestadores   de servicios de salud conforme las disposiciones legales y contractuales   vigentes y los recursos necesarios para el pago de sus empleados y servidores.”    

Concluye lo siguiente:    

 “(…) la función y naturaleza de la UPC no está   dirigida únicamente a actividades propias de la prestación de servicios de   salud, sino que se ha tenido la convicción invencible que abarca la organización   y garantía de la prestación de los servicios de salud, lo cual comprende   estructuras administrativas que sustenten la prestación de servicios médicos; la   realización de actividades y servicios útiles no médicos y en muchos casos   indispensables para el servicio; el soporte funcional y de infraestructura para   hacer posible su adecuada prestación; condiciones medias de calidad, tecnología   y hotelería del servicio de salud. Todo ello requiere que se necesiten y se   tengan que adquirir activos, bienes y servicios médicos y administrativos para   lograr tal fin. No resulta lógico que se pretenda el suministro adecuado y   eficiente de la prestación de un servicio de salud, sino se cuentan (sic) con   las estructuras, activos y acondicionamiento médico y hospitalarios adecuados   para poder llevar a cabo dicha prestación”.[30]    

1.4.2.3.Por otra parte, indica que el inciso demandado conlleva   una restricción desproporcionada de la libertad de empresa y de la libre   competencia de las EPS e IPS, en tanto impide de forma absoluta que con recursos   de la UPC se adquiera la infraestructura médica necesaria para la adecuada   prestación del servicio. En criterio del interviniente, la prohibición “(…) es   válida en la medida que se considere que los activos fijos que no se pueden   adquirir, son aquellos que no tengan relación con la prestación de servicios de   salud, ó que las actividades distintas a la prestación de servicios de salud, no   correspondan a actividades dirigidas para lograr la efectiva y material la   prestación (sic) de servicios de salud”[31].    

1.4.2.4.Aclara que el inciso demandado no tiene como únicos   destinatarios las EPS, sino también las IPS, clínicas y hospitales, toda vez que   estas últimas tienen como fuente de recursos los pagos de las EPS con dineros de   las UPC. Por ello solicita que se aclare qué recursos de las IPS, clínicas y   hospitales están afectados por la prohibición materia de censura.    

1.4.2.5.Explica que la UPC tiene dos grandes componente: (i)  el gasto en salud, que comprende el gasto destinado a la prestación de   servicios de salud, y (ii) el gasto administrativo asociado al costo de   la salud, el cual cobija los gastos administrativos y los excedentes. Argumenta   que el inciso demandado, en tanto emplea la expresión “los recursos para la   atención en salud”, se refiere solamente al gasto en salud, de modo que el   componente administrativo de la UPC sí se puede utilizar para la adquisición de   activos fijos. Asegura que de adoptarse una interpretación contraria, se   impediría a las IPS, hospitales y clínicas adquirir activos fijos con los   recursos que reciben de las EPS, lo cual crearía un trato desigualitario y les   impediría ampliar y mejorar su infraestructura para la prestación del servicio.    

Respecto a los excedentes –componente del gasto de   administración-, los cuales el interviniente afirma que sí se pueden emplear en   la compra de activos fijos, solicita que se precise si son excedentes de   liquidez o utilidad neta. Explica que esta aclaración es importante, “(…) puesto   que ha resultado que hay instituciones que luego de cumplida la finalidad de la   prestación del servicio de salud obtienen un excedente de liquidez mucho mayor   que la utilidad contable, pero ha surgido la discusión que solo la utilidad   contable es el remanente y la diferencia con el excedente de liquidez, debe   quedarse inmovilizado en cuentas bancarias sin poderse destinar a   infraestructura”[32]. En sentir del   interviniente, aclarar este punto es indispensable, pues la interpretación antes   citada va en contra de la eficiencia del sistema e impide que los excedentes de   liquidez que se obtienen de la UPC, luego de cumplida la finalidad de prestación   del servicio, puedan utilizarse para la adquisición de activos fijos y otras   actividades dirigidas a ampliar la cobertura del sistema.    

1.4.2.6.Para terminar, señala que si la Corte concluye que el   precepto acusado es constitucional, “(…) resulta necesario que se aclare con qué   tipo de recursos pueden las EPS, IPS, Clínicas y Hospitales ampliar y mejorar su   infraestructura hospitalaria”. En particular, pide que se resuelvan los   siguientes interrogantes: (i) si “(…) puede decirse que estas   instituciones pueden adquirir activos fijos  con la ‘utilidad o   excedente operacional resultante’ que quede luego de prestar el servicio de   salud”; (ii) si pueden hacerlo “(…) con recursos diferentes a los   públicos parafiscales que administran”; y (iii) si “(…) los   reembolsos por recobros NO POS, los pagos por reclamaciones ECAT a IPS, Clínicas   y Hospitales, los recobros de Riesgos Profesionales, las multas y sanciones, los   préstamos bancarios obtenidos, los pagos que realiza el FOSYGA al Consorcio   Administrador Fiduciario, los pagos que realiza el FOSYGA por apoyo técnico   auditoría y remuneración fiduciaria, los rendimientos financieros diferentes a   las cotizaciones, las indemnizaciones por seguros, la venta de activos, son   recursos públicos” [33].    

Solicita que se declare inexequible el precepto   acusado, con fundamento en las siguientes razones:    

1.4.3.1.En primer término, aclara que la UPC “(…) ha sido   prevista por la Ley 100 de 1993 como el pago que se realiza a las EPS por la   organización y garantía de acceso a los servicios incluidos en el POS,   remunerando de esta manera todas las responsabilidades asignadas por la Ley y   que van más allá del acto médico o de la prestación”.[34]    

También afirma que las EPS son una agencia  dentro del sistema a quienes corresponde, de un lado, la administración de   riesgos tanto financieros como de salud, y de otro, la administración del acceso   a los servicios de salud; en consecuencia, asegura que las EPS deben realizar   una serie de actividades que desbordan el concepto estricto de prestación de   servicios de salud del POS[35]. Entre las actividades   que no son en estricto sentido servicios de salud del POS, menciona:   administración de bases de datos, afiliación y registro de los usuarios,   promoción de la afiliación, selección de la red de prestadores de servicios,   gestión de la red de prestadores de servicios, control del consumo de servicios,   monitoreo de la calidad, suministro de información a los usuarios,   establecimiento de sistemas de costo, facturación y publicidad, prestación de   servicios derivados de accidentes de trabajo y enfermedades laborales, recaudo   de cotizaciones y proceso de compensación.    

Explica que para el desarrollo de las anteriores   actividades, las EPS deben incurrir en gastos distintos a los administrativos, y   en ocasiones adquirir activos fijos como software para simplificar trámites   administrativos y asignar citas y autorizaciones, computadores, impresoras,   escritorios, etc.    

1.4.3.2.Por lo anterior, alega que restringir el uso de la UPC   únicamente para el pago de servicios de salud e impedir que se invierta en   activos fijos es contrario a la Constitución, pues para el cabal cumplimiento de   sus funciones, las EPS deben invertir en tales activos. Señala que por esta   razón, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el cubrimiento de los   gastos administrativos no es una desviación de los recursos de salud -sentencias   C-1489 de 2000 y C-1040 de 2003-.    

1.4.3.3.Acemi también expresa que la Corte Constitucional ha   reconocido la constitucionalidad de la participación privada en el sistema de   salud y de la posibilidad de que reciba una utilidad. Sin embargo, indica que   “[e]sto implica la definición del momento en el cual los recursos cumplen con su   finalidad y se constituyen en un ingreso para la EPS, cuestión que desconoce   plenamente la norma demandada, pues impide la liquidación de excedentes o   utilidades una vez se haya cumplido con la finalidad establecida por el   legislador y la constitución”.[36]    

Agrega que dada la naturaleza de la actividad que   desarrollan las EPS –gestión de riesgo- la UPC debe ser considerada una prima en   términos del derecho de los seguros, es decir, el precio del aseguramiento. En   consecuencia, catalogar la UPC como recurso público, “(…) desvirtúa su   naturaleza y convertiría a las EPS ya no en asegurador sino en un administrador   delegado, debiendo en este caso el Estado asumir las desviaciones de la   siniestralidad y en consecuencia el mayor gasto en salud que pueda presentarse   en un periodo determinado de tiempo”[37].   En criterio de la entidad, si la UPC es una prima de seguro que se devenga según   el tiempo transcurrido del riesgo, las EPS pueden incorporar los excedentes o   utilidades a su presupuesto y darles el manejo que la ley permite según la   naturaleza de la entidad.    

1.4.3.4.Aduce que el precepto es inconstitucional porque no   establece límites de la medida de intervención económica en el mercado de salud   que contiene. Manifiesta que ello se debe a que el precepto no precisa (i)   “(…) si se entiende por gasto destinado a la prestación del servicio el gasto   requerido para cumplir con las demás funciones diferentes de la prestación del   servicio de salud (…), que no se enmarcan dentro del concepto de gasto   administrativo”[38];  (ii) “(…) si tanto el gasto administrativo, el gasto por las demás   funciones asignadas, así como el gasto médico se entienden destinados a la   prestación del servicio de salud”[39]; y (iii) “(…) en   qué momento los recursos de la UPC se convierten en recursos propios de la EPS,   para que en tal caso, puedan ser invertidos en infraestructura”[40].    

1.4.3.5.Considera que la medida acusada es desproporcionada, ya   que “[i]ndudablemente en algún momento la UPC pierde su naturaleza parafiscal y   su destinación específica para la prestación del POS, pues lo contrario   equivaldría a sostener que las EPS no tienen derecho a una legítima ganancia”[41]. En este orden de ideas,   afirma que la falta de proporción de la medida deriva (i) “(…) del hecho   de que para prohibir que las EPS inviertan en hospitales y edificios cuando la   UPC todavía tienen  naturaleza parafiscal, se le impide de manera perpetua   hacer dichas inversiones incluso cuando la UPC pierde la naturaleza parafiscal”[42] (énfasis eliminado); y   (ii)  de la inconducencia de la medida para lograr el fin de evitar la desviación   de los recursos y la desproporcionalidad en estricto sentido que genera, toda   vez que impide que las EPS puedan cumplir todas sus funciones.    

1.4.3.6.Finalmente, alega que el precepto demandado impide al   Estado la prestación eficiente del servicio de salud, con fundamento en las   mismas razones por las cuales asegura que se vulnera el principio de   proporcionalidad.    

1.4.4.    Asociación Colombiana de   Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos (Acesi)    

Defiende la constitucionalidad de la disposición   demandada, por las siguientes razones:    

1.4.4.1.Sostiene que la Constitución y la ley definen que los   recursos de la UPC son parafiscales y deben destinarse a la prestación de   servicios de salud. Sugiere que el precepto demandado es acorde con esta regla.    

1.4.4.2.Indica que la propia ley 1438 impone un margen de   comercialización del 10% de la UPC a favor de las EPS, porcentaje que debe   destinarse a gastos de administración y organización de los servicios.    

1.4.4.3.Asegura que el demandante lo que pretende es que se   traslade el fortalecimiento de la infraestructura de la red privada al tesoro   público, situación que constituye delito de peculado. Además, alega que el actor   “[p]retende erróneamente hacer creer que el flujo de los recursos del Sistema   General de Seguridad Social en Colombia tiene directa relación con el   fortalecimiento de la infraestructura de la red hospitalaria, y peor aún, no   hace una distinción entre red privada y red pública”[43].    

1.4.5.    Ciudadana Lina Vargas García    

Solicita que la disposición demandada se declare   exequible de forma condicionada, con base en los siguientes argumentos:    

1.4.5.1.Manifiesta que existe una interpretación de la   disposición demandada que puede resultar contraria a la Carta; ésta consiste en   la prohibición de que las EPS utilicen los recursos parafiscales que administran   para adquirir activos fijos, “(…) incluso cuando dicha adquisición tiene el   propósito de ampliar la cobertura del sistema de salud”[44]. Esta lectura, a juicio   de la interviniente, se opone al artículo 48 superior –no explica las razones-.    

1.4.5.2.Luego, en virtud del principio de conservación del   derecho, solicita a la Corte que module su fallo y que declare exequible el   precepto “(…) con la condición de que se entienda que las EPS no pueden   adquirir, con los recursos de la salud, activos fijos que no estén destinados a   ampliar la cobertura del sistema o que no sirvan para mejorar la infraestructura   de las redes hospitalarias destinadas a absorber la demanda de salud de los   colombianos”[45].    

1.4.6.    Universidad del Sinú    

De forma extemporánea, señala que la disposición se   ajusta a la Constitución, toda vez que no impone un obstáculo a la   ampliación de la cobertura del SGSSS ni limita de forma inconstitucional la   participación de los particulares en el mismo. Además, recuerda que los recursos   del sistema tienen una destinación específica, la cual se desviaría si se   admitiera su uso para la adquisición de activos fijos.    

1.5.           CONCEPTO DEL MINISTERIO   PÚBLICO    

Considera que el precepto demandado es exequible;   su conclusión de fundamenta en las siguientes razones:    

1.5.1.    Asegura que si bien es cierto   los particulares pueden participar en la prestación de los servicios públicos,   la obligación de garantizar la prestación eficiente, incluida la ampliación de   la cobertura, está en cabeza del Estado.    

1.5.2.    Aclara que la participación de   los particulares es voluntaria y responde a un interés económico derivado de su   inversión, la cual, en el SGSSS, se recupera con los pagos que reciben por la   atención prestada, específicamente con el 10% de la UPC que corresponde a gastos   de administración. Afirma que ese porcentaje “(…) deja un margen razonable para   acometer, soportar, apoyar o respaldar inversiones en activos fijos, dentro de   la economía de escala que se maneja en el sector”[46]. En este orden, sostiene:    

“Los particulares pueden, si así lo desean, ampliar la   cobertura por medio de la inversión directa de sus propios recursos, de nuevo   aportes de capital o de bienes, o utilizando alguno de los recursos de   financiación disponibles en el mercado financiero o de capitales. Lo que no   pueden hacer, ni aspirar a hacer, es financiar este tipo de inversiones con   recursos ajenos, destinados de manera exclusiva a la seguridad social”.[47]    

Luego agrega: “(…) la participación de los particulares   en la extensión de la cobertura del servicio público de salud, en lo que a   activos fijos se refiere, es y debe ser el resultado del estímulo empresarial en   la participación en esa actividad económica y no de la desviación o apropiación   indebida de dichos recursos”[48].    

1.5.3.    Por último, aduce que el   artículo censurado responde al mandato constitucional de destinación específica   de los recursos del sistema de salud.    

2.     CONSIDERACIONES    

2.1.           COMPETENCIA    

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4°,  de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para   conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la   referencia, pues la disposición acusada hace parte de una ley de la República.    

2.2.           PROBLEMAS JURÍDICOS    

2.2.1.    El demandante alega que   el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438 vulnera el inciso tercero del   artículo 48 de la Constitución, por las siguientes razones:    

Afirma que el inciso demandado tiene el siguiente   contenido normativo: prohíbe a las EPS utilizar los recursos de la salud,   específicamente los de la UPC, incluidos los excedentes que quedan después del   pago de los servicios médicos a su cargo, para adquirir activos fijos con el fin   de ampliar su infraestructura médica –bajo el modelo de integración vertical- y   ofrecer mejores servicios a sus afiliados.    

Por otra parte, asegura que el inciso tercero del   artículo 48 de la Carta tiene los siguientes contenidos normativos: (i) impone al   Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii)  la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad   social, y (iii) asigna al Legislador la responsabilidad de definir la   forma como se materializará dicha obligación.    

A partir de las anteriores premisas, sostiene, en   primer lugar, que el inciso acusado desconoce el primer contenido normativo del   inciso tercero del artículo 48 superior, ya que (i) impide que las EPS   –como particulares- contribuyan al cumplimiento de la obligación de ampliar   progresivamente la cobertura de la seguridad social en salud, mediante la   inversión de los excedentes de la UPC en infraestructura médica y otros activos   necesarios para mejorar la prestación del servicio, y por tanto, (ii)   obstaculiza que confluyan en este propósito tanto los recursos privados como los   públicos.    

En segundo lugar, aduce que el inciso demandado vulnera   el segundo contenido normativo del inciso tercero del artículo 48, toda vez que   dificulta el cumplimiento de la obligación de ampliación progresiva de la   cobertura de la seguridad social en salud, la cual comprende no solamente el   aumento del número de afiliados, sino también la extensión de la infraestructura   hospitalaria del país. Afirma que en Colombia existe un déficit importante en   esta materia, pese a lo cual el Legislador prohibió el uso de los excedentes de   la UPC para estos efectos, solamente con miras a mejorar el flujo de recursos   hacia las IPS. Asevera que de esta forma el Legislador eliminó el único mecanismo que existía de gestión conjunta del   Estado y los particulares para la creación progresiva de nuevas instituciones de   salud, sin prever un medio sustituto que   permita continuar cumpliendo la obligación constitucional.    

En tercer lugar, el demandante indica que el precepto   acusado adolece de una omisión legislativa relativa derivada del incumplimiento   del tercer contenido normativo del inciso tercero del artículo 48. En su   criterio, esta omisión se presenta porque   el Legislador eliminó el mecanismo que antes existía para ampliar la cobertura y   no previó un medio sustituto para el efecto, pese a que el artículo 48 superior   le impone esa obligación.    

2.2.2.    Los ministerios del Interior,   Hacienda y de Salud aseguran que los cargos planteados por el actor no cumplen   los requisitos exigidos por esta Corporación para generar un debate   constitucional, y por ello solicitan un fallo inhibitorio.    

El primero considera que los cargos del demandante   carecen de certeza, pues se fundamentan en interpretaciones subjetivas sobre la   naturaleza de la UPC. A juicio del Ministerio del Interior, es indudable que se   trata de un recurso parafiscal, de modo que la demanda se basa es una premisa   falsa.    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público también   estima que los cargos no reúnen el requisito de certeza, pero por fundamentarse   en un contenido normativo que no emana de las disposiciones constitucionales que   se alegan violadas. Además, asevera que los cargos carecen de claridad,   especificidad y pertinencia, pero no explica las razones de su afirmación.    

Por último, el Ministerio de Salud –de forma   extemporánea- estima que los cargos adolecen de pertinencia y suficiencia, ya   que (i) la   inconformidad del actor es de orden legal y no constitucional –no es clara la   razón de esta afirmación-; (ii) la argumentación se fundamenta en razones   de conveniencia, en particular la necesidad que asiste a la población de que se   amplíe la cobertura del sistema de salud; y (iii) el planteamiento no   ofrece suficientes elementos de juicio para generar un debate constitucional –no   se explica con detalle este argumento-.    

