C-264-19

         C-264-19             

Sentencia C-264/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL   ARTICULO 102 (PARCIAL) DE LA LEY 1873 DE 2017-Inhibición    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la   Corte Constitucional    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Alcance    

JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Elementos    

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Finalidad    

ESTRUCTURA FINANCIERA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL   EN SALUD-Jurisprudencia constitucional    

FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Régimen    

FONDO NACIONAL DEL AHORRO-Facultad del legislador de señalar los objetivos    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de cargos    

Referencia: Expediente   D-12821    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 102   (parcial) de la Ley 1873 de 2017, “Por la cual se decreta el Presupuesto de   Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del   1º de enero al 31 de diciembre de 2018”    

Actores: Sandra Liliana Castaño Valencia, John Jairo   Leal Ospina, Rafael Norberto Rueda Martínez, Diana Cecilia Gómez Cely, Jorge   Eduardo Neira, Martha Cecilia Reyes de Calderón y Carlos Arturo Vargas Sánchez.    

Magistrado Sustanciador:    

                                                       LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá D. C., doce (12) de junio   de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Plena,   en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente   sentencia, con fundamento en las siguientes    

I.                   ANTECEDENTES    

1.   Demanda de   inconstitucionalidad    

1.1.          Texto demandado    

El   día 25 de julio de 2018, los ciudadanos Sandra Liliana Castaño Valencia, John   Jairo Leal Ospina, Rafael Norberto Rueda Martínez, Diana Cecilia Gómez Cely,   Jorge Eduardo Neira, Martha Cecilia Reyes de Calderón y Carlos Arturo Vargas   Sánchez presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los apartes del   artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 que ordenan la descapitalización del Fondo   Nacional del Ahorro en $400 mil millones, sin afectación de las cesantías y   ahorros de afiliados, y la consecuente transferencia de dichos recursos al   Tesoro Nacional durante la vigencia del año 2018, con el objeto de financiar   programas sociales a cargo del gobierno nacional durante dicho período fiscal.    

A   continuación se transcribe y subraya el texto impugnado:    

 “LEY 1873 DE 2017    

(diciemb20)    

Diario Oficial   No. 50.453 de 20 de diciembre de 2017    

PODER PÚBLICO – RAMA LEGISLATIVA    

Por la cual se   decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones   para la vigencia fiscal del 1 de enero al 31 de diciembre de 2018.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

(…)    

ARTÍCULO 102. Con el objeto de financiar programas   sociales que deba atender el Gobierno nacional en la vigencia fiscal de 2018,   ordénese la descapitalización de la Imprenta Nacional de Colombia en $100   mil millones, y del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones sin   afectar las cesantías y los ahorros de los afiliados. Estos recursos deberán ser   transferidos al Tesoro Nacional durante la vigencia de 2018. Estas empresas   deberán hacer los ajustes contables a que haya lugar.    

Si regulatoriamente las entidades llegaran a   requerir mayor respaldo patrimonial, el Gobierno nacional podrá realizar aportes   de capital hasta por los montos señalados anteriormente.”    

1.2.          Cargos    

1.2.1. Según los accionantes, la disposición   impugnada incurre en tres tipos de vicios:    

Por un lado, desde un   punto de vista sustantivo, se argumenta que el precepto demandado desconoce   la prohibición constitucional de destinar los recursos de las instituciones de   la seguridad social a fines distintos a su objeto contenida en el artículo 48 de   la Carta Política, y que, consecuencialmente, transgrede los derechos asociados   a la garantía anterior, como los derechos a la vivienda, la educación y al   trabajo.    

Por otro lado, desde una   perspectiva procedimental, se argumenta que el trámite que antecedió la   expedición del precepto legal adolece de al menos dos falencias. En efecto, la   disposición fue dictada unilateralmente, sin que se hubiera convocado   previamente a la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales,   convocatoria que según el artículo 56 de la Carta Política era obligatoria; esta   omisión, en principio de orden procedimental, tiene una proyección sustantiva   porque  al eludirse el trabajo de construcción colectiva que debía soportar   una norma de esta naturaleza, se vulnera el derecho de participación ciudadana y   el propio principio democrático. Y tampoco se siguieron las pautas para la   elaboración y ejecución del presupuesto del Estado contenido tanto en la Carta   Política como en el Decreto 111 de 1996, transgrediendo especialmente el   principio de legalidad.    

Finalmente, desde una   perspectiva competencia, se alega el desconocimiento del principio de unidad   de materia consagrado en el artículo 158 de la Carta Política, al haberse   regulado un asunto ajeno al presupuesto del Estado para el año 2018, que   constituye el objeto general de la Ley 1873 de 2017.    

A juicio de los accionantes,   todo lo anterior se traduce en el desconocimiento de un amplio repertorio de   disposiciones de la Carta Política y de múltiples instrumentos internacionales   de derechos humanos que tienen rango y jerarquía constitucional, entre ellos los   artículos 2, 4, 5, 39, 48, 51, 53, 56, 57, 67, 68, 69, 93, 94, 345, 346, 347,   350, 351 y 352 de la Constitución, el Decreto 111 de 1996, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención   Americana sobre Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención   Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, y los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT.    

A continuación se sintetizan   los cargos formulados en la demanda de inconstitucionalidad.    

1.2.2. Con respecto a la vulneración del artículo   48 de la Carta Política, los demandantes sostienen que por la naturaleza del FNA   sus recursos gozaban de la protección establecida en dicho precepto, y que, por   tanto, no podía ser objeto de descapitalización.    

En efecto, dicha entidad fue   creada en la Ley 432 de 1998 con el propósito promover el acceso a la vivienda y   a la educación por la parte de la población colombiana más vulnerable, mediante   la destinación de los recursos provenientes de las cesantías y del ahorro   voluntario, a la financiación de vivienda y de la educación. De este modo, la   citada agencia gubernamental fue concebida como una institución de gran   proyección, vinculada a los fines sociales del Estado más importantes dentro del   ordenamiento constitucional.    

Con este propósito, la Ley   432 de 1998 transformó al FNA en una empresa industrial y comercial del Estado   de carácter financiero del orden nacional, organizada como establecimiento de   crédito de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía   administrativa y capital independiente, cuyo objeto fundamental es la   administración eficiente de las cesantías, y la contribución a la solución de   los problemas de vivienda y educación de sus afiliados. Para este efecto, en la   ley se dispuso que se podrían afiliar a dicha entidad los oficiales,   suboficiales, soldados profesionales de las Fuerzas Militares, los oficiales,   suboficiales, miembros del nivel ejecutivo miembros de la Policía Nacional, el   personal docente oficial, los docentes vinculados a establecimientos educativos   privados, los trabajadores independientes, y quienes devenguen salario integral.    

Dada la naturaleza de esta   agencia y de los recursos que la integran, en el mismo artículo 4 de la Ley 432   de 1998 se dispuso que “por ser el Fondo Nacional del Ahorro una entidad de   seguridad social, no se podrán destinar ni utilizar sus recursos, utilidades y   rendimientos o excedentes financieros para fines distintos a su objetivo y   funciones”. Esto mismo habría sido ratificado por la Corte Constitucional en   las sentencias C-625 de 1998[1] y C-1190 de 2000[2], en las que expresamente   sostuvo que “sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos   en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los   afiliados que lo precisen”.    

Por su parte, el artículo 48   de la Constitución establece, primero, que el sistema de seguridad social   responde a los principios de progresividad y de eficiencia, y segundo, que no se   pueden destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de seguridad   social en fines distintos a los que contempla su objeto, sin hacer ninguna   distinción respecto de su naturaleza u origen.    

La norma demandada,   desconociendo los términos claros e inequívocos de la prohibición   constitucional, ordenó la descapitalización del FNA, disponiendo la extracción   de sus recursos para fines ajenos a su objeto, como una supuesta financiación de   programas sociales, que tampoco se precisan o individualizan. De este modo, la   incompatibilidad entre la norma constitucional y el precepto impugnado es   palmaria e indiscutible, “porque mientras el precepto superior ordena que los   recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni   utilizar para fines distintos a ella, el artículo demandado descapitaliza una   entidad de seguridad social para financiar programas sociales diferentes a los   señalados constitucional y legalmente en el objetivo y funciones del Fondo   Nacional del Ahorro”, máxime cuando esta institución tiene como finalidad,   según la propia ley, administrar las cesantías y el ahorro voluntario de los   afiliados y otorgarles créditos de vivienda y educación en condiciones   favorables.    

Con ello, la norma demandada   infringe, consecuencialmente, los principios de eficiencia y de progresividad   que deben irradiar el sistema de seguridad social, en la medida en que impide la   consecución de los objetivos en función de los cuales fue creado el Fondo   Nacional del Ahorro. Los accionantes calculan que con la pérdida de $400 mil   millones se genera una disminución en el capital social en un 20%, que 10.0000   afiliados no podrán acceder a créditos de vivienda y educación durante el año   2018, y que no se pagarán de manera oportuna los auxilios de cesantías y los   ahorros voluntarios requeridos por los afiliados. Este riesgo se materializa   incluso si la extracción de recursos proviene de las utilidades netas o de los   rendimientos o de fondos no asociados a los ahorros o a las cesantías de los   afiliados, por cuanto, en todo caso, la medida impacta negativamente la solidez   y la solvencia de la entidad, e impone nuevos obstáculos a la consecución de su   objetivo general. Se trata entonces de una norma deliberadamente regresiva, en   tanto despoja al Fondo de los recursos con los que cuenta para materializar los   derechos sociales, que son, precisamente, su razón de ser.    

Lo anterior tiene el   agravante de que la descapitalización no respalda ningún gasto previamente   decretado por el Congreso, y de que los recursos extraídos de la entidad no   quedaron asociados a ningún gasto decretado previamente por el Congreso, ya que   con el presupuesto de ingresos y recursos de capital se financian la totalidad   de los gastos de funcionamiento, de inversión (incluida la inversión social), y   el servicio de la deuda, por lo cual, la destinación social ala que alude la   norma impugnada es tan solo una etiqueta carente de efectos jurídicos. Aún más,   si según la Constitución el gasto social no se puede disminuir porcentualmente   respecto del año anterior, y el gasto social de por sí se encuentra financiado,   los recursos entregados al Tesoro tendrán “un propósito incierto e inconexo   con la Ley anual de Presupuesto del año 2018”, ya que con la medida no es   posible decretar un nuevo gasto, y mucho menos si es indeterminado.     

El desconocimiento de la   prohibición constitucional del artículo 48 de la Constitución, provoca, a su   turno, la violación de los principios y valores fundamentales a los que atiende   el ordenamiento superior, relacionados con el deber del Estado de asegurar la   satisfacción de los derechos sociales, y la realización de la justicia, en un   marco democrático y participativo, y con ello, los artículos 5, 25, 51, 53, 67,   68 y 69 de la Constitución Política.    

La razón de ello es que con   la descapitalización de una entidad creada para satisfacer las finalidades   sociales del Estado, se trunca el cumplimiento de los fines superiores en   función de los cuales se diseñó la organización política, con el agravante de   que la medida se insertó un escenario altamente complejo, en el que el Índice de   Necesidades Básicas Insatisfechas es alto, y en el que el acceso a la seguridad   social, a la vivienda y a la salud es precario.    

Con ello, la norma atacada   también desconoce las normas que integran el bloque de constitucionalidad, entre   ellos los artículos 93 y 94, así como los instrumentos de los sistemas mundial e   interamericano de derechos humanos que reconocen los derechos a la vida, a la   seguridad social, a la vivienda y a la educación, como los artículos 22, 23, 25   y 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los artículos 2, 6 11 y 13   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el   artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 6,   9 y 13 del Protocolo de San Salvador, y las recomendaciones y los Convenios 87,   98, 151 y 154 de la OIT.    

Por las razones anteriores,   diferentes instancias de control han llamado sobre la inconstitucionalidad de la   medida legislativa.    

Así, la Contraloría General   de la República ha expresado en diversas oportunidades serios y graves reparos a   su constitucionalidad. En el Comunicado de Prensa No. 185 del 17 de noviembre de   2017 se descartaron los argumentos que en su momento expuso el gobierno nacional   para defender la disposición, concluyendo que “la Contraloría General de la   República reiteró con absoluta firmeza su desacuerdo con la descapitalización   del Fondo Nacional del Ahorro y consideró que no tienen validez legal los   argumentos que, por escrito y a manera de defensa de esta medida, le expuso el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Así, en primer lugar, sostuvo que   “el artículo 48 constitucional prohíbe de manera expresa destinar y utilizar los   recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a   ellas. Para la CGR la división entre recursos relacionados directa o   indirectamente con la seguridad social, y los propios de la entidad que los   administra, se predica de las entidades privadas que manejan recursos públicos,   de manera que no aplica al Fondo Nacional del Ahorro, que es una institucional   de seguridad social”. Y en segundo lugar, se precisó que la tesis sobre la   posterioridad de la Ley 1873 de 2017 sobre la Ley 432 de 1998, que permitiría a   la primera derogar las disposiciones de esta última que impiden emplear los   recursos del FNA en fines distintos a su objeto, también es improcedente, como   quiera que ambas tienen un ámbito de validez diferente, por lo cual no es   aplicable la regla de la prevalencia de la ley posterior.    

En el mismo sentido, la   Procuraduría General de la Nación se pronunció en términos muy similares,   sosteniendo que “el Gobierno Nacional no puede disponer libremente del   capital del Fondo Nacional del Ahorro. Si se descapitaliza al FNA para alimentar   rentas de la Nación, se estarían retirando del ámbito de la seguridad social   recursos que tienen destino constitucional y legal exclusivo que son objeto   además de una protección especial (…) aunque por regla general los excedentes   financieros quedan a disposición del Tesoro General de la Nación en virtud de la   unidad de caja, los provenientes de los órganos de previsión y seguridad social   están exentos de dicho destino (…) la atención a los programas sociales no   releva la destinación específica de los recursos de la seguridad social, como lo   ha señalado la Corte Constitucional, razón por la cual los del FNA cuentan con   esta protección especial”.    

