C-263-13

           C-263-13             

Sentencia C-263/13    

FACULTAD DE   COMISIONES DE REGULACION SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS PARA FIJAR REGLAS DE   COMPORTAMIENTO DIFERENCIAL, SEGUN POSICION DE EMPRESAS EN EL MERCADO-No   vulnera la reserva de ley, los principios democrático y participativo, ni los   derechos de igualdad y debido proceso    

COMISIONES   DE REGULACION-Funciones especiales    

SERVICIOS   PUBLICOS-Marco constitucional/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Jurisprudencia   constitucional/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Modelo adoptado en la   Constitución Política/ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Significado    

MECANISMOS   DE INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Jurisprudencia constitucional/INTERVENCION   DEL ESTADO EN LAS LIBERTADES ECONOMICAS Y REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Jurisprudencia   constitucional    

INTERVENCION   DEL ESTADO EN LA ECONOMIA EN EL AMBITO DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance    

REGULACION   DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Forma de intervención del Estado en la   economía    

CLAUSULA DE   RESERVA DE LEY EN REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Jurisprudencia   constitucional    

REGULACION   DE SERVICIOS PUBLICOS-Reserva de ley/RESERVA DE LEY-Definición    

El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos estarán   sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”. A su turno, el artículo 367   indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la   prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y   financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los   criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”. En   concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta asigna   al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica,   previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y   los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo   asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (…) la prestación   de los servicios públicos”. Las precitadas normas constituyen la base de lo que   se conoce como reserva de ley en materia de servicios públicos, según el cual   corresponde al Congreso, como foro democrático y participativo de primer orden,   regular directamente la prestación de servicios públicos.    

CLAUSULA DE   RESERVA DE LEY EN REGULACION DE SERVICIOS PUBLICOS-Alcance y límites/INTERVENCION   DEL ESTADO EN LA REGULACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS-Elementos   característicos    

INTERVENCION   DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PUBLICOS-Contenido y alcance    

PRESTACION   DE SERVICIOS PUBLICOS POR INTERMEDIO DE PARTICULARES-Contenido y   alcance/INTERVENCION DEL ESTADO EN SERVICIOS PUBLICOS PRESTADOS POR   PARTICULARES-Contenido y alcance/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Tratándose   de la prestación de servicios públicos domiciliarios, la libertad económica no   es de carácter absoluto/RESTRICCIONES A LAS LIBERTADES ECONOMICAS-Origen   y fundamento en la ley, aun cuando no excluye la intervención de otras   autoridades para regular su ejercicio    

Cuando la   prestación de servicios públicos se cumple por intermedio de particulares, el   desarrollo de su actividad está constitucionalmente amparado por las libertades   económicas y en particular por la libertad de empresa, la iniciativa privada y   la libre competencia, en los términos del artículo 333 de la Carta Política. Sin   embargo, la misma norma reconoce que esos derechos pueden ser restringidos y   señala expresamente que “la ley delimitará el alcance de la libertad económica   cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de   la Nación”. Adicionalmente, el artículo 334 Superior (modificado por el Acto   Legislativo 3 de 2011), asigna al Estado la dirección general de la economía y   le impone el deber de intervenir, “por mandato de la ley (…) en los servicios   públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el   plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el   mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa   de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un   ambiente sano”. Significa lo anterior que las restricciones a las libertades   económicas han de tener origen y fundamento en la ley, aun cuando ello no   excluye la intervención de otras autoridades para regular su ejercicio. En este   sentido, refiriéndose justamente a la prestación de servicios públicos   domiciliarios, la Corte ha advertido que “en el Estado Social de Derecho la   libertad económica no es de carácter absoluto, por cuanto “además de la empresa,   la propiedad también es una función social (Art. 58 CP) y (…) la libertad   económica y la iniciativa privada tienen su garantía y protección supeditadas al   predominio del interés colectivo (Art. 333 CP)”. Con base en ello la Corte ha   precisado que, “en consecuencia su ejercicio está sometido no sólo a las pautas   generales que fije el legislador, a las políticas generales de administración y   control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios que dicte el   Presidente, sino también a las directrices que les señalen las Comisiones de   Regulación”.    

LEY DE   SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y COMISIONES DE REGULACION-Contenido   y alcance    

La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios   públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el   Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente   para regular la materia, y a su vez como alternativa de apoyo para el   crecimiento de una economía dinámica vinculada al mercado global. Se compone de   diez títulos, en los que en su orden se expone lo referente a: (i) principios   generales; (ii) rol de los prestadores de los servicios públicos, régimen de los   actos y contratos de las empresas; (iii) régimen del mercado laboral en este   sector; (iv) regulación, control y vigilancia del Estado; (v) régimen tarifario;   (vi) organización y los procedimientos administrativos; (vii) contratación de   las empresas prestadoras; (viii) normas especiales para algunos servicios como   por ejemplo agua potable, saneamiento, energía eléctrica y gas combustible;    (ix) régimen de transición; y (x) otras disposiciones especiales. En ellos se   condensan los componentes más importantes de la regulación legal atinente a los   servicios públicos domiciliarios, cuyo régimen especial pone de presente “la   importancia que el Constituyente otorgó a los servicios públicos como   instrumentos para la realización de los fines del Estado Social de Derecho, así   como para la plena vigencia de los derechos constitucionales que garantizan una   existencia digna”.  El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispuso la creación de las Comisiones de   Regulación, como unidades administrativas especiales, con independencia técnica,   administrativa y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio del Ramo que   regulan. Los entes creados fueron los siguientes: (i) Comisión de   Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de   Desarrollo Económico; (ii) Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible,   adscrita al Ministerio de Minas y Energía; y (iii) Comisión de Regulación de   Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones. De esta manera,   las Comisiones de Regulación, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder   Público, tienen asignadas funciones administrativas y respecto de ellas el   Presidente de la República es suprema autoridad administrativa.    

COMISIONES   DE REGULACION-Naturaleza administrativa/FUNCIONES DE LAS COMISIONES DE   REGULACION-Jurisprudencia constitucional    

LIBRE   COMPETENCIA-No es un derecho absoluto/LIBRE COMPETENCIA-Límites     

INTERVENCION   DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PUBLICOS-Instrumentos    

COMISIONES   DE REGULACION-Competencia para adoptar reglas de comportamiento   diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, no desconoce la   reserva de ley    

Referencia:   expediente D-9329    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 74 (parcial) de la Ley 142 de 1994,   “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y   se dictan otras disposiciones”.    

Accionantes:    

Fernando   Álvarez Rojas    

Emilio José   Archila Peñalosa    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C.,   ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales   y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere   la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio   de la acción pública consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, los   ciudadanos Fernando Álvarez Rojas y Emilio José Archila Peñalosa demandaron el   artículo 74 (parcial) de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el   régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras   disposiciones”.    

El Magistrado   Sustanciador admitió la demanda mediante Auto del doce (12) de octubre de 2012,   dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al señor   Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.   En la misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente   de la República; al Presidente del Congreso; a los ministerios de Interior, de   Justicia, de Minas y Energía, de Comercio, Industria y Turismo; a las   Superintendencias de Servicios Públicos Domiciliarios, de Industria y Comercio,   y de Sociedades; al Departamento Nacional de Planeación; e invitó a la Comisión   de Regulación de Energía y Gas; a la Comisión de Regulación de Agua Potable y   Saneamiento Básico; a la Agencia Nacional de Hidrocarburos; a la Empresa   Colombiana de Petróleos –Ecopetrol-; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia;   al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-; así como a   las facultades de Derecho de las universidades de los Andes, Externado,   Javeriana, Nacional, del Rosario y Sergio Arboleda, para que intervinieran   impugnando o defendiendo la norma parcialmente acusada.    

Cumplidos los   trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el   Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la   referencia.    

II. NORMA DEMANDADA    

A continuación   se transcribe la norma impugnada y se subrayan los apartes acusados, de acuerdo   con su publicación en el Diario Oficial 41.433 del 11 de julio de 1994:    

“LEY 142 DE 1994    

(julio 11)    

por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se   dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA,    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 74.   FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN. Con sujeción a lo   dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la complementen, serán   además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de   regulación las siguientes:    

74.1. De la   Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible:    

a.- Regular el   ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para   asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la   competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las   medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la   liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión   podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las   empresas en el mercado.    

(…)    

74.2. De la   Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico:    

a.- Promover   la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento   básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la   competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de   los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se   prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.   La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la   posición de las empresas en el mercado”.    

III. LA DEMANDA    

En su extenso   escrito[1]  los ciudadanos consideran que las expresiones acusadas vulneran los artículos 1,   2, 3, 4, 13, 29, 84, 93 (en concordancia con el artículo 30 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos), 133, 150-21, 333, 334, 365, 367 y 370 de la   Constitución Política.    

A juicio de   los ciudadanos, es necesario que la Corte fije posición acerca de los límites a   las competencias de las Comisiones de Regulación en el ámbito de los servicios   públicos domiciliarios, concretamente para adoptar “reglas de comportamiento   diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”. Mercados que,   según afirman, tienen la característica de ser “monopolios naturales” en   donde el acceso y las tarifas se encuentran regulados, de manera que la única   justificación de intervención sería el abuso de la posición dominante y no la   adecuada gestión de negocios o el éxito empresarial.    

Para tal fin   comienzan por explicar que la Ley 142 de 1994 es de intervención en materia de   servicios públicos domiciliarios, encaminada a racionalizar la economía con el   propósito de mejorar la calidad de vida de los habitantes, propiciar igualdad de   oportunidades, ampliar los beneficios del desarrollo y preservar el medio   ambiente. Con la advertencia de que las Comisiones de Regulación son entidades   administrativas que no gozan de potestad legislativa, proponen diez (10)   problemas jurídicos[2]  y formulan nueve (9) cargos de inconstitucionalidad que la Sala reseña a   continuación:    

·         Primer cargo: vulneración de los artículos 1º, 3º y 133 de la   Constitución    

Sostienen que siendo Colombia un Estado Social y Democrático de Derecho,   es la Ley la que debe limitar la libertad económica y precisar las condiciones   que ameritan un comportamiento normativo diferencial, sin que dicha competencia   pueda trasladarse a las autoridades administrativas. De otro modo, añaden, se   rompería el principio fundante de la democracia, “dotando a la Administración de   poderes que exceden su facultad técnica ejecutiva de carácter puramente   pragmático, para ascenderla a la definición de políticas de razones normativas   que ameritan la restricción de derechos que escapan a su competencia”. De esta   manera, la competencia atribuida a las Comisiones de Regulación (de Energía y   Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico) para adoptar reglas de   comportamiento diferencial, implica someter a los afectados a decisiones que no   se han tomado por el Legislador, que es la instancia democrática prevista para   la restricción de derechos como el de libertad de empresa.     

Observan que la norma es excesivamente amplia, al punto que no señala bajo   qué condiciones fácticas hay lugar al ejercicio de dicha facultad, cuál es el   propósito de esas medidas, ni cuál es su alcance, careciendo entonces de toda   racionalidad instrumental y quedando al pleno arbitrio de las autoridades   administrativas, “que en cualquier situación y bajo cualquier pretexto pueden   enervarlas, sin que exista una decisión democrática y participativa de   restricción a las libertades que solo pueden ser legitima y válidamente   limitadas, en el Estado de Derecho, por el legislador”.    

·         Segundo cargo: desconocimiento de los artículos 4º y 93 de la   Constitución, en concordancia con el artículo 30 de la Convención Americana de   Derechos Humanos    

Afirman que la   competencia para fijar reglas que afectan la libertad económica, la iniciativa   privada y la autonomía empresarial se reserva al Legislador, quien no puede   transferirla a las autoridades administrativas para que sean ellas quienes   definan su suerte. En tal sentido, recuerdan que el artículo 30 de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos advierte que las restricciones a los derechos   allí reconocidos sólo pueden ser aplicadas “conforme a leyes que se dictaren por   razones de interés general y con el propósito para el cual han sido   establecidas”.    

·         Tercer cargo: violación del artículo 2º de la Constitución    

En este   apartado los demandantes insisten en que las expresiones acusadas son contrarias   al principio democrático, en tanto permiten que una autoridad administrativa,   carente de legitimidad y representación popular, restrinja derechos como el de   libertad económica, mediante reglas de tratamiento diferencial.    

Estiman   indispensable que el Legislador defina, con un mínimo de racionalidad, bajo qué   condiciones relevantes en el mercado es válido adoptar reglas de comportamiento   diferencial. Aclaran que en el sistema jurídico colombiano las Comisiones de   Regulación, como entes administrativos que son, tienen un ámbito de actuación   restringido que les impide tomar acciones agresivas contra la  libertad   económica, la iniciativa privada o la organización de una empresa, como las que   se derivan de las reglas de comportamiento diferencial cuestionadas, siendo   insuficiente, por vaga e indeterminada, la referencia que la ley hace a la   “posición dominante de las empresas en el mercado”.    

·         Cuarto cargo: vulneración de los artículos 1º, 2º, 3º, 84 y 133   de la Constitución    

Luego de   referir el contenido de las normas superiores que se alegan como infringidas,   afirman que “los artículos 1, 2, 3 y 133 constitucionales son coherentes con la   definición de Estado democrático moderno donde la restricción a las libertades   sólo puede provenir de la voluntad directa del soberano o de quienes son sus   representantes”. En esa medida, cuestionan la constitucionalidad de las   expresiones acusadas por cuanto, en su sentir, otorgan una competencia que solo   puede ser asignada a una corporación pública de elección popular: el Congreso de   la República.    

En palabras de   los demandantes, “la restricción de la libertad impuesta mediante la emisión de   normas adoptadas por quien carece de representatividad democrática, por no haber   sido elegidos por el voto, resultan imposiciones despóticas o al menos   paternalistas que desconocen la soberanía popular y el carácter democrático   participativo que define la forma republicana del Estado Social de Derecho”.    

·         Quinto cargo: desconocimiento del artículo 150-21 de la   Constitución    

El   desconocimiento del artículo 150-21 se sustenta en que las expresiones   impugnadas: (i) no precisan los fines que persigue el Legislador al facultar a   las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua Potable y   Saneamiento Básico para que adopten “reglas de comportamiento diferencial, según   la posición de las empresas en el mercado”; (ii) no fijan cuál es el alcance de   las normas de comportamiento diferencial autorizadas; (iii) no imponen límites a   la restricción de la libertad económica; y (iv) no aclaran qué posición de las   empresas en el mercado hace posible la adopción de dichas reglas. Todo ello, en   sentir de los demandantes, implica una renuncia al cumplimiento del mandato   consagrado en el artículo 150-21 superior.    

