C-290-19

         C-290-19             

Sentencia C-290/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte   Constitucional    

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter definitivo, de   obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes    

COSA JUZGADA-Reiteración de las reglas   jurisprudenciales para verificar su existencia y configuración/COSA JUZGADA-Elementos   para su existencia    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos     

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos respecto de   inexequibilidad/COSA JUZGADA MATERIAL DE UN FALLO DE INEXEQUIBILIDAD-Requisitos   para su configuración     

COSA JUZGADA MATERIAL-Efectos en un fallo de   exequibilidad     

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Manifestación del   derecho fundamental a la participación ciudadana     

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos mínimos de   procedibilidad     

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes     

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Mandatos   constitucionales/INTEGRACION OFICIOSA DE UNIDAD NORMATIVA-Carácter   excepcional    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia     

UNIDAD NORMATIVA-Integración    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Alcance    

AMPLIO MARGEN DE CONFIGURACION   LEGISLATIVA EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES-Reiteración de   jurisprudencia    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PROCESAL-Contenido   y alcance/LEGISLADOR-Facultad para establecer diferentes modelos y   alternativas de trámites judiciales    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN PROCEDIMIENTO JUDICIAL-Límites    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DERECHO PENAL-Límites    

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL-Jurisprudencia   constitucional     

DERECHO A LA DEFENSA-Se proyecta con mayor intensidad y   adquiere mayor relevancia en el escenario del proceso penal en razón de los   intereses jurídicos    

DERECHO A LA DEFENSA-Garantía constitucional     

DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL-Protección   constitucional     

DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN EL PROCESO PENAL-Protección   garantizada de acuerdo con las especificidades de cada etapa del proceso    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Alcance y fundamento    

METODO DE PONDERACION EN PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Objeto    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO PENAL-Alcance    

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Límites a la actividad   punitiva del Estado    

DOSIMETRIA PENAL-Competencia legislativa/DOSIMETRIA   PENAL-Principios de razonabilidad y proporcionalidad    

DEBIDO PROCESO-Garantías    

DELITO DE OMISION DE AGENTE RETENEDOR-Descripción legal    

AGENTE RETENEDOR-No se asemeja a contribuyente/AGENTE   RETENEDOR-Obligaciones    

En efecto, el recaudo efectivo y eficiente de los recursos   públicos a través del mecanismo en mención es de vital importancia desde el   punto de vista constitucional, pues constituye una de las principales fuentes de   liquidez del Estado para el cumplimiento de sus funciones públicas y la   consecuente materialización de los fines del Estado Social de Derecho.    

Referencia: Expediente D-12634    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 339 parcial de   la Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, que modificó el artículo   402 de la Ley 599 de 2000.    

Demandante: Carlos Andrés Lizcano   Rodríguez.    

Magistrada sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.    

Bogotá, D. C.,  veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve   (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,   conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo   Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas   Ríos, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del   artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y   requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de   la Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Lizcano Rodríguez presentó,   ante esta Corporación, demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo   339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por el   desconocimiento de los artículos 1°, 13, 28, 29 y 95 de la Carta Política.    

En auto del 12 de abril de 2018, la Magistrada sustanciadora   identificó las falencias de los cinco cargos de inconstitucionalidad presentados   por el actor y, en consecuencia, dispuso la inadmisión de la totalidad de la   demanda.    

En el escrito de subsanación, el ciudadano desistió de la mayoría   de las censuras formuladas y precisó que sus argumentos se dirigirían a corregir   un único cargo, fundado en la violación de los principios de legalidad y   proporcionalidad que se derivan de la garantía del debido proceso prevista en el   artículo 29 Superior. En particular, para el demandante la norma parcialmente   acusada supedita la terminación del proceso penal al cumplimiento de una   condición –el pago de intereses moratorios- que no guarda relación con la   naturaleza, estructura y elementos de la conducta tipificada -omisión del agente   retenedor o recaudador-.    

En auto de 24 de abril de 2018, el despacho, con base en la   jurisprudencia constitucional, hizo referencia del principio de legalidad  y a partir de este advirtió que los argumentos presentados por el   demandante no están dirigidos a demostrar el desconocimiento de las garantías   que se derivan del principio en mención. Por ende, concluyó que el cargo por   violación del principio de legalidad incumplió el requisito de especificidad y   dispuso su rechazo.    

El actor también denunció la   transgresión del principio de proporcionalidad como una garantía que debe   guiar la actividad del Legislador y que constituye un límite a la función   legislativa.    

En relación con la   proporcionalidad, el despacho advirtió que la jurisprudencia constitucional ha   reconocido que este principio en materia penal se deriva de diferentes preceptos   superiores, entre los que se encuentra el artículo 29 Superior[1]. Por ende, en aplicación del principio   pro actione, admitió el cargo descrito.    

En consecuencia ordenó: (i)   fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana; (ii)   correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su competencia;   (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la República, al   Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía   General de la Nación y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y (iv)   invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de   Derecho Tributario y a las facultades de Derecho de las Universidades de Ibagué,   del Norte de Barranquilla, de Cartagena, Sergio Arboleda, Externado de Colombia,   del Rosario y Libre para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este   asunto para defender o atacar la constitucionalidad del aparte acusado.    

En Auto 305 de 2017,   la Sala Plena de esta Corporación decidió suspender los términos de este proceso   a partir del 21 de junio de 2017.    

Luego, mediante Auto 775   de 2018, la Sala Plena levantó la suspensión de términos decretada   previamente y dispuso la comunicación de esta decisión a la ciudadanía, al   Presidente de la República, al Presidente del Congreso y al Procurador General   de la Nación.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta   clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de la Nación,   procede la Corte a decidir la demanda de la referencia.    

II. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA    

A continuación, se transcribe el texto de la disposición   parcialmente acusada y se subraya el aparte demandado:    

“LEY 1819 DE 2016    

(diciembre 29)    

Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural,   se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión   fiscal, y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 339.Modifíquese el artículo 402 de la Ley 599 de   2000, el cual quedará así:    

Artículo  402.Omisión   del agente retenedor o recaudador. El   agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o   autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)   meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación   y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado   de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término   legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa   equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a   1.020.000 UVT.    

En la   misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el   impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no   consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses   siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y   pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.    

El   agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto   nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos   impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal (sic) prevista   en este artículo.    

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas   sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de   dichas obligaciones.    

PARÁGRAFO.  El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la   ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o   contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o   compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus   correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas   legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión   de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se   hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas   a que haya lugar.”    

III. LA DEMANDA    

Carlos Andrés Lizcano Rodríguez presentó demanda de   inconstitucionalidad en contra del   artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la   Ley 599 de 2000 por la violación del principio de proporcionalidad como   manifestación de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 29   Superior.    

El ciudadano adujo que la proporcionalidad exige un mínimo de   correspondencia entre las reglas de terminación del proceso penal y la conducta   tipificada, motivo por el que la introducción de elementos ajenos al tipo para   el acceso a las medidas de terminación de los procesos es desproporcionada. Por   lo tanto, la norma acusada desconoce el principio en mención porque exige el   pago de intereses moratorios como requisito para la terminación del proceso   penal por el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador” a   pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal referido.    

En ese sentido, explicó que el pago de los intereses busca   garantizar el cumplimiento efectivo de las obligaciones y robustecer el recaudo   tributario. Sin embargo, estas finalidades también pueden garantizarse al exigir   el pago de la suma adeudada sin intereses o mediante el recaudo de los intereses   moratorios por otras vías que no tengan incidencia de carácter penal, ni afecten   la libertad y el debido proceso.    

IV. INTERVENCIONES    

INTERVENCIONES ESTATALES    

1. Fiscalía General de la Nación    

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declare la  EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que modificó   el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

En primer lugar, la entidad indicó que no puede comprenderse el   alcance de la norma acusada sin remitirse a la conducta penal tipificada en el   artículo 402 del Código Penal y a las normas tributarias vigentes en materia de   extinción de obligaciones.    

En ese sentido destacó que la conducta punible de “omisión de   agente retenedor” es una sanción penal para quienes no cumplan el deber de   consignar al Estado las sumas retenidas por concepto de impuesto a las ventas y   al consumo. Esta conducta fue tipificada inicialmente en el artículo 22 de la   Ley 383 de 1997, el cual fue complementado por el artículo 42 de la Ley 633 de   2000 y modificado parcialmente por el artículo 402 de la Ley 599 de 2000. Luego,   el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 transformó integralmente el artículo 402   de la Ley 599 de 2000 y así se derogó tácitamente el artículo 665 del Estatuto   Tributario y la conducta quedó íntegramente regulada en el Código Penal. A pesar   de estas modificaciones la descripción típica se ha mantenido en las   disposiciones.    

Luego de describir el desarrollo legislativo, la Fiscalía indicó   que el tipo penal es complejo porque regula varias conductas con una misma   sanción e incluye diversos elementos normativos que remiten al Estatuto   Tributario, los cuales fueron descritos en la Sentencia C-009 de 2003.    

Adicionalmente, la Fiscalía destacó el artículo 812 del Estatuto   Tributario, que determina que el pago tardío de los impuestos, anticipos y   retenciones causa intereses moratorios en la forma prevista en los artículos 634   y 635 ibídem. Por su parte, el artículo 634 en mención -modificado por el   artículo 278 de la Ley 1819 de 2016- indica que los agentes retenedores y   responsables de impuestos administrados por la DIAN que no cancelen las   obligaciones a su cargo deberán liquidar y pagar intereses moratorios por cada   día calendario de retardo en el pago. Por ende, es necesario integrar el   artículo 634 del Estatuto Tributario para la comprensión de la norma acusada.    

Establecida la necesidad de la integración de la unidad normativa,   la autoridad expuso los argumentos por los que, a su juicio, la norma acusada no   vulnera el principio de proporcionalidad.    

En primer lugar, señaló que el amplio margen de configuración del   Legislador en el diseño del proceso penal está limitado por los derechos de   contenido sustancial de las partes y por las garantías procesales esenciales.   Estos límites se encuentran de forma explícita en las prohibiciones fijadas en   la Constitución y, de forma implícita, en la interpretación sistemática de la   Carta Política.    

Luego, la entidad indicó que el parágrafo del artículo 402 del   Código Penal incluyó una norma procesal, ya que previó una causal de extinción   de la acción penal y la enunciación de las figuras procesales a través de las   que se debe declarar esa situación. Esta norma es coherente con el artículo 82   del Código Penal que establece como causal de extinción de la acción penal el   pago en los casos que determine la ley.    

La exigencia del pago de intereses como presupuesto para la   extinción de la acción penal es adecuada para la protección de la administración   pública, en particular porque se trata de una medida para salvaguardar el   patrimonio público. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado   que los intereses moratorios pretenden desestimular la cultura de no pago y   resarcir los perjuicios sufridos por la imposibilidad de disponer de los   recursos que le pertenecen.    

Asimismo, indicó que esta disposición desarrolla el deber de   contribuir a financiar los gastos e inversiones públicas y no vulnera el   principio de legalidad penal, ya que no transgrede las prohibiciones de   analogía, del uso del derecho consuetudinario para agravar la pena y de   retroactividad; no fija una causal de extinción indeterminada y tiene en cuenta   el principio de lesividad del acto, pues el agente retenedor produce un daño a   la administración pública.    

En concordancia con esas consideraciones, para la Fiscalía exigir   el pago de los intereses moratorios para la extinción de la acción penal es   proporcional, pues el desconocimiento de los intereses generaría un trato   inequitativo con las personas que cumplen sus deberes tributarios de manera   oportuna.    

Adicionalmente, la entidad señaló que la ponderación que plantea el   demandante es inviable por la divergencia en los elementos de comparación, ya   que el ciudadano pretende confrontar el principio de legalidad con la regla de   cumplimiento de las obligaciones tributarias, es decir que se trata de elementos   de diferente naturaleza.    

Finalmente, la Fiscalía adujo que la pretensión del demandante   desconoce las competencias del Legislador y el respeto por el principio   democrático, pues pretende que el juez constitucional le exija al Congreso de la   República la correspondencia exacta, plena y definitiva entre el objeto del tipo   y la extinción de la acción penal a pesar de que en el presente caso la norma   acusada respeta los deberes, derechos y garantías de orden constitucional.    

2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó que la Corte   se INHIBA para emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud de la   demanda.    

En primer lugar, el Ministerio indicó que el cargo presentado por   el ciudadano no cumple los requisitos desarrollados por la jurisprudencia   constitucional para la formulación de una censura de inconstitucionalidad por el   desconocimiento del presupuesto de certeza, pues contrario a lo   señalado por el demandante la norma evidencia una amplia relación entre los   elementos del tipo penal, máxime si se considera que la jurisprudencia   constitucional, en múltiples oportunidades, ha resaltado la relación que se   presenta entre la retención de dineros públicos y los intereses moratorios.    

En efecto, para la entidad el sentido normativo propuesto por el   demandante, de acuerdo con el cual no hay ninguna relación entre los tributos   recaudados y los intereses moratorios, no es cierto.    

Adicionalmente, el interviniente señaló que el bien jurídico   afectado es el patrimonio público y que los intereses de mora son la   consecuencia pecuniaria por la apropiación indebida de los recursos públicos   recaudados por el agente. En ese sentido, es clara la relación entre el hecho   que desencadena el daño y los intereses por no entregar dichos bienes al Estado,   por ende, la exigencia del pago de intereses es razonable para resarcir el daño   provocado sobre el bien jurídico afectado.    

De otra parte, el Ministerio indicó que la condición demandada   apoya la función preventiva de la pena, pues de lo contrario el agente podría   apropiarse de los recursos y usufructuarlos hasta que inicie el proceso penal y   realizar el pago únicamente para liberarse del proceso, incluso cuando este ha   avanzado hasta la etapa de juicio. En ese mismo sentido, destacó que el pago de   los intereses se encuentra íntimamente relacionado con el fundamento temporal   del tipo penal, pues este se configura por la falta de consignación de los   dineros recaudados “dentro del término legal”, y por lo tanto es un   componente indispensable para el éxito de la función preventiva del tipo y la   extinción del proceso penal.     

En concordancia con lo anterior, adujo que el demandante desconoció   que el Legislador, con base en el principio de necesidad de la pena, estableció   en la norma acusada una condición -el restablecimiento integral del perjuicio   sufrido por el Estado- para que la lesión del bien jurídico protegido dejara de   tener relevancia para el sistema penal.    

En segundo lugar, la entidad adujo que el cargo incumplió el   requisito de pertinencia, debido a que el demandante presentó   argumentos, principalmente, de naturaleza legal, tales como la referencia a   diversos tipos penales y la formulación de razones de conveniencia.    

En tercer lugar, el interviniente indicó que el cargo desconoció el   presupuesto de suficiencia, debido a que los argumentos   presentados no despiertan dudas sobre la constitucionalidad de la norma acusada.   Lo anterior, porque si el agente no se ve compelido a resarcir de manera íntegra   el daño al bien jurídico se incentivaría la apropiación indebida de los recursos   públicos recaudados.    

En cuarto lugar, el cargo incumplió el requisito de claridad  porque el demandante: (i) sólo cuestionó la exigencia del pago de los intereses   previstos en el Estatuto Tributario, pero no discutió la referencia “a las   normas legales respectivas” incluida en la norma acusada, que alude a las   disposiciones que prevén el momento a partir del cual se liquidan los intereses   y en las que se determina la tasa; y (ii) confundió conceptualmente la   aplicación de la proporcionalidad en la tipificación del delito con uno de los   medios para extinguir la acción penal.    

Igualmente, el Ministerio destacó que el demandante partió de una   concepción equivocada sobre la finalidad del tipo penal, ya que considera que   este únicamente busca la recuperación de las sumas que no han sido entregadas al   Estado. Sin embargo, la lectura integral de la disposición evidencia que sus   objetivos son, de un lado, disuadir al agente retenedor de apropiarse de dineros   públicos y, de otro, evitar que no se entreguen a tiempo.    

Asimismo, adujo que el actor se equivoca en relación con el   objetivo de la medida de terminación del proceso, que es resarcir integralmente   el daño causado con la indebida apropiación, a través de la recuperación de los   montos retenidos ilegalmente junto con los intereses causados.    

Por último, concluyó que es tan clara la coherencia entre el tipo   penal y las condiciones para la extinción de la acción penal, en atención a la   relevancia del factor temporal en la configuración del tipo, que no es posible   tener por cierto el cargo y emitir un pronunciamiento de fondo.    

3. Ministerio de Justicia y del Derecho    

El Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó que se declare la  EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que   modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

La autoridad resaltó, de forma inicial, la garantía de debido   proceso desarrollada en el artículo 29 de la Carta Política, la cláusula de   responsabilidad de los particulares y las entidades públicas incluida en el   artículo 6º ibidem y la previsión constitucional sobre el ejercicio de   funciones públicas por particulares del artículo 123 ejusdem.    

Luego, hizo referencia a algunas de las consideraciones expuestas   por esta Corporación en las que precisó que el agente retenedor ejerce la   función pública de recaudar, en nombre del Estado, tributos. Con base en estos   elementos destacó que el tipo penal de omisión de agente retenedor tutela el   bien jurídico de la administración pública, en particular, el patrimonio de la   Nación.    

Establecidos esos presupuestos generales indicó que la norma   acusada no tipifica la falta de pago de los intereses y, por el contrario, prevé   una forma de terminación del proceso penal supeditada al pago de la obligación y   sus intereses, los cuales tienen un carácter indemnizatorio por los perjuicios   ocasionados con el ilícito, pues cubren la obligación y resarcen el daño.    

Asimismo, resaltó que la norma demandada guarda coherencia con el   artículo 82 del Código Penal que prevé la extinción de la acción por pago en los   casos establecidos por la ley. Por lo tanto, el Legislador cuenta con un amplio   margen de configuración para determinar los eventos en los que sujetará la   extinción de la acción penal a dicha condición.    

En síntesis, para el Ministerio la causal de terminación del   proceso penal demandada se enmarca dentro de las competencias constitucionales   del Congreso de la República, está en armonía con las demás previsiones de   carácter penal y no transgrede normas de rango superior.    

4. Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales    

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le solicitó a la   Corte, de forma principal, declarar la configuración de la cosa juzgada   constitucional y ESTARSE A LO RESUELTO en la Sentencia C-009 de 2003[2]. En   subsidio, solicitó que se declare la exequibilidad de la norma demandada.    

La entidad indicó que el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016   modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2002 únicamente para incluir la   omisión del agente retenedor en la consignación de los recursos recaudados por   concepto del impuesto nacional al consumo, por cuanto el tipo penal sólo hacía   referencia al impuesto a las ventas. Por ende, el pago de los intereses no fue   un cambio incorporado en el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016, ya que en esta   disposición se mantuvieron los elementos del tipo penal: los sujetos, la   conducta, los ingredientes y elementos normativos.    

En concordancia con esa precisión señaló que en el presente asunto   se configura la cosa juzgada material. En particular, explicó que la   Sentencia C-009 de 2003 analizó la conducta del agente retenedor y   estableció que, por tratarse de recursos públicos, quien incumpla las   obligaciones de declarar y consignar oportunamente las sumas retenidas deberá   pagar el dinero recaudado y asumir las sanciones y los intereses correlativos   que se causen en favor del Estado de acuerdo con lo previsto en el Estatuto   Tributario.    

En atención a esas consideraciones, la interviniente explicó que,   si bien el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 examinado en la Sentencia C-009   de 2003 fue modificado por el artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, se trata   de disposiciones que materialmente son idénticas. Por ende, se configura la   cosa juzgada material con respecto al aparte demandado, ya que está   redactado en los mismos términos y prevé las mismas consecuencias jurídicas,   esto es, la extinción del proceso penal por el pago de la obligación, que   incluye los intereses correspondientes.    

Luego de hacer referencia a la cosa juzgada, la Dirección se   pronunció sobre la compatibilidad de la norma acusada con la Carta Política. En   particular, indicó que la tipificación penal de la omisión del agente retenedor   está fundada en el desconocimiento de la obligación legal de consignar los   recursos públicos retenidos y por esta razón es compatible con las disposiciones   constitucionales, tal y como se expuso en las consideraciones de las   Sentencias C-1144 de 2000 y C-009 de 2003.    

