C-306-19

         C-306-19             

Sentencia C-306/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia   constitucional    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE   OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la Corte Constitucional     

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto     

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración     

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR   OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Impone al demandante una mayor carga argumentativa/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuestos     

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración de unidad normativa    

INTEGRACION NORMATIVA-Procedencia    

NORMA ACUSADA-Inexistencia de cosa juzgada    

COSA JUZGADA-Función negativa    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración    

COSA JUZGADA-Elementos para su existencia     

COSA JUZGADA-Efectos inter partes o erga omnes    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por cuanto las normas   objeto de comparación pertenecen a regulaciones diversas    

NORMA ACUSADA-Contenido y alcance     

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS   COMUNICACIONES TIC-Regulación integral    

LEY SOBRE TECNOLOGIAS DE LA   INFORMACION Y LAS COMUNICACIONES TIC-Principios orientadores    

TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS   COMUNICACIONES TIC-Definición     

FUNCION ADMINISTRATIVA-Principios de igualdad, moralidad,   eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad    

ORGANIZACION ADMINISTRATIVA DEL   ESTADO-Amplio margen   de configuración legislativa    

La parte orgánica de la   Carta Política definió la estructura general del Estado, a través de la   previsión de las Ramas del Poder Público y los órganos autónomos, a los cuales   singularizó y caracterizó mediante la identificación de las autoridades que los   conforman; la asignación de competencias; y el diseño de los mecanismos de   interacción e incidencia entre los poderes públicos. Estos elementos, en   conjunto, se rigen por el principio de separación de poderes, que constituye un   pilar de la Constitución, y contribuye a la configuración de un sistema de pesos   y contrapesos, que busca equilibrar la relación entre los órganos del Estado y   evitar poderes omnímodos o sin control    

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Alcance     

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES-Sistema de frenos y contrapesos     

DETERMINACION DE LA ESTRUCTURA DE LA   ADMINISTRACION-Competencia   atribuida al Congreso     

AUTONOMIA ADMINISTRATIVA EN   DESCENTRALIZACION-Regulación   legislativa    

DESCENTRALIZACION-Constitucionalidad    

ESTRUCTURA DEL ESTADO-Colaboración armónica de órganos y   entidades    

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Régimen aplicable    

(…) [L]a Corte recordó   que independiente del porcentaje de participación que el Estado tenga en una   sociedad de economía mixta, el legislador tiene competencia para intervenir en   su régimen jurídico. Dicha autonomía, de otro lado, no excluye a dichas   sociedades de los controles estatales en ciertas materias -fiscales,   inhabilidades e incompatibilidades, etc.-. Las sociedades de economía mixta   hacen parte ciertamente de la estructura orgánica estatal, pero su actividad   misional en términos generales debe tener la flexibilidad y capacidad   igualitaria de competencia que ofrecen las normas de derecho privado.    

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Atributos    

Las consideraciones   descritas evidencian que el Constituyente se interesó por la inclusión de   mecanismos que permitan el adecuado ejercicio de la función de la Rama Ejecutiva   y la forma en la que operan. En consecuencia, la primera conclusión relevante   sobre las entidades descentralizadas es que la Carta Política no se limitó a   prever requisitos de creación, pues también se interesó por la fijación de   pautas, de rango constitucional, para el ejercicio de sus actividades que, bajo   una lectura sistemática de la Constitución, corresponden a los principios de la   función administrativa.    

DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Implica el otorgamiento de funciones   administrativas a entidades que se crean para ejercer una actividad   especializada    

DESCENTRALIZACION POR SERVICIOS-Alcance    

En síntesis, en el   esquema de la descentralización por servicios, los proveedores pueden   constituirse en empresas en las que el Estado tiene participación accionaria en   colaboración con los particulares (sociedades de economía mixta), así como en   sociedades en las que todos los activos son estatales (empresas industriales y   comerciales del Estado y sociedades públicas). Estas sociedades son necesarias   para que el Estado pueda prestar óptimamente los servicios, por lo que el   legislador puede crearlas ponderando el interés general de su participación en   los mercados con la libertad de empresa. Estas empresas con participación   pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado,   atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de aplicar   en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el   abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales.    

LEGISLADOR-Potestad de determinar el régimen   jurídico de las entidades descentralizadas    

[L]a Constitución   Política faculta al legislador con un amplio margen de configuración para   organizar los entes descentralizados por servicios, dentro de las cuales está la   de diseñar la participación del Estado en las actividades económicas. Al   hacerlo, la Constitución autoriza al legislador para imponer el régimen jurídico   adecuado a los actos y contratos que celebren tales entes descentralizados,   dentro de los que se encuentran, como subgrupo, las empresas prestadoras de   TIC’s.    