Ponen de   presente cómo, a diferencia de lo que ocurre en las normas acusadas, el artículo   22 de la Ley 1341 de 2009[3]  sí establece una limitación objetiva y razonable al señalar expresamente que las   reglas de comportamiento diferencial solo pueden aplicarse “previamente se haya   determinado la existencia de una falla en el mercado”. En esa medida, continúan,   la falta de una regulación precisa afecta la certeza y seguridad jurídica,   dejando a los agentes del mercado expuestos de manera ilimitada, irracional e   imprevisible al arbitrio de las Comisiones de Regulación.    

·         Sexto cargo: violación de los artículos 333, 334, 365, 367 y   370 de la Constitución    

Al respecto   indican que las restricciones a la libertad económica, la iniciativa privada y   la libertad de empresa, así como la intervención económica del Estado en los   servicios públicos, están reservadas a la Ley, sin que el Congreso pueda, como   lo hace en esta ocasión, trasladar su competencia a una autoridad   administrativa.    

Opinan que   para adoptar medidas diferenciales la ley ha debido señalar, como mínimo, cuál   es la posición relevante de una empresa en el mercado, cuál es el propósito   perseguido con las medidas, y cuáles los límites. Sin embargo, encuentran que la   norma acusada “huérfana de finalidad, reproduce un esquema irracional de   establecimiento del derecho por la pura fuerza, un esquema paternalista que   releva del empleo de la racionalidad instrumental al destinatario de la orden   que reproduce la imagen de déspota benevolente”.    

En su   criterio, la condición relevante para el ejercicio de la facultad prevista en   las normas acusadas no puede ser solamente su posición en el mercado sino la   existencia de fallas al interior del mismo. Añaden que la ausencia de elementos   que permitan determinar cuál es la finalidad de la norma, la inexistencia de   límites a la facultad de las Comisiones de Regulación y la falta de campos   tangibles de acción, conduce a la imposibilidad de adelantar un examen de   razonabilidad y proporcionalidad, todo lo cual deviene en su   inconstitucionalidad.    

·         Séptimo cargo: afectación del principio de igualdad    

Esta acusación   se funda en el desconocimiento del Preámbulo y de los artículos 4º y 13 de la   Constitución. Sostienen los demandantes que las normas acusadas vulneran el   derecho a la igualdad de las sociedades porque no existe un criterio objetivo o   razonable a partir del cual las autoridades administrativas puedan adoptar   medidas diferenciales en contra de una empresa solamente por su posición en el   mercado.    

Luego de   amplias transcripciones de jurisprudencia constitucional, los demandantes opinan   que no existe ningún propósito legítimo en el hecho de autorizar a las   Comisiones de Regulación para adoptar reglas de comportamiento diferencial, aun   cuando advierten que la única que podría ser una razón válida sería la de   corregir las fallas en el mercado. Asimismo, explican que siendo el mercado   esencialmente plural y dispar, “cualquier pretensión de igualdad contradice la   esencia del mercado abierto y competido”.    

En concepto de   los accionantes, “por más leve que sea el test de constitucionalidad, debe haber   una ponderación de los medios y los fines”. Sin embargo, observan que cuando se   faculta a las Comisiones de Regulación para imponer reglas diferenciales a las   empresas según su posición en el mercado, no se señala ningún propósito. Así   que, según sus palabras, “sométase las normas demandadas a cualquier tipo de   test, lo cierto es que la ausencia de finalidad determina su   inconstitucionalidad”.    

De otra parte,   afirman que las sociedades que prestan servicios públicos no se hallan en   condiciones de debilidad manifiesta. Por tal motivo, según sus palabras, las   Comisiones de Regulación no pueden utilizar las reglas de comportamiento   diferencial como mecanismos de igualación y a través de ellas “no se pueden   ejercer acciones afirmativas”, menos aún para buscar la igualación de quienes   compiten en el mercado, “porque no están en condiciones de manifiesta   indefensión que los haga susceptibles de desigualación preferente o de   discriminación favorable”.    

·         Octavo cargo: violación  al debido proceso    

En concepto de   los accionantes, la permanencia en el ordenamiento de una norma   inconstitucional, como la ahora acusada, implica de suyo el menoscabo al debido   proceso reconocido en el artículo 29 Superior, por cuanto al tratarse de una   facultad abierta e indeterminada nunca será posible exigir la nulidad de los   actos administrativos expedidos con base en dicha norma.    

·         Noveno cargo: violación del artículo 370 de la Constitución.    

IV. INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Minas y Energía    

El apoderado del Ministerio de Minas y Energía solicita a la Corte   inhibirse  para decidir la demanda o, en su defecto, declarar exequibles los   apartes acusados.    

Aduce que los actores solamente enunciaron los preceptos que consideran   vulnerados, “sin precisar de manera clara y concreta los argumentos en los   cuales se fundamentan sus pretensiones, limitándose a leer superficialmente las   normas acusadas”.    

Opina que con ellas no se vulnera la libertad económica, la iniciativa   privada ni la autonomía empresarial, en tanto se permite la libre competencia   evitando la creación de monopolios en la prestación de servicios públicos, así   como el abuso de la posición dominante de las empresas.    

Tampoco encuentra vulnerado el derecho a la igualdad, ya que la norma   permite el tratamiento diferenciado con el fin de garantizar la calidad en los   servicios públicos, su prestación continua, eficiente e ininterrumpida, la   libertad de competencia, evitar el abuso de la posición dominante y la   existencia de monopolios.    

Recuerda que las Comisiones de Regulación cumplen funciones   especializadas, técnicas y dinámicas, de acuerdo con la realidad del mercado y   su condición cambiante, lo cual impide al Legislador adoptar reglas rígidas de   tratamiento diferencial. Por ello, añade, la facultad cuestionada permite que a   los usuarios no les sea vulnerado su derecho de acceso a servicios públicos   eficientes, que nuevos agentes puedan participar en el mercado, y que aquellos   que no gozan de posición dominante puedan competir, todo lo cual redunda en   beneficio de la seguridad jurídica.    

2.- Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

El delegado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita a la   Corte declarar exequibles las disposiciones demandadas.    

Observa que con ellas no se vulneran los preceptos superiores por cuanto   en un Estado Social de Derecho existe la facultad de intervención en la   economía, ligada al cumplimiento de la redistribución del ingreso y de la   propiedad, de cara a la consecución de un orden político, económico y social   justo. Aclara que las Comisiones de Regulación tienen competencias para adoptar   reglas de tratamiento diferencial con el objetivo de proteger y promover el   interés general en materia de servicios públicos y protección a los usuarios,   obviamente dentro de los límites que la Constitución y la Ley imponen.    

Recuerda que el Congreso tiene un amplio margen de configuración normativa   y que las libertades económicas no son derechos absolutos porque están limitados   por el interés general, como ocurre en esta oportunidad.    

Asimismo, descartan la afectación al debido proceso en la medida en que   las decisiones de las Comisiones de Regulación son susceptibles de   controvertirse dentro de los cauces previstos en el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.    

3.- Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio    

El apoderado del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicita a la   Corte “declarar ajustado a la Constitución Política de Colombia las normas   acusadas”.    

Pone de presente que constitucionalmente existe un régimen especial para   la actividad económica asociada a los servicios públicos domiciliarios, a partir   del cual se autoriza la intervención estatal con miras a asegurar su acceso,   efectiva prestación, mejorar la calidad de vida de los habitantes, distribuir de   manera equitativa las oportunidades y beneficios del desarrollo, así como   preservar el medio ambiente.    

Menciona que el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 consagró de manera   precisa y detallada los fines de la intervención económica en cuanto a servicios   públicos domiciliarios en un marco de libre competencia, mientras que el   artículo 3º estipuló de igual forma los instrumentos para lograrlos, de modo   que, contrario a lo afirmado en la demanda, la propia ley limita las   atribuciones de las Comisiones de Regulación impidiéndoles actuar   arbitrariamente. Desde esta perspectiva, considera que no es cierto que los   apartes demandados sean normas en blanco que faculten a las autoridades   administrativas para actuar de manera absolutamente discrecional para adoptar   reglas de comportamiento diferencial.    

Aclara que un análisis integral de la Ley 142 de 1994 demuestra que   tampoco se vulnera el derecho a la igualdad o al debido proceso, porque el   tratamiento diferencial previsto no carece de racionalidad sino que busca   atender fines constitucionalmente legítimos.    

4.- Comisión de Regulación de Agua Potable y   Saneamiento Básico    

La directora Ejecutiva de la Comisión de Agua Potable y Saneamiento Básico   solicita a la Corte emitir un pronunciamiento inhibitorio o, en su   defecto, declarar exequibles los apartes impugnados del artículo 74 de la   Ley 142 de 1994.    

En cuanto a los aspectos de forma de la demanda, alega que los accionantes   no precisan el por qué los textos acusados violan las disposiciones superiores   señaladas. Sin embargo, encuentra oportuno abordar un análisis de fondo para   demostrar que estos se ajustan a la Constitución.    

Ofrece algunas reflexiones generales acerca de los servicios públicos como   inherentes a la finalidad social del Estado, cuya prestación es una actividad   económica  que compromete la satisfacción de las necesidades básicas de la   población y, por lo mismo, legitima la intervención para evitar, entre otros, un   ejercicio abusivo de la posición dominante.    

De otro lado, examina la función de las Comisiones de Regulación como   expresión de la potestad del Estado de intervenir en la prestación de los   servicios públicos cuando encuentre falencias en su calidad, cobertura o   eficiencia. No obstante, puntualiza que las reglas de comportamiento diferencial   están sujetas a los límites emanados de la propia ley, al punto que solo pueden   adoptarse “para promover la competencia entre quienes presten los servicios   públicos, regulas los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la   competencia no sea posible, con el propósito de que las operaciones de los   monopolios y de los competidores sean económicamente eficientes, se prevenga el   abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad”.    

En su sentir, hacer del principio de libertad económica una excusa para   impedir que los órganos especializados y técnicos actúen, equivaldría a negar la   protección necesaria para asegurar la adecuada prestación del servicio, y con   ello el cumplimiento de los fines del Estado.    

5.- Comisión de Regulación de Energía y Gas    

El apoderado especial de la Comisión de Regulación de Energía y Gas   solicita a la Corte declararse inhibida por ineptitud sustancial de la   demanda; subsidiariamente pide un pronunciamiento de exequibilidad.    

A juicio del ciudadano, la acusación no está llamada a tener éxito por las   siguientes razones[4]:   (i) desconoce la supremacía constitucional; (ii) obedece a una aplicación   incorrecta de las reglas del libre mercado a los servicios públicos   domiciliarios esenciales; (iii) corresponde a una lectura incompleta de la Ley   142 de 1994; (iv) desconoce la capacidad de los órganos técnicos del Estado de   fijar normas esenciales para el buen funcionamiento de sectores de importancia   nacional; (v) pretende conferir un grado de protección de derecho fundamental a   prerrogativas que no tienen dicha naturaleza; y (vi) supone erróneamente que   existen actos sin control en un Estado Social de Derecho.    

Precisa que si bien la demanda propone nueve (9) cargos de   inconstitucionalidad, una lectura de los mismos muestra que las razones y   argumentos se repiten en varias ocasiones.    

La primera parte de la intervención corresponde a amplias consideraciones   acerca de: (i) el modelo económico vigente en la Constitución, (ii) la   definición de servicio público, (iii) el esquema de los servicios públicos   domiciliarios, (iv) la naturaleza de la regulación de la Comisión de Regulación   de Energía y Gas, (v) las características esenciales de la Ley 142 de 1994 y   (vi) los fines de la regulación estatal.     

Luego de un recuento histórico y de los antecedentes del sistema económico   constitucional en Colombia, explica que en el marco de la Carta Política de 1991   cobran especial relevancia los derechos a la propiedad privada, a la libertad de   empresa y a la libre competencia económica. Estima que la Constitución acepta la   presencia del mercado, “pero no glorifica la existencia del mismo”, por cuanto   “este es una invención humana y como tal tiene fallas que deben ser corregidas y   no dejadas al azar”, entre las cuales sobresalen la existencia de monopolios, la   presencia de externalidades, la información asimétrica, los obstáculos a la   libre competencia y la falta de cobertura o prestación de servicios por razones   económicas.    

Luego de referirse a los servicios públicos y su vínculo para la   satisfacción de necesidades de interés general, se refiere a los de naturaleza   domiciliaria y su regulación específica en la Ley 142 de 1994, de la cual hace   una descripción detallada. Recuerda que el Estado dejó de tener el monopolio y   pasó a convertirse en garante de su prestación. Según sus palabras, en ese marco   “los órganos de regulación han de ejercer sus competencias con miras a alcanzar   los fines que justifican su existencia en un mercado existente (sic) en un   Estado Social de Derecho”.    

En la segunda parte de la intervención el ciudadano da respuesta a cada   uno de los cargos propuestos en la demanda. Expone que, a diferencia de lo   planteado por los accionantes, el Congreso sí fijó los propósitos para hacer uso   del tratamiento diferencial, en los artículos 2, 3, 10, 11 y 14 de la Ley 142 de   1994, de tal modo que la acusación parte de una lectura personal e incompleta de   la normatividad aplicable, lo que conduce a la falta de pertinencia del   reproche. Entre algunos de esos fines destaca los siguientes: asegurar la   disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en   el sector de minas y energía, impedir abuso de la posición dominante y buscar la   liberación gradual de mercados hacia la libre competencia.    

El ciudadano aclara que las disposiciones de la Ley 142 de 1994 deben   leerse en conjunto y no de manera aislada o independiente, como se plantea en la   acusación. A partir de ello, encuentra que la ley impone diversos límites a la   facultad cuestionada. Sin embargo, considera que para su ejercicio no es   necesario que se presente una falla en el mercado que suspenda la prestación de   los servicios de agua potable, energía eléctrica o gas combustible, ya que la   prestación eficiente, continua y en condiciones de igualdad es la principal   labor del Estado en la regulación de los servicios públicos.    