Tras hacer énfasis en la compatibilidad entre la tipificación penal   de la conducta y la Carta Política, la interviniente señaló que la terminación   del proceso penal debe responder al cumplimiento de la obligación tributaria,   que en este caso incluye el pago de los intereses.    

Asimismo, destacó el amplio margen de configuración del Legislador   en el diseño de la política punitiva del Estado, el cual le permite establecer   las condiciones a las que se sujeta la terminación de los procesos penales. En   efecto, la disposición acusada es una manifestación de la competencia descrita,   que condiciona la terminación del proceso penal al pago de los perjuicios que el   agente incumplido le causó al Estado por no trasladarle los recursos públicos   necesarios para el desarrollo de las funciones y que corresponden al daño   emergente (sumas adeudadas por los tributos recaudados) y al lucro cesante   (intereses).    

En síntesis, para la DIAN la Corte debe estarse a lo resuelto en la   Sentencia C-009 de 2003 o, en su defecto, declarar la exequibilidad de la   norma acusada porque el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración   en la definición de las consecuencias penales, máxime si se considera que el   pago de intereses como requisito de terminación del proceso penal por el delito   de omisión de agente retenedor persigue finalidades legítimas, como la   indemnización del daño causado por la retención indebida de recursos públicos.    

INTERVENCIONES INSTITUCIONALES    

5. Universidad Sergio Arboleda[3]    

La Universidad solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD de   la norma acusada. Sin embargo, si se decide integrar el artículo 279 de la Ley   1819 de 2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario,   solicitó que se declare la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “a   la tasa de interés diario que sea equivalente a la tasa de usura vigente   determinada por la Superintendencia Financiera de Colombia para las modalidades   de crédito de consumo menos dos (2) puntos.” [4]    

Inicialmente la interviniente hizo dos precisiones. De un lado,   destacó que el tipo penal al que se refiere la norma acusada está relacionado   con la retención de recursos públicos, razón por la que en regulaciones   anteriores a la Ley 599 de 2000 la conducta se consideraba un peculado por   apropiación. De otro lado, resaltó que establecer los intereses a los que se   supedita la terminación del proceso penal depende de las previsiones de los   artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario, los cuales fueron modificados por   los artículos 278 y 279 de la Ley 1819 de 2016.    

En atención a la segunda de las circunstancias descritas solicitó   que se integre la unidad normativa con el artículo 279 de la Ley 1819 de   2016, que modificó el artículo 635 del Estatuto Tributario, en aras de   establecer el alcance de la norma acusada, ya que sólo a partir de la   determinación de la condición –pago de intereses a la tasa de interés diario que   sea equivalente a la tasa de usura vigente determinada por la Superintendencia   Financiera de Colombia para las modalidades de crédito de consumo menos 2   puntos- puede analizarse la compatibilidad de la medida con la Carta Política.    

Efectuadas las precisiones preliminares descritas, la entidad hizo   alusión a los precedentes que deben ser considerados en el presente examen de   constitucionalidad:    

En primer lugar, la Sentencia C-009 de 2003[5] en   la que se explicó que el agente retenedor (i) deduce a los acreedores externos o   internos, en el momento de pago o abono en cuenta, las cantidades que con   arreglo a la tarifa estipulada en la ley correspondan a un tributo que debe ser   cubierto por el acreedor; y (ii) declara y consigna las sumas retenidas que   corresponden a recursos públicos dentro de los plazos legales. Por lo tanto, el   agente retenedor no es el contribuyente sino un intermediario entre el   contribuyente y el fisco.     

Asimismo, la providencia en mención precisó que el tipo penal de “omisión   del agente retenedor o recaudador” está circunscrito exclusivamente a las   sumas efectivamente percibidas por el agente. Para la interviniente, esta   consideración es pertinente para el análisis del presente caso “pues no puede   considerarse como delincuente a la persona que no consigna lo que no ha recibido   y, mucho menos, obligársele a entregar dicha suma con intereses moratorios.”[6]    

En segundo lugar, la Sentencia C-652 de 2003[7] en   la que la Corte examinó el artículo 402 del Código Penal e indicó que la sanción   moratoria prevista en el Estatuto Tributario busca desestimular la cultura del   no pago y resarcir al Estado por los perjuicios sufridos ante la imposibilidad   de disponer en forma oportuna los recursos que le pertenecen. Adicionalmente, declaró la exequibilidad de la   norma en mención bajo el entendido de que, si la conducta es cometida por un   servidor público en ejercicio de sus funciones, el juez penal deberá imponer la   inhabilidad intemporal consagrada en el artículo 122 de la Constitución   Política.    

En tercer lugar, la Sentencia C-828 de 2010[8]   que resaltó el margen de discrecionalidad con el que cuenta el Legislador para   el diseño del proceso penal, en el que se incluye el reconocimiento de las   causales de extinción de la acción penal siempre y cuando su previsión sea   razonable y proporcionada.    

Establecidos los precedentes en mención, la Universidad Sergio   Arboleda indicó que esta Corporación debe reconocer y reiterar los   condicionamientos fijados en otras oportunidades “como un condicionamiento   interpretativo en la parte resolutiva, o con una remisión expresa en la parte   resolutiva a lo que correspondiere en la parte motiva”[9] con   respecto a los siguientes asuntos:    

(i)         El tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador está   circunscrito a las sumas efectivamente percibidas. Por lo tanto, si las sumas no   fueron percibidas no se incurrirá en responsabilidad penal.    

(ii)       Si la conducta es cometida por un servidor público y, por ende, se   genera la inhabilidad prevista en el artículo 122 superior, la medida de   extinción de la acción penal también comprende la inhabilidad.    

Luego de que la interviniente identificó las consideraciones que, a   su juicio, deben ser reiteradas en esta oportunidad, indicó que la principal   finalidad de los intereses  previstos en la norma acusada es resarcir al   Estado por los perjuicios sufridos y este propósito no se logra sólo con el pago   de la suma retenida, pues (i) esta devolución no considera la tardanza en la   consignación; (ii) la norma tributaria que prevé el pago de los intereses fue   declarada exequible en la Sentencia C-257 de 1998[10]; y (iii)   el daño ocasionado al Estado sólo es imputable al agente retenedor, quien obtuvo   un provecho patrimonial injustificado al utilizar recursos públicos para sus   propios fines. Por lo tanto, el resarcimiento del Estado sí exige el pago de   intereses y, por ende, la norma acusada es constitucional.    

Sin embargo, señaló que si se accede a la integración de la unidad   normativa propuesta resulta clara la desproporcionalidad del método para   calcular los intereses, pues toma como referente un parámetro de la actividad   bancaria a pesar de que el Estado no es un agente en el mercado del crédito de   consumo, no está sometido a los riesgos propios de esta actividad y cuenta con   otras garantías para el recaudo.    

Con base en los argumentos expuestos, la Universidad Sergio   Arboleda adujo que la sujeción de la medida de terminación del proceso penal al   pago de intereses no es inconstitucional, pero que la tarifa fijada por la norma   para el efecto sí es desproporcionada y, por ende, debe ser declarada   inexequible.    

6. Universidad Libre    

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá solicitó   que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819   de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

Con base en el desarrollo jurisprudencial y doctrinario sobre el   principio de proporcionalidad, la interviniente indicó que su aplicación en   materia penal está relacionada con tres aspectos principales: (i) la justicia   retributiva, que hace referencia a la proporción de la pena con el daño causado;   (ii) la justicia distributiva, que se refiere a la graduación de la pena según   el nivel de culpabilidad y, por último, (iii) el carácter instrumental del   derecho como un medio al servicio de la sociedad.    

Asimismo, señaló que el principio de proporcionalidad es un límite   a la libertad de configuración del Legislador, que resguarda los derechos   fundamentales y es útil para la determinación de la pena. Sin embargo, es   importante dotar de contenido este principio a partir de criterios concisos y   rigurosos que permitan fundamentar adecuadamente las decisiones legislativas y   judiciales que afecten derechos fundamentales. Para este propósito la doctrina   ha acudido a tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en   estricto sentido.    

La idoneidad permite analizar el fin de la medida y determinar si   el instrumento utilizado sirve para el efecto. La necesidad analiza los medios   disponibles para el cumplimiento del fin y la elección del más benigno. Por   último, la proporcionalidad en estricto sentido supone que las ventajas de la   medida restrictiva sean mayores que los sacrificios que se derivan de la misma.    

Luego, hizo referencia a la forma en la que se delimita la sanción   penal y en la que opera la proporcionalidad en la tipificación de conductas y la   determinación de las penas. En particular, indicó que en el marco de esta   actividad el Legislador debe considerar los derechos fundamentales afectados por   la medida punitiva y los bienes jurídicos transgredidos por la conducta punible.   Por ende, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de   proporcionalidad como límite a la actividad legislativa evita que el ejercicio   del poder punitivo se desborde y se utilice para fines distintos a la   preservación del orden público y social, y a la convivencia pacífica.    

De otra parte, la interviniente hizo referencia al artículo 634 del   Estatuto Tributario, modificado por el artículo 278 de la Ley 1819 de 2016 que   regula los intereses moratorios y precisa que los sujetos autorizados para   recaudar impuestos que no efectúen la consignación en los plazos   correspondientes deberán pagar intereses moratorios sobre el monto dejado de   consignar y desde el día siguiente a la fecha en la que se debió efectuar la   consignación.    

A partir de la previsión referida, destacó que los intereses   moratorios hacen parte de la obligación tributaria y se generan por su   incumplimiento. Por ende, el pago de los intereses para la terminación del   proceso penal es una exigencia que se acompasa con la obligación inobservada,   pues el tipo penal parte de la mora en la consignación.    

Finalmente, hizo énfasis en el amplio margen de configuración del   Legislador para la regulación de las causales de extinción de la acción penal,   el cual fue reconocido por esta Corporación en la Sentencia C-828 de 2010[11].    

Con base en los elementos descritos, la interviniente indicó que el   pago de intereses y de las sumas dejadas de consignar no es excesivo ni   desproporcionado, pues permite corregir el valor monetario del dinero y su cobro   no transgrede derechos fundamentales, máxime si se considera que es un pago   facultativo, ya que el agente puede enfrentar el proceso penal en el que operan   las garantías procesales.    

Por último, aclaró que el pago de los intereses en sede tributaria   justifica la terminación del proceso penal y no puede exigirse un doble pago de   los mismos.    

7. Universidad Externado de Colombia    

El Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de   Colombia solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339   parcial de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de   2000.    

El interviniente indicó que el Legislador tiene un amplio margen de   configuración en el diseño del ámbito penal del sistema tributario y en el marco   de esta potestad puede incluir medidas dirigidas a disuadir y reprimir conductas   que han lesionado gravemente la administración tributaria sin desconocer las   garantías del debido proceso.    

Asimismo, resaltó dos pronunciamientos de esta Corporación en   relación con las facultades sancionatorias administrativas. De un lado, la   Sentencia C-125 de 2003[12]  en la que se destaca la aplicabilidad del principio de proporcionalidad en   esta materia, el cual exige que la falta y la sanción sean adecuadas para los   fines de la norma. De otro, la Sentencia C-214 de 1994[13] de   acuerdo con la cual esta facultad administrativa es necesaria para la   preservación del orden jurídico constitucional.    

Adicionalmente, señaló que, a pesar de las discusiones que se   presentan en la doctrina, los intereses moratorios corresponden a una sanción,   pues están incluidos en el régimen sancionatorio del Estatuto Tributario y la   jurisprudencia constitucional también ha reconocido ese carácter.    

Finalmente, indicó que el Legislador puede modificar la   normatividad e introducir las medidas que considere necesarias para lograr el   bienestar general y alcanzar un orden económico y social justo en el marco de   las competencias que le fueron asignadas en la Constitución Política.    

Con base en los elementos descritos el interviniente señaló que el   Legislador tiene un amplio margen de apreciación y configuración y, por ende,   puede condicionar la extinción de la acción penal al pago de los intereses   moratorios a pesar de que no estén incluidos en la conducta típica descrita en   la norma demandada. Por ende, la norma acusada debe declararse exequible.    

8. Universidad de Ibagué    

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de   Ibagué solicitó que se declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial   de la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

Adicionalmente, indicó que los tipos penales como el previsto en el   artículo 402 del Código Penal se reconocen como tipos penales en blanco, debido   a que el supuesto de hecho se encuentra regulado total o parcialmente en una   norma extrapenal. Por ende, la inclusión de los intereses regulados en el   Estatuto Tributario no desconoce el principio de legalidad, ya que es claro el   objeto material del tipo penal.    

En ese sentido, adujo que exigir el pago de intereses como   presupuesto para la extinción de la acción penal no excede la competencia del   Legislador, ya que la conducta típica se configura por la falta de consignación   de las sumas retenidas. Así las cosas, los intereses se generan en razón de la   omisión, buscan obtener el valor actualizado de lo no consignado y, por ende, no   deben ser vistos como una carga adicional y desproporcionada.    

Por último, establecida la correspondencia entre la exigencia de   los intereses y la causal de terminación del proceso penal, la interviniente   consideró necesario hacer dos precisiones finales.    

De un lado, hizo referencia a algunas de las diferencias entre los   procedimientos desarrollados en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. En   particular, que en el primer cuerpo normativo la resolución inhibitoria es   procedente antes de la apertura de la investigación, la preclusión de la   investigación antes de la etapa de juicio y luego de esta la cesación del   procedimiento. Por su parte, en el proceso diseñado en la Ley 906 de 2004   procede el archivo de las diligencias en la indagación preliminar y la   preclusión en las demás etapas procesales.    

De otro lado, señaló que el tipo penal se ha estudiado como un   incumplimiento de funciones públicas y defraudación a la confianza pública. Por   ende, la conducta tipificada afecta la administración pública y la priva de los   recursos necesarios para el cumplimiento de sus finalidades.    

9. Instituto Colombiano de Derecho   Tributario    

El Instituto Colombiano de Derecho Tributario solicitó que se   declare la EXEQUIBILIDAD del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016,   que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

En primer lugar, el interviniente adujo que de acuerdo con las   competencias asignadas en los artículos 114 y 150 de la Carta Política, el   Legislador tiene un amplio margen de configuración para determinar el contenido   concreto del derecho penal. Sin embargo, en el marco de esta labor debe observar   los valores y preceptos de la Constitución, en particular los principios de   proporcionalidad y racionalidad, según los cuales es necesario ponderar las   finalidades de prevención y represión del delito con los derechos fundamentales.    

En concordancia con lo anterior, indicó que los argumentos del   demandante mezclan, de forma indebida, la tipificación normativa del delito con   la extinción del proceso penal y desconocen que las causales de terminación del   proceso son un beneficio que el Legislador concede, por excepción, a quien ha   cometido un delito. Este tipo de beneficios, aclara, solo encuentran límites en   el respeto de los derechos fundamentales y, por ende, no tienen que guardar   correspondencia estricta con el objeto, naturaleza y estructura de la conducta   tipificada.    

Adicionalmente, señaló que existe una clara relación entre los   recursos públicos retenidos o recaudados por terceros y los intereses que   actualizan su valor, pues el Estado tiene el derecho de pretender que se le   paguen tanto las sumas adeudadas como los intereses que protegen el capital de   la depreciación monetaria.    

En atención al amplio margen de configuración en el diseño de los   beneficios penales, para el Instituto resultan irrelevantes las discusiones   jurisprudenciales o doctrinarias en relación con la naturaleza compensatoria o   sancionatoria de los intereses moratorios.    

Finalmente, el interviniente indicó que los intereses moratorios   están previstos en los artículos 634 y 635 del Estatuto Tributario, y los   intereses corrientes en los artículos 634, 863 y 864 ibídem, y destacó   que la norma acusada no precisa el tipo de intereses que deben pagarse para   acceder a la terminación de la acción penal. Por ende, a su juicio, en aras de   preservar el principio de igualdad, podría interpretarse que la terminación de   la acción penal procede con la devolución de las sumas recaudadas y el pago de   los intereses corrientes. Lo anterior, porque el pago de intereses moratorios   puede generar un trato discriminatorio entre los contribuyentes que no cuentan   con suficientes recursos para cubrir el componente económico sancionador y los   que cuentan con mayores recursos.    

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

El Procurador General de la Nación solicitó que la Corte declare   EXEQUIBLE DE FORMA CONDICIONADA el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599   de 2000  con la modificación que introdujo el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016   bajo el entendido que:    

“(…) solamente podrá ser beneficiario de la extinción de la acción   penal el sujeto pasivo que, máximo dentro de los dos meses siguientes a que haya   tenido conocimiento de estar incurso en una conducta descrita en el tipo penal   de omisión de agente retenedor o recaudador realice de manera libre y voluntaria   el pago o compensación correspondiente en relación con las sumas retenidas,   recaudadas o que haya omitido retener o recaudar, beneficio al que únicamente   puede acceder siempre y cuando en  momentos o épocas anteriores no haya   incurrido en comportamientos administrativos fiscales o penales descritos para   el tipo penal del delito de omisión de agente retenedor o recaudador,   independientemente de si ha habido sanción administrativa por los mismos.”[14]    

En primer lugar, el Ministerio Público descartó la configuración   de la cosa juzgada. En ese sentido, aclaró que en la Sentencia C-652 de   2003[15],   la Corte examinó el artículo 402 del Código Penal sin la modificación que   introdujo la Ley 599 de 2000, por el cargo de violación del artículo 122   superior. Por ende, no existe identidad de objeto porque la norma acusada en   esta oportunidad difiere de la examinada en la providencia en mención y tampoco   hay identidad de cargos, pues se trata de acusaciones diferentes. Asimismo,   indicó que una norma similar a la acusada en esta oportunidad fue declarada   exequible por esta Corporación por cargos diferentes a los que formula el   demandante (no precisó la disposición ni la sentencia).    

En segundo lugar, la Procuraduría señaló que en el presente caso   debe integrarse la unidad normativa con la expresión “y normas legales   respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado en aras de   conformar la proposición jurídica completa y porque se trata de normas   intrínsecamente relacionadas, que a primera vista presentan serias dudas de   constitucionalidad. Por   ende, solicitó que se integre la unidad normativa con la totalidad del   parágrafo en el que está incluida la expresión acusada.    

Establecidos esos asuntos preliminares, el Ministerio Público hizo   referencia a los argumentos del cargo e indicó que limitar la extinción de la   acción penal al pago de las sumas indebidamente apropiadas, como lo pretende el   demandante, desconocería la garantía de un orden justo y la necesaria   consecución de recursos para el cumplimiento de los fines del Estado. Asimismo,   se confrontarían los principios de proporcionalidad y eficacia tributaria porque   se estimularía la apropiación indebida de recursos públicos por parte de los   agentes retenedores. Con base en estos argumentos, la Procuraduría insistió en   la integración de la unidad normativa referida.    

En concordancia con lo anterior, señaló que la proporcionalidad se   manifiesta desde el momento en que el Legislador establece la política criminal,   define el tipo penal y determina la pena, la cual puede tener fines preventivos   –disuasión de la comisión de la conducta-, retributivos –que se obtiene cuando   se impone la pena en cada caso concreto- y resocializadores –cuando el   condenado, en el cumplimiento de la sanción, se prepara para vivir en sociedad-.     

Luego, señaló que el principio de proporcionalidad rige los   mecanismos de extinción penal, los cuales están íntimamente relacionados con las   finalidades de la pena, y debe considerar la naturaleza del delito, pues los   beneficios penales deben concederse en casos especiales en los que la afectación   del orden social y los intereses públicos es menor, tal y como lo explicó la   Sentencia C-806 de 2002[16].    

En ese sentido, adujo que la proporcionalidad del ejercicio de la   actividad legislativa en materia penal también resulta afectada cuando se   consagran beneficios penales exagerados o se presentan tratamientos   inequitativos, tales como la previsión de beneficios para “delitos de cuello   blanco” y no para delitos comunes, pues la distinción está fundada en la   capacidad económica.    

Con base en las consideraciones descritas, el Ministerio Público   indicó que el beneficio de extinción de la acción penal examinado opera luego de   que esté en curso el proceso penal. Esta circunstancia, en la práctica,   significa que la autoridad estatal encargada de administrar los impuestos   detecte que el sujeto obligado omitió consignar los recursos públicos retenidos,   determine el incumplimiento de la obligación tributaria y formule la denuncia   penal correspondiente. De forma concomitante, la entidad administradora de los   tributos adelanta el proceso de cobro coactivo para el recaudo de los recursos   indebidamente apropiados.    