2.2.3.    Por otra parte, la   Superintendencia Nacional de Salud, los ministerios del Interior, Hacienda y   Salud –estos últimos como argumento subsidiario-, Acesi, la Universidad del Sinú   y la Procuraduría defienden la constitucionalidad de la disposición   demandada. Sus argumentos coinciden en términos generales y pueden resumirse de   la siguiente manera: (i) cuando los particulares participan en la   prestación de un servicio público –como las EPS-, deben sujetarse a las normas   de orden público que regulan la materia; (ii) de acuerdo con el artículo   48 constitucional y la normativa vigente, las UPC que reciben las EPS son   recursos parafiscales –es decir de naturaleza pública- que deben aplicarse   directamente a la prestación del servicio de salud; (iii) la naturaleza   parafiscal y la destinación específica de los recursos de la UPC no desaparecen   con el paso del tiempo; (iv) el Legislador y la Administración tienen   competencia para establecer controles sobre el manejo de los recursos del SGSSS;   (v) la medida de control que establece el precepto demandado constituyen una   restricción proporcionada de las libertades económicas de los particulares que   concurren a la prestación del servicio de salud –como las EPS-, pues persigue   una finalidad legítima desde el punto de vista constitucional –evitar que se   desvíen los recursos del sistema de salud- y no anula la posibilidad de tales   actores de adquirir activos fijos con sus propios recursos –como el margen de   utilidad que les corresponde a las EPS-; y (vi) no es cierto que el flujo   de recursos del SGSSS tenga relación directa con el fortalecimiento de la   infraestructura hospitalaria del país, en otras palabras, la medida acusada no   obstaculiza la ampliación de la infraestructura (este argumento, expuesto por   Acesi y la Universidad del Sinú, no es desarrollado).    

2.2.4.    Por el contrario, Alba Patricia   Céspedes Sanabria y Acemi apoyan la demanda y solicitan que se declare  inexequible el inciso demandado. La ciudadana alega que el precepto   materia de examen vulnera (i) el artículo 13 de la Constitución, ya que   conlleva un trato discriminatorio para las EPS respecto de otras entidades del   Sistema General de Seguridad Social que también manejan recursos parafiscales,   como las cajas de compensación familiar, a   quienes no se impone una prohibición como la censurada; y (ii) desconoce   el artículo 49 superior, por cuanto al   limitar el uso de la UPC para la compra de activos fijos, y en vista de la   insuficiencia de IPS en el país, terminó por imponer una barrera que afecta la   materialización del derecho constitucional al acceso a los servicios de salud.    

Acemi, por su parte, (i) explica que la UPC que   se entrega a las EPS remunera las responsabilidades que estas entidades tienen   asignadas dentro del SGSSS, y que pueden resumirse en administración de riesgos   financieros y de salud, y administración del acceso efectivo a los servicios por   los usuarios; por tanto, la UPC tiene la naturaleza de una prima de   seguro que se devenga según el tiempo transcurrido del riesgo asegurado.   Una vez transcurrido ese tiempo, las EPS pueden incorporar los excedentes o   utilidades a su presupuesto y darles el manejo que deseen con sujeción a la ley.   La disposición demandada desconoce esa naturaleza de la UPC al imponer   restricciones absolutas a su destino. (ii) Adicionalmente, señala que el   precepto acusado contiene una medida de intervención económica para la que no se   previeron límites, como exige la Carta Política, pues no se precisa el concepto   de “gasto destinado a la prestación del servicio”, ni se indica cuándo los   recursos de la UPC se convierten en recursos propios de las EPS. (iii)   Finalmente, argumenta que la medida es desproporcionada porque genera una   prohibición absoluta de inversión de la UPC –incluso cuando pierde su naturaleza   parafiscal- en infraestructura, y por esta vía, impide a las EPS cumplir sus   responsabilidades y afecta la eficiencia del sistema.    

2.2.5.     Por último, los ciudadanos Javier Mauricio Sabogal Jaramillo y Lina Vargas García   comparten varios de los argumentos de quienes alegan la inconstitucionalidad del   precepto, pero consideran que el problema puede solucionarse con un fallo de   exequibilidad condicionada.    

El primero sostiene que dentro de los fines de la   seguridad social a los que se debe destinar la UPC, es necesario que se entienda   incluida la adquisición de activos fijos asociados a la prestación de servicios   de salud, con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio. Por ello   solicita que se declare exequible el inciso demandado en el entendido que “(…)   los recursos para la atención en salud no pueden usarse por las EPS, IPS,   Clínicas y Hospitales para adquirir activos fijos diferentes a los hospitalarios   y médicos y asociados a la prestación del servicio de salud. Solamente con el   producto de los excedentes de liquidez de la UPC y de los recursos que no son   para la atención en salud (…) se pueden usar para adquirir activos fijos tanto   médicos y hospitalarios como los que no lo sean, como en actividades distintas a   la prestación de servicios de salud”[49].    

La segunda interviniente indica que para solucionar los   problemas de constitucionalidad que generaría entender que la disposición   demandada impone una prohibición absoluta del uso de los recursos de la UPC para   compra de activos fijos, aquella deben declararse exequible en el entendido que   “(…) las EPS no pueden adquirir, con los recursos de la salud, activos fijos que   no estén destinados a ampliar la cobertura del sistema o que no sirvan para   mejorar la infraestructura de las redes hospitalarias destinadas a absorber la   demanda de salud de los colombianos”[50].    

2.2.6.    En este orden de ideas,   corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: en primer   lugar, si la demanda reúne los requisitos necesarios para suscitar un examen   de constitucionalidad del inciso segundo   del artículo 23 de la ley 1438; en segundo lugar, en caso de que la   respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa, cuál es el alcance normativo   del precepto demandado; y en tercer lugar, si como afirma el demandante,   tal contenido desconoce el inciso tercero del artículo 48 de la Constitución,   porque (i) impide que los particulares participen en la ampliación de la   cobertura del sistema, (ii) por esta vía, impone un obstáculo   desproporcionado para el cumplimiento de dicho fin, y (iii) contiene una   omisión legislativa relativa, en tanto el Legislador no definió la forma como   se continuaría ampliando la cobertura con recursos diferentes a los de la UPC.    

Para resolver estos interrogantes, la Sala analizará   (i) cuál es el papel de los particulares en la prestación del servicio de   seguridad social en salud y, en especial, respecto de la ampliación de la   cobertura del SGSSS; (ii) cuál es la naturaleza y destino de los recursos   del SGSSS, específicamente de la UPC que se reconoce a las EPS; y (ii)   cuál es el alcance de la obligación de “ampliación progresiva de la Seguridad   Social”, específicamente en relación con la seguridad social en salud.    

La Sala aclara que dada la naturaleza   rogada del control constitucional de las leyes ordinarias –como a la que   pertenece el precepto demandado-, solamente se ocupará de los cargos formulados   por el demandante y no de otros cargos presentados por los intervinientes    relacionados con disposiciones constitucionales diferentes al artículo 48.    

2.3.           EXAMEN DE LA APTITUD DE LA   DEMANDA    

2.3.1.   El artículo 2° del decreto 2067 de 1991 señala los   elementos que debe contener la demanda en los procesos de control de   constitucionalidad[51].   Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad   contra una disposición legal debe indicar con precisión el  objeto demandado, el concepto de violación y la razón por la cual   la Corte es competente para conocer del asunto. Estos tres elementos,   desarrollados en el texto del artículo 2 ibídem y por la Corte en sus   decisiones, hacen posible un pronunciamiento de fondo.    

2.3.2.   En la sentencia C-1052 de 2001[52],   la Corte precisó las características que debe reunir el concepto de violación   formulado por el demandante. De acuerdo con este fallo, las razones presentadas   por el actor tienen que ser claras, ciertas, específicas,   pertinentes  y suficientes.    

La claridad se refiere a la existencia de un   hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido   de la demanda y las justificaciones en las que se basa.    

El requisito de certeza exige al actor formular   cargos contra una proposición jurídica real y existente, y no simplemente contra   una deducida por él sin conexión con el texto de la disposición acusada.    

La especificidad demanda la formulación de por   lo menos un cargo constitucional concreto. Argumentos vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos o globales que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan, impiden a la Corte llevar a cabo un juicio   de constitucionalidad.    

La pertinencia se relaciona con la existencia de   reproches de naturaleza constitucional, es decir, fundados en la confrontación   del contenido de una norma superior con el precepto demandado. Un juicio de   constitucionalidad no puede basarse en argumentos de orden puramente legal o   doctrinario, ni en puntos de vista subjetivos del actor o consideraciones sobre   la conveniencia de las disposiciones censuradas.    

Finalmente, la suficiencia guarda relación, de   un lado, con la exposición de todos los elementos de juicio -argumentativos y   probatorios- necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad; y de   otro, con el alcance persuasivo de la demanda, esto es, el empleo de argumentos   que despierten una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma   impugnada.    

2.3.3.    En esta oportunidad, la Sala   considera que los dos primeros cargos del demandante reúnen los elementos   necesarios para suscitar un debate constitucional, mas no así el tercero, como a   continuación se explica:    

2.3.3.1.El demandante señala con claridad cuál es la disposición demandada   –inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438- y qué precepto constitucional   considera infringido –inciso tercero del artículo 48-. Luego interpreta cada una   de estas disposiciones. Respecto del precepto acusado, sugiere que prohíbe a las   EPS el empleo de la UPC para la adquisición de activos fijos, específicamente,   “(…) para el desarrollo de infraestructura propia con la cual ampliar y atender la prestación de servicios de salud para   sus afiliados”[53]. En este orden de ideas,   interpreta que la expresión “los recursos para la atención en salud” empleada   por el inciso demandado se refiere específicamente a la UPC, y que unos   destinatarios de la prohibición son las EPS.    

De otro lado, el actor entiende que el inciso tercero   del artículo 48 de la Constitución[54] comprende tres contenido normativos: (i) impone al   Estado con la participación de los particulares –sujetos obligados-, (ii)  la obligación de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social   –que incluye el servicio de salud-, y (iii) asigna al Legislador la   responsabilidad de definir la forma como se materializará dicha obligación.    

La Sala considera que la exégesis del   demandante del precepto censurado, además de ser clara, es prima facie   razonable. Ciertamente, la UPC, en términos generales, constituye un recurso   para la atención en salud, como lo ha reconocido esta Corporación en varias   oportunidades. Además, es posible entender que las EPS son destinatarias de la   prohibición contendida en el inciso acusado, ya que aunque no son expresamente   mencionadas en éste, sí lo son en el inciso anterior, y en todo caso son   administradoras de recursos para la atención en salud. En este orden de ideas,   la Sala considera que en este respecto los cargos reúnen el requisito de   certeza. Más adelante la Sala examinará si efectivamente esa es la   interpretación que debe darse a la disposición.    

La Sala también encuentra que el esfuerzo   argumentativo que lleva a cabo el actor en relación con el inciso tercero del   artículo 48 de la Carta es prima facie razonable, ya que (i)   efectivamente la disposición señala que el Estado, con la participación de los   particulares, debe ampliar la cobertura de la seguridad social; (ii) la   salud es uno de los componentes del Sistema General de Seguridad Social de   acuerdo con la ley 100; (iii) los instrumentos internacionales –algunos   parte del bloque de constitucionalidad- que se citan en la demanda se refieren a   la obligación de ampliación progresiva de los niveles de protección de la   seguridad social en salud; y (iv) la parte final del inciso indica que la   ley determinará la forma como se deben prestar los servicios. Lo anterior no   significa que la Sala acoja la interpretación del demandante, simplemente la   encuentra prima facie razonable a efectos de estructurar una demanda de   inconstitucionalidad, con mayor razón examinada a la luz del principio pro   accione.    

Con fundamento en estas observaciones, la Sala concluye que los tres cargos que   formula el demandante, en tanto se estructuran a partir de las interpretaciones   antes examinadas, reúnen el requisito de certeza.    

2.3.3.2.A juicio de la Sala, los cargos también reúnen el requisito de   pertinencia, puesto que, de un lado, parten de un específico entendimiento del   inciso tercero del artículo 48 superior, y de otro, generan dudas de orden   constitucional sobre asuntos tales como el papel que la Constitución asigna a   los particulares en la prestación del servicio de seguridad social en salud,   cómo debe ampliarse progresivamente la cobertura del sistema desde el punto de   vista de la infraestructura, y cuáles son las responsabilidades de los actores   del sistema en el cumplimiento de este fin, entre otros.    

En este punto la Sala discrepa de las apreciaciones del   Ministerio de Salud. En primer lugar, estima que el actor no persigue una   confrontación entre normas de naturaleza legal, sino un análisis del precepto   demandado desde el punto de vista de las obligaciones que emanan del artículo 48   de la Carta, entendido a la luz de obligaciones internacionales del Estado   colombiano en la materia.    

En segundo lugar,   para la Sala el segundo cargo del demandante  no se basa en razones de conveniencia; el Ministerio afirma:    

“(…) se advierten razones de conveniencia cuando so   pretexto de alegar vulneración a la Carta, lo que evidencia es la necesidad de   declarar la inconstitucionalidad de la norma para así, en su criterio, poder   ampliar la cobertura en la prestación de servicios de salud debido a la   necesidad que el asiste a la población”[55].    

Por el contrario, para la Corte el cargo se desprende   de la interpretación que el actor hace del inciso tercero del artículo 48 de la   Constitución –el cual la Sala ya calificó como razonable-, específicamente de la   obligación que a su juicio emana del precepto constitucional en el sentido de   ampliar la cobertura de la seguridad social, de modo que no se fundamenta en   razones de simple conveniencia.    

2.3.3.3.En criterio de esta Corte, los dos primeros cargos son además   suficientes, es decir, contienen todos los elementos de juicio necesarios para   suscitar un debate constitucional, puesto que (i) parten de una   interpretación razonable del precepto demandado y de la disposición superior que   se señala como infringida; y (ii) contienen argumentos que generan dudas   sobre la constitucionalidad del precepto a la luz de preguntas como cuál es el   papel que la Constitución le impone a los particulares en el marco de la   prestación de los servicios de la seguridad social, y cómo debe entenderse la   destinación específica de los recursos de la seguridad social en salud a la luz   de la obligación de ampliación de la cobertura, entre otras. Además, la demanda   está acompañada de un análisis de la jurisprudencia constitucional en la materia   y de varios instrumentos internacionales que obligan al Estado colombiano, lo   cual fortalece el alcance persuasivo de los dos primeros cargos (lo que no   significa que la Sala comparta todas las conclusiones del demandante, como más   adelante expondrá).    

2.3.3.4.No ocurre lo mismo con el tercer cargo, es decir, para la Sala el   demandante no estructura un cargo suficiente ni específico a la luz de la   doctrina constitucional sobre la omisión legislativa relativa.    

En materia de omisión legislativa relativa, la   jurisprudencia constitucional ha indicado que la demanda debe generar al menos   un principio de duda de orden constitucional sobre la existencia de los   siguientes elementos[56]:  (i) la existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo,   en particular, esta Corporación ha precisado que el cargo debe referirse a un   contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las consecuencias   jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o la   no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la armonización de   su enunciado normativo con los mandatos de la Carta; (iii) la ausencia de   una razón suficiente para tal exclusión; (iv)  la creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos   excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales;   y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue   al Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha   precisado que sin deber no puede haber omisión[57].    

Además, cuando el cargo de omisión legislativa relativa   se alega por ausencia de un elemento que por mandato constitucional debía ser   previsto en la disposición acusada, la exigencia de especificidad demanda que el   actor precise el ingrediente omitido y las razones por las cuales la   Constitución exige indefectiblemente su inclusión    

La Sala observa que si bien es cierto el   demandante hace una interpretación razonable del inciso tercero del artículo 48   de la Carta y señala que impone al Legislador la obligación de “(…) determinar   la forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la ampliación   progresiva de la cobertura de la prestación de servicios de la Seguridad Social”[58],   tal conclusión no contiene las razones por las cuales –a juicio del demandante-   existe un mandato imperativo dirigido al Congreso para definir tales aspectos en   la disposición demandada; en este punto el cargo carece de especificidad.    

Adicionalmente, el actor se limita a afirmar que “la   forma como el Estado y los particulares deben desarrollar la ampliación   progresiva de la cobertura de la prestación de servicios de la Seguridad Social”   no es definida en el resto de la normativa que rige la materia; el demandante no   explica las razones de tal afirmación ni aporta elementos de juicio que generen   una duda al respecto. Advierte la Sala que tampoco elabora argumento alguno   sobre la falta de justificación de la exclusión del supuesto elemento omitido,   se limita a asegurar que el Legislador debía regular en el precepto demandado la   materia. Por tanto, el cargo no es suficiente para generar una duda sobre la   existencia de la presunta omisión legislativa relativa a la luz de la doctrina   constitucional sobre el punto.    

En vista de las anteriores consideraciones, la Sala no   examinará el cargo de omisión legislativa relativa formulado por el demandante   debido a su ineptitud, y se limitará al estudio de las dos primeras acusaciones.    

2.4.           EL PAPEL DE LOS PARTICULARES   EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD    

2.4.1.   De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, la   seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se debe   prestar bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Además, el Estado debe,   con la participación de los particulares, ampliar progresivamente la cobertura   del servicio.    

El artículo 48 constitucional señala algunos   lineamientos de cómo se debe garantizar derecho y el servicio público de la   seguridad social, pero no delimita su contenido. Para ello es necesario acudir   al bloque de constitucionalidad, a otros instrumentos internacionales y a la   jurisprudencia de esta Corporación, entre otros.    

Tenemos entonces que según los artículos 22 y 25-1 de   la Declaración Universal de Derechos Humanos, “[t]oda persona, como miembro de   la sociedad, tiene derecho a la seguridad social” y “[t]oda persona tiene   derecho (….) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,   vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias   independientes de su voluntad”. Por su parte, el artículo 9 del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce   brevemente el derecho a la seguridad social, mientras el artículo 9 del   Protocolo de San Salvador dispone:    

“1. Toda persona tiene derecho a la   seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la   incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios   para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las   prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.    

2. Cuando se trate de personas que se encuentran   trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica   y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad   profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad   antes y después del parto.”    

Para la Sala se destaca particularmente la   definición propuesta por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   –intérprete autorizado del PIDESC- en su Observación General 19, porque recoge   los elementos más importantes de la regulación internacional. De acuerdo con   este documento:    

“El derecho a la seguridad social incluye el derecho a   obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en efectivo o en especie, sin   discriminación, con el fin de obtener protección, en particular contra: a) la   falta de ingresos procedentes del trabajo debido a enfermedad, invalidez,   maternidad, accidente laboral, vejez o muerte de un familiar; b) gastos   excesivos de atención de salud; c) apoyo familiar insuficiente, en particular   para los hijos y los familiares a cargo.”[59]    

En sentido similar, esta Corporación ha señalado que el   derecho a la seguridad social tiene como finalidad “(…) la cobertura de ciertas   contingencias como la incapacidad laboral, la muerte o la vejez ‘mediante   el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la Ley”[60].    