1.2.3.  Un segundo grupo de falencias versan sobre   las deficiencias en el proceso de aprobación parlamentaria, por no haberse   activado previamente el mecanismo de concertación previsto en la Carta Política   en aquellas materias que implican un retroceso en los derechos sociales, y por   no haberse tenido en cuenta las reglas para la elaboración y ejecución del   Presupuesto del Estado.    

En efecto, para asegurar la   vigencia de los derechos sociales reconocidos en la Carta Política, el gobierno   nacional se encontraba obligado a activar los mecanismos de concertación   previstos en el ordenamiento jurídico, y en particular, a convocar a la Comisión   Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, de suerte que al   adoptarse la medida legislativa sin haber agotado previamente este dispositivo,   se desconoció el artículo 56 superior y los convenios de la OIT, y con ello, el   diálogo social, la participación ciudadana y el propio principio democrático.    

Asimismo, la expedición de   precepto demandado debía sujetarse a los principios básicos que orientan la   elaboración y ejecución del Presupuesto General de la Nación, y en particular, a   los artículos 345, 346, 350 y 352 de la Carta Política, así como al Decreto 111   de 1996, modificado por las leyes 819 de 2003 y 1473 de 2011.    

En efecto, el artículo 345   de la Constitución Política consagra el principio de legalidad en materia   presupuestal, estableciendo que todos los gastos proyectados para cada vigencia   fiscal, y todos los ingresos que deben ser percibidos por el Estado en este   mismo periodo, deben corresponder a partidas reconocidas previamente en el   presupuesto del Estado aprobado por una ley de la República. Específicamente, se   prohíbe percibir contribuciones o impuestos que no figuren en el presupuesto de   rentas, realizar erogaciones con cargo al Tesoro que no consten en el   presupuesto de gastos o efectuar otros gastos públicos que no hayan sido   decretados por el Congreso, o transferir créditos a objetos no contemplados en   dicho instrumento. Y los artículos 346 y 347 de la Constitución exigen para la   inclusión de partidas en la Ley de Apropiaciones, que estas correspondan a un   crédito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a ley anterior,   a uno propuesto por el gobierno para atender el funcionamiento de las ramas del   Estado, al servicio de la deuda, o destinado a cumplir el Plan Nacional de   Desarrollo.    

Contrariando esta previsión,   la norma atacada contempla un ingreso de 400 mil millones que no corresponde a   ninguna partida en el presupuesto de rentas y recursos de capital para el año   2018, y además, el gasto social que pretende financiar tampoco se encuentra   contemplado como una partida en el presupuesto de gastos o Ley de apropiaciones.   De este modo, el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 ordena la entrega de   cuantiosos recursos al Tesoro, pero esta operación no tiene correspondencia en   la ley de apropiaciones un nuevo gasto público indeterminado que no fue   decretado en leyes anteriores,  y que tampoco se encuentra previsto como   tal en el presupuesto de gastos: “si todo el presupuesto de gastos o ley de   apropiaciones para el año 2018 está financiado y equilibrado, incluido el gasto   social, con la totalidad del presupuesto de rentas y recursos de capital de la   vigencia, los 400.000 millones de pesos, sumas en la que se descapitalizó el   Fondo Nacional del Ahorro, no está respaldando ningún gasto previamente   decretado por el Congreso y, por lo mismo, de manera inconstitucional la norma   acusada incluye un ingreso y autoriza al Gobierno Nacional para que a su antojo   financie cualquier programa social aunque no haya sido decretado previamente por   el Congreso (gastos sin representación), impidiendo de esta manera ejercer el   control democrático al poder del Ejecutivo en materia de gasto público”.    

Dentro de esta misma línea,   el artículo 350 superior le impone al gobierno nacional la obligación de incluir   en la ley de apropiaciones un capítulo para el gasto social, y prohíbe disminuir   el presupuesto de inversión social en relación con el año anterior. En este   orden de ideas, si ya de por sí no es posible disminuir la inversión social, la   norma atacada tiene una finalidad incierta e indeterminada, y en todo caso   inconsistente con el presupuesto del Estado    

1.2.4. Finalmente, se alega la existencia de un   vicio competencial por la violación del principio de unidad de materia   consagrado en el artículo 58 de la Carta Política, ya que, según los   accionantes, los preceptos impugnados regularon un asunto ajeno al objeto y   finalidad propia de las leyes de presupuesto. A su juicio, la orden   descapitalización prevista en el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 no guarda   conexidad temática, causal, teleológica ni sistemática con la materia general   regulada en dicha normatividad.    

En efecto, mediante la Ley 1873 de 2017 se   decretó el presupuesto del Estado para el año 2018, presupuesto que, a su turno,   debe incluir todas las partidas que integran las rentas y los gastos proyectados   para esta vigencia fiscal, mientras que el precepto demandado ordenó la   descapitalización de una entidad estatal, y los recursos extraídos con esta   operación no fueron incorporados a dicho instrumento.    

Así, el artículo 1 de la ley   contempla todos los rubros que integran las rentas del Estados proyectadas para   el año 2018, pero, paradójicamente, dentro de estas partidas no se encuentran   los 400.000 millones provenientes de la descapitalización del Fondo Nacional del   Ahorro, por lo cual, estos recursos se convierten en dinero a disposición del   gobierno nacional, no sujeto a las reglas presupuestales.    

Adicionalmente, aunque el   precepto demandado determina que los recursos obtenidos se deben destinar a la   financiación de programas sociales, no se identificaron tales proyectos, planes   o programas, desconociendo las disposiciones constitucionales y orgánicas que   “ordenan que no hay gasto sin título y sin representación, es decir, que en el   presupuestos de gastos sólo se pueden incluir aquellos gastos que permite la   Constitución Política y la ley y que no se puede decretar un gasto sin haya sido    previamente decretado por el Congreso a través de una ley”.    

Los antecedentes   legislativos tampoco arrojan ninguna luz sobre el vínculo que podría tener la   orden de descapitalización del FNA con la expedición del presupuesto del Estado,   ya que la medida fue propuesta tardía e improvisadamente en el Congreso de la   República, y sólo fue incluida como un artículo nuevo en la ponencia para primer   debate en las comisiones económicas conjuntas del Senado y de la Cámara de   Representantes, pero sin que sin que tal inclusión hubiese dado lugar a la   modificación de los rubros del Presupuesto, y sin que la decisión estuviese   estado respaldada por un análisis de su viabilidad jurídica, presupuestal,   fiscal, financiera o social, o de su impacto en el corto, mediano y largo plazo.   Así las cosas, “no existe unidad de causa e identidad entre los motivos que   dieron lugar a la expedición de la Ley 1873 y la razones que dieron origen a la   disposición atacada. La causa para expedir la Ley 1873 es dar cumplimiento a los   artículos 340 (…) que le imponen al Congreso de la República discutir y expedir   el Presupuesto General de Rentas y Ley de apropiaciones (…) la causa que dio   origen a la disposición demandada, es descapitalizar el Fondo Nacional del   Ahorro, y financiar programas sociales, motivos totalmente distintos del   objetivo general de la Ley 1873”.    

Aunque las leyes de   presupuesto contienen un capítulo de “normas generales”, diferentes al   instrumento presupuestal como tal, la Corte Constitucional ha fijado algunos   criterios para evaluar el cumplimiento del principio de unidad de materia en   este escenario, aclarando que tales normas deben tener una proyección temporal,   que no pueden modificar disposiciones de orden sustantivo, que no es funcional   al objetivo de ejecutar el presupuesto en la respectiva vigencia fiscal, y que   no pueden tener vocación de permanencia.    

En este caso, sin embargo,   la disposición impugnada no satisface ninguno de los estándares anteriores, pues   ordena una descapitalización de una entidad estatal, impone al gobierno un deber   de efectuar aportes de capital que se pueden proyectar más allá del año 2018,   modifica normas sustantivas de orden constitucional y legal que prohíben   destinar recursos de entidades de seguridad social a fines distintos para los   cuales fue creada, no es funcional al objetivo de ejecutar el presupuesto   nacional, y tiene vocación de permanencia. De este modo, lo que se hizo fue   descapitalizar una entidad pública para sus extraer sus recursos y dejarlos a   disposición del gobierno, con el pretexto de financiar unos programas   indeterminados que no se encuentran en el presupuesto, y que tampoco fueron   decretados por el legislador.    

1.3.      Solicitud    

Con   fundamento en las consideraciones anteriores, los accionantes solicitan a esta   corporación que declare la inconstitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873   de 2017, con excepción de la expresión “de la Imprenta Nacional de Colombia”,   y que, además, se otorgue a esta decisión efectos retroactivos, esto es, desde   el momento de la expedición de la ley.    

2.       Trámite procesal    

2.1.            Admisión    

Mediante auto del día 21 de agosto de 2018, el   magistrado sustanciador admitió la demanda, y en consecuencia, ordenó:    

–            Correr traslado de la misma a la   Procuraduría General de la Nación por el lapso de 30 días, para que rindiera   concepto en los términos de los artículos 242.5 y 278.5 de la Carta Política.    

–            Fijar en lista la disposición   acusada, con el objeto de que fuese impugnada o defendida por cualquier   ciudadano.    

–            Comunicar de la iniciación del   proceso a la Presidencia de la República, al Congreso de la República, al Fondo   Nacional del Ahorro, a los ministerios de Justicia y del Derecho, de Hacienda,   de Salud, de Trabajo, de Educación y de Vivienda, Ciudad y Territorio, y al   Departamento Nacional de Planeación, para que se pronunciaran sobre las   pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad y suministraran los insumos   fácticos, conceptuales y normativos que estimaran pertinentes.    

–            Invitar a participar dentro del   proceso a las siguientes instancias, para que se pronunciaran sobre las   pretensiones de la demanda y para que suministraran insumos de análisis según   sus áreas de conocimiento y experticia: (i) a la Academia Colombiana de   Jurisprudencia, la Comisión Colombiana de Juristas, el Instituto Colombiano de   Derecho Tributario, el Centro de Estudios Tributarios de Antioquia, y el   Instituto de Estudios Fiscales; (ii) a las facultades de Derecho de las   universidades Javeriana, Sabana, Externado de Colombia, de los Andes, Nacional   de Colombia, EAFIT, Libre y de Antioquia.    

2.2.                                                                                 Solicitud de información sobre   el estado de ejecución de la medida legislativa    

En el mismo auto admisorio de la demanda se   ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público informar sobre el estado de   ejecución de la orden de descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro   prevista en el artículo 102 de la Ley 1873 de 2017.    

El día 5 de septiembre de 2018, la entidad   dio respuesta al requerimiento anterior, informando que, a la fecha, los   recursos de la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro ingresaron en su   totalidad a las cuentas del Tesoro Nacional, de suerte que el proceso de   reducción de capital de la entidad concluyó integralmente con los respectivos   ajustes contables, por un valor total de 400.000 millones de pesos. Igualmente,   se aclaró que la operación financiara no afectó de ninguna manera las acreencias   o pasivos del FNA con sus afiliados, ni en el componente de cesantías ni en el   de ahorros voluntarios, de modo que estos valores no sufrieron “ninguna   variación, ni ninguna disminución por motivo de la reducción de capital, por lo   cual, luego de la descapitalización, el FNA sigue reconociendo y respaldando en   su totalidad las obligaciones derivadas de los aportes de los afiliados. Lo   anterior, teniendo en cuenta que la descapitalización procede frente a los   recursos patrimoniales del propietario y no frente a los pasivos externos de la   entidad”.    

2.3.                                                                                 Formulación y resolución   del impedimento del Procurador General de la Nación    

2.3.1. Mediante escrito presentado el día 13 de noviembre de 2018, el   Procurador General de la Nación presentó impedimento para rendir concepto en   este proceso, al considerar que el régimen de impedimentos y recusaciones   contemplado en los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 para los   magistrados de este tribunal, también le es aplicable, y que por haber   conceptuado previamente sobre la constitucionalidad de la disposición legal que   se debate en este trámite judicial, se encuentra impedido para presentar su   postura sobre esta misma temática.    

En tal sentido, el funcionario argumenta   que aunque los artículos 25 y 26 del Decreto 2067 de 1991 determinan que las   causales de impedimentos y recusaciones son aplicables a los magistrados de la   Corte Constitucional, este mismo tribunal ha entendido que este régimen se   extiende al Ministerio Público, en la medida en que su intervención en los   procesos constitucionales, aunque no envuelve el ejercicio de la función   jurisdiccional, sí debe estar revestida de las garantías de imparcialidad,   neutralidad y probidad, según se determinó en el auto 086A de 2012[5].    

Partiendo de esta base, el Procurador   sostiene que la medida legislativa cuya constitucionalidad se cuestiona en este   proceso judicial, esto es, la descapitalización parcial del FNA prevista en el   artículo 102 de la Ley 1873 de 2017, fue objeto de un pronunciamiento expreso   por parte del funcionario, ya que mediante carta remitida al Presidente de la   República Juan Manuel Santos del día 26 de octubre de 2017, se le advirtió que   era contraria al artículo 48 de la Carta Política, pues “si se   descapitalizara al FNA para alimentar las rentas de la Nación, se estarían   retirando del ámbito de la seguridad social recursos que tienen destino   constitucional y legal exclusivo que son objeto además de una protección   especial conforme a innumerables pronunciamientos de la Corte Constitucional”.    

Así las cosas, el Procurador solicitó a la   Sala Plena que declare fundado el impedimento, y que, en consecuencia, disponga   que el concepto de constitucionalidad sea presentado por el Viceprocurador   General de la Nación.    

2.3.2.  En el auto 777 del día 28 de noviembre de 2018, la Sala Plena negó el   impedimento, sobre la base de que, en el caso del Procurador, la causal debatida   se configura únicamente cuando la opinión vertida por el funcionario se produce   por fuera del ejercicio de sus funciones.    

