C-265-19

         C-265-19             

Sentencia   C-265/19    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE REFORMA TRIBUTARIA ESTRUCTURAL-Exequibilidad de   pérdida de beneficio tributario en materia de impuesto a la renta por cambio de   composición accionaria    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Función negativa y   positiva/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Criterios para   determinar su existencia/COSA JUZGADA FORMAL Y COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance/COSA JUZGADA ABSOLUTA Y COSA JUZGADA   RELATIVA-Conceptos/COSA JUZGADA   APARENTE-Alcance    

INHIBICION DE LA   CORTE CONSTITUCIONAL-No tránsito a cosa juzgada    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia    

PRINCIPIO PRO ACTIONE EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,   pertinentes y suficientes    

EMPRESA-Definición/EMPRESA-Función que cumple en una sociedad/EMPRESA-Función social    

La razón de ser   de la empresa trasciende la maximización de los beneficios privados de quienes   la integran y se extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar   general, con lo cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el   mejoramiento de la calidad de vida, la igualdad, la redistribución equitativa,   la solidaridad, la sostenibilidad ambiental y la democracia    

EMPRESARIO-Definición    

El empresario puede entenderse como aquella persona natural o   jurídica que en nombre propio ejercita una actividad de intermediación en el   mercado, con fines de lucro. En tal sentido, puede ser individual (persona   natural) o social, mediante la creación de sociedades mercantiles constituidas   de acuerdo con la ley.    

CONTRATO DE SOCIEDAD-Definición    

[S]e trata de un acto jurídico de nacimiento de un ente   colectivo que actúa en el tráfico comercial, se relaciona y produce efectos   sobre las personas que lo integran y aquellas ajenas al contrato, por lo que su   importancia y trascendencia social y económica es innegable    

ECONOMIA SOCIAL DE MERCADO-Modelo adoptado en la Constitución Política    

[L]a Constitución   adoptó un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y a la   iniciativa privada, como el motor de la economía, pero que limita razonable y   proporcionadamente la libertad de empresa, con el único propósito de cumplir los   fines constitucionales que protegen el interés general.    

LIBERTAD DE EMPRESA-Concepto    

[L]a libertad de empresa ha sido entendida desde un criterio amplio como“…   Una facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter   económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o   incrementar su patrimonio”.    

LIBERTAD DE EMPRESA-Contenido/LIBERTAD   DE EMPRESA-Garantías   que comprende/LIBERTAD   DE EMPRESA-Prerrogativas que comprende su núcleo esencial/LIBERTAD DE EMPRESA-Límites    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance    

BENEFICIOS TRIBUTARIOS-Carga impositiva para los sujetos pasivos    

Los beneficios tributarios entrañan   una forma de anular o aminorar la carga impositiva para los sujetos pasivos.   Entre sus formas pueden estar: i) el reconocimiento de un mínimo exento; ii) la   reducción de la base gravable; iii) descuentos en la cuota, entre otros, los   cuales como esta Corporación lo ha reiterado, están sometidos a la estricta   observancia del principio de legalidad que implica que deben estar previstos en   la ley, tal y como lo ordena el artículo 338 de la Constitución.    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA-Jurisprudencia constitucional    

IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Características    

MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN IMPUESTO   SOBRE LA RENTA-No es absoluto/MARGEN DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN IMPUESTO SOBRE LA RENTA-Límites    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Interpretación de texto legal    

TEST DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/TEST DE RAZONABILIDAD   Y PROPORCIONALIDAD-Niveles de intensidad    

Referencia: Expediente D-12595.    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 100 (parcial) de la   Ley 1819 de 2016 “(…) por medio de la cual se adopta una reforma tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”    

Demandante: Juan Esteban Sanín Gómez.    

Magistrada Sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gloria   Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido,   Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo,   Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes   Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones   constitucionales, así como de los requisitos y trámite establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, profiere la   siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En   ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución   Política, el señor Juan Esteban Sanín Gómez presentó ante esta Corporación   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 100 (parcial) de la Ley 1819 de 2016,   “(…) por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se   fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y   se dictan otras disposiciones.”    

La   demanda fue admitida por el despacho de la Magistrada Sustanciadora mediante   Auto de 8 de marzo de 2018, únicamente por el cargo de violación del   artículo 333  de la Carta e inadmitida frente a la acusación por desconocimiento del artículo   83 Constitucional, debido a que no se acreditó el cumplimiento de los requisitos   mínimos razonables en relación con el concepto de violación. Por lo anterior, se   concedió el término de 3 días al actor, para que si lo estimaba pertinente,   corrigiese los defectos señalados.    

Mediante  Auto de 6 de abril de 2018 se rechazó la demanda de inconstitucionalidad   por el cargo de desconocimiento del artículo 83 de la Constitución, pues no fue   corregido en los términos expuestos en el  Auto de 8 de marzo de 2018,   por lo que no reunió los requisitos para ser admitido[1]. De   igual manera, la mencionada providencia ordenó: i) comunicar al Presidente de la   República y al Presidente del Congreso la iniciación del proceso, así como a los   Ministerios de Hacienda y Crédito Público; de Justicia y del Derecho; y de   Comercio, Industria y Turismo, al Consejo Superior de Pequeña y Mediana Empresa,   al Consejo Superior de la Microempresa, al Departamento Nacional de Planeación,   a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN y a la Superintendencia de Sociedades;   ii) invitar a las facultades de Derecho de las Universidades Nacional de   Colombia, Libre-Seccional Bogotá, Javeriana, Andes, Externado de Colombia, del   Rosario, de Nariño, de Antioquia y de Ibagué, al Centro de Estudios de Derecho,   Justicia y Sociedad –Dejusticia-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a   la Comisión Colombiana de Juristas, al Instituto Colombiano de Derecho   Tributario, a la Asociación Colombiana de Medianas y Pequeñas Empresas-ACOPI, a   la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio-CONFECAMARAS, a la Cámara de   Comercio de Bogotá y a la Federación Nacional de Comerciantes-FENALCO, para que, si lo   estimaban pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la   norma demandada; iii) correr traslado al señor Procurador General de   la Nación, para lo de su competencia; y, iv) fijar en lista la norma acusada   para garantizar la intervención ciudadana.    

Mediante  Auto 305 de 2017[2],   la Sala Plena ordenó la suspensión de términos de un grupo de procesos de   constitucionalidad, entre ellos el asunto de la referencia. Por Auto 740 de   14 de noviembre de 2018, esta medida fue levantada en el presente proceso.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de   juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, la Corte procede   a decidir la demanda en referencia.    

            

II. LAS NORMAS DEMANDADAS    

A   continuación, se transcribe el texto, conforme a su publicación en el Diario   Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016, se subraya y resalta el aparte   demandado:    

 “LEY 1819 DE 2016    

(diciembre 29)    

Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 100. Modifíquese el artículo 240 del Estatuto Tributario el cual quedará así:    

Artículo 240. Tarifa general para personas   jurídicas. La tarifa   general del impuesto sobre la renta aplicable a las sociedades nacionales y sus   asimiladas, los establecimientos permanentes de entidades del exterior y las   personas jurídicas extranjeras o sin residencia obligadas a presentar la   declaración anual del impuesto sobre la renta y complementarios, será del 33%.    

(..)    

PARÁGRAFO 3o. Las personas jurídicas contribuyentes del impuesto   sobre la renta y complementarios, que hayan accedido a la fecha de entrada en   vigencia de esta ley al tratamiento previsto en la Ley 1429 de 2010 tendrán las siguientes reglas:    

(…)    

6.  El cambio en la composición accionaria de estas sociedades, con   posterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, implica la pérdida   del tratamiento preferencial y se someten a la tarifa general prevista en este   artículo.”    

III. LA DEMANDA    

1. El demandante consideró que la norma censurada desconoce el   artículo 333 Superior, porque la pérdida del tratamiento tributario preferencial   consagrado en la Ley 1429 de 2010 por el cambio en la composición accionaria,   afecta la libertad de empresa porque restringe la potestad de   organización y gestión autónoma de sus intereses mediante la interferencia   injustificada del Estado en el manejo de sus asuntos internos, particularmente   los relacionados con el fortalecimiento patrimonial del ente societario.    

El actor precisó que la expresión “cambio en la composición accionaria”   contenida en la norma acusada como causal para la pérdida del régimen tributario   de transición, configura una limitación que las sociedades se capitalicen y   fortalezcan mediante la emisión de acciones, por lo que siempre tendrían que   recurrir al endeudamiento como fuente de financiación. De igual forma, insistió   en que limita la gestión de los asuntos internos de la sociedad, en el sentido   de que los socios no podrán tener más acciones de la compañía sin variar su   porcentaje accionario[3].    

Bajo ese   entendido, precisó que la proposición jurídica analizada establece una   limitación irrazonable y desproporcionada del derecho a la libertad de empresa   de las sociedades beneficiarias del régimen fiscal de transición porque   restringe la potestad de organización y de gestión autónoma de sus intereses   mediante la interferencia injustificada del Estado en el manejo de sus asuntos   internos, particularmente los relacionados con el fortalecimiento patrimonial   del ente societario, puesto que les obliga a recurrir al endeudamiento bancario   como fuente de financiamiento[4].    

Indicó que la   demanda cumple con los presupuestos de aptitud para proferir una decisión de   fondo, en el sentido de que sus argumentos son:    

– Claros:   porque la norma atacada desconoce el principio de libertad de empresa, en el   sentido de que configura la limitación de que las sociedades de capitalicen y   fortalezcan patrimonialmente. En tal sentido, la norma “penaliza” a la   sociedad con la pérdida del beneficio tributario por los hechos y actos de sus   accionistas, quienes son sujetos de derecho diferentes al hecho societario. En   tal sentido, la proposición acusada transgrede la libertad contractual,   entendida como la posibilidad de celebrar acuerdos tendientes al desarrollo de   la actividad económica y la libre iniciativa privada, como expresión del núcleo   esencial de la libertad de empresa[5].     

– Ciertos: pues la   disposición censurada permite concluir “(…) con claridad la   prohibición de hacer cambios en la composición accionaria de una compañía   beneficiaria de la Ley 1429 de 2010.”[6]     

–   Específicos: ya que se basa en considerar “inconstitucionalmente   aceptable (sic)” la limitación del principio de libertad de empresa a las   sociedades beneficiarias de la Ley 1429 de 2010, particularmente de realizar   cambios en su composición accionaria[7].    

– Pertinente:   en el sentido de que sus argumentos son de orden constitucional, particularmente   la norma vulnera el principio de libertad de empresa al interferir en los   asuntos internos de la sociedad, concretamente, las actuaciones de dirección y   de gestión tendientes a la capitalización mediante la emisión de acciones,   puesto que dicha conducta es castigada con la pérdida de beneficios tributarios[8].    

En tal sentido,   insistió en que la intervención del Estado en la economía busca la conciliación   entre la actividad empresarial y el interés general, con la finalidad de lograr   el buen funcionamiento del mercado y lograr la efectiva satisfacción de las   necesidades básicas de la sociedad en términos de equidad[10].    

IV. INTERVENCIONES    

Intervenciones de   entidades públicas    

Ministerio de   Hacienda[11]    

El interviniente   solicitó a la Corte INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo por   ineptitud sustantiva de la demanda y subsidiariamente declarar la   EXEQUIBILIDAD  de la norma acusada.    

La entidad   sustentó la petición de inhibición en la falta de certeza del cargo   formulado por el ciudadano, particularmente porque en la demanda entiende la   disposición acusada como una “prohibición normativa” que impide el cambio   en la composición accionaria de una sociedad. Sin embargo, el interviniente   considera que el alcance normativo de la proposición jurídica acusada, consagró   una limitación para acceder a los beneficios tributarios establecidos en la Ley   1429 de 2010[12].    

En ese sentido,   el precepto reprochado “(…) no contempla un juicio de corrección sobre la   acción de modificar la composición accionaria (…)”[13] sino   que regula los efectos de ejecutar un determinado comportamiento, en este caso,   la pérdida del régimen tributario preferencial por el cambio de composición   accionaria de la empresa[14].    

Refirió que la   Sentencia C-540 de 2005, estudió una demanda contra el artículo 24 de la Ley   788 de 2002 que condicionaba la posibilidad de compensar pérdidas fiscales en   procesos de fusión y escisión. En esa oportunidad, señala el interviniente, este   Tribunal determinó que estas medidas que afectan la vigencia o limitan el acceso   a tratamientos tributarios preferenciales no obstaculizan la actividad   empresarial y, en consecuencia, no desconocen la libertad de empresa[15].    

De otra parte, en   relación con el análisis de fondo el Ministerio manifestó que durante el   trámite legislativo de la disposición parcialmente acusada, se indicó que tenía   2 objetivos consistentes en: i) corregir el régimen de transición y respetar las   condiciones actuales de las sociedades que se constituyeron al amparo de la Ley   1429 de 2010, particularmente en lo previsto en el artículo 4º de esa normativa;   y ii) incorporar un mecanismo que previniera el abuso en materia tributaria,   principalmente de las sociedades creadas en vigencia de la mencionada ley[16].    

Adujo que la   proposición no afecta la libertad de empresa porque las empresas beneficiarias   del tratamiento tributario preferencial pueden modificar su composición   accionaria. Sin embargo, el efecto fiscal de dicha actuación es la aplicación   del régimen general del impuesto de renta[17].    

En esa misma   perspectiva, indicó que la norma no afecta el núcleo esencial del derecho   mencionado, por las siguientes razones: i) no genera un trato diferencial y   discriminatorio para los empresarios que se hallan en la misma posición; ii) no   afecta su derecho a concurrir al mercado o a retirarse de él; iii) no desconoce   su libertad de organización ni interfiere en los asuntos internos de la empresa;   iv) no conculca la libre iniciativa privada; v) no menoscaba la posibilidad de   crear establecimientos de comercio con el cumplimento de los requisitos legales;   y vi) no vulnera el derecho a recibir un beneficio económico[18].    

Insistió en que   las razones que sustentaron la decisión del Legislador pretendían impedir el   abuso en dicha materia y además constató:    

“(…) el incumplimiento de los objetivos buscados con el incentivo tributario que   iba dirigido a las pequeñas empresas y no a las grandes que creaban empresas de   forma artificiosa para quedar cubiertas por los beneficios tributarios que en   materia de renta estableció la Ley 1429 de 2010.”[19]    

Finalmente,   expresó que se trata de una norma de carácter objetivo que facilita la   fiscalización y el control ejercido por esa entidad, con lo cual se garantizan   los principios de eficiencia, eficacia y economía que orientan la “función   pública”[20].    

Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo[21]    

El interviniente   solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE la norma parcialmente acusada,   particularmente porque el actor se equivoca al expresar que la disposición   censurada “(…) le coarta su libertad de empresa, por cuanto, éste tiene la   libre autonomía para desarrollar la empresa que deseare (sic) realizar; siempre   que la misma se ejerza dentro de los límites legales y constitucionales.”[22]    

De acuerdo a lo   anterior, la entidad enfatizó que no puede habilitarse el desconocimiento de las   normas tributarias que tienen una finalidad específica, como es el caso del   tratamiento impositivo especial de la Ley 1429 de 2010, ya que el cambio en la   composición accionaria altera el espíritu de la medida preferencial y genera su   pérdida[23].    

Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN[24]    

La interviniente   solicitó a la Corte: i) declarar la cosa juzgada constitucional; si esa   tesis no se acepta, ii) declarar la INHIBICIÓN para conocer la demanda de   inconstitucionalidad; y, si tal argumento no es de recibo iii) declarar la   EXEQUIBILIDAD  de la norma objeto de reproche.    

En relación con   la “excepción de cosa juzgada”[25],   manifestó que este Tribunal en Sentencia C-002 de 2018[26] resolvió   una demanda de constitucionalidad formulada por el ciudadano Juan Estaban Sanín   contra el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, entre otras disposiciones. En esa   oportunidad, esta Corporación se declaró inhibida para resolver de fondo la   acusación planteada porque:    

“(…) no se presenta, al menos, un cargo concreto   contra la disposición que permita comprobar una oposición objetiva y verificable   entre su contenido y los principios de buena fe o libertad de empresa. Según las   alegaciones, al no precisarse el contenido de la expresión “cambio de composición accionaria”, el Estado interfiere en los asuntos internos y   en la libertad de organización de la empresa. Esta contradicción, para la Sala,   no obstante, no es verificable en atención al contenido del artículo 100 de la   Ley 1819 de 2016. Lo que implica que el cargo tiene una argumentación incierta, pues se le adjudica a la disposición efectos que objetivamente no   pueden ser derivados de ella. En relación con el cargo por violación del   principio de buena fe, el demandante sustenta su afirmación en una consideración   subjetiva, según la cual el legislador considera “que el cambio en la composición accionaria es producto de una   defraudación”, interpretación que no es posible derivar de la   disposición demandada, porque se hace mención a una pérdida de tratamiento   preferencial más no a una presunción de defraudación, como lo pretende el   demandante, es decir, el cargo carece de certeza. De otra parte, el cargo por desconocimiento de la finalidad de   democratización y participación accionaria de las empresas, prevista en el   artículo 57 de la Constitución, tampoco satisface el requisito de certeza, pues el demandante le da un alcance que desborda el contenido del   numeral 3 del parágrafo 6° del artículo 100. La disposición estatuye un supuesto   en el cual se pierde un tratamiento preferencial por una situación particular y   concreta, pero, de manera necesaria, no es posible afirmar que el mismo dé lugar   a desincentivar la democratización y participación accionaria en las empresas.”    