Puntualiza que no es cierto que se excluya del control gubernativo y   jurisdiccional los actos emanados de las Comisiones de Regulación, por lo que no   es predicable la violación al debido proceso. En su concepto, el cargo referente   a la violación del derecho a la igualdad tampoco cumple con los requisitos   exigidos por la jurisprudencia en estos eventos, “ya que al darle prevalencia y   justificación a las normas en materia de derecho de la competencia, desconoce   los fines constitucionales de la actividad regulatoria”. Añade que los   peticionarios parten de apreciaciones subjetivas y carentes de claridad y   suficiencia argumentativa. A su vez, afirma, no se puede alegar la existencia de   un privilegio o trato diferenciado injusto cuando se desconoce que la aplicación   de la norma acusada se sustenta en situaciones que deben tener presupuestos   diferentes, haciéndose una lectura descontextualizada de la misma.    

En todo caso, considera que la adopción de reglas de comportamiento   diferencial a las empresas según su posición en el mercado no es un criterio   sospechoso de discriminación, sino que por el contrario obedece a parámetros   razonables y proporcionados si se tiene en cuenta que los objetivos perseguidos   se relacionan con la prestación eficiente de servicios públicos y el   cumplimiento de los fines del Estado.    

6.- Departamento Nacional de Planeación    

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte   inhibirse  de fallar de fondo; subsidiariamente pide declarar exequibles las normas   impugnadas.    

A título introductorio señala que si bien la extensión de la demanda   pareciera estar en consonancia con la importancia de la materia, “se observa que   existe un esfuerzo de reiteración a tal punto que el problema jurídico esencial   que allí se formula puede restringirse al alcance y comprensión de la reserva   legal en materia de intervención del Estado en la economía y sus diferentes   repercusiones, en términos de libertad de empresa, en el ámbito de los servicios   públicos.    

En tal sentido, encuentra que las ideas recurrentes de la demanda, algunas   veces contradictorias, pueden resumirse en que la intervención del Estado en la   economía debe ser definida directamente por el Legislador, en particular para   limitar la iniciativa privada, lo cual no puede ser deferido a una autoridad   administrativa, como lo hacen las expresiones acusadas al otorgar a las   Comisiones de Regulación una competencia abierta e indeterminada.    

En primer lugar precisa el alcance de las expresiones impugnadas y el   contexto normativo en el que se insertan, para concluir que la Corte debe emitir   un fallo inhibitorio. Partiendo de una revisión histórica, recuerda que la Ley   142 de 1994 es un modelo en donde se pretende conjugar la visión tecnocrática y   político-representativa en la gestión privada de servicios públicos, donde cobra   protagonismo el papel de las Comisiones de Regulación.    

Explica que la propia ley contempla diversos elementos que delimitan la   órbita de intervención y deben ser atendidas en un escenario de libre   competencia (artículos 2, 3, 73 y 74, entre otros), de donde se puede afirmar   que la lectura de los actores resulta sesgada y descontextualizada. Según sus   palabras: “el sentido apocalíptico con el que se leen las expresiones tildadas   de inexequibles como si se tratara de un abuso en contra del mercado expuesto,   en este caso, y llevada a cabo por la arbitrariedad del Estado absolutista   resulta ser una lectura totalmente descontextualizada de la disposición, aspecto   que no logra trascender a pesar de la abundante exposición de argumentos y de   dedicar un acápite al alcance de las expresiones y su eventual   constitucionalidad condicionada”.    

En el segundo apartado, en caso de que la Corte decida abordar un estudio   de fondo, el interviniente hace una breve caracterización del Estado Social de   Derecho sustentada en referencias doctrinarias y jurisprudenciales. Destaca que   no se trata de una simple cláusula retórica o de intenciones, sino que   corresponde a un principio con fuerza vinculante orientado a revestir de   eficacia el reconocimiento de los derechos constitucionales, donde el   reconocimiento de las libertades económicas exige una lectura en sintonía con la   función social de la propiedad y las obligaciones que de ella emanan.    

El tercer acápite versa sobre la intervención del Estado y sus facetas, y   el siguiente corresponde a la libertad de empresa y la libre competencia. En   ellos ofrece una reseña jurisprudencial acerca de los límites a la iniciativa   privada con miras al cumplimiento de los fines del Estado desde la óptica del   principio de solidaridad, bajo parámetros de racionalidad y proporcionalidad.    

A continuación se refiere al principio de igualdad y su caracterización en   los precedentes constitucionales, para concluir que son admisibles ciertas   diferenciaciones dependiendo de los sujetos, su condición y las materias   reguladas, incluso en casos en los que existen empresarios de diversos sectores   que pugnan por un mercado.    

Luego aborda lo concerniente a las directrices constitucionales en materia   de servicios públicos domiciliarios, en particular respecto del deber de   intervención del Estado para asegurar su prestación eficiente. Explica que en el   marco de la Ley 142 de 1994, la regulación descansa en un ente técnico, las   Comisiones de Regulación, que además puede asumir las funciones asignadas por el   Presidente de la República.    

Finalmente aborda el análisis de los cargos formulados y desestima su   procedencia. Como punto de partida, sostiene que el ejercicio de la función   atribuida a las Comisiones de Regulación se encuentra “debidamente alinderado   por el Legislador”, ya que la intervención se halla circunscrita a factores   como: la promoción de la competencia o la regulación de monopolios cuando   aquélla no es posible, con el propósito de brindar eficiencia, calidad y   prevenir conductas abusivas.    

Aclara que la misma norma parcialmente acusada es la que fija los   lineamientos básicos para que puedan adoptarse tratamientos diferenciales, cuya   naturaleza técnica de intervención en el mercado no permite amplias   deliberaciones. Por eso, opina, “la vulneración de la reserva legal, en los   sentidos y alcances que se plantean en la demanda, no deja de ser un prurito y,   en todo caso, un planteamiento que no guarda correspondencia con la forma de   intervención del Estado en los mercados de servicios públicos domiciliarios”.    Similares consideraciones son expuestas para desvirtuar los demás cargos, que a   juicio del interviniente parten de una interpretación carente de armonización e   integración con el resto de la Ley 142 de 1994.    

Concluye entonces que los accionantes pretenden eliminar la regulación   sectorial a costa de restringir en grado sumo las facultades de regulación del   Estado para asegurar una correcta prestación de servicios públicos.    

La coordinadora del grupo de Defensa Judicial de la entidad informa que la   Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no ejerce funciones de   control y vigilancia respecto de las reglas de comportamiento diferencial según   la posición de las empresas en el mercado. Sin embargo, en escrito allegado con   posterioridad solicita a la Corte declarar exequibles los apartes   demandados.    

Argumenta que: (i) las normas acusadas son una manifestación de la   intervención del Estado en la economía de los servicios públicos, que se ajusta   a las finalidades constitucionales de impedir el abuso de la posición dominante   y proteger la libre competencia (arts. 333 y 334 CP); (ii) dichas facultades   están comprendidas dentro del contenido material de las funciones que la   Constitución asigna al Presidente de la República y son delegables (art.370 CP);   el tratamiento diferencial se justifica porque sólo aplica ante condiciones que   permitan constatar asimetrías en la posición de las empresas en el mercado (art.   13 CP); la regulación es expresión del amplio margen de configuración del   Legislador en la materia (art. 367 CP).    

En su concepto, las normas acusadas concilian el derecho a la libre   competencia con el deber del Estado de evitar el abuso de la posición dominante.   Además, el tratamiento diferencial es una medida proporcional para lograr los   objetivos trazados, y corresponde al ejercicio de funciones técnicas que son   delegables por el Presidente de la República.    

8.- Academia Colombiana de Jurisprudencia    

Opina que “carecen de fundamento” las acusaciones en contra del   artículo 74 de la Ley 142 de 1994, “por lo que no resultaría procedente   declarar su inconstitucionalidad”.    

Luego de un breve recuento histórico, considera errado afirmar que las   atribuciones conferidas sean del resorte exclusivo del Legislador, ya que por   razones técnicas es comprensible que sean las Comisiones de Regulación las   encargadas de adoptar las medidas necesarias para asegurar la prestación   eficiente de los servicios públicos. Opina que los accionantes ignoran que la   misma ley, en varias disposiciones, señala las condiciones bajo las cuales se   ejercen dichas competencias, lo cual deja sin fundamento buena parte de las   acusaciones, más aún cuando no todas las decisiones pueden ser sometidas a   deliberaciones democráticas.    

En su concepto, las limitaciones a las libertades económicas encuentran   amplio respaldo constitucional en la protección del bien común y del interés   general, cuyo núcleo esencial se mantiene a salvo. No vislumbra menoscabo del   derecho a la igualdad, por cuanto las normas impugnadas sí buscan un fin   legítimo: impedir los efectos del abuso en el mercado en el marco de un Estado   Social de Derecho. Asimismo, descarta la violación al debido proceso por cuanto   los actos emanados de las Comisiones de Regulación pueden ser objeto de control   de constitucionalidad y de legalidad.    

9.- Universidad Externado de Colombia    

Solicita a la Corte que declare exequibles las expresiones   impugnadas. A su parecer, el Legislador sí puede atribuir a las Comisiones de   Regulación la facultad general de regular los monopolios y mercados en la   prestación de los servicios públicos cuando la competencia no sea posible, así   como promover la competencia entre ellos, para evitar abuso de la posición   dominante y asegurar servicios de calidad. Sin embargo, aclara, la reserva legal   no implica que el Congreso deba regular la materia en detalle, porque sin la   intervención de autoridades administrativas técnicas y especializadas sería   imposible asegurar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado para tomar   medidas cambiantes en forma adecuada y oportuna.    

Aclara que si bien dichos entes no tienen una clásica representación   popular, ello no quiere decir que carezcan de legitimidad porque, además de su   origen legal, “se incardinan en el marco de relaciones especiales de sujeción”,   donde es razonable que algunas potestades administrativas queden al margen del   principio mayoritario.    

De otro lado, según su criterio, “la ley sí precisa los fines de la medida   impugnada, pues se enmarca en el texto completo del artículo, esto es, regular   el ejercicio de las actividades de los sectores, para garantizar la competencia   e impedir abusos de posición dominante” (arts. 2, 3, 9, 11, 30, 73, 74.1 y 74.2   de la Ley 142 de 1994).    

Por último, juzga que no existe violación al principio de igualdad porque   se  regulan operaciones con diferente posición en el mercado, con miras a   garantizar la competencia e impedir abusos de la posición dominante, todo lo   cual armoniza con la Constitución.    

10.- Jairo Enrique Corredor Castilla    

El ciudadano solicita que se declaren inexequibles los apartados   acusados, para lo cual expone ampliamente argumentos similares a los planteados   en la demanda.    

Sostiene que se vulneran las garantías de libertad económica e iniciativa   privada, así como los principios democrático y participativo, en tanto que: “i)   se desdibuja el reparto constitucional de competencias al atribuir a una entidad   administrativa una competencia restrictiva de libertades económicas reservada   constitucionalmente al Legislador; ii) se otorga la competencia sin cortapisa   alguna, de manera tal que se diluye la garantía constitucional de que las   restricciones a las libertades económicas serán razonables, proporcionales, y   que persiguen exclusivamente el interés general”.    

En la misma dirección, recuerda que la competencia para intervenir la   economía reduciendo la libertad económica y de empresa fue otorgada directamente   al Legislador, por ser este un órgano de representación popular, la cual no   puede deferirse a autoridades administrativas como las Comisiones de Regulación.   Aclara que no sería correcto afirmar que las Comisiones materializan una   decisión legislativa, porque esta es imprecisa, vaga e indeterminada al omitir   señalar la condición fáctica que activa la competencia, el alcance de las   atribuciones y los fines de la misma.    

Insiste en que se desconoce el principio de legalidad y la reserva de ley   en materia de intervención económica (arts. 150-21, 333, 334 y 365 CP), por   cuanto las expresiones acusadas “omiten definir el alcance de la libertad   económica respecto del interés social a través de la definición de los fines y   alcance de la medida de intervención económica (sic)”. A su juicio, ello también   conduce a la inconstitucionalidad de la norma por falta de razonabilidad y   proporcionalidad, porque aún si se acepta la existencia de fines (a pesar de las   dificultades derivadas de la construcción gramatical de las normas acusadas), lo   cierto es que no prevé alcance ni límites de ninguna clase.    

Según su criterio, las normas enjuiciadas tienen el efecto material de   revertir el espíritu de liberalización y de competencia que reconoce la   Constitución a la prestación de los servicios públicos, desestimulando la   inversión en el sector como consecuencia del alto riesgo que representan las   decisiones discrecionales de la administración, al no haber determinado cuál es   la posición en el mercado que resulta relevante para establecer el trato   diferencial.    

De otra parte, estima que se vulnera el derecho al debido proceso porque   no existen criterios que permitan al juez contencioso administrativo cumplir con   su deber de controlar la legalidad de los actos expedidos al amparo de la   competencia en cuestión.    

11.- Enrique Borda Villegas    

El ciudadano considera que la Corte debe declarar exequibles las   expresiones acusadas. Desde su perspectiva, la facultad demandada es una   herramienta prevista por el Legislador para hacer efectivo el mecanismo de la   regulación del mercado de servicios públicos, cuyo ejercicio solo puede hacerse   para los objetivos  previstos en el artículo 2º de la ley, dentro de las   atribuciones del artículo 3º del mismo estatuto. Todo lo anterior, afirma,   materializa la función regulatoria autorizada por los artículos 150-21, 333, 334   y 365 de la Carta Política.    

Luego de brindar algunas reflexiones generales, apoyadas en precedentes   jurisprudenciales, sobre el Estado Social de Derecho, la intervención económica,   la libertad de empresa y su alcance en el ámbito de los servicios públicos   domiciliarios, el interviniente se refiere a la facultad de las Comisiones de   Regulación que ahora se impugna, para concluir que “el legislador está   expresamente facultado en el texto constitucional para expedir leyes de   intervención económica en materia de servicios públicos en las cuales se   establezcan restricciones a la libertad económica”.    

No encuentra afectado el núcleo esencial de la libertad de empresa porque   no se imponen barreras de acceso al mercado, no se interfiere en la organización   interna de las empresas, ni se impide la creación de establecimientos de   comercio. Asimismo, destaca que la competencia atribuida obedece a motivos   adecuados y suficientes, claramente individualizados en los artículos 2º y 3º de   la ley de servicios públicos domiciliarios.    