La Sala sostuvo que esta línea hermenéutica   se explicaba por la necesidad de garantizar que los impedimentos no dificulten y   obstaculicen el cumplimiento del rol institucional de la Procuraduría, y que de   entenderse que cuando en el marco de sus funciones dicho funcionario se   pronuncia sobre la validez de una disposición queda automáticamente impedido   para conceptuar sobre su constitucionalidad en el escenario del control   abstracto, se entorpecería artificiosa e inútilmente el rol de la Vista Fiscal   como garante del orden jurídico. De igual modo, la Corte argumentó que el   régimen de impedimentos y recusaciones tiene por objeto preservar la   imparcialidad y neutralidad de los operadores jurídicos en el ejercicio de la   función jurisdiccional, y que ello no se anula por el hecho de exponer   previamente su opinión sobre la validez de un precepto legal, y posteriormente   plasmarlo de nuevo en el marco de los procesos constitucionales.    

Con fundamento en estas consideraciones, la   Sala sostuvo que si bien el Procurador General de la Nación manifestó al   Presidente de la República que la disposición actualmente demandada era   manifiestamente contraria a la Constitución Política, dicha comunicación era una   expresión “clara y directa del rol institucional que cumple la Procuraduría   General de la Nación como garante del orden jurídico”.    

2.3.3. Así las cosas, la Sala Plena negó el impedimento del funcionario, y   ordenó dar continuidad al trámite constitucional.    

3.       Intervenciones   (Instituto Colombiano de Derecho Tributario[6], Centro Externadista de Estudios Fiscales y   Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia[7], Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,   Academia Colombiana de Jurisprudencia[8], Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos   Humanos de la Universidad de la Sabana[9], Ministerio de Hacienda y Crédito Público y escritos   ciudadanos[10])    

3.1.                                                                                 Intervenciones acerca de la   viabilidad del escrutinio judicial   (Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos Humanos de la Universidad de la   Sabana, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y Ministerio de Hacienda y   Crédito Público)    

3.1.1.  Dado que en el auto admisorio de la demanda el magistrado sustanciador   consideró que, al menos prima facie, las acusaciones formuladas por los   accionantes admitían un pronunciamiento de fondo, la mayor parte de los   intervinientes conceptuaron directamente sobre la validez del precepto   impugnado, sin hacer consideraciones específicas acerca de la viabilidad del   escrutinio judicial.    

Tan sólo la Universidad de la Sabana y los   ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito Público   cuestionaron la procedencia del juicio de constitucionalidad. Estos dos últimos   consideran que la ineptitud de la demanda es plena, esto es, en relación con   todos los cargos del escrito de acusación, mientras que para la primera, las   deficiencias se presentan únicamente en relación con los señalamientos por la   presunta infracción del Decreto 111 de 1996, y de los artículos 5, 25, 39, 51,   53, 55, 56, 67, 68, 69, 150.7, 210, 345, 346, 350 y 352 de la Carta Política,   manteniéndose la viabilidad del juicio frente a los cargos por la violación de   los artículos 48 y 158 de la Constitución, es decir, por la infracción del   principio de unidad de materia y de la prohibición de utilización de los   recursos de las instituciones de seguridad social.    

En síntesis, los intervinientes estiman que   las acusaciones adolecen de tres tipos de deficiencias, que se sintetizan a   continuación.    

3.1.2.  Por una parte, se argumenta que los señalamientos únicamente denuncian   la oposición de las medidas adoptadas por el legislador con la Constitución,   pero sin dar cuenta del sentido de la contradicción normativa, por lo que,   propiamente hablando, no existirían cargos sobre los cuales pueda recaer el   análisis de este tribunal. A juicio del Ministerio de Vivienda, “la simple   denuncia de una contradicción sin argumentos objetivos y verificables (…) no   obstante recurrir a la cita de normas superiores, no constituye una formulación   concreta del concepto de la violación constitucional, de lo cual se deriva una   ineptitud sustantiva de la demanda”.    

Esta misma falencia es alegada por   Universidad de la Sabana en relación con las acusaciones por la infracción del   artículo 350 de la Carta Política, ya que según dicho precepto, el gasto social   no puede disminuir, mientras que según la demanda, la violación se produce   porque el destino de los recursos es incierto e indeterminado, razón esta que de   ningún modo explica el sentido de la contradicción. Lo mismo se plantea frente a   los cargos por la violación de los artículos 5, 25, 51, 53, 68, 69, 150.7, 210   350 y 352 de la Constitución, ya que, en general, los accionantes “ni   siquiera hacen referencia al texto del artículo constitucional y mucho menos   proporcionan las razones siquiera básicas de por qué el artículo vulnera el   precepto constitucional”. Así, por ejemplo, se afirma que la norma impugnada   desconoce la supremacía de los derechos inalienables de la persona, el derecho   al trabajo, las garantías laborales de los trabajadores, la autonomía   universitaria, la potestad de los particulares para fundar establecimientos   educativos o el derecho a la vivienda digna, pero no se  explica de qué manera   se produce esta transgresión, máxime cuando ni siquiera existe una conexidad   temática entre estos contenidos constitucionales y la medida legislativa   demandada, y cuando una vez descapitalizado el Fondo Nacional del Ahorro, se ha   mantenido “el monto de los préstamos otorgados por la entidad así como las   tasas de interés, a lo que se suma que la norma dispone que si el FNA necesitare   de estos recursos para el cabal cumplimiento de sus funciones, podrá pedir   respaldo patrimonial al Gobierno Nacional hasta por el monto total de la   descapitalización”.    

3.1.3. En segundo lugar, los intervinientes afirman que la tesis sobre la   inconstitucionalidad de la medida legislativa deriva de premisas equivocadas   sobre el alcance de los preceptos demandados, del ordenamiento jurídico en su   conjunto, e incluso de la Carta Política.    

Según el Ministerio de Hacienda y Crédito   Público, el cargo por el desconocimiento del artículo 48 de la Constitución   parte del falso supuesto de que todos los recursos del FNA son de la seguridad   social, y de que el precepto constitucional establece una intangibilidad   absoluta de todos los recursos de todas las instituciones que manejan recursos   destinados a la seguridad social, sin ninguna excepción, lo cual, a su juicio,   comporta una interpretación subjetiva e inadmisible del sistema jurídico.   Incluso, estas acusaciones estarían en franca contravía de la jurisprudencia   constitucional, ya que este tribunal ha dejado en claro que el artículo 48 de la   Carta Política únicamente blinda los recursos que tienen una relación objetiva y   directa con la seguridad social: “La argumentación está fundamentada en   interpretaciones arbitrarias que desconocen la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, que ha reconocido la distinción de los recursos que pueden   existir en las entidades de seguridad social y cuáles realmente están afectos   por la disposición del artículo 48 de la C.P.”    

La misma deficiencia sería atribuible al   cargo por la infracción de los artículos 345, 346, 347, 350 y 352 de la   Constitución Política, basado en la premisa, a todas luces inaceptable, de que   el precepto demandado otorga al Presidente de la República facultades   discrecionales para manejar “a su antojo” los recursos obtenidos con la   operación de descapitalización, cuando claramente la norma impugnada regula un   asunto diferente, y cuando los programas sociales a los que se refiere tal   disposición fueron decretados previamente por el legislador.    

De igual manera, a las acusaciones por la   violación de los artículos 5, 25, 51, 53, 67, 68 y 69 de la Carta Política   subyace la tesis de que el efecto jurídico de la medida legislativa es la   pérdida de la capacidad del FNA para otorgar créditos de vivienda y estudios,   así como la disminución de los ahorros de los afiliados se disminuirá, efecto   este que no sólo no se desprende del precepto demandado, sino que además puede   ser rebatido fácilmente con los indicadores financieros de la entidad. Aún más,   según lo señaló la Superintendencia Financiera de Colombia, luego de la   operación de descapitalización, “la solvencia se mantendrá en niveles   cercanos al 50%, lo cual preserva su capacidad de crecimiento sin que incumpla   los mínimos regulatorios (solvencia del 9%). Así mismo, el 29 de septiembre de   2017, la calificadora de riesgos Fitch Ratings informó que las calificaciones   nacionales del Fondo Nacional del Ahorro no se afectarían por efectos de la   reducción de capital propuesta para la entidad”.    

Dentro de esta misma línea argumentativa,   la Universidad de la Sabana sostiene que la acusación por la supuesta violación   de los artículos 345 y 347 de la Carta Política se basa en el falso supuesto de   que la norma demandada crea un nuevo gasto al prescribir que los recursos   provenientes de la descapitalización del  FNA deben ser destinados al gasto   público social, cuando, en realidad, sólo genera una nueva fuente de   financiación para proyectos s sociales previamente decretados en el Presupuesto.   Por su parte, el cargo por la transgresión de los artículos 150.7 y 210 de la   Constitución Política por el desconocimiento de la autonomía administrativa del   FNA, habría partido de un entendimiento errado de los citados preceptos   constitucionales, ya que ninguno de estos otorga a la entidad algún status   especial que impida su descapitalización o su intervención financiera, y, por el   contrario, únicamente facultan al Congreso para crear cierto tipo de entidades   con diversos niveles de autonomía.    

3.1.4. Finalmente, los intervinientes sostienen que los accionantes invocan   normas que no pueden servir como referentes del juicio de constitucionalidad,   por no hacer parte de la Carta Política.    

En este sentido, la Universidad de la   Sabana afirma que algunos de los señalamientos de la demanda se amparan en la   presunta violación del Decreto 111 de 1996, decreto que por no estar incorporado   en la Constitución Política, no puede servir como fundamento de las acusaciones:   “el cargo formulado por el demandante con fundamento en el decreto 111 de 1996   no cumple con el requisito estipulado por el artículo 2 del decreto 2067 de   1991, sobre que debe señalarse las normas constitucionales que se consideran   infringidas, porque en este caso el cargo propuesta no señala una disposición   constitucional, sino que se basa en un decreto”.    

3.1.5. En este escenario, y en la medida en que según los intervinientes la   demanda no proporciona los elementos estructurales del juicio de   constitucionalidad, por ampararse en un entendimiento errado de la legislación y   del sistema jurídico en general, por no haberse especificado el sentido de la   incompatibilidad normativa alegada, y por haberse utilizado como referentes del   juicio contenidos normativos que carecen de jerarquía y rango constitucional, no   sería viable el escrutinio judicial propuesto por los accionantes.    

3.2.                                                                                  Intervenciones sobre la   constitucionalidad de la medida legislativa (Instituto Colombiano de Derecho Tributario[11], Centro Externadista de Estudios Fiscales y   Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de Colombia,   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Academia Colombiana de   Jurisprudencia[12], Clínica Jurídica de Interés Público y Derechos   Humanos de la Universidad de la Sabana[13], Ministerio de Hacienda y Crédito Público, e   intervenciones ciudadanas[14])    

Según se explicó en los acápites anteriores, los   demandantes plantean tres tipos de reparos a la norma que, en el marco del   instrumento presupuestal, ordena la descapitalización del FNA, las cuales se   refieren, primero, al desconocimiento de la garantía de intangibilidad de los   recursos de las entidades de seguridad social, y consecuencialmente a la   violación de los derechos fundamentales asociados a dicha garantía, segundo, a   la violación del procedimiento de aprobación legislativa por no haber seguido el   trámite de aprobación de las leyes de presupuesto y por no haberse convocado   previamente a la Comisión de Concertación de Políticas Salariales y Laborales;   y, finalmente, a la transgresión del principio de unidad de materia, al haberse   ordenado la extracción de unos recursos que nunca fueron incorporados al   instrumento presupuestal.    

Así planteado el debate, el Ministerio de Hacienda y   Crédito Público se opuso a los cargos de la demanda de inconstitucionalidad,   mientras que los demás intervinientes acogieron, total o parcialmente, los   planteamientos del escrito de acusación, tal como se explica a continuación.      

3.2.1. Tesis sobre la constitucionalidad de la medida   legislativa (Ministerio de Hacienda y   Crédito Público)    

3.2.1.1.   El Ministerio de Hacienda y Crédito Pública considera   que, en caso de que la Corte Constitucional desestime los argumentos que   acreditan la ineptitud sustantiva de la demanda, se deben descartar los cargos   planteados por los accionantes.    

3.2.1.2.    Con respecto a la acusación por la infracción del   artículo 48 de la Carta Política, la entidad sostiene que, en contraste con lo   planteado por los accionantes, la prohibición constitucional de disponer de los   recursos de las entidades de seguridad social para fines distintos a esta no se   extiende a la totalidad de los emolumentos de tales instancias, sino “sólo a   los que están relacionados de forma objetiva y directa con la seguridad social”,   y, que en el caso particular, la descapitalización del FNA se preservaron   íntegramente los asociados a la seguridad social.    

Sobre este punto, la entidad argumenta   afirma que en múltiples oportunidades la Corte Constitucional ha acotado el   alcance del artículo 48 de la Carta Política, precisando que la prohibición allí   contenida se estructura en función de la destinación de los recursos y no en   función de la naturaleza de la entidad que los administra. Y poara justificar   esta tesis, la entidad relaciona diversos fallos de este tribunal en los que, a   su juicio, se habría acogido esta línea hermenéutica, así:    

–            En la sentencia C-349 de 2004[15] aclaró que aunque las Empresas Promotoras de Salud   manejan recursos parafiscales que hacen parte del sistema público de salud, no   todos los componentes de su patrimonio tienen esta naturaleza, sino sólo los   provenientes de las cotizaciones de los afiliados, y en ningún caso los bienes y   rentas propias de las EPS. Asimismo, se aclaró que estos recursos parafiscales   son únicamente los dineros públicos que las EPS y el Fondo de Solidaridad y   Garantías administran, y que estos deben diferenciarse del patrimonio de las EPS   y del patrimonio del Estado y de las entidades territoriales.    