Conforme a lo   expuesto, indicó que en el presente asunto se configuró la cosa juzgada   constitucional porque existe identidad de objeto y de cargo, en relación con los   argumentos estudiados en la Sentencia C-002 de 2018, por lo que solicitó   a la Corte su declaratoria.    

De otra parte, en   el evento de que no se acceda a la petición anterior, solicitó declarar la   inhibición  de esta Corporación para resolver de fondo el cargo que sustenta la demanda de   la referencia, con fundamento en que: i) no hay claridad, porque no especificó   las vulneraciones del artículo 333 de la Carta y se limitó a reproducir su   texto; y, ii) carece de certeza, en el sentido de que para el actor la norma   acusada establece la prohibición de modificación de la composición accionaria,   no obstante dicha disposición no consagró limitaciones al derecho de libertad de   empresa, sino que reguló un supuesto jurídico para la pérdida de un tratamiento   tributario preferencial.    

En igual sentido,   expresó que el cargo no cumplió con los requisitos de especificidad, pertinencia   y suficiencia, ya que los argumentos son generales, las afirmaciones son   subjetivas y no logran generar una duda sobre la “aplicación de norma (sic)   atacada y la Constitución.”[27]    

Finalmente, sobre   la exequibilidad del aparte acusado indicó que el Legislador, en uso de   su amplio margen de configuración normativa en materia tributaria, diseñó la   norma parcialmente censurada para establecer “(…) un mecanismo que previene   el abuso en materia tributaria respecto de las sociedades que se someten al   régimen de la Ley 1429 de 2010 y que está orientado a prevenir la constitución   artificiosa de sociedades cubiertas por este régimen durante el trámite de la   presente reforma para su posterior enajenación con los beneficios.”[28]    

Bajo ese   entendido, presentó un cuadro comparativo entre la tarifa general del impuesto   de renta de las personas jurídicas bajo el régimen de la Ley 1429 de 2010 y el   establecido en el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, en los siguientes   términos[29]:    

        

                     

Artículo 4º de la Ley 1429 de 2010 (Derogado)                    

Artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 240 del           Estatuto Tributario (vigente)   

Primer año                    

0%                    

9%   

Segundo año                    

0%                    

9%   

Tercer año                    

8.5% si el 3er año se dio en 2017.    

8.25% si se produjo a partir de 2018                    

15.25% si el 3er año se dio en 2017    

15% si es a partir de 2018.   

Cuarto año                    

17% si el 4º año se dio en 2017    

6.50% si se produjo en 2018                    

21.50% si el 4º año se da en 2017    

21% si es a partir de 2018   

Quinto año                    

25.50% si el 5º año se dio en 2017    

24.75% si ocurrió en 2018.                    

27.75% si el 5º año ocurrió en 2017    

27% si es a partir de 2018.   

34% si el 6º año es en 2017    

33% si el sexto año es en 2018                    

34% si el 6º año es en 2017    

33% si es desde el 2018.      

Tabla 1 Fuente:   Elaboración de la interviniente[30].    

Conforme a lo   expuesto, insistió en que la proposición acusada no limita la autonomía de las   partes o la libertad económica, puesto que los socios pueden modificar la   composición accionaria de las sociedades beneficiarias del régimen tributario   especial contenido en el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, sin embargo, para   efectos fiscales, esa empresa se rige en materia impositiva por el régimen común   establecido en el artículo 240 del Estatuto Tributario[31].    

Precisó que el   tratamiento tributario preferencial fue temporal y obedecía a “(…) la   coyuntura económica del momento en que tienen origen”. De igual manera,   indicó que la norma acusada tiene naturaleza objetiva, pues al producirse el   supuesto de hecho (cambio en la composición accionaria), se presenta la   consecuencia jurídica (régimen común del impuesto). Este modelo normativo   permite que la fiscalización y control por parte de la DIAN sea más sencillo,   con lo cual se efectivizan los principios de eficiencia, eficacia y economía que   orientan el sistema tributario[32].    

Intervenciones de   instituciones de educación superior    

Universidad de   Nariño[33]    

Esa institución   solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE la norma acusada. Para tal efecto,   analizó el concepto de libertad económica y la intervención que tiene el Estado   para dirigir la economía. De igual manera, expuso la noción del núcleo esencial   de la libertad de empresa y el alcance constitucional de los principios de   justicia, igualdad y equidad tributaria. En ese sentido, precisó que cuando el   análisis que realiza esta Corporación recae sobre materias de naturaleza   tributaria, debe utilizarse el “test de constitucionalidad leve”[34].    

Manifestó que en   el presente caso es fundamental determinar el alcance de la expresión “composición   accionaria”. En ese sentido, refirió el oficio No. 220-082537 de 20 de abril   de 2017, emitido por la Superintendencia de Sociedades, en el que esa entidad   señaló que no existe una definición exacta al respecto, sin embargo, su   entendimiento puede realizarse a partir de los principios de estructura jurídica   y económica de la sociedad anónima, el primero está relacionado con el capital   social y con las diferentes acciones que nacen del mismo, mientras que el   segundo, alude al número de accionistas que pertenecen a la sociedad, su   identificación, porcentaje y participación.    

De esta manera,   el interviniente afirmó que la Superintendencia consideró que habrá cambio en la   composición accionaria cuando aumente el capital suscrito de la sociedad,   en el sentido de que se presente un crecimiento en la participación del   accionista, aun cuando se conserve “(…) el mismo número de accionistas   y la misma participación porcentual frente al total del capital.”[35]    

Adujo que un   cambio en la “composición societaria (sic)”[36] producido   por la colocación de acciones implicaría un cambio en la estructura de la   sociedad, lo que generaría la aplicación del numeral 6º del parágrafo 3º del   artículo 100 de la Ley 1819 de 2016. En materia de sociedades de personas,   expresó que un cambio en la “composición societaria (sic)”[37] se   configura cuando ingresa una nueva persona a la sociedad y altera las   estructuras de poder para la toma de decisiones al interior del ente social[38].    

De acuerdo con lo   anterior, indicó que la intención del Legislador con la norma acusada era   eliminar los beneficios tributarios de la empresa en el evento en que se   capitalizara o cambiara de “dueños”, lo cual encuentra sustento en la   libertad de configuración normativa en materia impositiva del Congreso. En igual   forma, la disposición persigue un fin legítimo, que es “(…) financiar al   Estado colombiano, para que con los recursos obtenidos se paguen los programas y   órganos que le permiten cumplir con sus fines constitucionales.”[39]    

Finalmente,   consideró que la medida es adecuada porque restablece el régimen común en   materia de impuesto de renta para estas empresas y maximiza el cobro impositivo   en términos de igualdad y equidad tributaria, particularmente porque cambiaron   las circunstancias que dieron origen a la tarifa especial para las empresas   beneficiarias de la disposición acusada. En tal sentido, precisó que:    

“(…) la medida es adecuada, dado que busca el cobro de un impuesto que consiste   en cobrar porcentajes sobre la renta a todas las empresas, sean pequeñas,   medianas o grandes, estando esto acorde a los principios de igualdad y equidad   tributaria, en razón de que al existir el mismo hecho económico, deber (sic)   cobrarse en un mismo impuesto, y que fue el Estado, el que, dentro de su   política económica y tributaria, en un momento determinado, decidió prescindir   del pago total del impuesto sobre la renta y complementarios respecto de las   pequeñas empresas, y ahora, cuando las circunstancias que dieron lugar a esa   abstención cambiaron, el Estado puede cobrar la totalidad del impuesto si lo   estima necesario para financiarse y cumplir con sus fines.” [40]    

Universidad   Externado de Colombia[41]    

La interviniente   pidió a la Corte declarar EXEQUIBLE la disposición demandada porque no   restringe el núcleo esencial de la libertad de empresa, consolida el principio   de equidad y, además, supera el test leve de razonabilidad[42].    

Expuso que la Ley   1429 de 2010, estableció un régimen de beneficios tributarios transitorio   dirigido a las empresas que están en la etapa de creación, con la finalidad de   incentivar la formalización y la generación de empleo. La reforma introducida   por la Ley 1819 de 2016, consagró como condición para la aplicación de la tarifa   impositiva especial la estabilidad en la composición accionaria, lo que implica   “(…) una limitación de las herramientas de financiación con que cuentan   dichas sociedades, puesto que de acudir a la capitalización se verían expulsadas   del mismo.”[43].   Para esa universidad, la disposición acusada configura una “(…) restricción o   limitación a través del establecimiento de una consecuencia jurídica adversa   ante cualquier cambio en la estructura accionaria realizado en ejercicio de la   libertad de empresa.”[44].    

Con base en lo   anterior, precisó que el examen en el presente asunto debe establecer si la   mencionada afectación es inconstitucional porque anula una libertad económica,   como es la de empresa. Bajo esa perspectiva, consideró que la medida es   razonable y proporcionada porque la norma impide que los beneficios propios de   un régimen de transición sean trasladados a contribuyentes distintos de aquellos   que fueron cobijados inicialmente por la tarifa impositiva preferencial. En tal   sentido, pretende evitar que mediante la cesión de acciones, sujetos no   determinados por el Legislador se beneficien de un tratamiento impositivo   especial[45].    

No obstante,   consideró que la expulsión del régimen tributario especial incide en la toma de   decisiones de la sociedad al momento de considerar la entrada o la salida de un   accionista, por lo que resulta perjudicial para aquellos contribuyentes que no   persiguen fines defraudatorios con la modificación del capital accionario. Sin   embargo, la hipótesis descrita no es suficiente para desvirtuar la   constitucionalidad de la disposición acusada[46].    

Intervenciones de   organizaciones académicas    

Academia   Colombiana de Jurisprudencia[47]    

La institución   solicitó declarar INEXEQUIBLE el aparte normativo demandado porque   desconoce el principio de libertad de empresa y configura una medida restrictiva   irrazonable y desproporcionada. Para la interviniente, la disposición acusada   condenó a las pequeñas empresas a la imposibilidad de realizar incrementos en el   capital o cambios en su estructura o distribución que pueden ser definitivos   para su crecimiento y consolidación económica.    

Consideró que la   norma demandada exige la congelación de la composición accionaria de las   sociedades que “(…) amparadas en la legitima confianza que ofrece la voluntad   del legislador (sic), cumplieron y cumplen (sic) con los requisitos previstos en   esa misma ley para que continúen disfrutando del inventivo (sic) fiscal”, lo   cual desconoce el principio de libertad de empresa porque interfiere   indebidamente en la organización interna de la compañía sin justificación[48].    

Insistió en que   la medida no es razonable porque desconoció la realidad empresarial que motivó   el incentivo tributario, que buscaba disminuir los costos de las pequeñas   empresas y auspiciar su crecimiento económico. En relación con la   proporcionalidad, expresó que la norma fue concebida para evitar abusos de los   contribuyentes, pero dicho objetivo se “desdibuja y ensombrece” por el “grave   daño” que le causa a las pequeñas empresas. De igual forma, la normativa   tributaria sobre reglas antiabuso que pueden aplicar las autoridades tributarias   “(…) cuando se encuentren con hechos que lo ameriten en casos atinentes a la   ley 1429, y no había, ni hay, ningún motivo que permita respaldar medidas tan   ostensiblemente violatorias de la libertad de empresa como la que aquí se   examina.”[49].    

Instituto   Colombiano de Derecho Tributario[50]    

El interviniente   remitió el concepto ICDT-00412-17 de 30 de marzo de 2017, proferido en el   proceso de constitucionalidad del numeral 6º del parágrafo 3º del artículo 100   de la Ley 1819 de 2016, expediente D-11908, que culminó con la Sentencia C-002   de 2018, en el que solicitó la declaratoria de INCONSTITUCIONALIDAD del   precepto acusado.    

Consideró que la   limitación objeto de censura, basada en que las enajenaciones de las acciones de   las sociedades de “primer empleo” las hacen perder los beneficios   tributarios respectivos, “(…) no obedece a motivos adecuados y suficientes   que la justifiquen (…)” ya que “(…) presume que dichas transacciones   pretenden extender el beneficio ilegítimamente (…)”. Por el contrario, si   las empresas cumplen con los requisitos legales para beneficiarse del régimen   tributario especial, dicha situación no puede afectarse por las transacciones   que realicen los accionistas[51].    

Intervenciones entidades privadas    

Cámara de Comercio de Bogotá[52]    

Manifestó que no se pronunciaba sobre la   demanda de la referencia en atención a la prohibición que tienen los entes   camerales de realizar cualquier acto u operación que no esté encaminado al   exclusivo cumplimiento de sus funciones de acuerdo a lo establecido en los   artículos 1 y 5 del Decreto 2042 de 2014[53].    

V. CONCEPTO DEL   PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN[54]    

Esa entidad   solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE el apartado demandado, bajo el   entendido de que la pérdida del tratamiento preferencial tributario aludido se   da por cambio en la composición del capital social de las pequeñas empresas que   se benefician del régimen establecido en la Ley 1429 de 2010.    

El Ministerio   Público aclaró que la Corte en Sentencia C-119 de 2018 analizó una   demanda contra el artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 y declaró la exequibilidad   de dicha norma por los cargos de violación del principio de irretroactividad de   la ley tributaria y de confianza legítima. Bajo ese entendido, precisó que en el   presente asunto no se configuró la cosa juzgada constitucional porque no existe   identidad con el problema jurídico analizado en aquella oportunidad, ya que en   esta ocasión el ciudadano alegó la vulneración del principio de libertad de   empresa[55].    

De otra parte,   consideró que la norma acusada no trasgrede la Constitución porque no limita el   derecho de las sociedades a capitalizarse y fortalecerse patrimonialmente,   puesto que la proposición reprochada regula la pérdida del beneficio tributario   y su tratamiento impositivo mediante la tarifa general[56].    

La Vista Fiscal   precisó que el concepto de “cambio en la composición accionaria”   contenido en la proposición analizada, se refiere a la afectación del capital   social de todas las sociedades, incluidas aquellas por acciones, que accedieron   al tratamiento tributario regulado en la Ley 1429 de 2010 hasta la vigencia de   la Ley 1819 de 2016[57].    

A tal conclusión   arribó a partir de lo establecido en los artículos 98, 100 y 110 del Código de   Comercio, que consagran el capital social como uno de los requisitos esenciales   de la constitución de una sociedad en general. Bajo ese entendido, la   composición de las sociedades comerciales se verifica a partir de 2 elementos:   el capital social y los socios. Por tal razón, el supuesto de hecho referido   alude a una variación en cualquiera de esas dos expresiones, tal y como lo   expresó la Superintendencia de Sociedades en el oficio número 20220-825537 de 20   de abril de 2017[58].    

El Procurador   consideró que el Legislador no prohibió a las pequeñas empresas el ejercicio de   su libertad para cambiar el capital social, particularmente para capitalizarse.   En ese sentido, el alcance de la norma es regular los efectos fiscales del   cumplimiento del supuesto de hecho, para dar paso a la aplicación del régimen   común del impuesto de renta[59].    

De esta manera,   precisó que la proposición acusada tiene como finalidad evitar “(…)   comportamientos elusivos y de evasión” [60] por   parte de los contribuyentes, en atención a que el Estado tiene la amplia   facultad de imponer cargas contributivas y existe el deber correlativo de las   personas de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas.    

En esa misma   línea, insistió en que la Ley 1429 de 2010 buscaba que las pequeñas empresas   iniciaran formalmente su actividad económica principal a partir de su   inscripción en el registro mercantil, para lo cual el Estado les otorgó un   incentivo materializado en la progresividad en el pago del impuesto sobre la   renta[61].    

De acuerdo a lo   anterior, la medida analizada se ajusta a los objetivos descritos previamente,   en el sentido de que ante cualquier cambio de la composición del capital social,   “(…) la empresa pierde su condición de HABER INICIADO formalmente su   actividad económica que le permite acceder al beneficio tributario, y deviene en   una nueva actividad comercial que NO es la inicial, sino posterior que se ejerce   en condiciones jurídicas comerciales normales (…)”[62] por   lo que debe tributar renta con tarifa plena, con lo cual, también se garantiza   el principio constitucional de la función social de la empresa.    

Expuso que la   limitación estudiada adquiere mayor relevancia si se considera que las empresas   que se benefician del régimen establecido en el artículo 240 del Estatuto   Tributario, están exoneradas del pago de aportes parafiscales al SENA, ICBF y al   régimen contributivo de salud[63].    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1. Conforme al artículo 241 numeral 4º del texto Superior, la Corte es   competente para conocer de la constitucionalidad del artículo 100 (parcial) de   la Ley 1819 de 2016, ya que   se trata de una demanda en contra de una disposición jurídica contenida en una   ley de la República.    

Asuntos preliminares    

2. La demanda, las intervenciones y el concepto del Ministerio Público   generan para la Sala Plena la necesidad de pronunciarse sobre cuestiones previas   antes de analizar la acusación de inconstitucionalidad presentada. Por tal   razón, se estudiarán los siguientes aspectos preliminares: i) la existencia o no   de cosa juzgada en relación con las Sentencias C-002 y C-119 ambas del 2018;   y, ii) la aptitud sustantiva de la demanda. Una vez se hayan verificado los   anteriores elementos, y de ser procedente, la Corte abordará el estudio de fondo   de la demanda de la referencia.    

Inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación con las Sentencias C-002[64]  y C-119[65]  ambas de 2018    

3. Las intervenciones de la DIAN y del Procurador, advirtieron que   sobre la norma demandada en esta oportunidad, la Corte profirió las   Sentencias C-002 y C-119 ambas de 2018, en las que resolvió declararse   inhibida para conocer de fondo el asunto y declarar la exequibilidad por los   cargos de irretroactividad de la ley tributaria y de confianza legítima,   respectivamente. Por tal razón, la Sala procederá a verificar si operó el   fenómeno de la cosa juzgada en relación con las decisiones previamente   referenciadas.    

4. Conforme al artículo 243 de la Carta, las sentencias proferidas   por la Corte, en ejercicio del control de constitucionalidad, hacen tránsito a   cosa juzgada constitucional, por lo que: “Ninguna autoridad podrá reproducir   el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de   fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer   la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”.    

De igual manera,   los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1996, al igual que el artículo 22 del   Decreto 2067 de 1991, complementan el enunciado Superior al definir que las   decisiones que dicte la Corte en ejercicio del control de constitucionalidad son   definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes[66].    

5. Esta Corporación   en Sentencia C-228 de 2015[67], estableció las funciones   de la cosa juzgada tanto en una dimensión negativa como positiva. A tal efecto:   “(…) la cosa juzgada tiene una función negativa, que consiste en prohibir a los   funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y una   función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas[68].”[69]    

Esa misma   providencia reiteró las reglas jurisprudenciales de verificación de la   existencia de cosa juzgada: “(…) (i) que se proponga estudiar el mismo   contenido normativo de una proposición jurídica ya estudiada en una sentencia   anterior; (ii) que se presenten las mismas razones o cuestionamientos (esto   incluye el referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), analizados   en ese fallo antecedente; y (iii) que no haya variado el patrón normativo de   control[70].”[71]    

6. En relación con   la cosa juzgada constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal ha   considerado que la misma puede ser formal o material. Se tratará de cosa juzgada   constitucional formal[72]:    “(…)    cuando existe una decisión previa del juez constitucional en relación con la   misma norma que es llevada posteriormente a su estudio…”[73],   o, cuando se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,   formalmente igual[74]”[75]. Este   evento impide volver a revisar la constitucionalidad de la disposición normativa   sobre la cual la Corte profirió una decisión contenida en un fallo ejecutoriado[76].    

De   otra parte, habrá cosa juzgada constitucional material cuando: “(…)   existen dos disposiciones distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido   normativo. En estos casos, es claro que si ya se dio un juicio de   constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones, este juicio   involucra la evaluación del contenido normativo como tal, más allá de los   aspectos gramaticales o formales que pueden diferenciar las disposiciones   demandadas[77].   Por tanto opera el fenómeno de la cosa juzgada.”[78]    

7. Ahora bien, los efectos de la cosa   juzgada en materia de control de constitucionalidad están condicionados a la   manera en que la Corte resuelve las demandas que son sometidas a su   jurisdicción. En efecto, la declaratoria de inexequibilidad de una norma,   implica que no existe objeto para un nuevo pronunciamiento de esta Corporación,   por tal razón la demanda que se presente con posterioridad deberá rechazarse o   proferirse un fallo inhibitorio y estarse a lo resuelto en la decisión anterior[79].    

Si este Tribunal ha resuelto la exequibilidad de una norma que con   posterioridad es nuevamente demandada, debe analizarse cuál fue el alcance de la   decisión previa, con la finalidad de “(…) definir si hay lugar a un   pronunciamiento de fondo o si por el contrario la problemática ya ha sido   resuelta, caso en el cual, la demanda deberá rechazarse de plano o, en su   defecto la Corte emitirá un fallo en el cual decida estarse a lo resuelto en el   fallo anterior.”[80]    

En este último caso, esta Corporación ha considerado que la cosa juzgada puede   ser absoluta o relativa según la Corte defina en el pronunciamiento anterior los   efectos que se derivan de la declaración de exequibilidad. De esta suerte, la   cosa juzgada absoluta surge cuando este Tribunal no precisa los   efectos de esa decisión, por lo que se presume que el precepto analizado tiene   validez frente a la totalidad de las normas constitucionales. Bajo esta   perspectiva, la Corte no podría volver a fallar sobre esa materia. De otra   parte, la cosa juzgada relativa se configura en los eventos en que   el juez constitucional delimita en la parte resolutiva el efecto de dicha   decisión[81].    

8. Sin embargo, también la Corte ha   advertido que en algunos casos se presenta la cosa juzgada aparente,   situación en la cual, pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de   la sentencia sobre los efectos de la decisión, existen en su parte motiva   referencias suficientes para concluir que, en realidad, este Tribunal limitó su   análisis únicamente a los cargos que le fueron planteados en la demanda, o a la   confrontación de la norma acusada con el contenido de unos determinados   preceptos constitucionales[82].   En esta situación se entiende que la cosa juzgada derivada de la sentencia   anterior no era absoluta, como podría parecer, sino relativa pero implícita.   Por tanto se permite que la Corte decida de fondo sobre otras demandas contra el   mismo precepto, siempre y cuando no se refieran a los cargos ya analizados.    

9. De otra parte, la Corte reitera que   las decisiones inhibitorias que profiere en ejercicio de sus funciones   jurisdiccionales, especialmente en el marco de los procesos de control abstracto   de constitucionalidad, no hacen tránsito a cosa juzgada. En efecto, esta   Corporación en Sentencia C-374 de 2002[83],   precisó que:    

“(…) el hecho de   haberse admitido una demanda que adolece de alguno de los requisitos   sustanciales -entre ellos el concepto de violación-, no implica que sobre la   misma la Corte necesariamente esté obligada a pronunciarse de fondo pues el   análisis que se hace al momento de la admisión es flexible, dada la naturaleza   pública de la acción de inconstitucionalidad, lo cual no obsta para que al   momento de fallar la causa el pleno de esta Corporación pondere nuevamente el   contenido del libelo y decida sobre la procedencia o no de dictar una decisión   de fondo.”    

En esa providencia, este Tribunal insistió en que la decisión   de inhibirse de emitir un pronunciamiento de mérito, no desconoce el derecho de   acceso a la administración de justicia del actor, puesto que se trata de una   determinación que no hace tránsito a cosa juzgada, lo que le permite al   ciudadano intentar nuevamente el ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad, sustentada en razones que permitan a la Corte abordar la   controversia material invocada[84].    

En Sentencia C-258 de 2008[85],   este Tribunal precisó que las decisiones inhibitorias ponen fin a una etapa   procesal sin decidir de fondo el asunto conocido por el juez, es decir, sin que   se adopte una resolución de mérito[86]. De esta suerte, el asunto no ha   sido resuelto y puede presentarse nuevamente una demanda de inconstitucionalidad   ante esta jurisdicción. En tal sentido, una sentencia inhibitoria de   constitucionalidad no produce efectos de cosa juzgada respecto de la disposición   acusada, lo que permite insistir nuevamente en su análisis de validez.    

De acuerdo con lo expuesto, un fallo inhibitorio anterior   “(…) no obliga a la Corte a repetir esa misma decisión si la nueva demanda   cumple los requisitos que exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, en   especial en lo relativo a exponer cargos suficientes que permitan enfrentar un   problema constitucional a partir de la confrontación de la disposición acusada y   el ordenamiento superior.”[87]    

La  Sentencia C-713 de 2013[88] reiteró   que las decisiones inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada, puesto que:    

“(…) de la misma esencia de toda inhibición es su sentido de   “abstención del juez” en lo relativo al fondo del asunto objeto de proceso.   Siempre consiste, por definición, en que la administración de justicia no se   pronuncia, esto es, no falla, no decide, no juzga. Y, si no juzga, carece de   toda lógica atribuir al acto judicial en que se consagra tal determinación -de   no juzgar- el carácter, la fuerza y el valor de la cosa juzgada, que de suyo   comporta la firmeza y la intangibilidad de “lo resuelto”.    

10. En suma, la jurisprudencia de este   Tribunal ha consolidado un precedente pacífico y reiterado en torno a la   ausencia de efectos de cosa juzgada de las decisiones inhibitorias proferidas en   sede de control abstracto de constitucionalidad. Por tal razón, los ciudadanos   pueden demandar nuevamente las disposiciones jurídicas acusadas, siempre que   cumplan con los requisitos que exige el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991,   particularmente el relativo a la carga argumentativa que sustenta el concepto de   violación.    

11. La DIAN en su intervención formuló la “excepción   de cosa juzgada”[89] porque   la Corte en Sentencia C-002 de 2018, se declaró inhibida para   pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 100 (parcial) de la Ley   1819 de 2016, ya que, en aquella oportunidad, la demanda no presentó al menos un   cargo concreto contra la disposición que permitaiera comprobar una oposición   objetiva y verificable entre su contenido y el principio de libertad de empresa.    

De esta manera, expresó que en el presente asunto se configuraron los elementos   de identidad de objeto y del cargo, por lo que insistió en que este Tribunal   declare la existencia de cosa juzgada.    

12. Conforme a lo expuesto, la Sala no   accederá a la solicitud de declaración de cosa juzgada constitucional derivada   de la Sentencia C-002 de 2018[90],   en atención a que en aquella oportunidad la Corte se declaró inhibida para   adelantar el análisis material de constitucionalidad del artículo 100 de la Ley   1719 de 2016, demandado nuevamente por el cargo de violación del principio de   libertad de empresa.    

En el asunto de la referencia, tal y como lo advirtió la interviniente se   presenta identidad en los cargos, en la norma acusada y en el demandante. Sin   embargo, de acuerdo con el precedente reiterado y pacífico contenido en la   jurisprudencia de este Tribunal, las decisiones inhibitorias no hacen tránsito a   cosa juzgada constitucional y no impiden que el mismo demandante o cualquier   otro ciudadano, demande nuevamente las disposiciones normativas que considera   son inconstitucionales, que fueron acusadas previamente pero sobre las cuales   esta Corporación no ha proferido una decisión de mérito.    

En tal sentido, lo resuelto en la Sentencia C-002 de 2018 no obliga a la   Corte a reiterar esa decisión, sino que debe examinar si en esta oportunidad la   demanda reúne los requisitos de aptitud consagrados en el artículo 2º del   Decreto 2067 de 1991, particularmente lo relativo a la sustentación de un cargo   que permita enfrentar un problema constitucional a partir de la confrontación de   la disposición acusada y el ordenamiento superior.    

13. Por su parte, el Procurador manifestó   que la constitucionalidad de la norma acusada fue analizada en la Sentencia   C-119 de 2018[91],   sin embargo, indicó que en aquella oportunidad, el estudio se basó en los cargos   por violación de los principios de irretroactividad, de equidad y de justicia   tributaria, y en el desconocimiento de los derechos adquiridos de los   contribuyentes. Por tal razón, la Vista Fiscal insistió en que no existe   identidad con el objeto de análisis del asunto de la referencia, en el que el   demandante acusa la proposición jurídica por trasgredir el principio de libertad   de empresa.    

14. La Sala encuentra que en relación con la   Sentencia C-119 de 2018 acaeció la figura de la cosa juzgada relativa, la   cual no extiende sus efectos al presente asunto, como se expone seguidamente:    

Análisis de la cosa juzgada relativa en relación con la Sentencia C-119 de           2018   

Sentencia                    

Norma acusada                    

Cargos                    

Razones de la decisión                    

Decisión   

C-119 de 2018                    

Parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016.                    

La norma desconoce los principios de irretroactividad, equidad y justicia           tributaria y viola los derechos adquiridos de los contribuyentes.                    

“(…)    la           Corte señaló que la norma acusada no violó el artículo 58 de la Carta, en           razón a que, en materia tributaria en abstracto no se deriva del precepto           anotado protección alguna sobre derechos adquiridos. Así mismo, concluyó que           el contenido normativo de la disposición demandada no vulneró el principio           constitucional de irretroactividad, por cuanto proyecta sus efectos hacia el           futuro, dejando a salvo los periodos gravables ocurridos en vigencia de la           Ley 1429 de 2010.    

En esa línea de           argumentación, la Sala Plena estableció que tampoco fueron desconocidos los           principios de confianza legítima y buena fe, porque la norma acusada no           defraudó las expectativas legítimas que tenían los contribuyentes           beneficiarios de la Ley 1429 de 2010, sino que, por el contrario, las           salvaguardó al otorgar medidas transitorias que facilitan la adaptación de           las pequeñas empresas a la nueva realidad fiscal.”                    

DECLARAR EXEQUIBLE, por los cargos analizados en la presente           sentencia, el parágrafo 3° del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, bajo el           entendido de que el régimen de transición de progresividad de la tarifa del           impuesto sobre la renta para las pequeñas empresas beneficiarias de lo           dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1429 de 2010, solo se aplica a partir           del año gravable 2017.    

Con base en lo expuesto, la Sala concluye que los   efectos derivados de la declaratoria de exequibilidad contenida en la   Sentencia C-119 de 2018 fueron de cosa juzgada relativa, es decir, limitados   a los cargos estudiados en aquella oportunidad, referidos a las vulneraciones de   los artículos 58, 95.9 y   363  de la Constitución. En el presente asunto, las acusaciones giran en torno al   presunto desconocimiento del artículo 333 de la Carta, por lo que no se configuró dicha institución y la   Corte puede pronunciarse sobre los reproches contenidos en la demanda de la   referencia.    

Aptitud de la demanda[92]    

15. El demandante consideró que la norma censurada desconoce el   artículo 333 Superior, porque la pérdida del tratamiento tributario preferencial   consagrado en la Ley 1429 de 2010 por el cambio en la composición accionaria,   afecta la libertad de empresa al restringir la potestad de organización   y gestión autónoma de sus intereses mediante la interferencia injustificada del   Estado en el manejo de sus asuntos internos, particularmente los relacionados   con el fortalecimiento patrimonial del ente societario. A su turno, la DIAN y el Ministerio de Hacienda expresaron en su   intervención que la demanda es inepta, razón por la que la   Sala analizará este argumento.    

16. Este   Tribunal recuerda que la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido   reiteradamente[93]  que la acción pública de inconstitucionalidad constituye una manifestación del   derecho fundamental a la participación ciudadana, lo que configura un   instrumento jurídico valioso, que le permite a los ciudadanos defender el poder   normativo de la Constitución y manifestarse democráticamente frente a la   facultad de configuración que ostenta el Legislador (artículos 150 y 114 CP)[94].    

Aunque   la acción de inconstitucionalidad es pública[95],   no requiere de abogado[96]  y tampoco exige un especial conocimiento para su presentación, lo cierto es que    el derecho político a interponer acciones públicas como la de   inconstitucionalidad (art. 40-6 C.P), no releva a los ciudadanos de presentar   argumentos serios para desvirtuar la presunción de validez de la ley y de   observar cargas procesales mínimas en sus demandas, que justifiquen debidamente   sus pretensiones de inexequibilidad.    

Estos   requisitos buscan, de un lado, promover el delicado balance entre la observancia   del principio pro actione -que impide el establecimiento de exigencias   desproporcionadas a los ciudadanos que hagan nugatorio en la práctica el derecho   de acceso a la justicia para interponer la acción pública enunciada-, y de otro,   asegurar el cumplimiento de los requerimientos formales exigibles conforme a la   ley, en aras de lograr una racionalidad argumentativa que permita el diálogo   descrito[97]  y la toma de decisiones de fondo por parte de esta Corporación[98].    

Desde esta perspectiva, si bien es   cierto que en virtud de lo preceptuado por el principio pro actione, las   dudas de la demanda deben interpretarse en favor del accionante[99]  y la Corte debe preferir una decisión de fondo antes que una inhibitoria[100],   también es cierto que esta Corporación no puede corregir ni aclarar   los aspectos confusos o ambiguos que surjan de las demandas ciudadanas[101]  “so pretexto de aplicar el principio pro actione, pues, se corre el   riesgo de transformar una acción eminentemente rogada, en un mecanismo oficioso”[102],   circunstancia que desborda el sentido del control de constitucionalidad por vía   de acción que le compete.    

Por ende, la exigencia de los   requisitos mínimos a los que se hace referencia, mediante el uso   adecuado y responsable de los mecanismos de participación ciudadana busca[103]:   (i) evitar que la presunción de constitucionalidad que protege al ordenamiento   jurídico se desvirtúe a priori, en detrimento de la labor del Legislador,   mediante acusaciones infundadas, débiles o insuficientes; (ii) asegurar que este   Tribunal no produzca fallos inhibitorios de manera recurrente, ante la   imposibilidad de pronunciarse realmente sobre la constitucionalidad o no de las   normas acusadas, comprometiendo así la eficiencia y efectividad de su gestión; y   (iii) delimitar el ámbito de competencias del juez constitucional, de manera tal   que no adelante, de manera oficiosa, el control concreto y efectivo de las   normas acusadas. De hecho, conforme al artículo 241 de la Constitución, por   regla general, a la Corte Constitucional no le corresponde revisar oficiosamente   las leyes, sino examinar las que efectivamente demanden los ciudadanos, lo que   implica que esta Corporación pueda adentrarse en el estudio de fondo de un   asunto, sólo una vez se presente, en debida forma, la acusación ciudadana[104].    