2.4.2.   En desarrollo del artículo 48 superior en concordancia   con el derecho internacional de los derechos humanos, la ley 100 creó el Sistema   de Seguridad Social Integral, el cual comprende un conjunto de instituciones,   normas y procedimientos, cuya finalidad es la cobertura integral de las   contingencias que afectan la calidad de vida de las personas, especialmente las   que menoscaban su salud y su capacidad económica[61].    

Dado que una de las contingencias contra las que   protege el derecho a la seguridad social es el deterioro de la salud, el Libro   II de la ley 100 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)   como uno de los subsistemas del Sistema de Seguridad Social Integral, cuya   finalidad es “(…) regular el servicio público esencial de salud y crear   condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de   atención”[62].   En consecuencia, este subsistema debe orientarse tanto por el artículo 48 como   por el 49 –sobre el derecho fundamental a la salud- de la Constitución.    

2.4.3.   El artículo 48 superior señala como principal sujeto   pasivo del derecho a la seguridad social y, por tanto, como principal   responsable de la prestación del servicio público de seguridad social, al   Estado. Según dicho precepto, en términos generales, el Estado debe dirigir,   coordinar y controlar la prestación del servicio, y ampliar progresivamente su   cobertura. En lo que respecta a la protección frente a las contingencias que   deterioran la salud, de acuerdo con el artículo 49 ibídem, es obligación   del Estado (i) garantizar a todas las personas el acceso a los servicios   de promoción, protección y recuperación de la salud; (ii) organizar,   dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud; (iii)  establecer políticas para la prestación de dichos servicios por entidades   privadas; (iv) ejercer vigilancia y control sobre estas últimas; (v)   diferenciar las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los   particulares en la materia; y (vi) definir los aportes a cargo de cada   uno de estos actores, de conformidad con la ley, es decir, establecer las   fuentes de financiación.    

Todas estas funciones fueron sistematizadas en la   sentencia T-760 de 2008 de la siguiente manera:    

“(…) para que efectivamente toda persona pueda acceder   a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional   (art. 49, CP), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii)   dirigir  y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer   las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades   privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii)   establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los   particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y   condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer   el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores   puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la   prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer   quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de   recursos del Sistema.”[63]    

En resumen, el principal responsable de la garantía del   derecho a la seguridad social y del servicio a que tal derecho da lugar, es el   Estado. A él corresponde organizar, dirigir y regular el servicio con miras a   garantizar los mandatos constitucionales.    

2.4.4.   Sin embargo, el artículo 48 constitucional permite que   los particulares acompañen al Estado en la prestación del servicio. Así, este   precepto se refiere a los particulares en dos oportunidades: en el inciso   tercero para señalar que el Estado, con la participación de los particulares,   debe ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social, y en el inciso   cuarto, cuando señala que el servicio podrá ser prestado por entidades públicas   o privadas, de conformidad con la ley. En el ámbito de la cobertura de las   contingencias relacionadas con la salud, el artículo 49 superior indica que el   Estado debe establecer las políticas para la prestación de servicios de salud   por  entidades privadas, quienes quedarán sujetas a su vigilancia y   control, así como definir las competencias de dichas entidades.    

Estas disposiciones muestran que la participación de   los particulares en la prestación del servicio de seguridad social, y   específicamente en el ámbito de la salud, está condicionada a la regulación,   vigilancia y control del Estado. En otras palabras, si bien es cierto la   Constitución permite la participación de los particulares, éstos deben sujetarse   a las reglas que establezca el Estado –a través del Congreso y el Ejecutivo-,   quien puede definir los alcances de su participación con sujeción a la Carta   Política, y someterse a su vigilancia y control[64].  Además, la jurisprudencia constitucional   ha señalado que el poder de regulación de las libertades económicas en el ámbito   del SGSSS es reforzado, en vista del interés público que reviste el servicio y   su relación con la realización de varios derechos fundamentales, como la salud[65].    

2.4.5.   La jurisprudencia constitucional ha indicado que el   Legislador goza de una amplia libertad de configuración para regular la   participación de los particulares en el SGSSS[66]. No obstante, dicha   regulación debe sujetarse a los límites que impone que impone la Constitución,   entre los cuales vale la pena destacar los principio de igualdad y   proporcionalidad, y los núcleos esenciales de las libertades de empresa y de   competencia[67]. En este sentido, en la   sentencia C-289 de 2008, la Corte destacó los siguientes aspectos que deben   ser tenidos en cuenta para verificar si la regulación de la participación de los   particulares en el SGSSS se ajusta a la Carta:    

“(…) (i)  que fuera llevada a cabo por   ministerio de la ley; (ii) sin afectar el núcleo esencial de la libertad   de empresa; (iii) obedeciendo a motivos suficientes que justifiquen la   limitación de la referida garantía, que a su vez se compadezcan con los   principios constitucionales específicos del ámbito de la seguridad social como   la solidaridad, la universalidad o la eficiencia; y (iv) respetando el   principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal   cuando esta afecta derechos”.    

2.4.6.   En resumen, el Estado es el principal obligado a   garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud y, en   consecuencia, el servicio público de seguridad social en salud a que dichos   derechos dan lugar, que en el caso de Colombia se concreta en el SGSSS. Tal   obligación se particulariza en las responsabilidades del Estado de coordinación,   dirección, vigilancia y control de la operación del servicio. La Constitución   prevé que los particulares pueden participar en la prestación del servicio, en   los términos que determine la ley y los órganos rectores del SGSSS. Por tanto,   el Legislador tiene libertad de configuración para regular la participación de   los agentes privados, con sujeción a los límites derivados de la Carta, como los   principios de igualdad y proporcionalidad, y el núcleo esencial de las   libertades económicas de las que son titulares.    

2.5.           NATURALEZA Y DESTINO DE LOS   RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD    

2.5.1.   El artículo 48 de la Constitución indica que “[n]o se   podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad   social para fines diferentes a ella”.    

En el ámbito del SGSSS, la normativa define varias   fuentes de financiación, como las cotizaciones que efectúan los afiliados al   régimen contributivo y que son recaudadas por las EPS (artículo 182 de la ley   100), los pagos moderadores como pagos “compartidos, cuotas moderadoras y   deducibles” (artículo 187 ibídem), parte de recursos del Sistema General   de Participaciones, los recursos obtenidos como producto del monopolio de juegos   de suerte y azar, recursos propios de las entidades territoriales (artículo 214   de la ley 100 modificado por el artículo 11 de la ley 1122), entre otros[68]. En términos generales,   estas fuentes de financiación están cobijadas por la prohibición del artículo 48   superior.    

2.5.2.   Para efectos de resolver los problemas jurídicos   materia de esta providencia, interesa en particular la naturaleza y destino de   las cotizaciones que el sistema percibe de los afiliados del régimen   contributivo y la UPC que se reconoce a las EPS del régimen contributivo y del   subsidiado. Al respecto, es importante hacer varias precisiones:[69]    

De conformidad con el artículo 177 de la ley 100, las   EPS tienen, entre otras funciones, la de recaudar las cotizaciones de sus   afiliados del régimen contributivo, por delegación del Fosyga. Según el   parágrafo del artículo 182 ibídem, los recursos originados en las   cotizaciones de los afiliados al sistema deben ser manejados por las EPS “en   cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”[70].    

El artículo 182 señala que con cargo a las cotizaciones   recaudadas, el SGSSS reconoce a las EPS un valor per cápita denominado Unidad de   Pago por Capitación (UPC) por cada uno de sus afiliados, cuyo monto debe ser   calculado “(…) en función del perfil epidemiológico de la población relevante,   de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en   condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería”[71].    

El reconocimiento de la UPC, según el artículo 177, se   hace de la siguiente manera en el régimen contributivo: las EPS-C deben girar al   Fosyga –subcuenta de compensación- “(…) la diferencia entre los ingresos por   cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de   Pago por Capitación”, es decir, una vez se define el número de UPC a las que   tiene derecho una EPS del régimen contributivo –de acuerdo con su número de   afiliados-, ésta debe apropiarlas de las cotizaciones que ha recaudado y girar   el excedente, si existe, al Fosyga. Si no existe excedente, de acuerdo con el   decreto 1485 de 1994, la EPS puede solicitar al Fosyga el pago de los recursos   que hagan falta de acuerdo con las UPC a que tenga derecho[72].    

En el régimen subsidiado, de conformidad con el   artículo 216-7 de la ley 100, en tanto no existen cotizaciones, los fondos   seccionales, distritales y locales de salud deben gira a las EPS-S el valor de   las UPC del régimen subsidiado que les corresponden según su número de   afiliados. Estas UPC se financian con parte de las cotizaciones del régimen   contributivo[73] y otros recursos públicos   de las entidades territoriales y de la Nación[74].    

La UPC –junto con otros recursos que   reciben las EPS- tiene como finalidad financiar el cumplimiento de las funciones   a cargo de las EPS en el marco del SGSSS y en un contexto de equilibrio. De   acuerdo con los artículo 182 y 215 de la ley 100, además del recaudo de las   cotizaciones en el régimen contributivo y la afiliación, la función principal de   las EPS es “(…) organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación   del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados”[75].   De forma similar, el artículo 14 de la ley 1122 de 2007 explica que las EPS son   responsables de cumplir la función de aseguramiento, la cual comprende “(…) la   administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la   articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de   la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del   afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del   usuario”[76].    

Para el cumplimiento de estas funciones, el artículo   179 de la ley 100 dispone que las EPS “(…) prestarán directamente o contratarán   los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.”    

2.5.3.   Con el fin de hacer efectivo ese objetivo principal, la   normativa prevé varias reglas a las que deben sujetarse las EPS para la   administración de los recursos:    

En primer lugar, el artículo 180 de la ley 100 indica   que son requisitos de las EPS, entre otros, “[a]creditar periódicamente un   número mínimo y máximo de afiliados tal que se obtengan escalas viables de   operación (…)”, “[a]creditar periódicamente el margen de solvencia que asegure   la liquidez y solvencia de la Entidad Promotora de Salud, que será fijado por el   gobierno nacional”, y “[t]ener un capital social o Fondo Social mínimo que   garantice la viabilidad económica y financiera de la Entidad, determinados por   el Gobierno Nacional.”[77]  Estos requisitos buscan asegurar la viabilidad financiera de las EPS y la   disponibilidad de recursos suficientes para garantizar a los afiliados la   prestación adecuada del POS.    

En segundo lugar, la normativa prevé varias reglas   dirigidas a evitar que la integración vertical –de las EPS e IPS- conduzca a   prácticas lesivas de los afiliados, en particular abusos de la posición   dominante[78]; algunas de ellas son las   siguientes:    

El parágrafo 1 del artículo 181 indica: “Cuando una   Institución Prestadora de Servicios de Salud sea de propiedad de una Entidad   Promotora de Salud, la primera tendrá autonomía técnica, financiera y   administrativa dentro de un régimen de delegación o vinculación que garantice un   servicio más eficiente. Tal autonomía se establecerá de una manera gradual y   progresiva, en los términos en que lo establezca el reglamento.”    

Más adelante, el parágrafo 1 del artículo 183 ibídem  señala que el Gobierno Nacional podrá establecer límites por concepto de gastos   administrativos y operativos de la actividad de promoción, en los casos en los   que las EPS presten directamente los servicios.    

El artículo 15 de la ley 1122 establece, de un lado,   que las EPS “(…) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con   sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud”, y de otro, que las   EPS del régimen contributivo deben garantizar la inclusión en sus redes de IPS   de carácter público. Como se indicó en la sentencia C-1041 de 2007[79],   en la que se declaró exequible el artículo 15 de forma condicionada[80],    ese precepto, aunque limita las libertades económicas de las EPS, se ajusta a   la Carta, ya que lo hace de manera proporcionada en tanto persigue fines   importantes como mejorar la calidad del servicio y controlar abusos de la   posición dominante de las EPS, y se vale de un medio conducente para el efecto   –existen estudios que respaldaban la relación de causalidad de restricción con   el mejoramiento del sistema-.    

Por su parte, según el artículo 16 ibídem, las   EPS del régimen subsidiado deben tener ciertos porcentajes mínimos de   contratación con las empresas sociales del estado (ESE), de acuerdo con la   disponibilidad geográfica y otros factores.    

2.5.4.   Esta regulación ha llevado a la Corte a concluir en   varias oportunidades que los recursos de la seguridad social en salud, en   particular las cotizaciones que se recaudan entre los afiliados al régimen   contributivo, son contribuciones parafiscales y, por tanto, tienen naturaleza   pública y una destinación específica. Algunos de los fallos más importantes en   la materia son los siguientes:    

2.5.4.1.En la sentencia SU-480 de 1997[81],   al revisar los fallos de tutela dictados con ocasión de varias solicitudes de   amparo de afiliados al sistema, a quienes distintas EPS negaban varios   medicamentos y procedimientos por no estar en el POS, la Sala Plena hizo un   examen de la estructura financiera del SGSSS y resaltó lo siguiente: (i)   los recursos que las EPS reciben –recaudan- por concepto de cotizaciones,   copagos, bonificaciones y similares son recursos parafiscales que, en   consecuencia, deben ser administrados en cuentas diferentes a los de los   recursos propios de las EPS; para estos efectos, las EPS actúan como meros   recaudadores de recursos públicos[82]; (ii) para que las   EPS cumplan sus funciones, el SGSSS les reconoce una UPC por cada afiliado, cuyo   valor es definido por los órganos rectores del sistema atendiendo a criterios   indicados en la ley 100; (iii) la UPC debe destinarse por las EPS a   garantizar el contenido del POS; (iv) no obstante, las EPS tienen derecho   a una legítima ganancia[83].    

A continuación, la Corte recordó que, según la   jurisprudencia constitucional, es obligación de las EPS suministrar todos los   medicamentos y servicios prescritos por los médicos tratantes, incluso aquellos   no señalados en el POS cuando esté de por medio la vida del paciente[84]. No obstante, como los   medicamentos y procedimientos no contemplados en el POS no son remunerados por   la UPC, la Corte indicó que en esos casos, para asegurar el equilibrio del   sistema y no imponer una carga desproporcionada a las EPS, éstas podrían repetir   contra el Estado, específicamente contra el Fosyga[85].    

Con fundamento en estas consideraciones, la Corte   concedió la tutela en los casos en los que existía orden del médico tratante y   autorizó a las EPS a repetir contra el Fosyga.    

La Corporación señaló que la participación   de los particulares sería inconstitucional si “(…) la presencia de   entidades intermediarias para la administración del RS, (…) estuviera   explícitamente prohibida por alguna disposición de la Carta, o representara un   costo irracional e innecesario, ya que, de ser así, su incorporación podría ser   considerada un obstáculo para el logro de la universalidad, ya que la ley habría   establecido un sistema manifiestamente ineficiente”.    

Además recordó que   la destinación específica de los recursos del sistema no se limita al acto   médico. Al respecto, resaltó: “(…) por prestación del servicio de salud o de seguridad   social en salud no puede entenderse únicamente la realización del acto médico   sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención,   administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen   posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud.” En este   orden de ideas, la Corporación precisó que no puede entenderse que el pago de   los gastos administrativos –los cuales incluyen una legítima ganancia- de los   particulares que participan en la administración del régimen subsidiado sea una   desviación de los recursos de la salud, ya que “(…) los gastos administrativos   de esas entidades, que son necesarios para la prestación efectiva del servicio   médico”. Vale la pena destacar el siguiente aparte del fallo:    

“Así, por ejemplo, si la ley   hubiera optado por mantener un subsidio a la oferta y una financiación directa   de los hospitales y centros de salud, de todos modos tendrían que existir   entidades administrativas que coordinen la labor asistencial de esos hospitales   y centros médicos, y que permitan el acceso de los usuarios de escasos recursos   a esas instituciones prestadoras de salud. En tal contexto, ¿sería razonable   suponer que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los   recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no   sería posible la realización eficiente de los actos médicos, a pesar de los   subsidios a la oferta.    

En ese mismo orden de ideas, si   la ley hubiera establecido que directamente las autoridades públicas locales   debían administrar el subsidio a la demanda, de todos modos esa gestión   implicaría costos administrativos, y sería igualmente irrazonable suponer que   esos gastos son una desviación de los recursos de seguridad social a otros fines   ya que, insiste la Corte, las personas pobres no pueden beneficiarse de esos   subsidios, si no existe una organización administrativa eficiente que permita   que el subsidio llegue al usuario que lo requiere, y que éste sepa como   utilizarlo adecuadamente.     

En tal contexto, no es   razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su   labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades tienen   derecho a obtener[87], representen una desviación de los   recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a   utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los   servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan   varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos   dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS. Estas entidades   deben diferenciar los recursos provenientes del RS de sus dineros propios, de   conformidad con lo señalado tanto en el numeral 5 del artículo 24 como en el   artículo 25 del decreto 1895 de 1994, precisamente para asegurar que los   recursos de seguridad social no sean destinados a otros fines” (negrilla fuera   del texto).    

Luego, esta Corte concluyó que la participación de las   antiguas ARS en el régimen subsidiado no constituía una decisión caprichosa del   Legislador, pues según varias consideraciones técnicas y empíricas tenidas en   cuenta, podía ayudar a mejorar la eficiencia del sistema.    

Con fundamento en estas consideraciones se declararon   exequibles los artículos 215 y 216 de la ley 100.    

2.5.4.3.En la sentencia C-828 de 2001[88],   al abordar una demanda contra el artículo 1º la ley 633 de 2000 por gravar con   el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) todas las transacciones entre   EPS e IPS, incluidos los pagos de los servicios del POS, la Corte sostuvo que   los recursos del SGSSS son parafiscales, incluidos los pagos de las EPS a las   IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser gravados con impuestos   generales como el GMF, so pena de violar el artículo 48 de la Constitución.    

Respecto a la UPC, este tribunal precisó que representa   el pago de los servicios administrativos en los que incurre la EPS, así como el   costo de la prestación de los contenidos del POS, razón por la cual no puede   catalogarse como una renta propia de las EPS. También aclaró que la UPC no puede   interpretarse en estricto sentido como una prima de seguro, ya que la relación   entre la EPS y sus afiliados no es la de un contrato de seguros clásico “(…)   porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para   todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen   subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el   Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en   general”.    

En el caso específico, la Corte observó que la   disposición demandada no hacía distinción entre los contratos de prestación de   servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en   salud propios de los planes complementarios y demás servicios ofrecidos por las   EPS, de modo que gravaba las dos transacciones por igual, lo que significaba una   violación del artículo 48 superior.  Por esta razón declaró exequible el   precepto acusado en el entendido que “(…) la exención comprende las   transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las   ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud”.    

