C-303-19

         C-303-19             

Sentencia C-303/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la   Corte Constitucional    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud sustantiva de la demanda    

INTERPRETACION DE NORMA LEGAL POR CORTE CONSTITUCIONAL-Alcance     

MEDIOS MATERIALES DE POLICIA-Definición    

POLICIA ADMINISTRATIVA-Función preventiva/POLICIA JUDICIAL-Funciones    

LIBERTAD PERSONAL-Triple naturaleza jurídica    

LIBERTAD PERSONAL-Límites constitucionales    

Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la libertad que   concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las reglas para su   limitación, que la Corte constitucional ha reconocido reiteradamente, desde lo   previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como garantías constitucionales   concretas para la salvaguarda de la misma. En efecto, la reserva judicial con el   que también se procura asegurar que las limitaciones de la libertad personal   sólo puedan operar conforme la estricta legalidad que semejante limitación   implica. En este sentido, tras la declaración abierta y expresa de que toda   persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta condición pueda ser   afectada por la orden de prisión, arresto o detención, siempre y cuando la misma   sea determinada por un juez competente. En el mismo sentido, se garantiza la   inviolabilidad del domicilio la cual podrá ser restringida cuando así lo   determine el juez, con todas las formalidades de ley.    

FLAGRANCIA-Alcance    

La flagrancia se convierte pues, en una excepción necesaria, oportuna y   eficiente para perseguir e imponer responsabilidad a quien ha cometido un   delito, a través de su captura que puede hacer cualquiera, el particular y la   autoridad pública, pero que para proteger la libertad personal y la garantía de   reserva de la primera palabra, debe llevar siempre a someter en el menor tiempo   posible, al fiscal la valoración de esta aprehensión de la persona y en su caso,   al juez de control de garantías.    

FLAGRANCIA-Supuestos    

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Deber de poner al capturado a disposición del juez   inmediatamente     

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA ACTO DE   APREHENSION MATERIAL-Fundamento    

APREHENSION-Concepto    

Técnicamente la aprehensión es la actividad física de sujetar, asir, inmovilizar   o retener a alguien para conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial; es   la manera como se concretiza la captura, concepto jurídico que, en el   ordenamiento jurídico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de   una autoridad judicial en razón de la presunta comisión de un delito y que, por   lo tanto, es un acto jurídico que priva legítimamente de la libertad y activa   una serie de garantías y procedimientos especiales.    

CONTROL DE LEGALIDAD DE LA CAPTURA-Límite temporal de treinta y seis (36) horas    

Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser   llevado ante un juez, dentro de máximo 36 horas.    

PRIVACIDAD-Concepto    

APREHENSION-Casos   en que procede    

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantías constitucionales    

LIBERTAD PERSONAL-Alcance    

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL-Protección constitucional    

En la Constitución Política de 1991, la libertad adquirió un carácter central y   transversal del régimen constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor   constitucional, incluido en el Preámbulo de la norma suprema, al lado, entre   otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii) un   principio que irradia toda la acción estatal y se sustenta en varios contenidos   constitucionales: en la protección de las libertades, como fin esencial del   Estado -artículo 2-, en el establecimiento de la Constitución y la ley no como   habilitantes, sino como límites a la libertad, cuyo desconocimiento genera   responsabilidad de las personas -artículo 6- y, en la declaración formal, según   la cual “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” -artículo 13-;   y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad   personal, fundada en la idea de que “Toda persona es libre” -artículo 28-, la   libertad de locomoción -artículo 24-, el libre desarrollo de la personalidad   -artículo 16-, la libertad de consciencia -artículo 18-, la libertad de cultos   -artículo 19-, las libertades de expresión y de información -artículo 20-, la   libertad de locomoción -artículo 24-, de escoger profesión u oficio -artículo   26- y de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra -artículo 27-. Se   trata, todas, de libertades mínimas de un Estado democrático, como el   colombiano. Esta triple calidad constitucional de valor, principio y derecho,   permite afirmar que en nuestro sistema jurídico la libertad es la regla y, por   lo tanto, sus restricciones deben ser excepcionales, del menor rigor posible, su   interpretación debe ser restrictiva y, en caso de duda, debe resolverse en favor   de la libertad (interpretación pro libertate). Además, en tratándose de derechos   – libertades, su satisfacción se logra, esencialmente, aunque no exclusivamente,   mediante la garantía de las condiciones mínimas para su ejercicio, conocidas   como orden público.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA LIBERTAD PERSONAL-Garantía de reserva judicial    

En atención de esta facultad, es posible concluir que, constitucionalmente,   únicamente es posible privar de la libertad a las personas, (i) por una orden   proferida por una autoridad judicial competente (artículo 28 de la   Constitución), sea ésta la Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de   garantías o, excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad   judicial perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito   flagrante (artículo 32 de la Constitución). Al ser la libertad la regla y su   privación la excepción, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no existen   competencias implícitas, la competencia para privar de la libertad, atribuida a   una autoridad judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta con   la intervención de un juez para que proceda la medida, sino es necesario que la   Constitución y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente asignado la función   de ordenar medidas de privación de la libertad. Por esta razón, la reserva   judicial en materia de privación de la libertad, no resulta constitucionalmente   satisfecha ni con la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades   administrativas, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución, ni a través   del ejercicio de funciones de policía judicial, por parte de entidades que no   constituyan autoridades judiciales.    

DETENCION PREVENTIVA-Líneas jurisprudenciales constitucionales    

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Competencia de autoridades judiciales    

En síntesis, de la prolífica jurisprudencia constitucional expuesta en materia   de la libertad personal o física, es posible concluir que, aunque en un primer   momento se interpretó que el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución   autorizaba la privación administrativa de la libertad, con el único fin de   identificar a las personas y permitir su judicialización -detención   administrativa preventiva derivada de aprehensión material-, dicha   interpretación fue abandonada, al considerar que la reserva judicial estricta en   la materia concierne, en el derecho colombiano, no únicamente el control de la   regularidad de la aprehensión (reserva de la última palabra), sino también la   orden judicial de privación de la libertad (reserva de la primera palabra). Por   consiguiente, se declaró la inconstitucionalidad de una serie de potestades que   significaban una privación administrativa de la libertad. Lo anterior no excluyó   que se avalara la constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas   por autoridades administrativas, a condición de que las mismas tuvieran una   finalidad no sancionatoria, no significaran una privación de la libertad y, en   su ejecución, se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego.   Así, a la luz de la Constitución Política de 1991, la privación de la libertad   únicamente puede resultar de la orden proferida por una autoridad judicial   competente (artículo 28 de la Constitución), incluida la Fiscalía General de la   Nación en ejercicio de esta competencia jurisdiccional excepcional o de la   captura en flagrancia (artículo 32 de la Constitución).     

PRIVACION DE LA LIBERTAD-Garantías que deben rodearla    

CAPTURA EN FLAGRANCIA-Concepto    

FLAGRANCIA-Alcance/FLAGRANCIA-Supuestos    

[L]a flagrancia no se limita a aquella hipótesis en la que (i) la persona es   aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta   -flagrancia en sentido estricto-, sino también (ii) cuando es aprehendida   inmediatamente después de la conducta, pero como resultado de una persecución,   de un señalamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la   utilización de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida   inmediatamente después -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es   capturada con objetos o instrumentos o en el vehículo utilizado para huir, a   partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la   conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-. En todos los casos, a   pesar de que se acepta la excepción a la reserva judicial de la primera palabra,   el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a disposición del   juez de control de garantías quien verificará las condiciones de la captura.    

NORMA ACUSADA-Constitucionalidad del contenido del artículo y condicionamiento del fallo    

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO-Pieza representativa del principio de separación entre   lo público y lo privado    

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Protección constitucional    

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Autorización del morador en casos de flagrancia     

CODIGO NACIONAL DE POLICIA-Alcance de la expresión “imperiosa necesidad” contenida   en norma sobre ingreso de la Policía Nacional a domicilio sin orden de autoridad   judicial competente    

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Excepciones de origen    

Expediente: D-11933    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, Por la cual se expide el   Código Nacional de Policía y Convivencia.    

Actor: Jorge Enrique Figueroa Morantes.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Bogotá, D.C.,   diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de   sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el   artículo 241.4 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos   contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

El ciudadano Jorge Enrique Figueroa Morantes, en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la   Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del   artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016,  “Por   la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, en adelante CNP.    

Mediante providencia del 15 de febrero de 2017, el Magistrado sustanciador   dispuso: Admitir la demanda la demanda de la referencia en contra el   artículo 168 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, por la posible vulneración de los   artículos  15, 28 y 29 de la Constitución Política.    

También dispuso correr traslado al Procurador General de la   Nación, a fin de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2   y 278.5 de la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que   cualquier ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo con   el artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del mismo al Presidente   de la República, para los fines previstos en el artículo 244 de la Constitución,   así como al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho. Se   invitó a participar en el presente juicio al Ministerio del Interior, a la   Defensoría del Pueblo, a la Policía Nacional, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a   la Alcaldía de Medellín, a la Alcaldía de Barranquilla, a la  Academia   Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho Procesal, a la   Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de   Derecho de la Universidad de los Andes, a la Facultad de Jurisprudencia y a la   Escuela de Ciencias Humanas de la Universidad del Rosario, a la facultad de   derecho de la Universidad de la Sabana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de   la Universidad Javeriana, a la facultad de derecho de la Universidad Libre, a la   Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la   Facultad de Derecho de la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho,   Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte y a la   Facultad de Derecho de la Universidad Nacional.    

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la   Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver   sobre la presente demanda.    

A. NORMA DEMANDADA    

El siguiente es el texto del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016. La norma acusada se   transcribe a continuación y se subraya la parte demandada, de acuerdo con su   publicación en el Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016:    

LEY 1801 DE 2016    

Por la cual se expide el Código   Nacional de Policía y Convivencia    

“ARTÍCULO 168.   APREHENSIÓN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Policía Nacional,   podrá aprehender a una persona en sitio público o abierto al público, o   privado,   cuando sea señalada de haber cometido infracción penal o sorprendida en   flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya   aprehendido, siempre que el   solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir   formalmente la denuncia.    

El personal uniformado de la Policía   Nacional la conducirá de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien   le informará las causas de la aprehensión, levantando un acta de dicha   diligencia.”    

B. LA DEMANDA    

A   juicio del demandante la norma del Código Nacional de Policía vulnera los   derechos a la libertad personal y las garantías que la rodean, previstas en los   artículos 28 y 29 de la Constitución Política, así como el derecho a la   inviolabilidad del domicilio y a la intimidad que allí se desarrolla, soportado   en los artículos 15 y 28 de la Constitución. En particular, considera que el   otorgar competencia al personal uniformado de la Policía Nacional para   aprehender a una persona en lugar privado o abierto al público, sin exigir que   medie una orden judicial, o de la Fiscalía, o flagrancia, desconoce que la   Constitución Política prevé únicamente esas hipótesis como causales válidas de   privación de la libertad. Para el demandante, la norma vulnera el principio de   libertad, porque basta con que alguien sea señalado de haber cometido una   infracción penal, mediante una denuncia o señalamiento que puede resultar   infundado, para que la persona pueda ser capturada. Explica las diferencias que   existen entre la flagrancia y el simple señalamiento de haber cometido un   delito, como lo prevé la norma. Cita, como ejemplo, que bastaría que una persona   señale, en la calle, a otra como culpable de haber cometido un delito seis años   atrás, para que ésta sea capturada, incluso si se trata de una falsa denuncia.    

Además, la posibilidad de ingresar a lugar privado, sin exigir orden judicial,   desconocería, a su juicio, la inviolabilidad del domicilio y los valores que   allí se protegen, como la intimidad. Agrega que, de las previsiones de la norma,   bastaría con que una persona haya señalado y presente denuncia formal, para que   la policía pueda aprehender a una persona, lo que desconocería las garantías   constitucionales que rodean la a la libertad personal.    

            

Explica que las hipótesis previstas en la norma cuestionada, no coinciden con   las que la Corte Constitucional ha declarado conformes al texto superior por   tratarse de restricciones momentáneas o transitorias, por ejemplo, en la   sentencia C-822 de 2005, ya que éstas no tienen fines de judicialización, ni   vocación de permanencia, como sí las tienen las que prevé la norma cuestionada.    

Considera que, si bien la norma puede consultar fines legítimos, como lograr la   judicialización de presuntos responsables de delitos, desconoce, de manera   desproporcionada, garantías constitucionales y afecta gravemente la libertad   personal, sin que esto pueda compensarse con el requisito exigido de que basta   con formular denuncia bajo la gravedad del juramento.    

Agrega que se trata de una medida inidónea ya que es probable que, una vez   presentada ante el juez, la persona sea dejada en libertad porque que en el   término corto de 36 horas es posible que no se hayan recaudado las pruebas   suficientes para soportar la versión del denunciante. Precisa que la medida no   es necesaria porque medios menos invasivos de la libertad, cumplirían el mismo   fin, tales como la citación y la orden de captura ordenada en debida forma.   Concluye que el instrumento es desproporcionado porque causa un daño mayor a la   libertad, que el eventual y no cierto beneficio que traería y, en realidad,   aumentaría el número de demandas por privación injusta de la libertad.    

En   cuanto a la posibilidad de realizar la captura en lugares privados o abiertos al   público, sin orden judicial, sostiene que vulnera el núcleo esencial del derecho   a la inviolabilidad del domicilio, lugar privilegiado de privacidad, de acuerdo   con la sentencia C-366 de 2014, sentencia que considera, no obstante, confusa e   insuficiente en la protección del mismo. Expone que la norma desconoce las   garantías que protegen la inviolabilidad del domicilio, ya que ni siquiera la   norma demandada condiciona el acceso a lugares privados, al requerimiento del   morador y su posterior consentimiento, para poder penetrar en estos lugares.    

C. INTERVENCIONES    

1. De entidades públicas    

a. Policía Nacional    

El Secretario General de la Policía Nacional[1] intervino en el proceso para   defender la exequibilidad de la norma bajo examen. De manera preliminar,   el interviniente resalta el carácter preventivo del Código de Policía para   permitir la convivencia en lugares públicos, zonas comunes, lugares abiertos al   público o que, siendo privados, trasciendan a lo público. Resalta que la Ley   1801 de 2016 quiso desligar el Código de Policía de la normatividad penal y, por   consiguiente, no se refirió a contravenciones, sino a comportamientos contrarios   a la convivencia, que conducen a la imposición de medidas correctivas. Considera   que el demandante omite esto y olvida la esencia no penal del Código de Policía.   Para él, las medidas correctivas del Código de Policía no son manifestaciones   del ius puniendi del Estado y responden al equilibrio entre los elementos   de la divisa nacional: libertad y orden.    

Explica que la aprehensión con fines judiciales tiene su más   remoto antecedente en la sentencia C-024 de 1994 en donde se denominó captura   preventiva administrativa, pero la discusión fue cerrada en la sentencia C-176   de 2007, donde se exigió orden judicial previa, salvo únicamente el caso de   flagrancia. A su juicio esta posición deja al personal uniformado en la   imposibilidad de apoyar a las posibles víctimas mediante la aprehensión de los   presuntos responsables, ni siquiera para ser plenamente identificados y   presentados ante la autoridad judicial, para no incurrir en privación injusta de   la libertad. Sostiene que la norma busca proteger al   ciudadano “que cuando es víctima de una conducta punible y desconoce el   paradero del responsable, sea por indefensión cuando no puede aprehender al   sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, días, meses o años después lo   observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando denunciar pero desconoce   su plena identidad, o después de haber denunciado, considera oportuno   complementar la información, al observar al responsable de la conducta, busca el   uniformado de policía para que le colabore con esa gestión”.  Explica, entonces, que la norma no prevé una forma de privación de la   libertad, ni retención, sino traslado con fines de identificación ante un   despacho judicial, en compañía de quien presentará la denuncia o la   complementará, pero nunca puede dar lugar a privarlo de la libertad. De esta   manera, a su juicio se garantizaría el derecho de acceso a la justicia de la   víctima para que pueda identificarse a su victimario.    

Para el interviniente, de las tres hipótesis previstas en la   norma (persona señalada de cometer delito, particular que pide auxilio y agente   que aprende a su agresor), la única que generaría dudas respecto de su   constitucionalidad es la primera, pero se descartaría al no tratarse de una   privación de la libertad. Las otras dos causales se referirían a hipótesis de   flagrancia. Explica que el deber de llevar a la persona aprehendida ante la   autoridad judicial, permite un control inmediato de la regularidad de la   actuación policial. Agrega que la norma busca evitar que, frente a la inacción   policial, las víctimas acudan a la justicia de propia mano.    

Respecto de la aprehensión en espacio privado, el   interviniente explica que, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016   el espacio público también cobija lugares abiertos al público o utilizados para   fines sociales, comerciales e industriales. Por esta razón considera que la   referencia que hace la norma a los espacios privados debe entenderse que se   trata de los espacios privados abiertos al público, de acuerdo con el artículo   86 del mismo código que se refiere al control de actividades que transcienden a   lo público. Para corroborar esta interpretación, el interviniente resalta que la   norma no utiliza la expresión domicilio, por lo que debe entenderse que cuando   se refiere a privados son aquellos donde se realizan actividades que trascienden   a lo público.    

b. Alcaldía Mayor de   Bogotá    

La Directora de Defensa Judicial y Prevención del Daño   Antijurídico de la Alcaldía de Bogotá[2],   solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.    

Explica que la norma no desconoce los artículos 15 y 28 de   la Constitución, ya que ambas normas remiten al legislador la determinación de   los motivos para limitar dichas libertades. Además, sostiene que la norma no   tiene ningún vicio, ya que prevé que existirá un debido proceso posterior a la   aprehensión. También indica que, de una lectura sistemática de la norma, se   puede concluir que la aprehensión exige inmediatez respecto de la comisión del   delito y, en este sentido, la norma demandada es coincidente con el artículo 301   de la Ley 906 de 2004, relativa a la flagrancia. Indica así que todas las   hipótesis previstas en la norma controvertida se refieren, en realidad, a la   flagrancia y, en este sentido, se encuentran ligadas las unas, a las otras.   Sustenta su afirmación en el concepto de flagrancia adoptado en la sentencia   C-239 de 2012.    

c. Defensoría del Pueblo    

La Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y   Legales de la Defensoría del Pueblo[3]  solicita que se declare la inexequibilidad de algunos apartes de la norma   demandada y la exequibilidad condicionada de otros. Para esto, realiza un   recuento del alcance del derecho a la intimidad, precisa las excepciones a la   reserva judicial en la protección de la libertad y señala el alcance del derecho   a la inviolabilidad del domicilio.    

Explica que existen tres tipos de flagrancia que responden   al artículo 32 de la Constitución: la flagrancia en estricto sentido, la cuasi   flagrancia (que ocurre cuando la persona es individualizada al momento de   cometer el delito y es aprehendida inmediatamente después por persecución o   voces de auxilio) y la flagrancia inferida (que ocurre cuando es sorprendida con   objetos, instrumentos o huellas de las que puede inferirse que momentos antes   cometió un delito).    

Para la interviniente, la norma bajo examen es problemática,   al contradecir la garantía de reserva judicial para la privación de la libertad,   ya que establece hipótesis que no corresponden ni a la flagrancia, ni a la orden   de la Fiscalía General de la Nación, únicas excepciones constitucionales a la   orden judicial previa. Así, considera que la posibilidad de aprehender cuando la   persona señalada de haber cometido infracción penal no constituye un caso de   flagrancia y prevé una autorización confusa e indeterminada. Considera que la   norma permite varias interpretaciones e incluso podría pensarse que dicho   señalamiento podría basarse en información contenida en medios de comunicación.   Sostiene que la indeterminación de esta causal somete a un riesgo alto la   libertad personal.    

Respecto de la hipótesis de aprehensión cuando un particular   haya pedido auxilio o lo haya aprehendido considera que tampoco encuadra en el   concepto de flagrancia y resulta indeterminada ya que no se especifica si el   auxilio se realiza en situación de flagrancia. Agrega que el requisito de que la   persona concurra a presentar la denuncia no permite inferir que existió delito,   ni que exista flagrancia y es un requisito abiertamente desproporcionado frente   al deber de capturar a los delincuentes en flagrancia.    

Por estas razones, considera la Defensoría del Pueblo que,   salvo la hipótesis de flagrancia, las otras causales de aprehensión vulneran la   garantía de reserva judicial inherente a la libertad personal.    

En cuanto al derecho a la intimidad, considera que   resultaría afectado si se permite la captura en sitios privados, por fuera de   las hipótesis previstas en el artículo 32 de la Constitución.    

En conclusión, solicita que las hipótesis diferentes a la   flagrancia, así como el deber de concurrir a formular la denuncia sean   declaradas inexequibles y la captura en flagrancia, en sitio privado, sea   declarada condicionalmente exequible, bajo el entendido de que sólo podrá   cumplirse en las hipótesis previstas en el artículo 32 de la Constitución.    

d. Ministerio de Justicia   y del Derecho    

La Directora de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento   Jurídico[4]  intervino para solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma   demandada. Explica que su antecedente se encuentra en el artículo 67 del Decreto   Ley 1355 de 1970 que tiene un contenido equivalente al de la norma actual, salvo   que la nueva norma incluye la aprehensión en lugar privado. Considera que el   demandante realiza una interpretación aislada de las expresiones “o abierto   al público o privado” ya que el artículo 32 del mismo Código definió lo que   se entiende por lugares no privados, por lo que deberá interpretarse que la   palabra privado se refiere a lugares privados abiertos al público o utilizado   para fines sociales, comerciales o industriales, sin que esto incluya el   domicilio.    

Respecto de la expresión “señala de haber cometido   infracción penal” considera que debe ser entendida que no contempla   cualquier señalamiento, sino aquel que constituye un indicio de la comisión de   un delito, lo que no resulta inconstitucional al materializar el deber de   denuncia, el debido proceso y el derecho de defensa.    

En cuanto a la aprehensión cuando un particular haya pedido   auxilio o haya sido aprehendido por quien denunciará, considera que esta   hipótesis ya se encuentra en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004 relativa a la   flagrancia. Fundada en las sentencias C-024 de 1994 y C-239 de 2012, concluyó   que la aprehensión examinada constituye una detención que se encuentra dentro de   las excepciones al artículo 28 de la Constitución. Por estas razones solicitó la   declaratoria de exequibilidad de la norma bajo examen.      

2. Intervenciones de las organizaciones   académicas    

a. Instituto Colombiano   de Derecho Procesal    

A través de uno de sus miembros[5],   el ICDP interviene para solicitar la exequibilidad simple de algunos   apartes de la norma bajo control y la constitucionalidad condicionada, de   otros.    