17. El   artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, fija las condiciones o requisitos mínimos   de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, exigiéndole a los   ciudadanos que (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la   acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales que consideran   violadas y (iii) expliquen las razones o motivos por los cuales estiman que   tales normas superiores han sido desconocidas.    

En lo   concerniente al requisito relacionado con las “razones o motivos por los   cuales estiman que tales normas superiores han sido desconocidas”, esta   Corporación ha precisado de manera consistente en su jurisprudencia, que dichas   razones deben ser conducentes para hacer posible el diálogo constitucional que   se ha mencionado. Ello supone el deber para los ciudadanos de “formular por   lo menos un cargo concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra   la norma acusada, que le permita al juez establecer si en realidad existe un   verdadero problema de índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva   y verificable entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”.[105]    

18. En   ese orden de ideas, para la jurisprudencia de esta Corporación[106]  el concepto de la violación requiere que los argumentos de   inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: i) claros, es   decir, que exista un hilo conductor en la argumentación que permita comprender   el contenido de la demanda y las justificaciones que la sustentan; ii)   ciertos, pues la demanda habrá de recaer sobre una proposición jurídica real   y existente; iii) específicos, en la medida que se precise la manera en   que la norma acusada vulnera un precepto o preceptos de la Constitución, con   argumentos de oposición objetivos y verificables entre el contenido de la ley y   el texto de la Constitución Política, lo que hace inadmisibles los argumentos   vagos, indeterminados, abstractos y globales; iv) pertinentes, el   reproche debe ser de naturaleza constitucional pues no se aceptan reproches   legales y/o doctrinarios; y, v) suficientes, debe exponer todos los   elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el   estudio y que despierten una duda mínima y razonable sobre la constitucionalidad   de la disposición acusada.    

19.   Conforme a lo expuesto, para la Sala la demanda de la referencia superó los   yerros argumentativos expuestos en la Sentencia C-002 de 2018[107] y es apta porque cumple   con los presupuestos establecidos en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991,   en atención a que el cargo por desconocimiento del principio de la libertad de   empresa, contenido en el artículo 333 de la Constitución, superó los requisitos   de: i) claridad, ya que presentó un hilo conductor en la   justificación de que la norma acusada estableció la supuesta limitación de las   sociedades para gestionar sus asuntos internos como es el cambio de la   composición accionaria, so pena de perder un beneficio económico considerable   para la empresa; ii) la demanda es cierta, pues recae sobre una   proposición jurídica real y existente como la acusada, la cual regula la forma   en que una empresa pierde un beneficio tributario por el cambio en su   composición accionaria, lo que se traduce en una limitación al ejercicio del   derecho de la libertad de empresa; iii) especificidad, porque   expuso de manera concreta y determinada la forma en que la norma objeto de   reproche constituye una limitación que podría considerarse desproporcionada o   irrazonable al núcleo esencial del principio de libertad de empresa; iv)   pertinencia  en el sentido de que las razones esbozadas se fundamentan en la confrontación de   la norma con el texto superior; y v) suficiencia, porque   presentó todos los elementos de juicio, con la entidad suficiente para generar   una duda mínima y razonable sobre la inconstitucionalidad de la norma objeto de   censura.    

20. Conforme a lo expuesto, la Sala considera que la demanda   presentada por el actor reúne los requisitos de aptitud necesarios para un   pronunciamiento de fondo. En tal sentido, el cargo formulado por el ciudadano   acreditó el cumplimiento de los presupuestos mínimos para promover un   pronunciamiento de fondo en el presente asunto, por lo que no prospera la   declaración de inhibición en este caso.    

La   formulación del problema jurídico    

21. De acuerdo con   los antecedentes expuestos, el problema jurídico que debe abordar la Corte en el   presente asunto es el siguiente: ¿el artículo 100   (parcial) de la Ley 1819 de 2016, desconoce el artículo 333 de la Constitución   al establecer que las empresas beneficiarias del régimen preferencial en materia   de impuesto a la renta, establecido en el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010,   perderán el beneficio impositivo si se configura un cambio en su composición   accionaria?    

22. Para abordar el problema jurídico enunciado, la Corte analizará   los siguientes aspectos: i) la empresa y su relevancia constitucional, la   sociedad comercial, el contrato social, los socios, el capital social, las   clases de sociedades y las políticas públicas de fomento; ii) el derecho a la   libertad de empresa, sus elementos esenciales y las limitaciones a su ejercicio;   iii) la potestad de configuración de legislativa en materia impositiva, la   naturaleza del impuesto de renta y la concesión de beneficios tributarios en   particular a empresas. Finalmente, iv) estudiará la constitucionalidad de la   norma objeto de censura.    

La empresa y su relevancia constitucional    

23. El   análisis de constitucionalidad propuesto en la demanda de la referencia recae   sobre una norma que regula la manera en que ciertas empresas pierden un   tratamiento tributario preferencial debido al cambio en su composición   accionaria. Bajo ese entendido, la Sala hará un breve recuento sobre la   conceptualización de la empresa y su relevancia constitucional.    

24. La   empresa, en el escenario de una economía de mercado, se configura como el   instrumento para ejercer las libertades económicas de producción e   intermediación de bienes y servicios. En otras palabras, se trata de un sistema   de “(…) organización económica productiva y socioeconómicamente eficiente   creada y dirigida por un sujeto jurídico (privado o público) atribuido de   libertad económica, con participación de los trabajadores en su gestión o en sus   beneficios.”[108].    

Conforme a lo expuesto, la empresa es una institución económica   fundamental porque gestiona y organiza los factores de producción, con la   finalidad de generar rentabilidad a quienes asumen el riesgo de invertir su   capital, satisfacer necesidades individuales y colectivas, y finalmente,   promover bienestar[109].    

Se trata de una entidad insertada en la sociedad porque condiciona   la vida y las expectativas de los individuos que, como agentes económicos,   interactúan de manera permanente, como consumidores, trabajadores, inversores o   ciudadanos que se benefician o se pueden perjudicar por las externalidades   generadas por la actuación de la empresa. Bajo ese entendido, a través de ese   ente se crean mayores fuentes de empleo, se satisface la demanda de bienes y   servicios (aumenta la productividad), se pagan impuestos, se genera desarrollo   de tecnología, entre otros aspectos[110].    

Bajo esa perspectiva, la razón de ser de la empresa trasciende la   maximización de los beneficios privados de quienes la integran[111] y se   extiende al compromiso social de generar riqueza y bienestar general, con lo   cual se garantizan la dignidad humana, el empleo, el mejoramiento de la calidad   de vida, la igualdad, la redistribución equitativa, la solidaridad, la   sostenibilidad ambiental y la democracia[112].    

25. El   inciso 4º del artículo 333 de la Constitución, describe a la empresa como la   base del desarrollo y consagra una ineludible función social de la que se   derivan obligaciones. De igual forma, establece el mandato dirigido al Estado   para estimular el desarrollo empresarial.    

Este Tribunal, en Sentencia C-624 de 1998[113] expresó   que la empresa juega un papel esencial como instrumento de desarrollo de la   iniciativa privada y elemento del engranaje económico global. En ese entendido,   la Constitución garantiza la posibilidad de crear empresas que pueden ser   individuales o resultar del concurso de varias personas, como ocurre con las   múltiples formas de sociedades comerciales y con la unipersonal[114].    

La Carta establece las normas que ordenan la vida económica de la   sociedad y el marco jurídico esencial para la estructuración y el funcionamiento   de la actividad material productiva[115].   Para la Corte, la Constitución protege la empresa como la “(…) unidad   viviente que ella conforma”[116], pues su reconocimiento como base del   desarrollo dentro de la actividad económica implica su papel protagónico en el   engranaje de los negocios como herramienta ejecutante de la iniciativa privada y   del bienestar general[117].    

Por su parte el artículo 2º de la Ley 590 de 2000[118],   modificado por el artículo 43 de la Ley 1450 de 2011[119],   establece que “Para   todos los efectos, se entiende por empresa, toda unidad de explotación   económica, realizada por persona natural o jurídica, en actividades   agropecuarias, industriales, comerciales o de servicios, en el área rural o   urbana.”    

El empresario y las sociedades comerciales    

27. El   empresario puede entenderse como aquella persona natural o jurídica que en   nombre propio ejercita una actividad de intermediación en el mercado, con fines   de lucro. En tal sentido, puede ser individual (persona natural) o social,   mediante la creación de sociedades mercantiles constituidas de acuerdo con la   ley[120].    

28.  Como se expuso, las personas jurídicas confluyen a las dinámicas de la empresa,   particularmente las sociedades comerciales. Estos entes han sido comprendidos   como grupos de personas que se asocian para la explotación conjunta de una   empresa, es decir, tienen una causa lucrativa, persiguen la obtención de un   excedente económico distribuible entre los socios (utilidad)[121].    

29. La constitución de estas personas jurídicas se realiza a través   del contrato de sociedad. El artículo 98 del Código de Comercio establece que: “Por   el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en   dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de   repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.   La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta   de los socios individualmente considerados.”    

Conforme a lo anterior, se trata de un acto jurídico de   nacimiento de un ente colectivo que actúa en el tráfico comercial, se relaciona   y produce efectos sobre las personas que lo integran y aquellas ajenas al   contrato, por lo que su importancia y trascendencia social y económica es   innegable[122].    

30. La calidad de   socios la tienen las personas naturales o jurídicas que se reúnen para conformar   un modelo societario para desarrollar una actividad mercantil y obtener   utilidad. Dicha condición se adquiere cuando la persona ingresa a la sociedad,   bien sea en el acto de constitución o posteriormente, mediante la entrega de   aportes al ente. Lo anterior genera una serie de derechos y obligaciones que   consolidan el punto de origen y de unificación de las relaciones que se producen   entre el socio y la persona jurídica[123].    

31. Uno de los   elementos esenciales del contrato de sociedad es el aporte que hace cada uno de   los socios, bien sea en dinero, trabajo o en otros bienes apreciables en dinero,   como contribución a la consecución de los fines perseguidos con la constitución   del ente societario.    

El artículo 110 del Código de Comercio, establece que   el acto de constitución de la sociedad comercial debe expresar el capital   social, especialmente, la parte del mismo que se suscribe y la que se paga por   cada socio en el acto de constitución. En las sociedades por acciones deberá   expresarse, además, el capital suscrito y el pagado, la clase y valor nominal de   las acciones representativas del capital, la forma y términos en que deberán   cancelarse las cuotas debidas, cuyo plazo no podrá exceder de un año.    

Por su parte, el artículo 122 de esa normativa,   consagra que el capital social será fijado de manera precisa, pero podrá   aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente reforma estatutaria,   aprobada y formalizada conforme a la ley. Será ineficaz el aumento de capital   mediante el reevalúo de activos.    

Las sociedades, en atención a la manera en que se   divide el capital social, pueden ser: i) por partes de interés; ii) por cuotas;   y iii) por acciones. En las sociedades por partes de interés, como la   colectiva, el derecho que le corresponde al socio es un interés de valor   indeterminado que se estima igual a su aporte[125].    

Las sociedades por cuotas, como las limitadas y   en comandita simple, tienen el capital dividido en cuotas de un mismo valor   nominal y cada una de ellas da derecho a un voto[126].    

Finalmente, las sociedades por acciones, entre   las que se encuentran las anónimas y en comandita por acciones, dividen su   capital en acciones que tienen un mismo valor nominal y cada una de ellas da   derecho a un voto, están representadas en títulos negociables, con lo cual se   facilita la desvinculación del socio mediante la negociación de sus acciones. No   obstante, la ley permite acciones con dividendo preferencial sin derecho a voto,   tal y como lo prevén los artículos 61 al 66 de la Ley 222 de 1995[127].    

33. De acuerdo a   lo expuesto, el contrato social da vida al ente societario y es el documento en   el que confluyen las voluntades de una o varias personas para hacer aportes en   dinero y otros bienes valorables en dinero, con la finalidad de adelantar   actividades económicas que generen utilidades.    

Uno de los elementos de constitución de la sociedad es   el capital social, entendido como los aportes que entregan los socios para que   el ente nazca a la vida jurídica. Según la importancia del capital social, las   sociedades pueden ser personales (colectivas) o de capital (anónimas).    

También pueden clasificarse según se divida el capital.   En tal sentido, pueden ser, por partes de interés (colectiva), por cuotas   (limitada y en comandita simple) y por acciones (anónimas y en comandita por   acciones).    

El tamaño de las empresas y las políticas de fomento    

34. Según su tamaño las empresas pueden ser   grandes, medianas o pequeñas[128].   El artículo 2º de la Ley 905 de 2004, modificó el artículo 2 de la Ley 590 de   2000 y, en su momento, clasificó las empresas de la siguiente manera:    

        

Tamaño                    

Número de trabajadores                    

Valor de activos en UVT o           SMLV   

Mediana                    

Entre 51 y 200                    

100.000 a 610.000 UVT   

Pequeña                    

Entre 11 y 50                    

501 y menor a 5000 SMLV   

Micro                    

Menor a 10                    

Menor a 500           SMLV      

De acuerdo con el artículo 43   de la Ley 1450 de 2011[129],   la clasificación por tamaño empresarial,   se guiará por los conceptos de micro, pequeña, mediana y gran empresa, mediante   la utilización de uno o varios de los siguientes criterios:    

1. Número de trabajadores totales.    

2. Valor de ventas brutas anuales.    

3. Valor activos totales.    

Para efectos de   los beneficios otorgados por el Gobierno nacional a las micro, pequeñas y   medianas empresas, el criterio determinante será el valor de ventas brutas   anuales.    

35. Esta   forma de caracterización con base en el tamaño de las empresas tiene como   finalidad la formulación y aplicación de políticas públicas que favorezcan a   aquellos sectores que tengan o puedan tener mayor impacto en los niveles de   producción, empleo y generación de ingresos en el país[130].    

La Ley 590 de 2000 “Por la cual se dictan disposiciones para   promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas”, es un   ejemplo de política pública de fomento de las empresas según su tamaño. Este   cuerpo normativo contiene disposiciones con enfoques de preferencia o de falla   de mercado dirigidos al fortalecimiento de las micro, pequeñas y medianas   empresas-Mypimes.    

En efecto, el artículo 1º de la mencionada normativa, establece que   el objeto de la ley es, entre otros, promover el desarrollo integral de las   micro, pequeñas y medianas empresas en consideración a sus aptitudes para la   generación de empleo, el desarrollo regional y la integración entre sectores   económicos, entre otros.    

En igual sentido, busca facilitar el acceso a mercados de bienes y   servicios, la formación de capital humano, la asistencia para el desarrollo   tecnológico y el ingreso a los mercados financieros. En ese sentido, tiene como   propósito asegurar la eficacia del derecho a la libre y leal competencia, así   como, crear incentivos para la capitalización de las micro, pequeñas y medianas   empresas.    

En desarrollo de lo anterior, el capítulo III de la mencionada ley,   regula el acceso al mercado de bienes y servicios para el funcionamiento del   Estado (artículos 12 al 16). El capítulo IV establece mecanismos para el   desarrollo tecnológico y talento humano (artículos 17 al 33). El acceso a   mercados financieros está regulado en el capítulo V (artículos 34-40).   Finalmente, el capítulo VI se refiere a las medidas de fomento para la creación   de empresas, particularmente aquellas destinadas a establecer regímenes   tributarios especiales y reducciones en el pago de contribuciones parafiscales,   de acuerdo con lo establecido en los artículos 42 y 43 ejusdem.    

De otra parte, la Ley 1429 de 29 de diciembre de 2010 “Por la   cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo.” Tenía como   finalidad “(…) romper (…) la informalidad empresarial y laboral en Colombia,   así como facilitar la vinculación laboral de los jóvenes”[131] también   es un ejemplo de las políticas de fomento implementadas por el Estado.    

Las herramientas para cumplir los propósitos de la ley consistían   en incentivos para la formalización empresarial y la generación de empleo   (artículos 3 al 16), la simplificación de trámites para la formalización   (artículos 17 al 50) y mecanismos de control (artículos 51 al 63).    

Los incentivos para la formalización empresarial establecían un   sistema de progresividad en el pago del impuesto de renta, de los aportes   parafiscales y para la expedición y renovación del registro mercantil. Lo   anterior tenía la finalidad de “(…) combatir la informalidad en las micro y   pequeñas empresas como (sic) de acompañarlas en su proceso de aprendizaje, [por   lo que] es necesario disminuir las cargas económicas a esas empresas durante sus   primeros años de operación.”[132]    

36. En   suma, la empresa es reconocida como un valioso instrumento de participación en   el mercado económico, cuenta con protección constitucional particularmente por   su reconocimiento como base del desarrollo, maximizadora de riqueza, del   bienestar social y garante de la dignidad humana, del empleo, del mejoramiento   de la calidad, de la igualdad, de la redistribución equitativa, de la   solidaridad, de la sostenibilidad ambiental y de la democracia.    

El derecho a la libertad de empresa, sus elementos   esenciales y la posibilidad de limitación    

37. La libertad   económica está consagrada en el artículo 333 de la Carta y ha sido entendida por   este Tribunal como la facultad de toda persona para realizar actividades de   carácter económico, con la finalidad de crear, mantener o incrementar su   patrimonio[133].    