2.5.4.4.En la sentencia C-1040 de 2003[89],   en vista de una demanda contra el artículo 111 (parcial) de la ley 788 de 2002   bajo el argumento de que desconocía la destinación específica de los recursos de   la seguridad social al gravar en porcentajes del 20% -en el régimen   contributivo- y 15% -en el régimen subsidiado- los recursos que reciben las EPS   de la UPC con el impuesto de industria y comercio, la Corporación explicó que   los recursos del SGSSS son parafiscales y que la destinación específica cobija   tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS, como los de   gastos de administración del sistema[90],   los cuales consideró que son los destinos de la UPC. Estos rubros, en   consecuencia, señaló la Sala que no pueden ser materia de impuestos, pues ello   alteraría la destinación específica, razón por la cual declaró inexequibles las   expresiones “en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC,   destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud”, “Este   porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen   contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen   subsidiado” del artículo demandado.    

2.5.4.5.En la sentencia C-549 de 2004[91],  con ocasión de una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la ley   790 de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 -sobre la escisión del   Instituto de Seguros Social (ISS) y el traslado de varios centros hospitalarios   y clínicas a las nuevas ESE creadas con ocasión de la escisión-, la Corte   reiteró que “las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen   como contribuciones parafiscales”.    

El actor alegaba que los preceptos demandados   desconocían los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, en tanto los centros   y hospitales escindidos del ISS  habían sido adquiridos con recursos   parafiscales, de modo que al entregarlos a las nuevas ESE, se afectaba la   destinación específica de los recursos.    

La Corte sostuvo que efectivamente las   cotizaciones que se recaudan por el SGSSS son contribuciones parafiscales, “(…)   pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al   Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar   ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y   universalidad”. En consecuencia -continuó-, las cotizaciones no son recursos   propios de las EPS “(…) sino dineros públicos que deben destinarse a la   prestación del servicio público de salud”. Sin embargo, en el fallo se aclaró   que “(…) el carácter parafiscal se predica tan solo los recursos provenientes   de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de la   entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre   los recursos parafiscales que administran  las entidades del Sistema de   Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas” (negrilla fuera del   texto).    

Después de estas consideraciones, la Corporación   concluyó que las disposiciones demandadas eran exequibles frente al cargo   analizado, por las siguientes razones que vale la pena transcribir:    

“(i) Porque como se acaba de explicar, el patrimonio de   las entidades cuyo objeto social es la prestación del servicio público de salud   no constituye un ‘recurso parafiscal’, por lo cual su transferencia o   transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la destinación   específica de este tipo de recursos.    

(ii) Porque, lo más importante, la parafiscalidad no   puede interpretarse en el sentido según el cual tal categoría de recursos sólo   pueden destinarse al beneficio individual y personal de quienes los han   tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones están destinadas a   favorecer a todo el sector que las tributa;  por lo cual, aun suponiendo   que los activos patrimoniales propios del ISS que se transferirán a las nuevas   empresas creadas a partir de la escisión hubieran sido adquiridos con recursos   parafiscales, y que esta circunstancia impidiera dirigirlos a otra destinación   diferente de la prestación del servicio público de salud, es claro que ello no   sucederá, pues en las nuevas empresas que se crean tales bienes patrimoniales   continuarán dedicados a favorecer al mismo sector que los tributó, es decir al   Sistema de Seguridad Social en Salud.     

(iii) Finalmente, la Corte observa que el supuesto   fáctico sobre el que se edifica esta acusación no está probado. Es decir, no se   encuentra demostrado que los bienes patrimoniales del ISS que se transferirán a   la nuevas empresas sociales del Estado hayan sido totalmente adquiridos con las   cotizaciones hechas por los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.”    

2.5.4.6.Posteriormente, en la sentencia C-824 de 2004[92],   con ocasión de una demanda contra el artículo 48-10 (parcial) de la ley 788 de   2002 porque, a juicio del demandante, sometía los gastos administrativos de las   EPS al GMF y, por tanto, era contrario a la destinación específica de los   recursos de la salud, la Corte reiteró que las cotizaciones, tarifas, copagos y   bonificaciones que las EPS recaudan son contribuciones parafiscales que no se   pueden confundir con su patrimonio, e indicó que uno de los destinos de esos   recursos permitido por la Constitución es el pago de los gastos administrativos   en los que incurren las EPS.    

Para la Corporación, los gastos administrativos que   paga la UPC son necesarios para la prestación del servicio de seguridad social   en salud, por tanto, hacen parte de la destinación específica a la que alude el   artículo 48 superior y por ello no pueden ser gravados con el GMF. En palabras   de la Corte:    

“En ese orden de ideas, si es necesario que una parte   de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente   para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos,   entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos   administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden   entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos   ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente   de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara   vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior.”    

Lo contrario ocurre con los recursos propios de las EPS   originados en sus ganancias, contratos de medicina prepagada, etc., los cuales,   precisó la Corporación, no son recursos del sistema y, por tanto, sí pueden ser   gravados[93].    

Por estas razones se declaró inexequible la expresión   “diferentes a los que financian gastos administrativos” del precepto demandado.[94]    

2.5.5.   No obstante la naturaleza parafiscal y, por tanto, la   destinación específica de los recursos originados en las cotizaciones, copagos,   tarifas, etc., que recaudan las EPS, de la anterior exposición es importante   resaltar dos aspectos:    

En primer lugar, la Corte ha reconocido que es legítimo   desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el   sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que   incurren y perciban una utilidad razonable[95], pero que la consecución   de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un   servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretación es acorde con la   protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.    

Dicho beneficio económico –utilidad-, por su propia   naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es   de libre destinación. En este contexto deben ser leídas particularmente las   sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004, es decir, si bien es   cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y su finalidad principal es   pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de   administración, la remuneración incluye un margen de utilidad que es propiedad   de las EPS. No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los   gastos de administración genera excedentes, significa que la fijación de la UPC,   que corresponde a los órganos rectores de la seguridad social[96],   fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo   responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar que   los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos   propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro.    

En segundo lugar, la destinación específica de los   recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia   por esta Corporación, en el sentido que comprende, entre otros aspectos, la   financiación parcial de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la   Superintendencia Nacional de Salud[97] y los gastos   administrativos de las EPS[98]. Estas actividades tienen   en común el ser necesarias para el adecuado y eficiente funcionamiento del   SGSSS.    

2.6.           ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE   AMPLIACIÓN PROGRESIVA DE LA COBERTURA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD    

2.6.1.   De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución, “[e]l   Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la   cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los   servicios en la forma que determine la ley”. Como la Sala tuvo la oportunidad de   explicar anteriormente, la seguridad social otorga el derecho a la protección   frente a contingencias que afectan la salud, de ahí que pueda hablarse de la   seguridad social en salud como una modalidad específica del derecho a la   seguridad social.    

El artículo 48 superior se encuentra en concordancia   con el artículo 2.1 del PIDESC y el artículo 1 del Protocolo Adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales. Según el primero, los estados partes –como Colombia- se comprometen a   “(…) adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la   cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el   máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por   todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas   legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”, derechos   entre los que se encuentran la seguridad social y la salud. Un mandato similar   se encuentra en el segundo artículo.    

El artículo 2.1. del PIDESC fue interpretado por el   Comité DESC –órgano encargado de hacer seguimiento al cumplimiento del pacto- en   su Observación General No. 3. En dicho documento, el Comité precisó que “(…) el   concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que   la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales   generalmente no podrá lograrse en un periodo corto de tiempo”, sin que   ello signifique que los estados no deban comenzar a adoptar medidas de manera   inmediata. Para el Comité, este principio “(…) impone la obligación de moverse   tan rápida y efectivamente como sea posible hacia la meta”, así como la adopción   de medidas “(…) deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las   obligaciones reconocidas en el Pacto”.    

2.6.2.   En desarrollo de estas disposiciones, entre otras, esta   Corporación ha indicado que los   contenidos prestacionales de los derechos fundamentales –como la salud y la   seguridad social- están sometidos al principio de progresividad y no   regresión[99], el cual conlleva (i) la obligación del Estado de ampliar su nivel de realización y (ii)   la proscripción de la reducción de los niveles de satisfacción actuales[100].    

En la sentencia C-671 de 2002[101],   la Corte definió este principio de la siguiente forma que vale la pena destacar:    

“[E]el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un   determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del   legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un   aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse   en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial   estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que   demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo   en el desarrollo de un derecho social prestacional” (referencias eliminadas).    

Además, en la sentencia C-372 de 2011, este   tribunal aclaró:    

“(…) este   principio no implica una prohibición absoluta de adoptar medidas regresivas; se   trata de una prohibición prima facie, pues tales medidas pueden tener   lugar al amparo de la Carta, siempre y cuando se encuentren debidamente   justificadas en términos de realización de otros derechos fundamentales y   después de un exhaustivo análisis de las otras opciones disponibles. En este   sentido, en la sentencia C-1141 de 2008, la Corte precisó que la   cláusula de no retroceso en definitiva supone que una vez logrados ciertos   avances en la concreción de los derechos, ‘(…) las condiciones   preestablecidas no pueden ser desmejoradas sin el cumplimiento de una   rigurosa carga justificativa por las autoridades competentes”   (referencias eliminadas).     

2.6.3.   En el marco de la seguridad social, con fundamento en   la Observación General No. 19 del Comité DESC, la Sala estima que algunos de los   contenidos prestacionales sujetos al principio de progresividad son:    

En primer término, la disponibilidad de uno o   varios planes que garanticen las prestaciones correspondientes a los riesgos e   imprevistos sociales cubiertos por el derecho, y que como indica ese documento,   deben abarcar garantías frente a al menos las siguientes contingencias:   deterioro de la salud y pérdida o deterioro de los ingresos por enfermedad,   vejez, desempleo y accidentes laborales, así como prestaciones para protección   de grupos vulnerables como niños, personas en situación de discapacidad, madres   de recién nacidos, huérfanos y sobrevivientes.    

En segundo lugar, los niveles de prestaciones en   términos de importe y duración, a fin de que se garanticen condiciones de vida   adecuadas y acceso suficientes a la atención de salud.    

Por último, la accesibilidad de los sistemas de   seguridad social en términos de cobertura[102], condiciones (las cuales   deben ser razonables, proporcionadas y transparentes), asequibilidad,   participación y acceso físico.    

2.6.4.   Esta Corte considera que dado que la controversia gira   en torno a la seguridad social en salud, también es preciso referirse a los   contenidos del derecho a la salud sujetos al principio de progresividad. Como lo   ha venido haciendo desde hace varios años, la Sala también apela en este punto a   las observaciones del Comité DESC, específicamente a la Observación General No.   14 sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” [103]. Algunos de esos   contenidos son:    

En primer término, la disponibilidad, garantía que   guarda relación con la existencia de “(…) un número suficiente de   establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de   la salud, así como de programas”[104].    

En segundo término, la accesibilidad, según la cual los   establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos. En   este respecto, si bien es cierto la obligación de no discriminación es de   exigibilidad inmediata, la accesibilidad física, económica y en términos de   información debe ampliarse progresivamente.    

En tercer término, la aceptabilidad, de conformidad con   la cual todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser   respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados.    

Finalmente, la calidad, contenido que demanda que los   establecimientos, bienes y servicios de salud sean apropiados desde el punto de   vista científico y médico, y de buena calidad.    

2.6.5.   A partir de las anteriores disposiciones y   consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la obligación   del Estado de ampliar progresivamente la cobertura de la seguridad social en   salud se refiere a la afiliación y a la ampliación de los servicios disponibles,   incluida la infraestructura médica, entre otros aspectos. Además, ha precisado   que para cumplir esta obligación, es preciso que haya continuidad y ampliación   progresiva de los recursos destinados para el efecto.    

2.6.5.1.En este sentido, en la sentencia C-1089 de 2000[105],  la Corte consideró que el Legislador, en ejercicio de su libertad de   configuración del SGSSS, puede optar por subsidios a la oferta o a la demanda   para ampliar la cobertura del sistema en términos de afiliación y prestación de   servicios, específicamente de la población más pobre y vulnerable, y establecer   que dichos subsidios se administren a través de entidades como las antiguas ARS[106].    

2.6.5.2.En la sentencia C-1165 de 2000[107],  esta Corporación estimó que la obligación de ampliación progresiva impide   disminuir los recursos destinados al Fosyga, específicamente para financiar el   régimen subsidiado, pues esos dineros se emplean en la ampliación de los niveles   de afiliación y mejorar la calidad. Por esta razón se declaró inexequible el   literal c) del artículo 34 de la ley 344 de 1996, disposición que en el marco de   medidas de racionalización del gasto público, reducía al financiación de los   recursos del Presupuesto General de la Nación dirigidos al Fosyga. La Corte   señaló:    

“Sin   lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de   salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación   progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de   la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades   insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales que vive el   país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la   calidad del servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en   desmedro del bienestar de quienes más requieren de la solidaridad de los   asociados y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de   debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en   capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos   sociales.”    

2.6.5.3.Por razones similares, en la sentencia C-040 de 2004[108], la Corte   declaró inexequible la expresión “con un cuarto de punto (0.25) de lo aportado por los   afiliados al régimen contributivo” contenida en el artículo 42.20 de la ley 715 de 2001, ya que significaba   una reducción de los recursos originados en el régimen contributivo y destinados   a ayudar a financiar el régimen subsidiado. Se destaca el siguiente aparte:    

“En este sentido, la Sala constata que en el presente caso se violan los   mínimos de protección de la población más pobre y vulnerable dado que en las   circunstancias y presupuestos previstos en la norma ni siquiera pueden acceder   al régimen subsidiado.    

Desde esta perspectiva, si conforme al principio de   universalidad, el Estado debe garantizar la cobertura en seguridad social a   todas las personas que habitan el territorio nacional e implementar, a medida   que mejora el nivel de desarrollo del país, las condiciones para que las   personas que aún se encuentran por fuera del régimen subsidiado de salud puedan   ingresar a él (principio de progresividad), una norma como la acusada transgrede   los principios fundamentales del Estado social de derecho por cuanto mientras   haya población pobre no afiliada a dicho régimen no se estará cumpliendo con el   mínimo de cobertura exigido por la Constitución.”    

Además, esta Corporación resaltó que la existencia de   fuentes privadas de financiación del régimen subsidiado no releva al Estado de   hacer los aportes suficientes, graduales y necesarios para ampliar   progresivamente la cobertura del sistema.    

2.6.5.4.Luego, en la sentencia C-349 de 2004[109],  al examinar una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la ley 790   de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 porque, a juicio del actor   –entre otros cargos-, la escisión del ISS conducía a una reducción de la oferta   de salud para los colombianos, la Corte recordó el carácter universal y   expansivo de la seguridad social, en virtud del cual debe propender por ofrecer   a las personas el mayor número de servicios, auxilios, asistencias y   prestaciones en general, y no limitarse a las prestaciones básicas[110].   En este orden de ideas, explicó que la obligación de ampliación progresiva y el   principio de universalidad no se refieren solamente a la “extensión del servicio   público de salud a todos los habitantes del territorio nacional” –afiliación-,   sino también a la ampliación de la cobertura en términos de servicios   disponibles, lo que supone, como se indicó en la sentencia C-1165 de 2002, la   imposibilidad de reducir sin justificación constitucional, los recursos   destinados para el efecto.      

En relación con los cargos formulados, la Corte   encontró que las disposiciones censuradas no se oponían a la Carta, ya que no   conllevaban una reducción de la cobertura del servicio. Además, a juicio de la   Corporación, la decisión se había basado en estudios técnicos –lo que descartaba   la arbitrariedad de la decisión- que mostraban que la escisión era una medida   adecuada para solucionar los problemas financieros del ISS y mantener la oferta   de servicios.    

2.6.5.5.Por último, vale la pena destacar la sentencia   C-1041 de 2007[111], en la que la   Corte aclaró que la ampliación progresiva de la cobertura se predica de todo el   sistema, es decir, es el sistema en conjunto, y no las EPS individualmente   consideradas, a quien corresponde progresivamente ampliar la cobertura. Por esta   razón, la Corte desestimó el cargo que se dirigía contra el artículo 15 de la   ley 1122 -que restringe la integración vertical de las EPS- por obstaculizar la   ampliación de la cobertura, en tanto, a juicio del demandante, impide a las EPS   ser eficientes para atraer más afiliados[112].    

2.7.           ANTECEDENTES DEL ARTÍCULO 23   DE LA LEY 1438    

2.7.1.   Antes de la aprobación del artículo 23 de la ley 1438,   había un intenso debate entre algunos actores del SGSSS y la Contraloría sobre   la posibilidad de que las EPS adquirieran activos fijos con cargo a los recursos   que perciben por las UPC. Esta discusión se suscitó, entre otras razones, por la   ausencia de reglas específicas en la materia y la existencia de disposiciones   que animaban interpretaciones opuestas.    

2.7.1.1.Por un lado, en la circular externa 26 de 2006, la   Superintendencia Nacional de Salud declaró que la inversión de recursos   provenientes de la UPC en infraestructura es una práctica insegura e ilegal. La   razón principal en la que se basó su instrucción es la naturaleza parafiscal de   los recursos que perciben las EPS –de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional-, lo cual, en criterio de la entidad, conduce a que solamente   puedan utilizarse “(…) en la prestación de los servicios de salud previstos en   el POS y su administración”. Esta advertencia fue reiterada en la circular   externa 49 de 2008 y en el concepto jurídico 1-2010-028671 de 2010.[113]    

Recientemente, en el auto del 10 de julio de 2012, la   Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado declaró que la   interpretación de la circular externa 26 de 2006 era la correcta a la luz de la   normativa constitucional y legal vigente antes de la ley 1438[114].   En el marco de la controversia que dio lugar a dicho auto, la Contraloría adoptó   la misma interpretación[115].    

2.7.1.2.Las EPS, por su parte, alegaban que la UPC es una prima   de seguro, de modo que, una vez transcurrido el periodo de aseguramiento –un   mes- y después de pagar los costos del suministro del POS y los gastos   administrativos, genera una utilidad a su favor que ingresa a su patrimonio y   puede ser invertida según su objeto social, incluso en la adquisición de activos   fijos.    