Como quiera que la entidad administradora de los tributos lleva el   cobro coactivo con independencia del proceso penal, circunscribir la extinción   de la acción penal al pago de la suma adeudada con los intereses afecta la   finalidad preventiva de la pena.    

Para el Procurador, las funciones de la pena que justifican la   tipificación de la conducta se eliminan con la causal de extinción de la acción   penal examinada. Lo anterior, porque el sujeto obligado intentará quedarse con   lo que recaudó, pues sabe que el proceso penal se inicia como consecuencia de   otras actuaciones administrativas dirigidas a obtener el pago de las sumas   adeudas. Por ende, la previsión de la causa de terminación del proceso por pago   estimula la corrupción, ya que el agente retenedor incumplido sabe que, en   virtud de dicha causal, va a pagar lo mismo “y se quita el proceso penal   de encima a modo de beneficio por cumplir la obligación   tributaria que de todos modos debe cumplir”(subrayas originales)[17]    

El Ministerio Público considera que los argumentos expuestos son   suficientes para declarar la inconstitucionalidad del pago de la obligación   tributaria como causal de terminación del proceso penal por el delito de omisión   de agente retenedor. Sin embargo, esta decisión, a su juicio, podría ser   desproporcionada para quienes omitieron consignar los recursos públicos por   razones diferentes a la intención de apropiarse de los mismos. Por ende, es   necesario un condicionamiento de norma sobre la extinción del proceso en el   sentido de que sólo podrá acceder al beneficio el sujeto que, máximo dentro de   los dos meses siguientes al momento en el que conoció que está incurso en la   conducta tipificada, realice de manera libre y voluntaria el pago y compensación   correspondiente, y no hubiera incurrido en esa misma conducta previamente.      

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la   Carta Política, la Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda   formulada en contra del artículo 339 parcial de la   Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” que modificó el artículo   402 de la Ley 599 de 2000, pues se trata de una   acusación de inconstitucionalidad contra expresiones que forman parte de una ley   de la República.    

Asuntos preliminares    

2.- La Sala advierte que los intervinientes plantearon diversas   cuestiones previas que tienen impacto en la competencia de esta Corporación para   resolver la demanda bajo examen y que, además, influyen en la determinación del   problema jurídico. Por lo tanto, primero se examinarán los asuntos preliminares   propuestos.    

3.- En primer lugar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público   cuestionó la aptitud del cargo presentado por el actor, pues considera que   incumplió los requisitos de certeza, claridad, pertinencia y suficiencia. Por lo   tanto, solicitó a la Corte que se inhiba de emitir un pronunciamiento de fondo   sobre la demanda.    

4.- En segundo lugar, la DIAN indicó que la Sentencia   C-009 de 2003 examinó la misma disposición, razón por la que se configura   el fenómeno de la cosa juzgada. En consecuencia, señaló que la Corte debe   estarse a lo decidido en la providencia en mención.    

5.- En tercer lugar, la Universidad Sergio Arboleda   consideró necesario integrar la unidad normativa con el artículo 279 de   la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto   Tributario. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación solicitó que   se integre el artículo 634 del Estatuto Tributario. Finalmente, la   Procuraduría General de la Nación pidió la integración de la expresión “y   normas legales respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado o la   totalidad del parágrafo en mención.    

Por ende, previo al examen de la acusación de inconstitucionalidad   la Corte analizará: (i) la configuración de la cosa juzgada; (ii) la aptitud de   la demanda; y (iii) la necesidad de integrar la unidad normativa.    

Cosa juzgada constitucional[18]    

6.- De acuerdo con los artículos 243 de la Constitución, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y 22 del Decreto 2067 de 1991, las   decisiones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto   son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen efectos erga omnes[19]. En consonancia con lo anterior, este Tribunal determinó que la cosa juzgada implica que sus providencias tienen un carácter   definitivo e incontrovertible, y proscriben los litigios o controversias   posteriores sobre el mismo tema.    

La sentencia C-744 de 2015[20] reiteró las reglas jurisprudenciales de verificación de la existencia de   cosa juzgada, a partir de las cuales se establece que para la configuración del   fenómeno se requieren tres elementos: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa petendi; y (iii) subsistencia del   parámetro de constitucionalidad, esto es, que no exista un cambio de contexto o   nuevas razones significativas que, de manera excepcional, hagan procedente la   revisión[21], circunstancia que la jurisprudencia ha considerado un nuevo   contexto de valoración[22].    

Tipología de la cosa juzgada    

7.- La cosa juzgada   constitucional puede ser formal o material. Se está en presencia de una cosa   juzgada formal, cuando “existe una decisión previa del juez   constitucional en relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su   estudio”[23] o también, en aquellos casos en los que   “se trata de una norma con texto normativo exactamente igual, es decir,   formalmente igual”[24].    

Por   su parte, la cosa juzgada material ocurre cuando existen dos   disposiciones formalmente distintas que, sin embargo, tienen el mismo contenido   normativo. En estos casos, es claro que, si ya se emitió un juicio de   constitucionalidad previo en torno a una de esas disposiciones, este involucró   la evaluación del contenido normativo como tal, que se reitera en la nueva   norma, más allá de los aspectos gramaticales o formales que pueden ser   diferentes en las disposiciones comparadas[25].   Según la jurisprudencia, “la materia juzgada” está conformada por dos   extremos ligados entre sí: la norma jurídica objeto de control y el cargo de   inconstitucionalidad, esto independientemente del cuerpo normativo formal en el   que se encuentre la norma[26].    

Efectos de la cosa juzgada    

8.- Establecidos los requisitos de la cosa juzgada y la principal   tipología de este fenómeno, es necesario describir sus efectos en el control de   constitucionalidad, los cuales están condicionados por la manera en que la Corte   resuelve las demandas que son sometidas a su jurisdicción. Por ejemplo, la   declaratoria de inexequibilidad de una norma implica que no existe objeto   para un nuevo pronunciamiento de esta Corporación, motivo por el que la acción   que se presente con posterioridad motiva el rechazo o un fallo inhibitorio en el   que se esté a lo resuelto en la decisión anterior[27].     

De otra parte, si este   Tribunal resolvió la exequibilidad de una norma que es nuevamente   acusada, debe analizarse cuál fue el alcance de la decisión previa, con la   finalidad de establecer si el asunto que se plantea no ha sido resuelto y, por   ende, debe emitirse un pronunciamiento de fondo, o si la problemática ya se   decidió, hipótesis en la que “(…) la demanda deberá rechazarse de plano o, en   su defecto la Corte emitirá un fallo en el cual decida estarse a lo resuelto en   el fallo anterior”[28].    

9.- Por último, es preciso recordar que este Tribunal ha   determinado efectos concretos cuando se presenta el fenómeno de la cosa   juzgada material, pues los mismos varían dependiendo de si la norma fue   declarada inexequible o exequible[29].    

En los eventos en los que la   norma fue declarada inexequible por razones de fondo, le corresponde a la   Sala Plena declarar la inexequibilidad del nuevo aparte normativo, en tanto   desconoce el inciso 2º del artículo 243 de la Constitución[30]. Para   verificar la reproducción de un contenido declarado inconstitucional, la   sentencia C-096 de 2003[31]  describió los presupuestos que deben concurrir: (i) una norma declarada   inexequible; (ii) que la declaratoria de inexequibilidad obedezca a razones de   fondo, y no a vicios formales en su elaboración; (iii) que la nueva disposición   tenga el mismo sentido normativo de aquel que fue expulsado del ordenamiento,   teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se inscribe la norma examinada; y   (iv) que subsistan las disposiciones constitucionales que sirvieron de parámetro   de control en la declaratoria de inconstitucionalidad.    

Ahora bien, en el escenario   en el que la norma anterior fue declarada exequible la decisión de la   Corte debe estarse a lo resuelto en la sentencia previa y declarar la   exequibilidad  de la disposición acusada, como quiera que sobre la nueva norma todavía no   existe un pronunciamiento formal[32].   Lo anterior, a menos que se presenten circunstancias excepcionales referentes a   la variación de los parámetros de control constitucional, causada por ejemplo   por: (i) una reforma constitucional[33]; (ii) el carácter dinámico del Texto   Superior[34]; o (iii) la necesidad de realizar una   nueva ponderación de valores o principios constitucionales que conduzcan a   introducir ajustes en su jurisprudencia, o incluso, a cambiarla[35].        

El análisis de la cosa juzgada en el caso concreto    

10.- La Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales indicó que la Sentencia C-009 de 2003 examinó la misma   norma demandada en esta oportunidad, razón por la que se configura el   fenómeno de la cosa juzgada y esta Corporación debe estarse a lo decidido en   la providencia en mención.    

Para la determinación del fenómeno alegado por la entidad   interviniente, la Sala verificará los elementos que, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, deben concurrir para que se configure la cosa   juzgada, en particular: (i) la identidad de objeto; (ii) la identidad de   causa petendi; y (iii) subsistencia del parámetro de constitucionalidad.    

11.- Para establecer la identidad de objeto es necesario   identificar la norma examinada en la Sentencia C-009 de 2003[36]. En esta   providencia la Sala Plena se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo   402 de la Ley 599 de 2000, que previó el tipo penal de “omisión de agente   retenedor o recaudador” sin estudiar el parágrafo que regula la terminación   del proceso por pago de la suma adeudada con sus intereses correspondientes.    

En el   examen, este Tribunal consideró que el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599   de 2000 había sido derogado tácitamente por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000   “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan   disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de   interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama   Judicial.”    

De acuerdo con lo anterior, la parte resolutiva de la providencia   se planteó en los siguientes términos:    

“Decláranse EXEQUIBLES los tres primeros   incisos del artículo 402 de la ley 599 de 2000, por los cargos examinados.”    

En contraste, en esta oportunidad el objeto demandado es el   artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la   Ley 599 de 2000. En particular, la exigencia del pago de los intereses previstos   en el Estatuto Tributario para la terminación del proceso penal por el delito de   omisión del agente retenedor.    

Con base en los elementos descritos, la Sala advierte que entre la  Sentencia C-009 de 2003 y la demanda bajo examen no hay identidad de   objeto, pues en esa providencia esta Corporación no se pronunció sobre la   constitucionalidad de la causal de terminación del proceso penal por el delito   en mención, ni sobre las condiciones a las que se sujeta, entre las que se   encuentra el pago de intereses, que constituye el objeto censurado en esta   oportunidad.    

12.- A pesar de que la divergencia en el objeto constatada   previamente basta para descartar la cosa juzgada, en el presente asunto también   se advierte que no hay identidad de causa. En efecto, la Sentencia C-009 de   2003 decidió cargos formulados en contra de la tipificación de la conducta   de omisión de agente retenedor por la supuesta transgresión de (i) el principio   de unidad de materia -artículo 158 de la Carta Política-; (ii) la presunción de   inocencia -artículo 29 ibídem-, (iii) el principio de legalidad -artículo   29 ejusdem-; y (iv) la prohibición de prisión o arresto por deudas   -artículo 28 superior-.    

En contraste, en este caso el actor presentó un cargo único en el   que alega el desconocimiento del principio de proporcionalidad, como una de las   garantías que se derivan del debido proceso, en la definición de los requisitos   para la terminación del proceso penal.    

Por consiguiente, la Sala advierte que tampoco existe identidad   de causa entre los problemas decididos en la Sentencia C-009 de 2003  y el asunto bajo examen.    

13.-   Con base en las consideraciones expuestas, la Sala descarta la configuración   de la cosa juzgada por cuanto el asunto examinado en la Sentencia C-009   de 2003 y el que plantea la demanda que se estudia en esta oportunidad no   recaen sobre el mismo objeto y no plantean los mismos argumentos de   inconstitucionalidad.    

Los requisitos de las   demandas de inconstitucionalidad    

14.- La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido   reiteradamente[37], que la acción pública de   inconstitucionalidad es manifestación del derecho fundamental a la participación   ciudadana.    

Específicamente, esta acción constituye un instrumento jurídico   valioso, que permite a los ciudadanos defender el poder normativo de la   Constitución y manifestarse democráticamente en relación con la facultad de   configuración del derecho que ostenta el Legislador (artículos 150 y 114   superiores)[38]. En efecto, la acción pública de   inconstitucionalidad permite que se dé un diálogo efectivo entre el Congreso   -foro central de la democracia representativa-, los ciudadanos en ejercicio -de   la democracia participativa-, y el Tribunal Constitucional -a quien se   encomienda la guarda e interpretación de la Constitución-[39].   Así pues, esta acción desarrolla los principios previstos en los artículos 1º,   2º y 3º de la Carta, que definen a Colombia como un Estado Social de Derecho,   democrático y participativo[40].    

Ahora bien, aunque la acción de inconstitucionalidad es pública, popular[41], no requiere de abogado[42], ni exige un especial conocimiento para   su presentación, el derecho político a   interponer acciones públicas como la de inconstitucionalidad, no releva a los   ciudadanos de observar unas cargas procesales mínimas que justifiquen   debidamente sus pretensiones (artículo 40-6 superior).    

Estos requisitos buscan, de un lado, promover el balance entre la   observancia del principio pro actione, y de otro, asegurar el   cumplimiento de los requerimientos formales mínimos exigibles conforme a la ley,   en aras de lograr una racionalidad argumentativa que permita el diálogo descrito[43]  y la toma de decisiones de fondo por parte de esta Corporación[44].    

En ese sentido, los presupuestos mínimos a los que se hace   referencia buscan[45]: (i) evitar que la presunción de   constitucionalidad que protege al ordenamiento jurídico se desvirtúe a   priori, en detrimento de la labor del Legislador, mediante acusaciones   infundadas, débiles o insuficientes; (ii) asegurar que este Tribunal no produzca   fallos inhibitorios de manera recurrente, ante la imposibilidad de pronunciarse   realmente sobre la constitucionalidad de las normas acusadas, los cuales afectan   la eficiencia y efectividad de su gestión; y (iii) delimitar el ámbito de   competencias del juez constitucional, de manera que no adelante, de oficio, el   control concreto y efectivo de las normas acusadas.    

15.- El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 fija los requisitos   mínimos de procedibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, y exige que   los ciudadanos: (i) señalen las disposiciones legales contra las que dirigen la   acusación; (ii) delimiten las preceptivas constitucionales que consideran   violadas; y (iii) expliquen las razones por las cuales estiman que tales normas   superiores han sido desconocidas.    

Esta Corporación ha precisado que las razones presentadas por el   demandante en el concepto de la violación deben ser conducentes para hacer   posible el diálogo constitucional que se ha mencionado. Ello supone el deber   para los ciudadanos de    

“(…) formular por lo menos un cargo   concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada,   que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de   índole constitucional y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre   el contenido literal de la ley y la Carta Política”[46].    

16.- En particular, la jurisprudencia de la Corte[47]  ha determinado que el concepto de la violación requiere que los   argumentos de inconstitucionalidad contra las normas acusadas sean: (i)   claros, esto es, que exista un hilo conductor en la argumentación que   permita comprender el contenido de la demanda y las justificaciones que la   sustentan; (ii) ciertos, es decir, que recaigan sobre una   proposición jurídica real y existente; (iii) específicos, en la   medida en que se precise la manera como la norma acusada vulnera un precepto o   preceptos de la Constitución, con argumentos de oposición objetivos y   verificables entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución   Política; (iv) pertinentes, lo cual implica que sean de naturaleza   constitucional, y no legales y/o doctrinarios; y v) suficientes,   al exponer todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)   necesarios para iniciar el estudio, que despierten una duda mínima sobre la   constitucionalidad de la disposición acusada.    

17.- Expuesto lo anterior, procede la Corte a verificar si en el   asunto sometido a su estudio se cumplen los requisitos de aptitud de la demanda   relacionados con el concepto de violación.    

El análisis de aptitud del cargo de inconstitucionalidad en el caso   concreto    

18.- El Ministerio de   Hacienda cuestionó la aptitud de la demanda y, en consecuencia, solicitó que la   Corte se declare inhibida para decidir el cargo propuesto por el actor. En   efecto, para la entidad interviniente la censura incumplió los requisitos de   claridad, certeza, pertinencia y suficiencia previstos por la jurisprudencia   constitucional.    

19.- Con respecto a la   idoneidad del cargo es necesario destacar que aunque en la demanda el ciudadano   formuló 5 reproches en contra de la norma acusada, en el escrito de subsanación   desistió de la mayoría de los cargos formulados y se concentró en cuestionar la   desproporción que, a su juicio, representa la inclusión de un elemento ajeno al   tipo penal para la terminación del proceso correspondiente.    

En ese sentido, con base en   los argumentos formulados por el actor, la Magistrada sustanciadora precisó que   el cargo subsanado se admitiría bajo una comprensión específica. En particular,   que la norma acusada transgredió el principio de proporcionalidad porque exige   el pago de intereses como requisito para la terminación del proceso penal por el   delito de omisión del agente retenedor o recaudador, a pesar de que se trata de   un ingrediente que no está previsto en la tipificación penal.    

En el auto admisorio explicó que, bajo la específica comprensión   del cargo descrita previamente, se cumplen los requisitos desarrollados por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional así:    

20.- El presupuesto de claridad, debido a que el demandante   presentó los argumentos que permiten comprender el alcance del reproche en los   términos descritos.    

En ese sentido es necesario destacar que, a pesar de la sencillez   del argumento, el cargo cuenta con los elementos necesarios para establecer su   alcance, pues el actor identificó la forma en la que, a su juicio, resulta   desproporcionada y, por ende, violatoria del debido proceso la condición   demandada para la terminación del proceso penal.    

Ahora bien, los argumentos   expuestos por el Ministerio de Hacienda sobre la falta de claridad del cargo en   realidad corresponden a conceptos sobre el fondo del asunto, esto es, sobre la   violación del debido proceso, pero no logran desvirtuar la aptitud de la   censura.    

En primer lugar, la entidad   indicó que el reproche sólo cuestionó la exigencia del pago de los intereses   previstos en el Estatuto Tributario, pero no discutió la referencia “a las   normas legales respectivas” incluida en la disposición acusada. Esta   previsión hace referencia a las normas que regulan el momento a partir del cual   se liquidan los intereses y en las que se determina la tasa.    

Contrario a lo señalado por   el interviniente, la falta de cuestionamiento sobre el momento en el que se   causan los intereses y la tasa de los mismos no tornan ininteligible la censura,   pues este cuestiona que se condicione la terminación del proceso con base en un   elemento que no está previsto en el tipo penal -intereses- y no la forma en la   que estos se calculan.    

En segundo lugar, el   Ministerio señaló que el cargo no es claro porque el demandante confundió la   proporcionalidad en la tipificación de las conductas con las formas de   terminación del proceso penal.    

En relación con este   argumento, basta señalar que, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de   esta Corporación, la proporcionalidad constituye un límite a la actividad del   Legislador que no se circunscribe a la definición de las conductas típicas sino   que se extiende sobre la configuración del sistema penal, que incluye el   procedimiento[48].   En consecuencia, el parámetro constitucional que para el demandante fue   transgredido por la norma acusada no afecta la comprensión del reproche de   inconstitucionalidad.    

En tercer lugar, la autoridad pública indicó que el actor se   equivoca en relación con el objetivo de la medida de terminación del proceso,   pues se limita a considerar que se trata del recaudo de los intereses. Por lo   tanto, desconoce que la finalidad de la condición es resarcir integralmente el   daño causado al Estado con la indebida apropiación de los recursos públicos.    

Con respecto a la errónea comprensión de las finalidades de la   norma acusada que denuncia la autoridad pública, la Sala advierte que se trata   de un argumento sobre el fondo del asunto y no sobre la aptitud del cargo. En   efecto, las consideraciones planteadas por el actor sobre el propósito de la   disposición acusada no tornan confuso el cuestionamiento que planteó.    

En síntesis, tal y como se   expuso en el auto admisorio, esta censura sí cumple el presupuesto de claridad.    

21.- El requisito de certeza se tuvo por acreditado en la   admisión del cargo porque el ciudadano cuestionó una proposición jurídica real y   existente, que corresponde al aparte del parágrafo acusado que supedita la   terminación del proceso penal al pago de intereses.    