La Corte ha establecido que el modelo de Estado   adoptado por el Texto Superior no tiene un contenido neutro en relación con el   ámbito económico. En tal sentido, la relación entre el poder estatal y el   mercado está mediada por: i) la protección de la libertad y la libre iniciativa   privada, las cuales no tienen carácter absoluto, en atención a que su ejercicio   debe armonizarse con la función social de la empresa, el interés general, la   libre competencia, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (artículo   333); y, ii) la adscripción de competencias a las autoridades del Estado,   basadas en su condición de director general de la economía, con la finalidad de   garantizar el goce efectivo de las mencionadas libertades, el cumplimiento de   los límites que le son propios, el uso adecuado de los recursos naturales y del   suelo, la producción, utilización y consumo de los bienes y servicios públicos y   privados, la racionalización de la economía con el fin de conseguir en el plano   nacional y territorial en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de   la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las   oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente   sano, así como la promoción de la productividad, la competitividad y el   desarrollo económico[134].    

Bajo esta perspectiva, el Estado colombiano es   incompatible con un modelo de liberalismo económico clásico, que proscribe la   intervención estatal, así como con formas de economía autoritaria centradas en   el Estado como único agente relevante del mercado. Por el contrario, la   Constitución adoptó un modelo de economía social de mercado, que reconoce   a la empresa y a la iniciativa privada, como el motor de la economía, pero que   limita razonable y proporcionadamente la libertad de empresa, con el único   propósito de cumplir los fines constitucionales que protegen el interés general[135].    

38. El marco de   referencia descrito permite comprender el contenido y alcance de los derechos y   libertades de los agentes económicos que participan en el mercado. En tal   sentido, la libertad de empresa ha sido entendida desde un criterio amplio[136] como“…   [U]na facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter   económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o   incrementar su patrimonio”[137].    

También ha sido comprendida como libre iniciativa   privada, materializada en la posibilidad de toda persona de ejercer y   desarrollar una determinada actividad económica de acuerdo con el modelo   económico y organización institucional[138]. En tal entendido, los empresarios pueden tomar   decisiones “(…) más o menos drásticas para regular las relaciones dentro de   su empresa, de conformidad con los intereses legítimos que persiguen o pretenden   promover”[139]    

Adicionalmente, esta Corporación ha indicado que la   libertad de empresa materializa la facultad de participación en el mercado a   través de actividades empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios[140].   Este Tribunal ha definido dicha garantía como:    

“(…) aquella libertad que se reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar   bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de   actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios   conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico   contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. El término   empresa en este contexto parece por lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial –   la iniciativa o empresa como manifestación de la capacidad de emprender y   acometer- y el instrumental -a través de una organización económica típica-, con   abstracción de la forma jurídica (individual o societaria) y del estatuto   jurídico patrimonial y laboral”[141].    

39. Los ámbitos   de expresión de la mencionada libertad económica han sido identificados por la   Corte de la siguiente manera[142]:    

39.1.     Libertad contractual: entendida como la capacidad que tienen los agentes   económicos para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada,   realicen los acuerdos necesarios para participar en el mercado en condiciones de   igualdad.    

39.2.     Valores de razonabilidad y   eficiencia: en la gestión económica   para la producción de bienes y servicios, de tal manera que se permita el   aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa   privada[143].    

39.3.     La canalización de recursos   privados: mediante el incentivo   económico, con la finalidad de promover intereses colectivos y la prestación de   servicios públicos. De esta manera, se logra la compatibilidad entre los   intereses privados y la satisfacción de necesidades colectivas[144].    

40. Este Tribunal   en Sentencia C-263 de 2011[145],   identificó los siguientes contenidos de la libertad de empresa, que conforman   sus elementos esenciales: i) el   derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o   competidores que se hallan en la misma posición[146];   ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; iii) la   libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los   asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de   gestión[147];   iv) el derecho a la libre iniciativa privada; v) el derecho a la   creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos   que exija la ley; y vi) el derecho a recibir un beneficio económico   razonable.    

41. Sin embargo,   el ejercicio de dicha libertad no es absoluto y encuentra límites derivados del   interés general y de la responsabilidad social, de tal manera que dicha potestad   sea compatible con la protección de bienes y valores contenidos en la Carta.    

La actuación del Estado en materia de afectación   razonada y proporcionada de la mencionada prerrogativa pretende evitar que un   uso abusivo de las libertades constitucionales impidan el goce efectivo de otras   garantías superiores y adicionalmente, la corrección de desigualdades,   inequidades y demás comportamientos lesivos que desconozcan la satisfacción de   postulados contenidos en la Carta[148].    

Lo anterior, no significa que el Estado pueda afectar   el ejercicio de dicha libertad sin ninguna limitación. A tal efecto, esta   Corporación ha expresado que cualquier restricción de la libertad de empresa   debe: i) respetar su núcleo esencial; ii) obedecer al principio de solidaridad o   a alguna de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución; y iii)   responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad[149].    

42. De acuerdo a   lo expuesto, el contenido y alcance de la libertad de empresa debe comprenderse   en el marco de una economía social de mercado, que le permite al Estado   intervenir, entre otras, para corregir desigualdades y en todo caso, hacer   compatible la iniciativa privada con los fines constitucionales que regulan la   economía.    

Uno de los componentes de la libertad de empresa es la   libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los   asuntos internos de la empresa, como serían su organización y los métodos de   gestión. Dicha libertad no es absoluta y puede ser limitada por el Estado,   siempre que respeten los contenidos que conforman sus elementos esenciales,   obedezca a fines constitucionales y garantice la razonabilidad y la   proporcionalidad de la medida adoptada.    

La potestad de configuración   de legislativa en materia impositiva y la concesión de beneficios tributarios    

43. Esta Corte ha reiterado que los impuestos   no están vinculados con actividades estatales que beneficien en forma individual   a los contribuyentes. Su finalidad es la financiación de los objetivos genéricos   del Estado, por lo que representan uno de sus ingresos más importantes[150].    

44. La   jurisprudencia de este Tribunal ha sido reiterada y pacífica en torno a la   potestad de configuración legislativa en materia impositiva. En tal sentido, el   Congreso es el competente para establecer contribuciones fiscales y parafiscales   de acuerdo con el numeral 12 del artículo 150 de la Constitución y, en   consecuencia, define los elementos del tributo, expresados en los sujetos   activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, las tarifas y el tiempo de   vigencia de los mismos[151].   Tal prerrogativa se funda “(…) en el principio   democrático, puesto que es el legislador en su condición de órgano   representativo, deliberativo y pluralista, el encargado de definir los fines de   la política tributaria y los medios adecuados para alcanzarlos con el fin de   lograr un orden económico y social justo”[152].    

De acuerdo a lo expuesto, corresponde al   Legislador, la determinación del tipo de tributo a imponerse, de acuerdo con las   finalidades y necesidades identificadas para la creación del mismo[153].   En ese mismo sentido, el ejercicio de dichas competencias comprende la facultad   de crear exenciones, exclusiones, deducciones, descuentos o cualquier otro tipo   de beneficio tributario, que por razones de política económica o social, se   consideren necesarios[154].    

Esta Corte, en Sentencia C-260 de 2015[155] expresó   que los beneficios tributarios entrañan una forma de anular o aminorar   la carga impositiva para los sujetos pasivos. Entre sus formas pueden estar: i)   el reconocimiento de un mínimo exento; ii) la reducción de la base gravable;   iii) descuentos en la cuota, entre otros[156],   los cuales, como esta Corporación ha reiterado, están sometidos a la estricta   observancia del principio de legalidad que implica su regulación legal, tal y   como lo ordena el artículo 338 de la Constitución.    

Bajo ese entendido,   esa providencia consideró que en la definición abstracta del hecho   generador pueden determinarse aquellos supuestos fácticos que no están sujetos a   dicho tributo, es decir, aquellos actos y circunstancias de facto que no se   adecuan en el establecimiento legal del gravamen, lo que constituyen supuestos   de no sujeción. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de   Estado dijo:      

“La   doctrina y la jurisprudencia en materia tributaria distinguen los conceptos de   exención y exclusión, diferencia que cobra especial importancia, frente al caso   objeto de estudio, pues no es lo mismo conceder un trato preferencial a un   sujeto pasivo del gravamen (exención), al hecho en el cual, no se configuran   los elementos estructurales del mismo (exclusión o no sujeción), máxime si   tenemos en cuenta que en el primer caso, existe una clara restricción de   carácter constitucional para el legislador.[157]”[158] (Énfasis   agregado)    

45. En consecuencia,   al establecer el hecho imponible, el Legislador puede regular aquellos actos o   situaciones fácticas que no encuadran en la definición abstracta del hecho   generador y cuya realización no genera el nacimiento de la relación   jurídica-tributaria y por esta razón, no están cobijados por el impuesto.    

46. Por su   parte, en materia de exenciones tributarias, la Corte ha precisado que se trata   de un beneficio, que consiste en la ocurrencia del hecho generador, pero no se   producen sus consecuencias, o estas lo hacen de manera parcial. En tal sentido,   este Tribunal manifestó:    

“(…) la exención supone la concesión   de un beneficio fiscal, […] se refiere a ciertos supuestos objetivos o   subjetivos que integran el hecho imponible, pero cuyo acaecimiento enerva el   nacimiento de la obligación establecida en la norma tributaria. Gracias a esta   técnica desgravatoria, con criterios razonables y de equidad fiscal, el   legislador puede ajustar y modular la carga tributaria -definida previamente a   partir de un hecho o índice genérico de capacidad económica-, de modo que ella   consulte atributos concretos del sujeto gravado o de la actividad sobre la que   recae el tributo. La exención contribuye a conformar el contenido y alcance del   tributo y que no apareja su negación. La exención da lugar a la realización del   hecho imponible, pero impide la actualización del impuesto (…)”[159].    

En   otro pronunciamiento, esta Corporación estableció que:    

En   relación con la validez constitucional de las normas que establecen exenciones   este Tribunal consideró que:    

“(…) una norma que consagre una exención tributaria puede resultar contraria a   la Carta Política. Por ejemplo, si al ejercer su atribución (i) el Congreso   desconoce alguno de los principios que informan el sistema tributario en su   conjunto (equidad, eficiencia y progresividad, art. 363 CP),[161] (ii) adopta una medida que no fue de iniciativa del Gobierno (art.   154 CP) o (iii) suprime sin justificación constitucional, exenciones que se   estable­cen como estímulo o in­cen­tivo tributario a cambio de una   contraprestación y que han dado lugar a una situación jurídica consolidada.”[162]    

47. Para concluir,   las exenciones en materia tributaria: i) constituyen un beneficio; ii) ocurren   cuando se cumple el hecho generador pero no se despliegan los efectos del   gravamen, o estos se producen de manera parcial; iii) deben fijarse por vía   legislativa; y iv) tiene la obligación respetar los principios de equidad,   eficiencia, y progresividad.    

Bajo este entendido, la   constitucionalidad de las medidas tributarias que consagran exenciones   impositivas está sometida a un análisis más riguroso de proporcionalidad y de   igualdad, bajo el entendido de que prima facie genera un escenario de   desigualdad que debe cumplir con una exigente carga argumentativa[163].    

Por su parte, el estudio de   constitucionalidad de la creación de impuestos mediante el ejercicio de la   amplia facultad de configuración legislativa, así como el desmonte de regímenes   tributarios preferenciales para dar paso a la aplicación de tarifa impositivas   generales, según la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Corporación, se   realiza, por regla general, mediante la aplicación de un juicio de   proporcionalidad leve[164].    

El impuesto a la renta[165]    

48. El impuesto de renta es una de las   concreciones del artículo 95 de la Constitución Política que establece el deber   de la persona y del ciudadano de “contribuir al financiamiento de los gastos   e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”[166]. Este deber   constitucional supone la facultad estatal de establecer tributos para el   cumplimiento de los fines sociales del Estado[167].    

49. La Corte definió el impuesto sobre la renta con base   en las siguientes características esenciales (Sentencia C-393 de 2016[168]):   (i) grava los recursos susceptibles de producir incremento neto del patrimonio;   (ii) su recaudo ingresa directamente al presupuesto de la Nación; (iii) los   sujetos pasivos de este gravamen son tanto personas naturales como jurídicas,   quienes no están exonerados del pago de aportes parafiscales[169];   y (iv) está regulado por el Estatuto Tributario y sus normas complementarias. Es   un tributo directo y obligatorio para la persona natural o jurídica que ejerce   el comercio, consistente en entregarle al Estado un porcentaje de sus utilidades   fiscales obtenidas durante un período gravable, con el fin de coadyuvar a   sufragar las cargas públicas.    

50. La regulación de este impuesto hace parte de la   libertad impositiva del Legislador, descrita previamente, pues la Constitución no precisa qué debe entenderse por   ingreso en el impuesto de renta, ni tampoco reglamenta cuáles son los ingresos   que deben tenerse en cuenta en la determinación de la renta gravable.   Ciertamente, la Carta:    

“reconoce de manera amplia que el Congreso tiene la función   de “[e]stablecer   contribuciones fiscales, y que en tiempo de paz solamente el Congreso,   las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales “podrán imponer contribuciones   fiscales”[170].   Sin embargo, la Carta no consagra reglas específicas sobre cómo deben estar   configuradas estas contribuciones”.[171]    

51. En suma, el   amplio diseño constitucional en materia tributaria le otorga al Legislador un   amplio margen para regular el impuesto a la renta, incluida la posibilidad de   establecer y suprimir exenciones y beneficios tarifarios al mismo. Con todo,   dicho margen no es absoluto. Dentro de las limitaciones a la potestad impositiva   del Legislador se encuentran la equidad, la justicia, la progresividad y además, debe respetar las restantes   previsiones constitucionales, cuando estos principios entran en conflicto con   otros; esa colisión debe dirimirse conforme a criterios de razonabilidad y   proporcionalidad. Así lo afirmó esta Corte en la Sentencia C-222 de 1995[172], en la que   estableció que, mientras las normas tributarias no se opongan a los mandatos   constitucionales, debe reconocerse la autonomía legislativa para crear,   modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones nacionales, así como los   beneficios impositivos.    

Análisis de la   constitucionalidad del aparte demandado    

52. Con anterioridad se precisó que la demanda de la referencia fue   admitida únicamente por el cargo de violación del artículo 333 de la Carta,   puesto que para el actor, el fragmento acusado desconoce el principio de   libertad de empresa. En tal sentido, argumentó que la expresión “cambio en la   composición accionaria” contenida en la disposición acusada como presupuesto   para la pérdida del beneficio tributario, configura una   limitación para que las sociedades se capitalicen y fortalezcan mediante la   emisión de acciones, por lo que siempre tendrían que recurrir al endeudamiento   como fuente de financiación. De igual forma, insistió en que limita la gestión   de los asuntos internos de la sociedad, en el sentido de que los socios no   podrán tener más acciones de la compañía sin variar su porcentaje accionario[173]. Lo anterior   configura una intromisión irrazonable e injustificada del Estado en la toma de   decisiones empresariales para su fortalecimiento patrimonial[174].    

La Academia   Colombiana de Jurisprudencia y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario   apoyaron la pretensión de la demanda. Por su parte, los Ministerios de Hacienda   y Crédito Público y de Comercio, industria y turismo, la DIAN, así como las   universidades de Nariño y Externado de Colombia, coincidieron en solicitar a la   Corte la declaratoria de exequibilidad de la norma acusada.    

Finalmente, el   Procurador General de la Nación, solicitó la exequibilidad condicionada de la   disposición censurada, en el entendido de que la pérdida del tratamiento   preferencial tributario se da por el cambio en la composición del capital social   de las pequeñas empresas que se benefician del régimen establecido en la Ley   1429 de 2010.    

La facultad de la Corte para definir el   alcance normativo de la disposición acusada    

53. La expresión “cambio   en la composición accionaria” denota una indefinición hermenéutica de dicho   concepto, particularmente por la solicitud del Ministerio Público de   declaratoria de exequibilidad condicionada bajo el entendido de aquella noción   debe considerarse como la modificación del capital social de la sociedad,   mientras que para la Superintendencia de Sociedades en el oficio número   20220-825537 de 20 de abril de 2017, citado por esa misma entidad, el   significado de ese ingrediente normativo hace referencia a la alteración del   capital suscrito. Por lo anterior, la Corte establecerá si debe pronunciarse   sobre el alcance del precepto acusado como presupuesto para adelantar el control   abstracto de constitucionalidad propuesto en la demanda.    

54. Este Tribunal ha   establecido que el juicio de constitucionalidad está condicionado a determinar   la compatibilidad de la disposición demandada con las normas superiores y de   ninguna manera se extiende a la definición de su contenido y alcance[175]. Lo   anterior se fundamenta en la necesidad de garantizar la separación funcional de   las jurisdicciones, la independencia y la autonomía de los jueces que las   integran, puesto que a estos últimos les corresponde la labor de aplicar e   interpretar las normas jurídicas[176].      

No obstante, en hipótesis excepcionales,   la Corte ha definido de manera previa el alcance de la disposición   controvertida, particularmente cuando la definición hermenéutica tiene una   evidente e indiscutible trascendencia constitucional, y cuando de esta   determinación dependen los resultados del examen de compatibilidad normativa   derivados del control abstracto de constitucionalidad[177].    