Esta interpretación era animada por conceptos jurídicos   emitidos en ciertos momentos por la Superintendencia Nacional de Salud y la   Contraloría, que se apartaban de las interpretaciones explicadas en párrafos   anteriores. Por ejemplo, en el concepto jurídico del 13 de mayo de 2010 titulado   “Criterios del ejercicio de control fiscal – Destinación y uso de los recursos   del Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de las EPS”, dirigido   a los representantes legales de las EPS del régimen contributivo, la Contraloría   afirmó, entre otras cosas, (i) que las EPS tienen derecho a recibir   utilidades[116]; (ii) que entre   las finalidades a las que se puede destinar la UPC –por ser finalidades del   sistema- se incluyen “(…) los pagos a terceros por servicios prestados en   materia de salud o actividades administrativas relacionadas con todas las   funciones de las EPS, la financiación de los costos por la prestación directa de   los mismos, así como la realización de inversiones que resulten indispensables   para tal fin, en el entendido de que estas últimas no podrán afectar el   cumplimiento estricto de las obligaciones de la respectiva entidad”; y (iii)   que la calificación como práctica insegura del empleo de la UPC para la   adquisición de activos fijos, no se aplica a las ganancias legítimas de las EPS,   las cuales fueron identificadas como los excedentes mensuales de liquidez   después de la prestación de los servicios del POS y el pago de los gastos de   administración[117]. Incluso la Contraloría   afirmó que el uso de ese remanente de liquidez no requería que previamente la   entidad hubiera incorporado las utilidades contables.    

Esta última interpretación también se fundamentaba en   varias disposiciones de la normativa del SGSSS que establecían algunos eventos   en los que las EPS podían invertir en infraestructura. Por ejemplo, el decreto   1485 de 1994 contemplaba regulaciones sobre margen de solvencia de las EPS y   permitía la inversión de recursos de las EPS en infraestructura en algunos casos   después de cumplidas las primeras reglas[118].   Más recientemente, el decreto 574 de 2007, modificado por el decreto 1698 del   mismo año, definió la fórmula de cálculo del patrimonio técnico de las EPS, y en   el parágrafo 2 del artículo 6 señaló que a partir de la fecha de entrada en   vigencia del decreto, las EPS solamente podrían realizar nuevas inversiones en   los siguientes activos, una vez satisfecho el máximo monto de margen de   solvencia y después de concluido el periodo de transición establecido por el   decreto: “[l]as inversiones en infraestructura destinadas o usadas para la   prestación de servicios de salud de forma directa o indirecta”.    

2.7.2.   En este contexto fue presentado por los senadores   Dilian Francisca Toro Torres y Jorge Eliecer Ballesteros el proyecto de ley 01 de 2010 Senado, el cual sería respaldado por el   Gobierno. A este proyecto posteriormente se acumularía otros sobre la misma   materia, es decir, reformas al SGSSS, en virtud de un mensaje de urgencia del   Gobierno.    

2.7.2.1.Desde el comienzo del debate legislativo estuvo   presente la idea de que existía un déficit de regulación que daba lugar a   incentivos de conductas rentísticas inadecuadas por parte de los particulares, y   que tal situación estaba amenazando el flujo de recursos y la sostenibilidad del   sistema.[119] Para solucionar este problema, entre otros, el   proyecto de ley 01 de 2010 Senado y otros de los proyectos acumulados plantearon   medidas para el fortalecimiento de los entes de regulación y control, y la   creación de mecanismos de fiscalización más eficientes, entre otros.    

2.7.2.2.Durante el debate legislativo surgió la fórmula   adoptada en el texto final del artículo 23. Su aprobación estuvo precedida de   propuestas sobre (i) obligar a las EPS a hacer públicos los porcentajes   de la UPC que dedican a administración y prestación de los servicios del POS[124],   (ii)  impedir la integración vertical[125], (iii) limitar los gastos de administración que   se pagan a las EPS en términos de porcentaje de la UPC y facilitar el flujo de   recursos hacia las IPS[126], y (iv) restringir los demás destinos de la UPC[127].    

2.7.2.3.Luego, en la plenaria del Senado se suscitó una   discusión importante sobre la redacción del inciso segundo; algunos senadores   sostenían que debía prohibirse definitivamente la adquisición de activos fijos y   cualquier otro gasto distinto a la prestación de servicios de salud, por ello   sugerían el empleo del conector “o” o “u” en vez de la preposición “en” [128]. Otros defendían el uso de la preposición “en”, pero   por razones diferentes; unos porque estimaban que no cambiaba el sentido del   inciso, es decir, pese a al empleo de la preposición “en”, quedaba claro que las   EPS no podrían invertir los recursos de la salud en ningún activo fijo[129]; otros, por el contrario, consideraban que era   necesario mantener la preposición “en” con el fin de permitir a las EPS, como   ocurre con las IPS, invertir en activos fijos para mejorar la prestación de los   servicios a su cargo[130].    

Finalmente, el texto aprobado en la plenaria del Senado   fue el siguiente:    

“Artículo   24. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el Ministerio   de la Protección Social fijará el factor máximo de gasto de administración de   las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios   actuariales y financieros y criterios técnicos que midan el gasto en salud. Las   Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en   causal de inhabilitación. Dicho factor no podrá superar el 10% del valor de la   Unidad de Pago por Capitación.    

Los recursos para la atención en salud   no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la   prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado    

Parágrafo 1°. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que   el porcentaje máximo de administración entre a regir a más partir del primero   (1°) de enero de 2012.    

Parágrafo 2°.   Los gastos de administración para el Régimen Subsidiado se mantendrán en el 8%.”[131]    

2.7.2.4.En la plenaria de la Cámara de Representantes se dio un   debate similar frente a la propuesta de los ponentes que empleaba la preposición   “en”[132], y surgió la propuesta   de reemplazarla por el conector “ni”[133]. Después de varios   cambios, se aprobó el siguiente texto:    

“Artículo 24. Gastos de administración de las   Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de   gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en   criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios   técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje   entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la   Unidad de Pago por Capitación.    

Los recursos para la atención en salud no podrán usarse   para financiar activos fijos ni actividades distintas a la prestación de   servicios de salud.    

Parágrafo transitorio. Lo previsto en este artículo se   reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más   tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6)   meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre   el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las   modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen subsidiado seguirá   manejando el 8%.”[134]    

2.7.2.5.La comisión de conciliación acogió en su mayoría el   texto aprobado por la Cámara, el cual posteriormente fue adoptado como texto   definitivo:    

“Artículo 23. Gastos de administración de las   entidades promotoras de salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje  de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en   criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios   técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje   entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la   Unidad de Pago por Capitación.    

Los recursos para la atención en salud no podrán usarse   para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de   servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.    

Parágrafo transitorio. Lo previsto en este   artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a   regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con   seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios   técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría   realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen   Subsidiado seguirá manejando el 8%.”[135]    

2.8.           EXAMEN DE CONSTITUCIONALIDAD    

2.8.1.   Integración de la unidad normativa    

En esta oportunidad la Sala advierte la necesidad de   llevar a cabo una integración normativa con el inciso primero de la disposición   acusada. Las razones que sustentan esta decisión son las siguientes:    

2.8.1.1.En casos excepcionales de control abstracto, la Corte   Constitucional ha encontrado necesario integrar al juicio de constitucionalidad   que adelanta, preceptos que no han sido censurados. Esta posibilidad ha sido   denominada integración de la unidad normativa.    

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la   integración normativa puede llevarse a cabo cuando: (i) el precepto   demandado no tiene un   contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderlo y aplicarlo   resulta imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra   disposición que no fue acusada; (ii) la disposición cuestionada es   reproducida en otros preceptos del ordenamiento que no fueron demandados; o   (iii)  la disposición censurada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra respecto de la cual se yerguen serias sospechas de   constitucionalidad[136]. En esta última hipótesis, se requiere además “(i) en   primer lugar, la existencia de una estrecha e íntima relación entre la norma   demandada y algunas otras disposiciones no demandadas, con las cuales formaría   una unidad normativa; y (ii) que respecto de las disposiciones no demandadas   emerjan a primera vista serias dudas o cuestionamientos respecto de su   constitucionalidad”[137].    

Adicionalmente, esta Corporación ha señalado que la   integración de la unidad normativa en un juicio de control de constitucionalidad   puede ser llevada a cabo de oficio por la Corporación cuando sea necesario para   evitar un pronunciamiento inocuo. Esta posibilidad tiene carácter excepcional,   especialmente en los escenarios de control rogado, ya que en estos casos el   pronunciamiento de la Corte debe sujetarse al objeto y los cargos señalados en   la demanda[138].    

2.8.1.2.En esta oportunidad, el actor formula su demanda contra   el inciso segundo del artículo 23 de la ley 1438, cuyo texto es el siguiente:   “Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos   fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud.   Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado”.    

La Sala observa que para entender el   contenido normativo de este precepto es indispensable integrar al examen de   constitucionalidad, el inciso primero del mismo artículo, cuyo texto es el   siguiente:    

Este inciso condiciona la interpretación que debe darse   al precepto censurado, pues limita su ámbito de aplicación y permite entender su   finalidad. En primer lugar, el título señalado en el inciso primero –“Gastos de   administración de las Entidades Promotoras de Salud”- hace ver que el artículo   se refiere a las EPS y que su finalidad es regular principalmente los gastos de   administración de dichas entidades. En segundo lugar, el inciso primero deja   entrever que el artículo fue redactado con la finalidad de establecer controles   a las EPS, sin desconocer que su actividad demanda el reconocimiento de gastos   de administración. Por tanto, los incisos primero y segundo del artículo 23   conforman una unidad normativa que para ser analizada, no puede separarse.    

En este orden de ideas, dado que se presenta la primera   hipótesis que amerita la integración de la unidad normativa, la Sala incluirá en   su análisis de constitucionalidad el inciso primero del artículo 23 de la ley   1438.    

2.8.2.   Contenido normativo de los incisos primero y segundo   del artículo 23 de la ley 1438    

Para poder estudiar la constitucionalidad de los   incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley 1438, la Corte encuentra   necesario primero determinar su contenido normativo a la luz de los métodos   tradicionales de interpretación. Para llevar a cabo dicha labor, se presentan   especialmente dificultades en relación con las siguientes expresiones: “recursos   para la atención en salud”, y “activos fijos”, así como respecto de la   definición de sus destinatarios. A continuación, la Sala se ocupará de esta   labor interpretativa:    

2.8.2.1.Lo primero que se advierte es que el inciso primero   contiene tres contenidos normativos: (i) una orden dirigida al Gobierno   Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las EPS, de   acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un lado, con fundamento en   criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios   técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el porcentaje no debe superar el 10%   de la UPC; (ii) una prohibición de superar el porcentaje de gastos de   administración fijado por el Gobierno, dirigida a las EPS; y (iii) una   sanción por incumplimiento de la anterior prohibición y que consiste en ser una   causal de intervención.    

Por su parte, el inciso segundo contiene una   prohibición, cuyo objeto –conductas proscritas- son la adquisición de activos   fijos y las “actividades distintas a la prestación de servicios de salud”,   mediante el empleo, sin distinción, de “recursos para la atención en salud”   –medio-. El destinatario de la prohibición no es definido expresamente.    

2.8.2.2.Una lectura histórica basada en los antecedentes   legislativos demuestra que estos incisos fueron aprobados por el Congreso con el   propósito de erradicar tres tipos de prácticas de algunas EPS consideradas   nocivas para el SGSSS: (i) elevar injustificadamente sus gastos de   administración mediante la inclusión de rubros que no son necesarios para   garantizar la prestación de los servicios del POS y las demás funciones a cargo   de las EPS; (ii)  usar los recursos que deben destinarse a la “atención en salud” a fines   distintos a éste, específicamente, a la adquisición de activos fijos cuya   propiedad queda en cabeza de las EPS; y (iii) comprometer la liquidez que   necesita el sistema para asegurar la prestación oportuna de los servicios   médicos. En otras palabras, el precepto fue adoptado (a) como una medida   de control de las EPS (b) dirigida a asegurar que los recursos que del   SGSSS se empleen de forma eficaz –de acuerdo con sus fines- y eficiente, y que   (c)  los servicios médicos se suministren de forma oportuna.    

2.8.2.3.Los “activos fijos” son definidos desde el punto de   vista contable como “[l]as propiedades, planta y equipo, representan los activos   tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la   intención de emplearlos en forma permanente, para la producción o suministro de   otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración   del ente económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de   los negocios y cuya vida útil excede de un año”.[139]    

En el Congreso se presentó un debate específico sobre   el tipo de activos fijos que debería cobijar la prohibición del inciso segundo.   Algunos congresistas consideraron que la restricción no debía extenderse a los   activos fijos que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la   normativa en el caso de las IPS[140]. Sin embargo, la   posición mayoritaria fue que los recursos para la atención en salud en ningún   caso deben usarse para la adquisición de activos fijos, sean estos de   infraestructura médica (hospitales, clínicas, etc.)[141]  o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros   recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresión “para adquirir activos   fijos” fue separada de la expresión “en actividades distintas a la prestación de   servicios de salud” con el conector “ni”, como se explicó en apartes previos.    

En suma, el inciso segundo del artículo 23 se refiere a   todo tipo de activo fijo atendiendo a la definición contable.    

2.8.2.4.En relación con la expresión “recursos para la atención   en salud”, no existe una definición unívoca a nivel normativo. Una primera   interpretación podría ser que la expresión se refiere a las fuentes de   financiación del SGSSS, las cuales son señaladas en los artículos 182, 187 y 214   de la ley 100, entre otras disposiciones, y cuyo destino es la financiación de   los servicios de salud a cargo del sistema y los gastos administrativos, los   cuales incluyen la utilidad razonable de los particulares que participan[142].   Por tanto, según esta primera exégesis, la expresión bajo examen aludiría a   todos los recursos del sistema, sin distinguir si tienen como destino gastos   administrativos o servicios médicos.    

Sin embargo, tomando como base los antecedentes   legislativos, la expresión “atención en salud” y el inciso primero del artículo   23, la Sala considera que la interpretación correcta es más restringida. En   efecto, los debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los   “recursos para la atención en salud” son diferentes a los “gastos de   administración”. Por ello, en el caso de los segundos, establecieron una medida   de control distinta -una limitación a un porcentaje de la UPC definido por el   Gobierno y que en todo caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del   artículo –el inciso primero-. De acuerdo con esta segunda exégesis, la expresión   “recursos para la atención en salud” hace referencia a aquellos dineros   dirigidos específicamente a la prestación de servicios de salud, una vez   excluidos los gastos de administración, los cuales –reitera la Sala- comprenden   la utilidad razonable a la que tienen derecho los particulares que participan.    

Esta interpretación además da cuenta de la inclusión de   la palabra “atención”, la cual se relaciona específicamente con la faceta   asistencial del derecho fundamental a la salud, es decir, la que concierne a la   provisión de servicios para su promoción y para la prevención, diagnóstico,   tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades de las personas, en   oposición a los gastos de administración necesarios para poder proveer tales   prestaciones.    

La Sala estima que esta última lectura   concuerda además con una visión comprensiva de la estructura financiera del   SGSSS. Ciertamente, los recursos que lo financian, particularmente aquellos   originados en cotizaciones, copagos y cuotas moderadoras y que tienen naturaleza   parafiscal, poseen una destinación específica, esta es, financiar el   cumplimiento de los objetivos del sistema. Para el logro de esos objetivos, es   preciso costear, además de los gastos de los servicios médicos, los costos   operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que   participan, toda vez que no hacerlo implicaría someterlos a una carga   desproporcionada y anular sus libertades económicas[143].    

2.8.2.5.Finalmente, dado el texto del inciso primero, la Sala   entiende que los destinatarios del artículo 23 son las EPS, pues el título del   artículo se refiere expresamente a dichas entidades y la disposición se ubica en   el título IV de la ley 1438 sobre aseguramiento. Además, atendiendo a la última   oración del inciso segundo, la prohibición cobija tanto a las EPS del régimen   contributivo como subsidiado.    

2.8.2.6.Para resumir, de acuerdo con el análisis emprendido por   la Sala, el inciso primero contiene tres contenidos normativos: (i) una   orden dirigida al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de   administración de las EPS, de acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un   lado, con fundamento en criterios de eficiencia, estudios actuariales y   financieros y criterios técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el   porcentaje no debe superar el 10% de la UPC; (ii) una prohibición   dirigida a las EPS de superar el porcentaje de gastos de administración fijado   por el Gobierno; y (iii) una sanción por incumplimiento de la anterior   prohibición y que consiste en ser una causal de intervención.    

Por su parte, el inciso segundo prohíbe a las EPS del   régimen contributivo y subsidiado, adquirir cualquier tipo de activo fijo –según   su definición contable- o financiar actividades distintas a la prestación de   servicios de salud, mediante el uso de “los recursos para la atención en   salud”. Esta última expresión se refiere a los dineros específicamente dirigidos   a financiar servicios de salud, una vez excluidos los gastos administrativos,   cuyo porcentaje debe ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con el   inciso primero y en todo caso no pueden superar el 10% de la UPC, como una de   las fuentes de financiación de las EPS.    

2.8.3.   Examen de los cargos    

2.8.3.1.La   Corte advierte que los cargos formulados   por el demandante parten de la siguiente interpretación del inciso censurado:   éste prohíbe a las EPS utilizar los recursos de la UPC, incluidos los   excedentes que quedan después del pago de los servicios médicos a su cargo, para   adquirir activos fijos con el fin de ampliar su infraestructura médica –bajo el   modelo de integración vertical- y ofrecer mejores servicios a sus afiliados. Tal   interpretación se deduce de las consideraciones iniciales de la demanda. La Sala   además observa que la misma interpretación fue acogida por los intervinientes y   el Ministerio Público.    

Bajo el anterior entendido, el actor alega que el   precepto es contrario al artículo 48 de la Carta por dos cargos que fueron   encontrados aptos por la Sala: (i) porque impide a las EPS, como   particulares, contribuir a la ampliación de la cobertura del SGSSS mediante la   adquisición de activos fijos para la prestación de servicios de salud con   recursos de la UPC –se advierte que el demandante solamente se refiere a esta   fuente de recursos de las EPS-, pese a que el artículo 48 dispone que el Estado   con la participación de los particulares debe emprender tal tarea; y (ii)   porque obstaculiza el cumplimiento de la obligación de ampliación progresiva de   la seguridad social en salud, la cual involucra tanto la afiliación de nuevos   beneficiarios, como la extensión y mejoramiento de la infraestructura médica.    

2.8.3.2.A juicio de esta Corporación, si bien la exegesis del   demandante del inciso segundo del artículo 23 -–acogida también por los   intervinientes y el Procurador- a primera vista es razonable –y por ello la Sala   asumió el conocimiento del fondo de la controversia-, después del análisis   emprendido en secciones anteriores, se debe concluir que solamente es   parcialmente cierta. En efecto, la Sala explicó que la expresión “los recursos   para la atención en salud” se refiere específicamente a los dineros dirigidos a   la prestación de servicios inherentes a la garantía de ese derecho fundamental,   una vez excluidos los gastos administrativos.    