Explica el interviniente que la aprehensión con fin judicial se   trata de una restricción de la libertad para efectos de un proceso penal, por lo   que la norma se encuentra íntimamente ligada con las figuras de la flagrancia,   el registro y el allanamiento. Refiere la sentencia C-024 de 1994 para sostener   que la norma no afecta la inviolabilidad del domicilio, al referirse a sitios   públicos o abiertos al público. También recuerda la definición de flagrancia   contenida en el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, la que coincide parcialmente   con la norma demandada.    

Ahora bien, respecto de la posibilidad de aprehender en sitios   privados, refiere el contenido de los artículos 229 y 230 de la Ley 906 de 2004,   relativos al registro y allanamiento en caso de flagrancia por orden de la   Fiscalía y las excepciones a dicho requisito, cuando hay consentimiento del   propietario, arrendatario o morador. A partir de estas normas, considera que la   hipótesis de la persona sorprendida en flagrancia y se refugia en su propio   domicilio, no existe inconstitucionalidad. No obstante, resulta inconstitucional   a la luz del artículo 32 de la Constitución la interpretación según la cual   cuando la persona se refugia en domicilio ajeno, la policía no deberá pedir el   consentimiento del morador, algo que ni siquiera puede realizar la Fiscalía. Por   esta razón solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la   expresión “en sitio privado” “en el entendido que (sic), cuando la   persona por capturar se refugia en domicilio ajeno, la facultad de acceso de la   Policía Nacional a los sitios privados sin orden judicial previa ni   consentimiento del propietario o tenedor es constitucional únicamente en   situaciones de urgencia, con la finalidad de proteger bienes jurídicos que se   encuentren en riesgo de agresión actual o inminente. En los demás casos, será   ineludible obtener o bien la orden expedida por la Fiscalía General de la Nación   o bien el consentimiento del propietario o tenedor”. Explica que esta   hipótesis ocurre cuando una persona pide auxilio desde un lugar privado y sólo   resulta procedente cuando se trata de una conducta que constituye un delito, no   una falta civil o administrativa.    

Considera que también admite varias interpretaciones la hipótesis   en la que la captura resulta cuando un particular lo haya aprehendido. Una   primera interpretación significaría que los particulares se encuentran   autorizados para ingresar a un domicilio ajeno sin existir flagrancia, ni   consentimiento del morador. Una segunda interpretación explica que la aprensión   legítima sólo es aquella que se realiza en un lugar del cual es propietario,   tenedor o que tuvo acceso o permanencia legítima. A su juicio, sólo esta segunda   interpretación resulta constitucional, por lo que debería declararse la   constitucionalidad condicionada de la expresión “o cuando un particular… la   haya aprehendido” bajo el entendido de que, si la aprehensión se realizó en   un sitio privado, debe encontrarse en el lugar de manera legítima.    

En cuanto a la expresión “cuando sea señalada de haber cometido   infracción penal” considera el interviniente que plantea el tema de la   actualidad o inmediatez de la situación de flagrancia, ya que si se interpreta   que esta hipótesis se refiere a un caso donde no hay flagrancia, la norma sería   inconstitucional, interpretación soportada en la lectura literal de la norma.   Explica que las otras hipótesis en las que la ley penal considera que también   existe flagrancia, por ejemplo, cuando la persona es sorprendida con los objetos   o instrumentos con los que cometió el delito, se configura la figura de la   cuasi-flagrancia, que la sentencia C-024 de 1994 denominó el moderno concepto de   flagrancia. No obstante, precisa que la inmediatez o actualidad respecto del   momento de la comisión del delito es un elemento connatural a la misma y es la   única razón que justifica que no se requiera la orden judicial para la captura.   Por lo tanto, solicita que la Corte declare la constitucionalidad condicionada   de la expresión “cuando sea señalada de haber cometido infracción penal”,   bajo el entendido de que esta captura sólo procederá cuando se verifique la   actualidad o inmediatez entre la comisión del delito y la sindicación contra una   persona. Por eso, solicita también que la Corte desarrolle lo que se entiende   por dicha conexión espacio temporal entre el delito y el señalamiento para ser   cubierta la captura bajo la figura de la flagrancia.    

3. Intervenciones extemporáneas    

Por fuera del término previsto para la intervención   ciudadana, se recibió la intervención de la Alcaldía de Medellín[6] y de las Universidades del Rosario[7], de Caldas[8]  y Externado de Colombia[9].    

D.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador  General de la Nación[10],   en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 242.2 y 278.5 de la   Constitución Política, emitió en su oportunidad el Concepto 6295, por medio del   cual solicita la exequibilidad condicionada de algunos apartes de la   norma demandada y la inexequibilidad de otras.    

En primer lugar, el Procurador resalta el alcance e   importancia del derecho a la intimidad, de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional y sostiene que las esferas de la intimidad que podrían verse   afectadas con la aprehensión con fin judicial en un lugar privado, serían la   personal y familiar. Explica que el ingreso de la policía al domicilio, sin   orden previa, de acuerdo con el artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, es   excepcional. Precisa que la norma demandada debe ser interpretada de manera   sistemática a la luz de los artículos 32 (en el que se define el espacio público   y lo que no constituye espacios privados) y 163 del mismo Código, para no   conducir a una interpretación errónea de la misma. Sostiene que la norma   demandada, de acuerdo con una interpretación sistemática del código, al   referirse a lugares privados, no se trata del domicilio, sino de los lugares   privados que tengan una destinación social, comercial e industrial. Para él, no   se pueden asimilar los espacios privados abiertos al público, al domicilio, ya   que su titular admite por su voluntad el acceso al público, por lo que la   aprehensión por la policía en dichos lugares, no afecta la intimidad. Distinto   es el caso del domicilio, ya que cuando se requiera capturar allí a alguien, es   necesaria la autorización del morador. Explica que la norma tampoco se refiere   al acceso al domicilio en circunstancias de imperiosa necesidad (artículo 163   del Código de Policía). Considera que la interpretación según la cual la norma   demandada permite el ingreso al domicilio sin autorización del morador, para   aprehender a alguien, es abiertamente inconstitucional. Por estas razones,   solicita que se declare la constitucionalidad de las expresiones abierto al   público y privado bajo el entendido de que se refieren a bienes con   las características previstas en el artículo 32 del mismo código.    

En lo que se refiere al cargo relativo a la vulneración del   derecho a la libertad por la expresión señalada de haber cometido infracción   penal, el Ministerio Público comparte la acusación del demandante, en   el sentido de que podría permitir la arbitrariedad y no responde a las   exigencias constitucionales para la captura, ya que la expresión indicada no   hace referencia a la flagrancia. La inconstitucionalidad deriva del hecho de que   el legislador no puso un límite temporal para efectuar el señalamiento y no   podría entenderse que se refiere a la flagrancia, ya que la norma utiliza la   expresión “o”, para diferenciar esta hipótesis de la flagrancia. Por esto   solicita que la expresión sea declarada inconstitucional. A su juicio, la   hipótesis aquí prevista no corresponde ni a una flagrancia, ni a una captura   administrativa, ni evidentemente hay orden judicial, por lo que resulta   claramente inconstitucional.    

En cuanto a la expresión “cuando un particular haya   pedido auxilio o haya aprendido al infractor de la ley penal, siempre que el   solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir   formalmente la denuncia” considera la vista fiscal que no es   inconstitucional, pero requiere aclaraciones. Explica que cuando es la policía   quien captura en flagrancia, la víctima no tiene la carga de acudir a presentar   la denuncia, caso distinto de si es ella la que realizó la captura. También   considera que la expresión relativa a una persona que pida auxilio, debe ser   entendida como flagrancia, es decir, que debe existir conexidad temporal entre   la conducta delictiva y el llamado de auxilio. En ese sentido solicita que se   declare la constitucionalidad condicionada de la expresión. Agrega que la carga   impuesta por el legislador de presentar la denuncia es razonable y proporcionada   frente a la libertad individual y, por lo tanto, el legislador no desconoció su   discrecionalidad en la materia.    

E. PRUEBAS RECAUDADAS    

Mediante Auto del 18 de abril de 2017, el Magistrado   sustanciador, fundado en el artículo 10 del Decreto Ley 2067 de 1991, consideró   que a pesar de que la Policía Nacional intervino en el presente proceso, durante   la fijación en lista, era necesario decretar pruebas adicionales, con el fin de   precisar algunos aspectos de interés para la resolución del caso. Así, ordenó   oficiar a la Policía Nacional para que respondiera una serie de preguntas.    

También ordenó, que una vez se encontraran recaudadas dichas   pruebas, fueran puestas a disposición del Procurador General de la Nación y de   los intervinientes.    

El 3 de mayo del 2017 se recibió el oficio suscrito por el   Secretario General de la Policía Nacional[11],   en donde se respondió a los interrogantes formulados. El oficio comienza por   explicar las distintas formas de captura que han existido en Colombia: la que   resulta de una orden judicial; la que ocurre en situación de flagrancia; la   retención transitoria (prevista en el artículo 192 del Decreto Ley 1355 de 1970,   declarado inexequible mediante la sentencia C-720 de 2007); la captura   preventiva administrativa (que considera fundada en el artículo 28 de la   Constitución y soportada en la sentencia C-024 de 1994). Respecto de esta   última, el oficio explica que, de acuerdo con la jurisprudencia, la captura   preventiva administrativa debe cumplir 9 requisitos: (i) deben existir motivos   fundados, objetivos que indiquen que la persona captura es probablemente autora   de infracción o partícipe de ella; (ii) debe ser necesaria, es decir que debe   operar en situaciones de apremio que impiden exigir la orden judicial, so pena   de que la captura sea ineficaz; (iii) tiene como único objeto verificar, de   manera breve, los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión   o para identificar a la persona y, si es del caso, poner a la persona a   disposición de las autoridades judiciales competentes para que se investigue la   conducta; (iv) está sometida a limitaciones temporales, ya que no puede   sobrepasar las 36 horas, luego de las cuales la persona debe ser liberada o   puesta a orden de autoridad judicial competente; (v) la medida debe ser   proporcionada en razón de la gravedad del hecho y no puede significar una   limitación desproporcionada de la libertad de la persona; (vi) se aplica el   habeas corpus con fundamento en el artículo 30 de la Constitución; (vii) no   pueden ser detenciones discriminatorias respecto de ciertos grupos sociales por   prejuicios “peligrosistas”; y (ix) la realización de la captura   administrativa o gubernativa debe respetar la dignidad humana, lo que implica   que se deben informar las razones de la detención, los derechos que le asisten,   incluida la asistencia de un abogado y a no declarar contra sí mismo o sus   próximos y el trato de ser humano. Todo esto de acuerdo no sólo con el artículo   29 de la Constitución, sino del artículo 10-1 del Pacto Internacional de   derechos civiles y políticos.    

Explica el documento que la detención administrativa es   necesaria para la eficacia de la acción policial para la seguridad ciudadana y   la persecución eficaz de los delitos. Arguye que esta figura operaba cuando   existía un proceso penal abierto, pero no había sido posible identificar al   presunto responsable. El término de las 36 horas permitía verificar las órdenes   de captura, los procesos en curso y poner a disposición de la autoridad   judicial. No obstante, esta facultad fue declarada inconstitucional mediante la   sentencia C-176 de 2007.    

Respecto de cada una de las preguntas respondió:    

Antes de la entrada en vigencia del nuevo   Código de Policía, Ley 1801 de 2016, en particular, de su artículo 16:    

1.      ¿Cuál era el trámite que   debía seguir el agente de Policía, cuando una persona señalaba a otra de ser el   autor de algún delito, del cual aseguraba haber sido víctima?    

Explica que el artículo 67 del Código de policía anterior ya   preveía la figura de la captura por el personal uniformado de la policía en las   mismas condiciones de la norma demandada. En tal circunstancia, el procedimiento   policial era: 1. Registrar al posible victimario, para trasladarlo, con el   denunciante, a la sala de denuncias. 2. En la sala de denuncias se cuenta con el   apoyo de la policía judicial para identificar al posible victimario. 3. Se   recibe la noticia criminal y 4. Una vez recibida la denuncia, ambas personas,   denunciante y denunciado pueden abandonar la sala de denuncias y continuar con   sus actividades normales.    

Explica que se instruía permanentemente al personal   uniformado para que (i) no ingresen al señalado a la sala de retenidos,   capturados o similares. (ii) sólo utilizar el tiempo estrictamente necesario   para conducir a la persona e identificarla. (iii) Si la víctima se niega a   comparecer, no trasladar al posible victimario y no suministrar información del   posible victimario a la víctima, para evitar justicia por propia mano. (iv)   Registrar el traslado en las minutas y libros de cada unidad de policía. (v) Una   vez instaurada la denuncia, permitir que ambas personas abandonen el recinto.     

2.      ¿Estaba legitimado   el agente de Policía para aprehender al señalado de haber cometido un delito,   por el señalamiento de otra de ser el autor y ella la víctima, a pesar de no   tener orden judicial ni flagrancia?    

Ante el llamado urgente de quien hace poco ha sido víctima   de un delito, se apoya a la persona para garantizarle el derecho de acceso a la   justicia, ya que, con la individualización del victimario, el proceso tendrá   mayores posibilidades de ser exitoso. Se trata de un respaldo de las entidades   públicas a las víctimas de delitos comunes que evita que la falta de   individualización del victimario, permita la impunidad.    

Explica que la figura permite que quien reconoce a quien   hace unos días, una semana o un mes antes lo convirtió en víctima porque, por   ejemplo, le rompió el vidrio del vehículo, le sustrajo el bolso, lo amenazó con   arma de fuego o le quitó el celular, pueda pedir que lo capturen para evitar que   continúe haciéndole daño a la sociedad y se permita su individualización.    

3.      ¿La decisión al   respecto, por parte del agente de Policía era discrecional o reglada?    

Teniendo en cuenta que la facultad se encontraba prevista en   el artículo 68 del Código, la competencia era reglada. Para la identificación en   la sala de denuncias, existe el procedimiento Código: 21J-PR-0038 que envía de   manera anexa. También la identificación responde a los procedimientos Código   2DC-PR-GU-0006 y el formato de tarjeta decadactilar n. EDC-PR-GU-0002, también   anexos    

4.      ¿La decisión de   aprehensión o no, dependía de algunas circunstancias particulares que rodeaban   el señalamiento, por ejemplo: la credibilidad de la indicación; el tiempo que   transcurrió entre los hechos y el señalamiento al agente de Policía; el que la   persona señalada tuviera en su poder los instrumentos con los que cometió el   hecho o los frutos del mismo; la disponibilidad de quien señala ser víctima del   delito de acudir de inmediato a interponer la correspondiente denuncia, etc.?    

Explica que era necesario que la persona que señalaba   acudiera de inmediato a interponer la noticia criminal a la sala de denuncias de   la Policía Nacional. “En el evento de tener instrumentos con los que cometió   el hecho, de igual procedía la disponibilidad de la persona para acudir de   inmediato a interponer la denuncia”.    

5.      ¿Variaba el   procedimiento si el señalado como autor de un delito se encontraba en un lugar   público, abierto al público o privado?    

Considera que la captura en lugar público o abierto al   público no amerita explicación. Respecto de la captura en lugar privado existen   dos situaciones: (i) si el presunto victimario se encuentra en su propio   domicilio, no podrá capturarse y se indica a la víctima que podrá informar a la   Fiscalía el lugar donde reside su victimario, para que ellos procedan a   identificarlo. (ii) si no corresponde a su propio domicilio, se deberá solicitar   la autorización del titular del derecho a la intimidad del lugar. Si dicha   autorización no se obtiene, no se podrá ingresar. Los agentes de policía son   instruidos de no ingresar a domicilios privados, sin autorización de los   moradores.    

6.      ¿Cuáles eran las   normas legales y reglamentarias e incluso circulares que sustentaban dichos   procedimientos? Se solicita remitir copia de las disposiciones infra legales   correspondientes.    

El artículo 68 del Decreto Ley 1355 de 1970. El   procedimiento de recepción de denuncia Código 21J-PR-0038. El procedimiento Guía   para la solicitud de tarjetas decadactilares y/o foto cédulas para la   verificación de identidad N. 2DC-PR-GU-0002. El procedimiento de toma de   impresiones dactilares a personas Código n. 2DC-PR-GU-0006    

7.      ¿Ha variado la   situación respecto de los interrogantes anteriores con la entrada en vigencia de   la Ley 1801 de 2016? Y, llegado el caso ¿Ha sido necesario ajustar el régimen   infra legal respectivo mediante reglamentos o circulares? Si es del caso, se   solicita remitir copia de los actos administrativos y circulares   correspondientes.    

Responde que en nada ha variado la respuesta a los   interrogantes anteriores, con la entrada en vigencia de la Ley 1801 de 2016. No   obstante, ha sido necesario ajustar el régimen infra legal respectivo, las guías   para el personal uniformado.    

Entre las actualizaciones se encuentra la Guía llamada “Actuaciones   de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código   Nacional de Policía y Convivencia”, mediación pedagógica utilizada en el   Seminario de actualización Ley 1801 de 2016 y se anexa.    

Explica que si la persona que señala no acude a presentar la   denuncia no es posible aprehender al señalado, so pena de incurrir en privación   injusta de la libertad. Agrega que la persona se conduce esposada para un mejor   control ante un ataque repentino.    

También explica que la Resolución 00012 del 2 de enero de   2017 adoptó el nuevo formato de comparendo (acto administrativo) en el que se   registrará la aprehensión que contiene una casilla n. 4 especialmente prevista   para indicar que se realizó una aprehensión con fin judicial[12]. Anota que cada   formato de orden de comparendo tiene un número único por departamento y   municipio que se asigna individualmente a cada uniformado. Cada formato debe   precisar fecha y hora del incidente lo que permite controlar la actuación del   uniformado. Desde el mismo abordaje del presunto infractor, el policía debe   reportar el hecho a la central de radio de la Policía Nacional, la que abre un   expediente electrónico y le asigna un número a cada incidente, el que debe   plasmarse en la parte superior de la orden de comparendo. El expediente   electrónico es conservado por el Centro Automático de Despacho o similar de cada   municipio o distrito. Cada orden de comprendo es digitalizado en el Registro   Nacional de Medidas Correctivas del artículo 184 del Código de Policía. Todo   esto explica, para el Secretario General de la Policía, que la actividad se   encuentra rodeada de garantías que impiden la arbitrariedad. También el mismo   Código Nacional de Policía en sus artículos 19, 21 y 235 prevé mecanismos para   evitar la arbitrariedad y acudir a formular denuncias.    

Dentro de los documentos anexos se destaca la Guía llamada “Actuaciones   de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código   Nacional de Policía y Convivencia” que en su punto 2.2.4 se refiere a la   norma bajo examen en los siguientes términos “Lo que se pretende con este   medio es dotar a las autoridades de policía (cuerpo de policía) para que   aprehenda a una persona en lugar público o privado, cuando sea señalada por   otra, como responsable de conducta punible y no existe flagrancia, orden   judicial, ni proceso de investigación judicial por el delito.  Ejemplo N. 20: Una señora señala al policial, el sujeto que el día   anterior le hurtó la cartera, hecho aún no denunciado; el policial aplica   sistema táctico, y traslada al victimario junto con la víctima a la sala de   denuncias, una vez identificado el sujeto aprehendido e instaurada la denuncia   en contra del mismo, se deja en libertad, registrando la actuación en el libro   de población de la unidad. En caso de no instaurar la denuncia la víctima, no se   justifica el procedimiento y podríamos incurrir en privación injusta de la   libertad. Solo se afectará la libertad del trasladado por el tiempo   estrictamente necesario para identificarlo y garantizar el acceso a la   administración de justicia a través de la denuncia penal. De igual forma, se   puede aplicar el medio de policía cuando un particular lo solicite (voces de   auxilio) o cuando éste lo haya aprehendido en flagrancia, para lo cual deberá   tener en cuenta los parámetros establecidos en la ley 906. Para la intervención   operativa se debe tener en cuenta los pasos que se relacionan a continuación,   los cuales se basan en el Sistema Táctico Básico, así:    

·         Saludo e identificación de los funcionarios de Policía    

·         Ubicación e identificación del infractor    

·         La patrulla llegará al lugar donde se encuentra el infractor,   utilizando la mediación y comunicación asertiva    

·         Los funcionarios de policía adoptarán el rol de búsqueda y   seguridad, triangulando y aplicando el registro establecido a la situación    

·         Se procederá al esposamiento, atrayendo la atención del infractor   para un mejor control ante un ataque repentino.    

·         A la hora de su aprehensión se le dará a conocer los derechos del   capturado y se le hará firmar el acta de buen trato.    

·         Se conducirá al infractor con las medidas de protección pertinentes   y será trasladada a la autoridad judicial competente. (incluye foto en la que un agente de policía conduce esposado a   alguien)    

Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada por un ciudadano, indicando que, en   el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la persona quien días   atrás lo agredió físicamente y que tiene el certificado de Medicina Legal de las   lesiones causadas por la persona señalada.    

La patrulla atiende al llamado del ciudadano y se acerca al   establecimiento de comercio, la cual procede a identificarlo y realizar la   aprehensión con fin judicial (medio), llevando a la víctima y victimario a la   sala de denuncias, donde el ciudadano afectado formula la correspondiente   denuncia, de inmediato se deja en libertad el aprehendido, registrando el   procedimiento y salida del mismo en el libro de población”[13].    

II. CONSIDERACIONES    

A. COMPETENCIA    

1.                 En virtud de lo dispuesto   por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es competente   para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos contenidos   en  la Ley 1801 de 2016, Por la cual   se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia. Es decir, se trata de   una norma con rango y fuerza de ley, controlable, por lo tanto, por esta Corte.    