De esta forma, la definición del alcance   normativo de la disposición acusada, exige la concurrencia de las siguientes   circunstancias[178]:    

54.1.    La presencia de   una duda hermenéutica razonable, es decir,  cuando una la disposición   acusada admite distintas interpretaciones plausibles,  por existir algún   tipo de indeterminación, bien sea de tipo lingüístico (semántico[179] o sintáctico[180]),   de tipo lógico (por una contradicción[181], un vacío[182],   o una redundancia[183]),   o de tipo pragmático[184].    

54.2.    La trascendencia   o relevancia de la definición hermenéutica porque de dicho ejercicio   interpretativo depende el juicio de constitucionalidad o debido a que una o más   de las interpretaciones posibles es contraria a la Constitución Política[185].    

55. De acuerdo con lo anterior, la   determinación del alcance normativo del precepto acusado es necesario, entre   otras, porque resulta materialmente imposible adelantar el control abstracto de   constitucionalidad, si previamente no se ha definido su contenido jurídico. En   estos casos, la Corte no desborda sus competencias, pues en realidad se realiza   una confrontación entre la norma suprema, y uno de los contenidos posibles de la   disposición sometida a examen[186].    

Antecedentes normativos de la disposición   acusada    

57. La Ley 1429 de   2010[187],   tal y como se anotó previamente, tenía el propósito de combatir la informalidad   empresarial y laboral del país, mediante la construcción de un marco regulatorio   amigable con la generación de empleo mediante el fortalecimiento de las pequeñas   empresas[188].   En tal sentido, los antecedentes legislativos dan cuenta de la preocupación en   torno a la informalidad empresarial, puesto que fue identificada como obstáculo   para el crecimiento económico y el aumento del bienestar de los hogares[189].    

De esta manera, las empresas informales   se ven obligadas a limitar su crecimiento y la generación de empleo y además,   generan una competencia desleal para las empresas formales porque “(…) la   evasión de obligaciones tributarias, laborales y regulatorias, […] afecta la   competitividad de los precios de las empresas formales y, en consecuencia, las   desincentiva a crecer, invertir e innovar.”[190]    

Finalmente, la informalidad empresarial “(…)   reduce el recaudo fiscal por parte del Estado e impulsa el alza de tarifas   impositivas para los formales, dejándolos en una situación aún peor.”[191]    

Los instrumentos dispuestos para el   cumplimiento de estos objetivos eran los siguientes: i) incentivos para la   formalización empresarial y la generación de empleo; ii) simplificación de   trámites para la formalización; y iii) mecanismos de control.    

Precisamente esos objetivos se plasmaron   en el artículo 1º de esa normativa. Por su parte, el artículo 2º definió las   pequeñas empresas, para los efectos de esa ley, como aquellas cuyo personal no   sea superior a 50 trabajadores y sus activos totales no superaran los 5.000   salarios mínimos mensuales legales vigentes.    

El artículo 4º de ese cuerpo normativo   hacía parte de los incentivos para la formalización empresarial. En su momento,   estableció que las pequeñas empresas que iniciaran su actividad económica   principal, entendida como la fecha de inscripción en el registro mercantil de la   correspondiente Cámara de Comercio[192],   cumplirían sus obligaciones tributarias correspondientes al impuesto de renta,   con base en los siguientes parámetros:       

 Tarifa                    

Periodo Gravable en el que aplica   

0% de la tarifa           general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o           asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas           naturales o asimiladas                    

En los dos primeros           años gravables, a partir del inicio de su actividad económica principal.   

25% de la tarifa           general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o           asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas           naturales o asimiladas                    

En el tercer año           gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.   

50% de la tarifa           general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o           asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas           naturales o asimiladas                    

En el cuarto año           gravable, a partir del inicio de su actividad económica principal.   

75% de la tarifa           general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o           asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas           naturales o asimiladas                    

100% de la tarifa           general del impuesto de renta aplicable a las personas jurídicas o           asimiladas, o de la tarifa marginal según corresponda a las personas           naturales o asimiladas en la tarifa general del impuesto de renta aplicable           a las personas jurídicas o naturales                    

Del sexto año gravable en adelante, a partir del           inicio de su actividad económica principal.      

Tabla 2   Fuente:  Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo    

El mencionado artículo también contenía   otros beneficios fiscales, principalmente de progresividad especial para el pago   del impuesto de renta, para aquellas pequeñas empresas que tuvieran su domicilio   principal y desarrollaran toda su actividad económica en los departamentos de   Amazonas, Guainía y Vaupés. Los parágrafos 2º y 3º contenían beneficios   impositivos en materia de retención en la fuente[193] y en   materia de renta presuntiva de que trata el artículo 188 del Estatuto Tributario[194].    

Por su parte, el artículo 8º establece   que los beneficios establecidos en el artículo 4º se perdían cuando la pequeña   empresa no presentaba las declaraciones tributarias o incumplía con sus   obligaciones laborales y comerciales relacionadas con el registro mercantil[195].    

58. La Ley 1607 de   2012[196] redujo   la tarifa del impuesto sobre la renta de un 33% a un 25% (artículo 94) y creó el   impuesto sobre la renta para la equidad –CREE, con una tarifa que inició en el   8% y que entre los años 2013 y 2015, fue del 9% (artículo 23). Conforme a lo   anterior, las pequeñas empresas amparadas por la progresividad de la Ley 1429 de   2010, mantuvieron el beneficio sobre el impuesto a la renta, pero se les impuso   la obligación de pagar el nuevo gravamen[197].    

59.  En el año 2015, el Gobierno Nacional conformó la Comisión de Expertos para la   Equidad y la Competitividad Tributaria, de acuerdo con lo señalado por la Ley   1739 de 2014[198] y   el Decreto 0327 de 2017. En el informe presentado al Ministro de Hacienda y   Crédito Público[199],   esa comisión precisó que:    

59.1.    Un régimen tributario exitoso se caracteriza por   generar los recursos necesarios para financiar los programas del Gobierno, por   ser equitativo vertical y horizontalmente eficiente y con una gestión tributaria   que permita cumplir los objetivos de la política impositiva.    

59.2.    El régimen tributario colombiano presenta grandes   limitaciones, particularmente por: i) el bajo nivel de recaudo frente al   potencial del mismo; ii) la inequidad horizontal que aplica tratamientos   tributarios diferentes a personas y empresas similares; y, iii) la debilidad de   la administración tributaria para combatir la evasión, la elusión y el   contrabando.    

59.3.    El recaudo del impuesto conjunto de renta y CREE   no cumple con los principios básicos de equidad horizontal y progresividad   vertical, debido a la multiplicidad de regímenes, la presencia de amplios   privilegios tributarios y la alta evasión y elusión por parte algunos   contribuyentes. Esta situación genera que los impuestos directos contribuyan   poco a la redistribución del ingreso, por tal razón, propuso la unificación de   estos dos tributos.    

60. La Ley 1819 de 2016[200],   acogió gran parte de las observaciones y propuestas expuestas por la comisión de   expertos referida. El numeral 5º del artículo 376 de ese cuerpo normativo,   derogó el artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, que había consagrado la   progresividad en el pago del impuesto a la renta de las pequeñas empresas, así   como la no sujeción a la retención en la fuente y el beneficio sobre renta   presuntiva.    

61. No obstante, el   artículo 100 de la citada ley modificó el artículo 240 del Estatuto Tributario,   en el sentido de establecer la tarifa general del impuesto sobre la renta del   33%. De igual forma, “(…) con la finalidad de proteger la situación en la que   se encontraban las pequeñas empresas beneficiadas por lo dispuesto en el   derogado artículo 4º de la Ley 1429 de 2010, el Legislador incorporó el   parágrafo 3º”[201].    

De esta manera,   consagró una serie de “(…) reglas de transición para la aplicación del   beneficio de progresividad en la tarifa del impuesto de renta”[202].   En efecto, en las Gacetas del Congreso 1088 y 1090 de 5 de diciembre de 2016[203],   consta que el Congreso pretendió que:    

“El parágrafo 3º que   se modifica en este artículo busca corregir el régimen de transición que había   sido propuesto en el texto radicado. En este sentido, la propuesta busca   respetar las condiciones actuales de las sociedades que se constituyeron al   ampro de la Ley 1429 de 2010 en lo relacionado con el tratamiento previsto en el   artículo 4º de la citada ley.”    

En concreto, el   régimen de transición prescribió que las personas jurídicas   contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, que hayan accedido   a la fecha de entrada en vigencia de esa ley al tratamiento previsto en la Ley 1429 de 2010, tendrán las siguientes reglas: i) el   beneficio de la progresividad para aquellos contribuyentes que hayan accedido al   mismo, no se extenderá con ocasión de lo previsto en esa ley (numeral 1º); ii)   la forma de aplicación de la nueva progresividad del impuesto a la renta   (numeral 2º, 3º y 4º); y iii) la tabla de progresividad en la tarifa para las   sociedades constituidas bajo la Ley 1429 de 2010, es la siguiente:    

Año                    

Tarifa   

Primer año                    

9% + (TG-9%) *0   

Segundo año                    

Tercer año                    

9% + (TG-9%) *0.25   

Cuarto año                    

9% + (TG-9%) *0.50   

Quinto año                    

9% + (TG-9%) *0.75   

Sexto año y           siguientes                    

TG   

TG = Tarifa general de renta para el año           gravable    

62. El numeral 6º   del parágrafo 3º del artículo 100 de la citada ley, estableció como causal para   la pérdida del tratamiento preferencial el cambio en la composición accionaria   de las sociedades beneficiarias, por lo que quedarán sometidas a la tarifa   general prevista en ese artículo.    

Al revisar los antecedentes legislativos de esta   proposición jurídica, dicha causal fue concebida como “(…) un mecanismo que   previene el abuso en materia tributaria respecto de las sociedades que se   someten al régimen de la Ley 1429 de 2010.”[204].  En tal sentido, si las sociedades cambian su composición accionaria, se   genera la pérdida del beneficio de la progresividad del impuesto de renta y se   someten a las reglas generales. Lo anterior fue previsto por el Legislador “(…)   con el fin de prevenir la constitución artificiosa de sociedades cubiertas por   este régimen durante el trámite de la presente reforma para su posterior   enajenación con sus beneficios.”[205].    

63. Con base en   lo expuesto, para la Sala es claro que la norma acusada hace parte de un cuerpo   normativo creado por el Legislador como régimen de transición de los beneficios   de progresividad consagrados en la Ley 1429 de 2010, en el que se establecieron   nuevas reglas y condiciones para el acceso y permanencia del régimen tarifario   preferencial. De acuerdo con ello, a continuación se analizará el alcance   normativo de la disposición acusada, particularmente de la expresión “cambio   en la composición accionaria”, puesto que es la condición establecida por el   Legislador para la pérdida del beneficio tributario y su precisión hermenéutica   no ha sido uniforme, en el entendido de que el Procurador General de la Nación   considera que aquella noción hace referencia a cualquier modificación del   capital social de la empresa, mientras que la Superintendencia de Sociedades, lo   limita a la alteración del capital suscrito.    

Lo anterior denota que existe indeterminación   hermenéutica del concepto, por lo que su definición, en este caso, adquiere   relevancia constitucional, en el sentido de que aquella labor interpretativa   previa condiciona el control abstracto de constitucionalidad que debe adelantar   esta Corporación, particularmente en relación con el desconocimiento del   artículo 333 de la Carta, invocado por el ciudadano.    

Alcance normativo de la disposición   acusada    

64. La demanda ciudadana fue presentada en contra del numeral 6º del   parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo   240 del Estatuto Tributario. La disposición acusada se encuentra en el cuerpo   normativo que regula la tarifa general del impuesto sobre la renta, sin embargo,   hace parte de del régimen de transición aplicable a las sociedades beneficiadas   de la progresividad en el pago del mencionado tributo de acuerdo a lo   establecido en la Ley 1429 de 2010. Particularmente, el fragmento contiene la   causal de pérdida del beneficio tributario de progresividad en el pago del   impuesto a la renta y la consecuente aplicación de la tarifa general.    

65. Para la Sala, el apartado normativo que es objeto de reproche   constitucional en el presente asunto tiene el siguiente alcance:    

65.1.     La   proposición acusada hace parte de un cuerpo normativo que regula el régimen de   transición de las sociedades beneficiarias del beneficio tributario de   progresividad en el pago del impuesto de renta, derogado por la Ley 1819 de   2016.    

65.2.     Se aplica   exclusivamente a las personas jurídicas que tienen naturaleza de sociedad   comercial, por lo que excluye a las empresas constituidas por personas naturales   que no tengan esa característica.    

65.3.     Se trata   de una disposición que regula la causa objetiva de pérdida del beneficio   tributario de pago progresivo del impuesto a la renta por cambio en la   composición accionaria de las sociedades destinatarias del mismo.    

65.4.     La   configuración de la causal de pérdida del beneficio genera la aplicación de la   tarifa general del impuesto a la renta.    

65.5.     El   precepto limita negativamente la toma de decisiones empresariales de las   sociedades beneficiarias del régimen de transición, puesto que establece una   regulación que atribuye una consecuencia jurídica al manejo de los asuntos   internos de la empresa, en atención a que dicha actuación genera la pérdida de   beneficios impositivos y la aplicación de la tarifa general.    

66. A efectos de   entender el alcance de la norma censurada, la Sala considera necesario abordar   el análisis del ingrediente normativo “cambio en la composición accionaria”,   como quiera que de ese hecho depende la pérdida del beneficio tributario que se   estudia. La Superintendencia de Sociedades en el oficio 220 -82537 de 20 de   abril de 2017, mencionado por el Ministerio Público, precisó que en el   ordenamiento jurídico comercial no existe definición del concepto “cambio en   la composición accionaria”.    

Sin embargo, dicha   noción puede comprenderse a partir de los principios de la estructura jurídica y   económica de la constitución de la sociedad, particularmente del tipo de las   anónimas. Con base en lo expuesto, la constitución de un ente societario de esa   naturaleza se sustenta en dos pilares: el primero relacionado con el aspecto   económico o fondo social y el segundo, relativo al número de accionistas mínimos   para su perfeccionamiento.    

Bajo ese entendido,   según la mencionada entidad, el concepto de composición accionaria comprende el   capital social y el número de accionistas aportantes. El capital social en esta   forma societaria está compuesto por el capital autorizado, suscrito y pagado.    

En el acto de   constitución de la sociedad anónima, se autoriza un determinado capital que será   fijado de manera precisa y cualquier cambio del mismo deberá hacerse mediante   reforma estatutaria. Esta es la compresión de capital autorizado.    

Del capital   autorizado, los socios suscriben una parte, que corresponde, según el artículo   376 del Código de Comercio, a la totalidad del mismo o a un porcentaje que no   podrá ser inferior al 50% del capital autorizado, este es el capital suscrito.   De esta manera, se trata del aporte que el socio se compromete a realizar a la   sociedad.    

Finalmente, el   capital pagado es aquella parte del capital suscrito que se cancela al   momento de la constitución de la sociedad, que como mínimo debe ser la tercera   parte de aquel.    

Por su parte, el   segundo elemento se refiere al número total de accionistas y su identificación,   el monto total de acciones adquiridas, su participación porcentual frente al   total del capital social y el tipo de acción adquirida, entre otros.    

67. De acuerdo con el   mencionado acto administrativo, el aumento del capital autorizado no genera un   cambio en la composición accionaria. Sin embargo, un aumento del capital   suscrito respecto del inicialmente constituido sí la modifica porque la   adquisición adicional que cada accionista realice según la cantidad de acciones   a que tenga derecho, genera un aumento en su participación, aunque se conserve   el mismo número de accionistas. Esta regla también es aplicable a las sociedades   por acciones simplificadas SAS reguladas por la Ley 1258 de 2008, en relación   con las acciones ordinarias representativas del capital social.    

68. En suma, contrario a   lo afirmado por el Procurador General de la Nación, el concepto de cambio en la   composición accionaria no implica cualquier modificación del capital social,   sino que, aquel está condicionado a los siguientes elementos:    

68.1.    Se predica de las sociedades por acciones, puesto   que el sentido literal y ordinario de dicho ingrediente normativo se refiere a   aquellos entes societarios cuyo capital está compuesto por acciones, tal y como   es el caso de las anónimas, en comandita por acciones y las sociedades por   acciones simplificadas.    

La variación de la   composición accionaria se presenta cuando existe un aumento del capital   suscrito, pues aquel tiene la capacidad de alterar el número de accionantes, la   cantidad de acciones y los derechos de participación, entre otros.    

68.2.    De aceptarse la postura del Ministerio Público   sobre la interpretación de la norma acusada, particularmente del concepto de “cambio   en la composición accionaria” referido exclusivamente a cualquier   modificación del capital social, se configuraría un entendimiento más gravoso en   términos constitucionales, puesto que cualquier alteración societaria generaría   la pérdida del régimen tributario preferencial, con lo cual se podría generar   una afectación multidimensional al principio de libertad de empresa, aspecto que   no es objeto de estudio en esta oportunidad. Además, dicha posición   argumentativa desconoce la aproximación hermenéutica desplegada por la   Superintendencia de Sociedades, entidad especializada en la materia que es   objeto de estudio.    