En este orden de ideas, el componente de gastos de   administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo   y puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello   sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con   cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce –recuérdese que según   la nueva normativa esa utilidad está comprendida en el porcentaje que se   reconoce como gasto de administración-. Esta interpretación es necesaria para   garantizar el adecuado funcionamiento del SGSSS, pues ciertos activos fijos,   como lo señala la definición contable, son requeridos para el giro ordinario de   una empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser también adquiridos por   las EPS con la porción de esos gastos de administración que corresponde a su   utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a las finalidades   que elija la entidad según su razón social. Con ese porcentaje de utilidad, y   con sujeción a las reglas de integración vertical, las EPS pueden entonces   invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a la ampliación de   la cobertura del SGSSS.    

En resumen, los cargos del demandante parten de una   premisa parcialmente cierta, pues de acuerdo con la labor interpretativa   emprendida por la Sala, el inciso segundo no prohíbe de forma absoluta que los   recursos que reciben las EPS por cuenta de las UPC –recuérdese que la demanda   versa solamente sobre esta fuente de recursos- se destinen a la adquisición de   activos fijos; el inciso segundo debe entenderse se refiere a los recursos que   reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de   gastos de administración al que alude el inciso primero.    

2.8.3.3.Entendidos de esta forma los incisos primero y segundo   del artículo 23, corresponde ahora a la Corte examinar si la prohibición de que   las EPS usen los recursos provenientes de las UPC, una vez descontados los   gastos de administración, en la adquisición de activos fijos, se opone o no al   inciso tercero del artículo 48 de la Constitución. La Sala encuentra que ello no   es así en los términos expuestos por el demandante, por las razones que a   continuación se explican:    

Si bien es cierto el inciso demandado limita el uso de   los recursos originados en las UPC –excluidos los gastos de administración-,   para la compra de activos fijos y, en consecuencia, es cierto que impide su   inversión en infraestructura para ampliar la cobertura del SGSSS en términos de   instalaciones y tecnología disponible, para la Sala tal limitación se ajusta a   la Carta desde el punto de vista de la satisfacción de otros contenidos del   derecho a la seguridad social en salud. En otras palabras, si bien es cierto la   medida conlleva restricciones que pueden obstaculizar la ampliación de la   cobertura del SGSSS en términos de infraestructura médica y tecnología   disponible, tal restricción es proporcionada a la luz de los demás componentes   del derecho a la salud.    

La Sala advierte que aunque el demandante   no alega la desproporcionalidad de la medida, en tanto argumenta que del   precepto demandado se desprende una limitación injustificada del derecho a la   seguridad social en salud, el juicio de proporcionalidad resulta una herramienta   útil para resolver la controversia y es a la luz de dicho mecanismo metodológico   que llevará a cabo el examen de constitucionalidad que a continuación se   presenta:    

En primer lugar, la  medida  cuestionada  persigue  una    finalidad  no solamente  legítima  sino  importante a la luz de la   Constitución,  esta es asegurar un flujo de recursos suficiente para garantizar   las prestaciones de salud a cargo del SGSSS, y específicamente de las EPS. La    provisión  de  esos  servicios  es  una  obligación  que  se  desprende del    

derecho a la seguridad social en salud, como ha   indicado la jurisprudencia constitucional de forma insistente[144].   Ciertamente, si bien las obligaciones que emanan del derecho a la seguridad   social en salud no se agota con la provisión de servicios médicos –de promoción,   prevención y curación-, también lo es que esta obligación es una de las más   importantes y que mayor flujo de recursos demanda, de ahí que se encuentre   justificada la adopción de medidas dirigidas a velar porque haya un flujo   adecuado de recursos hacia quienes prestan tales servicios.    

La Sala advierte que, además, en ejercicio   de su libertad de configuración, el Legislador puede optar por darle prioridad a   la provisión de los servicios médicos del POS y destinar menores recursos para   una eventual expansión de la infraestructura médica.    

En segundo lugar, la medida se vale de un medio idóneo   para lograr el anterior objetivo. En criterio de la Sala, una restricción de los   usos posibles de los dineros ciertamente puede asegurar un flujo adecuado de   recursos para la prestación de servicios médicos, y además puede contribuir a   reducir la desviación de los mismos a finalidades no acordes con los objetivos   del SGSSS.    

En tercer lugar, la medida es proporcionada en estricto   sentido, ya que, de un lado, amplía la satisfacción del derecho a la salud en la   dimensión de prestación de servicios médicos curativos y de prevención y   promoción en salud –no debe olvidarse que estas actividades también están   cobijadas por el POS-, y de otro, no sacrifica del todo la satisfacción de la   dimensión de ampliación de la cobertura en términos de infraestructura, puesto   que, como se indicó en la consideración anterior, de todas formas parte de los   “gastos administrativos” a los que alude el inciso primero del artículo 23   pueden destinarse a la adquisición de activos fijos para infraestructura médica.    

2.8.3.4.Por las razones expuestas, la Sala desestima los cargos   del demandante y declarará exequibles los incisos primero y segundo del artículo   23 de la ley 1438, en los términos expuestos en esta providencia.    

3.         DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y   segundo del artículo 23 de la ley 1438 de 2011, en los términos y por las   razones expuestas en esta providencia.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

Presidente    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO   

Magistrada                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO           PÉREZ                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA           MARTELO   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

NILSON PINILLA PINILLA                    

JORGE IGNACIO PRETELT           CHALJUB   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

ALBERTO ROJAS RÍOS                    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

       

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Cfr. fol. 4.    

[2] Cfr. fol. 4.    

[3] Cfr. fols. 4 y 5.    

[4]  El siguiente resumen se basa en la demanda original y el escrito de corrección   presentado el 24 de mayo de 2012.    

[5] Cfr. fol. 43.    

[6] Cfr. fol. 43.    

[7] Cfr.  fol. 44.    

[8]  El demandante cita un estudio de la Organización Mundial de la Salud, según el   cual –indica-, “el Sistema de Salud Colombiano  tiene una densidad de 10   camas  por cada 10.000 habitantes mientras que países de la región tienen   una cobertura hospitalaria mucho mayor. Así, Perú cuenta con 15 camas, Argentina   con 41 camas; Brasil con 24; Bolivia con 11; Cuba con 60; Costa Rica con 13;   México 17; Panamá 22; Venezuela 13, y Ecuador 6”. Cfr. fol. 6. También se   refiere al informe de la Organización Panamericana de la Salud “PERFIL DE LOS   SISTEMAS DE SALUD – COLOMBIA – MONITOREO Y ANÁLISIS DE LOS PROCESOS DE CAMBIO Y   REFORMA – Septiembre 2009”, el cual –afirma- indica que “(…) la red hospitalaria   pública ha decrecido en términos reales en el periodo 2002  a 2009, lo que   contrasta con el incremento en el número de servicios que demandan los   ciudadanos”. Cfr.  fol. 7.    

[9]  El demandante referencia el documento “INFORME DE GESTIÓN 2002 – 2010” del   Ministerio de la Protección Social, en el cual asegura que el Gobierno expuso la   necesidad de aumentar el número total de prestadores de servicios de salud como   una de las metas del sistema. Ver fol. 6.    

[10] Cfr. fols. 45 y   46.    

[11] Cfr. fol. 5.    

[12] Cfr. fol. 46.    

[13] Cfr. fol. 47.    

[14] Cfr.  fol. 48.    

[15] Cfr.  fol. 220.    

[16] Cfr.  fol. 221.    

[17] Cfr.  fol. 224.    

[18] Cfr.  fol. 231.    

[19] Cfr.  fol. 231.    

[20] Cfr.  fol. 232.    

[21] Cfr.  fol. 232.    

[22]  Cfr. fol. 296.    

[23]  Cfr. fol. 296.    

[24]  Cfr. fol. 301.    

[25] Cfr.  fol. 79.    

[27] Cfr.  fol. 237.    

[28] Cfr.  fol. 237.    

[29] Cfr.  fol. 238.    

[30] Cfr.  fol. 240.    

[31] Cfr.  fol. 241.    

[32] Cfr.  fol. 244.    

[33] Cfr.  fol. 246.    

[34] Cfr.  fol. 252.    

[35]  La entidad anexa un cuadro en el que explica, en su concepto, cuáles son las   responsabilidades de las EPS en el sistema.    

[36]  Cfr. fols. 266 y 267.    

[37]  Cfr. fol. 269.    

[38]  Cfr. fol. 270.    

[39]  Cfr. fol. 270.    

[40]  Cfr. fol. 270.    

[41]  Cfr. fol. 271.    

[42]  Cfr. fol. 272.    

[43]  Cfr. fol. 280.    

[44]  Cfr. fol. 290.    

[45]  Cfr. fol. 291.    

[46]  Cfr. fol. 326.    

[47]  Cfr. fol. 327.    

[48]  Cfr. fol. 328.    

[49] Cfr.  fol. 250.    

[51] “Artículo 2º. Las   demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por   escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas   como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un   ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las   normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las   cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el   señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del   acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la   Corte es competente para conocer de la demanda.”    

[52] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[53] Cfr. fols. 4 y 5.    

[54]  Este inciso dispone: “El Estado, con la participación de los particulares,   ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la   prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”.    

[55]  Cfr. fol. 296.    

[56]  Ver particularmente la sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Estos   elementos han sido reiterados en las sentencias C-192 del 15 de marzo de 2006,   M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-864 del 3 de septiembre de 2008, M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra; C-289 del 2 de abril de 2009, M.P. Mauricio González   Cuervo; y C-449 del 8 de julio de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[57]  Por ejemplo, en la sentencia C-155 del 24 de febrero de 2004, M.P. Álvaro Tafur   Galvis, la Corte declaró que el artículo 299 (parcial)   del Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre los   bienes excluidos de la masa de liquidación de las empresas del sector   financiero, contenía una omisión legislativa relativa, pues no extendía su   protección en materia de tratamiento contable a algunos de los recursos   parafiscales de la seguridad social respecto de los cuales es clara la   obligación del Legislador -establecida en el artículo 48 superior- de asegurar   su destinación específica sin ninguna distinción. En consecuencia, la Corte   declaró exequible la disposición en el entendido que la expresión   “así como los recaudos  realizados por concepto de seguridad social” alude   a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de que   figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de   seguridad social. En este caso, para la Corte el Legislador había omitido un   ingrediente indispensable de la regulación, según el artículo 48 de la Carta.   Posteriormente, en la sentencia C-394 del 23 de mayo de 2007, M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, la Corte nuevamente halló la existencia de una omisión   legislativa relativa en los artículos 2° y 15, parágrafo 3°, de la Ley 986 de   2005 “por medio de la cual se adoptan medidas de protección a las víctimas del   secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”. A juicio de la   Corte, el legislador había excluido de menare injustificada de los instrumentos   de protección consagrados en dicha ley, las víctimas de los delitos de toma de   rehenes y desaparición forzada, sus familias y las personas que dependen   económicamente de ellas. Estas personas debían ser cobijadas por los efectos de   las disposiciones en virtud del artículo 13 superior.    

[58]  Cfr. fol. 43.    

[59]  Cfr. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación   General No. 19, E/C.12/GC/19, 4 de febrero de 2008, consideración No. 2.    

[60] Cfr. sentencia   T-186 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[61] Ver el preámbulo de la   ley 100.    

[62] Cfr. artículo 152   de la ley 100.    

[63]  Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   consideración 4.1.3.    

[64]  Ver las sentencias C-516 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1041 de 2007,   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.    

[65]  Ver las sentencias C-616 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-260 de 2008 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, C-675 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-917 de   2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.    

[66]  Ver las sentencias C-615 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-331 de 2003   M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-955 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-1158   de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras. De esta última se destaca   el siguiente aparte: “Eso muestra que ha sido unánime la jurisprudencia de esta   Corporación en el sentido de concluir que la Constitución confirió al legislador   un importante margen de libertad –no de arbitrariedad- para configurar el   sistema de seguridad social en salud y, en particular, para regular el modelo de   participación de los particulares y el Estado en la prestación del servicio   público de salud, lo que significa que la ley puede modular el grado de   concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los   principios y valores previstos en la Constitución para el efecto.”    

[67]  Ver las sentencias C-134 de 2004 M.P. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-1041   de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-289 de 2008 y C-260 de 2008 M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, C-675 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-1158   de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.    

[68] Otros recursos que   percibe el sistema son: sanciones por inasistencia a citas, y reembolsos por   servicios derivados de accidentes de tránsito (se recobra al SOAT) y atención de   enfermedades de origen profesional o accidentes laborales.    

[69] No se incluyen en esta   exposición las regulaciones de la ley 1438, ello se hará más adelante.    

[70]  Además, el artículo 11 del decreto 1485 de 1994 dispone que las EPS no pueden   disponer de los recursos de las cotizaciones y solamente pueden realizar   operaciones financieras con los saldos que resulten a su favor una vez realizada   la compensación con el Fosyga de las UPC.    

[71]  Inicialmente, el artículo 182 de la ley 100 señalaba que el cálculo de la UPC   era una función del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS), con   fundamento en los estudios que realizara el Ministerio de Salud. Posteriormente,   el artículo 3 de la ley 1122 de 2007 creó la Comisión de Regulación en Salud   (CRES), a quien se asignó las funciones del CNSSS. Recientemente, el decreto   2560 de 2012 liquidó al CRES y trasladó sus funciones el Ministerio de Salud.    

[72]  El artículo 205 de la ley 100 también indica: “Las Entidades Promotoras de Salud   recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del   Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las   Unidades de Pago por Capitación – UPC – fijadas para el Plan de Salud   Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más   tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago   de las cotizaciones. En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por   Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y   Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras   de Salud que así lo reporten. Ver también el 220 de la ley 100 y el artículo 2   del decreto 1485 de 1994.    

[73]  El artículo 204 de la ley 100 señala que el 1,5% de las cotizaciones deben ser   trasladados a la subcuenta de solidaridad del Fosyga para contribuir a la   financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Estos recursos deben   ser girados por las EPS a la subcuenta de solidaridad, de acuerdo con el   artículo 221 de la ley 100.    

[74] Ver artículo 214 de la   ley 100.    

[75]  En el mismo sentido, el artículo 178 de la ley 100 sobre las funciones de la   EPS, indica que éstas deben “[o]rganizar la forma y mecanismos a través de los   cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en   todo el territorio nacional.”    

[76]  El artículo 2 del decreto 1485 de 1994 indica explícitamente que las UPC deben   ser invertidas por las EPS en la organización y garantía de la prestación de   servicios de salud del POS a sus afiliados. El precepto dispone que una de las   responsabilidades de las EPS es: “d. Organizar y garantizar la prestación de los   servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con el fin de   obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con cargo a las Unidades de   Pago por Capitación correspondientes. Con este propósito gestionarán y   coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente o a través de la   contratación con Instituciones Prestadoras y con Profesionales de la Salud;   implementarán sistemas de control de costos; informarán y educarán a los   usuarios para el uso racional del sistema; establecerán procedimientos de   garantía de calidad para la atención integral, eficiente y oportuna de los   usuarios en las instituciones prestadoras de salud.” (negrilla fuera del texto)    

[77]  Los requisitos de solvencia y liquidez fueron establecidos inicialmente en el   decreto 1485 de 1994. Éste señalaba entre otras reglas, que las EPS debían   mantener como margen de solvencia un patrimonio mínimo un equivalente al monto   que resultara de multiplicar el número de beneficiarios que tuviera cada mes por   el valor del promedio ponderado mensual de la UPC. Luego el decreto 882 de 1998   definió los conceptos de margen de solvencia y liquidez; el primero hace   referencia a la liquidez que debe tener una EPS para responder en forma adecuada   y oportuna por sus obligaciones con terceros, sean estos proveedores de bienes,   IPS o usuarios, mientras el segundo tiene relación con la capacidad de pago de   las EPS para cancelar, en un término no superior a 30 días calendario, a partir   de la fecha establecida para el pago, las cuentas de los proveedores de bienes   IPS o usuarios. También se prevén reglas en la materia en los decretos 574 y   1698 de 2007, y 4789 de 2009.    

[79] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[80]  En la sentencia C-1041 de 2007 se declaró exequible el primer inciso del   artículo 15 de la ley 1122 en el entendido que “(…) las limitaciones de   contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS, no debe   impedir que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan   libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de dicha   EPS y que tales servicios le sean efectivamente suministrados. En todo caso, se   atenderán los eventos de urgencia”; y el inciso tercero en el entendido que “(…)   dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los   criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de   Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración   vertical al 30%”.    

[81] M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[82]   La Corporación explicó: “(…) lo principal es que se tenga conciencia de que   lo que se recauda no pertenece a las EPS, ni mucho menos entra al   presupuesto nacional ni a los presupuestos de las entidades territoriales, sino   que pertenece al sistema general de seguridad social en salud, es, pues, una   contribución parafiscal” (negrilla fuera del texto).    

[83]  En el fallo se aclara: “Hay que admitir que al delegarse la prestación del   servicio público de salud a una entidad particular, ésta ocupa el lugar del   Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público;   pero eso no excluye que  la entidad aspire obtener una legítima ganancia.   Así está diseñado el sistema.”    

[84]   La Corte indicó: “Quiere decir lo anterior que la relación paciente-EPS implica   que el tratamiento asistencial lo den facultativos que mantienen relación   contractual con la EPS correspondiente, ya que es el médico y sólo el médico   tratante y adscrito a la EPS quien puede formular el medicamento que la EPS   debe dar. Si el medicamento figura en el listado oficial, y es esencial y   genérico a menos que solo existan de marca registrada, no importa la fecha de   expedición del decreto o acuerdo que contenga el listado. Y, si está de por   medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la medicina   que se señale aunque no esté en el listado” (énfasis original).    

[85]  En el fallo se explica: “Pero, como se trata de una relación contractual, la   E.P.S. sólo tiene obligación de lo especificado, el Estado le delegó dentro de   reglas puntuales, luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el   medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición, por el   Estado. Además, tratándose del sida, el artículo 165 de la ley 100 de 1993   (transcrito anteriormente) la incluye dentro del plan de atención básico. Pero   de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un Fondo de Solidaridad y   garantía, inspirado previamente en el principio constitucional el de la   SOLIDARIDAD, luego a él habrá que acudir. Pero como ese Fondo tiene varias   subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud”   (art. 222 de la ley 100 de 1993). Además, la repetición se debe tramitar con   base en el principio de CELERIDAD, ya que la información debe estar   computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, éste no constituye razón para la   demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido.”    