Para el Ministerio de   Hacienda este presupuesto no se cumple porque el actor fundó su cargo en   consideraciones que, a juicio de la entidad, son inexactas, pues la condición   demandada -pago de intereses- tiene una relación evidente con el tipo penal por   cuanto: (i) los intereses de mora son la consecuencia pecuniaria por la   apropiación indebida de los recursos públicos recaudados por el agente; (ii)   apoya la función preventiva de la pena; (iii) los intereses están relacionados   con el fundamento temporal del tipo penal; y (iv) se trata de una condición para   que la lesión del bien jurídico protegido deje de tener relevancia para el   sistema penal.    

Como se advierte, los   argumentos que presenta el interviniente no dan cuenta de la formulación de un   cargo a partir de una lectura errónea de la norma demandada. En efecto, no se   cuestiona el alcance que el actor le dio a la norma acusada sino que se   presentan razones para defender su constitucionalidad.    

22.- En la admisión del cargo   se tuvo por cumplido el requisito de especificidad, debido a que el actor   definió la forma en la que la norma acusada desconoció el principio de   proporcionalidad como una garantía del debido proceso previsto en el artículo 29   superior. En concreto, el ciudadano adujo que la inclusión de un elemento ajeno   al tipo penal resultaba desproporcionado.    

La autoridad interviniente no cuestionó este presupuesto y la Sala   confirma que el demandante presentó un cargo concreto, en el que precisa cómo, a   su juicio, la norma acusada transgrede el artículo 29 de la Carta Política,   razón por la que se mantienen las conclusiones sobre el cumplimiento de este   requisito.    

23.- El presupuesto de pertinencia se tuvo por acreditado en   la admisión del cargo porque el ciudadano presentó argumentos constitucionales   para sustentar la violación del principio de proporcionalidad.    

Por su parte, el Ministerio de Hacienda adujo que la censura se   construyó sobre razones legales y de conveniencia, tales como la descripción de   las formas de terminación de procesos penales en otros delitos, las cuales   tornan impertinente el cargo.    

En relación con el requisito en mención, se advierte que, en   efecto, el actor hizo referencia a los elementos identificados por el   interviniente, ya que presentó ejemplos de coherencia entre otros tipos penales   y las consecuencias procesales. Para ilustrar su punto señaló, entre otros, que   en los tipos penales de “actos de discriminación” y “hostigamiento”   la atenuación punitiva se condiciona a que el investigado se retracte   públicamente, es decir se presenta una correlación entre la conducta típica y el   condicionamiento de la norma procesal.    

Ahora bien, la alusión a normas de rango legal en la censura bajo   examen no descarta la pertinencia, pues el ciudadano presentó un cuestionamiento   de carácter constitucional, específicamente adujo que el Congreso de la   República al prever la causal de terminación del proceso por pago en el delito   de omisión del agente retenedor desconoció uno de los límites previstos en el   artículo 29 de la Carta Política para el ejercicio de sus competencias. Por lo   tanto, se comprueba el cumplimiento del requisito en mención.    

24.- Finalmente, la Sala Plena encuentra que el ciudadano Carlos   Andrés Lizcano Rodríguez formuló un cargo que presenta todos los elementos   necesarios para cuestionar la constitucionalidad de la norma demandada, es   decir, también cumple el requisito de suficiencia.    

25.- Con base en las consideraciones expuestas previamente, la Sala   comprueba los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia desarrollados por la jurisprudencia de este Tribunal para la   formulación de un cargo de inconstitucionalidad.    

Integración de la unidad normativa    

26.-   De conformidad con el artículo 241 superior, a la Corte se le confía la guarda   de la integridad y supremacía de la Constitución, “en los estrictos y   precisos términos de este artículo”. Según el numeral 4º de la norma en   cita, corresponde a esta Corporación decidir sobre las demandas de   inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, es decir   que, por regla general, la evaluación constitucional de una ley debe ejercerse   sólo por vía de acción, esto es, sólo si se presenta una demanda de   inconstitucionalidad.    

Ahora   bien, aunque en principio esta Corporación no es competente para examinar de   oficio todas las disposiciones legales, el inciso 3º del artículo 6º del Decreto   2067 de 1991, dispone que la Corte se pronunciará de fondo sobre las normas   demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman   unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales. En efecto,   excepcionalmente este Tribunal puede conocer sobre la constitucionalidad de   leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que   contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna.    

La   jurisprudencia[49] ha señalado que la integración de la   unidad normativa es procedente, exclusivamente, en los siguientes eventos:    

(i)                     Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente,   no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y   aplicarla, es imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra   disposición que no fue acusada. Esta causal busca delimitar la materia objeto de   juzgamiento, en aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito    

(ii)                   En aquellos casos en los que la disposición cuestionada está   reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta   hipótesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es   una medida para lograr la coherencia del sistema jurídico.    

(iii)                Cuando la norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada   con otra disposición que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su   constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última   hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la norma   demandada tenga estrecha relación con las disposiciones que no fueron   cuestionadas y que conformarían la unidad normativa; y (b) que las disposiciones   no acusadas parezcan inconstitucionales[50].    

La   integración normativa en el caso bajo examen    

27.- Descartada la configuración de la cosa   juzgada y establecida la aptitud del cargo fundado en la violación del principio   de proporcionalidad como manifestación del artículo 29 superior, la Sala   evaluará la necesidad de una posible integración de la unidad normativa. Lo   anterior, como consecuencia de las solicitudes elevadas por: (i) la Universidad   Sergio Arboleda, que pidió la integración del artículo 279 de la Ley 1819 de   2016, que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario, con el   propósito de establecer el alcance de la norma acusada; (ii) la Fiscalía General   de la Nación que requirió la integración del artículo 634 del Estatuto   Tributario con la misma finalidad referida previamente; y (iii) la   Procuraduría General de la Nación que solicitó la integración   de la expresión “y normas legales respectivas” incluida en el   parágrafo parcial acusado o la totalidad del parágrafo en mención, pues   considera que estas disposiciones son necesarias para establecer la proposición   jurídica completa, están íntimamente relacionadas con la norma demandada y, a   primera vista, presentan serias dudas de constitucionalidad.    

28.-   Para el análisis de las solicitudes de integración de la unidad normativa   descritas, es necesario resaltar que la norma acusada corresponde al artículo   339 parcial de la Ley 1819 de 2016, “Por medio de la cual se adopta una   reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha   contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”    

La   norma en mención modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que tipifica la   conducta de omisión de agente retenedor o recaudador a través de los siguientes   elementos:    

(i)                 El sujeto activo cualificado: el agente retenedor o autorretenedor; el   encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del   impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.    

(ii)              El sujeto pasivo: el   Estado.    

(iii)            La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o   autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recaudadas por   el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasas o contribuciones públicas en el   término establecido para el efecto.    

(iv)            El bien jurídico protegido: la Administración Pública.    

(v)              La sanción: prisión de cuarenta a ciento ocho meses y multa   equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a   1.020.000 UVT.    

(vi)            Las causales que le permiten al sujeto activo obtener resolución   inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del   proceso penal: (a) el pago o compensación de las sumas adeudadas y (b) el pago   de los intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales   respectivas. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones administrativas a las   que haya lugar.    

No   concurren los presupuestos para la integración de las normas que determinan el   tipo de intereses -naturaleza y tarifa-    

29.-   La Universidad Sergio Arboleda y la Fiscalía General de la Nación   pidieron la    

integración de los artículos 634 del Estatuto Tributario y 279 de la Ley 1819 de   2016, que modificó el artículo 635 parcial del mismo estatuto con el propósito   de establecer el alcance de la norma acusada.    

Las   normas en mención regulan los intereses moratorios a través de la identificación   de, entre otros aspectos, el hecho que los genera, la periodicidad y la tasa.   Para los intervinientes la integración de estas disposiciones es necesaria   porque definen la clase de intereses a los que se refiere la norma acusada y,   por ende, completan el contenido de la condición demandada a la que se supedita   la terminación del proceso penal.    

30.-   En relación con el argumento en el que sustentan la solicitud de integración, la   Sala advierte que, si bien la disposición demandada remite a otras normas para   establecer el tipo de intereses y la forma en la que se calculan, lo cierto es   que la determinación de estos aspectos no es indispensable para la comprensión   de la norma ni para adelantar el examen de constitucionalidad del cargo de   formulado por el demandante. En efecto, tal y como se explicó en la revisión   de aptitud, la censura únicamente cuestionó la inclusión de un elemento ajeno a   la tipificación de la conducta.    

En   ese sentido, es necesario destacar que el actor no discutió el tipo de   intereses, la tasa, la forma la que se causan o sus características, sino que   circunscribió su reproche a la inclusión de un elemento ajeno al tipo como una   condición de terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente   retenedor. Por lo tanto, la comprensión de la disposición acusada no requiere la   integración de las normas que establecen la naturaleza de los intereses y la   forma en la que se calculan.    

Adicionalmente, el ciudadano no presentó argumentos de inconstitucionalidad en   contra de las disposiciones que en el Estatuto Tributario rigen, de forma   general, los intereses de mora, es decir no cuestionó su naturaleza, causación o   alcance. En consecuencia, la Sala no tiene la competencia para integrar esas   normas y extender su examen sobre las mismas, pues esto implicaría un control   oficioso de constitucionalidad, que desborda la función asignada en el artículo   241 superior, vulneraría el derecho a la participación ciudadana y afectaría el   debate democrático.    

31.-   Con base en esas consideraciones, la Sala no integrará las normas del Estatuto   Tributario que regulan los intereses moratorios y, en consecuencia, tampoco   considerará los argumentos y solicitudes de los intervinientes dirigidos a   cuestionar el tipo de interés o la tasa[51], pues   como se explicó este es un asunto que excede la competencia de esta Corporación   demarcada por los límites del cargo formulado. No concurren los presupuestos   para la integración de la totalidad del parágrafo en el que está incluida la   expresión acusada    

32.- Por su parte, la   Procuraduría General de la Nación solicitó la integración de la unidad   normativa de la totalidad del parágrafo en el que está incluida la   disposición acusada, pues considera que circunscribir la extinción de la acción   penal al pago de la suma adeudada y los intereses correspondientes afecta la   finalidad preventiva de la pena.    

Para el Procurador, las   funciones de la pena que justifican la tipificación de la conducta de omisión de   agente retenedor o recaudador se eliminan con la causal de extinción de la   acción penal examinada. Lo anterior, porque el sujeto obligado intentará   quedarse con lo que recaudó hasta que avance el proceso penal, ya que sabe que   este se inicia como consecuencia de otras actuaciones administrativas dirigidas   a obtener el pago de las sumas adeudadas.    

33.- A partir de la   estructura y elementos de la norma en la que está incluida la disposición   acusada, identificados en el fundamento jurídico 28 de esta providencia, resulta   evidente la improcedencia de la integración de la unidad normativa propuesta por   el Ministerio Público, por cuanto no se enmarca en las específicas finalidades a   las que la jurisprudencia constitucional ha supeditado la integración y desborda   la censura de inconstitucionalidad bajo estudio.    

34.- De un lado, la   Procuraduría señaló que la integración en mención es necesaria para establecer   la proposición jurídica completa. Sin embargo, como se explicó preliminarmente,   el parágrafo prevé: (i) la posibilidad de obtener resolución inhibitoria,   preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso   penal; (ii) las condiciones a las que se sujeta dicha posibilidad,   específicamente el pago o compensación de las sumas adeudadas, y el pago de los   intereses previstos en el Estatuto Tributario y normas legales respectivas; y   (iii) precisa que en el marco de esta hipótesis se mantienen las sanciones   administrativas a las que haya lugar.    

A partir del alcance del   parágrafo descrito previamente no se advierte la necesidad de la integración   propuesta, pues la demanda únicamente se dirige contra una de las condiciones   que previó el Legislador para la terminación del proceso, pero no cuestionó la   existencia de esa posibilidad, el condicionamiento al pago de la suma adeudada   ni la procedencia de las sanciones administrativas. Por lo tanto, los elementos   normativos incluidos en el parágrafo y que no fueron demandados no son   necesarios para completar el objeto sobre el que recaerá el examen de   constitucionalidad en esta oportunidad.    

35.- De otro lado, para la   Vista Fiscal los demás elementos incluidos en el parágrafo están íntimamente   relacionados con la norma demandada y, a primera vista, presentan serias dudas   de constitucionalidad, pues la posibilidad de que se termine el proceso por pago   confronta las funciones de la tipificación penal.    

En relación con el segundo   argumento de integración, resulta claro que la solicitud está fundada en un   cargo diferente al que formuló el actor y fue admitido por esta Corporación,   pues el Ministerio Público cuestiona la constitucionalidad de obtener resolución   inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento por pago en   el marco del proceso penal, mientras que el actor pretende que se mantenga esa   posibilidad y se reduzcan las condiciones previstas para el efecto a partir de   la exclusión del pago de los intereses que, a su juicio, es desproporcionada.    

En síntesis, la propuesta de   integración de la totalidad del parágrafo se formula con la pretensión de que la   Corte examine un reproche que no fue planteado por el demandante, ni debatido   por los intervinientes, razón por la que no se accederá a la solicitud de   integración descrita.    

La integración de la   expresión “y normas legales respectivas” prevista en el parágrafo al que   pertenece la norma acusada es procedente    

36.- Finalmente, la   Procuraduría General de la Nación solicitó la integración de la expresión “y   normas legales respectivas” incluida en el parágrafo parcial acusado en aras   de completar la proposición jurídica.    

Para   el análisis de esta solicitud es necesario hacer referencia al primer supuesto   de integración, referido en el fundamento jurídico de 26 de esta providencia, en   el cual un contenido normativo puede no ser autónomo desde el punto de vista   jurídico, como en el caso de la demanda de expresiones aisladas de un artículo.    

37.- En relación con esta   hipótesis este Tribunal ha precisado que no siempre que se demanda un fragmento   de una disposición normativa se está ante una proposición jurídica incompleta,   lo que llevaría a un fallo inhibitorio. En efecto, como lo dijo la Sentencia   C-055 de 2010[52], en ciertos casos puede   llevarse a cabo el control constitucional porque el apartado corresponde a un   enunciado completo desde el punto de vista semántico y sintáctico, pero tales   atributos no son predicables desde la perspectiva jurídica. Ese fallo reiteró lo   establecido en la Sentencia C-544 de 2007 que determinó que en esos casos   es necesario “que lo acusado presente un contenido   comprensible como regla de derecho, susceptible de ser cotejado con los   postulados y mandatos constitucionales” y “que los   apartes normativos que (…) no son objeto de pronunciamiento de la Corte,   mantengan la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido   útil para la interpretación y aplicación normativa”. Además, existe una   relación inescindible de conexidad entre la norma demandada y otros apartes no   demandados cuando “en caso de que la Corte decidiera declarar inexequibles   los apartes acusados, perdería todo sentido la permanencia en el orden jurídico”   de los fragmentos no acusados.    

En ese punto es ilustrativo   recordar, tal como lo determinó la Sentencia C-560 de 1997[53], que el   objetivo de la integración de la unidad normativa    

“implica   que la Corte Constitucional (…) confronte normas completas, con alcances   definidos, impidiendo que la acción ciudadana, ejercida selectivamente sobre   ciertos textos desvirtúe el sentido exacto de la guarda de la integridad y   supremacía de la Constitución, bajo un cierto designio del actor o, por   inadvertencia de éste, con el resultado de hacer que el precepto, según el   sentido del fallo, presente un contenido incoherente o inaplicable.”    

Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha   indicado que, para que proceda la integración de la unidad   normativa bajo esta causal deben acreditarse varias características, tanto   del texto acusado como del fragmento con el que eventualmente se haría la   integración. De un lado, el fragmento demandado (i) debe tener un contenido   comprensible lingüísticamente, y (ii) su entendimiento deóntico o aplicación   jurídica debe requerir de otro precepto no demandado. De otro lado, procede la   integración de la unidad normativa si ante la eventual declaratoria de   inexequibilidad del fragmento acusado los apartes que no han sido demandados   tendrían algún impacto en su posibilidad de producir efectos jurídicos o en el   sentido de los mismos. Esto ocurriría porque, aunque los enunciados puedan   mantenerse en sentido lingüístico, su contenido (i) se hace inaplicable, o (ii)   resulta incoherente con el resto del ordenamiento.    

38.- Con respecto a la   solicitud elevada por la Procuraduría General de la Nación sobre la integración   de la expresión “y normas legales respectivas” se advierte que concurren   los presupuestos establecidos en la primera causal referida. Lo anterior porque   si bien la disposición acusada “junto con sus   correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario” tiene un contenido comprensible lingüísticamente la expresión   faltante, referida por el Ministerio Público, es necesaria para el entendimiento   y aplicación jurídica del precepto demandado.    

En efecto, la expresión en   mención está intrínsecamente relacionada con la disposición acusada y completa   el sentido jurídico de la condición demandada. Lo anterior, porque hace   referencia a la forma en la que se determina una de las condiciones para la   terminación del proceso, pues señala que los intereses deben establecerse con   base en lo previsto en las normas legales respectivas.    

La relación de la norma   demandada con la expresión cuya integración se solicita se evidencia en los   efectos del pronunciamiento de esta Corporación, pues si se declarara la   inexequibilidad del aparte demandado “junto con sus correspondientes   intereses previstos en el Estatuto Tributario” la subsistencia de la   expresión “y normas legales respectivas” no tendría sentido gramatical ni   jurídico.    

Así las cosas, como quiera   que la expresión “y normas legales respectivas” completa el sentido   jurídico de la disposición acusada, al punto que si se declarara la   inexequibilidad del fragmento demandado la subsistencia de esta expresión   resultaría inaplicable e incoherente la Sala dispondrá su integración. En   consecuencia, el examen recaerá sobre la expresión “junto con sus   correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales   respectivas” prevista en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que   modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.    

Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución    

39.- En el presente asunto se admitió la demanda con un cargo único   de inconstitucionalidad en contra del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de   2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por la violación del   artículo 29 Superior. En particular, el ciudadano adujo que la norma acusada   desconoce el principio de proporcionalidad como garantía del debido proceso   porque exige el pago de intereses como requisito para la terminación del proceso   penal por el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador”  a pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal.    

El actor adujo que la proporcionalidad exige un mínimo de   correspondencia entre las reglas de terminación del proceso penal y la conducta   tipificada, motivo por el que la introducción de elementos ajenos al tipo para   el acceso a las medidas de terminación de los procesos es desproporcionada,   máxime si se considera que las finalidades de la norma acusada (el cumplimiento   efectivo de las obligaciones y el robustecimiento del recaudo tributario)   también pueden garantizarse por otras vías que no tengan incidencia de carácter   penal.     

40.- En relación con el cargo   descrito, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Hacienda y   Crédito Público, el Ministerio de Justicia y del Derecho, la DIAN, las universidades Sergio   Arboleda, Libre de Bogotá, Externado de Colombia y de Ibagué, y el Instituto   Colombiano de Derecho Tributario consideraron que la norma acusada es exequible. Los intervinientes presentaron los   siguientes argumentos para defender la constitucionalidad de la disposición   acusada: (i) el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración   en el diseño de la política penal, que incluye la fijación de las causales de   extinción del proceso; (ii) la   norma acusada persigue propósitos constitucionales tales como la protección de   los recursos públicos, el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el Estado   y desestimular la apropiación indebida de recursos públicos; (iii) la medida es adecuada para la   protección de la administración pública; (iv) el pago de los intereses se encuentra íntimamente relacionado con   el fundamento temporal del tipo penal; (v) los beneficios penales no tienen que reproducir de forma exacta el   objeto, la naturaleza y estructura de la conducta tipificada; (vi) la previsión de intereses moratorios por la tardanza en el pago de   las obligaciones tributarias se ha considerado ajustada a la Carta Política;   (vii) el pago de los intereses es facultativo, ya que el agente puede   enfrentar el proceso penal en el que operan las garantías procesales; y (viii) el desconocimiento de los intereses generaría un trato   inequitativo con las personas que cumplen sus deberes tributarios de manera   oportuna.    

Con base en los argumentos   descritos, la mayoría de los intervinientes coinciden en que la norma acusada no   desconoce las garantías que se derivan del artículo 29 Superior, en particular   el principio de proporcionalidad.    