12.- Ángel Castañeda Manrique    

El ciudadano considera que la Corte debe declarar exequibles los   apartes impugnados. Luego de hacer una presentación general acerca de la función   de regulación en el entorno jurídico colombiano, el régimen especial de   servicios públicos, el funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y las Comisiones de   Regulación, aborda un examen de los cargos de la demanda.    

Asegura que no es cierto que haya “indeterminación” de la función   asignada, ni que se autorice un ejercicio “arbitrario” de la misma, “ya que tal   afirmación estaría derivada de una interpretación parcial de la norma y   contraria a los principios de interpretación legal que rigen en Colombia”.   Asimismo, pone de presente que las normas acusadas fueron expedidas en   cumplimiento del mandato impuesto por el artículo 365 de la Constitución.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador   General de la Nación, mediante concepto 5483, radicado el 5 de diciembre de   2012, solicita a la Corte declarar exequible la expresión “La comisión   podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de la   empresa en el mercado”, contenida en el artículo 74, numerales 74.1.a y   74.2.a de la Ley 142 de 1994, por los cargos analizados.    

Según sus   palabras, “pese a que en la demanda se alude a diversos contenidos de la   Constitución Política, los actores centran su censura en cuestionar la   competencia de las comisiones de regulación para adoptar reglas de   comportamiento diferencial, según la posición de la empresa en el mercado, en el   contexto de los servicios públicos domiciliarios. En síntesis, arguyen que ésta   es una competencia propia y exclusiva del Congreso de la República, que no puede   ser ejercida por dichas comisiones”.    

A continuación   describe brevemente el contenido de los artículos 150-7, 365, 367 y 370 de la   Constitución, para referirse luego a las Comisiones de Regulación creadas por la   Ley 142 de 1994 (artículo 69) y las características definidas en la   jurisprudencia constitucional a partir de las Sentencias C-444 de 1998 y C-1162   de 2000. Con base en ello concluye lo siguiente:    

“En vista de las   anteriores circunstancias, si bien el régimen legal de los servicios públicos   domiciliarios, al que alude el artículo 365 Superior, debe ser fijado por el   Congreso de la República, dada la imposibilidad de que la ley pueda prever todas   las condiciones y variables del mercado de servicios públicos domiciliarios, el   Congreso de la República puede asignar a las comisiones de regulación funciones   especiales de carácter técnico y operativo, por razones de eficiencia y   efectividad real de los servicios públicos, por tratarse de organismos   especiales que tienen conocimiento especial y relevante sobre un sector   determinado. Además, la competencia de las comisiones de regulación que es   objeto de censura, se encuadra de manera precisa en el concepto de regular que   adopta la Corte en la sentencia a la que se alude atrás, ya que busca regular   prácticas monopolísticas, cuando la competencia no sea posible, o el abuso de la   posición dominante, cuando ésta se exista, o la calidad de los servicios   prestados (sic)”.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia     

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la   Constitución, la Corte es competente para conocer el asunto de la referencia ya   que se trata de una demanda interpuesta contra una norma que hace parte de una   ley de la República, en este caso la Ley 142 de 1994, “por la cual se   establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras   disposiciones”.    

2.- Asunto previo: aptitud de la demanda    

El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 fija los requisitos mínimos que   deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad, a saber: (i) señalar las   disposiciones acusadas; (ii) indicar las normas superiores que se consideran   infringidas; (iii) exponer las razones por las cuales –presuntamente- se   desconoce el ordenamiento constitucional; (iv) reseñar –si es el caso- el   trámite exigido para la aprobación de la norma impugnada y la manera como fue   desconocido; y (v) explicar por qué la Corte es competente para conocer del   asunto.    

En cuanto se   refiere al tercer requisito, esto es, a la formulación del cargo o concepto de   la violación, la jurisprudencia ha sido constante en advertir que a pesar de la   informalidad que caracteriza la acción, los ciudadanos tienen la carga de   exponer coherentemente los motivos por las cuales estiman vulnerado el   ordenamiento superior. Ello implica que deben proponer una acusación fundada en   razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[5].    

2.2.- En el   asunto bajo estudio algunos de los intervinientes han solicitado a la Corte   emitir un fallo inhibitorio por ineptitud en la formulación de los cargos. Sin   embargo, la Sala considera que la demanda sí cumple con los requisitos mínimos   para abordar un análisis de fondo.    

En efecto,   los accionantes han desplegado un importante esfuerzo argumentativo para   sustentar por qué, según su criterio, la facultad otorgada a las Comisiones de   Regulación de Energía y Gas Combustible, y de Agua Potable y Saneamiento Básico,   para “adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las   empresas en el mercado”, es una competencia contraria a la Carta Política desde   diferentes perspectivas.    

La acusación   es clara por cuanto se formulan varios problemas jurídicos y a partir de   ellos se construyen y desarrollan los cargos de inconstitucionalidad, que   permiten comprender sin dificultad cuáles son los reparos de los accionantes a   la norma recurrida. Asimismo, la demanda cumple el requisito de certeza,   ya que se cuestiona una competencia efectivamente atribuida por el Legislador a   las Comisiones de Regulación de servicios públicos domiciliarios.    

De otra   parte, la Sala estima que también se cumple el requisito de especificidad,   en la medida en que se individualizan los cargos y de cada uno de ellos se hace   una exposición pormenorizada, a pesar de que en varias oportunidades los   accionantes reiteran los argumentos de inconstitucionalidad.    

Igualmente,   el requisito de pertinencia se acredita por cuanto las razones en las que   se funda la demanda, si bien se apoyan en elementos doctrinarios y   jurisprudenciales, son todas ellas de orden constitucional. Por último, se   cumple con la carga de suficiencia, no por la notable extensión de la   demanda sino porque a partir de los argumentos expuestos surgen dudas acerca de   la validez constitucional de las normas parcialmente acusadas.    

En este   orden de ideas, la Corte concluye que están satisfechos los requisitos para   abordar examen material de la demanda. Sin embargo, como se precisa más   adelante, algunas de las acusaciones no son independientes sino que se   encuentran directamente relacionadas, por lo que debe hacerse un análisis   conjunto de las mismas para evaluar si se ajustan o no al ordenamiento superior.    

3.- Problema jurídico y metodología de análisis    

3.1.- Los   demandantes cuestionan la competencia que el literal a) de los artículos 74.1 y   74.2 de la Ley 142 de 1994 otorga a las Comisiones de Regulación de servicios   públicos domiciliarios para “adoptar reglas de comportamiento diferencial,   según la posición de las empresas en el mercado”.    

Aun cuando   plantean nueve (9) cargos de inconstitucionalidad, lo cierto es que varias de   sus acusaciones son reiterativas, cuando no sustancialmente iguales. En   síntesis, consideran que existe reserva de ley para regular la materia, por   tratarse de una facultad que involucra la restricción a las libertades   económica, de empresa y de competencia, de manera que el Congreso no podía   delegar esa facultad en autoridades administrativas como las Comisiones de   Regulación, que por su naturaleza carecen de representación popular y   legitimidad democrática. Además, observan que la norma es excesivamente amplia e   indeterminada, porque ha omitido señalar cuál es la finalidad perseguida, bajo   qué condiciones concretas se pueden adoptar reglas de comportamiento   diferencial, qué medidas específicas pueden tomarse y cuál es el alcance y   límites al ejercicio de dicha potestad. Opinan que la norma carece de   racionalidad instrumental al punto de permitir que las autoridades actúen de   manera caprichosa, arbitraria, irrazonable y desproporcionada, todo lo cual   resulta inadmisible cuando está de por medio la restricción o limitación de   derechos constitucionales.    

A juicio de   los accionantes, en el mejor de los casos la única intervención válida de las   Comisiones de Regulación sería para corregir fallas en el mercado previamente   demostradas, como el abuso de la posición dominante, pero jamás para alterar   situaciones producto de una adecuada gestión empresarial en un mercado que tiene   la característica de generar “monopolios naturales”. Con estas premisas,    alegan la vulneración de los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29, 84, 93, 133, 150-21,   333, 334, 365, 367 y 370 de la Carta Política.    

3.2.-    De las trece (13) intervenciones presentadas solo una comparte los argumentos de   la demanda. Las demás, así como el concepto del Procurador General de la Nación,   solicitan a la Corte declarar exequibles las expresiones acusadas. La mayoría   opina que los accionantes han hecho una lectura aislada y descontextualizada, de   manera que llegan a una conclusión equivocada. Según su criterio, tanto la norma   parcialmente impugnada como otros artículos de la misma ley precisan las   condiciones bajo las cuales las Comisiones de Regulación pueden adoptar reglas   de comportamiento diferencial, donde la actuación de dichas autoridades es de   orden técnico y siempre dentro de los límites trazados por el propio Congreso de   la República, de manera que no se vulnera la cláusula de reserva de ley ni   ningún otro mandato constitucional.    

3.3.- De   acuerdo con lo anterior, corresponde a la Corte determinar si la competencia   otorgada a las Comisiones de Regulación para adoptar “reglas de comportamiento   diferencial, según la posición de las empresas en el mercado”, desconoce la   cláusula de reserva de ley en tratándose de la restricción de libertades   económicas, el principio democrático, el debido proceso, la igualdad y en   general si dicha norma excede la facultad de intervención del Estado para   regular e intervenir los servicios públicos, en detrimento de los artículos 1,   2, 3, 4, 13, 29, 84, 93, 133, 150-21, 333, 334, 365, 367 y 370 de la   Constitución.    

3.4.- Para   dilucidar esta problemática la Sala comenzará por recordar brevemente al marco   constitucional de los servicios públicos; a continuación examinará lo   concerniente a la cláusula de reserva de ley; luego estudiará la Ley 142 de 1994   y las atribuciones de las Comisiones de Regulación. Con esos elementos de juicio   procederá al análisis de los cargos formulados.    

4.- Marco constitucional de los servicios públicos    

4.1.- Referirse al marco constitucional colombiano en materia de servicios   públicos exige recordar brevemente lo que significó el giro hacia un Estado   Social de Derecho en la Carta Política de 1991.    

La búsqueda por asegurar a los asociados el derecho a la vida, la convivencia,   el trabajo, la justicia, la igualdad, la paz, el bienestar y la dignidad, dentro   de un orden político, social y económico justo (Preámbulo CP), fue acompañada   por el reconocimiento de Colombia como un Estado Social de Derecho, organizado   en forma de República unitaria pero descentralizada, con autonomía de las   entidades territoriales, participativa, pluralista, abierta al ciudadano y a la   sociedad; fundada en los principios de solidaridad y prevalencia del interés   general (art. 1 CP). A partir de ese modelo se reconocen como fines esenciales   del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar   la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la   Constitución, facilitar la participación de la población en las decisiones que   les afecten en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   Nación, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2   CP).    

Para la realización efectiva de esos cometidos, la Constitución acogió lo que se   ha llamado un modelo de “economía social de mercado”, que propende por armonizar   el derecho a la propiedad privada y el reconocimiento de libertades económicas,   como la libertad de empresa, la libre competencia y la iniciativa privada, con   la intervención del Estado en la economía, de manera que confluyen “la mano   invisible del mercado y el brazo visible del Estado”[6].    

En numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal se ha pronunciado   sobre el particular[7],   advirtiendo que “el papel del mercado como instrumento de asignación de recursos   se concilia con el papel económico, político y social del Estado redistribuidor   de recursos”[8].   En una de sus más recientes decisiones (Sentencia C-197 de 2012) la Corte   precisó lo siguiente:    

“La   Constitución de 1991, especialmente al adoptar un modelo de Estado Social de   Derecho, introdujo un modelo de economía social de mercado en el que, de un   lado, se admite que la empresa es motor de desarrollo social (artículo 333   superior), y por esta vía, se reconoce la importancia de una economía de mercado   y de la promoción de la actividad empresarial, pero por otro, se asigna al   Estado no sólo la facultad sino la obligación de intervenir en la economía con   el fin de remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo económico y   social (artículos 333, 334 y 335 constitucionales)[9]”.    

Para compatibilizar el régimen de libertades económicas con la cláusula de   Estado Social de Derecho existen diversos mecanismos de intervención en la   economía[10]. El Estado   tiene a su cargo la dirección general de la economía y, en esa medida, es no   sólo legítima su intervención en ciertos sectores, sino que en algunos eventos   se hace necesaria con el fin de racionalizarla y conseguir el mejoramiento de la   calidad de vida de la población, la distribución equitativa de oportunidades y   los beneficios del desarrollo.    

En la Sentencia C-176 de 1996, cuando la Corte se pronunció acerca del grado de   intervención que puede tener el Estado en las libertades económicas y la   regulación de los servicios públicos (en ese caso de las empresas de medicina   prepagada) sostuvo al respecto:    

“Este   fundamento múltiple de la intervención del Estado en la medicina prepagada es   importante, pues la Constitución no otorga el mismo grado de protección a la   iniciativa privada en todos los campos económicos. Así, el contenido esencial de   la libertad económica varía según los tipos de actividades; por ejemplo, una   ocupación económica ordinaria no requiere de permiso especial pues es por regla   general de libre iniciativa (CP art. 333), pero en cambio no son de libre   ejercicio las profesiones que impliquen riesgos sociales (CP art. 26) y los   servicios financieros. Por ser de interés público, requieren de permiso previo   para poder ser adelantados (CP art. 335). Es más, la Constitución prohíbe que   los particulares puedan consagrarse a ciertas industrias, como la fabricación de   armas y explosivos, que es un monopolio estatal (CP art. 223).    

Igualmente,   la intensidad de la intervención del Estado puede ser mayor en unos campos que   en otros. Así, como consecuencia de la protección de la libertad económica, por   regla general la Constitución prohíbe que la ley establezca monopolios -salvo   que se trate de arbitrios rentísticos (CP art. 336)-  pero la Carta   autoriza la constitución de monopolios estatales cuando se trata de servicios   públicos o de actividades estratégicas (CP art. 365). Es más, en ciertas   actividades, la Constitución no sólo autoriza sino que exige una importante   intervención estatal y gubernamental, pues si bien permite la prestación de los   servicios públicos por los particulares y las comunidades, ordena que el Estado   mantenga la regulación, el control y la vigilancia de los mismos (CP art. 365)”.     