[86]  M.P. Alejandro Martínez Caballero. Los cargos que dieron lugar a esa providencia   son en varios aspectos similares a los que suscitan la presente decisión, pues   el demandante sostenía que “(…) la consagración legal de la   existencia de las ARS como entidades administradoras de los recursos del sistema   (su función de intermediarias entre el giro de los recursos y el pago por la   prestación de los servicios), genera un desequilibrio financiero del sistema. Lo   anterior, por cuanto, según señala, dicha intermediación permite que una parte   de los recursos del Sistema -específicamente la correspondiente al margen   porcentual destinado para gastos de administración-, sean destinados para gastos   diferentes a los de prestación de servicios de salud, lo que comporta un   sobrecosto innecesario y conlleva la disminución de la capacidad financiera del   Sistema para efectos de ampliación de la cobertura.”    

[87] “Ver sentencia SU-480 de   1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7.”    

[88] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[89] M.P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[90]   La Corte expresó: “Como la norma superior que se comenta no establece   excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los recursos de las   instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella comprende   tanto los recursos destinados a la organización y administración del sistema de   seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo cual es   razonable pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se despende   del principio superior de eficiencia ya comentado.”    

[91] M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra.    

[92] M.P. Rodrigo Uprimny   Yepes.    

[93]   La Corte precisó: “26- La Corte considera que los recursos propios de las EPS y   ARS producto de sus ganancias, de  los contratos de medicina prepagada,   publicidad y demás actividades son ingresos que pueden ser gravados ya que   específicamente esos dineros no son de la seguridad social.   Esta   tesis la ha sostenido la Corte en múltiples oportunidades, en la medida en que   éstos, al no ser recursos del sistema sino propios de la actividad mercantil de   estas entidades, no llevan implícita la destinación específica dirigida   específicamente hacia la protección de la salud. En este sentido, nada limita al   legislador para que decida gravar este tipo de recursos, que se insiste,    no forman parte del sistema de seguridad social y por ende nada tienen que ver   con los gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la   seguridad social.  Son los recursos después del ejercicio los que   claramente están en cabeza de la EPS o de la ARP, y sobre ellos es libre el   legislador para imponer los gravámenes que considere necesarios, respetando   evidentemente los principios tributarios y los criterios de proporcionalidad.”    

[94]  Ver también las sentencias C-542 de 2008 M.P. Hernando Herrera Vergara, en la   que se resaltó la naturaleza parafiscal de los recursos que recaudan las EPS por   concepto de copago y su destinación a la financiación de los servicios de salud;   y C-655 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil sobre el pago por las EPS de una tasa   de control fiscal.    

[95] Ver las sentencias SU-480   de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[96]  De hecho la anterior CRES venía tomando en cuenta un margen de utilidad para las   EPS al calcular la UPC. En ese sentido, en el estudio técnico elaborado por la   Universidad Nacional que sirvió a la CRES para fijar el valor de la UPC de 2011,   se indica que debe tenerse en cuenta para calcular la UPC, además de los costos   promedio de garantía del POS y los gastos de administración, la utilidad de la   EPS; con base en esos criterios efectivamente la CRES calculó la UPC de ese año.   El informe indica al respecto: “En consecuencia, aunque existe una relación   entre la UPC y el costo del plan de beneficios no se trata de una equivalencia,   y la utilidad del negocio del asegurador depende de la sumatoria de todos los   factores señalados. Así, es función del regulador, explícita o implícita,   aprobar anualmente una UPC que tenga cuenta de la posibilidad de utilidad por   parte de los aseguradores contemplados todos los ingresos y gastos derivados de   la operación del aseguramiento, al menos mientras no se defina, como en el   régimen subsidiado, un margen fijo de administración y utilidad sobre el costo   de la prima bruta.” Cfr. Universidad Nacional de Colombia, facultades de   Ciencias Económicas y Medicina. “Informe de cálculo de la Unidad de Pago por   Capitación”. Luego agrega: “Con esta perspectiva la UPC debe ser entendida como   la sumatoria entre la prima pura obtenida a través del cálculo de la frecuencia   por los costos en la utilización de servicios y el valor resultante de   considerar otros componentes como otros ingresos y gastos operacionales, los   gastos operacionales y los gastos correspondientes a administración, ventas y   utilidades.” Bogotá, marzo de 2011. Disponible en   http://www.cres.gov.co/Portals/0/acuerdos2010/UPC%202011%20marzo%2015_U%20Nala19.pdf  P.p 24 y 29. Ver acuerdo 030 de 2011 de la CRES.    

[97] Ver sentencia C-731 de   2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[98]  Ver sentencias C-1489 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, y C-824 de 2004   M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[99] Ver la sentencia C-372 de   2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En este fallo la Corte aclaró que el   principio de progresividad y no regresión se predica de todas las facetas   prestacionales de todos los derechos fundamentales, no solamente los DESC. La   Corporación explicó: “La introducción del principio en el contexto de los   derechos económicos sociales y culturales se debió a la creencia ya superada por   la comunidad internacional de que a diferencia de los derechos civiles y   políticos, los derechos económicos, sociales y culturales implican grandes   contenidos prestacionales que no pueden exigirse de manera inmediata a los   estados parte sino de forma gradual. Sin embargo, como se analizó anteriormente,   hoy es ampliamente aceptado que los derechos civiles y políticos también   contienen dimensiones prestacionales, así como que los derechos económicos,   sociales y culturales también cobijan facetas negativas o de abstención. En este   orden de ideas, no hay razón para no extender el principio de progresividad y no   regresión también a las facetas prestacionales de los derechos civiles y   políticos”.    

[100] Ver, entre otras, las   sentencias C-671 de 2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet, C-556 de 2009, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla, y C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En   la sentencia C-507 de 2008, la Corte expuso algunas hipótesis en las que se   vulnera este principio: “(…) la disminución del radio de protección de un   derecho social. En otras, se ha referido a la violación de esta garantía   constitucional, por la disminución de los recursos públicos invertidos en la   satisfacción de un derecho social o el aumento significativo del costo para la   persona de escasos recursos que está en proceso de acceder al derecho. En otro   tipo de decisiones la Corte ha reiterado la aplicación del principio de   progresividad y la prohibición de regresividad cuando se está frente a sectores   especialmente vulnerables de la población.” Además, el principio 14 b) de los   Principios de Maastricht señala, por ejemplo, que se produce una violación del   principio de progresividad con actuaciones tales como “la derogación o   suspensión de la legislación necesaria para el goce continuo de un derecho   económico, social y cultural del que ya se goza”.    

[101]  M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[102]  Vale la pena resaltar lo que indica la observación sobre la cobertura como   componente de la accesibilidad: “23. Todas las personas deben estar cubiertas   por el sistema de seguridad social, incluidas las personas y los grupos más   desfavorecidos o marginados, sin discriminación basada en algunos  de los   motivos prohibidos en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto. Para garantizar la   cobertura de  todos, resultarán necesarios los planes no contributivos.”    

[103]  Ver por ejemplo la sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[104]   La Observación señala: “Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un   número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y   centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de   los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en   particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. Con todo, esos servicios   incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia   potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás   establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional   capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el   país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción   sobre medicamentos esenciales de la OMS”.    

[105] M.P. Jaime Araujo   Rentería.    

[106]   La Corte indicó: “13- Como ya se vio, la Carta expresamente no opta ni por un   sistema de salud público, ni por uno privado, pues establece que la seguridad   social y los servicios de salud son prestados por entidades públicas y privadas,   de conformidad con la ley (CP arts 48, 49 y 365). Igualmente, en materia de   salud, y con el fin de ampliar la cobertura y calidad, la ley puede optar por   distintas formas de subsidio a la población de bajos recursos. Así, en   determinados casos, el Congreso puede privilegiar los subsidios a la oferta de   salud, a través de la financiación directa a los hospitales y a las entidades   que prestan los servicios médicos; pero también puede la ley recurrir a   mecanismos de subsidio a la demanda, por ejemplo, por medio de sistemas de   aseguro de la población usuaria, como los previstos por la Ley 100 de 1993.”    

[107]  M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[108] M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[109] M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.    

[110] Ver también la sentencia   C-655 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[111] M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[112]   La Corte sostuvo: “En cuanto a la supuesta vulneración del principio de   universalidad, establecido en el artículo 48 constitucional respecto del   servicio público de seguridad social y en el artículo 49 superior en relación al   servicio de atención en salud, tal acusación es formulada por el demandante   desde una perspectiva errónea como se expondrá a continuación. Sostiene el actor   que la limitación de la integración vertical impide la expansión en el mercado   de las EPS “eficientes” en términos económicos, con el propósito de captar un   mayor número de afiliados. Confunde entonces el demandante un principio que se   predica del sistema considerado en su conjunto –la universalidad- con el interés   particular de ciertos participantes del sistema –las entidades promotoras- de   aumentar su participación en el mercado. || Al respecto basta anotar que el   principio de universalidad orienta la acción del legislador y de los diferentes   participantes del sistema de integral de seguridad social para avanzar, dentro   de un mandato de progresividad, hacia la efectividad del derecho a la atención   en salud de todas las personas mediante la ampliación de la cobertura del   servicio público. En esa medida, las normas de seguridad social exigen ser   interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente y progresivo   (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva “la garantía de   protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las   etapas de su vida”[112]. Por lo   tanto el principio de universalidad hace referencia a la ampliación paulatina de   la cobertura del servicio público a la cual va aparejada una progresiva   satisfacción del derecho a la salud, debe ser apreciado entonces respecto del   funcionamiento del sistema en su conjunto y no respecto a una entidad promotora   en particular” (énfasis original).    

[113]  Con base en esa interpretación, por medio de la resolución 296 de 2010, ordenó a   una EPS (i) restituir  a la liquidez de la entidad recursos   utilizados en la adquisición de activos fijos, (ii) atender con sus   propios recursos las amortizaciones, intereses y otros costos que implicara la   restitución de financiación externa a la que había acudido para la financiación   de la adquisición de algunos de dichos activos, y (iii) abstenerse de  “consumir la liquidez generada por cualquier operación contable con ingresos   derivados de la UPC (…) y otros definidos como parafiscales provenientes de sus   usuarios, para ser utilizados en infraestructura, inversiones, préstamos,   donaciones, servicio de la deuda y en general en cualquier uso distinto a los   costos y gastos producto de la prestación de servicios de salud a la población   afiliada”, entre otras órdenes.    

[114]  Ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 10   de julio de 2012, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. La Corporación consideró   que la interpretación de la Superintendencia, vertida en la resolución 296 de   2010, “(…) parte de normas legales y de la jurisprudencia generada en torno a   los dineros de la salud, que hace énfasis en que ‘los recursos que ingresan al   Sistema de Seguridad Social en Salud, llámense aportes, cuotas moderadoras,   pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en   realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto   constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra   obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de   salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la   tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema General   de Seguridad Social en Salud’.” Luego agregó: “Las explicaciones que da el   Comité de Conciliación para refutar los argumentos de las Resoluciones 00296 y   00983 de 2010, relacionados con que los recursos de la UPC, copagos y cuotas   moderadoras son parafiscales y únicamente se pueden emplear para cumplir la   finalidad de seguridad social para los afiliados, no son aceptables porque: ||   (…) || (ii) Si bien es cierto, como lo dice el Comité de Conciliación, que no   existe una prohibición de ley o gubernamental para que las EPS presten los   servicios de salud a través de las inversiones en activos fijos que tengan como   finalidad la atención de sus afiliados, el argumento se refiere a la inversión   en activos fijos pero no hace alusión a los recursos con los cuales se hace la   inversión que es el punto que desarrollan las resoluciones materia de   conciliación. || (iii) El hecho de que las Circulares 26 de 2006 y N° 49 de 2008   de la Superintendencia Nacional de Salud, donde se califica como práctica   insegura e ilegal, la inversión en activos fijos con recursos de la UPC, y que   las mismas se refieran a inversiones de manera amplia y genérica, no es razón   suficiente para decidir, como lo hace el Comité de Conciliación, que lo   procedente era inaplicarlas y, con base en ello, aprobar una conciliación.”    

[115]  En intervención del 19 de mayo de 2011, la Contraloría aseguró: “Ni del régimen   de SSS ni del régimen legal contable, es posible deducir que con cargo a los   recursos parafiscales, se puedan o deban contabilizar reservas que aumenten el   patrimonio, pues ello no encaja en los conceptos de costos por la prestación del   servicio de salud ni en el componente administrativo.” Sugirió además que la   amortización de créditos mercantiles no pueden tomarse como gastos   administrativos.    

[116]  En el documento se afirma: “(…) los rendimientos financieros de las inversiones   del FOSYGA así como los excedentes entre sus ingresos y egresos acrecientan el   fondo que solo puede destinarse a la finalidad prevista. No podría entenderse   que tal disposición pudiese ser aplicada a las entidades privadas que participan   en el sistema, tales como las EPS, las ARP y las Administradoras de Fondos de   Pensiones, pues ello supondría concluir que administran recursos que en ningún   momento perderán su naturaleza pública, que no podrán tener utilidades, lo cual   se opondría a la participación de entidades particulares con o sin ánimo de   lucro y que tampoco podría decirse que son entidades aseguradoras ya que jamás   devengarían la prima de seguro por la asunción del riesgo. || Sin embargo, debe   precisarse que los recursos que manejan las EPS en las cuentas de Recaudo son   parafiscales y pertenecen al sistema, por lo cual los rendimientos de dichos   dineros pertenecen al mismo, sin perjuicio de que con cargo a éstos y por   expresa disposición reglamentaria se reconozca una porción a las EPS para   remunerar la gestión de recaudo”.    

[117]  En el documento se afirma: “Sobre este particular se destaca que la restricción   únicamente versa sobre los recursos de la UPC y por analogía no podría   extenderse a los demás recursos que ingresan a la EPS, así sean de naturaleza   parafiscal, como es el caso de los copagos y cuotas moderadoras. En segundo   lugar, la restricción impuesta por la Superintendencia se aplica hasta tanto se   cumple con la finalidad  que dispone la Constitución y la Ley. En   consecuencia, una vez prestados los servicios del POS y demás servicios a su   cargo, y cumplidas sus obligaciones en esta materia y en el pago de los   respectivos gastos de administración, el remanente mensual de liquidez y los   excedentes contables no estarán sometidos a la citada restricción.    

Es decir, que después de   prestado integralmente el POS, cubiertos los gastos de administración según las   normas contables y cumplida la finalidad específica para la cual están   destinados los recursos del sistema de seguridad social en salud, las EPS pueden   realizar inversiones en infraestructura y modernización tecnológica al servicio   de los usuarios, con excedentes mensuales de liquidez o ganancias legítimas   derivadas de los recursos parafiscales que reciben por UPC. || Por último, si   para la organización y garantía de acceso a los servicios del POS la EPS   requiere realizar inversiones en activos, tales como infraestructura de   prestación de servicios de salud, software, hardware, oficinas de atención al   usuario, las mismas podrán realizarse con los remanentes de la UPC una vez   cumplida su finalidad en la norma en que se señala en el punto siguiente o con   recursos distintos a la UPC, tales como copagos y cuotas moderadoras, por no   predicarse respecto de estos la restricción impuesta por la Superintendencia   Nacional de Salud y porque específicamente y tal como quedó señalado la Corte   Constitucional entiende dentro de las finalidades propias de los recursos   parafiscales de la salud las inversiones que requieran para la organización del   servicio”.    

[118]  El artículo 10 indica: “(…) las entidades que tengan el margen de solvencia,   entre un rango de cuatro mil y ocho mil salarios mínimos legales mensuales   vigentes a la fecha de corte, podrán, a través de contratos de fiducia   mercantil, siempre y cuando el régimen legal lo permita, destinar hasta un 40%   del valor del margen para realizar inversiones directas en infraestructura   destinada a la prestación de servicios de salud. Cuando el valor del margen sea   superior a ocho mil salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de   liquidación, podrán, conforme el mecanismo antes descrito, invertir conforme el   mecanismo previsto para infraestructura, hasta un 65% de las sumas que excedan   el monto mencionado”    

[119]  Por ejemplo, en la exposición de motivos del proyecto 01 de 2010 Senado, los   senadores ponentes plantearon como uno de los problemas más importantes del   sistema de salud, el déficit de regulación, una de cuyas consecuencias más   importantes es: “[l]a prevalencia de incentivos inadecuados que han generado   conductas rentísticas de los actores que afectan el flujo de fondos, que   amenazan la sostenibilidad financiera del sistema y el logro de los resultados   en salud”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 435 del 22 de julio de 2010.    

[120]  Los ponentes proponían la siguiente disposición: “Artículo 43. Niveles   mínimos de gasto y ejecución en prestación de servicios y gastos actuariales.   El Gobierno Nacional reglamentará un nivel mínimo de gasto prestacional y de   servicios, aplicable a las entidades del Sistema de Seguridad Social como EPS,   IPS, ESE, ARP, fondos de pensiones y aseguradores de accidentes de tránsito y   eventos catastróficos, con criterios de equidad y eficiencia, y de acuerdo con   estudios técnicos y de indicadores de resultados, en concordancia con lo   establecido en el artículo 2° de la Ley 1122 de 2007. || Parágrafo.   Cuando estas organizaciones obtengan márgenes de administración mayores a los   establecidos, luego de cumplir con su responsabilidad de aseguramiento,   podrán constituir con estos recursos reservas destinadas a la atención del   riesgo, derivado del crecimiento potencial de la siniestralidad, a través del   tiempo o contingencias derivadas del cumplimiento de sus funciones; así mismo   podrán invertir estos recursos en actividades de modernización tecnológica y   desarrollo, mantenimiento y adecuación de infraestructura administrativa de   aseguramiento” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso   No. 435 del 22 de julio de 2010.    

[121]  En este proyecto, presentado por el senador Eduardo Carlos Merlano Morales, se   planteó la siguiente disposición: “d) En todo caso a partir de la vigencia de la   presente ley, ninguna aseguradora, en forma directa o a través de terceros,   podrá construir, adquirir total o parcialmente, comprar acciones total o   parcialmente o entrar a ejercer algún tipo de dominio sobre alguna institución   prestadora de servicios de salud en cualquier nivel de complejidad. El   incumplimiento de esta norma será causal de revocatoria de la licencia de   funcionamiento de la entidad aseguradora.” Cfr. Gaceta del Congreso No.   522 del 18 de agosto de 2010.    