–            En el marco del control   constitucional del artículo 36 de la ley 788 de 2002, en la sentencia C-341 de   2007[16] la Corte reconoció que las Cajas de Compensación   Familiar pueden prestar servicios no vinculados directamente a la seguridad   social, y que respecto de todos estos podría ser viable el cobro del IVA, sin   que ello configure una violación del artículo 48 de la Carta Política.    

–            Asimismo, en la sentencia C-824 de   2004[17] también se aclaró que las EPS y las ARS cuentan con   recursos que no hacen parte de la seguridad social, como los provenientes de   ganancias originadas en contratos de medicina prepagada, publicidad y otras   actividades semejantes, y que respecto de todos estos no se predica la   destinación establecida en el artículo 48, pues “nada tienen que ver con los   gastos propios de la actividad compleja que suscita el engranaje de la seguridad   social. Son los recursos después del ejercicio los que claramente están en   cabeza de la EPS y o de la ERP, y sobre ellos es libre el legislador para   imponer los gravámenes que considere necesarios”.    

–            Finalmente, en el marco del   análisis del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), en la sentencia   C-422 de 2016[18]  la Corte concluyó que el legislador no estaba   obligado a fijar como exención al Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE)   la reserva de estabilización y sus rendimientos para pensiones,  argumentando   que este rubro estaba integrado por recursos propios de la Administradora de   Fondos de Pensiones, de modo que aunque eventualmente podrían tener una relación   con el pago de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad   (RAIS), “no son en estricto sentido recursos de la seguridad social al   originarse en un patrimonio propio de la sociedad administradora y encontrarse   sujetos a los albures del mercado financiero o de capital”.    

Con base en esta revisión jurisprudencial,   la entidad concluye que el espectro de protección de la prohibición prevista en   el artículo 48 de la Constitución recae exclusivamente sobre los recursos que   tienen una vinculación objetiva y directa  con la seguridad social.    

A partir de este marco general, el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostiene que para determinar qué   recursos se encontraban blindados se debe tener en cuenta tanto la naturaleza   jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, como la composición de su patrimonio. En   tal sentido, se destaca que es una empresa industrial y comercial del Estado con   capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos   comunes, los productos de tales bienes o fondos, y el rendimiento de tasas y   contribuciones establecidas por la ley, y que, por lo mismo, sus excedentes   financieros hacen parte de los recursos de capital de la Nación, según lo   determina expresamente el artículo 31 del Decreto 111 de 1996, y que por este   mismo motivo, “las rentas de la Nación se pueden fortalecer con recursos   provenientes de las empresas industriales y comerciales del Estado”.    

Desde esta perspectiva, el FNA no solo   administra recursos provenientes de las cesantías y ahorros voluntarios de los   afiliados, pues también maneja los provenientes de otras fuentes, como   apropiaciones de la Nación y de otras entidades de derecho público o privado,   auxilios, donaciones, empréstitos, rendimientos de inversiones, los derivados   del giro ordinario de las operaciones financieras, o los provenientes de la   venta de activos. Un ejemplo de ello son las propiedades de la entidad que no   están asociadas al rol de administración de las cesantias de los afiliados, como   las que se tienen sobre múltiples bienes inmuebles; según consta en las notas a   los estados financieros a 31 de diciembre, se encuentran los componentes   “propiedad inversión terrenos calle 18 No. 7-49”, por un valor de $2.518   millones de pesos, “propiedades de inversión terrenos”, por un valor de   806 millones,  y “propiedades de inversión local San Andrés”¸ por un   valor de 3 millones de pesos.    

En este contexto, la operación ordenada en   el precepto demandado recae únicamente sobre los recursos patrimoniales del FNA,   y no sobre los pasivos externos, que son los precisamente los que podrían estar   asociados a la seguridad social: “la descapitalización procedió frente a los   recursos patrimoniales de los propietarios y no frente a los pasivos externos de   la entidad. En tal sentido, el reconocimiento de los recursos asociados a la   seguridad social no ha surtido ningún cambio o disminución, ni tampoco se han   retirado de la órbita del Fondo Nacional del Ahorro”.    

Así las cosas, los recursos que fueron   objeto de intervención no guardan una relación directa y estrecha con la   seguridad social, por lo cual, no se encontraban sujetos a la prohibición del   artículo 48 de la Constitución. Aún más, la operación no ha puesto en peligro de   ninguna manera los pasivos de la institución, máxime cuando esta mantiene unos   índices de solvencia que superan por mucho el promedio de las entidades   financieras, y el mínimo exigido para este tipo de entidades. De hecho, el   índice de solvencia del FNA es el más alto de todos los establecimientos de   crédito del país, y supera por mucho el referente mínimo regulatorio del 9%. Es   así como para diciembre de 2017 este índice su ubicó en un 63.17%, mientras que   el promedio del sector es del 15.89%, y según la calificadora de riesgos “Fitch   Ratings”, las evaluaciones nacionales de la entidad no se verán afectadas por la   reducción de capital ordenada en el precepto demandado. A junio de 2018 el   índice de solvencia sigue siendo el más alto del país, situándose en un 51.40%,   frente al 9% exigido regulatoriamente.    

3.2.1.3.   Por su parte, con respecto a la acusación por la   infracción del principio de unidad de materia previsto en el artículo 158 de la   Constitución, el Ministerio de Hacienda argumenta que la medida legislativa   tiene un vínculo directo y estrecho con el Presupuesto General de la Nación   aprobado para el año 2018.    

A su juicio, la decisión de descapitalizar el FNA fue   la contrapartida directa a la determinación del Congreso de la República de   incrementar el presupuesto de inversión, de suerte que el artículo 102 de la Ley   1873 de 2017 no es más que una disposición instrumental y funcional al objetivo   del gobierno y del Congreso de la República de fortalecer la inversión social.    

Para justificar esta aserción, el interviniente   describe algunas etapas del trámite legislativo, cuando las comisiones   económicas conjuntas propusieron al Gobierno Nacional realizar un esfuerzo   adicional para aumentar el presupuesto de inversión para el año 2018, y en   particular, para fortalecer los programas de educación, subsidios eléctricos y   de gas, Familias en Acción, asistencia a la primera infancia, y apoyo al   deporte, ciencia y tecnología. Ante esta iniciativa, se resolvió aumentar el   presupuesto del sector educativo en 2001 mil millones para atender las líneas de   créditos en el ICETEX, el programa Ser Pilo Paga IV, la dotación y los gastos de   funcionamientos para las sedes de la Universidad Nacional de Colombia y de   Cartagena, e infraestructura en los colegios de Chocó; 1958 mil millones para el   sector de minas y energía, para la atención de subsidios de energía y gas y para   la compensación al transporte de combustibles líquidos entre Yumbo y Pasto, y   obras de infraestructura eléctrica y de gas; 1553 mil millones para el sector de   inclusión social, para los programas de asistencia a la primera infancia, de   reparación colectiva y reconstrucción social, y de transferencias monetarias   condicionadas; 330 mil millones para el sector de deporte y recreación para la   construcción y mantenimiento de infraestructura de escenarios deportivos; y 117   mil millones para el sector de ciencia y tecnología, para apoyar los programas   de Colciencias.    

En este escenario, la medida de descapitalización fue   el instrumento que encontró el gobierno para poder incrementar el rubro de   inversión en programas sociales, cumpliendo así con el requisito de conexidad   temática.    

Además, si bien la iniciativa fue introducida en la   ponencia para primer debate, sin que se explicara y se debatiera específicamente   sobre los alcances y la justificación de esta medida, lo anterior no se traduce   en un desconocimiento de los principios de consecutividad, identidad flexible y   unidad de materia, pues lo cierto es que del propio contenido de la norma   resulta claro que su finalidad es la de permitir la financiación de los   programas sociales del Estado. y que bajo ninguna circunstancia la operación   podría afectar las cesantías y ahorros de los afiliados al FNA. Desde esta   perspectiva, “el Congreso tiene la potestad de introducir cambios a las   iniciativas legislativas en el marco de las deliberaciones democráticos (…) y la   modificación legislativa (…) atendió todas las exigencias contenidas en la   Constitución, a saber, fue suscrita por los ponentes designados (…) y se   incluyeron las justificaciones necesarias frente a los ajustes presupuestables   que involucraban la descapitalización del FNA. Finalmente (…) el artículo 102 se   originó como consecuencia del ajuste presupuestal requerido para financiar los   gastos de inversión en proyectos sociales contenidos en la Ley Anual de   Presupuesto para la vigencia 2018”, de modo que la disposición satisface las   exigencias de conexidad teleológica, sistemática y causal con la Ley de   Presupuesto.    

3.2.1.4.   En tercer lugar, el interviniente desestima las   acusaciones por la violación del régimen presupuestal consagrado en los   artículos 345, 346, 347, 350 y 352 de la Constitución y del artículo 15 del   Decreto 111 de 1996, argumentando que en virtud del principio de unidad de caja,   la totalidad de los recursos que integran el presupuesto forman parte de una   bolsa común a la que ingresan todas las rentas y recursos de capital del Estado,   y con las cuales se financian todos los gastos previamente decretados, por lo   cual, mal podría establecerse una destinación específica a los recursos   obtenidos con la descapitalización del FNA. Adicionalmente, la disposición   impugnada no desconoció el componente de gastos público social establecido en la   Ley Anual de Presupuesto, no priorizó otro tipo de gastos, y tampoco disminuyó   el presupuesto de inversión, por lo cual, ninguna de las acusaciones planteadas   por los accionantes es procedente.    

3.2.1.5.   Finalmente, el Ministerio de Hacienda controvierte los   cargos por el desconocimiento de los artículos 5, 25, 39, 51, 53, 55, 56, 67,   68, 69, 87, 98, 151 y 154 de la Constitución Política y de los instrumentos de   la Organización Internacional del Trabajo. En tal sentido, el interviniente   ofrece tres tipos de argumentos:    

–            De una parte, se advierte que,   contrariamente a lo sostenido por los accionantes, la medida legislativa no   tendrá como efecto una restricción en el acceso a los créditos de vivienda o de   educación, ni un mayor riesgo en el pago de las cesantías o la devolución de los   ahorros de los afiliados. Tal como se explicó anteriormente, el índice de   solvencia del FNA sigue siendo el más alto de todas las entidades financieras   del país, conservando su capacidad de crecimiento y de respaldo patrimonial,   pudiendo llegar a financiar un saldo de cartera superior a 18 billones   adicionales, “saldo que resulta ser muy superior al actual de $6.2 billones   (…) que equivale a 4 veces el saldo de cartera actual”. Tan es así que el 20   de octubre de 2017 y el 17 de agosto de 2018, el FNA expidió sendos comunicados   en los que aclara a la opinión pública que la operación ordenada en la ley del   Presupuesto no compromete de ninguna manera ni las cesantías ni los ahorros   voluntarios de los colombianos, que la solvencia de la entidad es   incuestionable, que la calificación financiera de la entidad se mantiene   incólume, que según el artículo 12 del Decreto 3118 de 1968 las obligaciones   contraídas por el FNA gozan de la garantía del Estado, y que según el propio   precepto demandado, el gobierno nacional puede realizar aportes de capital a la   entidad si se llegare a requerir un mayor respaldo patrimonial. Este parte de   tranquilidad habría sido ratificado por la calificadora de riesgo Fitch Ratings   en el comunicado del 29 de septiembre de 2017, en el que se destaca que su   valoración de riesgo no se vería impactado por la descapitalización, que los   impactos potenciales en su rentabilidad no serían significativos, que el capital   se derivó de la apropiación de utilidades acumuladas desde su creación, y que   bajo ninguna hipótesis se verían afectados los pasivos de la entidad.    

–            Asimismo, se argumenta que la   medida legislativa no afecta de ninguna manera el gasto público social, no solo   porque las operaciones financieras orientadas a garantizar el acceso a la   vivienda y educación constituyen en sí mismas una modalidad de gasto social,   sino también porque los recursos obtenidos con la descapitalización se   destinarán a la financiación de programas sociales en materia de educación,   recreación, deporte y ciencia y tecnología.    

–            Adicionalmente, si bien el gobierno   no convocó a la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y   Prestacionales antes de que se ordenase la descapitalización del FNA, lo cierto   es que la decisión sobre la descapitalización fue ampliamente debatida y   analizada en el foro democrático por excelencia, esto es, en el Congreso de la   República, por lo cual, la medida está revestida de la legitimación democrática   que exige la Carta Política. Adicionalmente, la medida no afecta directamente ni   los recursos destinados de las cesantías y ahorros voluntarios de los afiliados,   ni tampoco el régimen laboral de los trabajadores de la entidad, por lo cual la   acusación por el desconocimiento de los derechos de los trabajadores tampoco es   procedente.    

3.2.1.6.                                                                                                                                                                                                                                                                                  Con base en las consideraciones   anteriores, el Ministerio de Hacienda y Crédito concluye que las acusaciones   planteadas en la demanda son infundadas y que, por consiguiente, este tribunal   debe declarar la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017    

3.2.2.      Tesis sobre la inconstitucionalidad de la medida   legislativa (Instituto Colombiano de   Derecho Tributario, Centro de Estudios Fiscales de la Universidad Externado de   Colombia, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Universidad de la Sabana,   escritos ciudadanos).    

En contraste con el planteamiento anterior,   el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, el Centro de Estudios Fiscales de   la Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia,   la Universidad de la Sabana y los ciudadanos que intervinieron en el proceso,   consideran que la orden de descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro en   400 mil millones de pesos en el año 2018, dispuesta en el marco de la Ley de   Presupuesto, vulnera la Constitución, y que, por tanto, el artículo 102 de la   Ley 1873 de 2017 debe ser declarado inexequible.    

3.2.2.1.   En primer lugar, siguiendo la línea argumentativa de   los accionantes, se sostiene que el precepto legal desconoce la prohibición   constitucional de destinar los recursos de las entidades de seguridad social a   una finalidad diferente de su objeto.      