El numeral 6º del   parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 no desconoce el principio   de libertad de empresa    

69. La Sala precisa   que la solución del problema jurídico planteado se adelantará con base en la   siguiente metodología: i) la verificación de la competencia del Legislador para   el establecimiento de la condición de pérdida del beneficio tributario por   cambio en la composición accionaria de la sociedad; y, ii) la aplicación del   juicio de razonabilidad y proporcionalidad a la regulación acusada.    

El Legislador es competente para suprimir regímenes impositivos preferenciales    

70. Tal y como   quedó expuesto previamente, el Legislador cuenta con un amplio margen de   configuración normativa en materia tributaria, no solamente para establecer y   definir los elementos de los impuestos, sino también para consagrar beneficios   tributarios y regular las condiciones de pérdida de los mismos hacía el futuro.    

De   esta manera, cuando el Congreso estableció el régimen de transición para las   empresas amparadas por la Ley 1429 de 2010 y condicionó la aplicación del   beneficio de progresividad en el pago del impuesto a un hecho objetivo -cambio   en la composición accionaria de la sociedad-, actuó en el marco de la   habilitación constitucional contenida en los numerales 12 y 21 del artículo 150   de la Constitución. En efecto, dicha normativa le otorgó competencia para   establecer contribuciones fiscales, los elementos del impuesto, beneficios   impositivos, regímenes de transición tributaria y las condiciones para   mantenerlos, así como las normas que afectan la autonomía económica,   particularmente la libertad de empresa.    

71. Bajo ese   entendido, la causa para que las sociedades que están acogidas al régimen de   pago progresivo del impuesto de renta establecido por la Ley 1429 de 2010,   pierdan ese beneficio tributario por cambio en su composición accionaria,   configura una genuina expresión del ejercicio de las funciones deferidas por el   Constituyente al Legislador como órgano representativo y democrático por   antonomasia, encargado de valorar, verificar y definir los instrumentos de   política fiscal, los hechos y las consecuencias que afectan la libertad de   empresa, dentro de los límites que impone la Constitución, particularmente la   garantía de protección de situaciones jurídicas consolidadas.    

En   efecto, este Tribunal ha establecido que la potestad del Legislador para   introducir, modificar o suprimir beneficios tributarios, no es absoluta, puesto   que existen límites previstos en la Carta para evitar que los cambios   tributarios afecten garantías superiores de los contribuyentes. Particularmente,   la Corte ha sostenido que el estudio de constitucionalidad de un norma que   elimina un régimen fiscal preferente, debe asegurar los principios de: i)   irretroactividad de la ley, como fundamento de protección de las situaciones   jurídicas consolidadas; y ii) buena fe, que garantiza las exceptivas legítimas   de los contribuyentes[206].      

La causa de pérdida del beneficio tributario por cambio en la composición   accionaria de la sociedad es razonable y proporcionada    

72. Establecida   la competencia del Legislador para configurar la causal de pérdida del beneficio   tributario objeto de censura, la Sala analizará si la misma resulta razonable y   proporcionada a la luz de los preceptos superiores especialmente, en relación   con la afectación de la libertad de empresa consagrada en el artículo 333 de la   Constitución.    

73. Bajo esa   premisa, este Tribunal en algunas oportunidades ha usado como herramienta   metodológica el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad, con el propósito   de establecer si una limitación o restricción de un derecho es   constitucionalmente válida[207]. De   esta manera, el mencionado test se compone de tres pasos: i) el análisis del fin   buscado por la norma; ii) el medio adoptado para alcanzar el objetivo propuesto;   y iii) la relación entre el medio y fin. Bajo esa perspectiva, el escrutinio   realizado por la Corte depende “(…) de la relevancia constitucional de los   valores que podrían ponerse en riesgo con la medida que sea objeto de análisis”[208] y   de la facultad que tenga el Legislador para proferir la regulación enjuiciada[209].    

Particularmente, esta Corporación en Sentencia C-129   de 2018[210],   precisó que en materia tributaria ha   utilizado el test de razonabilidad o de proporcionalidad para verificar si una   norma impositiva viola o no los principios superiores. Sin embargo, la   intensidad del escrutinio difiere en cada caso. Como regla general se ha   utilizado un juicio de proporcionalidad leve para evaluar la constitucionalidad de medidas legislativas en   materias económicas, tributarias o de política internacional[211]. En estos   casos, es suficiente que el fin buscado por la norma sea legítimo, que el medio   empleado no esté expresamente prohibido y que además sea adecuado para alcanzar   el objetivo buscado. No obstante, también ha utilizado un test intermedio  cuando existe la posibilidad de una inequidad o arbitrariedad en la norma   acusada. El análisis del acto jurídico   requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea   constitucionalmente importante, en razón a que promueve intereses públicos   contenidos en la Carta o por razón de la dimensión del problema que el   Legislador trata de resolver. Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo   sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado   con la norma objeto de control constitucional[212].    

Excepcionalmente, la Corte ha usado un   test estricto de proporcionalidad para evaluar las amnistías tributarias,   pues estas suponen un trato diferenciado entre los contribuyentes que se   encuentren en una misma situación fáctica, lo que puede conducir a la violación   del derecho a la igualdad y a los principios de justicia y equidad tributaria   que rigen el sistema tributario, con lo cual se afecta el orden justo. En estas   circunstancias, debe demostrarse que la medida que afecta un derecho   fundamental: i) persigue una finalidad   constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable; ii) si el medio   utilizado es efectivamente conducente y necesario[213]; y iii) que sea proporcionado en sentido estricto, es   decir, el estudio en términos de derechos y principios del “costo”   y el “beneficio” de la decisión adoptada por el Legislador[214].    

Aplicación del   juicio de razonabilidad y de proporcionalidad de intensidad leve    

74. En el presente   asunto, la Sala considera que el análisis de razonabilidad y de proporcionalidad   de la norma acusada en la demanda debe hacerse mediante un juicio de intensidad   leve, en atención a que, como se evidenció previamente, se trata de la   regulación de una materia sobre la cual el Legislador cuenta con un amplio   margen de configuración normativa, pues se trata de asuntos tributarios y   económicos y además, no configura una restricción de derechos que prima facie   se sustente en criterios sospechosos o que afecten arbitrariamente a la libertad   de empresa o el goce de un derecho constitucional no fundamental.    

75. Para la   Corte, el cambio en la composición accionaria como causal de pérdida de un   beneficio tributario fue evaluado por el Congreso como condición negativa para   mantener un privilegio impositivo y fue establecida dentro de los márgenes   competenciales que estableció el Constituyente para el Legislador.    

76. Bajo ese   entendido, la causal de pérdida del beneficio de pago progresivo del impuesto de   renta establecido en el régimen de transición para las sociedades que cambien su   composición accionaria persigue una finalidad legítima  en términos constitucionales ya que busca fortalecer el régimen tributario,   particularmente la redistribución de la carga impositiva en términos de equidad   horizontal y vertical, que permita superar el bajo nivel de recaudo y equilibrar   las cargas impositivas mediante la eliminación de tratamientos fiscales   diferentes a personas y empresas similares. De igual manera, la medida pretende   combatir la evasión y la elusión fiscal, generada por el abuso de este régimen   preferencial por parte de los agentes económicos. Finalmente, tiene como   objetivo prevenir el ejercicio arbitrario de la libertad de empresa mediante la   constitución artificiosa de sociedades cubiertas por el régimen de progresividad   para su posterior enajenación con sus beneficios.    

Estos objetivos son válidos desde nuestro ordenamiento constitucional,   particularmente en con relación el deber de las personas de contribuir al   financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de   justicia y equidad (artículo 95.9) , el ejercicio de la libertad de empresa   dentro de los límites del bien común y la función social de la actividad   económica (artículo 333) y finalmente, la necesidad de un sistema tributario   fundado en los principios de equidad, eficiencia y progresividad (artículo 363).    

La medida que   incide en la libertad de empresa no está prohibida y es adecuada para la   consecución de los fines constitucionales que la sustentan    

77. La Sala Plena considera que la casual   de pérdida del beneficio de progresividad en el pago del impuesto sobre la renta   para las sociedades que cambien su composición accionaria no se encuentra   prohibida y es adecuada, en términos constitucionales, para alcanzar los fines   descritos previamente, en atención a los siguientes fundamentos:    

77.1.     Es una causal objetiva que se aplica   exclusivamente a sociedades comerciales por acciones.    

77.2.     No prohíbe ni limita de manera   intolerable la gestión de los asuntos internos de la sociedad, sino que afecta   una determinada decisión empresarial con las siguientes consecuencias jurídicas:   i) la pérdida de una tarifa tributaria preferencial, y; ii) el sometimiento al   régimen contributivo general, lo cual de ninguna manera anula el núcleo esencial   de la libertad de empresa, puesto que aquella continuará su vida jurídica, bajo   un nuevo esquema tributario, aplicable a todos los agentes económicos que   participan en el mercado.    

77.3.     El cambio en la composición accionaria   se limita a un aumento del capital suscrito de la sociedad, lo cual produce una   alteración en la organización societaria inicial, no solamente en términos de   capital social, sino también en la condición de socios, los derechos y deberes   derivados del mismo. De esta manera, se produce una modificación de las   condiciones iniciales de la empresa que dieron lugar al acceso del régimen   tarifario preferencial.    

77.4.     Es una medida que permite a la   administración luchar contra el abuso, la evasión y la elusión fiscal, mediante   la verificación objetiva de cambios sustanciales en la composición accionaria de   las sociedades beneficiarias del régimen de transición, lo que permite el   aumento en el recaudo fiscal, representado en mayores recursos para el   cumplimiento de los fines del Estado.    

77.5.     Corrige las asimetrías arbitrarias e   injustificadas que si distorsionan el ejercicio de la libertad de empresa en el   mercado, derivadas del abuso del régimen tributario preferencial, con lo cual se   armoniza dicho principio con los límites del bien común y la responsabilidad   social.    

78. En suma, este vínculo de   razonabilidad y de proporcionalidad entre los objetivos perseguidos y las   medidas adoptadas fue estudiado por expertos en la materia y debatido por los   canales democráticos correspondientes. En efecto, se trata de temas contenidos   en estudios e informes realizados por la Comisión de Expertos para la Equidad y   la Competitividad Tributaria y que, tal y como se expuso previamente, fueron   considerados por el Gobierno y el Congreso de la República al momento de expedir   la norma acusada.    

79. Por consiguiente, el fragmento   demandado es constitucional. En primer lugar, la medida analizada pretende   alcanzar fines constitucionalmente legítimos, relacionados con el   fortalecimiento del sistema tributario en términos de equidad y progresividad,   combatir la evasión y la elusión fiscal, y evitar el abuso de la libertad de   empresa, mediante   la constitución artificiosa de sociedades cubiertas por el régimen de   progresividad para su posterior enajenación con sus beneficios.    

Asimismo, la medida no está prohibida por la Carta y es adecuada en   términos superiores, porque si bien es una limitación a la toma de decisiones   empresariales, no impide ni anula la gestión interna de los asuntos de la   sociedad, con lo cual se garantiza el núcleo esencial de la libertad de empresa   y se constituye como un instrumento eficaz para luchar contra la elusión y la   evasión fiscal, a través de la verificación objetiva del cambio en la   composición accionaria del ente societario beneficiario. De igual forma, permite   compatibilizar el ejercicio de la libertad económica con los límites del bien   común y la responsabilidad social que la Constitución establece.    

En este sentido, se declarará exequible el numeral 6º del parágrafo   3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 “(…) por medio de   la cual   se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para   la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras   disposiciones.”, únicamente por   el cargo analizado en esta oportunidad.    

Conclusión    

80. Conforme a la argumentación del demandante, la Corte   abordó el siguiente problema jurídico ¿el   artículo 100 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, desconoce el artículo 333 de la   Constitución al establecer que las empresas beneficiarias del régimen   preferencial en materia de impuesto a la renta, establecido en el artículo 4º de   la Ley 1429 de 2010, perderán el beneficio impositivo si se presenta cambio de   su composición accionaria?    

81. La Corte encontró que la disposición   acusada no desconoce el principio de libertad de empresa porque la medida analizada pretende alcanzar fines constitucionalmente   legítimos, como el fortalecimiento del sistema tributario, combatir la elusión y   evasión fiscal y evitar el abuso del ejercicio de la libertad de empresa.    

Para llegar a esa conclusión, la Corte utilizó el test leve de   proporcionalidad, con base en la cual puede concluirse que la medida adoptada   por el Legislador, tendiente a establecer la pérdida del régimen de transición   tributaria por el cambio de la composición accionaria de las empresas   destinatarias del beneficio de la Ley 1429 de 2010, no está prohibida por la   Carta y es adecuada en términos superiores, para alcanzar los fines propuestos,   en atención a que no afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa y se   constituye como un instrumento eficaz de luchar contra la elusión y la evasión   fiscal, y además, permite compatibilizar el ejercicio de la libertad económica   con los límites del bien común y la responsabilidad social que la Constitución   establece.    

82. De acuerdo con lo expuesto, la Sala declarará exequible el numeral   6º del parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 “(…) por medio de   la cual   se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para   la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras   disposiciones.”, únicamente por   el cargo analizado en esta oportunidad.    

VII. DECISIÓN    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

DECLARAR EXEQUIBLE el numeral 6º del parágrafo 3º del artículo 100 de la Ley 1819 de 2016 “(…) por medio de   la cual   se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para   la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras   disposiciones.”, únicamente por   el cargo analizado en esta sentencia.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese y   archívese el expediente.    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Ausente en comisión    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Folios 22-24 cuaderno principal.    

[2] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[3] Folio 3 cuaderno principal.    

[4] Folios 3-4 cuaderno principal.    

[5] Folio 7 cuaderno principal.    

[6] Folio 8 cuaderno principal.    

[7] Folio 8 cuaderno principal.    

[8] Folio 9 cuaderno principal.    

[9] Ibidem.    

[10] Folio 9 cuaderno principal.    

[11] Folios 202-206 cuaderno principal.    

[12] Folio 203v cuaderno principal.    

[13] Ibidem.    

[14] Ibidem.    

[15] Folio 204 cuaderno principal.    

[16] Folio 204v-205 cuaderno principal.    

[17] Folio 205 cuaderno principal.    

[18] Folio 205v cuaderno principal.    

[19] Ibídem.    

[20] Folio 206 cuaderno principal.    

[21] Folios 211-215 cuaderno principal.    

[22] Folio 214v cuaderno principal.    

[23] Ibidem.    

[24] Folios 132-140 cuaderno principal.    

[25] Folios 133-134 cuaderno principal.    

[26] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[28] Folio 138 cuaderno principal.    

[29] Folio 138 cuaderno principal.    

[30] Folio 138 cuaderno principal.    

[31] Folio 139 cuaderno principal.    

[32] Folio 139 cuaderno principal.    

[33] Folios 59-69 cuaderno principal.    

[34] Folio 59 cuaderno principal.    

[35] Folio 63 cuaderno principal.    

[36] Folio 64 cuaderno principal.    

[37] Ibidem.    

[38] Ibidem.    

[39] Folio 69 cuaderno principal.    

[40] Ibidem.    

[41] Folios 70-76 cuaderno principal.    

[42] Folio 71 cuaderno principal.    

[43] Folio 71 cuaderno principal.    

[44] Ibidem.    

[45] Página 75 cuaderno principal.    

[46] Ibidem.    

[47] Folios 77-83 cuaderno principal.    

[48] Folios 81-82 cuaderno principal.    

[49] Folio 83 cuaderno principal.    

[50] Folios 84-130 cuaderno principal.    

[51] Folio 110 cuaderno principal.    

[52] Folios 57-58 cuaderno principal.    

[53] Folio 57 cuaderno principal.    

[54] Folios 223-230 cuaderno principal.    

[55] Folio 224v cuaderno principal.    

[56] Ibidem.    

[57] Folio 226 cuaderno principal.    

[58] Folios 226v, 227 y 227v cuaderno principal.    

[59] Folio 227v cuaderno principal.    

[60] Folio 228 cuaderno principal.    

[61] Folio 228v cuaderno principal.    

[62] Folio 229v cuaderno principal.    

[63] Ibidem.    

[64] M.P.   Carlos Bernal Pulido.    

[65] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[66] Sentencia   C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[67] M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[68] Crf.,   entre otras, las sentencias C-004 de 2003, M. P. Eduardo   Montealegre Lynett y C-090 de 2015, M. P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[69] Sentencia   C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[71] Sentencia   C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[72] Sentencia   C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[73] Sentencia   C – 489 de 2000.    

[74] Sentencia   C – 565 de 2000.    

[75] Sentencia C-744 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[76] Sentencia   C – 543 de 1992.    

[77] Sentencias   C-532 de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-287 de 2014, M. P. Luis   Ernesto Vargas Silva; y C-427 de 1996, M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre   muchas otras.    

[78] Sentencia   C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[79] Ibídem.    

[80] Ibídem.    

[81] Sentencia   C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver al respecto la sentencia   C-931 de 2008 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla): “Sobre las circunstancias bajo   las cuales la cosa juzgada constitucional es absoluta o relativa, ello depende   directamente de lo que se determine en la sentencia de la cual tales efectos se   derivan. Así, la ausencia de pronunciamiento del juez constitucional en la parte   resolutiva de una sentencia de exequibilidad acerca de los efectos de esa   decisión, llevaría a presumir que el precepto analizado es válido frente a la   totalidad de las normas constitucionales, por lo que se genera entonces un   efecto de cosa juzgada absoluta, que impide a la Corte volver a fallar sobre esa   materia. Si, por el contrario, la Corte delimita en la parte resolutiva el   efecto de dicha decisión, habrá entonces cosa juzgada relativa, la que en este   caso se considera además explícita, en razón de la referencia expresa que el   juez constitucional hizo sobre los efectos de su fallo.”    