B. APTITUD DE LA DEMANDA    

2.                 De manera preliminar, constata la Sala   Plena Corte que, aunque el accionante resaltó como cuestionada la expresión “siempre   que el solicitante concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba   recibir formalmente la denuncia”, en realidad, no formuló una acusación de   inconstitucionalidad al respecto. En la explicación del concepto de la   violación, el accionante únicamente expone que la carga de acudir a presentar la   correspondiente denuncia es insuficiente para compensar el riesgo que la   aprehensión con fin judicial puede significar para el derecho fundamental a la   libertad personal. En otras palabras, aunque algunos de los intervinientes   formularon argumentos en contra o en defensa de la carga impuesta de acudir   conjuntamente a presentar la denuncia, el accionante no especifica razón alguna   por la que la misma sería contraria a la Constitución. En estos términos y   considerando el carácter rogado del control de constitucionalidad que opera en   el presente asunto, la Corte Constitucional se inhibirá de juzgar la   constitucionalidad de dicha expresión, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA   DE LA DECISIÓN    

3.                 La norma controvertida se   encuentra incluida en el artículo 168 del Código Nacional de Policía, Ley 1801   de 2016, bajo la denominación de “aprehensión con fin judicial”. El   demandante formula, al respecto, dos acusaciones de inconstitucionalidad: por   una parte, sostiene que dicha figura desconoce el derecho a la libertad personal   y las garantías que la rodean, previstas en los artículos 28 y 29 de la   Constitución, al permitir que una persona pueda ser privada de su libertad, sin   que exista orden de autoridad judicial competente o flagrancia, por el simple   señalamiento que haga otra persona, de haber cometido una infracción penal. Por   otra parte, considera que se desconoce el derecho a la inviolabilidad del   domicilio y a la intimidad que lleva aparejada, previstas en los artículos 15 y   28 de la Constitución, porque se autoriza a que la aprehensión que la norma   regula se realice no sólo en sitios públicos, sino también en lugares abiertos   al público y en lugares privados. La Policía Nacional, la Alcaldía de Bogotá y   el Ministerio de Justicia defienden la constitucionalidad de la norma demandada,   al realizar interpretaciones que buscan ajustarse a la Constitución y al   resaltar los beneficios que la norma acarrea para el acceso a la justicia de las   víctimas de delitos. Por su parte, la Defensoría del Pueblo, el Instituto   Colombiano de Derecho Procesal y el Procurador General de la Nación solicitan   que la Corte declare la inexequibilidad de algunos apartes de la norma y que   otros, sólo sean declarados conformes a la Constitución, luego de ser sometidos   a varios condicionamientos.    

4.                 En estos términos, le   corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿La potestad   atribuida por el artículo 168 de la Ley 1801 de 2016 a la Policía, para   aprehender a una persona en sitio público, abierto al público o privado, cuando   sea señalada por otro, de haber cometido un delito, o cuando un particular haya   pedido auxilio o cuando la haya aprehendido, a condición de que el solicitante   concurra conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente   la denuncia, vulnera los derechos a la libertad personal y a la inviolabilidad   del domicilio?    

Para dar respuesta a este problema jurídico y, determinar,   por esta vía, la constitucionalidad de la norma demandada, esta Corte considera   pertinente establecer, en primer lugar, la interpretación y alcance de la norma   en cuestión. A partir de ello, se analizará, por una parte, el derecho a la   libertad personal y sus garantías constitucionales y, en concreto, la garantía   de orden judicial o flagrancia para la privación de la libertad, frente a la   norma bajo control de constitucionalidad. Por otra parte, se determinará el   alcance de la inviolabilidad del domicilio y su compatibilidad con la norma   demandada.    

D. LA INTERPRETACIÓN DE LA NORMA CUESTIONADA    

Una norma que ya existía en el Código de Policía de 1970    

5.                 El Decreto Ley 1355 de 1970, “Por el   cual se dictan normas sobre policía”, conocido como Código Nacional de   Policía, derogado por La Ley 1801 de 2016, contenía dos normas que tienen un   contenido parcialmente concordante con la aquí demandada. La comparación entre   las normas anteriores y la del código actual, permite una primera aproximación a   la norma demandada:    

        

Ley 1801 de 2016   

Artículo 66.- La persona sorprendida en flagrante delito o           contravención penal podrá ser aprehendida por cualquiera persona.    

Si quien realiza la captura no pertenece a la           fuerza pública, la policía le prestará apoyo para asegurar la aprehensión y           conducir al capturado ante la autoridad respectiva.    

Se entiende que hay flagrancia cuando la           persona es sorprendida en el momento de cometer una infracción. Se considera           en situación de cuasiflagrancia la persona sorprendida con objetos,           instrumentos o huellas de las cuales aparezca fundadamente que momentos           antes ha cometido una infracción o participado en ella, cuando es perseguido           por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pida su captura.    

Artículo 67. “El           funcionario de policía requerido para que capture en sitio público o abierto           al público o abierto al público a persona acusadas de haber cometido           infracción penal, le prestará el apoyo siempre que el solicitante concurra           juntamente con el aprehendido al despacho del funcionario que deba recibir           formalmente la denuncia”    

                     

(se resaltan los apartes demandados)    

ARTÍCULO 168. APREHENSIÓN CON FIN JUDICIAL. El personal uniformado de la Policía Nacional, podrá           aprehender a una persona en sitio público o abierto al público, o privado,           cuando sea señalada de haber cometido infracción penal o sorprendida           en flagrante delito o cuando un particular haya pedido auxilio o la haya           aprehendido, siempre que el solicitante concurra conjuntamente al despacho           del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia.    

El personal uniformado de la Policía Nacional la conducirá           de inmediato a la autoridad judicial competente, a quien le informará las           causas de la aprehensión, levantando un acta de dicha diligencia.”    

       

6.                 Más allá de diferencias particulares en   el lenguaje y en la precisión de las normas, la comparación permite evidenciar   que el artículo 168 del nuevo código, refundió en una sola norma dos hipótesis   que se encontraban diferenciadas en la legislación derogada: la captura en   situación de delito flagrante y la captura de “persona   acusada de haber cometido infracción penal”[14], que el nuevo código denominó   aprehensión por haber sido señalada de haber cometido un comportamiento tal.   Ninguna de las dos normas del código derogado, fueron objeto de control de   constitucionalidad. Respecto de la aprehensión por haber sido “acusado”   por otro de haber cometido una infracción penal, en el presente proceso la   Policía Nacional explicó que en vigencia del código anterior fue efectivamente   aplicada y que fue concretada mediante   instrucciones y protocolos, que buscaban proteger la libertad de las personas.   También precisó que, en esencia, nada cambió en la materia, con el advenimiento   del nuevo código.    

Un medio   material de policía    

7.                 En la Ley 1801 de 2016, la norma   demandada se encuentra en el libro tercero, título I, relativo a la descripción   de los medios de policía y las medidas correctivas, frente a los comportamientos   contrarios a la convivencia. El capítulo I se dedica a la regulación de los   medios de policía, que la misma norma define como “los instrumentos jurídicos con que cuentan las autoridades   competentes para el cumplimiento efectivo de la función y actividad de Policía,   así como para la imposición de las medidas correctivas contempladas en este   Código”[15].   El Código clasifica dichos instrumentos en materiales e inmateriales y, en el   numeral 13, del artículo 149, incluye la aprehensión con fin judicial, dentro de   los medios materiales de policía.    

La   naturaleza de la actividad    

8.                 A pesar de tratarse de una norma   incluida en el CNP, que en esencia prevé mecanismos para la conservación del   orden público, a través de la prevención de comportamientos que atenten contra   el mismo[16]  o de la aplicación de medidas para su restablecimiento y, por esta vía,   garantizar la convivencia en la sociedad, la aprehensión con fin judicial   corresponde más al concepto genérico de policía judicial, que al de policía   administrativa. En efecto, la esencia de la policía administrativa, como   función, consiste en la prevención de atentados contra el orden público, que no   correspondan a delitos, es decir, se trata de una función previa, mientras que   la policía judicial busca, en esencia, la judicialización de las personas que   cometieron delitos, así, se trata de una función posterior[17]. Esta naturaleza de actividad de   policía judicial se confirma porque la norma prevé que la aprehensión con fin   judicial procede frente a la persona señalada de haber cometido una “infracción   penal”. Si bien es cierto que la Ley 1801 de 2016 no define lo que debe   entenderse por infracción penal, el alcance de este concepto jurídico se   determina por remisión a la Ley 599 de 2000, Código Penal, en donde es utilizada   como sinónimo de la conducta punible[18].   Por lo tanto, a diferencia de las infracciones administrativas, las infracciones   penales son comportamientos tipificados en la ley penal.    

El   significado de la aprehensión    

10.            Desde las primeras manifestaciones del Estado de derecho, la   protección de la libertad individual y la concepción de garantías para   asegurarla contra los actos arbitrarios de las autoridades públicas, se han   hecho elementos esenciales del sistema normativo y constitucional. Esta idea   cada vez más afianzada, se corroboró por la Constitución de 1991 al reconocer en   la libertad una triple naturaleza jurídica, como valor, como principio  y como derecho. Empero, ese talante liberal de la Constitución no ha   sido óbice para admitir al mismo tiempo que también corresponde al Estado la   defensa de otros bienes jurídicos e intereses, dentro de los cuales se encuentra   la seguridad y orden público, cuya afectación por el abuso de las libertades y   el incumplimiento del Derecho, afectan tanto la estabilidad institucional, como   la convivencia y la realización de todos los derechos de personas y grupos. Por   esto, hace parte de las propias garantías de la libertad, la previsión de   restricciones destinadas a asegurar su ejercicio armónico por parte de todos los   asociados, así como el cumplimiento de intereses generales soportados en la   Constitución y concretados por el legislador.    

11.            Con referencia a la libertad personal, que es la faceta de la   libertad que concierne al asunto bajo estudio, la propia Carta ha previsto las   reglas para su limitación, que la Corte constitucional ha reconocido   reiteradamente, desde lo previsto en los artículos 28, 29, 30 y 32 C.P., como   garantías constitucionales concretas para la salvaguarda de la misma. En efecto,   la reserva judicial con el que también se procura asegurar que las limitaciones   de la libertad personal sólo puedan operar conforme la estricta legalidad que   semejante limitación implica. En este sentido, tras la declaración abierta y   expresa de que toda persona es libre, se reconoce la posibilidad de que esta   condición pueda ser afectada por la orden de prisión, arresto o detención,   siempre y cuando la misma sea determinada por un juez competente. En el mismo   sentido, se garantiza la inviolabilidad del domicilio la cual podrá ser   restringida cuando así lo determine el juez, con todas las formalidades de ley.    

12.            Ahora bien, en el artículo 32 de la Constitución Política, se permite que en   flagrancia el delincuente sea aprehendido por cualquier persona, caso en el cual   debe ser llevado inmediatamente ante la autoridad judicial. En este caso se   autoriza la persecución del delincuente por la autoridad, incluida la   posibilidad de ingresar en el domicilio de aquel, con el propósito de lograr la   aprehensión. En efecto, en la sentencia C-879 de 2011 la Corte manifestó que la   flagrancia corresponde a “una situación actual que torna imperiosa la   actuación inmediata de las autoridades [o de los particulares], cuya respuesta   pronta y urgente impide la obtención previa de la orden judicial para allanar y   la concurrencia del fiscal a quien, en las circunstancias anotadas, no podría   exigírsele que esté presente, ya que de tenerse su presencia por obligatoria el   aviso que debería cursársele impediría actuar con la celeridad e inmediatez que   las situaciones de flagrancia requieren, permitiendo, de ese modo, la   reprochable culminación de una conducta delictiva que pudo haber sido suspendida   merced a la penetración oportuna de la autoridad al lugar en donde se   desarrollaba(…)”.    

13.            De esta forma, la flagrancia está determinada por la proximidad   viva al hecho delictivo en cuanto tal, lo cual genera una autorización a quien   fuera, particular o autoridad pública, para capturar al que lo comete, lo ha   cometido, o existen ciertas, claras y objetivas razones para creer que así lo es   o lo fue. Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la   Corte Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresión flagrancia viene   de “flagrar” que significa arder, resplandecer, y que en el campo del   derecho penal, se toma en sentido metafórico, como el hecho que todavía arde o   resplandece, es decir que aún es actual.    

14.            No obstante, también se ha precisado que este requisito ofrece una   cierta graduación temporal, limitada por una determinada inmediatez a la   comisión del delito[19].   En ese sentido se ha dicho que habrá flagrancia en tres supuestos diferentes: el   primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido estricto”,   cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito;   el segundo supuesto, el de la “cuasiflagrancia” cuando la persona es   sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida   inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el   hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la persona   no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha sido   perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,   instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que   momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él.    

15.            La flagrancia se convierte   pues, en una excepción necesaria, oportuna y eficiente para perseguir e imponer   responsabilidad a quien ha cometido un delito, a través de su captura que puede   hacer cualquiera, el particular y la autoridad pública, pero que para proteger   la libertad personal y la garantía de reserva de la primera palabra, debe llevar   siempre a someter en el menor tiempo posible, al fiscal la valoración de esta   aprehensión de la persona y en su caso, al juez de control de garantías[20].  También, continúa la sentencia   C-879 de 2011, “el artículo 250 de la Constitución (modificado por el Acto   Legislativo 03 de 2002) señala que la ley podrá facultar a la Fiscalía a   realizar excepcionalmente capturas, con los límites y en los eventos señalados   por la misma ley. Aunque como es sabido la Fiscalía hace parte de la rama   judicial del poder público, en estricto sentido no es una autoridad judicial,   por tal razón la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta facultad   excepcional constituye también una excepción a la reserva judicial señalada en   el artículo 28 constitucional”.    

16.            A diferencia de la legislación anterior,   que utilizaba tanto la expresión captura, como la de aprehensión, la norma   demandada únicamente utiliza la segunda. Técnicamente la aprehensión  es la actividad física de sujetar, asir, inmovilizar o retener a alguien para   conducirlo forzadamente ante la autoridad judicial[21]; es la manera como se concretiza la   captura[22], concepto jurídico que, en el   ordenamiento jurídico colombiano, se deriva de la flagrancia o de una orden de   una autoridad judicial[23]  en razón de la presunta comisión de un delito y que, por lo tanto, es un acto   jurídico que priva legítimamente de la libertad y activa una serie de garantías   y procedimientos especiales[24].   Para la jurisprudencia constitucional, el aprehendido tiene derecho a ser   llevado ante un juez, dentro de máximo 36 horas[25]. Ahora bien, la norma demandada prevé   la medida de aprehensión con fin judicial, tanto para el caso de la flagrancia,   como para otras hipótesis, como el señalamiento de haber cometido una infracción   penal, las que, a primera vista, no parecieran coincidir con una hipótesis de   flagrancia. En el mismo artículo 168,   demandado, se indica que la consecuencia de la aprehensión es que “El   personal uniformado de la Policía Nacional la conducirá de inmediato a la   autoridad judicial competente, a quien le informará las causas de la   aprehensión, levantando un acta de dicha diligencia” (inciso segundo)[26].    

17.            Por lo tanto, teniendo en cuenta el   alcance del concepto jurídico de la aprehensión, dado por la ley penal; las   consecuencias de la aprehensión previstas en el CNP, se interpreta que la   aprehensión a la que hace referencia el artículo 168 aquí demandado, comporta la   privación de la libertad del aprehendido, sin que determine, expresamente, el   término máximo de su duración. Lo anterior, por cuanto, la norma demandada   recurre a la expresión aprehender y este verbo rige la consecuencia jurídica (i)   de la flagrancia, (ii) de que una persona pida auxilio, (iii) de que un   particular aprehenda a otro o (iv) de que lo señale de haber cometido un delito.   Por lo cual, corresponde a la Sala Plena analizar si lo que pretendió el legislador por ejemplo,   con la posibilidad de aprehensión de una persona “cuando sea señalada de   haber cometido infracción penal”, fue crear una categoría de aprehensión   desligada de la línea de tiempo de inmediatez propia de la flagrancia, esto es,   una categoría autónoma de aprehensión después de días o meses de cometer un   delito; o si por el contrario, el legislador pretendía relacionarla con la   flagrancia y por tanto se trata de una típica situación de flagrancia que debe   ser entendida dentro de la línea de tiempo de inmediatez que le es propia a esta   figura.    

El lugar   de la aprehensión    

18.            De acuerdo con la norma bajo control de   constitucionalidad, la aprehensión podrá realizarse en sitio público, abierto al   público o privado. El mismo código precisa lo que se entiende por sitio público   o abierto al público, al determinar, de manera negativa, lo que no constituye,   para dicho código, el sitio privado:    

“ARTÍCULO 32. DEFINICIÓN DE PRIVACIDAD. Para efectos de este Código, se entiende por privacidad   de las personas el derecho de ellas a satisfacer sus necesidades y desarrollar   sus actividades en un ámbito que le sea exclusivo y por lo tanto considerado   como privado.    

No se consideran lugares   privados:    

1. Bienes muebles o inmuebles que se encuentran en el espacio público, en   lugar privado abierto al público o utilizados para fines sociales, comerciales e   industriales.    

2. Los sitios públicos o abiertos al público, incluidas las barras,   mostradores, áreas dispuestas para: almacenamiento, preparación, fabricación de   bienes comercializados o utilizados en el lugar, así como también las áreas   dispuestas para el manejo de los equipos musicales o Disc jockey, y   estacionamientos a servicio del público”.    

De manera complementaria, el artículo 139 del mismo código define lo que debe   entenderse por espacio público:    

ARTÍCULO 139. DEFINICIÓN DEL ESPACIO PÚBLICO. Es el conjunto de muebles e inmuebles públicos, bienes de   uso público, bienes fiscales, áreas protegidas y de especial importancia   ecológica y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados,   destinados por su naturaleza, usos o afectación, a la satisfacción de   necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales   de todas las personas en el territorio nacional.    

Constituyen espacio público: el subsuelo, el espectro electromagnético, las   áreas requeridas para la circulación peatonal, en bicicleta y vehicular; la   recreación pública, activa o pasiva; las franjas de retiro de las edificaciones   sobre las vías y aislamientos de las edificaciones, fuentes de agua, humedales,   rondas de los cuerpos de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares; las   instalaciones o redes de conducción de los servicios públicos básicos; las   instalaciones y los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus   expresiones; las obras de interés público y los elementos históricos,   culturales, religiosos, recreativos, paisajísticos y artísticos; los terrenos   necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y   fluviales; los terrenos necesarios de bajamar, así como sus elementos   vegetativos, arenas, corales y bosques nativos, legalmente protegidos; la zona   de seguridad y protección de la vía férrea; las estructuras de transporte masivo   y, en general, todas las zonas existentes y debidamente afectadas por el interés   colectivo manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas   para el uso o el disfrute colectivo (…)”.    

19.            En su concepto, el Procurador General   considera que la expresión sitios privados debe interpretarse como referida a   aquellos utilizados para fines sociales, comerciales e industriales. Dicha   interpretación no es posible, desde el punto de vista sistemático, ya que al   considerar el artículo 32, precitado, la aprehensión podría realizarse en   lugares públicos y abiertos al público, pero no en lugares utilizados para fines   sociales, comerciales e industriales, porque esta norma dispone expresamente que   los mismos no constituyen sitios privados, ni lugares públicos o abiertos al   público.    

Por otra parte, la norma también prevé que la aprehensión se   realice en lugares privados. La Policía Nacional considera que esta expresión   debe interpretarse como referida a sitios privados, pero abiertos al público. No   obstante, se trataría de una interpretación carente de lógica, considerando que   la misma ya prevé la aprehensión en lugares abiertos al público, como una   hipótesis diferente. Por lo tanto, se concluye que la lectura literal de la   norma sí autoriza la captura en lugares privados, como el domicilio, sin que sea   posible interpretar ni que se refiere a lugares utilizados para fines sociales,   comerciales o industriales, ni a sitios abiertos al público.     

20.            Al respecto, la norma no puntualiza si   se trata del domicilio de la persona aprehendida en flagrancia en dicho lugar o   si durante la persecución, se refugia allí, para evitar la captura. No aclara   tampoco la norma si se trata de una autorización incondicional a la Policía para   ingresar a los domicilios, incluso de personas que no son quienes cometieron el   delito flagrante o son señaladas de haberlo realizado. No existen tampoco   precisiones en cuanto a si se requiere o no la autorización del morador para   penetrar en su domicilio para realizar la aprehensión. Finalmente, frente a la   hipótesis en la que es un particular quien aprehende a otra, no se determina si   se requiere que dicho particular se encuentre de manera legítima en el sitio   privado o, por el contrario, se le autoriza para ingresar, sin autorización, al   domicilio ajeno, para aprehender a alguien en situación de delito flagrante o   quien es señalado de haber cometido la conducta.    

21.            Finalmente, la norma no determina si la   aprehensión realizada por parte de la Policía, puede realizarse en lugares   privados, en los casos excepcionales en los que el artículo 163 del mismo   Código, permite el ingreso al domicilio, sin orden de autoridad judicial   competente, en los casos allí determinados como de “imperiosa necesidad”.    

Las   causas de la aprehensión    

22.            La norma bajo control dispone que la   aprehensión procederá cuando la persona sea “señalada de haber cometido   infracción penal o sorprendida en flagrante delito o cuando un particular haya   pedido auxilio o la haya aprehendido”. El recurso a la literalidad de la   norma implica que, para la misma, se trata de cuatro hipótesis diferentes: (i)   el señalamiento, (ii) la flagrancia, (iii) el pedido de auxilio y (iv) la   aprehensión por parte del particular y, por lo tanto, se trataría de tres   autorizaciones para aprehender, sin orden judicial, ni existencia de flagrancia.    Sin embargo, varios de los intervinientes, incluida la misma Policía, ponen de   presente que, en realidad, la aprehensión por voces de auxilio y aquella   realizada por un particular, podrían corresponder a formas de la flagrancia (la   llamada cuasi flagrancia y la flagrancia inducida). Pero para que esta   interpretación sea posible, sería necesario neutralizar el recurso a la   conjunción disyuntiva “o” y, además, precisar las condiciones en las   cuales se realizan dichas aprehensiones (la aprehensión por voces de auxilio y   la realizada por el particular), para que respondan a la categoría de la   flagrancia; en particular, incluir exigencias de inmediatez entre la comisión   del delito y la aprehensión. Según la Policía, la aplicación práctica de estas   hipótesis se realiza de acuerdo con las exigencias de la flagrancia, previstas   en el Código de Procedimiento Penal[27].   Sin embargo, esto no surge del tenor literal de la norma, por lo que la misma no   se satisface por sí sola para determinar un sentido unívoco.    

23.            A pesar de que la Alcaldía de Bogotá   considera que la hipótesis de aprehensión por señalamientos también   podría interpretarse que coincide con alguna de las formas de la flagrancia, si   el señalamiento se realiza con la inmediatez requerida respecto de la comisión   del delito, la Defensoría del Pueblo sostiene que esta hipótesis no corresponde   a ninguna de las formas de flagrancia. Esto lo confirma la misma Policía   Nacional quien pone de presente que a través de ella se permite que cuando   alguien reconoce a quien cometió un delito hace unos días, una semana o un mes,   pueda solicitar su aprehensión por parte de un agente de Policía, para lograr   individualizarlo y presentar la correspondiente denuncia. En efecto, la norma no exige una determinada relación   temporal entre la conducta y el señalamiento, por lo que es posible que pueda   tratase de hechos ocurridos varios años atrás.    