La Universidad de la Sabana y la Academia Colombiana de   Jurisprudencia destacan que la garantía del artículo 48 de la Constitución se   extiende a todos los recursos que conforman el patrimonio de las entidades de   seguridad social, es decir, “tanto los destinados a la organización y   administración del sistema de seguridad social como los orientados a la   prestación del servicio”, ya que el precepto constitucional no hace ninguna   salvedad, diferenciación o excepción.    

El carácter absoluto de esta prohibición habría sido   ratificada por este tribunal en diferentes fallos judiciales, así: (i) en la   sentencia C-1040 de 2003[19] la Corte sostuvo que “como la norma superior que se   comenta no establece excepciones, la prohibición de destinar y utilizar los   recursos de las instituciones de la seguridad para fines diferentes a ella   comprende tanto los recursos destinados a la organización y administración del   sistema de seguridad social como los orientados a la prestación del servicio, lo   cual es razonable, pues unos y otros integran un todo indivisible, tal como se   desprende el principio superior de eficacia (…) es  una norma fundamental   de indudable carácter imperativo y absoluto respecto del cual no se contemplan   excepciones, ni se permite supeditar su cumplimiento a previsiones o   restricciones de jerarquía legal”; (ii) asimismo, en la sentencia C-867 de   2003[20] se hizo esta misma precisión, en el sentido de que   “la prohibición contenida en el artículo 48 superior no puede ser desconocida ni   aún en aras de la reactivación económica”; (iii) y en la sentencia C-731 de   2000[21] se expresó que “la prohibición de utilizar los   recursos de la seguridad social para fines diferentes alude a la restricción de   su manejo en programas distintos, así estén dirigidos a satisfacer otras   necesidades básicas de similar importancia dentro del plexo de las necesidades   sociales”.    

Según la Academia Colombiana de Jurisprudencia esta   prohibición es tan estricta, que incluso propia Corte Constitucional ha llegado   a concluir que ni siquiera procede la imposición de tributos que graven los   recursos de las entidades de seguridad social, salvo que el gravamen sea   necesario para el adecuado funcionamiento del sistema de seguridad social o   alguno de sus subsistemas, según consta en la sentencia C-731 de 2000[22]. En este fallo, la Corte declaró la exequibilidad del   artículo 98 de la ley 488 de 1998, mediante la cual se creó una contribución a   cargo de las entidades vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, cuyo   recaudo estaría destinado a financiar dicho funcionamiento del órgano de   control. Aunque este tribunal declaró la constitucionalidad de la medida   legislativa, la decisión se sustentó en la consideración de que la vigilancia   estatal es inherente al servicio público de salud, y no en el argumento de que   la garantía del artículo 48 de la Constitución sólo se extiende a los recursos   que representan los pasivos de la institución relacionados con el reconocimiento   de las prestaciones sociales a su cargo.    

En este orden de ideas, si el artículo 48 de la Carta   Política prohíbe destinar los recursos de las entidades de seguridad social a un   fin distinto a su objeto institucional, si esta prohibición se extiende no sólo   a los pasivos que representan las prestaciones sociales que son brindadas por la   institución sino a todo su patrimonio, y si el FNA hace parte del Sistema   General del Seguridad Social según lo determinó expresamente la Ley 432 de 1998,   el corolario necesario y forzoso de lo anterior es que el artículo 102 de la Ley   1873 de 2017, que ordena descapitalizar a dicha entidad en 400 mil millones de   pesos, infringe la Constitución Política.    

Adicionalmente, en el caso del FNA, el artículo 3 de la   Ley 432 de 1998 fijó como finalidad propia de la entidad el otorgamiento de   créditos de vivienda y de educación, por lo cual, mal puede entenderse que la   garantía de intangibilidad del artículo 48 superior sólo se extiende a los   pasivos que representan los ahorros voluntarios y las cesantías de los   afiliados, y no los recursos destinados a atender esta necesidad social, máxime   cuando el legislador dispuso que las cesantías tiene como propósito, entre otras   cosas, permitir la satisfacción de las necesidades de educación y vivienda.    

De este modo, resulta indiscutible tanto la infracción   del artículo 48 de la Carta Política, como la afectación de la naturaleza y   estructura patrimonial de la entidad.    

3.2.2.2.   Por otro lado, los intervinientes coinciden en que el   artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 infringe el principio de unidad de materia.    

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario, la   Universidad Externado de Colombia y la Academia Colombiana de Jurisprudencia   argumentan que aunque la disposición legal fue introducida al ordenamiento   jurídico en una ley del presupuesto, paradójicamente los recursos obtenidos con   la operación jurídica no fueron incorporados al instrumento presupuestal. Es   decir, la descapitalización no se encuentra prevista en el artículo 1 de la Ley   1873 de 2017, que decreta el Presupuesto de Renta y Recursos de Capital, ni   tampoco en el artículo 2, que decreta el Presupuesto de Gastos o Ley de   Apropiaciones, en contravía de lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996.    

Teniendo en cuenta que los recursos obtenidos con la   descapitalización no fueron incorporados ni al presupuesto de gastos contenido   en el artículo 2 de la Ley 1873 de 2017, ni a las apropiaciones de la Ley 1873   de 2017, es claro que la medida legislativa se incluyó artificiosamente en las   disposiciones generales de la ley, pero sin que se cumplieran las condiciones   para este efecto, ya que según el artículo 11 del Estatuto Orgánico del   Presupuesto estas disposiciones deben orientarse exclusivamente a “asegurar   la correcta ejecución del presupuesto general de la nación” y “únicamente   regirán para el año fiscal para el cual se expidan”.    

A juicio del Instituto Colombiano de Derecho   Tributario, “se trató más bien de una maniobra más bien burda para arbitrar   cerca de medio billón de pesos provenientes de la descapitalización de la   Imprenta Nacional y del Fondo Nacional del Ahorro, lo cual, en rigor, en nada   contribuía a la correcta ejecución del presupuesto para el año 2018. Numerosa   jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puesto en alerta sobre el uso   indebido que a veces se le da a las normas generales del presupuesto”.  Lo   anterior comporta, a juicio de los intervinientes, un desconocimiento de los   lineamientos constitucionales sobre el principio de unidad de materia en el   escenario presupuestal, fijados en las sentencias C-577 de 1995[23], C-136 de 1999[24], C-363 de 2001[25], C-828 de 2001[26], C-1297 de 2001[27], C-915 de 2002[28], C-572 de 2003[29], C-652 de 2015[30] y C-704 de 2015[31].    

Y según la Universidad Externado de Colombia, la   irregularidad anterior no sólo provoca la vulneración del principio de unidad de   materia, sino también el desconocimiento del régimen presupuestal, y, en   particular, de los artículos 345, 346, 347 y 350 y 352 de la Constitución   Política, ya que como los recursos obtenidos con la descapitalización no se   incorporaron ni al Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital, ni al   Presupuesto de Gastos o Ley de Apropiaciones, el precepto demandado creó una   especie de ingreso y de gasto social indeterminado, en contravía de las   disposiciones constitucionales reseñadas y del Decreto 111 de 1996:“La   descapitalización se da para financiar programas sociales indeterminados que se   deben atender en la vigencia de 2018 que surjan de la discrecionalidad del   Ejecutivo, sin una ley de autorización previa de gasto social”.    

Finalmente, la Universidad de la Sabana reconoce que la   medida legislativa podría guardar algún vínculo con el tema general de la Ley   1873 de 2017, pues con los recursos obtenidos con la descapitalización del FNA   se podrían financiar gastos estatales para el año 2018. Sin embargo, en materia   presupuestal existen unas directrices especiales para evaluar el acatamiento del   principio de unidad de materia, que en este caso fueron desconocidas por el   legislador al incluir el artículo 102.  En particular, este tribunal ha   entendido que las leyes de presupuesto no pueden modificar normas sustantivas, y   el artículo demandado, precisamente, al ordenar la descapitalización al FNA y al   ordenar la destinación de sus recursos a programas sociales ajenos al objeto y   funciones propias de esta institución, desconoció el artículo 48 de la Carta   Política y derogó tácitamente el artículo 4 de la Ley 432 de 1998.    

3.2.2.3.   Así las cosas, los intervinientes concluyen que la   medida legislativa debe ser declarada inexequible por este tribunal, por   desconocer el principio de unidad de materia, la prohibición de destinar los   recursos de las instituciones de seguridad social a fines distintos de los que   contempla su objeto, y los principios que estructuran la creación y la ejecución   del presupuesto del Estado.    

4.       Concepto del Procurador General de la Nación    

4.1.                                                                                 Mediante escrito presentado a esta   corporación el día 19 de diciembre de 2019, el Procurador General de la Nación   solicitó dos tipos de pronunciamientos: Por un lado, con respecto a la validez   del precepto demandado, solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la   expresión “y del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil millones sin afectar   las cesantías y los ahorros de los afiliados”, así como la declaratoria de   exequibilidad de los demás apartes normativos impugnados. Y con respecto a los   efectos temporales de dicha declaratoria, se consideró necesario otorgarle un   alcance retroactivo, para que el retiro de la disposición legal se entendiera   realizado desde la misma fecha de expedición de la Ley 1875 de 2017. Con tal   propósito, a su juicio la Corte debe ordenar el reintegro al FNA “del total   de los dineros de que haya sido objeto de descapitalización durante la vigencia   fiscal 2018, en forma indexada y con sus correspondientes rendimientos   financieros desde el momento en que se hicieron las descapitalizaciones hasta   que se hagan efectivos sus reembolsos, difiriendo dicho reintegro en dos partes   iguales, cada una reembolsada en la siguiente y subsiguiente vigencias fiscales   posteriores a la firmeza de la sentencia correspondiente”.    

4.2.                                                                                  Con respecto a la validez del   artículo 102 de la Ley 1873 de 2017, la Vista Fiscal considera que aunque la   adopción de la medida legislativa no requería agotar el mecanismo de   concertación previa en el seno de la Comisión Tripartita, la orden de   descapitalización sí resulta lesiva del principio de unidad de materia aplicable   a las leyes anuales de presupuesto, así como del mandato de destinación   exclusiva de los recursos de las instituciones de la seguridad social a sus   propios fines.    

4.3.                                                                                 En efecto, el artículo 56 de la   Constitución Política, invocado por los accionantes para justificar la exigencia   de agotar el mecanismo de concertación laboral con la convocatoria de la   Comisión Tripartita Laboral, no tiene el alcance que se le atribuye en la   demanda de inconstitucionalidad. Se trata de un dispositivo que puede ser   utilizado para garantizar el derecho de huelga, y en particular, para fomentar   las buenas relaciones laborales, contribuir a la solución de los conflictos   colectivos de trabajo y concertar las políticas salariales y laborales, por lo   cual, no puede ser entendido como una instancia previa obligatoria que debe   preceder a cualquier medida que se adopte al interior de una entidad pública.   Además, la citada comisión “no tiene ninguna competencia en relación con las   decisiones económicas, administrativas o financieras que tomen las entidades   públicas o las empresas privadas en lo que corresponde a su patrimonio”.    

4.4.           Sin perjuicio de lo anterior, la   orden de descapitalización, en el marco de la Ley de Presupuesto, sí resulta   lesiva del principio de unidad de materia, desde distintos puntos de   vista:    

–            Primero, desde la perspectiva de   los ingresos presupuestales, la medida debía ser adoptada en el marco de una ley   ordinaria que debía servir como título jurídico para la incorporación posterior   de los 400 mil millones de pesos en el presupuesto para el año 2018. Sin   embargo, el Congreso de la República obvió tanto la ley ordinaria que dispuso la   extracción de recursos como los 400.000 millones de presupuesto, como su   incorporación al instrumento presupuestal, según se puede advertir en el   artículo 1 de la Ley 1873 de 2017 y en el Decreto 2236 de 2017, preceptos   contentivos de la liquidación presupuestal para la vigencia fiscal del 2018.    

Todo lo anterior resultaba indispensable a   la luz del principio de unidad de materia, ya que esta directriz, trasladada a   asuntos presupuestales, implica que en materia de ingresos “no se puede   percibir contribución o ingreso que no figure en el presupuesto de rentas, ni   transferir crédito alguno del presupuesto de ingresos a objeto no previsto en el   respectivo presupuesto de gastos”. Así el presupuesto de ingresos o rentas   contiene la totalidad de los recursos con los cuales se van a financiar todos   los gastos que se aprueben en la correspondiente ley de apropiaciones, y estos   recursos “no son arbitrados o proporcionados directamente por la ley de   presupuesto de ingresos o rentas, sino que son aprobados en otras leyes, como   las de asuntos contributivos, o las leyes de adición presupuestal, entre otras   (…) teniendo en cuenta que los presuntos de ingresos o rentas se conforman con   los cómputos de las rentas, de los recursos del crédito y los provenientes del   balance del Tesoro”.    

–            Asimismo, desde la perspectiva de   los gastos, la norma demandada también desconoció el principio de unidad de   materia, ya que, primero, los gastos previstos en la ley de apropiaciones deben   corresponder a créditos judicialmente reconocidos, a gastos decretados conforme   a una ley anterior, o a los propuestos por el gobierno nacional para atender el   funcionamiento de las ramas del Estado, el servicio de la deuda o el   cumplimiento del Plan Nacional del Desarrollo, y segundo, todos las erogaciones   que se efectúen en una vigencia fiscal, deben estar predeterminados en el   instrumento presupuestal.    

Sin embargo, la disposición legal no satisfizo ninguna   de estas exigencias, ya que los recursos extraídos de la descapitalización del   FNA no fueron objeto de asignación y aprobación en el presupuesto de gastos para   la vigencia del año 2018, según consta en el artículo 2 de la Ley 1873 de 2017 y   en el Decreto 2236 de 2017, y por cuanto, además, se les dio una destinación   general referida a “programas sociales” que no corresponden a ningún gasto   específico contemplado en una ley  o norma determinada.    