4.2.- Uno de los escenarios de concurrencia entre lo económico y lo social es el   atinente a los servicios públicos, inherentes a la finalidad social del Estado,   derivado de su marcada incidencia en la calidad de vida y dignidad de las   personas, así como del importante rol que cumplen en el desarrollo de cualquier   sociedad.    

La intervención del Estado en la economía, en particular en el ámbito de los   servicios públicos, está ligada al deber que en él recae de garantizar la   realización efectiva de los postulados mínimos del Estado Social de Derecho. En   orden a cumplir dicho objetivo, con la Constitución de 1991 se da entrada a   sujetos de distinta naturaleza (comunidades organizadas y/o particulares)   habilitándolos para prestar servicios, pero bajo la regulación que para cada   caso corresponde fijar al Legislador. Es así como se garantiza, de una parte,   que los agentes externos al Estado pueden ejercer sus libertades económicas   dentro de la dinámica propia del mercado; y de otra, que se va a asegurar la   prestación eficiente de servicios y a proteger los derechos de los usuarios bajo   los límites constitucionales y legales trazados.    

La regulación de   los servicios públicos es entonces una de las formas de intervención del Estado   en la economía, “para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar   el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y   transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos”[11].    

El hecho de que la Constitución dedique un apartado exclusivo a los servicios   públicos (arts. 365 a 370, capítulo 5 del Título XII) es indicativo de la   trascendencia institucional de esa materia. Algunas de las   características derivadas del marco constitucional son las   siguientes[12]:   efectivizan   otros derechos como la dignidad, la igualdad y el libre desarrollo de la   personalidad;   son inherentes a la finalidad social del Estado y por tanto es su deber asegurar   la prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional; tienen vocación   de universalidad;   pueden ser prestados por el Estado, de manera directa o indirecta, por   intermedio de comunidades organizadas o por particulares; se consideran un asunto de Estado por   cuanto se encuentran en la esfera de lo público ante la obligación que recae en   él de asegurar su prestación eficiente; se sujetan a un régimen jurídico   especial, donde el Estado tiene un deber de regulación, control y vigilancia   permanente;   su régimen tarifario exige tener en cuenta los criterios de costos, solidaridad   y redistribución del ingreso; pueden ser estatizados por razones de   soberanía o de interés social una vez se indemnice a los particulares afectados   con tal medida (monopolios); su prestación será descentralizada, en la medida en   que corresponde su ejecución a las entidades territoriales; el pago de subsidios   a estratos pobres involucra recursos de la Nación y de las entidades   territoriales.    

5.- Reserva de ley en la regulación de los   servicios públicos    

5.1.- El artículo 365 de la Constitución dispone que “los servicios públicos   estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”. A su turno, el   artículo 367 indica que “la ley fijará las competencias y responsabilidades   relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura,   calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de   los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos (…)”.    

En concordancia con lo anterior, el numeral 21 del artículo 150 de la Carta   asigna al Congreso la función de “expedir las leyes de intervención económica,   previstas en el artículo 334, las cuales deberán precisar los fines, alcances y   los límites a la libertad económica”; a su vez, el numeral 23 del mismo artículo   asigna al Congreso el deber de “expedir las leyes que regirán (…) la prestación   de los servicios públicos”.    

Las precitadas normas constituyen la base de lo que se conoce como reserva de   ley en materia de servicios públicos, según el cual corresponde al Congreso,   como foro democrático y participativo de primer orden, regular directamente la   prestación de servicios públicos.    

5.2.- La reserva de ley ha sido definida como una manifestación del principio   democrático y de separación de poderes, procurando que las normas que rigen una   sociedad reflejen mínimos de legitimidad al ser expresión de la soberanía   popular y resultado de procesos deliberativos y participativos[13]. En el caso de los   servicios públicos, la reserva de ley se explica por su importancia en los   ámbitos económico y social, así como por su relevancia para que la realización   efectiva de los derechos humanos.    

De esta manera, el   régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios   públicos comprende: (i) competencia, (ii) responsabilidades relativas a su   prestación, (iii) cobertura, (iv) calidad y financiación, (v) régimen tarifario;   (vi) deberes y derechos de los usuarios, (vii) régimen de protección, (viii)   formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales   que presten el servicio; y finalmente, (ix) lo concerniente a las facultades del   Presidente de la República, a quien corresponde señalar, con sujeción a la Ley,   qué políticas generales de administración y control de eficiencia de los   servicios públicos domiciliarios deben aplicarse; así como ejercer por medio de   la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la   inspección y vigilancia de las entidades que los prestan.    

En la Sentencia C-150 de 2003 la Corte concretó el alcance y límites de la   cláusula de reserva de ley en la regulación de los servicios públicos. Dijo   entonces:    

“De tal manera   que la Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación   del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello   obedece a la importancia de tales servicios no sólo en el ámbito económico sino   social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las   personas puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos   ámbitos, como expresión del principio democrático, busca que el régimen de los   servicios públicos sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista,   público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que   sean usuarios de dichos servicios.    

Así pues, pasa   la Corte a analizar los requisitos que deben observar las leyes en las que se   fije el régimen de la regulación de los servicios públicos para que se preserven   estos principios democráticos.    

La   jurisprudencia constitucional ha señalado que corresponde al legislador adoptar,   a lo menos, las decisiones básicas con el fin de definir el régimen de la   regulación[14].   En palabras de esta Corporación, dicho régimen se compone de aquellos elementos   básicos ‘que por su naturaleza corresponden a una decisión esencialmente   política, es decir, que guardan estrecha relación con la configuración y   delimitación del derecho prestacional’[15]  y, agrega la Corte en esta ocasión, de las actividades que la Constitución o las   leyes prevén para garantizarlo. Se trata de preservar el origen deliberativo,   pluralista y participativo del régimen de los servicios públicos, habida cuenta   de su trascendencia para la vida cotidiana de los habitantes del territorio   nacional.    

Así pues, las   leyes que tratan sobre actividades o materias objeto de regulación por parte de   los órganos administrativos, deben contener criterios inteligibles que   establezcan de manera clara: (i) ‘las finalidades que han de guiar a la   administración y los criterios materiales que orientarán la regulación para   alcanzarlas’[16];   (ii) las prestaciones o derechos que se busca asegurar por medio de la   actividad objeto de regulación;  (iii) las reglas a las cuales se   sujetará el órgano de regulación y que regirán la actividad regulada; y (iv)   las previsiones que impidan que algunas personas sean objeto de tratamientos   arbitrarios o de beneficios ilegítimos, y que especifiquen los parámetros de   control por parte del juez contencioso administrativo. Esto es necesario para   que el legislador fije el régimen de la regulación de los servicios públicos   como lo ordena el principio de reserva de ley, y así se evite que ‘el Congreso   se abstenga de tomar las decisiones que le competen y opte por delegar en las   autoridades administrativas su adopción’[17].   La Corte también ha dicho que las ‘regulaciones sólo puedan limitar la libertad   económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de   razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los   valores superiores consagrados en la Carta’[18].”    

5.3.- Ahora bien, cuando la prestación de servicios públicos se cumple por   intermedio de particulares, el desarrollo de su actividad está   constitucionalmente amparado por las libertades económicas y en particular por   la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libre competencia, en los   términos del artículo 333 de la Carta Política. Sin embargo, la misma norma   reconoce que esos derechos pueden ser restringidos y señala expresamente que “la   ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el   interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”.    

Adicionalmente, el artículo 334 Superior (modificado por el Acto Legislativo 3   de 2011), asigna al Estado la dirección general de la economía y le impone el   deber de intervenir, “por mandato de la ley (…) en los servicios públicos y   privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano   nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de   la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las   oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente   sano”.    

Significa   lo anterior que las restricciones a las libertades económicas han de tener   origen y fundamento en la ley, aun cuando ello no excluye la intervención de   otras autoridades para regular su ejercicio. En este sentido, refiriéndose   justamente a la prestación de servicios públicos domiciliarios, la Corte ha   advertido que “en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de   carácter absoluto, por cuanto “además de la empresa, la propiedad también es una   función social (Art. 58 CP) y (…) la libertad económica y la iniciativa privada   tienen su garantía y protección supeditadas al predominio del interés colectivo   (Art. 333 CP)”[19].   Con base en ello la Corte ha precisado que, “en consecuencia su ejercicio está   sometido no sólo a las pautas generales que fije el legislador, a las políticas   generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos   domiciliarios que dicte el Presidente, sino también a las directrices que les   señalen las Comisiones de Regulación”[20].    

6.- Ley de servicios públicos domiciliarios y   Comisiones de Regulación    

6.1.- La Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios   públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, fue expedida por el   Congreso de la República como respuesta al mandato impuesto por el Constituyente   para regular la materia, y a su vez como alternativa de apoyo para el   crecimiento de una economía dinámica vinculada al mercado global[21]. Se compone de diez   títulos, en los que en su orden se expone lo referente a: (i) principios   generales; (ii) rol de los prestadores de los servicios públicos, régimen de los   actos y contratos de las empresas; (iii) régimen del mercado laboral en este   sector; (iv) regulación, control y vigilancia del Estado; (v) régimen tarifario;   (vi) organización y los procedimientos administrativos; (vii) contratación de   las empresas prestadoras; (viii) normas especiales para algunos servicios como   por ejemplo agua potable, saneamiento, energía eléctrica y gas combustible;    (ix) régimen de transición; y (x) otras disposiciones especiales.    

En ellos se condensan los   componentes más importantes de la regulación legal atinente a los servicios   públicos domiciliarios[22],   cuyo régimen especial pone de presente “la importancia que el Constituyente   otorgó a los servicios públicos como instrumentos para la realización de los   fines del Estado Social de Derecho, así como para la plena vigencia de los   derechos constitucionales que garantizan una existencia digna”[23].    

6.2.- El artículo 69 de la Ley 142 de 1994 dispuso la creación de las Comisiones   de Regulación, como unidades administrativas especiales, con independencia   técnica, administrativa y patrimonial, adscritas al respectivo Ministerio del   Ramo que regulan[24].   Los entes creados fueron los siguientes: (i) Comisión de Regulación de Agua   Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de Desarrollo Económico;   (ii) Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio   de Minas y Energía; y (iii) Comisión de Regulación de Telecomunicaciones,   adscrita al Ministerio de Comunicaciones[25].  De   esta manera, las Comisiones de Regulación, hacen parte de la Rama Ejecutiva del   Poder Público[26],   tienen asignadas funciones administrativas[27]  y respecto de ellas el Presidente de la República es suprema autoridad   administrativa[28].    

6.3.- En la Sentencia C-1162 del 2000 la Corte declaró la constitucionalidad   condicionada del artículo 69 de la Ley 142 de 1994, aclarando que por su   naturaleza administrativa las Comisiones de Regulación no ejercen “funciones   legislativas o de atribuciones de creación de normatividad paralela a la ley, o   encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de una sustitución de la propia ley   ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del Presidente de la República”[29]. También   precisó lo siguiente:    

– Es el Legislador quien tiene la competencia para indicar cuales funciones   presidenciales pueden ser delegadas, en razón a que no existe una enunciación   taxativa de los funcionarios y organismos en los que puede recaer la delegación.    

– Las Comisiones de Regulación están facultadas para expedir actos   administrativos, los cuales podrán ser revocados o reformados por el Presidente   de la República; contra dichos actos proceden los recursos previstos en la ley   previstos para los actos administrativos; sin importar que dichos actos sean de   carácter general o particular, deben supeditarse a todas las formalidades   previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo; sobre estos   actos puede ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y   judicial; y estos actos o decisiones están en un todo sujetos a la ley, a los   reglamentos que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno   Nacional en la respectiva área.    

– Las Comisiones de Regulación no tienen capacidad normativa  equiparable a   la ley o para competir con ella; ni tampoco atribución de reglamentar las leyes   en materia de servicios públicos, toda vez que esta labor es exclusiva del   Presidente de la República.    

– Las Comisiones de Regulación se encuentran adscritas a un Ministerio y por   tanto están subordinadas a las orientaciones y políticas del correspondiente   Ministro, quien funge como jefe de la administración de sus respectivas   dependencias. Ello sin olvidar que es el Presidente de la República la suprema   autoridad administrativa.    

6.3.- La jurisprudencia ha precisado que las Comisiones de Regulación deben   ejercer sus funciones dentro del marco fijado en la Constitución, la Ley y el   reglamento, lo cual no excluye la posibilidad de dictar actos administrativos   para asegurar una prestación eficiente de los servicios.    

Por ejemplo, en la Sentencia C-389 de 2002 la Corte conoció de una demanda   presentada, entre otras normas, contra el artículo 88 de la Ley 142 de 1994, que   facultó a las empresas de servicios públicos para fijar libremente las tarifas y   en algunos eventos autorizó a la Comisión reguladora a establecer topes máximos   y mínimos[30].   A juicio de los demandantes, esa regulación sólo podía hacerla el Congreso por   tratarse de un asunto sujeto a reserva de Ley[31].   Como punto de partida la Corte sostuvo:    

“La   regulación que hagan las comisiones respectivas sobre las políticas generales de   administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios,   sin tener una connotación legislativa, implica la facultad para dictar normas   administrativas de carácter general o particular, de acuerdo con la   Constitución, la ley, el reglamento y las directrices  presidenciales,   dirigidas a las personas que prestan servicios públicos domiciliarios para   lograr su prestación eficiente mediante la regulación de monopolios y la   promoción de la competencia”.    

Luego recordó que la libre competencia no es un derecho absoluto “sino que   encuentra límites en el bien común y debe ejercerse en armonía con las   finalidades sociales del Estado”, de modo que “no constituye un obstáculo a la   intervención del Estado en la economía ni al logro de los fines que le son   propios al Estado Social de Derecho”. Finalmente concluyó lo siguiente:    

“Por lo anterior, el numeral primero del artículo 88 en examen resulta   constitucional, por cuanto en este caso la actuación de las comisiones de   regulación está orientada a desarrollar la finalidad social de la intervención   del Estado en los servicios públicos evitando que las empresas prestadoras   abusen de su posición dominante. Además, en desarrollo de su facultad de   configuración en esta materia,  el legislador consideró que se requería la   presencia de organismos o dependencias altamente especializadas como son las   comisiones de regulación, para que en desarrollo de un trabajo   interdisciplinario adopten medidas administrativas de intervención policiva que   el mercado requiera, función que ejercen por delegación de acuerdo a la   Constitución, la ley, el reglamento y las directrices presidenciales”.     