24.            Esta hipótesis de aprehensión   exige que el señalamiento sea de haber cometido una infracción penal, por lo que   hay una remisión normativa clara al Código Penal. Ahora bien, la norma no   cualifica el señalamiento en cuanto a su precisión, soporte probatorio u otros   elementos de juicio que permitan otorgar una mínima credibilidad al   señalamiento, para que proceda la aprehensión. Sin embargo, en uno de los   ejemplos incluidos en la guía policial que explica la aprehensión judicial, se   indica que la persona que señala, exhibe un certificado del Instituto de   Medicina Legal, donde se evidencian las lesiones provocadas por la agresión   señalada[28].   En este sentido, el Ministerio de Justicia sostiene que el señalamiento que   conduciría a la aprehensión, debe ser aquel que aporte un indicio de que se   cometió efectivamente un delito. En este sentido, podría pensarse que la   facultad otorgada a la Policía no implica una competencia reglada, en la que   bastaría el señalamiento, sino se trataría de una competencia discrecional, a   partir de la cual, se le otorgaría a cada agente de Policía, la facultad para   evaluar si procede o no la aprehensión.    

25.            Finalmente, existe   indeterminación en cuanto a quién es la persona que podría realizar el   señalamiento. En efecto, no se exige que se trate de quien asegura ser la   víctima y, por lo tanto, podría tratarse de un testigo directo o indirecto. Es   por esta razón que la Defensoría del Pueblo indica que la indeterminación   normativa permitiría que, incluso, la aprehensión pueda resultar del   señalamiento de alguien que ni siquiera tiene la calidad de testigo, sino que   recibió la información por los medios de comunicación o, incluso, por las redes   sociales.    

La   condición para que proceda la aprehensión    

26.            Para que el agente de policía proceda a la realizar la aprehensión,   en las condiciones antes descritas, la norma prevé, como única condición, que el   solicitante concurra a presentar la denuncia. Esta previsión no genera dudas   interpretativas. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo explica que, aunque esta   previsión busca compensar el riesgo que implica para la libertad de las   personas, el hecho de que quien señale concurra inmediatamente a denunciar no   prueba que sí existió el delito, ni que se reunieron las condiciones propias de   la flagrancia y, en realidad, la condición desconoce el deber estatal de   capturar en situación de flagrancia. Por su parte, la Procuraduría arguye que   este requisito únicamente tiene razón de ser en la hipótesis en la que la   captura en flagrancia fue realizada por un particular.    

27.            En síntesis, la norma permite que, sin mediar orden judicial, la   Policía prive de la libertad a las personas, sin una duración determinada, (i)   cuando existe flagrancia, (ii) cuando hay voces de auxilio o cuando un   particular lo aprehendió, aunque en este caso no resulta claro si se trata de   hipótesis de flagrancia; o (iii) cuando, a pesar de no existir flagrancia,   alguien señala a otra persona de haber cometido una infracción penal, sin que se   exija ningún requisito de cercanía temporal entre la conducta y el señalamiento;   sin exigencias que apunten a determinar la credibilidad de dicho señalamiento,   ni cualificación particular de la persona que señala. La aprehensión es posible   que se realice en un lugar público, abierto al público o privado, pero la norma   no precisa bajo qué condiciones es posible realizar la aprehensión en el   domicilio privado de las personas. Todo esto indica a la Corte Constitucional   que se trata de una norma abierta, que genera dudas en cuanto a la   constitucionalidad de varios de sus componentes o de sus posibles   interpretaciones normativas concretas. Por lo tanto, su constitucionalidad se   determinará en dos etapas: la primera, relativa a su compatibilidad con el   derecho a la libertad personal y a las garantías que la rodean y la segunda, en   lo que concierte a la inviolabilidad del domicilio en caso de captura.    

E. LA LIBERTAD PERSONAL Y SUS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES    

28.            En la Constitución Política   de 1991, la libertad adquirió un carácter central y transversal del régimen   constitucional, al tratarse, a la vez, (i) de un valor constitucional, incluido   en el Preámbulo de la norma suprema, al lado, entre otros, de la vida, la convivencia, la justicia, la igualdad y la paz; (ii)   un principio que irradia toda la acción estatal[29] y se sustenta en varios contenidos   constitucionales: en la protección de las libertades, como fin esencial del   Estado -artículo 2-, en el establecimiento de la Constitución y la ley no como   habilitantes, sino como límites a la libertad, cuyo desconocimiento genera   responsabilidad de las personas -artículo 6- y, en la declaración formal, según   la cual “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” -artículo   13-; y, (iii) una serie de derechos-libertades fundamentales, como la libertad   personal, fundada en la idea de que “Toda persona es libre” -artículo   28-, la libertad de locomoción -artículo 24-, el libre desarrollo de la   personalidad -artículo 16-, la libertad de consciencia -artículo 18-, la   libertad de cultos -artículo 19-, las libertades de expresión y de información   -artículo 20-, la libertad de locomoción -artículo 24-, de escoger profesión u   oficio -artículo 26- y de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra   -artículo 27-. Se trata, todas, de libertades mínimas de un Estado democrático,   como el colombiano. Esta triple calidad constitucional de valor, principio y   derecho, permite afirmar que en nuestro sistema jurídico la libertad es la regla   y, por lo tanto, sus restricciones deben ser excepcionales[30],  del menor rigor posible, su interpretación debe ser restrictiva[31] y, en caso de duda, debe resolverse   en favor de la libertad (interpretación pro libertate). Además, en   tratándose de derechos – libertades, su satisfacción se logra, esencialmente,   aunque no exclusivamente, mediante la garantía de las condiciones mínimas para   su ejercicio, conocidas como orden público[32].    

29.             De las libertades reconocidas   constitucionalmente, la más elemental o incluso, primaria, es la libertad física   o personal, que consiste en la posibilidad de encontrarse en situación material   de autodeterminarse y ejercer las otras libertades y derechos reconocidos   expresamente o inherentes al ser humano[33],   para explotar, bajo su propio juicio, las capacidades individuales y realizar   las elecciones de vida que correspondan, sin coacciones o intromisiones   indebidas[34].   En tal virtud, la libertad personal se afecta con medidas que someten a las   personas al control o tutela de sus posibilidades y decisiones, tales como la   aprehensión, retención, detención, captura, etc.[35],   las que, aunque no se encuentran excluidas[36],   sí deben responder a una serie de exigencias constitucionales, que se erigen en   las garantías cuyo cumplimiento real determina que, efectivamente, las personas   gocen de libertad, más allá de su proclamación formal.       

30.            Las garantías constitucionales en las   que se funda la libertad personal, se encuentran establecidas en forma de reglas   constitucionales[37]  que, salvo la prohibición de   detención, prisión o arresto por deudas y la exclusión de penas y medidas de   seguridad imprescriptibles -artículo 28 de la Constitución-, que se trata de   mandatos dirigidos al Legislador, en esencia,   son normas que buscan regular, de manera precisa, la actuación material del   Estado en lo relativo a las afectaciones a la libertad personal[38].   Así, (i) la privación de la libertad exige la participación de las tres ramas   del poder público, en desarrollo del principio de separación de poderes[39], ya que el Legislador debe   previamente determinar las causas o motivos para la privación de la libertad, en   atención al carácter excepcional de la misma, así como precisar el procedimiento   que debe cumplirse para su ejecución[40]  (artículos 28, 29 y n. 1 y 2 del art. 150 de la Constitución); la rama judicial   debe, en cada caso, determinar la procedencia de la privación de la libertad,   ordenarla y controlar que, en su ejecución, se hayan respetado las garantías   constitucionales y legales, incluso al resolver las solicitudes de habeas   corpus[41]  (artículos 28, 29, 30, 32 y 250 de la Constitución); finalmente, la ejecución de   la orden judicial, es decir, la aprehensión, es una actividad confiada a la rama   ejecutiva, con el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales. “La   libertad encuentra así solo en la ley su posible límite y en el juez su legítimo   garante”[42].    Si bien la afectación de mayor intensidad a la libertad es su privación, la   norma también se dirige a las molestias, al disponer que “Nadie puede ser molestado en su persona o   familia”.  Al tratarse,   en principio, de intervenciones menos lesivas de la libertad, la jurisprudencia   ha admitido la relativización de las garantías, en particular, la de orden y   control de autoridad judicial competente, al considerar que ciertas medidas   policivas, como el registro a la persona, son molestias que no constituyen   privaciones de la libertad, por sus implicaciones y su duración, pero resultan   proporcionadas por los fines que persigue y por el limitado impacto que acarrean   y no sería lógico, en el caso concreto, exigir la intervención judicial para   ordenar el procedimiento molesto[43].   Sin embargo, incluso las molestias o afectaciones a la libertad personal, que no   constituyan privación de la libertad, también gozan constitucionalmente de   reserva judicial, aunque ésta sí pueda ser objeto de ponderación caso a caso y,   por consiguiente, resultar excepcionada.    

La garantía de intervención de   autoridad judicial competente    

31.            El artículo 23 de la   Constitución de 1886, tenía una redacción cercana al actual artículo 28. No   obstante, la principal diferencia radica en que para la privación de la libertad   o el registro del domicilio no exigía mandato escrito de autoridad judicial   competente, sino únicamente de una autoridad competente, es decir, que   constitucionalmente autorizaba el registro del domicilio y la privación de la   libertad, por parte de autoridades administrativas. Dicha norma tampoco imponía   el deber de someter la privación de la libertad a un control judicial, en un   término máximo determinado, como sí lo exige el segundo inciso del artículo 28,   de la actual Constitución. A pesar de que el artículo 28 de la anterior   Constitución exigía una cierta legalidad no estricta para que alguien pudiera   ser penado[44],   también permitía, de manera ordinaria, la aprehensión y retención de personas   contra las que hubiere indicios de que atentan contra la paz pública, por orden   presidencial y previo dictamen de los ministros, cuando hubiere “graves   motivos para temer perturbación del orden público”. Se trataba de una   autorización abierta para privar de la libertad, desprovista de términos ni   garantías que recordaba las temidas lettres de cachet, lettres closes o   lettres fermées del Antiguo Régimen francés en las que, por orden real, sin   ningún tipo de control, se ordenaba el exilio, la encarcelación o el   internamiento de las personas[45],   algo que fue previsto en Colombia mediante la Ley 61 de 1888[46]. Si bien es cierto   que a partir de 1914 se hizo necesario oír previamente al Consejo de Estado,   para ejercer la facultad del artículo 28[47],   y desde 1968 se impuso un límite de 10 días, al cabo de los cuales era necesario   liberar a la persona o llevarla ante un juez[48], esta figura ponía   en evidencia cómo, en el régimen constitucional anterior, la libertad personal   no estaba garantizada y su principal amenaza la constituía la retención   administrativa[49].    

32.            Este hecho explica que el   Constituyente de 1991 hubiera querido instituir una reserva judicial en materia   de restricciones o privaciones de la libertad, tanto de manera previa, en la   toma de la decisión, como de manera posterior, en el control que debe realizarse   a la aprehensión, para verificar su regularidad. Esta garantía se conoce como la   reserva judicial de la primera y última palabra[50] y, a partir del   texto constitucional, sólo admite la excepción de la captura en flagrancia, de   acuerdo con el artículo 32 de la Constitución. De esta manera, en atención a la   historia nacional, la Constitución colombiana establece garantías para la   libertad personal más allá de aquellas exigidas por los compromisos   internacionales adquiridos por el país y que se integran al bloque de   constitucionalidad, donde no exige que la orden de privación provenga de una   autoridad judicial[51].   Por consiguiente, la reserva judicial en materia de libertad personal,   constituye un rasgo característico del texto superior colombiano[52]. Aunque el Acto   Legislativo 02 de 2003 reformó el artículo 28 de la Constitución y permitió   realizar detenciones, allanamientos y registros sin orden judicial, para luchar   contra el terrorismo[53],   la sentencia C-816 de 2004 declaró la inconstitucionalidad de dicha enmienda, al   encontrar vicios en su trámite.    

33.            El artículo 28 transitorio de la   Constitución de 1991, prolongó provisionalmente el régimen anterior en materia   de arresto administrativo de conductas punibles, hasta que se expidiera una ley   que transfiriera, definitivamente, dichas competencias a las autoridades   judiciales[54]. La vigencia de esta autorización provisional, permitió   declarar la constitucionalidad del artículo 56 del Código de Policía de 1970[55] según el cual “Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo   mandamiento escrito de autoridad competente; y b) En el caso de flagrancia o   cuasiflagrancia de infracción penal o de policía”, aunque varias disposiciones de dicho código permitían la   privación de la libertad por orden administrativa[56] y las infracciones de policía   permitían el arresto. Sin embargo, el régimen transitorio expiró definitivamente   con la expedición de la Ley 228 de 1995, cuyo artículo 16 trasfirió la   competencia en materia de las antiguas contravenciones especiales de policía, a   los jueces penales, promiscuos de familia y de menores, incluso por hechos   cometidos con anterioridad a su vigencia[57].      

34.            La reserva judicial fue   constitucionalmente reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002 que, al   establecer el Sistema Penal Acusatorio, creó un juez especializado en la   garantía previa y posterior a la privación de la libertad: el juez de control de   garantías que, en razón de su autonomía e independencia, adquiere el carácter de   ser garante de la libertad[58].  No sólo se trata del juez encargado de proferir las órdenes de captura, sino   de controlar, dentro de las 36 horas siguientes[59], la regularidad de   las aprensiones ordenadas o realizadas en flagrancia. “Mediante este   procedimiento se pone a disposición de la persona privada de la libertad la   primera oportunidad de impugnar la restricción de su libertad y de obtener el   restablecimiento en el goce de esta prerrogativa fundamental si la detención, el   arresto o la captura se han producido con desconocimiento de las garantías   debidas”[60].    

35.            El mismo Acto Legislativo   03 de 2002, redujo sustancialmente las funciones jurisdiccionales de la Fiscalía   General de la Nación y, a pesar de que se mantuvo orgánicamente dentro de la   Rama Judicial, la facultad de ordenar directamente la captura de las personas,   que antes era ordinaria, fue constitucionalmente delimitada como una excepción[61], de acuerdo con el inciso 3, del   numeral 1, del artículo 250 de la Constitución, que confió al Legislador la   determinación de “los límites y   eventos en que proceda la captura”   excepcionalmente ordenada por la Fiscalía. Al respecto, en dos ocasiones esta Corte reprochó la   manera como el Legislador configuró las hipótesis en las que se activa la   competencia excepcional de la Fiscalía, al considerar que eran tan amplias, que   se desconocía la competencia ordinaria que la Constitución atribuyó en la   materia a los jueces[62]. Sin embargo, aparte de esta facultad   excepcional, el Fiscal General de la Nación goza de la facultad para ordenar la   captura de la persona cuya extradición ha sido concedida, de acuerdo con el   artículo 506 del Código de Procedimiento Penal.    

36.            En atención de esta   facultad, es posible concluir que, constitucionalmente, únicamente es posible   privar de la libertad a las personas, (i) por una orden proferida por una   autoridad judicial competente (artículo 28 de la Constitución), sea ésta la   Corte Suprema de Justicia, los jueces de control de garantías o,   excepcionalmente, la Fiscalía General de la Nación, como autoridad judicial   perteneciente a la Rama Judicial o, (ii) cuando se trate de un delito flagrante   (artículo 32 de la Constitución). Al ser la libertad la regla y su privación la   excepción, en el Estado de Derecho colombiano, en el que no existen competencias   implícitas, la competencia para privar de la libertad, atribuida a una autoridad   judicial, debe ser clara y expresa, de tal manera que no basta con la   intervención de un juez para que proceda la medida, sino es necesario que la   Constitución y la Ley le hayan directa e indiscutiblemente asignado la función   de ordenar medidas de privación de la libertad. Por esta razón, la reserva   judicial en materia de privación de la libertad, no resulta constitucionalmente   satisfecha ni con la atribución de funciones jurisdiccionales a autoridades   administrativas, en desarrollo del artículo 116 de la Constitución, ni a través   del ejercicio de funciones de policía judicial, por parte de entidades que no   constituyan autoridades judiciales[63].      

El   inciso segundo del artículo 28 de la Constitución: la “detención preventiva”    

37.            Lo dispuesto en el inciso segundo del   artículo 28 de la Constitución, según el cual “La persona detenida   preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las   treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión   correspondiente en el término que establezca la ley” ha dado lugar a dos   interpretaciones diferentes en la jurisprudencia constitucional.    

38.            La primera posición al   respecto fue establecida a partir de la sentencia C-024 de 1994. Esta decisión   introdujo una diferencia a lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, al   considerar que la privación de la libertad con fines punitivos o como sanción,   únicamente puede ser ordenada por un juez, mientras que la privación de la   libertad con fines policivos, de orden público o “detención preventiva”,   sí podía ser ordenada por autoridades administrativas[64]. A partir de esta idea, sostuvo   la sentencia de 1994 que “el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el   numeral anterior establece una excepción al principio de la estricta reserva   judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución constitucional   administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas”.   La llamada detención preventiva que consideró la Corte, como una excepción a la   reserva judicial, se encontraba prevista en diversas normas del Decreto 1355 de   1970, Código de Policía, que en esencia preveía la captura por orden   administrativa, un plazo de hasta 24 horas para identificar al aprehendido y   comprobar si existían órdenes de captura, la posilibilidad de   captura por “requerimiento público” y la captura momentánea en sitios   públicos o abiertos al público, con venia del alcalde[65]. Para la Corte Constitucional,   la “detención preventiva derivada de aprehensión   material” tenía como única finalidad la verificación de hechos, un   límite temporal de 36 horas y la necesidad de un control judicial posterior.   Esta detención administrativa constitucional sería la manera de otorgarle un   efecto útil a la regla constitucional, según la cual el detenido preventivamente   debe ser puesto a disposición de una autoridad judicial[66].    

39.            En razón de los importantes   riesgos que ofrece esta facultad, respecto de la libertad de las personas,   aunque la Corte flexibilizó la garantía de intervención judicial, evidenció su   preocupación, “puesto que ésta no   implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino   que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos   hechos que sean necesarios para que la policía pueda cumplir su función   constitucional”[67].  Por lo tanto, se fijaron diez   condiciones para la admisibilidad constitucional de la detención preventiva,   derivada de aprehensión material:    

“(…) entra la Corte a determinar las   características constitucionales de la detención preventiva regulada por el   inciso segundo del artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional   de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un   Estado social de derecho. (…) En primer término, la   detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en   motivos fundados. (…) los motivos fundados son hechos, situaciones   fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino   una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser   suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo   fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto   articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que   va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de   ella. (…) En segundo término, la detención preventiva debe ser necesaria,   esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse   la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella   para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. (…)  En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto   verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la   aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición   de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se   investigue su conducta. Es pues una aprehensión material con estrictos fines de   verificación a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades   judiciales adelanten la correspondiente investigación.  ǁ En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales.   La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún caso ser   sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a   disposición de la autoridad judicial competente. ǁ Pero la Corte Constitucional   resalta que éste es un límite máximo puesto que la policía sólo podrá retener a   la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos.   Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad de una persona, el   plazo no debería superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad   técnica del sistema de información. (…) ǁ Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe   dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades-   adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía,   sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la   gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de   la libertad de la persona. (…) ǁ En sexto término, como es obvio, para   estos casos se aplica plenamente el derecho de Habeas Corpus como una garantía   del control de la aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se   podrá invocar “en todo tiempo”. (…) ǁ En séptimo término, esas   aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio   de igualdad de los ciudadanos. Por eso ellas no pueden ser discriminatorias y   derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la   eventual existencia de prejuicios peligrosistas de las autoridades policiales   contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. ǁ En octavo   término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta   reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el allanamiento sólo   puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir   las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar   de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis   en que la práctica de una detención preventiva autoriza constitucionalmente un   allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión   y se refugia en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una   flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la   autorización judicial. (…) En noveno término, la persona objeto de una   detención preventiva no sólo debe ser “tratada humanamente y con el respeto   debido a la dignidad inherente al ser humano” (Art 10-1 Pacto Internacional de   derechos civiles y políticos, CP Art 5) sino que además se le deberá informar de   las razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como   el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar   contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes    dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil   (CP Art 33). ǁ Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en   donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación   de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las   formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los   eventos y motivos en los que ella puede operar”.    

La sentencia C-179 de 1994, proferida respecto del proyecto   de Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, confirmó esta interpretación del   inciso segundo del artículo 28 de la Constitución:  “(…) es preciso reiterar que por regla general es requisito   indispensable para la aprehensión de personas la orden escrita de autoridad   judicial competente, salvo los casos de flagrancia y el contenido en el inciso   2o. del artículo 28 de la Carta, que para el caso de estudio sería la necesidad   de proteger un derecho fundamental en grave e inminente peligro”[68].    

40.            Sin embargo, esta   interpretación del segundo inciso del artículo 28 de la Constitución, como una   excepción a la reserva judicial, fue abandonada a partir de la sentencia C-730   de 2005. Aunque la sentencia C-199 de 1998 ya había sostenido que la detención   preventiva debe ser ordenada por un juez[69],   esta decisión no consideró expresamente el precedente de la sentencia C-024 de   1994. En la decisión de 2005, la Corte Constitucional entendió que lo dispuesto   en el segundo inciso del artículo 28 no constituye una excepción, sino un   refuerzo de la reserva judicial, al exigir tanto orden judicial previa, como   control judicial posterior, dentro de máximo las 36 horas siguientes a la   aprehensión: “(…) la protección de la libertad encomendada a la autoridad   judicial no se limita al mandamiento escrito mediante el cual se puede privar a   una persona de la libertad. Una lectura sistemática del artículo 28 muestra que   la persona que haya sido detenida preventivamente -en virtud del mandamiento   escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por   motivo previamente definido en la ley-, será puesta a disposición del juez   competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte   la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. ǁ La protección   judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente   será necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para   poder detener a una persona, sino que una vez se le haya   detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deberá ser puesta a   disposición del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo   caso máximo dentro de las treinta y seis horas siguientes”[70].    