Con ello, además, el Congreso de la   República se desprendió integralmente de su función de aprobar el presupuesto   del Estado, al haber transferir al gobierno nacional la potestad para determinar   los gastos del Estado, pese a que según el artículo 345 de la Carta Política, se   una competencia indelegable e intransferible del órgano legislativo, bajo el   entendido de que “no hay gasto sin representación”.    

–            En cuarto lugar, la facultad   otorgada al Gobierno Nacional para realizar aportes de capital al FNA en el   evento de que regulatoriamente la entidad requiera un mayor respaldo   patrimonial, también contraviene el principio de unidad de materia, ya que,   primero, la norma tiene un carácter abierto, sin ninguna restricción de tipo   temporal, en contravía del principio de anualidad presupuestal previsto en el   artículo 346 de la Carta Política, y, segundo, “los aportes de capital   aludidos no los puede hacer el Gobierno Nacional motu propio, como lo   ordena la norma legal cuestionada, sino que tienen que ser objeto de apropiación   por parte del Congreso de la República, dentro de la República, dentro de los   presupuestos de ingresos y de gastos de la correspondiente vigencia fiscal”.    

–            Finalmente, la Vista Fiscal   sostiene que la facultad otorgada al gobierno nacional para financiar programas   sociales según su arbitrio, también desconoce el principio de unidad de materia.   Lo anterior, en la medida en que la descapitalización fue ordenada en una ley de   presupuesto para la vigencia fiscal del 2018 como una disposición general,   “sin que formal ni materialmente responde a tal naturaleza, teniendo en cuenta   que, de acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 11 del Decreto   111 de 1996 -Ley Orgánica de Presupuesto-, las disposiciones generales aprobadas   dentro de los presupuestos anuales, hacen referencia a normas tendientes a   asegurar la correcta ejecución del Presupuesto General de la Nación, razón por   la que rigen únicamente para el año fiscal para el cual fueron expedidas”.   Y, precisamente, como la descapitalización del FNA y la destinación de los   recursos correspondientes se hizo por fuera del presupuesto de ingresos y   gastos, es decir, no incorporados a los artículos 1 y 2 de la Ley 1873 de 2017,   el artículo 102, que contiene la medida legislativa, no tiene por objeto o   efecto asegurar la ejecución del presupuesto.    

A partir de las consideraciones anteriores, la   Procuraduría concluye que en lugar de tratarse de una medida instrumental para   garantizar la ejecución del presupuesto, “se trató de una descapitalización   de una entidad pública para que el Gobierno Nacional dispusiera de tales   recursos a su arbitrio, como si se tratara de una caja menor para realizar otras   obras, lo cual no tiene ninguna relación causal, teleológica, material o   sistémica con las normas constitucionales y legales orgánicas que conforman la   unidad de materia que rige la programación, preparación, aprobación,   modificación y ejecución de las leyes anuales de presupuesto de rentas y   gastos”.    

4.4.1. Por otro lado, la norma demandada también habría desconocido la   prohibición constitucional del artículo 48 de la Carta Política de no   destinar los recursos de las instituciones de la seguridad en actividades o   programas ajenos a su objeto.    

En tal sentido, la Vista Fiscal sostiene que la   prohibición constitucional se extiende a todos las entidades que hacen parte del   Sistema de Seguridad Social, dentro de las cuales se encuentran comprendidas las   entidades previstas en la Ley 100 de 1993, esto es, las que integran el régimen   general de pensiones, el sistema general de salud, el sistema general de riesgos   laborales, y los servicios sociales complementarias, pero también las entidades   que aseguran las cesantías.    

De este modo, el Fondo Nacional del Ahorro se encuentra   bajo el espectro de la garantía del artículo 48 de la Carta Política, ya que   esta entidad tiene por objeto garantizar el derecho a la seguridad social de los   trabajadores en materia de auxilio o aporte dinerario para solventar los gastos   de las personas que pierden el empleo, y en materia de acceso a la vivienda y a   la educación.    

Al ordenarse que una parte de los recursos de dicha   agencia le sean extraídos, el legislador desconoció la garantía del artículo 48   de la Carta Política, y con ella, los derechos constitucionales al trabajo, a la   vivienda y a la educación.    

4.5.            Una vez acreditada la   inconstitucionalidad del artículo 102, la Vista Fiscal expone las razones por   las que, a su juicio, la declaratoria de inexequibilidad debe tener efectos   retroactivos, de suerte que el gobierno nacional debe reintegrar en dos cuotas   los dineros objeto de la descapitalización, en forma indexada y con los   correspondientes rendimientos financieros, desde que se efectuó la operación   hasta el momento del reintegro de los dineros.    

Sobre este punto, la entidad señala que   aunque en principio la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes tiene   efectos hacia el futuro, esto es, a partir de la fecha en que queda en firme y   se notifica el fallo judicial, la aplicación de esta directriz en un caso en el   que la sentencia se expide cuando la norma demandada se ha ejecutado   integralmente, tornaría inocua la decisión del juez constitucional.    

Desde esta perspectiva, para evitar la   inocuidad del fallo judicial, este tribunal debe disponer que la dregla que   declara inexequible se entiende retirada del ordenamiento jurídico desde el   momento de la promulgación de la Ley 1873 de 2017, esto es, desde el 20 de   diciembre de 2017, y que, por consiguiente, se deben retrotraer los efectos del   fallo, mediante el reintegro al FNA del total de los dineros que fueron objeto   de la descapitalización durante la vigencia fiscal 2018, en los términos   explicados anteriormente. Y para evitar traumatismos presupuestales, la Corte   puede diferir el cumplimiento de las órdenes judiciales para que los desembolsos   se hagan en dos partes iguales, “cada una en la siguiente y subsiguiente   vigencia fiscal posterior a la firmeza de la sentencia correspondiente”.    

II.          CONSIDERACIONES    

1.     Competencia    

Este tribunal es competente para resolver la   controversia planteada, en la medida en que corresponde a una acción de   inconstitucionalidad contra una prescripción legal, asunto que en virtud del   artículo 241.4 de la Carta Política, debe ser resuelto por esta corporación.    

2.     Asuntos a resolver    

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos,   corresponde a la Corte resolver las siguientes cuestiones:    

En primer lugar, como quiera que algunos de los   intervinientes estimaron que las acusaciones de la demanda de   inconstitucionalidad no admitían un pronunciamiento de fondo, por tener algunas   deficiencias insalvables que no pueden ser enmendadas directamente por este   tribunal, se debe establecer la procedencia del escrutinio judicial propuesto   por el actor, a partir de los cuestionamientos expresados a lo largo del proceso   judicial a la aptitud del escrito de acusación.    

En segundo lugar, en caso de estimarse viable el   pronunciamiento, se evaluarán las acusaciones planteadas por los accionantes. En   tal sentido, se establecerá si la orden de descapitalización del Fondo Nacional   del Ahorro en la Ley 1873 de 2017 infringe la prohibición constitucional de   destinar los recursos de las instituciones de seguridad social a fines distintos   de los que contempla su objeto, el principio de unidad de materia, y el régimen   constitucional para la elaboración y ejecución del presupuesto del Estado.    

3.     Aptitud de la demanda y viabilidad del escrutinio   judicial    

3.1.    Según se explicó en los acápites anteriores, en el auto   admisorio de la demanda el magistrado sustanciador consideró que, prima facie,   las acusaciones podían ser evaluadas en el escenario del control abstracto de   constitucionalidad. Sin embargo, a lo largo del proceso judicial algunos de los   intervinientes expresaron algunos reparos a la aptitud de la demanda, ya que, a   su juicio, los cargos adolecían de deficiencias insalvables que no podrían ser   enmendadas directamente por el juez constitucional. En este orden de ideas, la   Sala examinará estos cuestionamientos a efectos de determinar la procedencia y   el alcance del escrutinio judicial.    

3.2.    En el escenario del control abstracto de   constitucionalidad, la procedencia del juicio de constitucionalidad se establece   en función de dos parámetros básicos:    

Por un lado, en razón de la presunción de   constitucionalidad del sistema jurídico y de la prohibición del control oficioso   de la legislación, este tribunal ha entendido que la exigencia del artículo 241   de la Carta Política de que el escrutinio judicial se encuentre precedido y   soportado en una acción de inconstitucionalidad, no reviste únicamente una   dimensión formal en la que la radicación formal de un documento es suficiente   para activar automáticamente el examen de la normatividad legal, sino también   una dimensión sustantiva que apunta a que la demanda de inconstitucionalidad   acote y delimite la litis, para que, una vez definidos los elementos   estructurales del juicio de constitucionalidad, se de inicio a un proceso   deliberativo público y abierto que suministre al juez los insumos y los   elementos de juicio para adoptar una decisión informada, razonada y ponderada   sobre la validez del precepto legal. En función de esta consideración, la   procedencia del examen judicial está supeditado a que desde el inicio del   proceso se hayan individualizado, al menos, los elementos esenciales del juicio   de constitucionalidad.    

Asimismo, la procedencia de escrutinio   judicial se establece en función del principio pro actione, que propende   por un acceso abierto a los instrumentos del control constitucional, teniendo en   cuenta, primero, que según la propia Carta Política, estas acciones pueden ser   propuestas por cualquier ciudadano, y segundo, que las mismas apuntan a   garantizar un asunto de primer orden como es la supremacía e integridad de la   Carta Política dentro del ordenamiento jurídico. Por lo anterior, la valoración   de los cargos planteados en el proceso debe tener un nivel razonable de   flexibilidad y apertura, sin supeditar el pronunciamiento judicial al   cumplimiento de tecnicismos o formalismos adicionales a la acotación de la   controversia jurídica y a la individualización de los elementos estructurales   del juicio de constitucionalidad. Por ello, como la acción pública debe estar al   alcance de cualquier ciudadano y como apunta a asegurar un objetivo de primer   orden, deben considerarse aptas aquellas demandas en las que los elementos   básicos del juicio de constitucionalidad pueden ser precisados por el juez   constitucional a partir de una lectura integral del documento, incluso si estos   elementos se encuentran dispersos a lo largo del escrito y si no revisten mayor   grado de elaboración o sofisticación.    

En este orden de ideas, para determinar la   procedencia del examen judicial se debe verificar que en el proceso se hayan   individualizado los elementos constitutivos del juicio de constitucionalidad,   esto es, los preceptos constitucionales que sirven como referente del escrutinio   judicial, el contenido normativo cuestionado, y de las razones que explican la   incompatibilidad o la oposición entre uno y otro contenido.    

3.3.    Partiendo del marco anterior, pasa la Sala a examinar   los cuestionamientos que formularon los intervinientes a la aptitud de la   demanda.    

En síntesis, la Universidad de la Sabana y   los ministerios de Vivienda, Ciudad y Territorio y de Hacienda y Crédito Público   consideran que los accionantes no estructuraron adecuadamente la controversia   jurídica, por tres razones: (i)  Primero, los actores habrían utilizado   como referente del juicio instrumentos normativos que no tienen jerarquía   constitucional, como ocurre con el Decreto 111 de 1996, invocado por los actores   como fundamento de sus reparos; (ii) asimismo, los cargos se habrían amparado en   una comprensión inaceptable del ordenamiento jurídico, y en particular de la   disposición legal impugnada, asumiendo, por ejemplo, que esta crea un nuevo   gasto a cargo del Estado cuando en realidad únicamente crea una nueva fuente de   financiación para sufragar los gastos previamente decretados en el presupuesto,   que la norma faculta al gobierno para utilizar caprichosamente los recursos   obtenidos con la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro, o que con la   operación de descapitalización la entidad perderá su capacidad para otorgar   créditos de vivienda y de estudios, o que los ahorros de los afiliados se   perderán; (iii) finalmente, se advierte que los actores no dieron cuenta de la   oposición normativa entre el precepto legal demandado y el ordenamiento   superior, pues únicamente se alegó la vulneración de un amplio catálogo de   disposiciones de la Carta Política, pero sin explicar específicamente cómo se   produce la transgresión en relación con cada uno de los preceptos.    

Pasa la Corte a evaluar estos   señalamientos.    

3.4.    En primer lugar, los accionantes formulan un cargo de   tipo procedimental, por la presunta omisión del gobierno de convocar a la   Comisión Permanente de Concertación de Políticas Laborales, como fase previa a   la descapitalización del FNA.    

Aunque a juicio de los demandantes esta   omisión infringe el artículo 56 de la Constitución, en el escrito de acusación   no se indicaron las razones por las que esta convocatoria era obligatoria, ni   las razones por las que la orden de descapitalización debía estar precedida de   la activación de este mecanismo. Esta explicación resultaba indispensable no   sólo porque en general todo cargo de inconstitucionalidad debe estar debidamente   soportado y justificado, sino además porque en este caso particular el precepto   legal impugnado regula un asunto que, al menos prima facie, difiere   temáticamente del que se aborda en el artículo 56 de la Carta Política.    

3.5.    Asimismo, las acusaciones por la presunta violación de   los artículos 5, 25, 51, 53, 67, 68, 69, 93 y 94 de la Carta Política, de la   Declaración Universal de los Derechos Humanos, del Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de la Convención Americana sobre   derechos Humanos, y de los Convenios 87, 98, 151 y 154 de la OIT, no   proporcionan los elementos básicos del juicio de constitucionalidad.    

Por un lado, en la demanda no se   especificaron los contenidos normativos de la Carta Política y de los   instrumentos internacionales de derechos humanos que sirven como referente del   juicio de constitucionalidad, que habrían sido infringidos. Por el contrario,   sólo se encuentra una referencia global a una multiplicidad de normas de la   Carta Política y a diversos instrumentos de los sistemas mundial e   interamericano de derechos humanos.    