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA-Sujeción al régimen de Derecho   Privado     

Así, la aplicación de   normas de derecho privado a entidades públicas, como lo establece la disposición   acusada, tiene fundamento en la naturaleza de las actividades que pueden   desarrollar, ya que sería inconveniente que se rijan únicamente por las reglas   del derecho público, en virtud de las actividades propias de los servicios   públicos y la concurrencia con los particulares en el mercado. De ahí que el   legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad de acción y gestión   inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las empresas del sector   privado.    

Referencia: Expediente D-12753    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo   55 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y   conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC-, se crea la Agencia   Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”.    

Demandantes: David Suárez Tamayo y Alejandra   Pasqualotto.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal   Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares   Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José   Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el   numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los   trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la   siguiente:    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción   pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los   ciudadanos David Suárez Tamayo y Alejandra Pasqualotto presentaron,  ante   esta Corporación, demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 55   (parcial) de la Ley 1341 de 2009, “Por la cual se definen principios y   conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – TIC-, se crea la Agencia   Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones”, por considerar que quebrantan los artículos 6º, 118, 123,  209,   210, 267, 268 y 277 de la Constitución.    

Mediante Auto del 27 de junio de 2018[1],   la Magistrada Ponente admitió el cargo dirigido contra el artículo 55 (parcial)   de la Ley 1341 de 2009, por violación del artículo 209 de la Constitución   (desconocimiento de los principios de la función administrativa). En la misma providencia se   inadmitieron los demás reproches presentados, en vista de que los accionantes   incumplieron los presupuestos de certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia. No obstante, se   les concedió tres días a los accionantes para que corrigieran su demanda.    

Dentro del término de ejecutoria, mediante correo   electrónico enviado a la Secretaría General de la Corte el 5 de julio de 2018,   los demandantes presentaron la corrección de la demanda.    

El 19 de julio de 2018, teniendo en cuenta que a primera   vista la corrección satisfizo los requisitos mínimos, la Magistrada   sustanciadora admitió los cargos contra el artículo 55 (parcial) de la Ley 1341   de 2009 en relación con la supuesta violación de los artículos 6º, 13, 121, 122,   123, 125, 210, 267 y 277 de la Constitución.    

En consecuencia, mediante   Auto del 19 de julio de 2018[2],  se ordenó: (i) fijar en lista la norma parcialmente acusada   para garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador   General de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar el inicio del proceso al Presidente de la   República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Telecomunicaciones, al Director del Departamento de Planeación   Nacional y a la Superintendencia de Industria y Comercio; e (iv) invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia   y a las facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Externado de   Colombia, Nacional de Colombia, Libre Seccional Bogotá, de Nariño, de Antioquia,   de Caldas, y a los Grupos de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad   Javeriana y del Rosario, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en   este asunto para defender o atacar la constitucionalidad de las disposiciones   demandadas.    

Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el   Auto 305 de 2017[3],   se suspendieron los términos del proceso de constitucionalidad de la referencia   sin perjuicio de que, durante el término de suspensión, se recibieran escritos   ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio Público.    

La suspensión de términos fue levantada por   la Sala Plena mediante Auto 816 del 12 de diciembre de 2018.    

Cumplidos los trámites constitucionales y   legales propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría   General de la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la   referencia.    

II. TEXTO DE LAS NORMAS   DEMANDADAS    

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones   parcialmente acusadas y se subrayan los apartes demandados:    

(julio 30)    

Diario Oficial No. 47.426 de 30 de julio de 2009    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la   información y la organización de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras   disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 55. RÉGIMEN JURÍDICO DE   LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS   COMUNICACIONES. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen   laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin   importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho   privado”.    

III. LA DEMANDA    

David Suárez Tamayo y Alejandra Pasqualotto presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 55 (parcial) de la Ley 1341 de 2009, por la presunta vulneración de los   artículos 6°, 13, 121, 122, 123, 125, 209, 210, 267, y 277 –numerales 5° y 6°-   superiores.    

Primer Cargo.  Omisión legislativa relativa   por desconocimiento de las formas de organización, integración y composición de   capital que podrían tener los proveedores TIC’s –artículo 210 superior-    

Para los accionantes, en la   medida en que la expresión demandada somete todos los actos y contratos de los   proveedores de redes y servicios de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones (TIC’s) a las disposiciones de derecho privado, sin importar la   composición de su capital, “desconoce las diferentes formas de organización,   integración y de composición de capital que podrían tener dichos proveedores”[4].    