41.            Esta nueva interpretación del   inciso segundo del artículo 28 de la Constitución se concretó en la sentencia C-176 de 2007 en el reproche a la privación   administrativa de la libertad, prevista en el Código de Policía de 1970, que   previamente había sido considerada conforme a la Constitución. Así, la regla del   artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 según la cual   “Nadie puede ser privado de la libertad sino:  a) Previo mandamiento escrito   de autoridad competente”  fue declarada exequible, pero en el entendido de “que la privación de la libertad   debe condicionarse a previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente”   (negrillas originales) y la previsión “Cualquiera   puede ser aprehendido por la policía y privado momentáneamente de su libertad   mientras se le conduce ante la autoridad que ha ordenado su comparecencia”,   del artículo 58 del mismo Código, en el entendido de “que se requiere que exista mandato previo de   autoridad judicial competente”   (negrillas originales). Para llegar a esta conclusión, la Corte realizó una lectura textual del artículo 28 de la   Constitución, destacó que la reserva judicial en materia de restricciones a la   libertad fue reforzada por el Acto Legislativo 03 de 2002[71] y puso de presente cómo la   reserva judicial previa y posterior o de la primera y la última palabra se funda   en los principios democrático y de separación de poderes, de los que se informa   la Constitución de 1991[72].    

42.            Como se puede ver, “(…) la evolución de la jurisprudencia de la Corte   Constitucional sobre la facultad de las autoridades administrativas para privar   de la libertad a las personas no ha estado exenta de discontinuidades”[73] a tal punto que, incluso, ya   abandonada la interpretación que autorizaba la detención preventiva, por   aprehensión material, en un obiter dicta, una sentencia de 2011 refirió   la detención administrativa preventiva, como una excepción válida a la reserva   judicial[74].   Sin embargo, en adelante la jurisprudencia constitucional ha sido constante en   reprochar formas de privación administrativa de la libertad.    

43.            Así, la sentencia C-530 de   2003, declaró la inconstitucionalidad de la facultad de proferir órdenes administrativas de arresto, prevista   en el Código de Tránsito, por no acudir a curso de formación para peatones y   ciclistas que incumplan las normas de tránsito[75].   En igual sentido, la sentencia C-237 de 2005 declaró la inconstitucionalidad de   la facultad administrativa de ordenar la captura de quien incumpla una orden de   comparecencia, proferida por la Policía Nacional, para presentarse en el término   máximo de 48 horas, ante el jefe de Policía, prevista en el Código de Policía de   1970. La razón de la decisión fue general: “(…) si una norma establece la privación de la libertad, en   principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad judicial   competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales que declaran   la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser expulsada del   ordenamiento jurídico”[76]. También la sentencia C-850 de   2005 expulsó del ordenamiento jurídico, una norma del Código de Policía derogado   que permitía la conducción por la fuerza, ante el jefe de Policía, de quienes   hubieran sido testigos de una infracción de Policía, ya que “dicho traslado a la fuerza es una clara   privación del derecho de libertad consagrado en la Constitución Nacional. Las   condiciones de dicho traslado implican para el testigo la imposibilidad de   ejercer su libertad personal (…)  Esta situación constata una privación de la libertad violatoria del artículo   28 Constitucional, por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial como   límite de la libertad personal”[77].  En la sentencia C-929 de 2008, fue igualmente reprochado el arresto   administrativo, por desacato reiterado al comparendo ambiental, previsto en la   Ley 1259 de 2008, impuesto por infracción de las normas de aseo, limpieza y   recolección de escombros[78].   Por su parte, la sentencia C-411 de 2015 declaró la constitucionalidad de la   facultad de capturar, atribuida al INPEC, a quien incumpla las restricciones u   obligaciones de la detención preventiva o la domiciliaria, luego de interpretar   que, en realidad, no se trata de una privación administrativa de la libertad, ya   que no es más que la materialización de una privación de la libertad ordenada   previamente por un juez[79].   Por el contrario, la sentencia C-329 de 2016 declaró la inexequibilidad de la   detención administrativa por orden del jurado de votación, a personas que   perturben las elecciones y no cumplieren la orden de retirarse del lugar,   prevista en el Decreto 2241 de 1986, Código Nacional Electoral, porque sus dos   interpretaciones posibles resultaban inconstitucionales: entendida como una   sanción, desconocía abiertamente la reserva judicial en la materia[80], mientras que, entendida como   una medida de protección del orden público durante las elecciones, no superaba   el juicio estricto de proporcionalidad[81].            

44.            La jurisprudencia   constitucional también ha aceptado la constitucionalidad de algunas   restricciones de la libertad, sin orden judicial, al concluir que no se trata de   privaciones de la misma o al excluir que puedan convertirse en ello[82]. Así, se concluyó que la orden de   reclutamiento para prestar el servicio militar, no constituye una privación de   la libertad, por lo que resulta constitucional que se trate de una medida que   puede ser proferida por las autoridades militares. Sin embargo, declaró que la   facultad de “compeler”, reconocida a las autoridades militares, sólo   puede ser entendida como una medida de identificación inmediata, que no puede   transformarse en una privación de la libertad[83].    

45.            Una mención especial merece   la medida policiva del traslado por protección, prevista en el Código Nacional   de Policía de 2016 y que se encontraba en el Código de 1970, bajo la   denominación de retención preventiva. Se trata de la posibilidad de llevar a   personas cuya condición ponga en riesgo su vida o integridad, a ciertos lugares,   con el fin de prevenir que ocurran daños. Al respecto, aunque la sentencia C-199   de 1998 declaró inexequible la facultad de retener administrativamente a las   personas que incurrieran en irrespeto a la autoridad, por vulnerar la reserva   judicial en materia de privación de la libertad, declaró la exequibilidad   de la retención preventiva en comando, por embriaguez o   excitación, prevista en el artículo 207 del Decreto 1355 de 1970[84], luego de considerar que no se   trata de una privación de la libertad, sino de una medida policiva que busca   proteger los derechos fundamentales que se encuentran en riesgo[85].    

46.            Sin embargo, en la sentencia   C-720 de 2007, la Corte Constitucional volvió a estudiar la retención preventiva   en comando, ya que en esta ocasión se demandó una norma diferente a la juzgada   en 1998, donde se establecían las condiciones concretas de la retención y se   verificó que esta facultad permitía que se retuviera en el comando de Policía,   sin ningún tipo de control, hasta por 24 horas[86]. Considerando los graves riesgos   que esta medida significaba para la libertad de las personas, la Corte la   sometió a un test estricto de proporcionalidad que no superó, al mostrarse como   una medida parcialmente idónea, por los riesgos que puede acarrear, innecesaria   y desproporcionada. Sin embargo, la inexequibilidad de la retención preventiva   en comando fue diferida hasta el 20 de junio de 2008; en entre tanto, se   establecieron condicionamientos para neutralizar o disminuir los riesgos para la   libertad personal[87]  y, considerando que el Código de Policía era una legislación preconstitucional,   la Corte exhortó al Legislador para “que expida una ley que establezca un   nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución”[88].    

47.            El anterior exhorto fue   acatado con la expedición de la Ley 1801 de 2016. En el artículo 155 del nuevo   Código Nacional de Policía, la figura de la retención preventiva en comando fue   configurada de manera diferente, bajo la categoría de traslado por protección,   cuya constitucionalidad fue examinada mediante la sentencia C-281 de 2017. En   esta decisión se declaró inexequible la facultad de utilizar el traslado por   protección cuando el comportamiento sea una   riña o la realización de comportamientos agresivos o temerarios, o de   actividades peligrosas o de riesgo y se dirija contra una autoridad de Policía,   ya que, en este caso, se identificó su naturaleza sancionatoria en violación de   la reserva judicial. Sin embargo, la figura no sancionatoria de traslado por   protección fue declarada exequible, pero se incluyeron condicionamientos   dirigidos a proteger la dignidad y libertad de las personas[89].    

48.            En síntesis, de la prolífica   jurisprudencia constitucional expuesta en materia de la libertad personal o   física, es posible concluir que, aunque en un primer momento se interpretó que   el segundo inciso del artículo 28 de la Constitución autorizaba la privación   administrativa de la libertad, con el único fin de identificar a las personas y   permitir su judicialización -detención administrativa preventiva derivada de   aprehensión material-, dicha interpretación fue abandonada, al considerar   que la reserva judicial estricta en la materia concierne, en el derecho   colombiano, no únicamente el control de la regularidad de la aprehensión   (reserva de la última palabra), sino también la orden judicial de privación de   la libertad (reserva de la primera palabra). Por consiguiente, se declaró la   inconstitucionalidad de una serie de potestades que significaban una privación   administrativa de la libertad. Lo anterior no excluyó que se avalara la   constitucionalidad de restricciones de la libertad, ordenadas por autoridades   administrativas, a condición de que las mismas tuvieran una finalidad no   sancionatoria, no significaran una privación de la libertad y, en su ejecución,   se respetaran los principios y derechos constitucionales en juego. Así, a la luz   de la Constitución Política de 1991, la privación de la libertad únicamente   puede resultar de la orden proferida por una autoridad judicial competente   (artículo 28 de la Constitución), incluida la Fiscalía General de la Nación en   ejercicio de esta competencia jurisdiccional excepcional o de la captura en   flagrancia (artículo 32 de la Constitución).      

F. LA GARANTÍA DE ORDEN JUDICIAL O FLAGRANCIA PARA LA   PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, FRENTE A LA NORMA BAJO CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD    

49.            La figura de la aprehensión   con fin judicial, prevista en el artículo 168 del Código Nacional de Policía,   bajo control, se activa cuando ocurra una de las siguientes hipótesis: (i)   cuando una persona es señalada de haber cometido una infracción penal, (ii)   cuando es sorprendida en flagrante delito, (iii) cuando un particular haya   pedido auxilio y (iv) cuando un particular la ha aprehendido. Algunos   intervinientes consideran que se trata de hipótesis de flagrancia en las que, de   acuerdo con el artículo 32 de la Constitución, no se requeriría orden judicial   para la aprehensión. Teniendo en cuenta la aparente cercanía entre las hipótesis   (iii) y (iv) con formas de flagrancia, su constitucionalidad se analizará en   conjunto, al lado de la hipótesis que expresamente refiere la flagrancia. La   aprehensión por señalamientos, será examinada a continuación.    

La aprehensión de la persona   sorprendida en flagrante delito, cuando un particular haya pedido auxilio y   cuando es un particular quien la ha aprehendido    

La flagrancia, como excepción a la reserva judicial de la   primera palabra:    

50.            El artículo 32 de la   Constitución prevé una excepción a la reserva judicial en materia de privación   de la libertad: “El delincuente sorprendido   en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”,   lo que, con mayor razón, autoriza a que la aprehensión en flagrancia la realice   una autoridad policial.    

51.            La determinación de las   condiciones para que se configure la situación de flagrancia es un asunto de la   competencia del Legislador el que, de esta manera, desarrolla la previsión   constitucional mencionada. Es por esta razón que cuando la jurisprudencia   constitucional ha definido la flagrancia, lo ha hecho en atención a la   regulación legal, establecida, particularmente, en la ley procesal penal. En la   actualidad, el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 57   de la Ley 1453 de 2011dispone que    

“Se   entiende que hay flagrancia cuando:    

1. La persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del   delito.    

2. La persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del   delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando   fuere señalado por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito   inmediatamente  después de su perpetración.    

3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de   los cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de   haber participado en él.    

4. La persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un   delito en un sitio abierto al público a través de la grabación de un dispositivo   de video y aprehendida inmediatamente después.    

La misma regla operará si la grabación del dispositivo de video se realiza en un   lugar privado con consentimiento de la persona o personas que residan en el   mismo.    

5. La persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para   huir del lugar de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que   el sujeto no tenga conocimiento de la conducta punible”.    

52.            Nótese que las hipótesis descritas, tienen en común la relación de   inmediatez que debe existir entre la realización del comportamiento punible y la   aprehensión, al mismo tiempo que la urgente necesidad de realizar la   aprehensión, para evitar la fuga y permitir así la judicialización del presunto   responsable del delito porque, en dichas circunstancias, no es posible esperar a   que sea un juez quien ordene la captura[90].   Esto se explica porque la flagrancia deriva etimológicamente de flagrar[91], es decir, arder   como el fuego, por lo que, para que exista flagrancia, el hecho debe aún estar   aún en desarrollo o, al menos, suficientemente reciente. “Por   consiguiente, no se configura la flagrancia cuando ni siquiera es posible   individualizar a la persona por sus características físicas y tampoco cuando la   persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho   tiempo después”[92]. De   ahí que la flagrancia no se limita a aquella hipótesis en la que (i) la persona   es aprehendida en el momento mismo en el que se encuentra cometiendo la conducta   -flagrancia en sentido estricto-, sino también (ii) cuando es aprehendida   inmediatamente después de la conducta, pero como resultado de una persecución,   de un señalamiento de un hecho que acaba inmediatamente de ocurrir o de la   utilización de medios de videovigilancia y la persona es aprehendida   inmediatamente después -flagrancia extendida-; igualmente (iii) cuando es   capturada con objetos o instrumentos o en el vehículo utilizado para huir, a   partir de los cuales es posible inferir razonablemente que acaba de realizar la   conducta punible -flagrancia inferida por las cosas-[93]. En todos los casos,   a pesar de que se acepta la excepción a la reserva judicial de la primera   palabra, el aprehendido debe ser puesto, en el menor tiempo posible, a   disposición del juez de control de garantías quien verificará las condiciones de   la captura.    

Los condicionamientos de la norma, para hacerla compatible   con los artículos 28 y 32 de la Constitución    

53.            La norma bajo control de constitucionalidad prevé que la   aprehensión con fin judicial podrá darse cuando la persona es “sorprendida   en flagrante delito”. Esta hipótesis coincide con la flagrancia en sentido estricto,   razón por la cual, permitir que la policía realice la captura es perfectamente   compatible con los artículos 28 y 32 de la Constitución. También dispone que la   aprehensión procede “cuando un particular haya pedido auxilio”, pero no   exige que exista relación de inmediatez entre el llamado de auxilio y la   realización de la conducta que podría ser punible. Lo mismo ocurre en la   hipótesis en la que la aprehensión se ocurre cuando un particular “la haya   aprehendido”, ya que es posible que la aprehensión por parte del particular,   haya ocurrido mucho tiempo después de la ocurrencia de la conducta, cuando haya   logrado identificarlo o encontrarlo y, en este caso, la captura no sería en   situación de flagrancia.    

54.            Lo anterior implica que tanto el caso de la aprehensión por parte   del particular, como la realizada como consecuencia de las voces de auxilio son   causas que adolecen de un alto grado de indeterminación y que, en razón de lo   anterior, podrían dar lugar a que se interprete que permiten la aprehensión sin   orden judicial, a pesar de no existir flagrancia, por no exigir, necesariamente,   que exista relación de inmediatez entre la aprehensión y la conducta considerada   como punible. Esta situación contraría el artículo 28 de la Constitución, en el   que la reserva legal para la privación de la libertad exige que la misma sea “por motivo previamente definido en la ley”, contrario a la norma con alto grado de indefinición que aquí se   examina. También resulta vulnerado el artículo 32, ya que permitiría la   captura sin orden judicial, en hipótesis que no constituyen flagrancia.    

La aprehensión por señalamientos    

56.            La aprehensión por señalamientos prevista en la norma demandada   constituye lo que, a partir del Código Nacional de Policía de 1970, esta Corte,   en la sentencia C-024 de 1994, denominó “detención preventiva derivada de   aprehensión material”, “detención preventiva gubernativa” o captura por “requerimiento público”   y que, definió como aquella facultad para aprehender a personas a partir de “razones objetivas,  (…) que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino   una relación mediata con el momento de la aprehensión material, deben ser   suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. (…)  esta   detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los   hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de   la persona y, si es el caso, poner a disposición de las autoridades judiciales   competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues   una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar   si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente   investigación. (…) Por eso, (…) la aprehensión no sólo se debe   dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechos o identidades-   adecuadamente comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía,   sino que además debe ser proporcionada”[94].    

57.            Como quedó explicado en esta sentencia, la decisión de 1994 fundaba   la constitucionalidad de esta potestad administrativa para privar la libertad de   las personas, sin flagrancia, ni orden judicial, en una interpretación del   inciso segundo del artículo 28 de la Constitución, que fue revaluada a partir de   la sentencia C-730 de 2005, confirmada en la sentencia C-176 de 2007, en la que,   considerando el mismo Código Nacional de Policía de 1970, la Corte   Constitucional decidió que la expresión “Nadie puede ser privado de la   libertad sino: a) Previo mandamiento escrito de autoridad competente” debía   ser entendida en el sentido de que la privación de la libertad sólo es posible “previo   mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (negrillas   originales). De ahí que la aprehensión por requerimiento público o captura por   acusación, quedó proscrita constitucionalmente, por tratarse de una violación   caracterizada del artículo 28 de la Constitución. Al respecto, evidencia la   Corte Constitucional que la interpretación dada por las sentencias C-730 de 2005   y C-176 de 2007 al artículo 28 de la Constitución es correcta y responde a la   exigencia de garantizar adecuadamente la libertad, en su triple naturaleza de   valor, principio y derecho constitucional. Por lo tanto, no existen razones para   realizar un cambio de la jurisprudencia establecida en la materia, que debilite   el amparo constitucional de la libertad. En consecuencia, la posición   jurisprudencial según la cual el segundo inciso del artículo 28 de la   Constitución no autoriza una excepción a la reserva constitucional en materia de   privación de la libertad, se reitera en la presente sentencia.    

El análisis de la constitucionalidad del instrumento, como   paso previo a la interpretación de la norma demandada    

58.            La aprehensión con fin judicial, por señalamientos de haber   cometido una infracción penal, prevista en el artículo 168 bajo control, es una   facultad atribuida a la Policía Nacional, que permite privar de la libertad sin   orden judicial y que no requiere que la persona aprehendida se encuentre en   situación de flagrancia, como resulta de la interpretación lógica y textual de   la norma y como lo reconoce la misma Policía en sus intervenciones y lo pone de   presente en los manuales de procedimiento policial donde explica que la   aprehensión por señalamientos es una figura que permite capturar a quien días,   meses o años atrás, ha cometido un delito[95].    

59.            La aprehensión por señalamientos busca permitir que la persona que   fue víctima de un delito, pueda lograr la individualización de su agresor,   cuando, tiempo después de la conducta presuntamente punible, logra identificarlo   y ello le permite presentar la correspondiente denuncia. Se trata de una figura   que pretende el acceso a la justicia de las víctimas de los delitos, que se   encuentra en tensión con el derecho a la libertad personal del señalado como   delincuente, por lo que podría pensarse que su constitucionalidad se resuelve   mediante la aplicación de un juicio de proporcionalidad que, en este caso,   debería ser realizado en su mayor intensidad. Sin embargo, como lo ha reconocido   la jurisprudencia constitucional, cuando la medida a ponderar es   inconstitucional en sí misma, no es posible realizar la ponderación, ya que “el   juicio de proporcionalidad, en todos estos casos, se encuentra precedido de un   examen que tiene por propósito definir si la medida cuyo juzgamiento se pretende   está directamente proscrita por la Carta”[96], ya que la inconstitucionalidad   intrínseca, no es ponderable.    

60.            Lo anterior es justamente lo que ocurre respecto de la aprehensión   por señalamientos: se trata de una medida que contraría abiertamente el artículo   28 de la Constitución y que pone en altísimo riesgo la libertad de las personas,   porque pretende reemplazar la garantía de orden previa de autoridad judicial   competente, para que proceda la privación de la libertad, por un simple   señalamiento hecho por otra persona la que, fruto del paso del tiempo, que   podría ser incluso años, o de la confusión de los hechos, puede incurrir en un   grave error en la identificación de quien considera delincuente y, a condición   de acudir conjuntamente a presentar la denuncia, genera automáticamente la   privación de la libertad del señalado por ella. Se trata de un claro   desconocimiento de las garantías constitucionales que rodean la libertad   personal y, por lo tanto, no es posible realizar un juicio de proporcionalidad[97],   lo que impondría su declaratoria de inexequibilidad.  Sin embargo, la Sala   Plena de la Corte Constitucional comparte la apreciación del I.C.D.P. realizada   en el presente proceso, según la cual, la aprehensión por señalamientos admite   una interpretación que sería conforme al artículo 32 de la Constitución y, por   consiguiente, en virtud del principio de conservación del derecho, se impone   condicionar su constitucionalidad.    

61.            En efecto, aunque la aprehensión por señalamientos coincida con la   figura de la “detención preventiva derivada de aprehensión material”, “detención   preventiva gubernativa” o captura por “requerimiento público”,   de la sentencia C-024 de 1994, inconstitucional por no exigir que la aprehensión   se realice en situación de flagrancia, como lo reconoce la Policía Nacional, el   tenor literal de la norma permite que se entienda que la expresión “señalada   de haber cometido infracción penal”, corresponde a la hipótesis de   flagrancia extendida según la cual, una persona es  señalada por la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito   inmediatamente después de su perpetración. Por consiguiente, tal como lo   solicitó en su intervención la Alcaldía de Bogotá, se declarará la exequibilidad   condicionada de la aprehensión por señalamientos, pero en dicho entendido.    

62.            Sin embargo, es necesario aclarar que en el caso en que una persona   señale ante los agentes de Policía que determinada persona, días, meses o años   atrás, cometió determinado delito y con el único fin de lograr su identificación   y, por consiguiente, permitir el acceso efectivo a la justicia de las víctimas,   con la presentación posterior de la correspondiente denuncia o querella, el   mismo Código Nacional de Policía[98]  otorga la facultad a los agentes de Policía para solicitar la identificación y,   en caso de resistirse a la misma, realizar un procedimiento de registro a la   persona. Se trata de molestias que no constituyen privaciones de la libertad.    

G. LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, EN CASO DE CAPTURA    

63.            La sentencia C-212 de 2017 precisó que “la inviolabilidad del domicilio constituye una de las piezas más   representativas del principio de separación entre lo público y lo privado, ya   que excluye, en principio, de la intervención estatal, espacios cerrados al   público, que se encuentran estrechamente vinculados con el ejercicio libre de la   vida privada[99]. La salvaguarda del domicilio   frente a las intromisiones públicas manifiesta, a través de la protección de un   espacio físico, la garantía misma del principio de libertad en varias de sus   manifestaciones[100], tales como el derecho a la   intimidad, “esencial en una sociedad democrática respetuosa del valor de la   autonomía”[101], al   libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de creencias y de cultos y a   la libre expresión cultural y de ideas. El vínculo que existe entre la   protección del domicilio y la libertad, explica que la misma garantía de reserva   judicial para su limitación se encuentre tanto respecto de la privación de la   libertad, como en el acceso al domicilio (artículo 28 de la Constitución) y en   el acceso a las comunicaciones privadas (artículo 15 de la Constitución)”[102].    