Los instrumentos internacionales de   derechos humanos a los que aluden los accionante contienen multiplicidad de   cláusulas en las que se reconocen un amplio catálogo de derechos, y en los que   se fijan múltiples deberes de los Estados en relación con tales derechos. Así,   el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra, por ejemplo, la   libre autodeterminación de los pueblos (art. 1), el derecho de los pueblos de   disponer de sus recursos naturales (art. 1), la cooperación económica   internacional (art. 1), el derecho a la igualdad (art. 3), la procedencia   excepción de la pena capital para los delitos de mayor gravedad (art. 6), el   derecho a solicitar el indulto o la conmutación de la pena de muerte (art. 6) la   prohibición para imponer la pena de muerte a personas menores de 18 años (art.   6), la prohibición de la esclavitud (art. 8), la presunción de inocencia (art.   14), la liberta de opinión (art. 19) o el derecho a tener una familia (art. 23).   Asimismo, el Convenio 154 de la OIT fija los estándares de las negociaciones   colectivas entre empleadores y trabajadores, exigiendo, por ejemplo, que los   Estados fomenten los procesos de negociación colectiva como mecanismos para   establecer las condiciones de trabajo y para solucionar los conflictos entre   empleadores y trabajadores, o que los procesos de negociación colectiva no deben   restringir ni obstaculizar los mecanismos de conciliación y arbitraje. Por su   parte, los artículos de la Carta que se estiman violados recogen muy diversos   contenidos, como el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables   de las personas (art. 5), la protección de la familia como institución básica de   la sociedad (art. 5), el derecho y la obligación social del trabajo (art. 25),   el deber del Estado de promover planes de vivienda de interés social (art. 51),   el derecho a la estabilidad en el empleo (art. 53), la protección reforzada a la   mujer, a la maternidad  y al trabajador menor de edad (art. 53), la   gratuidad de la educación (art. 67) o la participación de la Nación y de las   entidades territoriales en la dirección, financiación y administración de los   servicios educativos estatales (art. 67).    

Frente a esta diversidad de imperativos   constitucionales, correspondía a los accionantes identificar e individualizar   aquellos contenidos que, en particular, habrían sido transgredidos por la   disposición demandada. No obstante, ello, en el escrito de acusación únicamente   se encuentra una referencia genérica y global a la normativa iusfundamental, sin   que se precisaran los mandatos de la Carta Política y de los instrumentos   internacionales de derechos humanos que, en particular, habrían sido   desconocidos por el legislador.    

Adicionalmente, en el escrito de acusación   no se especificaron ni se individualizaron las razones que explican las razones   de la incompatibilidad normativa, esto es, que la descapitalización del FNA se   traduce en una violación de los principios y de los derechos reconocidos en la   Carta Política, máxime cuando la extracción de recursos no afectó sus pasivos   externos, y cuando algunos de los preceptos constitucionales que se estiman   violados, ni siquiera guardan una relación de conexidad con la medida   legislativa atacada. Por el contrario, las alegaciones del escrito de acusación   refieren únicamente afectaciones difusas, indirectas y consecuenciales a la   transgresión de la prohibición de destinar recursos de las instituciones de   seguridad social a fines distinto a su objeto.    

De este modo, la Sala coincide con los   planteamientos de la Universidad de la Sabana, el Ministerio de Vivienda, Ciudad   y Territorio y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de   que, propiamente hablando, en relación con los preceptos constitucionales   aludidos no se formularon cargos de inconstitucionalidad.    

3.6.    Por su parte, aunque la demanda de inconstitucionalidad   contiene amplias y variadas consideraciones sobre la vulneración de la   prohibición del artículo 48 de la Carta Política de destinar o “utilizar los   recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a   ella”, la Sala estima que el escrito de acusación no proporciona las bases   del juicio propuesto.    

En efecto, como quiera que el artículo 48 de la Carta   Política prohíbe utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad   social para fines diferentes a los que justificaron su creación, los accionantes   debían acreditar, primero, que el FNA se encuentra dentro del espectro del   artículo 48 de la Constitución por ser una institución de la  Seguridad   Social, y segundo, que la totalidad de los recursos de la entidad se encuentran   protegidos por la salvaguardia de dicho artículo, o al menos que así lo están   los que fueron extraídos de la institución.    

En efecto, en la demanda de inconstitucionalidad se   argumenta que como el parágrafo del artículo 4 de la Ley 432 de 1998 califica al   FNA como una entidad de seguridad social, y que como además esta institución se   encarga de administrar las cesantías de los trabajadores y de otorgar créditos   de vivienda y de educación, era destinataria de la garantía constitucional, de   suerte que la totalidad de sus recursos se encontraban afectos a los fines de la   entidad.    

Sin embargo, a juicio de esta Sala esta argumentación   no da cuenta de violación del artículo 48 de la Carta Política, ya que en   múltiples fallos este tribunal ha aclarado, primero, que las instituciones   comprendidas por la prohibición del artículo 48 no son las que cumplan cualquier   finalidad u objetivo social sino sólo las que integran el sistema de seguridad   social contemplado en la Ley 100 de 1993, o en su defecto, las que administran   los instrumentos y los medios institucionales de protección frente a los riesgos   que atentan contra la capacidad y las oportunidades del individuo y su familia   para generar los ingresos necesarios para su subsistencia; segundo, que cuando   una institución cumple diferentes roles, y no todos están asociados directamente   a la prestación de los servicios de la seguridad social, únicamente los recursos   que hacen parte de este último objeto cuentan con la garantía del artículo 48 de   la Carta Política; y tercero, que la salvaguardia contemplada en dicho precepto   constitucional se orienta a preservar la integridad de los recursos afectos a la   seguridad social, y no necesariamente la totalidad de los recursos en cabeza de   una de estas entidades.    

En las sentencias C-890 de 2012[32] y C-341 de 2012[33], por ejemplo, se ha establecido el alcance de la   citada prohibición frente a las cajas de compensación familiar, concluyendo, en   ambos casos, que como estas instituciones cumplen distintos roles vinculados a   la promoción del turismo, la recreación o el deporte, únicamente los recursos   vinculados a la seguridad social estaban protegidos por el precepto   constitucional. En el primero de estos fallos se evaluó la validez de la   disposición legal que, al fijar el catálogo de entidades no sujetas al impuesto   al patrimonio, incluyó a diversas instituciones que integran el sistema de   salud, el sistema pensional y el sistema de riesgos profesional, pero que, en   cambio, no incluyó a las Cajas de Compensación Familiar, omisión esta que a   juicio del accionante vulneraba el artículo 48 de la Carta Política. La Corte   sostuvo que como las Cajas de Compensación realizan diferentes actividades   asociadas a la recreación, al deporte, a la adquisición de vivienda, a la   distribución de subsidios, entre muchas otras, la exención tributaria sólo era   imperativa respecto de las contribuciones parafiscales y los asociados asociadas   directamente a la prestación del servicio de salud en el marco del Plan   Obligatorio de Salud. En este orden de ideas, la Corte declaró la exequibilidad   condicionada del precepto demandado, aclarando que “los recursos parafiscales administrados por las Cajas   de Compensación Familiar y los destinados a la atención del derecho a la salud,   en los términos de la Ley 100 de 1993, no son objeto de gravamen mediante el   impuesto al patrimonio”. Dentro de esta misma línea, en la sentencia   C-341 de 2007[34] se evaluó la validez de la disposición tributaria que   estableció como servicios excluidos del IVA los asociados a la prestación del   Plan Obligatorio de Salud, al régimen de ahorro individual y prestación definida   en el régimen pensional y al régimen de riesgos profesionales en los términos de   la Ley 100 de 1993, sin hacer mención de los servicios de las cajas de   compensación; la Corte sostuvo que, de manera general, los servicios de salud   vinculados al POS ya habían sido excluidos del IVA, y que  los demás   servicios brindados por estas entidades, como los asociados al deporte, al   turismo o al suministro de bienes en supermercados, no se encontraban blindados   por el artículo 48, por no tener una relación directa con la seguridad social;   en este orden de ideas, se declaró la exequibilidad de la disposición demandada,   sin hacer extensiva la exención a los demás servicios prestados por las cajas de   compensación familiar.    

Una apreciación semejante se ha tenido   frente a las Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que hacen parte del   sistema de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993. En la   sentencia C-828 de 2001[35] la Corte concluyó que, en virtud de la garantía   prevista en el artículo 48 de la Carta Política, las exenciones al Gravamen de   Movimientos Financieros (GMF), previstas para las operaciones financieras   realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, en   pensiones y en riesgos profesionales, debía hacerse extensivo no sólo a las EPS,   sino también a las IPS, pero sólo en aquellos montos que correspondan a las   operaciones entre estas y las ARS y las EPS con motivo de la prestación de los   servicios del Plan Obligatorio de Salud, pues sólo estos rubros se encuentran   protegidos por el artículo 48.    

Además, frente a las instituciones de la   seguridad social, este tribunal ha concluído, dentro de la misma línea anterior,   que la garantía del artículo 48 de la Carta Política versa sobre los recursos   del sistema de seguridad social, y particularmente sobre los recursos   parafiscales asociados a la seguridad social, y no sobre todo el patrimonio de   la entidad. En la sentencia C-824 de 2004[36], por ejemplo, esta corporación sostuvo que la exención   al Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) debía extenderse a las   operaciones de las EPS y de las ARS con las que se financian las operaciones   administrativas de estas entidades, pero siempre que tales operaciones se   efectuasen con cargo a los recursos del sistema de seguridad social, ya que los   recursos propios de las EPS y de las  ARS sí pueden ser gravados. En la   sentencia C-155 de 2004[37] se determinó que en el marco de los procesos de   liquidación forzosa, el artículo 48 superior exige la exclusión de todos los   recursos parafiscales de la seguridad social de la masa de liquidación, más no   todos los créditos a favor de las instituciones de la seguridad social. Una   aproximación semejante se encuentra en numerosas sentencias de este tribunal en   las que la protección del artículo 48, se concentra en los recursos parafiscales   de las instituciones de la seguridad social, tal como consta en las sentencias   C-099 de 2011[38], C-714 de 2008[39], C-349 de 2004[40], C-1040 de 2003[41], C-572 de 2003[42], C-734 de 2001[43], C-731 de 2000[44] y C-663 de 1998[45].    

Teniendo en cuenta que la garantía del   artículo 48 se dirige fundamentalmente a las instituciones de la seguridad   social previstas en la Ley 100 de 1993, y sólo de manera residual a otras   instituciones que se encargan de proteger a las personas frente a los riesgos de   pérdida de la capacidad de generación de ingresos para su subsistencia y de su   familia, que cuando una institución tiene un objeto que trasciende la seguridad   social la garantía se extiende únicamente a los recursos que guardan un vínculo   con aquella, y que la protección del precepto se dirige básicamente a las   contribuciones parafiscales relacionadas con la seguridad social, correspondía a   los accionantes y a los intervinientes que coadyuvaron la demanda acreditar,   primero, que desde una perspectiva sustantiva el Fondo Nacional del Ahorro es   una entidad del sistema de seguridad social, y segundo, que la extracción   ordenada por la norma impugnada corresponde a este tipo de recursos.    

Esta aclaración resultaba imprescindible,   ya que la misma Ley 432 de 1998 fijó el objeto del FNA, estableciendo que se   trata de una empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero   (art. 1), encargada de administrar las cesantías de sus afiliados (art. 2), de   promover el ahorro voluntario, y de otorgar créditos educativos y de vivienda,   de suerte que su objeto rebasa los propios de las instituciones de la seguridad   social. Igualmente, correspondía a los accionantes especificar los recursos que   se extrajeron del FNA, máxime cuando según el informe presentado por el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la operación de descapitalización no   afectó ni las cesantías ni los ahorros de los afiliados.    

En definitiva, en la medida en que el   artículo 48 de la Carta Política se orienta a proteger los recursos de las   instituciones de la seguridad social, que en principio corresponden a las   definidas en la Ley 100 de 1993 para atender el sistema de salud, pensional y el   de riesgos profesionales, y subsidiariamente a las entidades que proveen los   medios de protección de carácter institucional frente a los riesgos que atentan   contra la capacidad y oportunidad de los individuos y sus familias para generar   los ingresos necesarios para su subsistencia[46], correspondía a los accionantes indicar las razones   por las que, a su juicio, el FNA se encuentra bajo el espectro del artículo 48   de la Carta Política, especificar los recursos que fueron objeto de la   descapitalización, e indicar las razones por las que dicha extracción se   encontraba prohibida.    

Y aunque la mayor parte de los   intervinientes concluyeron que el precepto demandado infringía el artículo 48 de   la Carta Política, ninguno de ellos especificó los recursos que fueron extraídos   del Fondo Nacional del Ahorro, ni si la operación se efectuó en relación con el   pasivo externo de la institución en relación con las cesantías o el ahorro de   los afiliados, o si se realizó frente a su patrimonio, por lo cual, la Sala   carece de los insumos y de los elementos de juicio para determinar si la   operación jurídica ordenada en la Ley 873 de 2017 afectó los recursos de la   seguridad social, y si, por consiguiente, vulneró la garantía del artículo 48 de   la Constitución.    

3.7.    Lo propio se predica de los cargos por la violación del   principio de unidad de materia y del régimen constitucional en materia   presupuestal. Los accionantes y los intervinientes sostienen que esta   vulneración se produce porque los recursos que se extrajeron de la entidad   estatal no fueron incorporados al presupuesto del Estado, de modo que los   recursos liberados quedaron a disposición del gobierno nacional, y no tuvieron   la destinación social a la que se alude en la norma legal.    

Como puede advertirse, los presupuestos de la acusación   son dos: primero, que los recursos obtenidos con la descapitalización no fueron   incorporados al presupuesto de rentas, y segundo, que estos no tuvieron la   destinación anunciada en la norma impugnada. Sin embargo, estos hechos   constitucionalmente relevantes, en función de los cuales se estructuraron las   acusaciones, no fueron acreditados ni en la demanda de inconstitucionalidad ni   posteriormente por los intervinientes o por el Ministerio Público, y tampoco   fueron desvirtuados por el Ministerio de Hacienda. De esta suerte, el accionante   y los intervinientes afirmaron que los 400.000 millones de pesos no fueron   incorporados en ninguna partida del presupuesto rentas y que por ello se   convirtieron en “dinero de bolsillo” del gobierno nacional, y el Ministerio de   Hacienda hizo la afirmación contraria, y en ninguno de los dos casos se   ofrecieron elementos de juicio para evaluar el soporte de tales afirmaciones.    