41.- Por su parte, la   Universidad Sergio Arboleda, además de los argumentos expuestos para defender la   exequibilidad de la norma acusada, solicitó que se emitan condicionamientos   relacionados con algunas de las consideraciones expuestas por esta Corporación   sobre el delito de “omisión del agente retenedor o recaudador”. En   particular que:    

(i)                 El tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador esté   circunscrito a las sumas efectivamente percibidas. Por lo tanto, si las sumas no   fueron percibidas no se incurrirá en responsabilidad penal[54].    

(ii)              Si la conducta es cometida por un servidor público y, por ende, se   genera la inhabilidad prevista en el artículo 122 superior la medida de   extinción de la acción penal implique la extinción de la inhabilidad[55].    

42- De acuerdo con los cargos   formulados por el demandante y las intervenciones ciudadanas, la Corte   Constitucional debe determinar lo siguiente:    

¿El artículo 339 parcial de   la Ley 1819 de 2016, que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, al   establecer el pago de intereses como una de las condiciones para la terminación   del proceso penal por el delito de “omisión del agente retenedor o   recaudador” vulnera el principio de proporcionalidad que se deriva del   artículo 29 superior porque incluye un elemento que no hace parte del tipo   penal?    

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará   los siguientes temas: (i) el amplio margen de configuración   legislativa en materia de procedimientos judiciales;   (ii) los límites a la competencia del Legislador en el diseño de los procesos   penales; y (iii) el delito de omisión de agente retenedor o recaudador   -desarrollo normativo, elementos del tipo y finalidad de la tipificación-. Por   último, (iv) examinará el caso concreto.    

El amplio margen de configuración   legislativa en materia de procedimientos judiciales[56]    

43.- De conformidad con lo previsto en la   cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo   150 de la Constitución[57],   corresponde al Congreso de la República, en ejercicio de la libertad de   configuración legislativa, regular los procedimientos judiciales y   administrativos que servirán para materializar los derechos al debido proceso y   de acceso a la justicia.    

Precisamente, esta atribución   constitucional delegada al Legislador por parte de la Carta Superior ha sido   destacada por la Corte Constitucional    

“al señalar que tal prerrogativa le   permite al legislador fijar las reglas a partir de las cuales se asegura la   plena efectividad del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.),   y del acceso efectivo a la administración de justicia (artículo 229 C.P.).   Además, son reglas que consolidan la seguridad jurídica, la racionalidad, el   equilibrio y finalidad de los procesos, y permiten desarrollar el principio   de legalidad propio del Estado Social de Derecho[58].” (Subrayas   fuera del texto original)    

44.- En virtud de esa facultad, el   Legislador puede definir las reglas mediante las cuales se deberá adelantar cada   proceso, que incluyen, entre otras cosas, la posibilidad de (i) fijar nuevos   procedimientos, (ii) determinar la naturaleza de actuaciones judiciales, (iii)   eliminar etapas procesales[59],   (iv) establecer las formalidades que se deben cumplir, (v) disponer el régimen   de competencias que le asiste a cada autoridad, (vi) consagrar el sistema de   publicidad de las actuaciones, (vii) establecer la forma de vinculación al   proceso, (viii) fijar los medios de convicción de la actividad judicial, (ix)   definir los recursos para controvertir lo decidido[60]  y, en general, (x) instituir los deberes, obligaciones y cargas procesales de   las partes[61].   Como se observa, esta función le otorga al legislativo la posibilidad de   privilegiar determinados modelos de procedimiento o incluso de prescindir de   etapas o recursos en algunos de ellos[62].    

Bajo esta perspectiva, el Legislador goza   de un amplio margen de libertad de configuración legislativa para establecer   procedimientos[63].   La jurisprudencia constitucional también ha señalado que el ejercicio de esta   facultad está sometido a límites precisos, atinentes a que las normas procesales   sean compatibles con la Constitución. Estos límites pueden agruparse en   cuatro categorías, a saber: (i) la fijación directa, por parte de la   Constitución, de determinado recurso o trámite judicial; (ii) el cumplimiento de   los fines esenciales del Estado y particularmente de la administración de   justicia; (iii) la satisfacción de principios de razonabilidad y   proporcionalidad; y (iv) la eficacia de las diferentes garantías que conforman   el debido proceso[64] y el acceso a   la administración de justicia[65].    

45.- El primer límite se refiere a que,   cuando el Constituyente ha definido de manera directa un determinado   procedimiento judicial, no le es posible al Legislador modificarlo[66].   Esto ocurre en ciertas referencias explícitas que han sido definidas en la Carta   Política, como la posibilidad de impugnar los fallos de tutela de primera   instancia y las sentencias penales condenatorias, de conformidad con los   artículos 86[67]  y 29[68]  de la Constitución, respectivamente.    

46.- El segundo límite parte de la   premisa de que los procedimientos judiciales no constituyen un fin en sí mismo,   sino un instrumento para alcanzar la materialización del derecho sustancial. En   ese sentido, las formas procesales deben propender por otorgar eficacia a los   principios de independencia y autonomía de la función judicial, la publicidad de   la actuación y la garantía de acceso a la administración de justicia, de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución[69].   Así lo ha reconocido esta Corporación, al sostener que:    

47.- Con respecto al tercer límite,   refiere a la necesidad de que las normas procesales respondan a un criterio de   razón suficiente, relativo al cumplimiento de un fin constitucionalmente   admisible, a través de un mecanismo que se muestre adecuado para el cumplimiento   de dicho objetivo y que, a su vez, no afecte desproporcionadamente un derecho,   fin o valor constitucional[71]. Sobre este   punto, en la Sentencia C-428 de 2002[72] expresó:    

“Como lo ha venido señalando la   jurisprudencia constitucional en forma por demás reiterada y unívoca, en virtud   de la cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del   artículo 150 de la Carta Política, al legislador le corresponde regular en su   totalidad los procedimientos judiciales y administrativos. Por esta razón, goza   de un amplio margen de autonomía o libertad de configuración normativa para   evaluar y definir sus etapas, características, formas y, específicamente, los   plazos y términos que han de reconocerse a las personas en aras de facilitar el   ejercicio legítimo de sus derechos ante las autoridades públicas. Autonomía que,   por lo demás, tan sólo se ve limitada por la razonabilidad y proporcionalidad   de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se encuentren acordes con las   garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los   derechos sustanciales.” (Subrayas   fuera del texto original)    

48.- Finalmente, con respecto al cuarto   límite a la libertad de configuración del Legislador en materia procesal, se   exige que en cada procedimiento se reflejen los principios de legalidad,   defensa, contradicción, publicidad y primacía del derecho sustancial[73],   en desarrollo de los artículos 29, 209 y 228 de la Constitución Política. A su   vez, los trámites judiciales que sean creados por el Legislador también deben   propender por la realización de otros mandatos específicos previstos en la Carta   Superior, como el deber de consagrar procesos sin dilaciones injustificadas,   salvaguardar la igualdad de trato ante las mismas circunstancias y garantizar el   respeto de la dignidad humana, entre otros[74].    

Ahora bien, es evidente que, en algunas   circunstancias concretas, pueden entrar en tensión diferentes garantías que   hacen parte del debido proceso en tanto cláusula compleja. A modo de ejemplo,   podría presentarse un caso que enfrente el derecho a la defensa y contradicción   con respecto al principio de celeridad y de lograr el establecimiento de un   proceso sin dilaciones injustificadas, restringiéndose alguna de aquellas frente   a la otra. En palabras de esta Corporación    

 “(…) la Corte ha concluido que dichas   opciones legislativas son válidas y responden al amplio margen de la potestad de   configuración normativa del legislador, siempre que no se incurra en un   desconocimiento de los otros límites impuestos, en especial, en lo que tiene que   ver con la satisfacción de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.”[75]    

49.- A partir de la jurisprudencia   expuesta anteriormente, se concluye que el Legislador goza de un amplio margen   de configuración en materia procesal, lo cual incluye la forma de terminación de   los procesos. Sin embargo, es necesario acudir a los criterios establecidos en   la Constitución y en la jurisprudencia, que fijan límites al ejercicio de la   potestad legislativa en el diseño de procedimientos, especialmente en lo que   respecta a la defensa de las garantías procesales constitucionales y los   principios que buscan proteger el derecho el debido proceso y el derecho de   acceso a la administración de justicia. Con todo, esta facultad del Legislador   se encuentra limitada (i) a la imposibilidad de modificar una instancia procesal   prevista específicamente en la Constitución; (ii) al respeto de los principios y   fines esenciales del Estado; (iii) a la satisfacción de los principios de   razonabilidad y proporcionalidad; y (iv) al deber de velar por la eficacia de   las diferentes garantías que integran el debido proceso y al acceso a la   administración de justicia[76].    

Los límites a la competencia del Legislador en el diseño de los   procesos penales    

50.- El amplio margen de configuración del Legislador en el diseño   de los procesos judiciales también ha sido objeto de reconocimiento, por parte   de la jurisprudencia constitucional, en los procedimientos penales. En   particular, esta Corporación ha destacado la competencia general del Congreso de   la República para hacer las leyes, prevista en el artículo 150 superior, así   como la competencia específica sobre el procedimiento penal asignada en el Acto   Legislativo 03 de 2002.    

51.- En concordancia con lo anterior, el análisis de la   constitucionalidad de normas procesales penales parte del reconocimiento de la   competencia del Legislador para expedir dichas disposiciones y del margen de   configuración con el que cuenta para el efecto.    

En la Sentencia C-205 de 2016[77]  la Corte examinó la facultad   otorgada en el artículo 499 de la Ley 1407 de 2010 para que el juez penal   militar decrete y practique pruebas de manera oficiosa por la alegada violación   del derecho al debido proceso, imparcialidad del juez y la presunción de   inocencia.     

La Sala Plena emprendió el examen de la norma referida a partir de   la premisa sobre la discrecionalidad del Legislador en la configuración de los   procesos judiciales. En particular, indicó que la Carta Política no prevé un   modelo procesal estricto que deba ser observado por el Congreso para el diseño   de los procedimientos a través de los que se tramitan los asuntos de diferentes   especialidades y, por el contrario, le asignó la competencia para diseñar, de   manera discrecional, las estructuras procesales en las distintas materias.    

De la misma manera, en la Sentencia C-920 de 2007[78]   la Corte examinó la constitucionalidad del parágrafo parcial del artículo 332 de   la Ley 906 de 2004, en el que se limita el momento en el que pueden ser alegadas   algunas de las causales de preclusión del proceso penal[79].    

En el examen de la norma en mención, la Sala Plena consideró que limitar las causales de preclusión con aptitud   para ser invocadas en la fase de juzgamiento se   ajustó a los principios que rigen el proceso penal acusatorio, no desconoció las   garantías de defensa y acceso a la administración de justicia, y constituyó una   expresión legítima del ejercicio de la cláusula general de competencia que la   Constitución adscribe al Legislador para la regulación de los procedimientos.    

52.- No obstante, la jurisprudencia constitucional ha identificado   que, además de los límites generales referidos en el fundamento jurídico 49,   operan otras restricciones específicas para el diseño de los procesos penales,   las cuales están íntimamente relacionadas con la trascendencia constitucional de los   derechos y los intereses en tensión en el marco de estos trámites.    

53.- En primer lugar, el   Legislador está obligado a observar los elementos esenciales del proceso   penal acusatorio previstos en el Acto Legislativo 03 de 2002. En efecto, la   jurisprudencia constitucional ha precisado que:    

“(…) la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002 fijó nuevos parámetros al   legislador al momento de establecer las ritualidades del proceso penal, en   especial, por la creación del juez de control de garantías; el establecimiento   de un juicio oral, con inmediación de la prueba, contradictorio, concentrado y   con todas las garantías; la consagración del principio de oportunidad con   control judicial, al igual que la preservación de precisas y excepcionales   facultades judiciales en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. En tal   sentido, ha enfatizado la Corte, le está vedado al legislador romper las reglas   propias de los elementos esenciales del nuevo sistema acusatorio.”[80]    

En concreto, la identificación y determinación de los elementos   esenciales del procedimiento penal en la Carta Política demarcan la actividad   del Legislador, pues la regulación debe observar las características   definitorias del proceso que el constituyente derivado decidió elevar a rango   constitucional. En lo demás, es el Congreso el que determina la reglamentación   correspondiente, la cual puede seguir diversos enfoques.    

54.- En segundo lugar, el diseño del proceso penal exige una   consideración reforzada sobre el derecho de defensa en atención a los   derechos que están involucrados en este procedimiento y al diseño del modelo   acusatorio, en el marco del cual las partes -acusador y acusado- actúan en un   escenario adversarial, en el que se debe garantizar su igualdad. En ese sentido,   se ha indicado que:    

“A pesar de que el derecho a la defensa   debe ser garantizado por el Estado en el ámbito de cualquier proceso o actuación   judicial o administrativa, la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en   sostener que éste se proyecta con mayor intensidad y adquiere mayor relevancia   en el escenario del proceso penal, en razón de los intereses jurídicos que allí   se ven comprometidos, las materias de las que se ocupa y las graves   consecuencias que tiene para el procesado la sentencia condenatoria.”[81]    

De suerte que, como regla general, el derecho de defensa es una   garantía que debe ser considerada por el Legislador en el diseño de todos los   procedimientos y que debe extenderse sobre todo el trámite. Sin embargo, en las   normas de carácter procesal penal el deber de asegurar esta garantía se refuerza   como consecuencia de los bienes jurídicos involucrados.    

55.- En tercer lugar, la protección de los derechos de las   víctimas demarca un límite claro a la actividad de configuración procesal   penal de la que es titular el Legislador, el cual se infiere de diversas   disposiciones de la Carta Política[82]  y ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional. En ese sentido se   ha indicado que existe “un régimen de protección constitucional de la víctima   en el proceso penal”, el cual se edifica a partir de los siguientes   fundamentos:    

Del régimen en mención se desprende como garantía mínima para las   víctimas que el Legislador les asegure el ejercicio de diversas posiciones   jurídicas en el proceso penal que les permitan materializar sus derechos salvo   que exista una prohibición constitucional expresa, se afecten las competencias,   facultades o derechos exclusivos de los otros sujetos o se transgreda la   estructura constitucional del proceso penal.    

56.- En cuarto lugar, la observancia del principio de   proporcionalidad, que constituye un parámetro de corrección funcional de la   actividad del Estado dirigido a evitar el   desequilibrio o el exceso en el ejercicio del poder público.    

A pesar de que el límite en mención no cuenta con   una definición normativa constitucional o legal, la jurisprudencia de este   Tribunal lo ha derivado de varios preceptos de la Carta Política. En particular,   de la previsión del Estado Social de Derecho[84],   la protección de los derechos y libertades de las personas como mandatos   principales de las autoridades públicas[85],   el respeto de la dignidad humana como fundamento del Estado, el carácter   inalienable de los derechos de la persona[86],   la responsabilidad de los servidores públicos por omisión o extralimitación en   el ejercicio de sus funciones[87] y el requisito de   proporcionalidad de las medidas adoptadas durante los estados de excepción[88].    

57-   Tal y como lo ha indicado esta Corporación desde sus primeros pronunciamientos,   el límite de proporcionalidad es un concepto relacional, es decir opera en un   escenario de confrontación de principios o bienes jurídicos, concretamente   cuando “la aplicación de uno   implica la reducción del campo de aplicación de otro”[89]. En este contexto, el juez constitucional evalúa que la   restricción no sea desproporcionada. Por ende, la observancia de la   proporcionalidad se determina en el análisis del caso concreto a través de la   ponderación. Para esta evaluación, la jurisprudencia ha acudido a herramientas   metodológicas, tales como el test de proporcionalidad en el que se examinan las   medidas adoptadas por el Legislador y los fines que persigue[90].    

58.- En lo que respecta a la aplicabilidad del principio en mención   en el ámbito penal, es necesario partir de la competencia del Congreso de la   República para el diseño de los diferentes componentes de la política punitiva,   la cual está respaldada en el principio democrático y la soberanía popular. Sin   embargo, esta facultad debe respetar los derechos fundamentales, observar los   valores superiores involucrados en este ámbito y materializar los fines   estatales.    

En   efecto, en el ejercicio de la función punitiva, el Estado debe observar las   disposiciones de rango constitucional que dirigen y limitan esa   competencia, tales como la obligación de garantizar la efectividad de los   principios, derechos y deberes constitucionales; asegurar la convivencia   pacífica y la vigencia de un orden justo; la prohibición de la pena de muerte[91]; el no   sometimiento a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos   o degradantes[92];   la prohibición de prisión por deudas y el mandato de legalidad[93]; la   prohibición de las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación[94], entre   otras.    

En el marco de estas restricciones, el límite de   proporcionalidad, como parámetro de control a la actividad estatal, se extiende   sobre todos los ámbitos de la función punitiva. En ese sentido se ha precisado   que:    

“En el derecho penal, la proporcionalidad regula las   relaciones entre diversas instituciones, como entre la gravedad de la conducta   punible y la sanción penal a imponer por su comisión, entre las causales de   justificación y la posible eximente de punibilidad, entre las causales de   agravación o atenuación y la graduación de la pena, o entre la magnitud del daño   antijurídico causado y la sanción pecuniaria correspondiente a fijar por el juez   (…).”[95]    

59.- De una parte, se ha indicado que la proporcionalidad como   límite a la actividad del Legislador en la tipificación de los delitos exige que   el reproche penal se realice sobre conductas que vulneran efectivamente bienes   jurídicos de suficiente relevancia para el ordenamiento [96]   y que en esa actividad se considere “(i) la importancia del bien jurídico   tutelado; (ii) la gravedad de la amenaza o ataque a ese bien jurídico; (iii) el   ámbito diferenciado (dolo o culpa) de responsabilidad subjetiva del infractor;   (iv) la actitud procesal del imputado.”[97]    

De otra parte, también se ha señalado que en la configuración   del sistema de penas el Legislador debe prever medidas que permitan que los   jueces en la aplicación de las normas y la resolución de los casos concretos   materialicen el principio de proporcionalidad. Por ejemplo, mediante la   dosimetría penal y la determinación de penas máximas y mínimas como referentes   para la imposición de la pena en los asuntos específicos.    

Adicionalmente, en lo que respecta al diseño de las medidas   procesales penales, esta Corporación ha destacado que del derecho al debido   proceso previsto en el artículo 29 Superior se desprenden diversas garantías,   algunas de las cuales son absolutas y otras son susceptibles de ser   protegidas o restringidas en grados.    

De manera concreta, la Sentencia C-648 de 2001[98]   precisó que las garantías como el derecho a ser juzgado conforme a leyes   preexistentes al acto que se imputa, o el principio de favorabilidad no admiten   restricciones mientras que los derechos de defensa y de contradicción pueden   verse limitados para garantizar otros intereses legítimos siempre y cuando su   núcleo esencial no resulte desconocido y las limitaciones establecidas sean   razonables y proporcionadas.    

Por lo tanto, en el diseño de medidas procesales el Legislador   puede limitar algunas de las garantías que se derivan del debido proceso siempre   que estas sean susceptibles de restricción y la limitación de las mismas sea   proporcionada.    

60.- Como se advierte, la jurisprudencia constitucional parte   de reconocer la competencia del Legislador para el diseño del sistema punitivo y   establecer que si bien se trata de una facultad amplia como consecuencia de la   asignación de la competencia por parte de la Carta Política y por el principio   democrático que la fundamenta, está limitada por el principio de   proporcionalidad. Este límite cobra especial importancia en el ámbito penal en   el que se restringen libertades y derechos fundamentales.    

61.- Con base en las consideraciones expuestas, la Sala reitera que   el Legislador cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño del   proceso penal, el cual está sujeto a los límites generales resumidos en el   fundamento jurídico 49 y los límites particulares que corresponden a: la   observancia de los elementos esenciales del proceso penal acusatorio previstos   en la Carta Política, la consideración reforzada sobre el derecho de defensa, la   garantía de los derechos de las víctimas y el principio de proporcionalidad.    

El delito de omisión de agente retenedor    

62.- El artículo 402 de la Ley 599 de   2000 incluido en el título correspondiente a los “Delitos contra la   Administración Pública” tipifica la omisión de los agentes retenedores o   recaudadores   en el pago de las sumas que, en el marco del sistema tributario, retienen con   respecto a algunos tributos.    