64.            Una de las garantías que rodean el derecho fundamental a la   inviolabilidad del domicilio, se encuentra en el artículo 32 de la Constitución   el que, a pesar de autorizar que el sorprendido en flagrancia pueda ser   aprehendido y llevado al juez por cualquier persona, es decir, sin necesidad de   obtener una orden judicial previa, dispuso que “Si los agentes de la   autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar   en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá   preceder requerimiento al morador”. El primero de los casos consiste en una   ponderación realizada directamente por el Constituyente según la cual, la   inviolabilidad del domicilio debe ceder ante el interés general presente en la   captura de los delincuentes sorprendidos en flagrancia. En otros términos,   entendió la Constitución que la inviolabilidad del domicilio no puede ser   utilizada por el delincuente en flagrancia, para impedir la acción de la   Policía. En el segundo caso, es decir, cuando durante la persecución el   delincuente se refugiare en domicilio ajeno, la ponderación se inclinó en favor   de la inviolabilidad del domicilio de quien no es la persona descubierta en   flagrancia y es perseguido por las autoridades. Es por esta razón que la regla   constitucional exige que el morador autorice el ingreso, ya que la expresión “requerimiento”   no podría entenderse como una simple formalidad que autorizaría a violar el   domicilio de las personas, con o sin su anuencia[103].    

65.            La norma bajo control prevé que la aprehensión con fin judicial   puede realizarse en sitio público “o abierto al público o privado”.   Para el demandante, la aprehensión en lugar abierto al público o privado,   desconoce la inviolabilidad del domicilio y, por lo tanto, es inconstitucional.   Aunque el artículo 32 de la Ley 1801 de 2016 no ha sido objeto de control de   constitucionalidad, sí constituye un instrumento para la interpretación de la   norma demandada, al encontrarse en el mismo cuerpo normativo y, por lo tanto,   permite una lectura sistemática. Dicho artículo 32 dispone que “No se   consideran lugares privados: 1. Bienes muebles o inmuebles que se   encuentran en el espacio público, en lugar privado abierto al público   o  utilizados para fines sociales, comerciales e industriales.   ǁ 2. Los sitios públicos o abiertos al público, incluidas las barras,   mostradores, áreas dispuestas para: almacenamiento, preparación, fabricación de   bienes comercializados o utilizados en el lugar, así como también las áreas   dispuestas para el manejo de los equipos musicales o Disc jockey, y   estacionamientos a servicio del público” (negrillas no originales).    

66.            La aprehensión con fin judicial puede realizarse, de acuerdo con lo   anterior, en lugar abierto al público, lo que en la definición señalada   corresponde tanto a lugares privados abiertos al público, como a otros sitios   abiertos al público. Pero no podría realizarse en lugares privados no abiertos   al público, aunque utilizados para fines sociales, comerciales e industriales,   ya que el Código Nacional de Policía no los considera ni sitios públicos, ni   abiertos al público, ni privados. Incluso la indeterminación de la norma podría   permitir que la aprehensión se realice en lugares privados cerrados al público,   teniendo en cuenta que genéricamente dispone que la aprehensión puede también   realizarse en lugares privados, sin diferenciar entre ellos. Sin entrar a   analizar la constitucionalidad del artículo 32 del Código Nacional de Policía,   referido, porque escapa al objeto del presente control de constitucionalidad, es   posible identificar que: (i) la aprehensión con fin judicial en lugares abiertos   al público, no corresponde al domicilio de las personas, es decir, “espacios cerrados al público, que se encuentran estrechamente   vinculados con el ejercicio libre de la vida privada”[104]  y, en este sentido, no resulta inconstitucional que la aprehensión en flagrancia   se realice en lugares abiertos al público y así se declarará en la parte   resolutiva de la presente sentencia; (ii) la aprehensión en espacio privado   puede corresponder al domicilio de las personas.    

67.            En tratándose del acceso de la Policía   al domicilio de las personas, el artículo 163 del mismo Código, cuya   constitucionalidad fue declarada mediante la sentencia C-212 de 2017, prevé las   hipótesis en las que “La Policía   podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de   imperiosa necesidad”:    

“1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio.    

2. Para extinguir incendio o evitar su propagación o remediar inundación o   conjurar cualquier otra situación similar de peligro.    

3. Para dar caza a animal rabioso o feroz.    

4. Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un   extraño ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de   estas personas.    

5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de   hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de estos.    

6. Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el interior del   inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos pirotécnicos, juegos   artificiales, pólvora o globos sin el debido cumplimiento de los requisitos   establecidos en la ley.    

68.            Como puede verse, al tratarse   de una limitación excepcional a la inviolabilidad del domicilio, consideró la   Corte Constitucional que “las autoridades de   policía solamente están autorizadas a aplicar la norma demandada en casos   límite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervención urgente y   obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o intereses que   se encuentran en grave riesgo de afectarse”[105].   Su constitucionalidad se declaró al realizar un juicio de proporcionalidad entre   los derechos e intereses que la Policía pretende salvaguardar y el derecho   fundamental a la inviolabilidad del domicilio, luego de considerar que “Tratándose   de un derecho constitucional, la inviolabilidad del domicilio no reconoce   prerrogativas ilimitadas, lo que contrariaría, directa o indirectamente, la   vigencia de otros derechos constitucionales que quedarían desprotegidos por   amparos absolutos e inflexibles de este derecho”[106].    

69.            En dichas circunstancias   excepcionales en las que la Policía se encuentra autorizada para ingresar sin   orden judicial al domicilio de las personas, para proteger otros intereses o   derechos fundamentales, es perfectamente posible que, encontrándose   legítimamente allí, advierta que hay un delito en alguna de las hipótesis de   flagrancia. En ese caso, ya que el artículo 32 de la Constitución autoriza a   cualquier persona a realizar la captura sin orden judicial, es lógico que la   Policía deba cumplir sus funciones y proceder a la aprehensión en situación de   flagrancia.    

70.            En consideración de todo lo   anterior, aunque la norma demandada permite la aprehensión en lugares privados,   por parte de la Policía, sin establecer condiciones que resultan necesarias para   el respeto del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ésta   podría prestarse para actuaciones inconstitucionales, que desconocerían los   artículos 28 y 32 de la Constitución Política. Por lo tanto, en aras de   garantizar la supremacía constitucional y evitar la expulsión del ordenamiento   jurídico de la norma en cuestión, se hace necesario que la Corte Constitucional   introduzca condicionamientos interpretativos a la expresión “privados”,   prevista en la norma bajo control. En particular, siguiendo el concepto de la   Defensoría del Pueblo, la aprehensión en flagrancia en sitios privados sólo es   constitucional si quien realiza la misma se encuentra legítimamente en el lugar,   es decir, que no se trata de una autorización para desconocer la inviolabilidad   del domicilio ajeno. Al respecto, cuando quien realiza la aprehensión es la   Policía Nacional, es posible establecer las siguientes hipótesis: (i) Que se   encuentre persiguiendo al delincuente y éste se refugie en su propio domicilio.   En este caso, el artículo 32 de la Constitución autoriza a ingresar al   domicilio, sin orden judicial, para realizar la captura en flagrancia. (ii) Que   se encuentre persiguiendo al delincuente y éste se refugia en domicilio ajeno.   En este caso, de acuerdo con el artículo 32 de la Constitución, la Policía podrá   ingresar al domicilio, si obtiene la autorización del morador. (iii) Que la   Policía se encuentre en el domicilio de las personas, habiendo accedido en   alguna de las circunstancias excepcionales de imperiosa necesidad en las que, el   artículo 168 de la Ley 1801 de 2016 autoriza el ingreso sin orden judicial   previa o ha ingresado al domicilio de las personas con anuencia previa del   morador y, en dichas circunstancias, presencia una situación de delito   flagrante. Ahora bien, aunque la norma no regula lo relativo a la aprehensión   realizada por el particular, sino la realizada por el personal uniformado de la   Policía Nacional, también prevé que la misma es posible “cuando   un particular (…) la haya aprehendido”. Al respecto, la   interpretación constitucional de esta expresión implica entender que la norma   tampoco autoriza al particular para desconocer la garantía de inviolabilidad del   domicilio y, por lo tanto, se   requiere que quien aprehende se encuentre allí de manera legítima, porque es su   propio domicilio o porque fue autorizado para ingresar por parte del morador.     

71.            En suma, en todos estos casos   la aprehensión en flagrancia en el domicilio de las personas por parte de la   Policía Nacional requiere que quien aprehende, se encuentre legítimamente en el   lugar y, por lo tanto, no es posible desconocer la inviolabilidad del domicilio,   en los términos de los artículos 28 y 32 de la Constitución. En este sentido, se   condicionará la interpretación de la expresión “privados” prevista en la   norma bajo control.    

SÍNTESIS   DE LA DECISIÓN    

72.            Le correspondió a la Corte   Constitucional decidir una demanda de inconstitucionalidad contra varias   expresiones contenidas en el inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de   2016, Código Nacional de Policía, donde se prevé la aprehensión con fin   judicial. Consideraba el accionante que la norma vulnera el artículo 28 de la   Constitución, al permitir la privación administrativa de la libertad, es decir,   sin que medie orden judicial, ni flagrancia y, en su concepto, la carga impuesta   a quien solicite la aprehensión, de acudir inmediatamente a presentar la   denuncia, no compensa la grave afectación al derecho a la libertad personal.   También sostenía que la aprehensión en sitios abiertos al público y privados,   vulnera el mismo artículo de la Constitución, pero por permitir el   desconocimiento de la inviolabilidad del domicilio.    

73.            De manera preliminar, constató la Corte que, aunque el accionante señaló como   cuestionada la expresión “siempre que el solicitante concurra conjuntamente   al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la denuncia”, en   realidad, no formuló una acusación de inconstitucionalidad al respecto, que   cumpla con las cargas argumentativas para permitir un juicio de   constitucionalidad. Por lo tanto, la Corte se inhibió de juzgar la   constitucionalidad de dicha expresión, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

74.            En cuanto al análisis de la   constitucionalidad de las expresiones adecuadamente demandadas, la Corte   procedió, en primer término, a interpretar el alcance de la norma, a partir de   lo cual se pudo constatar que las condiciones causales y materiales de la   aprehensión regulada en el artículo 168 demandado, sí constituyen una efectiva   privación de la libertad, considerando que, aunque la persona aprehendida podría   ser liberada luego de que se presente la denuncia, en el caso en el que la   aprehensión no se diera en situación de flagrancia, la misma persona también era   conducida forzadamente bajo esposas, imposibilitando el ejercicio mismo de la   libertad personal y que, la supresión de la libertad aquí prevista, no incluía   un límite de duración preciso. También se concluyó que, aunque la aprehensión   con fin judicial era posible que ocurriera en situación de flagrancia, la   hipótesis de la aprehensión por señalamientos permitía la privación de la   libertad por el simple señalamiento que realice otra persona en el sentido de   que días, meses o años atrás cometió una conducta punible, razón por la cual, no   se trataba ni de una captura por orden judicial competente, ni en flagrancia.   Luego de establecer que constitucionalmente únicamente es posible privar de la   libertad a las personas por orden de autoridad judicial competente, la que, de   manera excepcional incluye a la Fiscalía General de la Nación o, por cualquier   persona, cuando exista flagrancia, con la obligación, en ambos casos, de poner   al aprehendido a disposición del juez de control de garantías, concluyó la Corte   Constitucional que las diferentes hipótesis de aprehensión con fin judicial   únicamente podrían resultar conformes a la Constitución Política si se entiende   que corresponden a una de las distintas formas de captura en flagrancia, en   desarrollo del artículo 32 de la Constitución, previstas en la actualidad en el   artículo 301 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.    

75.            Por esta razón condicionará la   exequibilidad de la expresión “señalada de haber cometido infracción penal”,   prevista en el inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el   entendido de que corresponde a una de las hipótesis de flagrancia, que consiste   en haber sido señalado por la   víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después   de su perpetración. También declarará la   exequibilidad de las expresiones “cuando un particular haya pedido auxilio o   la haya aprehendido”, en el entendido de que igualmente corresponden a   hipótesis de captura en flagrancia y, por lo tanto, para que proceda la   aprehensión, es necesario que exista relación de inmediatez entre el hecho   considerado punible y la aprehensión.    

76.            En lo relativo a la aprehensión en   lugares abiertos al público, encontró este tribunal que, al no corresponder al   domicilio de las personas, no vulnera el artículo 28 de la Constitución. Por el   contrario, condicionará la expresión “privado”, en el entendido de que la   captura en flagrancia en el domicilio, procede por parte de la Policía Nacional,   en los términos del artículo 32 de la Constitución, es decir que el ingreso es   legítimo cuando la persona es aprehendida como resultado de una persecución y se   refugia en su propio domicilio o, cuando tratándose del domicilio de otra   persona, se cuenta con la autorización del morador para acceder al mismo.    

III. DECISIÓN    

En mérito a las   consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada   dentro del presente proceso mediante el Auto 305 de 2017.    

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE la expresión “o abierto al   público”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016.    

Tercero.- Declarar CONDICIONALMENTE   EXEQUIBLE la expresión “o privado”, del inciso primero del artículo   168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que la aprehensión en flagrancia   en el domicilio procede por parte de la Policía Nacional, en los términos del   artículo 32 de la Constitución.    

Cuarto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE la expresión “señalada   de haber cometido infracción penal”, prevista en el inciso primero del   artículo 168 de la Ley 1801 de 2016, en el entendido de que corresponde a una de   las hipótesis de flagrancia, que consiste en haber sido señalado por la víctima   u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente después de su   perpetración.    

Quinto.- Declarar CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE las expresiones “cuando   un particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016,   en el entendido de que corresponden a hipótesis de flagrancia y, por lo tanto,   para que proceda la aprehensión, es necesario que exista relación de inmediatez   entre la conducta punible y la aprehensión.    

Sexto.- INHIBIRSE de proferir un pronunciamiento de fondo respecto de la   expresión “siempre que el solicitante concurra   conjuntamente al despacho del funcionario que deba recibir formalmente la   denuncia”, del inciso primero del artículo 168 de la Ley 1801 de 2016,   por ineptitud sustantiva de la demanda.    

Notifíquese, publíquese y   archívese el expediente.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

DIANA   FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

Magistrado    

Con impedimento aceptado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

En   comisión    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL   MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Exequibilidad   pura y simple (Salvamento parcial de voto)    

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-11933    

Magistrado Ponente:    

Alejandro Linares Cantillo    

En atención a la decisión   adoptada en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 10 de   julio de 2019, presento salvamento parcial de voto, pues considero que las   expresiones “señalada de haber cometido infracción penal” y “cuando un   particular haya pedido auxilio o la haya aprehendido” debían declararse   exequibles sin condicionamiento.    

1. Frente a ambas   expresiones, la sentencia limita a los casos de flagrancia la posibilidad de   aprehender sin orden judicial a quien presuntamente ha cometido una conducta   punible. Sin embargo, no comparto dicha restricción, por las siguientes razones:    

i) Se trata de una lectura de   la norma que no se deriva del artículo 28 superior. En efecto, con fundamento en   una serie de pronunciamientos de esta Corporación, se concluyó que la   aprehensión sin orden judicial en casos distintos a la flagrancia estaba   proscrita, por tratarse de una violación de la reserva judicial. Sin embargo,   las providencias que soportan tal afirmación aluden a aprehensiones de   naturaleza administrativa[107], que   fueron declaradas inconstitucionales porque, en esos eventos, la privación de la   libertad resultaba desproporcionada. Por el contrario, la norma demandada se   refiere a la posibilidad de capturar a quien presuntamente ha cometido un   delito. En ese contexto, la posibilidad de que se llevara a cabo la   aprehensión sin orden judicial resultaba plenamente razonable.    

ii) Al respecto, la sentencia   C-024 de 1994, mediante la cual se declaró constitucional una medida similar,   ofrecía elementos valiosos para fijar el alcance de la norma y tornar compatible   el derecho a la libertad personal con una hermenéutica pro legislatore.   En aquella decisión, la Corte Constitucional fijó diez sub-reglas relevantes   que, aplicadas en lo pertinente a este caso, permitían cerrar el ámbito de   discrecionalidad de la autoridad policial. Se trataba, en resumen, de considerar   “situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la orden judicial,   porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya   probablemente la orden resultaría ineficaz”[108].   De este modo, los eventos de privación de la libertad que consagraba la norma   cuestionada, caracterizados en términos de fundada urgencia, adquirían   límites claros y precisos, y eran, por ello, compatibles con la Constitución.    

iii) La Corte consideró de   manera equivocada que, a la luz de los precedentes descritos, la norma sin   condicionamientos era per se inconstitucional. Por ello, omitió llevar a   cabo un análisis de proporcionalidad, el cual conducía a declarar la   exequibilidad simple del artículo 168 del Código Nacional de Policía. Por una   parte, las hipótesis regladas de captura que allí se consagraban eran adecuadas   para el logro de fines constitucionalmente imperiosos, como la seguridad   ciudadana, la protección eficaz y pronta de las personas contra el delito y la   garantía de celeridad en la persecución de las conductas punibles. Por otro   lado, no parecían existir medidas alternativas (distintas a la captura en   estricta flagrancia), que, siendo menos restrictivas de la libertad, pudieran   realizar en igual o mayor medida tales propósitos.    

iv) Aunado a esto, el nivel de   afectación a la libertad personal que contenía la norma impugnada era, por otro   lado, claramente leve, por las siguientes razones: i) consagraba   una hipótesis precisa y reglada de privación transitoria de la libertad; ii)   podía restringirse por sub reglas similares a las fijadas en la sentencia C-024   de 1994; iii) la detención siempre tiene, además de un límite temporal   infranqueable, un control de legalidad posterior ante el juez de garantías   correspondiente; y en todo caso, iv) nadie más que esa autoridad judicial,   tratándose de la investigación de un delito, es quien puede determinar, en la   audiencia preliminar respectiva, si el capturado debe o no enfrentar el proceso   privado de su libertad.    

v) Finalmente, las razones   expuestas en la sentencia para declarar condicionalmente exequible las referidas   expresiones, parten de supuestos en los que la aprehensión se realizaría de   manera equivocada, como cuando quien señala incurre en un grave error en la   identificación. Sin embargo, eventos hipotéticos en los que la aplicación de la   norma podría resultar problemática o arbitraria, no pueden constituir el   fundamento de un juicio de constitucionalidad en abstracto, que es el que le   corresponde efectuar a la Corte.    

2. Por otro lado, una   lectura sistemática de la norma permite concluir que el artículo 168 demandado   no regula las facultades de los particulares para llevar a cabo aprehensiones   con fines judiciales, sino la posibilidad de que el personal de la Policía   Nacional aprehenda a quien ha sido capturado por un particular.  Por tanto,   considero que no debían incluirse condicionamientos relacionados con los   requisitos que deben cumplirse cuando los particulares aprehenden a quien,   presuntamente, ha cometido un delito.    

Fecha ut supra,    

Carlos Bernal   Pulido    

Magistrado    

[2]  Luz Elena Rodríguez Quimbayo. Folios 71 a 99 del expediente.    

[3]  Paula Robledo Silva. Folios 100 a 103 del expediente.    

[4]  Diana Alexandra Remolina Botía. Folios 104 a 107 del   expediente.    

[5]  Jason Alexander Andrade Castro. Folios 52 a 70 del expediente.    

[6]  El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017,   mientras que la intervención se recibió el 21 de marzo del mismo año. En dicha   intervención, la alcaldía solicita la declaratoria de exequibilidad de la norma   demandada, en aplicación del precedente previsto en la sentencia C-024 de 1994.   Considera que el demandante realiza una interpretación errónea de la norma, ya   que ésta es una materialización del art. 28 de la Constitución que prevé la   detención preventiva. Agrega que la aprehensión en cuestión no afecta la   inviolabilidad del domicilio, porque ésta no es absoluta y la aprehensión busca   sólo conducir para fines de identificación.    

[7]  El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la   intervención se recibió el 22 de marzo del mismo año. En dicho concepto, los   intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de la norma   demandada, porque consideran que no responde a la lógica preventiva propia del   Código de Policía, sino que es congruente con la lógica propia del derecho   penal. Explican que el Código sólo permite el acceso al domicilio sin orden   judicial en las hipótesis de urgencia previstas en el artículo 163 de dicha   codificación. Sostienen que la norma bajo examen contraría la inviolabilidad del   domicilio al no tratarse de hipótesis de flagrancia y desconoce las garantías   que rodean la libertad personal, principalmente la orden judicial previa.    

[8]  El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la   intervención se recibió el 12 de junio del mismo año. Explica que la aprehensión   es un momento esencial de la captura, como forma de aplicar las medidas que   restringen la libertad, mientras que la aprehensión aquí regulada, es una   captura administrativa que resulta inconstitucional porque permite, con el   simple señalamiento, desconocer las garantías de la presunción de inocencia.   Precisa que, ya que la norma diferencia la flagrancia, de la aprehensión cuando   un particular pide auxilio o haya sido aprehendido por el particular, debe   entenderse que estas hipótesis no corresponden a alguna de las formas de   flagrancia y derivan de ello su inconstitucionalidad. También sostiene que la   obligación de acudir a presentar la denuncia es inconstitucional.    

[9]  El término de fijación en lista venció el 10 de marzo de 2017, mientras que la   intervención se recibió el 29 de septiembre del mismo año. Explica que la norma   incluye una hipótesis ajena a la flagrancia, que consiste en la aprehensión por   señalamientos y evidencia cómo la norma es abierta e indeterminada en cuanto al   sujeto que puede señalar y el tiempo de la privación de la libertad. Pone de   presente cómo la aprehensión por tercera persona tampoco exige la inmediatez   propia de la flagrancia. Llama la atención de que la norma no exige verificación   o examen alguno previo para permitir la aprehensión. En atención a la vaguedad   de la norma, considera que se vulnera la exigencia de previsión legal de las   causas de la privación de la libertad, así como el procedimiento para llevarlo a   cabo. Agrega que la norma también desconoce la inviolabilidad del domicilio.   También sostiene que la norma desconoce las finalidades respecto del cuerpo de   policía, previstas en el artículo 218 de la Constitución. Concluye que el último   inciso demandado, que obliga a concurrir a presentar la denuncia conduce a   autorizar a la Policía a incumplir su deber de capturar a personas encontradas   en flagrancia e, incluso, desconoce deberes de los servidores públicos,   previstos en la Ley 906 de 2004. Puntualiza que la expresión solicitante,   utilizada por la norma, desconoce la situación especial de las víctimas.      

[10]  Fernando Carrillo Flórez. Folios 141 a 159 del expediente.    

[11]  Coronel Pablo Antonio Criollo Rey.    

[12]  (anexa el formato en folio 12 del cuaderno de pruebas, anexo   al cuaderno principal)    

[13]  Folios 46 a 47 del expediente.    