Consideraciones similares sirvieron de base para desestimar la acusación   presentada contra la norma que facultó a las Comisiones de Regulación para   modificar las fórmulas tarifarias a fin de estimular a las empresas de servicios   públicos domiciliarios de energía y acueducto[32].    

6.4.- En suma, por tratarse de autoridades administrativas, las Comisiones de   Regulación ejercen sus competencias con sujeción a la Constitución, la Ley y el   reglamento. Sin embargo, ello no limita la facultad de adoptar medidas e   implementar los correctivos para garantizar la prestación efectiva de los   servicios públicos.    

Es cierto que en virtud del   principio de reserva de ley el Congreso no puede limitarse a trazar un marco   general en la regulación de los servicios públicos, renunciando a tomar las   decisiones que le competen para simplemente delegarlas en autoridades   administrativas[33]. Pero también   lo es que esta cláusula no impide diseñar un modelo en el que se prevea una   participación institucional conjunta: “por el contrario, la Constitución dispone   que otros órganos podrán, de acuerdo con el mandato de la ley y dentro de los   parámetros que ésta señale, intervenir en determinadas actividades”[34].    

De esta manera, para atender las   necesidades regulatorias en actividades económicas que exigen criterios   técnicos, en una dinámica de evaluación, seguimiento y ajuste permanente es   válida la concurrencia de funciones entre el Legislador y entes administrativos   especializados. Recuérdese que “la Constitución no ordena que existan Comisiones   de Regulación de los servicios públicos, pero sí autoriza al Legislador para   crearlas cuando estime que este tipo de órgano es el adecuado para hacer cumplir   el régimen de la regulación de los servicios públicos”[35].    

7.- Análisis constitucional de las normas   demandadas    

7.1.- El literal a) de los   artículos 74.1 y 74.2 de la Ley 142 de 1994 faculta a las Comisiones de   Regulación de Energía y Gas Combustible, y de Agua Potable y Saneamiento Básico,   para “adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las   empresas en el mercado”.    

7.2.- Los accionantes aducen la   vulneración de varias normas de la Carta Política (artículos 1, 2, 3, 4, 13, 29,   84, 93, 133, 150-21, 333, 334, 365, 367 y 370), para lo cual formulan numerosos   reproches de inconstitucionalidad. En su concepto, como la norma implica una   restricción a los derechos y libertades económicas, se ha desconocido la   cláusula de reserva de ley al delegar su ejercicio a las autoridades   administrativas, no sólo porque estas carecen de origen popular y democrático,   sino porque tampoco existen parámetros objetivos que limiten su ejercicio. En   esa medida, advierten, las Comisiones de Regulación están autorizadas para   restringir de forma arbitraria los derechos de las empresas prestadoras de   servicios públicos domiciliarios, cuando en el mejor de los casos solo podrían   hacerlo para corregir fallas en el mercado debidamente acreditadas.    

7.3.- La Corte disiente de esa   postura y por el contrario considera que las expresiones demandadas se ajustan   al ordenamiento constitucional. Una interpretación sistemática[36] dentro del contexto de la   Ley 142 de 1994, en particular de algunas de sus normas, demuestra que el   Legislador no ha incumplido la obligación de fijar reglas claras y precisas para   que las Comisiones de Regulación puedan adoptar tratamientos diferenciales a las   empresas según su posición en el mercado, ni estas han sido autorizadas para   ejercer sus competencias de forma arbitraria o antojadiza, como se afirma en la   demanda.    

7.4.- Para abordar el análisis   concreto de constitucionalidad la Sala comienza por recordar que la Ley 142 de   1994 versa sobre las condiciones bajo las cuales el Estado interviene en la   regulación de los servicios públicos, con el propósito de asegurar su prestación   eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y cumplir así uno de   sus fines sociales (artículo 365 CP).    

El artículo 74, que es donde se   inscriben las expresiones ahora demandadas, se refiere a las “funciones   especiales” de cada una de las Comisiones de Regulación. La norma es categórica   en advertir que  actuarán “con sujeción a lo dispuesto en esta ley y las   demás disposiciones que la complementan”, de modo que para delimitar sus   funciones y facultades es necesario acudir a otras normas del mismo estatuto[37].    

En tal contexto, el artículo 2º   señala cuáles son los fines concretos de la intervención del Estado: garantizar   las condiciones de los bienes y servicios suministrados para el mejoramiento de   la calidad de vida de los usuarios, ampliar la cobertura, atender   prioritariamente las necesidades básicas insatisfechas, velar por la prestación   eficiente, continua e ininterrumpida del servicio, proteger las libertades   económicas, evitar abuso de posiciones dominantes y fijar un régimen tarifario   proporcional, entre otros[38].      

Concordante con ello, la facultad   de las Comisiones de Regulación para adoptar reglas de comportamiento   diferencial ha de leerse en sintonía con el artículo 3º de la ley. Dicha norma   precisa que cuáles son los instrumentos de intervención estatal e indica que las   decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en   los motivos en ella definidos, a condición de que en todo caso sean verificables[39].    

Asimismo, el artículo 11 se   refiere a las obligaciones inherentes a la función social de la propiedad de   aquellas empresas prestadoras de servicios públicos, como evitar el abuso de la   posición dominante, no adelantar prácticas restrictivas de la competencia,   proteger la diversidad ecológica y el medio ambiente, aumentar la cobertura,   facilitar el acceso e interconexión y atender situaciones de emergencia[40].    

Por último, el artículo 73 de la   Ley 142 de 1994 consagra un catálogo amplio y detallado de las (26) funciones y   facultades generales atribuidas a las Comisiones de Regulación para el   cumplimiento de las tareas asignadas, con el objeto de (i) regular los   monopolios cuando la competencia no sea posible, (ii) promover la competencia   entre los prestadores de servicios públicos, (iii) garantizar que las   operaciones sean económicamente eficientes, (iv) evitar abuso de la posición   dominante y (v) asegurar servicios de calidad[41].    

Adicionalmente, en el caso de la   Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible, el literal a) del artículo   74.1 le atribuye competencia para regular el ejercicio de las actividades de   dichos sectores con los siguientes propósitos[42]:   (i) asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente; (ii)   propiciar la competencia en el sector de minas y energía; (iii) impedir abusos   de la posición dominante; y (iv) buscar la liberación gradual de los mercados   hacia la libre competencia.    

Respecto de la Comisión de   Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, el literal a) del artículo 74.2   señala que las atribuciones de la entidad serán utilizadas para (i) velar porque   las operaciones de los monopolios y de los competidores sean económicamente   eficientes, (ii) prevenir el abuso de posiciones dominantes y (iii) producir   servicios de calidad[43].    

Es con miras al cumplimiento de   esos objetivos que la norma faculta a las Comisiones de Regulación para adoptar   de reglas de comportamiento diferencial a las empresas según su posición en el   mercado, con lo cual se fijan límites teleológicos al ejercicio de dicha   competencia.    

7.5.- A juicio de la Corte, una   lectura integral y sistemática de las normas anteriormente referidas permite   concluir que la facultad otorgada a las Comisiones de Regulación para adoptar   tratamientos diferenciales a empresas de servicios públicos, de acuerdo con su   posición en el mercado, no desconoce la cláusula de reserva de ley.    

De un lado, varias normas de la   Ley 142 de 1994 delimitan y condicionan el margen de intervención de la   Comisiones al ejercer sus competencias –incluida la ahora demandada-, como las   que señalan los fines de la intervención Estatal (artículo 2º), los instrumentos   de intervención (artículo 3º), las obligaciones especiales de las empresas   prestadoras de servicios (artículo 11) y las funciones generales (artículo 73),   todas ellas definidas directamente por el Legislador.    

De otro lado, en el mismo literal   a) de los artículos 74.1 y 74.2 de la precitada ley se indican cuáles son los   objetivos específicos que sustentan la adopción de tratamientos diferenciales a   las empresas de servicios públicos.    

Los fines y parámetros a los que   aluden estas normas, antes que genéricos e indeterminados, comprenden una   enunciación detallada y concreta dirigida al cumplimiento de las metas de la   regulación en servicios públicos. Metas que, según ha reconocido la   jurisprudencia constitucional, no son exclusivamente económicas sino que también   buscan asegurar “la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios   del Estado social de derecho, dentro de una democracia participativa en la cual   los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados”[44].    

7.6.- En este orden de ideas, la   Corte considera que los demandantes han fundado sus cargos en una lectura   aislada y descontextualizada de las expresiones acusadas, según la cual el   Legislador no atendió la obligación indelegable de fijar reglas y condiciones   bajo las cuales las Comisiones de Regulación pueden adoptar medias   diferenciales. Como puede notarse, la regulación emanada del Congreso de la   República sí contiene “criterios inteligibles” que establecen de manera clara el   marco de intervención del Estado y específicamente de las autoridades   administrativas[45].    

(i) En primer lugar, las normas   referidas identifican los fines que han de guiar a las Comisiones de Regulación   y que, contrario a lo propuesto por los accionantes, no están circunscritos   únicamente a la corrección de fallas en el mercado, sino que comprenden también   una adecuada y eficiente prestación de los servicios a todos los habitantes del   territorio nacional, propósito inherente a la función social del Estado (arts.   2, 74.1 y 74.2 de la Ley 142 de 1994).    

(ii) En segundo lugar, el   Legislador ha definido también las prestaciones o derechos que busca proteger   con las reglas de comportamiento diferencial, los cuales se proyectan tanto para   proteger a las empresas participantes en el mercado como a los usuarios del   sector, a saber: estimular la libertad de competencia, evitar abuso de posición   dominante y asegurar a los usuarios la prestación de servicios públicos de   calidad (arts. 11 y 73 Ley 142 de 1994).    

(iii) En tercer lugar, las medidas   previstas –y a la vez sus límites- no son otras que las que se derivan de las   competencias generales y especiales atribuidas a las Comisiones de Regulación   (arts. 3, 73 y 74); lo que hace la ley es simplemente autorizar que se fijen   requisitos o exigencias de acuerdo con la posición de las empresas en el mercado   (régimen tarifario, condiciones de prestación de servicio, metas de eficiencia,   cobertura, calidad y evaluación, entre otras), ninguna de las cuales puede ser   distinta de las competencias previamente otorgadas.    

(iv) Por último, la Ley 142 de   1994 aclara que “todas las decisiones de las autoridades en materia de servicios   públicos deben fundarse en los motivos que determina esta Ley”, y añade que los   motivos invocados “deben ser comprobables” (art. 3). En esa medida, además de   los límites competenciales anotados, existen restricciones de orden fáctico que   impiden a las autoridades obrar de manera arbitraria -como se sostiene en la   demanda-, al tiempo que brindan la posibilidad de recurrir las decisiones o de   ser necesario acudir a instancias judiciales para controlar eventuales excesos.    

La intervención de las Comisiones   de Regulación mediante tratamientos diferenciales no puede ser concebida   entonces como una censura al éxito empresarial de una compañía; es, más bien, un   mecanismo de racionalidad instrumental diseñado para adoptar con celeridad los   ajustes técnicos requeridos en un mercado donde la libre competencia y la   iniciativa privada se encuentran constitucionalmente protegidas, pero cuyo fin   último es la prestación eficiente y adecuada de servicios públicos[46].    

En este orden de ideas la Corte   concluye que la competencia otorgada a las Comisiones de Regulación para adoptar   “reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el   mercado”, no desconoce la reserva de ley para regular la intervención del Estado   en la economía, específicamente en la prestación de servicios públicos   (artículos 150-21, 150-23, 333, 334, 365, 367 y 370 de la Constitución).    

7.7.- Desvirtuada la premisa   principal en la que se funda la demanda  -violación del principio de   reserva de ley-, las demás acusaciones pierden sustento de manera consecuencial.    

El cargo por violación de los   principios democrático y participativo no está llamado a prosperar (arts. 1º,   2º, 3º, 84 y 133 CP). En efecto, con la expedición de la Ley 142 de 1994 el   Congreso de la República señaló directamente los fines, medidas, condiciones y   límites que tienen las Comisiones de Regulación para adoptar reglas de   comportamiento diferencial. De modo que siendo el Parlamento el foro   deliberativo por excelencia, la eventual restricción de libertades económicas   (como la libertad de empresa, la iniciativa privada y la libre competencia)   encuentra pleno origen democrático y participativo. Así, los demandantes se   equivocan cuando afirman que se ha dejado en manos de las autoridades   administrativas la potestad de restringir arbitrariamente los derechos y   libertades económicas, porque estas solamente han sido facultadas para hacer   operativo un instrumento diseñado por el Legislador como forma de regular la   prestación de los servicios públicos y cumplir los fines sociales del Estado.    

Tampoco se desconoce el artículo   30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47], en concordancia con los   artículos 4º y 93 de la Carta Política. Dicha norma indica que las limitaciones   a derechos y libertades solo podrán ser aplicadas de conformidad con la ley; y   como ha venido explicándose ello es justamente lo que ocurre en el caso de las   reglas de comportamiento diferencial, cuya adopción está sujeta a los objetivos   y parámetros fijados por el Congreso en la Ley 142 de 1994 para el caso de las   Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible, y de Agua Potable y   Saneamiento Básico.    

En cuanto al cargo por violación   del principio de igualdad (art. 13 CP), los demandantes asumen que la norma   acusada no consagró ningún propósito al autorizar a las Comisiones de Regulación   para fijar reglas a las empresas de acuerdo con su posicionamiento en el mercado   y, por tanto, con independencia del tipo de test de igualdad que se adelante   (estricto moderado o leve), “lo cierto es que la ausencia de finalidad determina   su inconstitucionalidad”.    

Al respecto es suficiente recordar   que, según fue ilustrado anteriormente, tanto el artículo 74 de la Ley 142 de   1994, como otras normas del mismo estatuto sí dan cuenta de esos fines, todos   ellos compatibles con los objetivos trazados en la Constitución en materia de   servicios públicos. En esa medida, el cargo por violación del principio de   igualdad pierde sustento al partir de una premisa equivocada (la inexistencia de   fines de la norma).    