63.- El delito en mención sanciona el   incumplimiento de las obligaciones derivadas del proceso de retención en la   fuente, que corresponde a un mecanismo operativo diseñado en el sistema   tributario para “(…) conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en   lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause.”[99]    

En este proceso, en el que los   particulares colaboran con la administración tributaria para el recaudo de los   impuestos, se presenta una relación entre 3 sujetos principales: el Estado,   a través de sus autoridades tributarias; el agente, a quien se le   encomienda una función administrativa, y el contribuyente que es el   responsable del pago del tributo.    

El sujeto activo del tipo es el agente   retenedor y el agente autorretenedor. El agente retenedor actúa como   intermediario entre el contribuyente y la administración tributaria, y se le   asignan 2 funciones principales: de un lado, la deducción del monto   correspondiente al tributo y, de otro, la declaración y consignación de las   sumas retenidas.    

64.- En la primera función, de   retención, el agente está obligado a deducirle al contribuyente las   cantidades que correspondan al tributo específico. Los recursos retenidos por el   agente, por el sólo hecho de la retención, son de naturaleza pública[100].    

La segunda función, declaración y   consignación, corresponde a las actuaciones a través de las que el agente   pone a disposición del Estado los recursos públicos que recaudó y que custodiaba   temporalmente. Esta obligación debe ser cumplida mediante las formalidades   previstas en las normas correspondientes, y con plena observancia de los lugares   y plazos fijados para el efecto.    

65.- Por su parte, en el agente autorretenedor concurren dos   calidades. Por un lado, es el contribuyente. Por otro lado, es el obligado a   retener directa y personalmente la suma correspondiente al tributo que su   actividad causó en orden a cumplir con la función pública que le fue   encomendada. En el momento en el que surge la obligación de retención del   tributo la suma se convierte en un recurso público[101].    

66.- Las obligaciones del agente son el desarrollo de una función   pública que la ley le encomienda, que es la de retener en la fuente los   impuestos pagados por los contribuyentes para entregarlos al fisco. Por lo   tanto, su fundamento constitucional se encuentra en el principio de eficiencia   tributaria, previsto en el artículo 363 de la Carta Política, y en el artículo   210 constitucional, que dispone que “[l]os particulares pueden cumplir   funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”    

En contraste, la obligación del contribuyente se deriva del   artículo 95.9 superior, de acuerdo con el cual los ciudadanos tienen el deber de   contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de   conceptos de justicia y equidad.    

67.- La jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en la   diferencia entre las obligaciones del retenedor y del contribuyente. Por   ejemplo, en la Sentencia C-1144 de 2000[102], en la que se debía determinar si el   delito de responsabilidad por no consignación de la retención en la fuente y el   IVA violaba la prohibición de prisión por deudas del artículo 28 de la   Constitución, la Corte definió cuál era el alcance de las obligaciones de los   sujetos. Al respecto dijo:    

“Ciertamente, atendiendo a la manera como legalmente está   edificado el proceso de imposición y recaudación de los tributos en Colombia,   denominado también sistema tributario, una es la situación del contribuyente y   otra la del retenedor. El contribuyente, que en sentido estricto aparece como el   sujeto pasivo de la relación tributaria, es el responsable directo del pago del   tributo, es decir, aquella persona, natural o jurídica, o el ente sin personería   jurídica, que debe soportar la carga impositiva siempre que realice o ejerza el   hecho generador de la obligación fiscal de carácter sustancial (E.T. art. 2°).”    

A su vez, la Corte aclaró el contenido y alcance de dos de las   obligaciones del agente retenedor: la de retener y la de pagar. Aunque la Sala   no se refirió a la obligación de declarar, pues no era un tema relevante, sí   especificó las obligaciones de recolectar o retener, y la de pagar las sumas   recaudadas a favor del Estado:    

“Por su parte, se entiende que el retenedor es la persona   natural o jurídica, contribuyente o no contribuyente, sobre la cual el Estado   descarga el ejercicio de una función pública: la obligación de recaudar y   consignar a su nombre los dineros materia del tributo. Desde esta perspectiva,   el agente retenedor no puede confundirse con el sujeto pasivo de la relación   tributaria o contribuyente en cuanto no asume ninguna carga impositiva, viendo   limitada su actividad, como se dijo, a la simple cooperación con el fisco en la   dispendiosa labor del cobro o recaudo del impuesto. Por esa razón, puede   sostenerse que la obligación legal asignada al agente retenedor en nada se   asemeja a la del contribuyente, como tampoco a la del particular al que se le   atribuye el incumplimiento de una obligación dineraria, siendo aquella,   entonces, una obligación autónoma, independiente y de doble vía: de hacer, en   cuanto le corresponde recolectar el dinero, y de dar, en la medida en que tiene   que entregarlo o ponerlo a disposición del Estado quien es su único y verdadero   propietario.”    

68.- Como se advierte de las consideraciones expuestas, la   retención como mecanismo de recaudo tributario conlleva la asignación de   diferentes obligaciones para los sujetos que intervienen en el proceso, entre   las cuales se destacan los deberes radicados en cabeza de los agentes a quienes   se les asigna una función administrativa de suma importancia para el   cumplimiento de los fines del Estado.    

En efecto, el recaudo efectivo y eficiente de los recursos públicos   a través del mecanismo en mención es de vital importancia desde el punto de   vista constitucional, pues constituye una de las principales fuentes de liquidez   del Estado para el cumplimiento de sus funciones públicas y la consecuente   materialización de los fines del Estado Social de Derecho. A partir de esta   relevancia, el Congreso ha considerado oportuno crear tipos penales específicos   para el incumplimiento de la obligación de pagar la retención en la fuente. Por   ejemplo, los artículos 665 del Decreto 624 de 1989, 22 de la Ley 383 de 1997,    402 de la Ley 599 de 2000, 42 de la Ley 633 de 2000 y 339 de la Ley 1819 de 2016   establecieron o modificaron el tipo penal de no pago de la retención.    

La constitucionalidad de este tipo penal ha sido examinada por esta   Corporación. Por ejemplo, la Sentencia C-009 de 2003[103], que   estudió el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, identificó los elementos del tipo   y consideró que la tipificación de la conducta de omisión del agente retenedor o   recaudador protege la administración pública; observa los principios de   legalidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, y no transgrede la   prohibición de establecer prisión por deudas.    

En relación con el artículo 28 superior reiteró las consideraciones   expuestas en la Sentencia C-1144 de 2000[104]  e indicó que, de un lado, la obligación fiscal reposa en el contribuyente,   razón por la que el agente es un particular al que el Estado le encomendó el   cumplimiento de una función pública y, de otro, que la ley no le reconoce al   agente recaudador ninguna atribución que le permita suponer que las sumas   recaudadas ingresan a su patrimonio con facultad dispositiva. Por estas   circunstancias, el agente no puede considerar que recibirá el tratamiento de   simple deudor ante una eventual apropiación indebida de dineros de naturaleza   fiscal.    

69.- En esta oportunidad, la Corte reitera que la retención en la fuente constituye   un mecanismo de recaudo de tributos a través del cual un particular ejerce como   intermediario entre el Estado y los contribuyentes -agente retenedor- o ejerce   la retención del impuesto que el mismo sujeto está obligado a pagar -agente   autorretenedor-, en aras de tornar más efectivo el sistema de recaudación y así   brindarle al Estado liquidez para el cumplimiento de sus funciones. Por ende, el   Legislador ha considerado necesario tipificar el incumplimiento de las   obligaciones asignadas en la designación de la función de retención, en tanto   privan al Estado de los recursos públicos necesarios para ejercer sus   competencias.    

Análisis del caso concreto. El   parágrafo parcial acusado del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 no desconoce   el límite de proporcionalidad que se deriva del artículo 29 de la Constitución   Política    

70.- El artículo 402 de la Ley 599 de   2000, con la modificación que introdujo el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016,   prevé los elementos del tipo penal de “omisión del agente retenedor o   recaudador”, los cuales fueron identificados en el fundamento jurídico 28 de   esta providencia y corresponden a:    

(i)                El sujeto activo cualificado: el agente retenedor o autorretenedor; el   encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas y el responsable del   impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo.    

(ii)              El sujeto pasivo: el   Estado.    

(iii)            La conducta reprochable y su temporalidad: no consignar las sumas retenidas o   autorretenidas por concepto de retención en la fuente, las sumas recaudadas por   el impuesto sobre las ventas, el impuesto nacional al consumo, y tasas o contribuciones públicas en el   término establecido para el efecto.    

(iv)            El bien jurídico protegido: la Administración Pública.    

Por su parte, el parágrafo de la norma en mención establece   las condiciones bajo las cuales el sujeto activo puede obtener resolución   inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del   proceso penal. Estas condiciones concurrentes son:    

(i)                el pago o compensación de las sumas adeudadas.    

(ii)              el pago de los intereses previstos en el Estatuto Tributario, y   normas legales respectivas.    

71.- El ciudadano demandó la segunda de   las condiciones previstas en el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de   2000, modificado por el artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 por violación del   artículo 29 superior. A partir de la integración de la unidad normativa referida   en el fundamento jurídico 38 de esta sentencia, la disposición acusada supedita   la terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o   recaudador al pago de los intereses previstos en el Estatuto Tributario y las   normas respectivas. Específicamente el actor, adujo que se desconoció el   principio de proporcionalidad que limita la actividad del Legislador, por cuanto   la condición que fija la norma acusada no hace parte de los elementos del tipo   y, por ende, no guarda relación con el mismo.    

La mayoría de los intervinientes   indicaron que bajo el cargo formulado por el actor la norma cuestionada es   exequible, pues la exigencia de pagar los intereses previstos en el Estatuto   Tributario y normas correspondientes está íntimamente relacionada con la   conducta tipificada; persigue propósitos constitucionales, tales como la   protección del patrimonio público, el resarcimiento de los perjuicios sufridos   por el Estado y desestimular la apropiación indebida de recursos públicos; y se   trata de una medida adecuada para la protección de la administración pública.    

72.- De suerte que, de acuerdo con el   cargo formulado por el actor, le corresponde a la Sala establecer si la   exigencia de pagar intereses como una de las condiciones para la terminación del   proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador   constituye una medida desproporcionada que transgrede el artículo 29 superior.    

73.- Con respecto al alcance del análisis   es necesario reiterar que si bien la disposición   demandada remite a otras normas para establecer el tipo de intereses y la forma   en la que se calculan, la Sala no acudirá a esas normas para adelantar el examen   ya que en el cargo formulado por el demandante cuestionó la inclusión de un   elemento ajeno a la tipificación de la conducta, pero no discutió el tipo de   intereses, la tasa, la forma la que se causan o sus características.    

En efecto, el ciudadano no   presentó argumentos de inconstitucionalidad en contra de las disposiciones que   en el Estatuto Tributario rigen, de forma general, los intereses de mora, es   decir no cuestionó su naturaleza, causación o alcance. En consecuencia, la Sala   no extenderá su examen sobre el tipo de intereses, con base en las normas a las   que remite la disposición acusada, pues esta inclusión implicaría el examen de   proporcionalidad a partir de elementos ajenos a los reprochados por el actor así   como un control oficioso de constitucionalidad, que desbordaría  la función   asignada en el artículo 241 superior, vulneraría el derecho a la participación   ciudadana y afectaría el debate democrático.    

74.- Efectuada esa precisión, el examen   del problema jurídico en el presente caso debe partir del reconocimiento del   amplio margen de configuración del Legislador en la definición de los   procedimientos judiciales, según se ha explicado en precedencia. En   consecuencia, la constitucionalidad de la medida acusada debe analizarse desde   un juicio débil  de proporcionalidad entre dicha previsión y los fines que busca cumplir, no   sólo por la amplitud de la competencia con la que cuenta el Congreso para el   diseño de medidas procesales sino también porque, en la disposición examinada en   esta oportunidad, no se advierte prima facie la transgresión de un   derecho fundamental.    

Asimismo, la intensidad del juicio la   confirman las siguientes circunstancias: (i) la condición acusada configura un   beneficio procesal; (ii) la norma no impone una barrera para el acceso a la   administración de justicia; (iii) no se advierte una limitación del derecho de   defensa de las partes; y (iv) no se omite ni anula una instancia. Por lo tanto,   en el marco, del juicio débil de proporcionalidad le corresponde a la   Sala determinar: (i) si el fin buscado por la medida no está constitucionalmente   prohibido, (ii) si el medio utilizado tampoco está proscrito por la Carta, y   (iii) si el medio resulta adecuado[105].    

En ese sentido, la Sala destaca que la   proporcionalidad se determina a través de la evaluación de los fines que   persigue la medida y los medios a los que acude el Legislador para alcanzar los   objetivos correspondientes, pero no constituye un análisis de correspondencia   estricta entre los elementos de una disposición jurídica y otras que estén   relacionadas o la desarrollen como lo propuso el demandante. En efecto, el   ciudadano argumentó que la proporcionalidad exige que las condiciones para la   terminación del proceso penal previstas en la norma acusada reproduzcan   únicamente los elementos incluidos en la tipificación del delito de omisión de   agente retenedor o recaudador.    

75.- Efectuada la anterior precisión, le   corresponde a la Sala determinar si la medida acusada, esto es, condicionar   la terminación del proceso penal por el delito de omisión de agente retenedor o   recaudador al pago de intereses es desproporcionada con base en los   criterios del juicio de intensidad débil desarrollados por la jurisprudencia   constitucional. En particular, es necesario establecer si: (i) las   finalidades de la medida que, como se verá, corresponden a la protección   de los recursos públicos, la reparación del Estado y la disuasión son   legítimas y no están prohibidas por la Carta Política; (ii) el medio elegido,   esto es, el cobro de intereses como una de las condiciones de   terminación del proceso no está proscrito por la Constitución; y (iii)   este medio, a su vez, resulta adecuado para alcanzar los fines propuestos.      

El análisis del fin perseguido por   la medida    

76.- Para establecer la finalidad de la   disposición acusada, que corresponde a una de las condiciones impuestas por el   Legislador -pago de intereses- para acceder a la terminación del proceso penal   por el delito de omisión de agente retenedor y recaudador, la Sala considera   útil examinar los propósitos de (i) la tipificación de la conducta en la que se   enmarca el beneficio de terminación del proceso penal y (ii) el objeto al que se   condicionó la terminación, los intereses por el incumplimiento de la obligación   en cabeza del agente retenedor.    

77.- Tal y como se indicó en el   fundamento jurídico 68, ha existido una clara y reiterada voluntad del   Legislador de sancionar penalmente el incumplimiento de los agentes retenedores   y recaudadores de recursos tributarios[106]. Lo anterior, por   cuanto la tipificación de esta conducta:    

En primer lugar, busca la protección de   los recursos públicos que adquieren esa naturaleza por el sólo hecho de la   retención. Por ejemplo, la Sentencia C-285 de 1996[107] aunque   declaró la inexequibilidad del artículo 665 del Decreto 624 de 1989, que   tipificaba la falta de consignación de las sumas retenidas porque no se precisó   el elemento temporal, llamó la atención del   Legislador para que, en caso de encontrarlo necesario, reemplazara la norma   retirada del ordenamiento en atención a la relevancia del bien jurídico que   protege.    

En segundo lugar, contribuye al adecuado   funcionamiento del mecanismo de retención, el cual está previsto para dotar de   eficiencia al sistema tributario y otorgarle liquidez al Estado para el   cumplimiento de sus funciones.    

En tercer lugar, responde a la naturaleza   de los agentes retenedores o recaudadores, pues se trata de particulares que   ejercen una función pública. Por lo tanto, se cualifican las exigencias de su   actuación y, en consecuencia, se justifica el reproche penal.    

En cuarto lugar, desincentiva la   retención indebida de los recursos públicos recaudados a través del mecanismo de   retención.    

De manera que, la tipificación de la   conducta de omisión de agente retenedor o recaudador atiende a diversas   finalidades relacionadas principalmente con la protección del patrimonio público   y con la oportuna disposición del mismo por parte del Estado para el   cumplimiento de sus funciones.    

78.- Ahora bien, en cuanto a la previsión   de intereses moratorios por el incumplimiento de la obligación del agente   recaudador en normas tributarias, la Sentencia C-257 de 1998[108] indicó que   por tratarse de recursos públicos que no son propiedad del recaudador y   permanecen en manos de éste por un tiempo superior al permitido legalmente   “es justo y natural que cause intereses a cargo de quien   lo retiene y por el tiempo de la retención.”    

En particular, señaló que el Estado, que   representa el interés público, no está obligado a soportar la depreciación   monetaria que se deriva de la retención injustificada de las sumas recaudadas   por el agente y, además, debe ser indemnizado por la privación de los recursos   necesarios para el ejercicio de sus funciones.    

De suerte que, la previsión de intereses   moratorios por el incumplimiento de las obligaciones de declaración y pago   oportuno por parte del agente recaudador persigue, de un lado, solventar la   depreciación monetaria y, de otro, indemnizar los perjuicios sufridos por el   Estado.    

79.- Los fundamentos y finalidades de (i)   la tipificación de la conducta de omisión del agente retenedor y (ii) la   previsión de intereses moratorios por el incumplimiento de las obligaciones del   agente constituyen referentes útiles para establecer la finalidad de la medida   examinada en esta oportunidad.    

En efecto, si el tipo penal tiene como   objetivo la protección de los recursos públicos y asegurar la liquidez del   Estado, y los intereses que prevén las normas tributarias buscan solventar la   pérdida de valor adquisitivo del dinero e indemnizar al Estado, la Sala concluye   que la condición a la que se sujeta la terminación del proceso penal, acusada   en esta oportunidad, es una medida que tiene los siguientes propósitos: (i)   proteger los recursos públicos; (ii) indemnizar a la víctima, que en el delito   en mención es el Estado; y (iii) disuadir a los ciudadanos del incumplimiento de   las obligaciones asignadas al agente retenedor o recaudador.     

80.-Ahora bien, establecidas las   finalidades de la condición de terminación del proceso penal bajo examen, esto   es, la protección del patrimonio público, la disuasión y la reparación de la   víctima, la Sala advierte que estos fines no están prohibidos en la Carta   Política. Por el contrario, están íntimamente relacionados con mandatos   superiores tales como el cumplimiento de las finalidades del Estado Social de   Derecho, la moralidad administrativa, la sostenibilidad fiscal y la eficiencia   del sistema tributario.    

En síntesis, las finalidades de la medida   referidas son legítimas y no están prohibidas por la Constitución Política.     

El análisis del medio utilizado    

81.- El Legislador, en el marco del   amplio margen de configuración de los procedimientos judiciales, estableció como   una de las condiciones de terminación del proceso penal adelantado por el delito   de omisión de agente retenedor o recaudador el pago de los intereses   correspondientes.    

El medio descrito, que corresponde a la   fijación de un requisito para el acceso a una circunstancia especial de   terminación del proceso, no está prohibido en la Carta Política. En efecto, no   existe una disposición de rango constitucional que restrinja la exigencia del   pago de los intereses sobre las sumas retenidas por el agente para acceder a la   terminación del proceso penal, máxime si se considera que se trata de una   condición que está íntimamente ligada con la protección de los recursos públicos   y la indemnización de la víctima.    

El análisis de la adecuación del   medio para obtener el fin propuesto    

82.-El último aspecto que debe ser   examinado en el marco del test de proporcionalidad débil es la adecuación del   medio para la obtención del fin. En particular si la medida sirve para el   propósito perseguido por el Legislador.    

En el presente caso la Sala advierte que,   de cara a las finalidades que comparten la tipificación de la omisión de agente   retenedor o recaudador, los intereses moratorios por el incumplimiento de las   obligaciones de los agentes y la condición de terminación del proceso penal, la   exigencia planteada por la norma acusada es adecuada.    

En efecto, se trata de una condición a   través de la que se logra el restablecimiento del patrimonio público afectado   con la retención ilegal de recursos públicos por parte del agente; la   indemnización del Estado a través de la compensación de la depreciación   monetaria y el resarcimiento por los daños sufridos, y la disuasión con respecto   a la comisión de este delito que afecta el cumplimiento de las funciones del   Estado y, por ende, el interés general.    