[82] Ver al respecto   la sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[83] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[84] Sentencia C-374 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[85] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[86]  Sentencia C-666 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández.    

[87] Sentencia C-258 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[88] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[89] Folio 133 cuaderno principal.    

[90] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[91] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[92] El   contenido de este apartado fue tomado de la argumentación desarrollada por este   despacho en la Sentencia C-042 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[93] Ver   entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002, A. 178   de 2003, A. 114 de 2004, C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.    

[94] Corte   Constitucional. Sentencia C-330 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[95] Corte   Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[96] Cfr.   Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[97] Cfr.   Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[98] Cfr.   Corte Constitucional. Sentencia C-405 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[99] Cfr.   Sentencia C-533 de 2012. M.P. Nilson Pinilla, C-100 de 2011 M.P. María Victoria   Calle Correa y C-978 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[100] Cfr.   Corte Constitucional. Sentencia C -978 de 2010. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.   Ver también la sentencia C-533 de 2012. M. P. Nilson Pinilla.    

[101] Cfr.   Corte Constitucional. Sentencia C-358 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[102] Corte Constitucional. Sentencia C-304 de   2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[103] Corte   Constitucional. Sentencia C-856 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[104] Corte   Constitucional. Sentencia C-447 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y   C-641 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[106] Ver,   entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas   las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y   C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[107] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[108] Font Galán, J. La empresa. En Jiménez Sánchez, G. Lecciones de   derecho mercantil. Sexta Edición, Tecnos, 2000, pág. 67.    

[109] Naylor, Y.H y Vernon, J. Economía de la empresa. Amorrortur, Buenos   Aires, 1973. Pág. 9.    

[110] Cuervo García A, Introducción a la administración de empresas,   Aranzadi S.A. Navarra, 2008, pág. 48.    

[111] Ibidem. Pág. 91.    

[112] Felber C, La economía del bien común, Ed. Deusto Grupo Planeta,   Barcelona. 20132, pág. 51    

[113] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[114] Sentencia   C-265 de 1994. M.P. Alejandro Martínez.    

[115] Ibidem.    

[116] Sentencia   T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes.    

[117] Sentencia C-624 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[118] “Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo   de las micro, pequeñas y medianas empresas”.    

[119] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,   2010-2014.”    

[120] Pérez-Serrabona Gonzalez, J. L. El empresario mercantil. En Jiménez   Sánchez Op. Cit, pág. 80-81.    

[121] Díaz Moreno, A. Las sociedades mercantiles. En Jiménez Sánchez OP.   Cit. Pág. 153.    

[122] Ibídem. Pág. 154.    

[123] Narváez   García, J. I. Teoría general de las sociedades, 7ª Edición, Bogotá, Doctrina y   Ley, 1996, pág. 140.    

[124] Neira Archila L. C., Apuntaciones generales al derecho de sociedades.   Temis, Bogotá, 2006, pág. 14.    

[125] Ibídem. Pág. 17.    

[126] Ibídem.    

[127] Ibídem.    

[128] Ibídem. Pág. 82.    

[129] “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,   2010-2014.”    

[130] Zeballos, E. Micro Pequeñas y Medianas empresas en América Latina,   Revista de la CEPAL, No. 79, 2003, pág. 53 y ss.    

[131] Gaceta del Congreso 532 de 23 de agosto de 2010, página 19.    

[132] Ibídem pág. 21.    

[133] Sentencia de la Corte Constitucional C – 269 de 2000,   M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterado en la sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[134] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[135] Ibidem.    

[136] Sentencia   C-616/01 M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada en sentencia C-228 de 2010 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[138] Sentencia   C – 524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.     

[139] Sentencia T – 579 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[140] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[141] Sentencia   C-524 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz    

[142] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[143] Cfr. Corte Constitucional, sentencia   C-616/01.    

[144] Ibídem.    

[145] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[146] Sentencia   T-291 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[147] Sentencia   C-524 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz. La Corte expresó en esta oportunidad:   “[El] Estado al regular la actividad económica cuenta con facultades para   establecer límites o restricciones en aras de proteger la salubridad, la   seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nación, o por razones   de interés general o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de   funcionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales, licencias   sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en principio y a   título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad de intervención   interferir en el ámbito privado de las empresas, es decir, en su manejo interno,   en las técnicas que se deben utilizar en la producción de los bienes y   servicios, en los métodos de gestión, pues ello atentaría contra la libertad   de empresa y de iniciativa privada (…)” (Énfasis agregado).    

[148] Sentencia C-228 de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[149] Ver   sentencias C-615 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-516 de 2004, M.P.   Jaime Córdoba Triviño; C-992 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-352 de 2009,   M.P. María Victoria Calle Correa; C-486 de 2009, M.P. María Victoria Calle   Correa; C-228 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; entre otras. Reiteradas   en la Sentencia C-263 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[150] Sentencia   C-489 de 1995, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[151] Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[152] En particular,   esta Corporación ha explicado que, “la imposición de gravámenes está   inescindiblemente ligada a la observancia de los principios democrático y de   legalidad. El primero establece que no habrá tributo sin representación, por lo   que solo pueden tener origen en cuerpos de representación popular, al menos en   tiempos de normalidad institucional; el segundo, que todo gravamen ha de estar   reconocido en una ley, cuyos elementos esenciales sean claramente identificables   y cuya aplicación no podrá ser retroactiva.” Ver, sentencia C-657 de   2015.    

[153] Ver sentencia C-155 de 2016 M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[154] En   ese sentido, se pueden consultar las sentencias C-183 de 1998, C-341 de 1998,   C-1107 de 2001, C-250 de 203, C-748 de 2009, C-913 de 2011, C-766 de 2013 y   C-837 de 2013.    

[155] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Los argumentos que siguen fueron   desarrollados en la mencionada providencia.    

[156] Marín Elizalde, Ob. Cit, pág. 328-329.    

[157] C.P.   Artículo 294. “La ley no podrá conceder exenciones ni tratamientos   preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades   territoriales.”.    

Jornadas Colombianas de   Derecho Tributario (XXII: 1.998, febrero 25 al 27: Cartagena). Memorias: XXII   jornadas colombianas de derecho tributario. Bogotá, ICDT, 1.998, Capítulo III,   Incentivos Tributarios: “Pero el artículo 294 de la Constitución “exenciones y   tratamientos preferenciales” creemos necesario que se precise el contenido del   término exención consagrado en la norma. En nuestro criterio, este término   debería ser entendido en el sentido de beneficio o estímulo tributario y con un   criterio amplio, es decir no solamente referido a las exenciones propiamente   dichas sino a cualquier norma tributaria que pretenda establecer estímulos o   incentivos con fines predominantemente extrafiscales. En otras palabras creemos   que el término de “exención” consagrado en el artículo 294 debería ser   sustituido por los términos “incentivos o beneficios” casi como sinónimos de la   expresión “tratamientos preferenciales” contenida en la misma norma”. La   Exención Tributaria. Pedro Manuel Herrera Molina, Ed. Colex, 1.990: “La doctrina   de Berliri acierta con la clave del problema (…) en la no sujeción se está en   presencia de una situación en la que resta algo para ser el presupuesto de hecho   previsto por el legislador como idóneo para determinar el nacimiento de la   obligación tributaria. En la exención, al contrario, se está en presencia de una   situación que representa algo más que el presupuesto de hecho. (…) La   obligación tributaria no nace porque no ha tenido lugar el hecho imponible, sino   una situación que representa algo más del presupuesto de hecho: el hecho   imponible exento”…”Para terminar este apartado haremos referencia a la postura   del profesor Tesauro que elabora un concepto de exclusión tributaria muy   semejante a lo que la doctrina española denomina supuestos de no sujeción: “las   exenciones constituyen una derogación de la disciplina general del tributo,   mientras que las exclusiones derivan de enunciados con los que el legislador   aclara los límites de aplicación del tributo sin derogar las consecuencias de   sus enunciados generales”.    

[158] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 5   de diciembre de 2002. Rad. 1469. C.P. Susana Montes de Echeverri.    

[159] Sentencia C-511 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[160] Sentencia C-353 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía.    

[161] Corte Constitucional, sentencia C-188 de 1998 (MP José Gregorio   Hernández) En este caso se estudió la constitucionalidad de una norma que   consagraba una exención a las empresas de servicios domiciliarios, únicamente si   cuentan con capital público. En este caso la Corte señaló que “podría ser   demostrado, entonces, que en el caso específico de una exención tributaria se   vulnerase el derecho a la igualdad (art. 13 CP), aquí invocado por el actor, y   ello comportaría la ruptura de la equidad y de la justicia (arts. 95-9 y 363   C.P.), y la consiguiente inexequibilidad del precepto que la hubiese   configurado.”    

[162] Sentencia C-1261 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[163] Sentencia C-129 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[164] Ibidem.    

[165] Las consideraciones de este capítulo fueron desarrollados en la   Sentencia C-129 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[166] Artículo   95.9, Constitución Política.    

[167] Artículo   150 numerales 10 y 11, Constitución Política.    

[169] A   diferencia de los sujetos pasivos del impuesto CREE, que estaban exonerados del   pago de parafiscales, hasta que la Ley 1819 del 2016 derogó de manera expresa   los artículos 20, 21, 22, 22-1, 22-1, 22-3, 22-4, 22-5, 23, 24, 25, 26, 26-1,   27, 28, 29, 33 y 37 de la Ley 1607 del 2012, la cual regulaba el impuesto CREE.    

[170] Artículo   338, Constitución Política.    

[171] Sentencia   C-052 de 2016, MP María Victoria Calle.    

[172] MP   José Gregorio Hernández.    

[173] Folio 3 cuaderno principal.    

[174] Folio 3 cuaderno principal.    

[175]    En la Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte expresó lo   siguiente: “Esta Corporación ha venido señalando que, en principio, no le   corresponde al juez constitucional resolver aquellos debates suscitados en torno   al proceso de aplicación o interpretación de la ley, pues es claro que en estos   casos no se trata de cuestionar el contenido literal de la norma impugnada, sino   el sentido o alcance que a éste le haya fijado la autoridad judicial competente.   Según lo ha señalado, en tanto es la propia Constitución la que establece una   separación entre la jurisdicción constitucional y las otras jurisdicciones, los   conflictos jurídicas que surjan como consecuencia del proceso de aplicación de   las normas legales han de ser resueltos por los jueces ordinarios y   especializados a quien se les asigna dicha función”.    

[176] Sentencia C-893 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[177] En la   Sentencia C-426 de 2002, la Corte afirmó lo siguiente: “No obstante, también   este alto Tribunal ha admitido que por vía de la acción pública de   inexequibilidad se puedan resolver los conflictos atinentes a la interpretación   de las normas jurídicas, cuando aquellas ‘están involucrando un problema de   interpretación constitucional’ y el mismo se origina directamente en el texto o   contenido de la disposición impugnada. El hecho de que a un enunciado normativo   se le atribuyan distintos contenidos o significados, consecuencia de la   existencia de un presunto margen de indeterminación semántica, conlleva a que la   escogencia práctica entre sus diversas lecturas trascienda el ámbito de lo   estrictamente legal y adquiera relevancia constitucional, en cuanto que sus   alternativas de aplicación pueden resultar irrazonables y desconocer mandatos   superiores”.    

[178] Sentencia C-893 de 2012 M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez.    

[179]    Las indeterminaciones semánticas se refieren al significado de las palabras,   bien sea porque tienen un alto nivel de generalidad o vaguedad, o bien sea   porque son ambiguas.    

[180] Las   indeterminaciones sintácticas se refieren a la construcción gramatical como tal,   tal como ocurre con las denominadas ambigüedades sintácticas.    

[181] Las   contradicciones se presentan cuando a  un mismo supuesto o hipótesis de   hecho se atribuyen consecuencias jurídicas diversas e incompatibles.    

[182] El   vacío se presenta cuando una hipótesis fáctica carece de consecuencia jurídica   expresa en el ordenamiento.    

[183]    La redundancia se presenta cuando un mismo supuesto o hipótesis de hecho es   contemplada por diversas disposiciones jurídicas, de manera concordante y   reiterativa.    

[184]    Sobre las indeterminaciones en el Derecho, ver Genaro Carrió, Notas sobre   derecho y lenguaje, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot, 1994.    

[185] Sentencia C-893 de 2012 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[186]En diversas   ocasiones esta Corporación ha realizado este ejercicio interpretativo. En la   sentencia C-156 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, por ejemplo, la Corte   debía resolver una demanda en contra de los artículos 413 y 414.1 del Código   Civil. A juicio del accionante, el régimen de alimentos allí establecido era   contrario al principio de igualdad, en cuanto establecía un trato diferenciado   injustificado y discriminatorio entre los hijos y padres adoptivos de los   biológicos, y entre hermanos extramatrimoniales y matrimoniales. La Corte   sostuvo que el reproche de inconstitucionalidad se debía a una integración   normativa deficiente, al pasar por alto las reformas sucesivas del Código Civil;   en particular, sostuvo que como en realidad  se deben alimentos congruos al   cónyuge a los descendientes y ascendientes legítimos, extramatrimoniales y   adoptivos o adoptantes, no había lugar a alegar la vulneración del derecho a la   igualdad. A partir de esta definición interpretativa, concluyó que los preceptos   acusados no transgredían los preceptos constitucionales, y declaró su   exequibilidad.     

Por su parte, en la Sentencia C-1024 de   2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se evaluó la constitucionalidad del artículo 3   de la ley 797 de 2003, en virtud del cual “quienes ingresen por primera vez   al sector público en cargos de carrera administrativa estarán obligatoriamente   afiliados al Instituto de Seguros Sociales, durante el mismo lapso”. En esta   oportunidad la Corte sostuvo que dada la ambigüedad de la norma, debía excluirse   de su ámbito de aplicación a las personas que por primera vez ingresan al sector   público en cargos de carrera, pero que previamente se encontraban vinculados al   régimen de ahorro individual con solidaridad. La razón de tal exclusión, es que   este grupo de personas serían objeto de un serio y grave desequilibrio en la   imposición de las cargas públicas de solidaridad, con claras y profundas   desventajas que no tienen ningún tipo de compensación, y verían cercenada su   libertad de elección de régimen pensional.    

En un sentido semejante se encuentran las   sentencias C-496 de 2004, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-081 de 1996;   C-109 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-389 de 1996, M.P. Alejandro   Martínez Caballero; C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-488 de   2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra;   C-557 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-1255 de 2001, M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes; C-128 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-415 de 2002,   M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-156   de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-901 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar   Gil; y C-107 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[187] “Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de   Empleo.”    

[188] Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[189] Gaceta del Congreso número 532 de 23 de agosto de 2010, página 19.    

[191] Ibidem.    

[192] Artículo 2º Ley 1429 de 2010.    

[193] “PARÁGRAFO 2o. Los titulares de los beneficios   consagrados en el presente artículo no serán objeto de retención en la fuente,   en los cinco (5) primeros años gravables a partir del inicio de su actividad   económica, y los diez (10) primeros años para los titulares del parágrafo 1o.    

Para el efecto, deberán comprobar ante el agente   retenedor la calidad de beneficiarios de esta ley, mediante el respectivo   certificado de la Cámara de Comercio, en donde se pueda constatar la fecha de   inicio de su actividad empresarial acorde con los términos de la presente ley,   y/o en su defecto con el respectivo certificado de inscripción en el RUT.”    

[194] “PARÁGRAFO 3º Las empresas de que trata el presente   artículo estarán sujetas al sistema de renta presuntiva de que trata el   artículo 188 del Estatuto Tributario a partir del sexto (6o) año   gravable y a partir del undécimo (11) año gravable para los titulares del   parágrafo 1o.”    

[195] Artículo 8º “Los   beneficios establecidos en los artículos 4o, 5o y 7o de la presente   ley se entenderán sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de las   pequeñas empresas beneficiarias, en materia de presentación de declaraciones   tributarias, del cumplimiento de sus obligaciones laborales y de sus   obligaciones comerciales relacionadas con el registro mercantil.” Así fue   entendido por la Corte en la Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[196] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan   otras disposiciones.”    

[197] Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[198] “Por la cual se modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de   2012, se crean mecanismos de lucha contra la evasión y se dictan otras   disposiciones.”    

[199] Disponible en   https://www.fedesarrollo.org.co/sites/default/files/LIBAgosto2016Comision.pdf,   consultado el 16 de mayo de 2019.    

[200] “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”    

[201] Sentencia C-119 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[202] Ibidem.    

[203] En la página 23 respectivamente.    

[204] Gacetas del Congreso 1088 y 1090, ambas de 5 de diciembre de 2016,   pág. 23.    

[205] Ibidem.    

[206]  Sentencia C-083 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[207] Sentencia   C-1064 de 2001 MM.PP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño.    

[208] Ibídem.    

[209] Sentencia   C-287 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[210] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[211] Sentencia   C-333 de 2017, la cual, a su vez, cita la Sentencia C-673 de 2001, MP Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[212] Sentencia C-101 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[213] Ibidem.    

[214]  Sentencia C-129 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.