[14]  Artículo 67 del Código de Policía de 1970. Es de aclarar que   dicha norma utilizaba la expresión “persona acusada” en sentido no   técnico, teniendo en cuenta que no se trataba de alguien que se le hubiera   formulación acusación en materia penal por parte de un juez de instrucción   criminal, sino se refería a alguien señalado (acusado) por otra de haber   cometido un delito.     

[15]  Artículo 149 de la Ley 1801 de 2016.    

[16]  Es por esta razón que el artículo 4 del mismo Código, resalta la naturaleza   preventiva de los instrumentos allí previstos: “Artículo 4°. Autonomía del   acto y del procedimiento de policía. Las disposiciones de la Parte Primera del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no se   aplicarán al acto de policía ni a los procedimientos de policía, que por su   misma naturaleza preventiva requieren decisiones de aplicación inmediata,   eficaz, oportuna y diligente, para conservar el fin superior de la convivencia,   de conformidad con las normas vigentes y el artículo 2 0 de la Ley 1437 de 2011  (…)”.    

[17]  “El  concepto de Policía es multívoco por cuanto tiene al menos cuatro   significaciones diversas en el régimen constitucional colombiano. De un lado, se   refiere a unas formas de la actividad del Estado ligadas con la preservación   y restablecimiento del orden público: es el poder, la función y la actividad   de la policía administrativa. De otro lado, se refiere a las autoridades   encargadas de desarrollar tales formas de actividad: son las autoridades   administrativas de policía. En tercer término, la Policía es también un cuerpo   civil de funcionarios armados: la Policía Nacional. Finalmente, esta noción se   refiere a la colaboración que pueden prestar ciertos cuerpos a las   autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos: es la   policía judicial” (negrillas no originales): Corte Constitucional,   sentencia C-024/94.    

[18]  En efecto el artículo 22 de la Ley 599 define el dolo de la siguiente manera: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos   constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También   será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción penal ha sido   prevista como probable y su no producción se deja librada al azar” (negrillas no originales). Por su parte el artículo 19 del   mismo código clasifica las conductas punibles en “Delitos y contravenciones.   Las conductas punibles se dividen en delitos y contravenciones”. Aunque las   contravenciones penales no encuentran desarrollo en la legislación actual, éstas   no deben confundirse con las contravenciones administrativas. Por lo tanto, la   expresión conducta punible apunta únicamente a comportamientos   tipificados en materia penal.      

[19]  Dicha graduación en el tiempo fue definida en el artículo 301 del Código de   Procedimiento Penal “Artículo 301. Reformado por la Ley 1453 de 2011, artículo 57. Flagrancia. Se entiende que hay flagrancia cuando:     

1. La   persona es sorprendida y aprehendida durante la comisión del delito.    

2. La   persona es sorprendida o individualizada durante la comisión del delito y   aprehendida inmediatamente después por persecución o cuando fuere señalado por   la víctima u otra persona como autor o cómplice del delito inmediatamente   después de su perpetración.    

3. La   persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los   cuales aparezca fundadamente que acaba de cometer un delito o de haber   participado en él.    

4. La   persona es sorprendida o individualizada en la comisión de un delito en un sitio   abierto al público a través de la grabación de un dispositivo de video y   aprehendida inmediatamente después. La misma regla operará si la grabación del   dispositivo de video se realiza en un lugar privado con consentimiento de la   persona o personas que residan en el mismo.    

5. La   persona se encuentre en un vehículo utilizado momentos antes para huir del lugar   de la comisión de un delito, salvo que aparezca fundadamente que el sujeto no   tenga conocimiento de la conducta punible”.    

[20]  Sentencia C-591/05.    

[21]  El Acuerdo 079 de 2003, Por la cual se expide el   Código de Policía de Bogotá, D.C., dispone en su artículo 143 que la   aprehensión “Es la acción física de sujetar a una persona con el fin de   conducirla inmediatamente ante la autoridad judicial competente en cumplimiento   de una orden de captura o cuando se le sorprenda en flagrancia”.    

[22]  “(…) la captura, como acto material de aprehensión de la   persona, en cualquiera de sus modalidades (como consecuencia de una autorización   judicial previa, en virtud de la flagrancia, o en ejercicio de facultades   excepcionalísimas de la Fiscalía)”: Corte Constitucional, sentencia   C-163/08.    

[23]  El artículo  299 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004,   dispone el “trámite de la orden de captura”, en los siguientes términos:   “Proferida la orden de captura, el juez de control de garantías o el de   conocimiento, desde el momento en que emita el sentido del fallo o profiera   formalmente la sentencia condenatoria, la enviará inmediatamente a la Fiscalía   General de la Nación para que disponga el o los organismos de policía judicial   encargados de realizar la aprehensión física, y se registre en el sistema   de información que se lleve para el efecto. De igual forma deberá comunicarse   cuando por cualquier motivo pierda su vigencia, para descargarla de los archivos   de cada organismo, indicando el motivo de tal determinación”  (negrillas no originales).    

[24]  “La captura no es solamente el acto físico de asir, sino también el acto   jurídico de conducir, vigilar y presentar”: Corte Suprema de Justicia, Sala   de Casación Penal, sentencia del 24 de septiembre de 1970, n. 404880.     

[25]  “Ahora bien: cuando el Código del Menor habla de   aprehensión, no se refiere a la figura de “detención preventiva”   consagrada en la Constitución, sino al acto físico por el cual se restringe el   derecho de locomoción del menor mientras se resuelve lo pertinente para su mejor   protección”: Corte Constitucional, sentencia   C-019/93. un “examen sistemático de los preceptos constitucionales   relacionados con la libertad individual y los límites a sus restricciones,   permite afirmar que toda privación efectiva de la libertad personal,   [llámese captura, retención , detención, aprehensión] debe ser sometida a   control judicial de inmediato, y a más tardar dentro de las treinta y seis (36)   horas siguientes a su producción”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.    

[27]  “De igual forma, se puede aplicar el medio de policía cuando un particular lo   solicite (voces de auxilio) o cuando éste lo haya aprehendido en flagrancia,   para lo cual deberá tener en cuenta los parámetros establecidos en la ley 906”:   Guía “Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía   Nacional frente al Código Nacional de Policía y Convivencia”, punto 2.2.4,   folio 8 del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.    

[28]  Ejemplo N. 21: Una patrulla es abordada   por un ciudadano, indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano,   se encuentra la persona quien días atrás lo agredió físicamente y que tiene   el certificado de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona   señalada” (negrillas no originales): Guía   “Actuaciones de competencia del personal uniformado de la Policía Nacional   frente al Código Nacional de Policía y Convivencia”, punto 2.2.4, folio 46,   del cuaderno de pruebas, anexado al cuaderno principal.    

[29]  “Desde esta perspectiva la libertad se configura como un   contenido axiológico rector del sistema normativo y de la actuación de los   servidores públicos, del cual, en todo caso, también se desprenden consecuencias   normativas en la interpretación y aplicación, no sólo del texto constitucional,   sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurídico   colombiano, que deben ser leídos siempre en clave libertaria”: Corte   Constitucional, sentencia C-879/11.    

[30]  “Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la   consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la   construcción política y jurídica del estado y como derecho fundamental,   dimensiones que determinan el carácter excepcional de la restricción a la   libertad individual”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.    

[31]  El principio de libertad implica “el carácter restrictivo en la   interpretación de las disposiciones que prevén afectaciones a la libertad”:   Corte Constitucional, sentencia C-163/08.    

[32]  “(…) el orden público debe definirse como las condiciones de seguridad,   tranquilidad y de sanidad medioambiental, necesarias para la convivencia y la   vigencia de los derechos constitucionales, al amparo del principio de dignidad   humana”: Corte Constitucional, sentencia C-225/17.    

[33]  “La libertad personal y el domicilio así entendido son entonces en gran   medida presupuesto de todas las demás libertades y derechos: quien no goza de la   libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no   puede gozar de los otros derechos y libertades. Por eso los requisitos   constitucionales para limitar uno u otro derecho son estrictos”: Corte   Constitucional, sentencia C-024/94; “(…) la libertad constituye   un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el   instrumento “primario” del ser humano para vivir en sociedad”: Corte   Constitucional, sentencia C-176/07.    

[34]  Libertad personal es “”la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las   acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no   pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la   proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la   autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o   reduciéndola indebidamente”: Corte Constitucional, sentencia C-774/01.    

[35]  “Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de   aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación   de la autonomía de la persona”: Corte Constitucional, sentencia C-024/94.    

[36]  “(…) el constituyente no concibió la libertad individual a   la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción”:   Corte Constitucional, sentencia C-327/97.    

[37]  “Estas garantías están estructuradas en forma de reglas, encaminadas a   delimitar de manera estricta la actividad del Estado frente a esta libertad   fundamental”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.    

[38]  “Las reglas contenidas en los dos primeros incisos van   encaminadas a preservar la legalidad del procedimiento mediante el cual se   priva materialmente a una persona de su libertad.  Es decir, se   restringe la forma como el Estado puede ejercer dicha actividad.    (…)  ǁ Como se ve, salvo la prohibición de detención, prisión y arresto   por deudas, las reglas contenidas en el artículo 28 van encaminadas   principalmente a regular directamente la actividad material del Estado,   determinando la forma y el alcance de su potestad para privar de la libertad a   las personas.  Es decir, la regulación constitucional contenida en el   artículo 28 va dirigida principalmente a las autoridades encargadas de llevar a   cabo físicamente las decisiones mediante las cuales se ejerce esta actividad”   (negrillas originales): Corte Constitucional, sentencia C-580/02.    

[39]  “No puede perderse de vista que la reserva judicial en esta materia tiene un   sustento en el principio de separación de funciones (CP art 113)”: Corte   Constitucional, sentencia C-411/15.    

[40]  “Es claro que las condiciones para que una persona sea privada de la libertad   deben ser fijadas previamente por la ley, y los supuestos de su afectación,   deben regirse por el principio de excepcionalidad”: Corte Constitucional,   sentencia C-199/98.    

[41]  “El habeas corpus o derecho a recurrir judicialmente la privación ilegal de   la libertad -también considerado por la jurisprudencia constitucional como una   acción constitucional- ocupa una especial posición en el ordenamiento, dado que,   por un lado, se trata de un derecho de aplicación inmediata, según lo prevé el   artículo 85 de la Carta (…) y, por otro, los tratados internacionales que   lo reconocen y que han sido ratificados por el Estado colombiano se integran al   bloque de constitucionalidad en sentido estricto en virtud del artículo 93   inciso 1 de la Constitución, al tratarse de un derecho no susceptible de ser   restringido durante los estados de excepción, según quedó establecido en la   sentencia C-187 de 2006. Se trata, lo indicó la Corte en una de sus primeras   providencias, de “una garantía del control de la aprehensión” (C-024/94)”:   Corte Constitucional, sentencia C-038/18.    

[42]  Corte Constitucional, sentencia C-730/05.    

[43]  “Como se observa, la Constitución estatuye que nadie puede ser molestado en   su persona, como un mandato distinto del que establece el derecho a no ser   privado de la libertad sino en virtud de mandamiento judicial. Lo cual significa   que hay no solo una prohibición de privar a las personas de su libertad sin   orden de autoridad judicial competente, sino además una prohibición de   interferencias arbitrarias en la libertad personal, incluso menos intensas que   un encierro. En nuestro ordenamiento puede entonces advertirse que sin necesidad   de autorización judicial, las autoridades de policía pueden ejercer actos   coactivos sobre la libertad personal menos intensos que un arresto, un   confinamiento o una retención, si tienen razones fundadas para concluir que es   preciso hacerlo con el fin de garantizar otros derechos fundamentales”:   Corte Constitucional, sentencia C-329/16.    

[44]  La norma no exigía que la tipificación se encontrara en una norma de rango   legal, ya que disponía que “nadie podrá ser penado ex –post facto,   sino con arreglo a la ley, orden o decreto en que previamente se haya prohibido   el hecho y determinándose la pena correspondiente”.    

[45]  Claude Quétel, De par le Roy: essai sur les lettres de cachet, ediciones   Privat, Toulouse, 1981. La mayoría de estas cartas selladas empezaban con la   expresión “En nombre del Rey, mandamos y ordenamos que…”.    

[46]  El artículo 1 de la conocida como Ley de los Caballos   disponía “Art. 1º. Facúltase al Presidente de la República: 1º. Para prevenir   y reprimir administrativamente los delitos y culpas contra el Estado que afecten   el orden público, pudiendo imponer, según el caso, las penas de confinamiento,   expulsión del territorio, prisión ó pérdida de derechos políticos por el tiempo   que crea necesario”.    

[47]  Artículo 7 del Acto Legislativo del 10 de septiembre de 1914.   Esta reforma constitucional restableció el Consejo de Estado, suprimido por el   Acto Legislativo 10 de 1905.    

[48]  El artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 1968 introdujo un   inciso final al artículo 28 de la Constitución de 1886, según el cual “Transcurridos   diez días desde el momento de la aprehensión sin que las personas retenidas   hayan sido puestas en libertad, el Gobierno procederá a ordenarla o las pondrá a   disposición de los jueces competentes con las pruebas allegadas, para que   decidan conforme a la ley”.    

[49]  “(…) la retención administrativa existente en el artículo 28 de la   Constitución de 1886 (…), con justa razón, fue severamente criticada por   la Asamblea Constituyente a punto de establecerse su supresión en el derecho   constitucional colombiano. (…) permitía al Gobierno retener hasta por   diez días por una orden administrativa a aquellas personas contra quienes   hubiere indicios de que atentaban contra la paz pública (…) Por eso tuvo   razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que   fue utilizada en ocasiones como instrumento de persecución política”: Corte   Constitucional, sentencia C-024/94.    

[50]  “Se dice que hay “reserva de la primera palabra” (o reserva absoluta de   jurisdicción), cuando, en ciertas materias, compete al juez no solamente la   última y decisiva palabra sino también la primera palabra referente a la   definición del derecho aplicable a las relaciones jurídicas. Es decir, que hay   ciertos asuntos sobre las cuales sólo se pueden pronunciar los tribunales”:   Corte Constitucional, sentencia C-879/11.    

[51]  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,   ratificado mediante la Ley 74 de 1968, establece en su artículo 9: “1. Todo   individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá   ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su   libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento   establecido en ésta. ǁ 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de   su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la   acusación formulada contra ella. ǁ 3. Toda persona detenida o presa a causa de   una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario   autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser   juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión   preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla   general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la   comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las   diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. ǁ 4. Toda   persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá   derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad   posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión   fuera ilegal. ǁ 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,   tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”. Por su parte, la   Convención Americana Sobre Derechos Humanos, ratificada por la Ley 16 de 1972,   dispone en su artículo 7: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la   seguridad personales. ǁ 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo   por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones   Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. ǁ 3.   Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. ǁ 4. Toda   persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y   notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. ǁ 5. Toda   persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro   funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá   derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad,   sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a   garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. ǁ 6. Toda persona privada   de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin   de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y   ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los   Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser   privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente   a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no   puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí   o por otra persona. ǁ 7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no   limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por   incumplimientos de deberes alimentarios”.    

[52]  “Este rasgo distintivo de la Constitución de 1991 supone una garantía   superior a la prevista en los tratados internacionales de derechos humanos”:   Corte Constitucional, sentencia C-879/11.    

[53]  “Una ley estatutaria reglamentará la forma en que, sin previa orden judicial,   las autoridades que ella señale puedan realizar detenciones, allanamientos y   registros domiciliarios, con aviso inmediato a la Procuraduría General de la   Nación y control judicial posterior dentro de las treinta y seis (36) horas   siguientes, siempre que existan serios motivos para prevenir la comisión de   actos terroristas.  Al iniciar cada período de sesiones el Gobierno rendirá   informe al Congreso sobre el uso que se haya hecho de esta facultad.  Los   funcionarios que abusen de las medidas a que se refiere este artículo incurrirán   en falta gravísima, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere   lugar”: inciso final del artículo 28 de la Constitución, introducido por el   artículo 3 del Acto Legislativo 02 de 2003.    

[54]  Artículo transitorio 28. “Mientras se expide la ley que atribuya a las   autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables   actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas   continuarán conociendo de los mismos”.    

[55]  Corte Constitucional, sentencia C-024/94.    

[56]  La sentencia T-490/92 consideró, al amparo del artículo 28 transitorio, que la   orden de arresto tomada por el alcalde de Sasaima, Cundinamarca, por irrespeto a   la autoridad, era legítima.    

[57]  La sentencia C-364/96 declaró la inconstitucionalidad de la limitación de la   competencia de los jueces únicamente a hechos cometidos en vigencia de la Ley   228 de 1995, al considerar que “con la expedición de la ley 228 de 1995 cobró   plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando inconstitucional la   aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo rigió hasta el momento en   que se expidió la ley que transfirió a los jueces el conocimiento de las   contravenciones sancionadas con pena de arresto”.    

[58]  “La condición de garante del juez se afianza sobre los   rasgos de autonomía e independencia que la Constitución reconoce a sus   decisiones, los cuales cobran particular relevancia en dos momentos: (i) cuando   desarrolla la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los   precisos términos señalados en la ley; y (ii) cuando cumple la labor controlar   las condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene”: Corte Constitucional, sentencia C-163/08.    

[59]  La sentencia C-163/08 precisó que las 36 horas no se trata del   término para solicitar el control y, por lo tanto, condicionó el artículo   2 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 1 de la Ley 1142 de 2007,   “en el entendido que dentro del término de treinta y seis (36) horas previsto   en la norma se debe efectuar el control efectivo a la restricción de la libertad   por parte del juez de garantías o el juez de conocimiento, si la captura se   efectúa en la fase del juicio”. Por su parte, la sentencia C-137/19   declaró la inexequibilidad del artículo 21 de la Ley 1908 de 2018, que   estableció que el control judicial debe realizarse dentro de un “plazo   razonable”. Precisó la Corte que del segundo inciso del   artículo 28 de la Constitución Política se desprende que “La persona   detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de   las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión   correspondiente en el término que establezca la ley”(subrayas no   originales), lo que significa que el Legislador tiene la facultad de establecer   el término razonable y cierto dentro del cual se debe realizar el control de la   privación de la libertad. Sin embargo, advirtió que en la actualidad dicho   término no ha sido establecido, razón por la cual, debe entenderse que tanto la   puesta a disposición judicial, como el control, deben realizarse dentro del   término de las 36 horas, previsto en la norma superior y de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional en la materia.    

[60]  Corte Constitucional. Sentencia C-163/08.    

[61]  “Como se evidencia, tanto durante la Asamblea Nacional   Constituyente, como en la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de   2002, la decisión de situar orgánicamente a la Fiscalía, dentro de la Rama   Judicial del Poder público y dentro de la lista de los órganos que administran   justicia, fue una decisión tomada en razón de las funciones jurisdiccionales   atribuidas a este órgano las que, a pesar de haber sido ostensiblemente   reducidas, se mantuvieron después de la reforma introducida por el Acto   Legislativo 03 de 2002, el que dispuso “La ley podrá facultar a la Fiscalía   General para realizar excepcionalmente capturas” y que autorizó a “adelantar   registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”   (numeral 1, inciso 3 y numeral 2 del artículo 250 de la Constitución Política)”: Corte Constitucional, sentencia C-232/16.    

[62]  La sentencia C-730/05 declaró la inexequibilidad del inciso   tercero de la artículo 2 de la Ley 906 de 2004, al constatar que “La amplitud e indeterminación de las expresiones “existiendo   motivos fundados” y “razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el   mandamiento escrito”, al tiempo que contradicen el principio de legalidad (art   29 C.P.) no contienen ningún elemento de excepcionalidad pues aluden simplemente   a “motivos fundados” los cuales siempre pueden existir, y a “motivos razonables”   que comprenden una amplísima gama de posibilidades y no a las situaciones   extremas y de imposibilidad manifiesta de poder acudirse ante el juez de   garantías que son las que podrían predicarse de una situación excepcional como a   la que aludió el Constituyente derivado”. También, mediante sentencia   C-1001/05, se declaró la inexequibilidad del artículo 300 de la misma Ley, al   concluir que “(…) en el artículo acusado se incluyeron por   el Legislador expresiones muy similares a las que con ocasión del examen del   último inciso del artículo 2° de la misma Ley 906 de 2004 llevaron a la Corte a   declarar la inexequibilidad de varios de sus apartes, por resultar contrarios no   solo al artículo 250-1 sino al principio de legalidad”.   Finalmente, la sentencia C-090/06 declaró exequible lo dispuesto en el parágrafo   del art. 297 de la Ley 906 de 2004, según el cual “Salvo los casos de captura   en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General   de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado,   imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella,   sin previa orden emanada del juez de control de garantías”, “en el   entendido de que la facultad excepcional de efectuar capturas de la Fiscalía   General de la Nación no será aplicable hasta tanto el legislador no regule, de   conformidad con el inciso tercero del numeral 1 del artículo 250 de la   Constitución, los límites y eventos en que excepcionalmente procede la captura   por orden de la Fiscalía General de la Nación”.    

[63]  La sentencia C-244/96 da lugar a entender, en razón de su   redacción, que la reserva judicial para la interceptación de comunicaciones se   satisface con que la autoridad administrativa tenga funciones jurisdiccionales,   atribuidas en la ley. Esta afirmación, ciertamente discutible en cuanto a la   interceptación de comunicaciones, sería inaceptable en materia de privación de   la libertad: “Obsérvese que es la misma Constitución la que le otorga a la   Procuraduría General de la Nación, esto es, al Procurador General y a sus   agentes y delegados, la facultad de ejercer funciones de Policía Judicial. Las   que, según la norma impugnada, se dirigen exclusivamente a dictar las   providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, tanto en la   etapa de indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria. ǁ   Con fundamento en estas disposiciones cabe preguntar ¿qué funciones que   ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía judicial, puede   ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para efectos del aseguramiento y   práctica de pruebas en los procesos disciplinarios? Para responder esta pregunta   es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple   entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptación   de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrónica,   etc, previa orden escrita de la autoridad judicial competente. ǁ Entonces, como   para el aseguramiento de pruebas en procesos disciplinarios, se podrían cumplir   actos como el registro de correspondencia, la interceptación de teléfonos, la   vigilancia electrónica, etc, los cuales están íntimamente relacionados con la   restricción de ciertos derechos fundamentales, es indispensable que sean   ordenados por autoridad judicial; de ahí que se le haya atribuido a la   Procuraduría, en la norma que es objeto de acusación, funciones   jurisdiccionales, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 116 del Estatuto   Superior” (negrillas no originales).    

[64]  “De manera que frente a la nueva   Constitución Política, concluye la Corte que ninguna autoridad   administrativa podrá imponer pena de privación de la libertad, excepción   hecha de la situación temporal prevista en el artículo 28 Transitorio de la   Constitución”: Corte Constitucional,   sentencia C-024/94.    