Adicionalmente, el sujeto activo de la   conducta accede a una forma de terminación del proceso penal mediante el   cumplimiento íntegro de la obligación de la que es deudor. En ese sentido, es   necesario destacar que los intereses no tienen su causa en el reproche penal,   sino que se derivan del diseño de la obligación tributaria. Por ende, la   condición demandada no impone una carga adicional al sujeto que incurrió en la   conducta tipificada sino que se limita a exigir que cumpla la obligación que se   configuró por el incumplimiento de un deber legal y la apropiación indebida de   recursos públicos.    

En ese sentido, es necesario resaltar que   los tipos penales relacionados con el incumplimiento de obligaciones tributarias   están integrados por conceptos y calificaciones jurídicas propias de ese   sistema, las cuales guardan relación las prestaciones debidas al Estado en el   marco de la relación jurídico-tributaria. De suerte que si este tipo de   previsiones en el ámbito penal acuden a los conceptos propios del sistema   tributario, resulta adecuado que el concepto de extinción de la obligación   tributaria acuda a los referentes del ámbito tributario para el efecto, entre   los que se incluye el pago de los intereses.    

83. -Asimismo, la Sala precisa que la   existencia de otros medios para el cumplimiento de los fines propuestos, no   torna desproporcionada la norma bajo examen, pues por tratarse de una medida   procesal y no advertirse, prima facie, la afectación de un derecho   fundamental, el Legislador cuenta con la potestad constitucional de elegir,   entre los medios disponibles, aquellos que considere pertinentes para el   cumplimiento de los fines perseguidos.    

En ese sentido, es necesario destacar que   en este análisis la Corte determina la aptitud del medio para lograr la   finalidad propuesta, en aras de descartar medidas claramente inconducentes o   inocuas, pero no evalúa la necesidad de la medida, es decir, no examina si el   medio elegido por el Legislador es el único a su alcance para lograr el fin   perseguido. En consecuencia, los argumentos planteados por el demandante sobre   la existencia de otras vías para el cumplimiento de las finalidades de la norma,   no tornan desproporcionada la medida elegida por el Legislador ni violatoria del   debido proceso.    

84.- En síntesis, exigir el pago de los   intereses generados por el incumplimiento del agente retenedor en la declaración   y pago de los recursos públicos que recaudó y custodiaba temporalmente, como   condición para la terminación del proceso penal adelantado por la omisión   descrita, constituye una medida adecuada para obtener los fines propuestos,   relacionados con la protección de los recursos públicos, la disuasión y la   indemnización de la víctima.    

85.- Con base en las consideraciones   expuestas, la Sala concluye que la norma acusada no transgredió el artículo 29   superior, debido a que se trata de una medida que hace parte del amplio margen   de configuración del Legislador en el diseño del proceso penal y superó el test   de proporcionalidad desarrollado para este tipo de disposiciones. En efecto, la   Sala concluyó que: (i) la condición demandada tiene como finalidades la   protección de los recursos públicos, la reparación de la víctima y la disuasión;   las cuales son legítimas y no están prohibidas por la Carta Política; (ii) la   fijación del pago de intereses como condición de terminación del proceso penal   es un medio que no está prohibido por las disposiciones superiores; y (iii) la   condición de terminación del proceso penal examinada es una medida adecuada para   el cumplimiento de los fines en mención.    

86.- Finalmente, es necesario precisar   que los condicionamientos exigidos por la Universidad Sergio Arboleda son   improcedentes porque si bien hacen referencia al delito de omisión de agente   retenedor, no están relacionados con la disposición acusada, ni con el problema   jurídico decidido en esta sede.    

En primer lugar, con respecto a la   solicitud de condicionar la norma examinada en el sentido de que se precise que   el delito de omisión de agente retenedor únicamente se configura en relación con   las sumas efectivamente percibidas por el agente, la Sala advierte que se trata   de una petición relacionada con la determinación de la responsabilidad penal, la   cual no se regula en la disposición examinada y no hace referencia al problema   jurídico decidido en esta oportunidad.    

En consecuencia, la Sala no emitirá los   condicionamientos propuestos por la universidad interviniente.    

87.- Con base en las consideraciones   expuestas la Sala declarará la exequibilidad de la   expresión “junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto   Tributario, y normas legales respectivas” prevista en el artículo 339   parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 de   2000 por el cargo examinado en esta oportunidad.    

Conclusiones    

88.- El demandante presentó un cargo único de inconstitucionalidad   en contra del artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016 que modificó el   artículo 402 de la Ley 599 de 2000 por la violación del artículo 29 superior. En   particular, el ciudadano adujo que la norma acusada desconoce el principio de   proporcionalidad como garantía del debido proceso porque exige el pago de   intereses como requisito para la terminación del proceso penal por el delito de   “omisión del agente retenedor o recaudador” a pesar de que dichos   intereses no hacen parte del tipo penal.    

89.- De forma preliminar, la Sala advirtió que los intervinientes   plantearon diversas cuestiones previas con impacto en la competencia para   resolver la demanda bajo examen y la determinación del problema jurídico. Por lo   tanto, la Sala se ocupó inicialmente los asuntos relacionados con: (i) la cosa   juzgada; (ii) la aptitud del cargo de inconstitucionalidad; y (iii) la   integración de la unidad normativa.    

90.-   En primer lugar, este Tribunal descartó la configuración de la cosa juzgada por   cuanto el asunto decidido en la Sentencia C-009 de 2003 y el   examinado en esta oportunidad no recaen sobre el mismo objeto y no están   fundados en los mismos argumentos de inconstitucionalidad.    

91.-   En segundo lugar, se analizó y corroboró que el cargo de inconstitucionalidad   cumple los requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y   suficiencia desarrollados en la jurisprudencia constitucional.    

92.-   En tercer lugar, la Sala examinó las solicitudes de integración de la unidad   normativa elevadas por los intervinientes en relación con: (i) el artículo 279   de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario; (ii)   el artículo 634 del Estatuto Tributario y (iii) la totalidad del parágrafo en el   que está incluida la expresión acusada.    

Con   respecto a dichas solicitudes concluyó que la integración de las normas que   determinaban el tipo de intereses no resultaba necesaria   para la comprensión de la disposición acusada ni para adelantar el examen de   constitucionalidad de cara al específico cargo de formulado por el demandante.   Por ende, la   Sala no podía integrar esas normas y extender su examen sobre las mismas, pues   esto implicaría un control oficioso de constitucionalidad, que desbordaría la   función asignada en el artículo 241 superior, vulneraría el derecho a la   participación ciudadana y afectaría el debate democrático.    

93.-   Asimismo, advirtió que la propuesta de integración de la totalidad del   parágrafo en el que está incluido la disposición acusada se formuló con el   propósito de que la Corte examinara un reproche que no fue planteado por el   demandante, ni debatido por los intervinientes. Por ende, también se descartó la   integración de dicha norma.    

95.- Luego de pronunciarse   sobre las cuestiones preliminares, la Sala precisó que el problema jurídico que   planteó la demanda consistía en establecer si el pago de intereses como una de   las condiciones para la terminación del proceso penal por el delito de omisión   del agente retenedor o recaudador vulnera el principio de proporcionalidad que   se deriva del artículo 29 superior porque incluye un elemento que no hace parte   del tipo penal.    

Para resolver el  problema jurídico en mención, la Sala partió del reconocimiento del amplio   margen de configuración del Legislador en la definición de los procedimientos   judiciales y advirtió que en el caso concreto no se advierte, prima facie,   la violación de un derecho fundamental. En consecuencia, indicó que la   constitucionalidad de la medida acusada debía analizarse desde un juicio   débil  de proporcionalidad, en el que se determinara (i) si el fin buscado es   legítimo, pues no está constitucionalmente prohibido, (ii) si el medio utilizado   tampoco está prohibido por la Carta y (iii) si el medio resulta adecuado para   alcanzar el fin propuesto.    

96.- En el examen en mención, la Sala   concluyó que la disposición acusada no desconoció el límite de proporcionalidad   que se deriva del artículo 29 superior, debido a que: (i) la condición demandada   tiene como finalidades la protección de los recursos públicos, la disuasión y la   reparación de la víctima; las cuales no están prohibidas por la Carta Política y   son legítimas desde el punto de vista constitucional; (ii) la fijación de una   condición de terminación del proceso penal es un medio que no está prohibido por   las disposiciones superiores; y (iii) la condición de terminación del proceso   penal examinada es una medida adecuada para el cumplimiento de los fines   referidos.    

97.- Finalmente, esta Sala precisó que   los condicionamientos exigidos por la Universidad Sergio Arboleda resultaban   improcedentes porque aunque hacían referencia al delito de omisión de agente   retenedor, no estaban relacionados con la disposición acusada, ni con el   problema jurídico decidido en esta sede.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo, y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo   analizado en esta sentencia, la expresión “junto   con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas   legales respectivas” prevista en el artículo 339 parcial de la Ley 1819 de   2016 “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria   estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la   elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones” que   modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal”.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con impedimento aceptado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

 JOSE   FERNANDO REYES CUARTAS    

Y   ALBERTO ROJAS RIOS    

A LA   SENTENCIA C-290/19    

Las siguientes son las razones que en   su día justificaron nuestro disenso respetuoso a la decisión mayoritaria   consignada en la sentencia C-290 del 26 de junio de 2019  (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

1. El   artículo 339 de la Ley 1819 de 2016 modificó el artículo 402 del Código Penal   –Ley 599 de 2000[109]–   el cual tipifica el delito  de “omisión del agente retenedor o   recaudador”. Establece la disposición:    

“El   agente retenedor o autorretendor que no consigne las sumas retenidas o   autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2)   meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación   y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado   de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término   legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa   equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a   1.020.000 UVT.    

En   la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el   impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no   consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses   siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago   de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.    

El   agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto   nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos   impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este   artículo.    

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas   sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de   dichas obligaciones.    

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a la   ventas, el impuesto nacional al consumo o el recaudador de tasas o   contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o   compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus   correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas   legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión   de investigación o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se   hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas   a que haya lugar”   (negrillas no originales).    

2. El   ciudadano demandó la expresión resaltada por considerar que desconoce el   principio de proporcionalidad (arts. 28 y 29 C.P.) al exigir el pago de los   intereses moratorios como requisito para la terminación del proceso penal   iniciado con ocasión del delito de “omisión de agente retenedor o recaudador”   a pesar de que dichos intereses no hacen parte del tipo penal referido.    

3. En   este sentido, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió el siguiente   problema jurídico “¿El artículo 339 parcial de la Ley 1819 de 2016, que   modificó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, al establecer el pago de   intereses como una de las condiciones para la terminación del proceso penal por   el delito de ‘omisión del agente retenedor o recaudador’ vulnera el principio de   proporcionalidad que se deriva del artículo 29 superior porque incluye un   elemento que no hace parte del tipo penal?”.    

Para tal fin, la Sala Plena aplicó   un juicio débil de proporcionalidad “no sólo por la amplitud de la   competencia con la que cuenta el Congreso para el diseño de medidas procesales   sino también porque, en la disposición examinada en esta oportunidad, no se   advierte prima facie la transgresión de un derecho fundamental”.  Luego de lo cual, declaró la constitucionalidad de la expresión “junto   con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario”   contenida en el parágrafo del artículo 339 de la Ley 1819 de 2016[110].    

En síntesis, la Sala Plena encontró que el   fin perseguido por la medida es constitucional porque tiene por objeto “(i)   proteger los recursos públicos; (ii) indemnizar a la víctima, que en el delito   en mención es el Estado; y (iii) disuadir a los ciudadanos del incumplimiento de   las obligaciones asignadas al agente retenedor o recaudador”. Sobre el medio   utilizado por el legislador, la sentencia señaló que “la fijación de un   requisito para el acceso a una circunstancia especial de terminación del   proceso, no está prohibido en la Carta Política”, lo cual fue suficiente   para avalar el cumplimiento de este presupuesto. Finalmente, respecto de la   adecuación del medio para obtener el fin propuesto la sentencia estimó que “de   cara a las finalidades que comparten la tipificación de la omisión de agente   retenedor o recaudador, los intereses moratorios por el incumplimiento de las   obligaciones de los agentes y la condición de terminación del proceso penal, la   exigencia planteada por la norma acusada es adecuada”.    

4.   Consideramos que la sentencia C-290 de 2019 no abordó de forma suficiente   algunos aspectos metodológicos que, en nuestro criterio, debieron ser examinados   con mayor precisión y que incidían de manera definitiva en el control   constitucional confiado a la Corte.    

5. En   primer lugar, señala la sentencia que la norma acusada debe valorarse a partir   de un juicio débil con fundamento, principalmente, en dos razones: (i) la   amplitud de la competencia legislativa; y porque (ii) prima facie, no se   advierte la trasgresión de un derecho fundamental. A partir de tales premisas la   sentencia renuncia a ocuparse de la posible infracción de las normas   constitucionales que reconocen el derecho al debido proceso como garantía del   derecho a la libertad personal (arts. 28 y 29 C.P.). Una consideración   más detenida de su relevancia hubiera dado lugar a un examen diferente.     

6. Tal   y como lo establece la sentencia, la amplia configuración legislativa sobre   procedimientos judiciales y específicamente acerca del diseño de proceso   penales, tiene límites. Uno de ellos es la observancia del principio de   proporcionalidad cuando la medida juzgada impacta disposiciones que reconocen   derechos fundamentales. Conforme a ello, si bien no todas las restricciones de   un derecho de tal naturaleza imponen un juicio de mayor intensidad, lo cierto es   que una regla que impide el otorgamiento de la libertad con fundamento a un   elemento que no determina la configuración de un tipo penal no debería valorarse   a partir de un estándar dúctil.    

A manera de ejemplo, en la sentencia   C-054 de 2019 la Sala Plena aplicó un test estricto de proporcionalidad al   estudiar la constitucionalidad de los numerales 4 y 5 del artículo 183 del   Código Nacional de Policía y Convivencia, los cuales prevén dos consecuencias   derivadas del no pago de las multas impuestas por infracciones de policía: la   imposibilidad de contratar o renovar un contrato con cualquier entidad del   Estado y de renovar el registro mercantil en las cámaras de comercio,   respectivamente. Si en esa oportunidad la Corte consideró necesario analizar la   norma bajo el test estricto de proporcionalidad, con mayor razón a debido   hacerlo en este caso, cuando la consecuencia del no pago de los intereses   involucra la libertad del procesado.    

Es importante hacer notar que muy al   contrario de lo consignado en el fallo, el demandar el pago de intereses  se convierte en un sine qua non, ni más ni menos, que de la libertad   personal. De suerte que juzgar la medida como adecuada, que en el fondo   significa es que el cobro de una suma dineraria puede ponderarse al par de la   libertad personal, pero además, que -en un exceso de deferencia- el legislador   está habilitado para así disponerlo.    

                                  

En este punto es importante   aclarar que, para terminar anticipadamente el proceso iniciado con ocasión del   delito de omisión del agente retenedor o recaudador sí debe ser necesario el   pago o compensación de las sumas retenidas; sin embargo, lo discutible es   que dicha garantía procesal se someta, adicionalmente, al pago de los intereses,   cuando de ello depende la libertad del ciudadano. Debe reparar el lector avisado   que quien no consigna al fisco lo que retiene al ciudadano, se apodera de lo que   no es suyo y por ello lleva razón el legislador cuando le recrimina con pena de   prisión. Pero esa lógica se pervierte si ahora lo que pretende ese mismo Estado   es cobrarse la cantidad de la depreciación de esas sumas, porque esto ya no es   de la cuenta de quien rapó lo que no era suyo, sino del devenir económico. No se   discute la necesidad de actualizar las sumas, indexar las condenas, actualizar   las cantidades… todo ello va dentro de la lógica de lo económico. Pero que ahora   el Estado, por si ante sí, pretenda cobrarse la cantidad en que ha decrecido el   valor de lo apropiado, tiene un profundo sabor de “prisión por deudas” pues, a   ello equivale negar la cesación de la actividad judicial si sólo se paga la suma   apropiada.      

Conforme a lo anterior, si bien el   legislador cuenta con un amplio margen de configuración para el diseño de los   diferentes procedimientos, ello no constituye una razón suficiente para   adelantar un juicio ordinario dado que es imprescindible considerar la   incidencia que tiene la medida en la vigencia de derechos fundamentales.     

La jurisprudencia mayoritaria de   este Tribunal[111]  ha indicado que el juicio débil se aplica “cuando   del contexto normativo del artículo demandado no se aprecie prima facie una   amenaza para el derecho en cuestión” y   no, como lo sugiere la sentencia, cuando “no se advierte prima facie   la transgresión de un derecho fundamental”. No se trata de una cuestión simplemente de palabras. Ambos enunciados   son diferentes.    

El primero de   ellos indica que la intensidad del control disminuye cuando un examen integral   del contexto normativo no sugiere, ni siquiera, la amenaza de un derecho. Sin   embargo, el invocado por la sentencia señala que el examen débil es aplicable   cuando de la disposición no se advierte, prima facie, la violación de un   derecho.    

Al margen de las   diferencias que pueden existir entre las expresiones “apreciar” y “advertir”,   no existe duda que el estándar es diferente puesto que una cosa es que el examen   preliminar de las disposiciones y el contexto en el que se inscriben no permitan   percibir una amenaza a un derecho y otra que no sea posible, luego de   fijada la atención en la disposición, no constatar una violación del   derecho.    

Indicar que es   aplicable un juicio que, como el débil, se limita a examinar que la medida sea   potencialmente adecuada para alcanzar un propósito constitucionalmente   legítimo, cuando se trata de una medida que no permite evidenciar una violación   de un derecho significa, en la práctica, renunciar a un juicio de   constitucionalidad.    

7. Retomando, es claro que la disposición no podía entenderse   comprendida por el supuesto de juicio débil invocado en la sentencia dado que   suponía una interferencia significativa en las posibilidades de hacer efectiva   la garantía procesal de terminación anticipada del proceso, lo cual involucraba   el derecho a la libertad personal y el debido proceso (arts. 28 y 29 C.P.).       

8. Conforme a lo expuesto lo procedente consistía en la   aplicación de un juicio estricto, que tiene lugar, entre otros   casos, cuando la restricción que se examina limita el goce de un derecho   constitucional fundamental (C-093/01 y C-830/10). Insistimos, la   expresión acusada interfiere significativamente en el derecho general de   libertad dado que hace depender las consecuencias previstas en la disposición -resolución   inhibitoria, preclusión de investigación o cesación de procedimiento- del   pago de los intereses a pesar de que la causación de estos no se integra, en   modo alguno, al objeto de la prohibición penal.    

9. La   aplicación de un juicio de intensidad estricta en este caso evidenciaba la   violación de la Constitución. En efecto, si bien la regla acusada podría   considerarse efectivamente conducente para alcanzar propósitos constitucionales   de significativa importancia, es claro que la medida no resultaba necesaria en   tanto existían medios con el mismo grado de idoneidad, incluso mayor, que   restringen en menor medida el derecho a la libertad de las personas.      

10. Al   emprender el examen de necesidad, la Corte ha debido tomarse en serio que la   restricción a la libertad personal mediante los instrumentos del derecho penal,   deben considerarse como la última forma de control social. El derecho penal, en   un sistema fundado en la dignidad humana y en la libertad individual, debe ser   la última ratio.    

Si bien la sentencia presenta un análisis   fundado en la importancia de proteger los recursos públicos y asegurar la   indemnización del Estado, situación que compartimos, era indispensable reconocer   que las interferencias estatales en la libertad personal como medio de reacción   deben ser subsidiarias o excepcionales. A nuestro juicio, el examen de necesidad   que se integra al de proporcionalidad en sentido amplio, exige valorar si la   intervención del legislador desconoce el carácter residual del derecho penal y   si, en esa medida, comporta, el desconocimiento de la interdicción del exceso.    

11. En   la sentencia C-191 de 2016 la Corte se ocupó del principio constitucional de la   necesidad de las penas. Consideró que el legislador “debe recurrir únicamente   a los instrumentos penales, cuando esto resulte constitucionalmente necesario”,   es decir, cuando (i) se afecten bienes jurídicos relevantes y esta sea grave   (principios de exclusiva protección de bienes jurídicos y de fragmentariedad de   la sanción penal) y (ii) no existan o hayan resultado insuficientes otros   instrumentos menos gravosos para la libertad (subsidiariedad de la sanción   penal o carácter de ultima ratio de la intervención penal)[112].    