Por último, la Corte tampoco   encuentra afectado el debido proceso (art. 29 CP). De un lado, porque la   adopción de este tipo de medidas no corresponde a una facultad abierta e   indeterminada de las Comisiones de Regulación, sino que su ejercicio debe   ajustarse a los criterios trazados por el Legislador; de otro lado, porque las   autoridades tienen el deber de exponer los motivos y acreditar los supuestos   fácticos que dan lugar a un tratamiento diferencial, lo cual supone que en las   diligencias administrativas previas las empresas de servicios públicos puedan   intervenir para exponer y sustentar sus posiciones. Además, en todo caso, las   reglas que no cumplan estas exigencias podrán ser demandadas total o   parcialmente y, según el caso, darán lugar al restablecimiento de los derechos,   la reparación de los perjuicios causados y el pago de las indemnizaciones   correspondientes.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y   por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar   EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “La   comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición   de la empresa en el mercado”, contenida en el literal a) de los artículos   74.1 y 74.2 de la Ley 142 de 1994.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Presidente    

MARIA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

MAURICIO GONZÁLEZ   CUERVO    

Magistrado    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

NILSON ELÍAS PINILLA   PINILLA    

Magistrado    

JORGE IGNACIO PRETELT   CHALJUB    

Magistrado    

Magistrado    

LUIS ERNESTO VARGAS   SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] La demanda consta de 373 folios.    

[2] Los accionantes exponen los siguientes problemas jurídicos:    

1.        “¿Puede el legislador conferir   competencia para que las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y   de Agua Potable y Saneamiento Básico puedan adoptar reglas de comportamiento   diferencial, según la posición de las empresas en el mercado; reglas que por   ser manifestación estatal de intervención tienen directa e inmediata incidencia   en la libertad económica que es materia que sólo goza de reserva legal?    

2.        ¿Puede una autoridad administrativa   ser facultada para la expedición de reglas de comportamiento diferencial,   cuando es claro que dichas reglas, por la materia de intervención económica que   las propicia, restringen libertades económicas, de iniciativa privada y de   autonomía empresarial?    

3.        ¿La actuación de intervención que   cumple el Estado por mandato de la ley, se puede cumplir, a nivel   administrativo, a través de agencias que no tienen representación popular,   cuando se trata de la expedición de reglas de comportamiento diferencial  que menguan la libertad económica y la iniciativa privada, en atención a que la   democracia representativa impone una distinción en las facultades de las   autoridades públicas: las que poseen representación popular y, por lo tanto,   tienen la competencia como representantes del pueblo que son de limitar los   derechos y otras, las que carecen de esa condición de representación, cuya   función es la de la protección de los derechos, no su limitación?    

4.        ¿Es condición suficiente para el   ejercicio de la facultad para adoptar reglas de comportamiento diferencial, una   posición de las empresas en el mercado, no precisada por el legislador?    

5.        ¿El legislador acotado por las   disposiciones constitucionales en su facultad de intervención que fijan las   esferas de libertad que son susceptibles de ser afectadas y le ordena que la ley   de intervención económica fije los fines, alcances y límites a la libertad   económica, puede otorgar facultades a las comisiones de regulación de Energía y   Gas Combustible y de Agua Potable y Saneamiento Básico para la adopción de   reglas de comportamiento diferencial en condiciones de mayor amplitud   respecto a las que él mismo posee, exonerado a las autoridades administrativas   de precisar de manera expresa los fines, alcances y límites a la libertad   económica que las  reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el   mercado, buscan y representan.?    

6.        ¿Se viola la Constitución cuando se   permite que las comisiones de regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua   Potable y Saneamiento Básico expidan sin límite legal alguno reglas de   comportamiento diferencial, que tengan la condición o el contenido de   limitar la libertad económica o aumentar los costos de transacción para una   determinada empresa, atendiendo a su condición en el mercado, cuando la   actividad de prestación de los servicios públicos domiciliarios ha sido   reglamentada ‘de manera general’?    

7.        ¿Se genera una condición de   indefensión contraria al derecho de debido proceso cuando la empresa objeto de   reglas de comportamiento diferencial, no tiene una norma supraordenante de   rango legislativo que le otorgue seguridad y certeza sobre el espacio en que se   puede mover sin interferencia administrativa regulatoria y que, de ser el caso,   le permita atacar la legalidad de las reglas administrativas de   comportamiento diferencial por desacatar las disposiciones legislativas que   acotan de manera precisa la competencia administrativa de emisión normativa?    

La carencia de límites legislativos ciertos, de   alcances definidos y de propósitos precisos, hace que las empresas que padecen   los efectos de las reglas de comportamiento diferencial, carezcan de la   garantía que le otorga el ordenamiento jurídico para oponerse al uso arbitrario   e ilimitado de competencias administrativas.     

8.        ¿Se rompe la racionalidad   instrumental que ordena la Constitución para la intervención económica cuando el   legislador faculta la adopción de reglas de comportamiento diferencial,   sin someter el ejercicio de la facultad administrativa a claras y expresas   condiciones legislativas de procedencia, propósito, condición, alcance?    

9.        ¿Existe violación constitucional   cuando las Comisiones de Regulación de Energía y Gas Combustible y de Agua   Potable y Saneamiento Básico quedan facultadas para adoptar reglas de   comportamiento diferencial, sin que exista una disposición legal que permita   juzgar la pertinencia, oportunidad, proporcionalidad y racionalidad de tales   disposiciones, pues el legislador omitió los criterios a los que debe obedecer   el ejercicio de la facultad, los propósito de las reglas de comportamiento   diferencial y determinar el grado de afectación que las mismas pueden   generan en la libertad económica, la iniciativa privada y la autonomía   empresarial de quienes quedan sujetas a ellas?    

10.            ¿Existe una vulneración al   principio de igualdad cuando el legislador autoriza a una autoridad   administrativa la adopción de reglas de comportamiento diferencial que   entrañan que la persona que es objeto de la misma, vea menguado el principio de   igualdad que le asiste por efecto de las reglas de comportamiento diferencial,   cuando el legislador no ha fijado las condiciones de procedencia de ese   comportamiento diferencial en que en situación indeterminada legislativamente es   procedente según decisión del regulador, siendo único criterio su posición en el   mercado, sin que haya establecido cuál es la condición empresarial que amerita   el ejercicio de la facultad?”.    

[3] Ley 1341 de 2009, “por la cual se definen principios y conceptos   sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro   y se dictan otras disposiciones”.    

[4] La intervención consta de 103 folios.    

[5] Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de   1998, C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001,   C-918 de 2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004,   C-569 de 2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006,   C-402 de 2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008,   C-372 de 2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011, C-101   de 2011 y C-1021 de 2012, entre muchas otras.    

[6] Spulber, D.F., “Regulation and Markets”. Cambridge, The MIT Press,   1989, p. 3.    

[7] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-540 de 1992, T-521 de 1993,   C-265 de 1994, C-444 de 1998, C-616 de 2001, C-389 de 2002, C-619 de 2002, C-150   de 2003, C-741 de 2003, C-864 de 2004, C-228 de 2010 y C-197 de 2012, entre   muchas otras.    

[9] Ver sentencias C-865 de 2004, C-352 de 2009 y C-228 de 2010. En la   sentencia C-865 de 2004, la Corte definió la “economía social de mercado”, como   el modelo “(…) según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al   servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”. En el mismo sentido,   en la sentencia C-228 de 2010, la Corporación afirmó: “Como se observa,   el Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del   liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal,   como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el   Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y   servicios es un monopolio público.  En contrario, la Carta adopta un modelo   de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la   iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita   razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia   económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos,   destinados a la protección del interés general.” Sobre el   fundamento de este modelo, la Corte en la sentencia C-352 de 2009 explicó:   “(…)“el nuevo derecho constitucional diseña un marco económico ontológicamente   cualificado, que parte del reconocimiento de la desigualdad social existente   (art. 13), de la consagración de ciertos y determinados valores como la justicia   y la paz social, principios como la igualdad y la solidaridad, y derechos y   libertades civiles, sociales, económicos y culturales que conforman la razón de   ser y los límites del quehacer estatal”.    

[10] Al respecto la Sentencia C-186 de 2011 indicó: “Bajo la anterior   perspectiva la intervención estatal en la economía se justifica no sólo desde   una perspectiva organizacional, sino también desde un punto de vista axiológico,   pues persigue la materialización de principios y valores consagrados en la Carta   Política. Tal es precisamente el alcance del artículo 334 Superior, precepto que   radica en cabeza del Estado la dirección de la economía y prevé la intervención   estatal en todas las actividades económicas para “conseguir el mejoramiento de   la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las   oportunidades y beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente   sano”, entre otros propósitos. // La intervención estatal en la economía está a   cargo de distintos poderes públicos y se materializa por medio de diferentes   instrumentos. Un rol protagónico corresponde sin duda, al Congreso de la   República, por medio de la expedición de leyes, bien sea que se trate   específicamente de leyes de intervención económica (Arts. 150.21 y 334), como de   otras leyes contempladas en el artículo 150 constitucional ( por ejemplo, las   leyes marco del numeral 19, o las leyes que versen sobre servicios públicos   domiciliarios previstas en el numeral 23 de la misma disposición ) o en general   mediante el ejercicio de su potestad de configuración en materia económica. Pero   la Constitución de 1991 también le confirió a la rama ejecutiva del poder   público importantes competencias en la materia, no sólo mediante el ejercicio de   la potestad reglamentaria, sino asignándole específicas atribuciones de   inspección, vigilancia y control respecto de ciertas actividades o respecto de   determinados agentes económicos, al igual que en la definición de las políticas   públicas sobre la materia. En conclusión, la Carta de 1991 tanto en su parte   dogmática, como en su parte orgánica configuró un Estado con amplias facultades   de intervención en la economía, las cuales se materializan mediante la actuación   concatenada de los poderes públicos”.    

[11] Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000.    

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003: “El marco constitucional   para la regulación de los servicios públicos  está compuesto por varios de   los principios fundamentales consagrados en el Título I de la Constitución   (Artículos 1, 2 y 5, CP); por ciertos derechos específicos consagrados en el   Título II de la misma (Artículos 48, 49, 56, 58, 60, 64, 67, 76, 77 y 78, CP.);   por las disposiciones relativas a la potestad de configuración del legislador y   la potestad reglamentaria del Presidente en materia de servicios públicos   (Artículos 150, numeral 23 y 189, numeral 22, respectivamente, CP); por las   normas relativas a las competencias de las entidades territoriales en materia de   servicios públicos (Artículos 106, 289, 302, 311 y 319, CP); por las normas del   régimen económico y de hacienda pública (Artículos 333 y 334, CP) y, por las   disposiciones del Título XII, capítulo 5 de la Constitución, que definen “la   Finalidad Social del Estado y de los Servicios Públicos” (Artículos 365 a 370,   CP)”.    

[13] Corte Constitucional, Sentencias C-570 de 1997, C-448 de 1998, C-111 de   2000, C-710 de 2001, C-234 de 2002, C-265 de 2002, C-675 de 2005, C-818 de 2005,   C-1262 de 2005, C-507 de 2006, C-713 de 2008, C-823 de 2011 y C-619 de 2012,   entre otras.    

[14] Sentencias C-791 de 2002 y C-265 de 2002    

[15] Sentencia C-791 de 2001 (En esta providencia, la Corte Constitucional   declaró exequible el inciso 2º del artículo 46 de la ley 715 de 2001, el cual   señala el alcance de las limitaciones a la actividad económica de las   Administradoras del Régimen Subsidiado (ARS). La Corte declaró exequible la   expresión demandada “bajo el entendido que mientras el legislador no señale los   criterios específicos, la proporción de la UPC-S que fije el CNSSS para las   entidades territoriales debe ser fijada de acuerdo a las competencias   transferidas, sin que en ningún caso ellas reciban un monto inferior al   cincuenta por ciento (50%) de los recursos destinados para las actividades de   promoción y prevención en salud”).    

[16] Sentencia C-265 de 2002 (En esta providencia, la Corte declara   inexequible el inciso tercero del artículo 64 de la Ley 675 de 2001, el cual   establecía como condición para que los conjuntos urbanos se constituyeran en   Unidades Inmobiliarias Cerradas el “no afectar significativamente el espacio   público existente”. Para tomar esta decisión la Corte consideró que dicha norma   transgredía las limitaciones predicables de la labor   legislativa cuando ésta regula aspectos del régimen de propiedad horizontal que   pueden afectar el espacio público).    

[17] Sentencia C-265 de 2002, precitada.    

[18] Sentencia C-616 de 2002 (En esta sentencia la Corte decidió declarar   exequibles varias expresiones contenidas en los artículos 156, 177, 179, 181 y   183 de la Ley 100 de 1993, que facultan a las EPS para que presten directamente   el servicio de salud a través de sus propias Instituciones, en detrimento de   otras IPS independientes. La Corte consideró que dicha disposición no era   contraria, de por sí, a los parámetros constitucionales de libre competencia).    

[19] Corte Constitucional, Sentencia C-1162 de 2000, donde la Corte encontró   conforme a la Constitución que el Presidente pudiera delegar sus funciones de   señalar políticas generales en materia de servicios públicos a las Comisiones de   Regulación de Agua Potable y Saneamiento Ambiental, de Energía y Gas   Combustible, y de Telecomunicaciones.    

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003.    

[21] Exposición de motivos de la Ley 142 de 1994, publicada el 17 de   noviembre de 1992 en la Gaceta del Congreso.    

[22] Se debe aclarar en este punto que, de acuerdo   con lo consignado en la Sentencia C- 035 de 2003, el ámbito de aplicación de la   Ley 142 de 1994 no se circunscribe a los servicios públicos domiciliarios   solamente. La referida sentencia expresó lo siguiente: “Por último, cabe agregar   que no le asiste razón al demandante cuando afirma que la ley 142 de 1994, por   el hecho de decir “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos   domiciliarios y se dictan otras disposiciones,” regula exclusivamente los   referidos servicios, descartando todas las disposiciones que no se refieran   directamente a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía   eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y   la telefonía local móvil en el sector rural. Pues como bien claro resulta, el   propio artículo 1° de la mencionada ley dispone que allí están reguladas,   además, las actividades que realizan las personas prestadoras de servicios   públicos de que trata el artículo 15 ibídem, las actividades complementarias   definidas en el Capítulo II del título preliminar y, finalmente, los otros   servicios previstos en normas especiales de la misma ley. De lo cual se concluye   que la ley 142 de 1994 no tiene un ámbito de aplicación restringido a los   servicios públicos de carácter domiciliario sino que abarca otros tópicos   conexos, entre los cuales milita la norma parcialmente acusada, tal como quedó   integrada al universo de la ley 142 de 1994”.    