[122]  Los representantes Holger Horacio Díaz Hernández, Diela Liliana Benavides   Solarte, Martha Cecilia Ramírez Orrego, Libardo E. García Guerrero, Luis   Fernando Ochoa Zuluaga, Elías Raad Hernández, Rafael Romero Piñeros, Armando A.   Zabaraín D’Arce y Didier Burgos Ramírez propusieron en particular los siguientes   artículos: “Artículo 25. Administración de las prestaciones económicas en el   Régimen Contributivo de Salud. El manejo de las prestaciones económicas   dentro del régimen contributivo estará a cargo de la Entidad Promotora de Salud   a la que se encuentre afiliado el titular al momento de su causación. La   Entidad Promotora de Salud apropiará del valor de la unidad de pago por   capitación el monto requerido para constituir el fondo contra el cual reconocerá   dichos beneficios, conforme los criterios de destinación que fije la Comisión de   Regulación en Salud. || El Gobierno Nacional reglamentará el esquema de   administración y control sobre los recursos destinados al cubrimiento de las   prestaciones económicas” (negrilla fuera del texto). “Artículo 30. Operación   del aseguramiento. (…) Parágrafo 1°. Las Entidades Promotoras de Salud serán   responsables del cubrimiento pleno de los servicios asistenciales del Plan   Obligatorio de Beneficios y de los económicos para sus afiliados y   beneficiarios, según corresponda, aplicando a ello los recursos de las unidades   de pago por capitación que les sean reconocidas y los valores de aseguramiento   complementarios, así como las demás fuentes que financian el sistema, conforme   al principio de intangibilidad de los recursos de la seguridad social. ||   Apropiado mensualmente el valor de las unidades de pago por capitación para el   fin del servicio público a su cargo y cubiertas las obligaciones para con el   sistema, las Entidades Promotoras de Salud apropiarán las sumas restantes   conforme al régimen jurídico que corresponda a su naturaleza” (negrilla   fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 818 del 26 de octubre de   2010.    

[123]  Adicionalmente, en el proyecto de ley 147 de 2010 Senado, el Senador Antonio   José Correa Jiménez se refirió a la crisis financiera de las ESE causada, en su   criterio, por la competencia a la que se vieron avocadas con IPS privadas;   también aludió a las consecuencias de dicha crisis sobre la prestación de   servicios de salud a los más pobres. El Senador sostuvo en la exposición de   motivos: “Esta crisis se manifiesta en unos graves problemas de iliquidez de las   Empresas Sociales del Estado, viéndose afectada la población que atienden, por   cuanto; estas empresas atendían directamente la población pobre y vulnerable,   financiándose mediante los denominados subsidios a la oferta, que permitieron su   sostenibilidad pero desde el momento que se implementó el sistema de seguridad   social en salud, el subsidio a la oferta, se sustituye progresivamente por el   subsidio a la demanda, exigiendo a los hospitales públicos a ser auto   sostenibles y financiarse con la venta de servicios, situación que generó un   choque al interior de ellos, esta situación se vio agravada, por el hecho que   los servicios que tenía que vender como hospital, en ese momento también lo   podía vender la propia red de servicios de las diferentes EPS, hecho que ha   traído como consecuencia que en la actualidad las Empresas Sociales del Estado   se encuentren en una gran crisis financiera” (negrilla fuera del texto).   Cfr. Gaceta del Congreso No. 682 del 23 de septiembre de 2010.    

[124]  En la ponencia mayoritaria para primer debate conjunto de las comisiones   séptimas constitucionales, se propuso: “Artículo 21. Portabilidad nacional.  (…)| El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para asegurar que las   Entidades Promotoras de Salud tengan un número mínimo de afiliados que garantice   las escalas necesarias para la gestión del riesgo y cuenten con los márgenes de   solvencia y la capacidad financiera necesaria para operar de manera adecuada. ||   En todo caso las Entidades Promotoras de Salud deberán hacer públicos los   porcentajes de la UPC dedicados a administración y prestación de servicios.   (…)” (énfasis fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 913 del 17   de noviembre de 2010.    

[125]  El Senador Mauricio Ernesto Ospina Gómez y la Representante Alba Luz Pinilla   Pedraza, en su informe de ponencia sustitutivo en sentido negativo, señalaron   como uno de los problemas estructurales del SGSSS, la “preponderancia” que   tienen las aseguradoras, una de cuyas causas, aseguraron, es su “(…) gran   capacidad de negociación y que dada la ausencia de mecanismos regulatorios,   estas capturan rentas a costa del sistema de salud llevándolo a que sea   insostenible”. Indicaron que esta situación ha permitido a las EPS construir   “(…) su propia red de prestadores de servicios de salud, con entera libertad en   el régimen contributivo y con algunas restricciones en el subsidiado”, integrase   verticalmente con los prestadores para “(…) ampliar mercados y maximizar la   rentabilidad”, conformar “(…) grupos empresariales para el manejo de los   mercados farmacéuticos, tecnología médica, insumos, proveedores de servicios y   el mercado de aseguramiento”, y capturar “(…) rentas inmerecidas en temas como   los recobros al FOSYGA, los rendimientos financieros por demora en el pago a   proveedores de servicios de salud y las diferencias en las bases de datos entre   afiliados reconocidos y pagados con la UPC del subsidiado y los efectivamente   carnetizados”. Cfr. Gaceta del Congreso No. 914 del 17 de noviembre de   2010.    

[126]  En primer debate, el Senado Antonio José Correa Jiménez manifestó: “(…) Hemos   expresado de que están administrando el riesgo y lo están haciendo muy mal y lo   están haciendo muy mal y hemos expresado más de un Congresista, que cuidado y   nada más, se deben quedar con el recurso de administración del régimen y el   resto debe ir al prestador como es el objetivo de que los recursos de la salud,   vayan en beneficio de una prestación de un derecho constitucional que tenemos   todos los colombianos” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del   Congreso No. 934 del 22 de noviembre de 2010. En sentido similar, la   Representante Martha Cecilia Ramírez Orrego aseguró: “(…) el Ministerio así   mismo va a definir la metodología para reportar ingresos, gastos y costos, vino   un tema importante de polémica, si pretendemos mejorar eficiencia y flujo de   recursos, nos va a tocar a todos los eslabones de la cadena, apretarlos en   cuanto a gastos de administración y presupuestos destinados o recursos   destinados netamente a prestación de servicios de salud; vamos en esa vía,   no tenemos los elementos informativos hoy para poner los porcentajes, pero   vamos a ir en esa vía, de poner en un mediano y esa responsabilidad le va a   quedar al Ministerio, en un corto plazo a las EPS y a todas las IPS, cuánto de   los recursos del sistema van a gastar en administración y los demás, para   garantizar el derecho fundamental a la salud; o sea, lo demás para el usuario,   porque es necesario controlar esto” (negrilla fuera del texto). Cfr.   Gaceta del Congreso No. 935 del 22 de noviembre de 2010. Siguiendo esta línea   argumentativa, en el informe para segundo debate en el Senado, se propuso el   siguiente texto: “Artículo 24. Gastos de administración de las Entidades   Promotoras de Salud. Dado que los recursos son parafiscales, el   Ministerio de la Protección Social fijará el factor máximo de gasto de   administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de   eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos que midan el   gasto en salud. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese   porcentaje entrarán en causal de inhabilitación. Dicho factor no podrá superar   el 10% del valor de la Unidad de Pago por Capitación. || Los recursos para la   atención en salud no podrán usarse para financiar activos fijos en actividades   distintas a la prestación de servicios de salud. (…)”. Cfr. Gaceta del   Congreso No. 1003 del 1° de diciembre de 2010. Respecto a esta propuesta, el   Senado Fernando Eustacio Tamayo Tamayo manifestó la siguiente   preocupación: “Sigue habiendo una discusión con relación a lo establecido en el   artículo 24 del proyecto de ley sobre los gastos de administración. Hoy en la   Junta de Parlamentarios del Partido Conservador analizamos el tema, escuchamos   algunos directores de hospitales públicos, compartimos la opinión de los voceros   de la Cámara y del Senado y acordamos por bancada, que nos parece más   prudente, más recomendable que sea el Gobierno Nacional quien entre a regular y   a determinar ese tope deseable, para controlar los gastos administrativos, pero   que se haga una vez se tengan los estudios y se tengan los soportes reales sobre   la capacidad que puedan tener las EPS para disminuir esos gastos de   funcionamiento. || Tomar hoy una medida de fijar un tope, como se estableció   en un principio, sería poner en riesgo la puesta en marcha de lo que determine   esta ley, porque sabemos que no solamente van a tener que sortear las EPS, los   gastos administrativos del sistema como está operando hoy, sino que la puesta en   marcha de lo que acá se apruebe, también va a generar algunos gastos y   seguramente como le hemos recomendado al Gobierno, la idea es que fijemos una   escala, en la que en el primer año se determine un tope y a medida que se avance   en la aplicación del sistema, se llegue a un tope máximo, que esté por debajo   inclusive de ese 10%, hoy sugerido por algunos y que aparece en el proyecto de   ley” (negrilla fuera del texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de   marzo de 2011. Por otra parte, en la plenaria de la Cámara, la representante el   Representante Obed Zuluaga Díaz propuso reducir el tope del 10% para gastos de   administración. Al respecto, expresó: “Sobre ese artículo, que los gastos de   administración, yo que trabajaba en diferentes entidades y he sido representante   legal, con las cesantías, doctor Clavijo, el tema de cesantías y pensiones es   realmente bochornoso, esos porcentajes de comisión en cesantías y pensiones, es   bochornoso todas estas entidades con unas muchachitas bonitas, proponiéndole a   los titulares o a los trabajadores que se cambien de un fondo a otro, de un   fondo a otro, claro y todas esas muchachitas y todos esos gastos van al   funcionamiento; ¿qué les quiero decir?, que este techo del 10%, a mí me parece   muy alto. || Tengo conocimiento que hay países que los tienen en el 5 y en el   6%, propongo bajar ese techo, ese techo de gastos de administración, ese 10% o   ese 8%, lo calcula el total de la salud, es mucho dinero.|| Propondría no del 5,   pero damos como techo máximo y ya que el ministerio reglamente bajarlo del 10 al   8% que es mucho dinero, propongo aquí a la plenaria.” Cfr. Gaceta del   Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011.    

[127]  En el debate, la Senadora Gilma Jiménez señaló lo siguiente sobre el texto   propuesto por los ponentes para segundo debate en Senado: “Ese artículo generó   mucho problema y va a ser ampliamente debatido pero es un artículo sobre el cual   el Partido Verde quiere señalar que no hay ninguna posibilidad de levantar   ese porcentaje aunque haya señalado el Ministerio, lo cual yo comparto y se lo   señalaba a mis compañeros de Bancada, que ese 10% que se de terminó fue producto   de una discusión, en una Comisión Especial que se instaló para eso, pero que   debe ser objeto de una revisión técnica; en esto tenemos que ser muy   responsables. || Para hablar con franqueza, las EPS no podrán seguir ni   financiando con los recursos que pagamos los colombianos, no podrán seguir   financiando equipos de futbol, no podrán seguir comprando fincas, adquiriendo   bienes inmuebles con recursos del aseguramiento, eso queda controlado y a   eso se comprometió el Gobierno y de eso dio fe el Ministro” (negrilla fuera del   texto). Cfr. Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011.    

[128]  En la plenaria del Senado, los ponentes, después de escuchar el debate,   sugirieron la siguiente redacción “(…) los recursos para la atención en salud,   no podrán usarse para financiar activos fijos, en actividades distintas a   la prestación de servicios de salud” (negrilla fuera del texto). Cfr.   Gaceta del Congreso No. 75 del 3 de marzo de 2011. A su turno, el Senador   Eugenio Prieto manifestó: “(…) cuando se aprobó en las Comisiones Conjuntas   Séptimas, el artículo debía decir que los recursos para la atención en salud no   podrán usarse para financiar activos fijos o, actividades distintas a la   prestación del servicio de salud, y el artículo vino con en lugar de u, de la   o, un, en, los recursos para la atención en salud no podrán usarse para   financiar activos fijos en, actividades distintas a la prestación de servicios   de salud, lo que quiere decir que ese en, incluye que sí pueden utilizar esos   recursos para comprar activos para utilizarlos en la prestación de salud. ||   A mí sí me gustaría saber Presidente, quién fue el que cambió la o por el en, y   cuál era el objetivo y con qué objetivo se cambió, a mí me parece que ahí hay un   tema de más fondo y por eso hemos venido pues a solucionar el problema, yo acojo   la propuesta que usted presenta, aquí hay otra propuesta del Senador Galvis que   va en el mismo sentido, yo diría que junte esas proposiciones en una sustitutiva   Presidente y que votemos.” Ibid.  Más adelante el mismo Senador agregó: El Senador Prieto agregó: “Pero además   dice la propia Superintendencia Nacional de Salud, esto no lo está diciendo   Eugenio Prieto lo dice la Superintendencia Nacional de Salud; la   Superintendencia Nacional de Salud considera que la inversión de recursos   provenientes de la UPC, en infraestructura que sería como quedaría ahí aprobado,   si lo aprobamos así se cataloga como una práctica insegura e ilegal la cual no   puede llevarse a cabo y acá lo que estamos diciendo entonces es una cosa muy   sencilla quítele el artículo EN y póngale la O, y solucionamos el problema.”   Ibíd.    

[129]  El Senador Honorio Galvis Aguilar continuó el debate así: “(…) yo quiero hacer   claridad en el inciso dos, (…) ahí me parece que la redacción correcta es esta   que está en la proposición que suscribió el Senador Prieto, y es el mismo   sentido de la que suscribimos cerca de 12 o 14 Senadores, me permito leerla (…),   los recursos para la atención en salud no podrán usarse en actividades distintas   a la prestación de servicios de salud, claro, ahí se excluye la adquisición   de activos fijos, pero también se excluye la adquisición de activos corrientes,   que es una manera como se disfrazan muchas adquisiciones de estas en los   balances” (negrilla fuera del texto). Ibid. El Senador Fernando   Tamayo Tamayo, por el contrario, indicó: “(…) yo quisiera señalar que lo que se   hace, dicho acá que hubo cambios en la redacción por parte de los ponentes del   articulado que se publicó no corresponde a la verdad, el artículo se aprobó   tal como está en la Gaceta y quienes participamos allí somos conscientes de que   así se hizo, y ¿por qué se hizo de esa manera?, porque se tuvo en cuenta, una   consideración expuesta por varios colegas en el sentido de que si a las IPS se   les permite utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento todo   orientado a prestar un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la misma   condición, de poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera que todo   esté orientado a garantizar la óptima prestación del servicio de salud. ||   Entonces acá simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como las EPS,   puedan llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos hasta ese   10%, y, se encontró por parte del Gobierno la necesidad de que no se definiera   ese tope del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que la puesta en   marcha de lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto adicional en las   EPS y en todos los entes que participan en el sistema de salud, y entonces el   Gobierno solicitó, que le permitieran hacer una evaluación cuidadosa, sobre   todos los factores que van a incidir en adelante en la prestación del servicio,   de tal manera que pudieran en dos años determinar ese tope sin ir a generar daño   a las entidades que están prestando el servicio.    

” (negrilla fuera del   texto). Ibid    

[130]  El Senador Fernando Tamayo Tamayo indicó: “(…) yo quisiera señalar que lo que se   hace, dicho acá que hubo cambios en la redacción por parte de los ponentes del   articulado que se publicó no corresponde a la verdad, el artículo se aprobó   tal como está en la Gaceta y quienes participamos allí somos conscientes de que   así se hizo, y ¿por qué se hizo de esa manera?, porque se tuvo en cuenta, una   consideración expuesta por varios colegas en el sentido de que si a las IPS se   les permite utilizar recursos, pero para mejorar su funcionamiento todo   orientado a prestar un mejor servicio de salud, las EPS deben quedar en la misma   condición, de poder llevar a cabo ese tipo de gastos, de tal manera que todo   esté orientado a garantizar la óptima prestación del servicio de salud. ||   Entonces acá simplemente, se tuvo en cuenta que tanto las IPS como las EPS,   puedan llevar a cabo el mismo tipo de gasto utilizando los recursos hasta ese   10%, y, se encontró por parte del Gobierno la necesidad de que no se   definiera ese tope del 10% para aplicarlo de manera inmediata, toda vez que la   puesta en marcha de lo que se contempla en esta ley, va a generar gasto   adicional en las EPS y en todos los entes que participan en el sistema de salud,   y entonces el Gobierno solicitó, que le permitieran hacer una evaluación   cuidadosa, sobre todos los factores que van a incidir en adelante en la   prestación del servicio, de tal manera que pudieran en dos años determinar ese   tope sin ir a generar daño a las entidades que están prestando el servicio”   (negrilla fuera del texto). Ibid    

[131] Cfr. Gaceta del   Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010.    

[132]  Durante la plenaria, el Representante Germán Navas Talero anotó: “Lo importante   es que quede claro aquí, para bien del Congreso y para bien de los usuarios, que   es para la atención médica propiamente dicha, porque que- dé preocupado cuando   muestran unas escenas donde hay una señora encargada de manejar las EPS que,   según dice el noticiero, estaba presionando a parlamentarios para meter esta   proposición que convertiría esto en un mico. Soy inquieto en estas cosas y   quiero que el país tenga el mejor de los conceptos de este Congreso y de   ustedes; cualquier duda sobre el Congreso recae sobre todos nosotros.” Cfr.   Gaceta del Congreso No. 211 del 28 de abril de 2011.    

[133]  El Representante Rafael Romero Piñeros explicó: “La preocupación del   Noticiero  y del doctor Navas por supuesto derivada de una interpretación de lo   redactado. Entonces para que no quede ninguna duda, va a quedar así: Los   recursos para la atención no podrán usarse para financiar activos fijos ni,   porque este es el conector que hacía falta, actividades distintas a la   prestación de servicios de salud. Con ese conector quedamos que queda   absolutamente subsanada cualquier duda e interpretación que pudieran tenerse por   este noticiero”. Ibid.    

[134]  Cfr. Gaceta del Congreso No. 1089 del 14 de diciembre de 2010.    

[135] Cfr. Gaceta del   Congreso No. 1077 del 13 de diciembre de 2010.    

[136]  Ver las sentencias C-871 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández, C-463 de 2008 M.P. Jaime Araujo Rentería, y C-415 de 2012 M.P.   Mauricio González Cuervo, entre otras.    

[137] Cfr. sentencia C-415 de 2012 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[138]  Ver las sentencias C-1140 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño,   C-714 de 2009 M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.    

[139] Ver artículo 64 del   decreto 2649 de 1993 “Por el cual se reglamenta la contabilidad en general y se   expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en   Colombia”.    

[140] Ver Gaceta del Congreso   No. 75 del 3 de marzo de 2011.    

[141] Por ello este debate se   ligó al de la integración vertical de las EPS.    

[142]  Como se indicó en la consideración 2.5.1., las principales fuentes son: las   cotizaciones que pagan los afiliados del régimen contributivo y sus empleadores,   los pagos moderadores (copagos, cuotas moderadoras, tarifas, etc.), los recursos   propios de las entidades territoriales destinados al efecto, los recursos del   Presupuesto General de la Nación, recursos del Sistema General de   Participaciones, los recursos obtenidos del monopolio de juegos de suerte y   azar, entre otros.    

[143]  Ver la consideración 2.4 de este fallo.    

[144] Ver por ejemplo la   sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.