Asimismo, la revisión de la Ley 1873 de 2017 tampoco   ofrece una respuesta concluyente. El artículo 1 de la ley, en el que se   encuentran las partidas que integran las rentas del presupuesto del Estado para   el año 2018, contiene los ingresos del Presupuesto Nacional y los ingresos de   los establecimientos públicos, pero sin que sea posible determinar en el cálculo   de estas partidas fueron tenidos en cuenta los recursos obtenidos con la   descapitalización. El artículo 1 incluye los ingresos corrientes de la Nación,   por ingresos tributarios y no tributarios, por un valor de $139,987,878,000,000,   los recursos de capital por $68,252,521,925,298, las rentas parafiscales por   $1,933,745,679,865, y los Fondos Especiales por $11,372,146,375,984. Sin   embargo, dentro de la partida de “recursos de capital”, que comprenden, según el   Decreto 111 de 1996 los recursos del balance del Tesoro, los rendimientos   financieros, los créditos y las utilidades, entre otros, no se disgregan las   fuentes de estos recursos, por lo que no es posible determinar, con el texto de   la Ley 1873 de 2017, si el capital que se sustrajo fue incorporado a este rubro.    

Por su parte, el artículo 2 de la misma ley fija el   Presupuesto de Gastos. Sin embargo, como en virtud del principio de unidad de   caja los ingresos del Estado se destinan a la financiación de todos los gastos   que constan en el presupuesto, considerados globalmente, la acusación de los   accionantes y de los intervinientes que coadyuvaron la demanda de   inconstitucionalidad, en el sentido de que los recursos de la entidad estatal no   tuvieron el destino social anunciado en la norma, se hubiera podido tener   asidero de acreditarse que las recursos no quedaron incorporados en el   presupuesto de ingresos. Y el Ministerio de Hacienda hubiera podido desvirtuar   el cargo si se hubiese demostrado que durante el trámite parlamentario se   incrementaron gastos sociales concretos y específicos, al haberse aprobado la   descapitalización de la entidad estatal y la inclusión de estos recursos en el   presupuesto de ingresos del Estado. Nada de lo anterior fue acreditado y no   existe ningún análisis en este frente.    

En este orden de ideas, ni la demanda de   inconstitucionalidad ni las intervenciones ofrecen los elementos de juicio para   la evaluación de los cargos por el desconocimiento del régimen presupuestal y de   los principios de unidad de materia.    

3.8.    Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se abstendrá de   evaluar los cargos de la demanda de inconstitucionalidad, ya que durante el   proceso no se aportaron los elementos estructurales del juicio propuesto por los   actores.    

III.      DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia y en nombre del pueblo y por mandato de   la Constitución    

RESUELVE:    

INHIBIRSE de   pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1873 de   2017, “por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital   y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de   diciembre de 2018”.    

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS LIBARDO BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

(En comisión)    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

(En comisión)    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA C-264/19    

A continuación presento las razones por las cuales   salvé el voto frente a la sentencia C-264 de 2019 en la que la Sala Plena   decidió inhibirse para adoptar un pronunciamiento de fondo respecto de la   validez constitucional del artículo 102 de la Ley 1873 de 2017 que prevé, entre   otras cosas, la descapitalización del Fondo Nacional del Ahorro en $400 mil   millones -sin afectar las cesantías y los ahorros de los afiliados- con el   objeto de financiar programas sociales de la vigencia fiscal de 2018.    

Los fundamentos de la decisión de inhibición    

1. La sentencia sostuvo, respecto del cargo relativo a   la infracción del artículo 48 de la Constitución, que el planteamiento de los   demandantes no cumplía las condiciones básicas para adoptar un pronunciamiento   de fondo. Sobre el particular indicó que dicha disposición “prohíbe utilizar   los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a   los que justificaron su creación” de modo que “los accionantes debían   acreditar, primero, que el FNA se encuentra dentro del espectro del artículo 48   de la Constitución por ser una institución de la Seguridad Social, y segundo,   que la totalidad de los recursos de la entidad se encuentran protegidos por la   salvaguardia de dicho artículo, o al menos que así lo están los que fueron   extraídos de la institución”. Concluyó, luego de un amplio análisis sobre el   alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al artículo 48 de la   Carta, que no se encontraban satisfechos los presupuestos para juzgar la validez   constitucional de la norma acusada.    

La sentencia estableció un estándar argumentativo   especialmente exigente para activar el juicio por la violación de la prohibición   de destinar los recursos de las instituciones de seguridad social a fines   diferentes    

2. En ocasiones puede ser difícil para la Corte   establecer la frontera entre la adopción de una decisión inhibitoria y la   emisión de un pronunciamiento de mérito. Sin embargo, en esta oportunidad, el   demandante presentó los argumentos centrales para que la Corte adoptara una   decisión de fondo. En efecto, el núcleo de su acusación indicaba, de una parte,   que los recursos del Fondo Nacional del Ahorro corresponden al sistema de   seguridad social y, de otra, que la norma autoriza desviarlos de esa finalidad.   Se trataba de razones concretas acerca de la forma en que el legislador habría   violado el artículo 48 de la Constitución.    

3. La demanda precisaba los objetivos del Fondo   Nacional del Ahorro. Indicaba que la Ley 432 de 1998 estableció en su artículo   2° que le correspondía administrar de manera eficiente las cesantías y   contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los   afiliados, con el fin de mejorar la calidad de vida, convirtiéndose en una   alternativa de capitalización social. Los demandantes señalaron también que   el Fondo Nacional del Ahorro, según el artículo 4° “es una entidad de   seguridad social que tiene como objetivos administrar las cesantías y el ahorro   voluntario de los afiliados y otorgarles crédito de vivienda y educación en   condiciones favorables, que sus recursos provienen del ahorro forzoso (auxilio   de cesantías) y voluntario de sus afiliados (…)”.    

4. Después de transcribir el inciso correspondiente del   artículo 48, la demanda refirió que “no hace ninguna distinción respecto de   la protección de los recursos de la seguridad social y por lo mismo, debe   interpretarse en el sentido de que todos los recursos de las entidades de   seguridad social, sin ninguna excepción, únicamente se pueden destinar y   utilizar para los fines relacionados con la seguridad social”. Señalaron los   demandantes que al comparar el artículo 48 con la disposición acusada “es   evidente su incompatibilidad porque mientras el precepto superior ordena que los   recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni   utilizar para fines distintos a ella, el artículo demandado descapitaliza una   entidad de seguridad social para financiar programas sociales diferentes a los   señalados constitucional y legalmente en el objetivo y funciones del Fondo   Nacional del Ahorro”. En adición a ello advirtieron “que las cesantías y   el ahorro de los afiliados, que son parte de los recursos del Fondo Nacional del   Ahorro, no se puedan afectar porque pertenecen a cada uno de los ahorradores y   como se ha mencionado y se insiste, los otros recursos, utilidades y   rendimientos o excedentes financieros también están amparados   constitucionalmente por ser una institución de seguridad social que debe   garantizar el pago oportuno de las cesantías y el ahorro voluntario y otorgar   crédito para vivienda y educación a sus afiliados”.    

5. De los apartes anteriores y de otros contenidos en   la demanda, podía concluirse que la acusación presentaba adecuadamente los   extremos del debate constitucional. En efecto (a) se dirigía en contra de una   disposición que descapitaliza una entidad que, en principio, administra recursos   de la seguridad social según lo dispone la propia ley; (b) invocaba la regla del   artículo 48 que prohíbe una destinación diferente de los recursos afectados a   ese propósito; y (c) dejaba en evidencia el impacto que la descapitalización   podía tener en tales recursos.    

6. Conforme a lo anterior, la Corte ha debido analizar   el fondo del asunto y, a partir de su jurisprudencia y la legislación vigente,   definir (i) cuál es el alcance del concepto de seguridad social -amplio o   restringido- a la luz del artículo 48 de la Constitución; (ii) si todas o   algunas de las actividades del Fondo Nacional del Ahorro quedan comprendidas por   dicha categoría; y (iii) si la decisión de descapitalizar estaba comprendida por   la prohibición del artículo 48. Se trataba de un debate importante relacionado   con el significado y alcance de la cláusula de Estado Social y de los fines   sociales del Estado    

7. En adición a ello, estimo importante destacar que el   argumento formulado en el párrafo final del fundamento 3.6 resulta muy   problemático cuando se emplea como criterio para fundamentar la inhibición. Allí   se indica que “aunque la mayor parte de los intervinientes concluyeron que el   precepto demandado infringía el artículo 48 de la Carta Política, ninguno de   ellos especificó los recursos que fueron extraídos del Fondo Nacional del   Ahorro, ni si la operación se efectuó en relación con el pasivo externo de la   institución en relación con las cesantías o el ahorro de los afiliados, o si se   realizó frente a su patrimonio, por lo cual, la Sala carece de los insumos y de   los elementos de juicio para determinar si la operación jurídica ordenada en la   Ley 873 de 2017 afectó los recursos de la seguridad social, y si, por   consiguiente, vulneró la garantía del artículo 48 de la Constitución”.    

Ese requerimiento, a mi juicio, (i) impone a los   demandantes una carga que no les corresponde en un juicio que tiene su origen en   una acción para cuya presentación está legitimado cualquier ciudadano y (ii)   desconoce que el Gobierno se encontraba en mejor capacidad de probar tal   circunstancia. Ahora bien, si en ausencia de dicha información la Corte hubiera   concluido que algunos de los recursos del Fondo Nacional del Ahorro corresponden   a los recursos comprendidos por la prohibición del artículo 48, hubiera podido   adoptar una sentencia de constitucionalidad condicionada.    

8. En suma, existía un cargo debidamente formulado para   cuya comprensión y delimitación detallada podían utilizarse varias de las   intervenciones que tuvieron lugar en el curso del proceso. De hecho, son   descritas ampliamente en los antecedentes de la sentencia. Imponer al ciudadano   una obligación de conocer, aplicar y/o cuestionar cada una de las reglas   definidas por la Corte al interpretar una disposición constitucional -en   materias con alto nivel de especialización-, puede limitar excesivamente la   naturaleza pública de la acción. Este Tribunal debe encontrar un balance entre   los escrutinios de admisibilidad demasiado dúctiles y aquellos excesivamente   rigurosos. De ello depende la vigencia y efectividad de la acción pública y, en   alguna medida, encontrar el punto de equilibrio constituye una tarea pendiente   de este tribunal. Seguramente ella será cumplida en otra oportunidad.    

Fecha ut supra,    

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1]    M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[2]    M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[3]   Sentencia C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[4]   Sentencia C-1040 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[5]   Diego Eduardo López Medina.    

[6]   A través de concepto suscrito por Mauricio Piñeros Perdomo,   quien recoge el concepto del ponente Juan Camilo Restrepo, aprobado por el mismo   Mauricio Piñeros Perdomo, Ruth Yamile Salcedo Younes, María del Pilar García   Lara, Juan David Barbosa, Diego Cubillos Pedraza, Eleonora Lozano Rodríguez,   Juan Rafael Bravo Arteaga, Carolina Rozo Gutiérrez, Cecilia Montero Rodríguez,   Catalina Hoyos Jiménez, Juan Pablo Godoy Fajardo, Adrián Rodríguez Piedrahita,   Henry González Chaparro, Paul Cahn-Speyr Wells, Juan Guillermo Ruíz Hurtado,   Rogerio Perilla Gutiérrez, Juan de Dios Bravo González, Adriana Grillo Correa y   Sebastián Tolé Ramírez, quien actuó como Secretario.    

[7]    A través de concepto suscrito por Andrés Fabián Fuentes Torres.    

[8]   A través de concepto suscrito por Mauricio Plazas Vega.    

[9]   A través de concepto suscrito por la ciudadana Ivonne Andrea   Forero Prieto.    

[10]    Durante el trámite judicial se radicaron 557 escritos ciudadanos, con el mismo   contenido.    

[11]   A través de concepto suscrito por Mauricio Piñeros Perdomo,   quien recoge el concepto del ponente Juan Camilo Restrepo, aprobado por el mismo   Mauricio Piñeros Perdomo,m Ruth Yamile Salcedo Younes, María del Pilar García   Lara, Juan David Barbosa, Diego Cubillos Pedraza, Eleonora Lozano Rodríguez,   Juan Rafael Bravo Arteaga, Carolina Rozo Gutiérrez, Cecilia Montero Rodríguez,   Catalina Hoyos Jiménez, Juan Pablo Godoy Fajardo, Adrián Rodríguez Piedrahita,   Henry González Chaparro, Paul Cahn-Speyr Wells, Juan Guillermo Ruíz Hurtado,   Rogerio Perilla Gutiérrez, Juan de Dios Bravo González, Adriana Grillo Correa y   Sebastián Tolé Ramírez, quien actuó como Secretario.    

[12]   A través de concepto suscrito por Mauricio Plazas Vega.    

[13]   A través de concepto suscrito por la ciudadana Ivonne Andrea   Forero Prieto.    

[14]   A lo largo del proceso constitucional se radicaron 557   intervenciones ciudadanas con el mismo contenido.    

[15]   M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[16]   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[17]   M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[18]   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[20]    M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[21]    M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[22]    M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[23]    M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[24]    M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[25]    M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[26]    M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[27]    M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[28]    M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[29]    M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[30]    M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[31]    M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[32]    M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[33]    M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[34]   M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[35]   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[36]    M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.    

[37]    M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[38]    M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[39]    M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[40]    M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[41]    M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[43]    M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44]    M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[45]    M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[46]   Sentencia C-341 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.