[23] Corte Constitucional, Sentencia C-741 de 2003.    

[24] “ARTÍCULO 69. ORGANIZACIÓN Y NATURALEZA. <sic> Créanse como unidades   administrativas especiales, con independencia administrativa, técnica y   patrimonial, y adscritas al respectivo ministerio, las siguientes comisiones de   regulación:     

69.1. Comisión   de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrita al Ministerio de   Desarrollo Económico.    

69.2. Comisión   de Regulación de Energía y Gas Combustible, adscrita al Ministerio de Minas y   Energía.    

69.3. Comisión   de Regulación de Telecomunicaciones, adscrita al Ministerio de Comunicaciones.    

PARÁGRAFO.   Cada comisión será competente para regular el servicio público respectivo.    

[25] Modificada por el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, “por   la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y   la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–,   se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.    

[27] Ley 489 de 1998, artículo 39.    

[28] Constitución Política, artículo 189:    

[29] La Corte sostuvo: “Al tenor de los criterios precedentes, la Corte sólo   encuentra una interpretación de los artículos 14-18 y 69 de la citada Ley, que   resulta acorde con el Ordenamiento Superior y, en consecuencia, declarará   constitucionales esas normas, pero bajo el entendido de que la facultad   reguladora asignada a las Comisiones se debe ejercer sólo respecto de las   materias expresamente señaladas en el primer aparte del artículo 370 de la Carta   -y siempre que se dé la previa delegación por parte del Presidente de la   República (artículos 211 C.P. y 68 de la Ley 142 de 1994), facultad que esta   Corporación encontró acorde con la Constitución (Cfr. sentencias C-272 de 1998    y C-444 de 1998)-, es decir para “señalar, con sujeción a la ley, las políticas   generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos   domiciliarios”.    

Repite la   Corte que no se trata de funciones legislativas o de atribuciones de creación de   normatividad paralela a la ley, o encaminada a cubrir sus vacíos, ni tampoco de   una sustitución de la propia ley ni de la potestad reglamentaria, exclusiva del   Presidente de la República. Solamente sobre la base de estos criterios se   declara la exequibilidad de las indicadas normas, pues bajo cualquier otro   entendido son inconstitucionales.    

La Corte declarará la exequibilidad del parágrafo   del artículo 69 acusado, así como la del artículo 14, numeral 18, de la Ley 142   de 1994, siempre que se entienda la función de regular la prestación de   servicios públicos domiciliarios en los  términos que se han descrito”.    

[30] “ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas,   las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el   cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o   un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:    

88.1. Las   empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva   comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se   enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora   podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento   por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para   determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada   o vigilada.    

88.2. Las   empresas tendrán libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición   dominante en su mercado, según análisis que hará la comisión respectiva, con   base en los criterios y definiciones de esta Ley.    

88.3. Las   empresas tendrán libertad para fijar tarifas, cuando exista competencia entre   proveedores. Corresponde a las comisiones de regulación, periódicamente,   determinar cuándo se dan estas condiciones, con base en los criterios y   definiciones de esta Ley”.  La Corte declaró exequibles el inciso y el   numeral primero de artículo 88 de la Ley 142 de 1994; e igualmente exequibles   los  numerales 2 y 3 del mismo artículo bajo el entendido que la existencia   de competencia debe apreciarse teniendo en cuenta la efectiva libertad  del   usuario de escoger entre varios proveedores del servicio.    

[31] Dijo la Corte: “Según los demandantes, esta norma permite a las   empresas de servicios públicos fijar libremente las tarifas por los servicios   que prestan abusando de esta manera de su posición dominante, facultad que no   les corresponde  a ellas, ni a las Comisiones de Regulación y tampoco al   Presidente de la República, pues este es un asunto que compete exclusivamente al   legislador, razón por la cual se violan los artículos 2, 13, 334, 338, 365 a 367   y 370 de la Carta Política”.    

[32] Dijo la Corte: “Igualmente los demandantes consideran contrarias a la   Carta Política las facultades conferidas en el inciso tercero del artículo 96 a   las comisiones de regulación para modificar las fórmulas tarifarias a fin de   estimular a las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y   acueducto, pues ellas solo pueden fijar políticas generales de administración y   control de eficiencia. // Este cargo tampoco está llamado a prosperar, si se   tiene en cuenta que la Constitución le otorga al legislador una amplia libertad    para configurar el régimen tarifario en la prestación de los servicios públicos   domiciliarios, y en desarrollo de esta atribución le asignó a las comisiones de   regulación en el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994,  la competencia para   establecer las fórmulas para la fijación de las tarifas de dichos servicios   cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88 ibídem. Atribución   de las comisiones de regulación que encuentra fundamento en la obligación del   Estado de intervenir en el control de precios con el fin de favorecer al usuario   o consumidor pero además en las facultades del Presidente de la República para   fijar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y   control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios”.    

[33] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-265 de 2002, C-791 de 2002,   C-150 de 2003, entre otras.    

[34] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.    

[35] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.    

[36] En la Sentencia C-272 de 1998 la Corte acudió a la interpretación   sistemática para dilucidar el alcance del artículo 68 de la Ley 142 de 1994, en   relación con las facultades del Presidente de la República para delegar   funciones en las Comisiones de Regulación de servicios públicos domiciliarios, y   con base en ello declaró su exequibilidad.    

[37] “Artículo 74.- FUNCIONES ESPECIALES DE LAS COMISIONES DE REGULACIÓN.   Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás disposiciones que la   complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de   las comisiones de regulación las siguientes: (…)”.    

[38] “Artículo 2º.- INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS. El   Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de   competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos   334, 336, y 365, a  370 de la Constitución Política, para los siguientes   fines:    

2.1.   Garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición   final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios.    

2.2.   Ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la   insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios.    

2.3. Atención   prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable   y saneamiento básico.    

2.4.   Prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan   razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así   lo exijan.    

2.5.   Prestación eficiente.    

2.6. Libertad   de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.    

2.7. Obtención   de economías de escala comprobables.    

2.8.   Mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su   participación en la gestión y fiscalización de su prestación.    

2.9.   Establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos   de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad”.    

[39] “ARTÍCULO 3º.- INSTRUMENTOS DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL. Constituyen   instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos todas las   atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de   que trata esta Ley, especialmente las relativas a las siguientes materias:    

3.1. Promoción   y apoyo a personas que presten los servicios públicos.    

3.2. Gestión y   obtención de recursos para la prestación de servicios.    

3.3.   Regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las   características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y   calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario.    

3.4. Control y   vigilancia de la observancia de las normas y de los planes y programas sobre la   materia.    

3.5.   Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.    

3.6.   Protección de los recursos naturales.    

3.7.   Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.    

3.8. Estímulo   a la inversión de los particulares en los servicios públicos.    

Todas las   decisiones de las autoridades en materia de servicios públicos deben fundarse en   los motivos que determina esta Ley; y los motivos que invoquen deben ser   comprobables.    

Todos los   prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución   o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus   administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al   control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y   a las contribuciones para aquéllas y ésta”.     

[40] “ARTÍCULO 11.- FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD EN LAS ENTIDADES   PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Para cumplir con la función social de la   propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos   tienen las siguientes obligaciones:    

11.1. Asegurar   que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la   posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.    

11.2.   Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando   exista, de hecho, la posibilidad de la competencia.    

11.3.   Facilitar a los usuarios de menores ingresos el acceso a los subsidios que   otorguen las autoridades.    

11.4. Informar   a los usuarios acerca de la manera de utilizar con eficiencia y seguridad el   servicio público respectivo.    

11.5. Cumplir   con su función ecológica, para lo cual, y en tanto su actividad los afecte,   protegerán la diversidad e integridad del ambiente, y conservarán las áreas de   especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de   aumentar la cobertura y la costeabilidad de los servicios por la comunidad.    

11.6.   Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan   servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados   para la organización y prestación de los servicios.    

11.7.   Colaborar con las autoridades en casos de emergencia o de calamidad pública,   para impedir perjuicios graves a los usuarios de servicios públicos.    

11.8. Informar   el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la   Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir   sus funciones.    

Las empresas   que a la expedición de esta Ley estén funcionando deben informar de su   existencia a estos organismos en un plazo máximo de sesenta (60) días.    

11.9. Las   empresas de servicios serán civilmente responsables por los perjuicios   ocasionados a los usuarios y están en la obligación de repetir contra los   administradores, funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o   culpa sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.    

11.10. Las   demás previstas en esta Ley y las normas concordantes y complementarias.    

PARÁGRAFO. Los   actos administrativos de carácter individual no sancionatorios que impongan   obligaciones o restricciones a quienes presten servicios públicos y afecten su   rentabilidad, generan responsabilidad y derecho a indemnización, salvo que se   trate de decisiones que se hayan dictado también para las demás personas   ubicadas en la misma situación”.    

[41] “ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de   regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los   servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los   demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios   públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores   sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y   produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y   facultades especiales:     

73.1. Preparar   proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la   adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.    

73.2. Someter   a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta   Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a   empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las   cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de   las siguientes conductas:    

a) Competir   deslealmente con las de servicios públicos;    

b) Reducir la   competencia entre empresas de servicios públicos;    

c) Abusar de   una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que   éstas ofrecen.    

73.3. Definir   los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la   gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios   públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio   de sus funciones.    

73.4. Fijar   las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos   en la prestación del servicio.    

73.5. Definir   en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación   de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas   oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y   pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son   necesarias.    

73.6.   Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben   prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable.    

73.7. Decidir   los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en   los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia.    

73.8.   Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan   entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre   ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La   resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad.    

73.9.   Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan   entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades   administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué   regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta   al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender,   especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del   servicio.    

73.10. Dar   concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de   servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas   modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las   comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que   celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la   posibilidad de competencia.    

73.11.   Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos,   cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo   hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre.    

73.12.   Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo   que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y   de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada   servicio, quiénes pueden considerarse “grandes usuarios”.    

73.13. Ordenar   que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo   objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad   complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su   posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado   donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con   el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro   servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la   competencia.    

73.14. Ordenar   la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es   indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los   usuarios.    

73.15.   <Numeral modificado por el artículo 98 de la Ley 1151 de 2007. El nuevo texto es   el siguiente:> Determinar cuándo una empresa oficial, pública o un municipio que   presta en forma directa los servicios no cumple los criterios e indicadores de   eficiencia que determine y ordenar al municipio la entrega de la prestación de   los servicios a un tercero.    

73.16. Impedir   que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de   servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio   de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los   diversos componentes que definen los precios y tarifas.    

73.17. Dictar   los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación   del Gobierno Nacional.    

73.18. Pedir   al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de   su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las   normas de esta Ley.    

73.19.   Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que   se refiere esta Ley.    

73.20.   Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad   regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de   tarifas.    

73.21.   Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición   dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los   derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás   asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario.    

73.22.   Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de   servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes   públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para   cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas   de esta Ley.    

73.23. Definir   cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los   factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los   estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a   financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así   lo dispuesto en el numeral 87.3 De esta Ley.    

73.25.   Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la   propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo   sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público.    

73.26. Todas   las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se   hayan atribuido a una autoridad específica.    

Salvo cuando   esta Ley diga lo contrario en forma explícita, no se requiere autorización   previa de las comisiones para adelantar ninguna actividad o contrato relacionado   con los servicios públicos; ni el envío rutinario de información. Pero las   comisiones, tendrán facultad selectiva de pedir información amplia, exacta,   veraz y oportuna a quienes prestan los servicios públicos a los que esta Ley se   refiere, inclusive si sus tarifas no están sometidas a regulación. Quienes no la   proporcionen, estarán sujetos a todas las sanciones que contempla el artículo 81   de la presente Ley. En todo caso, las comisiones podrán imponer por sí mismas   las sanciones del caso, cuando no se atiendan en forma adecuada sus solicitudes   de información”.    

[42] “(…) 74.1. DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE:    

a) Regular el   ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible   para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la   competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las   medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la   liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá   adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas   en el mercado.    

b) Expedir   regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y   el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y   establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de   energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre éstas y los grandes   usuarios;    

c) Establecer   el reglamento de operación para realizar el planeamiento y la coordinación de la   operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento   del mercado mayorista de energía y gas combustible;    

d) Fijar las   tarifas de venta de electricidad y gas combustible; o delegar en las empresas   distribuidoras, cuando sea conveniente dentro de los propósitos de esta Ley,   bajo el régimen que ella disponga, la facultad de fijar estas tarifas.    

e) Definir las   metodologías y regular las tarifas por los servicios de despacho y coordinación   prestados por los centros regionales y por el centro nacional de despacho. (…)”    

[43] “(…) 74.2. DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO   BÁSICO:    

a) Promover   la competencia entre quienes presten los servicios de agua potable y saneamiento   básico o regular los monopolios en la prestación de tales servicios, cuando la   competencia no sea posible, todo ello con el propósito de que las operaciones de   los monopolistas y de los competidores sean económicamente eficientes, se   prevenga el abuso de posiciones dominantes y se produzcan servicios de calidad.   La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la   posición de las empresas en el mercado.    

b) Establecer,   por vía general, en qué eventos es necesario que la realización de obras,   instalaciones y operación de equipos destinados a la prestación de servicios de   acueducto, alcantarillado y aseo se sometan a normas técnicas y adoptar las   medidas necesarias para que se apliquen las normas técnicas sobre calidad de   agua potable que establezca el Ministerio de Salud, en tal forma que se   fortalezcan los mecanismos de control de calidad de agua potable por parte de   las entidades competentes. (…)”.    

[44] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.    

[45] Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.    

[46] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-444 de 1998 y C-1162 de   2000, entre otras.    

[47] “Artículo 30.- Alcance de las Restricciones.   Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al goce y   ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser   aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y   con el propósito para el cual han sido establecidas”.