Al respecto, en la sentencia C-387 de   2014, entre otras, la Corte dispuso:    

“(i)  El principio de necesidad de la intervención penal relacionado con el   carácter subsidiario, fragmentario y de última ratio. La Corte ha sostenido   que “el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según   el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando   las demás alternativas de control han fallado. El Estado no está obligado a   sancionar penalmente todas las conductas antisociales, tampoco puede tipificar   las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de   los individuos; la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la   última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está   en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con   una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el   recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un comportamiento   que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la descripción   típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real de protección   de los intereses de la comunidad”[113].    

12.   Desde tal perspectiva, este Tribunal tenía la obligación de preguntarse si la   libertad personal debe depender no solo del pago de las sumas objeto de   retención en la fuente, o de tasas o contribuciones, sino también del desembolso   los intereses causados, cuando estos últimos pueden ser obtenidos no solo por   otros medios menos invasivos de la libertad, sino incluso que podrían ser más   efectivos. Adicionalmente, era necesario tener en cuenta que los intereses   previstos en el Estatuto Tributario son, jurídicamente hablando, diferenciables   de la obligación principal -en este caso de la obligación de restitución   derivada de la condición de agente retenedor-.      

La Corte debió responder si la norma   acusada cumplía o no con el principio de necesidad, pues si lo que se pretende   es la devolución del monto no consignado, bastaría con su pago para obtener la   libertad. Ello no implica desconocer la importancia de asegurar el pago de los   intereses causados. De lo que se trata es de que no siendo ese pago parte del   objeto de la prohibición penal, el legislador ha podido, sin renunciar a su   propósito principal, disponer otros procedimientos para asegurar el cobro.    

13. En   concordancia con lo anterior y refiriéndose específicamente al tipo penal del   que hace parte la expresión demandada, la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia[114]    estableció que en procura de recuperar las sumas no consignadas por el agente   retenedor o recaudador “la DIAN tiene una de dos opciones,   iniciar por su propia cuenta el recaudo forzoso de las obligaciones omitidas por   los agentes retenedores y autorretenedores o acudir ante la jurisdicción civil   con esa misma finalidad”. En atención a ello si lo que se   pretende en el incidente de reparación integral “es la   declaración de la obligación a cargo del demandado en un monto equivalente a las   sumas no consignadas al fisco, más los intereses moratorios, valores estos que   son los mismos que se persiguen a través de la privilegiada acción de cobro   coactivo, lo que se concluye es que en esos casos el incidente de reparación   integral carece por completo de objeto, pues, además, como quedó indicado, el   mecanismo del cual la ley dotó a la administración, prevalida del título   ejecutivo, ofrece herramientas suficientemente eficaces en procura de esa   finalidad de recaudo”.    

Concluyó la Sala de Casación Penal que, “sin   desatender el hecho de que una de las garantías que se reconoce a las víctimas   como protagonista en el proceso penal es el restablecimiento del derecho,   mediante la reparación de los daños materiales y morales causados por el   ilícito, con la finalidad de «restablecer las cosas a su estado inicial   (restitutio in integrum), y cuando ello no es posible, a ser compensadas por los   daños sufridos»[115],   el incidente de reparación integral carece de objeto, cuando la pretensión tiene   carácter exclusivamente de material (damnum emergens y el lucrum cesens) y el   afectado es una de las entidades públicas que, como la DIAN, cuenta con la   prerrogativa de la autotutela, para el cobro forzoso de las obligaciones,   pues uno de los objetivos que justifica ese trámite posterior a la ejecutoria de   la sentencia penal, que es la declaración judicial contra el penalmente   responsable de la obligación de pagar los perjuicios en el monto demostrado,   está previamente asegurado en favor de la administración, por virtud del artículo 828 del Estatuto Tributario, el cual le da   el mismo carácter de título ejecutivo que se reconoce a las   sentencias, a «las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las   declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su   cancelación»” (negrilla no originales).    

A más abundamiento simplemente   diremos que a la mano tiene el fisco el proceso de jurisdicción coactiva, para   cobrarse los intereses que se le adeudan, pero seguramente por ser más fácil   «y quizá más convincente» un buen tiempo de aherrojamiento, logrará mejores   resultados. Sucede, sin embargo, que la libertad es un Estado democrático no   tolera tales ponderaciones ni entiende ajustada a las reglas superiores la   pretensión de cobrarse las deudas con la libertad de los ciudadanos[116].    

14. De   acuerdo con lo expuesto, si para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia   no procede el incidente de reparación integral en el proceso penal en aquellos   casos en los cuales la pretensión tiene un contenido exclusivamente material,   puede concluirse que, con mayor razón, no es procedente establecer una   restricción a la libertad cuando aquello cuya obtención se persigue, son los   intereses causados por el incumplimiento de la obligación principal del agente   retenedor. En este sentido, la norma emplea la privación de la libertad como un   instrumento para “presionar” el pago a pesar de que el Estado cuenta con   poderosos instrumentos para obtener su pago coactivo.      

En síntesis, la medida declarada   exequible no resulta necesaria ya que existen en el ordenamiento otros   mecanismos judiciales, incluso más eficaces para alcanzar el propósito   constitucional que se adscribe a la disposición demandada.    

18. Ahora bien, en caso de suponer que la   medida supera el examen de necesidad -juicio del medio menos restrictivo-, debe   concluirse que ella tampoco supera un examen de estricta proporcionalidad. En   efecto, la intensidad de la restricción en la libertad es particularmente   intensa en tanto impide la procedencia de la resolución inhibitoria, la   preclusión de investigación o la cesación de procedimiento y, con el objeto   de alcanzar una finalidad que en términos relativos tiene un peso menor en tanto   no se relaciona con el contenido básico de la prohibición penal sino con una de   sus consecuencias económicas -la causación de los intereses-. La desproporción   de la medida se hace más clara cuando se constata que al tiempo que la gravedad   de la restricción en la libertad es cierta, la consecución de la finalidad es en   realidad contingente en tanto la privación de la libertad como instrumento de “presión”   para el pago, puede reducir las posibilidades para obtener los intereses   legítimamente reclamados por el Estado.      

19. Existen algunos   pronunciamientos que apoyan la conclusión sobre la inconstitucionalidad. En la   sentencia C-799 de 2003 la Corporación resolvió una demanda de   inconstitucionalidad parcial contra el artículo 140 de la Ley 769 de 2002   (Código Nacional de Tránsito Terrestre), que permitía a las autoridades la   inmovilización del vehículo o la retención de la licencia de conducción si,   pasados 30 días de la imposición de una multa de tránsito, no se producía el   pago.    

La Corte efectuó un examen de   proporcionalidad y estimó que las normas analizadas reflejaban un exceso en las   atribuciones de las autoridades, pues permitían restringir derechos   fundamentales hasta su desconocimiento, con el objetivo de obtener el pago de   una sanción pecuniaria. Estas, conllevaban una restricción intensa de la   libertad de circulación y la limitación del derecho al trabajo, especialmente,   por desconocer la “realidad socioeconómica de un grupo importante de   conductores” y el hecho de que no todos están en igualdad de condiciones   para el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias derivadas de las multas.   Añadió que existen otros mecanismos jurídicos para lograr el pago de las multas,   menos restrictivos a los derechos a la libre circulación y al trabajo, y que no afectarían mínimo vital de subsistencia de   las personas que derivan sus ingresos de la conducción.    

Así las cosas, pese a que en dicha   providencia no se hizo referencia específica a la intensidad del juicio de   proporcionalidad, acorde con las categorías utilizadas, es posible afirmar que   aplicó un juicio estricto que condujo a declarar la inconstitucionalidad de la   norma.    

Más específicamente, en la sentencia   C-107 de 2018 la Corte determinó que era inexequible el parágrafo primero del   artículo 116A de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo primero de la   Ley 1773 de 2016, que imponía términos mínimos de duración a las medidas de   seguridad. A juicio de la Sala, la medida no era idónea, necesaria, ni   proporcional para lograr el fin que buscó el legislador de “evitar la   impunidad”. En particular, sobre la   medida, la Corte explicó que “no es necesaria, pues el ordenamiento jurídico   ya ha tipificado conductas como fraude procesal, falsedad en documento público,   falsedad en documento privado y falso testimonio para evitar que los imputables   defrauden a la justicia”.    

15.   Visto lo anterior y considerando que la disposición demandada interfiere de   manera significativa en el derecho de libertad personal (art.28 C.P.) parece que   existían mejores razones para la aplicación de un juicio estricto cuando la   restricción a la libertad depende de la realización del pago de intereses.     

Como apunte final diremos que aunque no   desconocemos el gran valor que para una sociedad democrática tiene el respeto de   la libertad configurativa del legislador, pues, no de otra manera sino apelando   a la voluntad mayoritaria depositada en la sabiduría y acierto de sus   decisiones, puede pervivir la paz social que se alcanza con el respeto a la ley,   no se nos esconde también como verdad probable, que el exceso de deferencia de   quien está llamado a mantener incólume el valor supremo de la Constitución,   terminará convirtiendo tan trascendente principio en un cheque en blanco para   que el derecho penal sea prima ratio, en fin, para que la mejor política   social sea el derecho penal y que se asuma como real la imposible idea de que   todo es solucionable por la vía de la pena.     

Nuestra aislada opinión en este caso, no   por tal, deja de ser una idea palpitante en el juspenalismo democrático que aún   pervive, con la firme idea de avanzar en la construcción de un derecho penal   mínimo, de recortado alcance y de aplicación apenas si fuera necesaria y como   último remedio.    

Fecha  ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

[1] Por   ejemplo, la Sentencia C-070 de 1996, MP Eduardo Cifuentes Muñoz, dedujo el   principio de proporcionalidad de los artículos 1º (Estado social de derecho,   principio de dignidad humana), 2º (principio de efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los   derechos inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de   las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición   de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad)   y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).    

Por su   parte, la Sentencia C-365 de 2012, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,   verificó la observancia de “Los Límites a la Libertad de Configuración del   Legislador en Materia Penal” entre los que incluyó los principios de   racionabilidad y proporcionalidad en materia penal en el marco de un cargo   formulado por violación de los artículos 1º, 29 y 333 de la Constitución.    

[2] M.P.   Jaime Araujo Rentería.    

[3]  Folios 70-78, cuaderno 1.    

[4]  Folio 77, cuaderno 1.    

[5]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[6]  Folio 74, cuaderno 1.    

[7]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[8]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[9]  Folio 74, cuaderno 1.    

[10]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[11]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[12]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[13]  M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[14]  Folio 223, cuaderno principal.    

[15]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[16]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[17]  Folio 222, cuaderno 1.    

[18] Consideraciones   parcialmente retomadas de las sentencias C-388 de 2017 y C-118 de 2018 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[20]M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[21]C-257 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1489 de   2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[22]C-774 de 2001 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[23]Sentencia C-287 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. También   ver sentencia C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[24] Sentencia C-030 de 2003, M. P. Álvaro   Tafur Galvis.    

[25] Sentencias C-427 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-532   de 2013, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; C-287 de 2014, M. P. Luis Ernesto   Vargas Silva; C-096 de 2017 M. P. Alejandro Linares Cantillo, entre muchas   otras.    

[26] Sentencia C-007 de 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo.    

[27]Sentencia C-228   de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[28]C-228 de 2015   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[29] Sentencias C-310   de 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil, C-096 de 2003 M. P. Manuel José Cepeda, entre   otras.      

[30]“Ninguna   autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado   inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las   disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria   y la Constitución”.    

[31] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[32]  Sentencias C-200 de 2019 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado, C-111 de 2018 M.P. Alejandro Linares Cantillo,   C-007 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[33]Sentencia C-460   de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, en la cual se negó la existencia de una   cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales   introducidos al sistema penal de enjuiciamiento.    

[34] Sentencia C-774   de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, en la cual se apeló al concepto de   “Constitución viviente” para realizar un nuevo examen de constitucionalidad   sobre la figura de la detención preventiva.    

[35]Sentencia C-228   de 2002, M.P. Manuel José Cepeda y Eduardo Montealegre Lynett, en la cual se   realizó una nueva ponderación de valores y principios constitucionales para   determinar el alcance de los derechos de las víctimas, específicamente en lo   referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.     

[36]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[37]  Ver entre otras las sentencias C-1095 de 2001, C-1143 de 2001, C-041 de 2002,   A-178 de 2003, A-114 de 2004, C-405 de 2009, C-761 de 2009 y C-914 de 2010.    

[38]  Sentencia C-330 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[39]   Ibídem.    

[40]  Sentencia C-128 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[41]  Sentencia C-358 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[42]  Sentencia C-978 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[43]  Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[44]  Sentencia C-405 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[45]  Sentencia C-856 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[47]  Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004,   todas las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa,   y C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[48] Ver, entre otras, las   sentencias C-469 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-318 de 2008 M.P.   Jaime Córdoba Triviño, en la que se explica la proporcionalidad en el diseño de   las medidas de aseguramiento; la Sentencia C-233 de 2016 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva en la que se desarrolla a potestad de configuración legislativa en   materia de procedimientos judiciales y sus límites constitucionales.    

[49]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   Reiterada en las sentencias C-043 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-603 de 2016 M.P: María Victoria Calle Correa.    

[50]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[51]  La Universidad   Sergio Arboleda indicó que si se decide integrar el artículo 279 de la Ley 1819   de 2016 que modificó el artículo 635 parcial del Estatuto Tributario debe   declararse inexequible el método para el cálculo de intereses moratorios por el   desconocimiento del principio de proporcionalidad, ya que toma como referente un   parámetro de la actividad bancaria a pesar de que el Estado no es un agente en   el mercado del crédito de consumo.     

El Instituto Colombiano de   Derecho Tributario indicó que la referencia a los “intereses”  prevista en la norma acusada debería interpretarse como una referencia a los   intereses corrientes. Para el interviniente, supeditar la extinción del proceso   al pago de intereses moratorios puede generar un trato discriminatorio fundado   en la capacidad adquisitiva del agente.    

[52]  MP Juan Carlos Henao Pérez.    

[53]  MP José Gregorio Hernández Galindo.    

[54]  Sentencia C-009 de 2003.    

[55]  Sentencia C-652 de 2003.    

[56]  Consideraciones retomadas de la sentencia C-031 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[57]  El artículo 150 de la Constitución dispone: “Corresponde al Congreso hacer   las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes: 1. Interpretar, reformar y   derogar las leyes. // 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y   reformar sus disposiciones.”    

[58]  Sentencia C-227 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[59]  Ver Sentencias C-315 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y C- 319 de 2013,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.     

[60]  Sentencia C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[61]  Ibídem.    

[62]  Ver: Sentencias C-1104 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-282 de 2017,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes   Cuartas.    

[63]  Ver: Sentencias C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-248 de 2013,   M.P. Mauricio González Cuervo; C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez   y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[64]  Sentencia C-555 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[65]  Ver Sentencias C-319 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-424 de 2015,   M.P. Mauricio González Cuervo y C-282 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez.    

[66]  Sentencias C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018,   M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[67]  “ARTÍCULO 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse   ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte   Constitucional para su eventual revisión.” (Negrillas fuera del texto original)    

[68]  “ARTÍCULO 29. (…) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la   asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación   y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a   presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a   impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el   mismo hecho.” (Negrillas fuera del texto original)    

[69]  Sentencias C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018,   M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[71]  Sobre este aspecto, ver sentencias: C-428 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil;   C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C- 870 de 2014, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[72]  M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[73]  Ver Sentencias C-124 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C- 870 de 2014,   M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y C-025 de 2018, M.P. José Fernando Reyes   Cuartas.    

[74]  Ibídem.    

[75]  Sentencia C- 870 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[76]  Ibídem.    

[77]  M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[78]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[79]  En la sentencia C-920 de 2007, la Corte examinó la siguiente norma:    

“ARTÍCULO 332. CAUSALES. El fiscal solicitará la   preclusión en los siguientes casos:    

1. Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio   de la acción penal.    

2. Existencia de una causal que excluya la   responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.    

3. Inexistencia del hecho investigado.    

4. Atipicidad del hecho investigado.    

5. Ausencia de   intervención del imputado en el hecho investigado.    

6. Imposibilidad de   desvirtuar la presunción de inocencia.    

7. Vencimiento del   término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este código.    

PARÁGRAFO. Durante el   juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1o y 3o,   el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de   conocimiento la preclusión”.    

[80]  Sentencia C-920 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[81]  Sentencia C-315 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[82]  Artículos 2, 13, 29, 229 y 250.7 de la Constitución Política.    

[83]  Sentencia C-471 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[84]  Artículo 1 de la Carta Política..    

[85]  Artículo 2 de la Carta Política.    

[86]  Artículo 5 de la Carta Política.    

[87]  Artículo 6 de la Carta Política.    

[88]  Artículo 214.2 de la Carta Política.    

[89]  Sentencia C-022 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[90] Con respecto a la   intensidad del juicio de proporcionalidad y los criterios de evaluación de las   medidas y los fines pueden consultarse , entre otras, las sentencias C-031 de   2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-067 de 2018 M.P. Luis Guillermo   Guerrero Pérez, C-520 de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[91]  Artículo 11 de la Carta Política.    

[92]  Artículo 12 de la Carta Política.     

[93]  Artículo 28 de la Carta Política.    

[94]  Artículo 34 de la Carta Política.    

[95]  Sentencia C-916 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[96]  Sentencias C-259 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, C-368 de 2014 M.P.   Alberto Rojas Ríos.    

[97]  Sentencia C-108 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[98]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[99] Artículo   367 del Estatuto Tributario.    

[100] La naturaleza   pública de los recursos retenidos por el agente ha sido reconocida, de forma   reiterada, por la jurisprudencia de esta Corporación. Ver sentencias C-102 de   2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-009 de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[101]  Sentencia C-009 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[102]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[103]  M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[104]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[105] Ver sentencias C-059 de 2018 M.P. C-583 de 2016 M.P.   Aquiles Arrieta Gómez; C-059 de 2018 M.P. José Fernando Reyes Cuartas; C-104 de   2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[106]La sentencia C-1144 de 2000 precisa que: “ La   responsabilidad penal de los agentes recaudadores que no hubieren consignado a   favor del erario público las sumas retenidas o percibidas, particularmente,   por concepto de la retención en la fuente y el impuesto sobre las ventas (IVA),   se incorporó  al ordenamiento jurídico colombiano, en forma autónoma e   independiente, a través del artículo 10° de la Ley 38 de 1969 “por la cual se   dictan normas sobre retención en la fuente y anticipo del impuesto sobre la   renta y complementarios y se señalan sanciones”.    

[107]  M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[108]  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[109]  “Por la cual se expide el Código Penal”.    

[110]  “Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se   fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y   se dictan otras disposiciones”    

[112]  En la misma dirección se pueden consultar las sentencias C-647/01, C-579/09, C-636/09, C-365/12, C-742/12, C-334/13.    

[113]  Ver sentencias C-636/09, C-442/11,   C-742/12  y C-241/12, entre otras.    

[114] SP8463-2017, Radicación No. 47446,   (Aprobado Acta No. 193). Sentencia del 14 de junio 2017. En esa oportunidad resolvió el recurso de   casación presentado por el apoderado de la DIAN contra el fallo proferido por el   Tribunal Superior de Cali el 27 de octubre de 2015, que revocó el dictado por el   Juzgado Veintiuno Penal de Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, el cual   puso fin al incidente de reparación integral y condenó a Simon Seselowsky   Guendelman a indemnizar los perjuicios causados por el delito de omisión del   agente retenedor o recaudador.    

[115]  CC SC-916, 29 oct. 2002.    

[116] O rememorando a Shakeséare en su “Mercader de Venecia: “Go   with me to a notary, seal me there, Your single bond, and, in a merry sport, If   you repay me not on such a day, In such a place, such sum or sums as are   Expressed in the condition, let the forfeit Be nominated for an equal pound Of   your fairly flesh, to be cut off and taken In what part of your body pleaseth   me. (I.iii.141) [Venid conmigo al escribano y me firmáis el simple trato, y, por   juego, si no me reembolsáis en tal día y tal lugar la suma convenida en el   acuerdo, la pena quedará estipulada en una libra cabal de vuestra carne que   podrá cortarse y extraerse de la parte del cuerpo que me plazca.]