[65]  Algunas de las normas juzgadas en la sentencia C-024/94 son   las siguientes: “Artículo 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento   escrito de autoridad competente (…) Artículo 62. La policía está obligada   a poner al capturado dentro de la siguiente hora hábil a la de la captura a   órdenes del funcionario que la hubiera pedido en su Despacho o en el respectivo   establecimiento carcelario, descontando el tiempo del recorrido o el de   cualquier demora debida a circunstancias insuperables. // Cuando se trate de   orden administrativa la captura se realizará en hora hábil; si es inhábil se   mantendrá al requerido en su casa hasta la primera hora hábil siguiente. //   Excepcionalmente en materia penal, la policía puede disponer hasta de 24 horas   para establecer la plena identificación del aprehendido y comprobar la   existencia de otras solicitudes de captura. Cuando ello ocurra dará   inmediatamente aviso a la autoridad que solicitó la captura. //   Artículo 64. Para la aprehensión del reo ausente, de condenado o de prófugo   se tendrá como suficiente petición de captura el requerimiento público. //Artículo   70. En el caso del artículo anterior si el contraventor fuere capturado   para llevarlo ante el jefe de policía, los testigos, si los hubiere, deberán   ser trasladados junto con el contraventor. El testigo que se resista podrá ser   obligado por la fuerza. (…) Artículo 71. Con el sólo fin de   facilitar la aprehensión de delincuentes solicitados por autoridad competente,   la policía previa venia del alcalde del lugar, podrá efectuar capturas   momentáneas de quienes se hallen en sitios públicos o abiertos al público. //   Esta operación se ejecutará en sitios urbanos o rurales predeterminados. //   Las personas contra quienes no exista petición de captura deberán ser puestas   inmediatamente en libertad, a menos que su identificación se dificulte, caso en   el cual la captura podrá prolongarse hasta 12 horas”   (negrillas no originales).    

[66]  “Las excepciones constitucionales al anterior régimen de   reserva judicial: la flagrancia y la detención preventiva derivada de   aprehensión material. De un lado, el inciso   segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una   excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto   que consagra la atribución constitucional administrativa para detener   preventivamente a una persona hasta por 36 horas.  (…) Esta norma   consagra  entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y   con ciertas formalidades,  autoridades no judiciales aprehendan   materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial.  No de   otra manera se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida   preventivamente sea puesta a disposición del juez, puesto que ello significa que   la autoridad  judicial no ordena la detención con anterioridad sino que   verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la   misma. (…) Consagró entonces el constituyente una más amplia facultad de   detención administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con   los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de   conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por   la Constitución (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección   judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privación   de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente.    Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas   internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto   de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una   infracción penal deberá ser llevada sin demora ante un juez, y que podrá   recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre   la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal   (Pacto de derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención   Interamericana artículo 7-5 y 7-6).”: Corte Constitucional, sentencia   C-024/94.    

[67] Corte Constitucional, sentencia C-024/94.     

[68]  Corte Constitucional, sentencia C-179/94.    

[70]  Corte Constitucional, sentencia C-730/05. Posición confirmada   en las sentencias C-850/05 y C-879/11, en donde se explicó que: “En efecto,   la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposición   del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste   adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, puede   también ser interpretada como una garantía adicional a la captura realizada en   virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un término perentorio para   que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privación de la libertad   personal”.    

[71]  “(…) los artículos 28 y 250, tal y como fue   modificado por el Acto Legislativo 3 de 2002, de la Constitución son enfáticos   en sostener la reserva judicial como garantía fundamental para el ejercicio   legítimo de la restricción del derecho a la libertad, pues es un instrumento   necesario y adecuado para el control de constitucionalidad y legalidad de las   decisiones restrictivas en las sociedades democráticas. Así, resulta válido   recordar que, en sentencia C-730 de 2005, la Corte dijo que el principio de   reserva judicial para la privación de la libertad fue reforzado con la   expedición del acto legislativo que introdujo el sistema penal acusatorio en el   país”: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.    

[72]  “Esa posición unánime de este Tribunal no sólo encuentra   sustento en la interpretación literal del artículo 28 superior, sino en la   lectura sistemática de los artículos 1º, 2º, 113 y 250 de la Constitución,   puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la   restricción de la libertad física de las personas surge de los principios   democrático y de separación de las ramas del poder público que dejan a cargo del   órgano judicial la armonización de los derechos e intereses en tensión cuando se   investigan conductas que afectan bienes jurídicamente protegidos. De esta forma,   la privación de la libertad se ubica entre el deber estatal de perseguir   eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las personas y el   deber estatal de asegurar el ámbito legítimo de la libertad del ciudadano.   (…) Por consiguiente, la expresión “autoridad competente” prevista en el   literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en   tanto que, conforme a la anterior filosofía constitucional que sirvió de   fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la   judicial, y, en especial, las autoridades de policía a quienes está dirigida la   normativa que contiene la regulación acusada, ordenen válidamente la privación   de la libertad”: Corte Constitucional, sentencia C-176/07.    

[73]  Corte Constitucional, sentencia C-928/09.    

[74]  “Del anterior recuento resulta que la jurisprudencia de   esta Corporación ha admitido ciertas excepciones a la reserva judicial en   materia de afectación de la libertad personal, en primer lugar la flagrancia,   con fundamento en el artículo 32 constitucional; en segundo lugar, la figura de   la detención administrativa preventiva y; por último, la figura de la retención   transitoria, entendida como una medida de protección de los derechos de personas   transitoriamente incapaces y no como una sanción restrictiva de la libertad   personal”: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.     

[75]  El artículo 133 de la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código   Nacional de Tránsito, disponía que “Los peatones y   ciclistas que no cumplan con las disposiciones de este código, serán amonestados   por la autoridad de tránsito competente y deberán asistir a un curso formativo   dictado por las autoridades de tránsito. La inasistencia al curso será   sancionada con arresto de uno (1) a seis (6) días”.    

[76]  Corte Constitucional, sentencia C-237/05 que declaró inexequible el inciso 2 del   Art. 69 del Decreto – Ley 1355 de 1970. Agregó la sentencia que “En efecto, la captura estipulada en la norma mencionada, se   produce fruto del incumplimiento de una orden administrativa, dejando a su   arbitrio a la autoridad administrativa, en este caso la Policía Nacional, para   la privación de la libertad fruto de dicha omisión en el cumplimiento. || En   suma, al permitir la norma demandada la captura de una persona por el   incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa diferente que una   orden administrativa emitida por la Policía Nacional; se vulnera el principio de   reserva judicial establecido en el Art. 28 Constitucional”.    

[77]  Corte Constitucional, sentencia C-850/05.    

[78]  “De esta manera, a partir de la entrada en vigencia   definitiva del artículo 28 de la Constitución de 1991 no es admisible dentro del   ordenamiento constitucional que funcionarios diferentes a las autoridades   judiciales dicten sanciones de arresto”: Corte Constitucional, sentencia   C-929/08.    

[79]  “(…) cuando la disposición demandada se interpreta, según lo anterior, a la   luz de su texto, del contexto normativo en el cual se inserta, del marco   procesal y penitenciario en el cual está llamada a aplicarse, se observa de   conformidad con la Constitución que presupone precisamente una providencia en la   cual un juez competente ha impuesto una medida de detención o una pena de   prisión domiciliarias, y se aplica (i) respecto de quien está en situación de   libertad, de hecho o en virtud de un permiso debidamente extendido; (ii) incurre   en una violación de las obligaciones propias y exclusivas de esa forma de   detención o prisión; y (iii) esa violación es actual. Debido a que es entonces   necesario que exista una resolución judicial que haya impuesto la medida o pena   privativa de la libertad, y a que es una respuesta administrativa orientada a   ejecutar esa decisión tomada por juez competente, en los casos precisos en que   se incumplan las obligaciones contenidas en la providencia, la Corte considera   que no se viola la reserva judicial en la materia (CP arts. 28, 32 y 250) y por   lo mismo declarará exequible el artículo 31 (parcial) de la Ley 1709 de 2014”:   Corte Constitucional, sentencia C-411/15. En la sentencia T-531/16, la Corte   conoció de la tutela presentada por un ciudadano que había sido aprendido, por   error, en varias ocasiones, como resultado de un error en las bases de datos.   Concluyó la Corte que “no existió vulneración al derecho de libertad, por   parte de la Policía Nacional, puesto que la detención se produce de conformidad   con información que reposa en las bases de datos del INPEC y que permitió   inferir que el actor se encontraba cumpliendo una pena consistente en detención   domiciliaria, lo que hizo incurrir en error a la Policía Nacional”.    

[80]  “Conforme a lo anterior, la orden de retención en   cárcel o cuerpo de guardia que, según la norma demandada, puede impartir el   Presidente del Jurado de votación, es inconstitucional en su potencial   sancionatorio”: Corte Constitucional, sentencia C-329/16.    

[81]  “El artículo 118 del Código   Electoral admite que el Presidente del Jurado pase de una interferencia poco más   que leve, en que le ordena a la persona que perturbe el ejercicio del sufragio   retirarse del lugar de votación, a la más extrema forma de interferencia que   consiste en la privación efectiva de la libertad personal, en cárcel o cuerpo de   guardia. La finalidad de hacer cesar cualquier forma de perturbación al   ejercicio del sufragio puede lograrse con efectividad cierta y terminante,   mediante una intervención de la fuerza pública que o bien le ordene a la persona   retirarse del lugar bajo la advertencia de coacción, o bien la retire   coactivamente del sitio de votación, con un acto de toma de control físico que   lo conduzca fuera de la zona relevante para el adecuado ejercicio del sufragio   durante las elecciones”: Corte Constitucional,   sentencia C-329/16.    

[82]  “Esta distinción tiene origen en la previa   diferenciación entre limitaciones a la libertad personal que suponen una   efectiva afectación de la libertad física,  las cuales requieren el   cumplimiento de la regla formal a la que se ha hecho referencia (el mandamiento   escrito de autoridad judicial competente) y las restricciones momentáneas de   la libertad personal que no son consideradas como una injerencia en este   derecho y que no requieren por lo tanto el cumplimiento del requisito al que se   ha hecho referencia” (negrillas no originales): Corte Constitucional,   sentencia C-879/11.    

[83]  “(…) la expresión compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida   en el sentido que la autoridad militar está autorizada a restringir la libertad   personal y conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentración   para inscribirlo, practicarle los exámenes de aptitud y si resulta apto   conducirlo a la unidad militar respectiva (…) la expresión compeler a la   que se ha hecho referencia no ha sido entendida como una restricción momentánea   sino como una limitación de la libertad personal que se puede prolongar incluso   durante varios días (…) Es decir, se trata de una limitación de la   libertad practicada por autoridades militares, que se lleva a cabo en cuarteles,   durante un término indefinido (mientras se define la situación militar del   retenido) y en la que no son claras las garantías del sujeto retenido pues no   están consignadas en ninguna norma de carácter legal o reglamentario (…)   “Ahora bien, en aras del principio de conservación del derecho resta por   considerar si la expresión compelerlo contenida en el artículo 14 de la Ley 48   de 1993 es susceptible de una interpretación conforme con la Constitución, y en   tal sentido encuentra esta Corporación que la única comprensión que cumple tal   condición es si se entiende la expresión acusada en el sentido de que quien no   haya cumplido la obligación de inscribirse para definir su situación militar,   solo puede ser retenido de manera momentánea mientras se verifica tal situación   y se inscribe, proceso que no requiere de ningún formalismo y que se agota   precisamente con la inscripción, por lo tanto no puede implicar la conducción   del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retención por autoridades   militares por largos períodos de tiempo con el propósito no solo de obligarlo a   inscribirse, sino de someterlo a exámenes y si resulta apto finalmente   incorporarlo a filas”: Corte Constitucional,   sentencia C-879/11.    

[84]  Artículo 207. “Compete a los   Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de   retenimiento en el comando: (…) 2. Al que   deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su   domicilio. 3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente   infracción a la ley penal”.    

[85]  “(…) estima la Corte que las medidas consagradas en   los numerales 2° y 3° de la disposición acusada, no equivalen propiamente a   privación de la libertad sino a la adopción de una medida correctiva razonable,   que no comportan una carga excesiva para el afectado, dada su corta duración, ni   limitan la realización de los proyectos de vida individuales; en cambio,   garantizan otros valores reconocidos constitucionalmente, como la prevalencia   del interés general y la preservación del orden público. ǁ Ahora bien, no   obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que dado el amplio margen de   apreciación que se le reconoce a la autoridad de policía para imponer la medida   de retención en el comando, en ocasiones puede hacerse uso indebido de esta   potestad, e incurrir en actuaciones arbitrarias en detrimento de los derechos y   garantías ciudadanas. Por ello, la Corte entiende, que tratándose de una medida   correctiva como la examinada que en cierto modo restringe el ejercicio de la   libertad personal reconocida como un valor esencial en el ordenamiento, es   indispensable que en su aplicación las autoridades de policía actúen dentro de   un marco razonable y prudente sin que puedan ocasionar lesiones de cualquier   orden en contra de la integridad física de quien se encuentra en los estados   previstos en las normas sub examine”: Corte   Constitucional, sentencia C-199/98.    

[86]  El artículo 192 del Código de Policía de 1970 disponía que “La retención transitoria consiste en mantener al infractor en una   estación o subestación de policía hasta por 24 horas”.    

[87]  “En todo caso, y hasta tanto el Congreso de la República   regule la materia de conformidad con lo resuelto en el ordinal anterior, la   retención transitoria sólo podrá aplicarse cuando sea estrictamente necesario y   respetando las siguientes garantías constitucionales: i) se deberá rendir   inmediatamente informe motivado al Ministerio Público, copia del cual se le   entregará inmediatamente al retenido; ii) se le permitirá al retenido   comunicarse en todo momento con la persona que pueda asistirlo; iii) el   retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar destinado a los capturados por   infracción de la ley penal y deberá ser separado en razón de su género; iv) la   retención cesará cuando el retenido supere el estado de excitación o embriaguez,   o cuando una persona responsable pueda asumir la protección requerida, y en   ningún caso podrá superar el plazo de 24 horas; v) los menores deberán   ser protegidos de conformidad con el Código de la Infancia y la Adolescencia; vi) los   sujetos de especial protección constitucional sólo podrán ser conducidos a   lugares donde se atienda a su condición”: Corte   Constitucional, sentencia C-720/07.    

[88]  Ya la Corte había proferido un exhorto en el mismo sentido en   la sentencia C-176/07. La sentencia C-028/09 reiteró el exhorto, al tomar   en consideración que “desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1991   un número importante de normas del Código Nacional de Policía han sido   declaradas inconstitucionales o constitucionales en forma condicionada, la mayor   parte de ellas por cuanto vulneraban los principios de reserva legal, reserva   judicial o debido proceso. De esta manera, el Código ha perdido su coherencia   interna y las autoridades no cuentan con un compendio normativo que establezca   con claridad cuáles son sus facultades y los mecanismos con los que cuentan para   ejercer su función de velar por la protección de los derechos y libertades   ciudadanos”.    

[89]  “(i) el traslado de protección “a un   lugar destinado para tal fin” solo se podrá aplicar en los municipios que   cuenten con los lugares adecuados de atención y protección de personas   trasladadas. (ii) en el informe escrito exigido por el parágrafo 3º del artículo   155 de la Ley 1801 de 2016 se deberá incluir, además de la causal invocada, los   hechos que dieron lugar al traslado y las razones por las cuales se considera   que esos hechos caben dentro de la causal, y (iii) la persona sujeta al traslado   podrá solicitar la cesación del mismo al superior jerárquico que haya recibido   el informe”.    

[90]  “(…) lo que justifica la excepción al principio constitucional de la   reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de   los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace   imposible la obtención previa de la orden judicial”: Corte Constitucional,   sentencia C-024/94.    

[91]  “Lo anterior, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte   Suprema de Justicia, donde se ha dicho que la expresión flagrancia viene de   “flagrar” que significa arder, resplandecer, y que en el campo del derecho   penal, se toma en sentido metafórico, como  el hecho que  todavía arde o   resplandece,  es decir que aún es actual” Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Penal, Sentencia del (19) de agosto de mil novecientos noventa   y siete (1997) aprobado mediante acta Nº94”: Corte Constitucional, sentencia   C-239/12.    

[92]  Corte Constitucional, sentencia C-198/97.    

[93]  Tomando en consideración el artículo 345 de la Ley 600 de   2000, la sentencia C-239/12 explicó que “habrá flagrancia en tres supuestos   diferentes: el primero, al que se le ha denominado “flagrancia en sentido   estricto”, cuando la persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer   el delito; el segundo supuesto, el de la  “cuasiflagrancia” cuando la   persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y   aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien   presencie el hecho; por último la “flagrancia inferida” hipótesis en la que la   persona no ha sido observada en el momento de cometer el delito, ni tampoco ha   sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,   instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que   momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él”.    

[94]  Corte Constitucional, sentencia C-024/94.    

[95]  En su intervención, la Policía explica que la norma busca   proteger al ciudadano “que cuando es víctima de una conducta punible y   desconoce el paradero del responsable, sea por indefensión cuando no puede   aprehender al sujeto activo de la conducta, pero sin embargo, días, meses o   años después lo observa buscando incurrir en nuevos delitos, deseando   denunciar pero desconoce su plena identidad, o después de haber denunciado,   considera oportuno complementar la información, al observar al responsable de la   conducta, busca el uniformado de policía para que le colabore con esa gestión”   (negrillas no originales). También, en el ejemplo n. 21 que se encuentra   en la Guía “Actuaciones de competencia del   personal uniformado de la Policía Nacional frente al Código Nacional de Policía   y Convivencia”, punto 2.2.4, folio 46, del cuaderno de pruebas, anexado al   cuaderno principal, se lee que “Una patrulla es abordada por un ciudadano,   indicando que, en el un establecimiento de comercio cercano, se encuentra la   persona quien días atrás lo agredió físicamente y que tiene el certificado   de Medicina Legal de las lesiones causadas por la persona señalada”   (negrillas no originales).    

[96]  Corte Constitucional, sentencias C-114 y C-115 de 2017, donde   se unificó la estructura del test de proporcionalidad, en sus tres intensidades.    

[97]  En el mismo sentido ya se pronunció esta Corte: “ (…) antes   de emprender un juicio de proporcionalidad se impone una primera cuestión y es   precisamente la reserva judicial en materia de limitación de la libertad   personal exigida por el artículo 28 constitucional, pues de conformidad con lo   señalado con este precepto las restricciones a la libertad requieren mandamiento   escrito de una autoridad judicial competente, es decir, se trata de una regla   formal que debe ser verificada antes de poder abordar el examen de   proporcionalidad de las eventuales restricciones a la libertad personal, física   o corporal”: Corte Constitucional, sentencia C-879/11.    

[98]  Artículos 35.3 y 159 de la Ley 1801 de 2016.    

[99]  “La definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y   comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios   cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad   y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. La defensa de la   inviolabilidad del domicilio protege así, más que un espacio físico en sí mismo,   al individuo en su seguridad, libertad e intimidad”: Corte Constitucional,   sentencia C-519/07.    

[100]  En la sentencia C-1024/02, la Corte constitucional realizó un recuento de la   concepción doctrinal del domicilio para concluir que la protección del domicilio   se explica por tratarse de una extensión misma de la libertad personal.    

[101]  Corte Constitucional, sentencia C-041/94.    

[102]  Corte Constitucional, sentencia C-212/17.    

[103]  “La autorización libre y expresa del titular de los derechos a la   inviolabilidad del domicilio y a la intimidad, deriva esta forma de allanamiento   en un acto razonable y proporcionado siempre que el consentimiento haya sido   manifestado de manera libre y expresa”: Corte Constitucional, sentencia   C-806/09    

[104]  Corte Constitucional, sentencia C-212/17.    

[105]  Corte Constitucional, sentencia C-176/07, respecto de la norma   equivalente, prevista en el Código de Policía de 1970.    

[106]  Corte Constitucional, sentencia C-212/17. En dicha decisión se decidió: “Primero.-  Declarar EXEQUIBLES el enunciado y los numerales 1 al 6 del   artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, por los cargos examinados. ǁ Segundo.-  Declarar EXEQUIBLES los apartes demandados del parágrafo 1 del   artículo 163 de la Ley 1801 de 2016, EN EL ENTENDIDO de que el   cumplimiento de las garantías allí previstas no excluye la realización de un   control judicial posterior de la actuación policial. ǁ Tercero.- EXHORTAR   al Congreso de la República para que, de acuerdo con la parte motiva de esta   sentencia, en un término no superior al agotamiento de las siguientes dos   legislaturas, es decir, antes del 20 de junio de 2019, expida una ley que   defina: (i) la jurisdicción y el juez competente para realizar el control   posterior y rogado del acceso al domicilio sin orden judicial previa por parte   de autoridades administrativas, (ii) los términos y condiciones para solicitarlo   y para su realización, (iii) los aspectos procesales del control y (iv) los   poderes del juez en la materia. ǁ Cuarto.- En el caso en el que al   vencimiento del plazo previsto en el numeral anterior, dicha ley no haya sido   promulgada, el control judicial del acceso al domicilio sin orden judicial   previa deberá ser realizado, previa solicitud del interesado, por el juez de   control de garantías”.    

[107]  Por ejemplo, la aprehensión de quien incumplía una orden de comparecencia   proferida por la Policía Nacional,  la conducción por la fuerza de quien   hubiera sido testigo de una infracción de policía,  el arresto por desacato   a un comparendo ambiental, o la detención por orden de un jurado de votación a   personas que perturbaran las elecciones, entre otras.    

[108]  Estas sub-reglas, que la misma Corte reseñó, son las siguientes: i) la detención   tiene que basarse en razones objetivas y motivos fundados. ii) La detención debe   ser necesaria, esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuales no   pueda exigirse la orden judicial. iii) La detención tiene como único objeto   verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la   aprehensión o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposición   de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se   investigue su conducta. iv) Esta facultad tiene estrictas limitaciones   temporales. v) La aprehensión debe ser proporcionada esto es, debe tener en   cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitación   desproporcionada de la libertad de la persona. vi) Se aplica plenamente el   derecho de Habeas Corpus. vii) Las aprehensiones no pueden traducirse en la   práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos, es decir,   no pueden ser discriminatorias. viii)  El allanamiento sólo puede ser   ordenado por autoridad judicial. xi)  La persona objeto de una detención   debe ser “tratada humanamente” y ser informada de sus derechos. Y x) La   regulación de las detenciones preventivas es materia legal.