Dicho desconocimiento, en   concepto de los demandantes, es aún más grave cuando las empresas están   compuestas de un capital público entre el 50 y el 100%. En estos casos, las   entidades conforman el sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva   (en virtud de los literales f y g del artículo 38 de la Ley 489 de 1998[5]), por lo que, de   conformidad con el artículo 39 de la Ley 489 de 1998[6], conforman la   administración pública.    

Por ello, a su parecer, para los   casos en que se trata de entidades públicas descentralizadas, cuando se someten   al régimen del derecho privado, se viola el artículo 210 de la Constitución, al   contrariar los principios que orientan la actividad administrativa.    

Señalan que los principios de la   actividad administrativa, que se desprenden de los artículos 6°, 29, 121, 122,   123, 209 y 210 de la Constitución, concretamente en los principios de legalidad,   debido proceso, publicidad de las actuaciones, contradicción, transparencia,   imparcialidad, moralidad, selección objetiva de contratistas, entre otros, no   están contemplados en el derecho privado.    

En consecuencia, advierten que   la situación descrita incurre en una omisión legislativa relativa[7],   “dado que el legislador no distinguió los diferentes tipos de proveedores que   pueden existir”[8].   Por ello, solicitan que: (i) se declare inexequible la expresión acusada y se   exhorte al legislador para que en un tiempo razonable clasifique debidamente los   tipos de proveedores de redes y servicios que existen según su composición   accionaria o de capital; o (ii) se declare la constitucionalidad condicionada de   la expresión, como se hizo en un debate similar en la Sentencia C-671 de 1999, “bajo   el entendido de que las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen   por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las   disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de   este género”[9].    

Para sustentar lo precedente, citan la Sentencia C-722   de 2007, que a su vez reitera la Sentencia C-629 de 2003, en la cual se   establece que de conformidad con el artículo 210 de la Constitución, de manera   específica compete al legislador determinar el régimen jurídico de las entidades   descentralizadas. Lo que entraña, entre otros aspectos, la precisión de cuáles   de los organismos enunciados constitucionalmente conforman tal categoría   administrativa y jurídica, la determinación de funciones generales, la   organización básica interna, el régimen de la actividad, de los actos y   contratos, la responsabilidad de sus directores y gerentes y las   interrelacionadas con los demás órganos del Estado y de la administración.    

Así mismo, sostienen que para poder analizar si el   artículo 55 de la Ley 1341 cumple o no los principios que rigen la función   administrativa y de gestión y control fiscal es necesario que los cargos   abarquen de forma integral los artículos 209, 210, 6º, 121, 122, 123, 124 y 125   de la Constitución. Así, aseveran que los principios de la actividad   administrativa se fundamentan en tales artículos que consagran los principios de   legalidad, debido proceso, publicidad, contradicción, transparencia,   imparcialidad, moralidad, selección objetiva de contratistas y por mérito, al   igual que contemplan el régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades e   incompatibilidades.    

Por lo anterior, afirman que    

“[C]uando el artículo 55 de la Ley 1341   de 2009 somete a los proveedores de redes y servicios de las TIC’s a un régimen   de derecho privado, esto excluye a dichas entidades del cumplimiento de dichos   principios, y con ello vulnera el mandato del artículo 210 de la Constitución,   según el cual las entidades descentralizadas deben estar sometidas y regidas por   los principios propios de la actividad administrativa”[10].    

Segundo Cargo.  Desconocimiento de los   principios de la función administrativa –artículo 209 superior-    

Posteriormente, los demandantes   plantean que la expresión acusada viola el artículo 209 de la Constitución, al   “dejar por fuera” de la norma demandada los principios de igualdad,   moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad contenidos   en el mencionado artículo, ya que los mismos no son vinculantes en el régimen   del derecho privado.    

Sostienen, además, que el   artículo 10 de la misma normativa establece que la provisión de redes y   servicios de las TIC’s es un servicio público bajo la titularidad del Estado,   luego no es solo una actividad empresarial, comercial y privada, sino que tiene   connotaciones de carácter público. En este sentido, consideran que se deben   respetar determinadas normas y disposiciones propias del derecho público   administrativo.    

De esta forma, argumentan que   las anteriores calidades implican que no se puede permitir ni avalar “una   trasgresión a un presupuesto constitucional como es el sometimiento a los   principios de la función administrativa y debido a su naturaleza de entidad   pública descentralizada de la rama ejecutiva del orden nacional, cuando se está   ante una sociedad pública o de economía mixta con capital mayoritariamente   público”[11].    

Teniendo en cuenta lo anterior,   solicitan que en caso de no declarar la “inexequibilidad, [se]  declare una exequibilidad condicionada, donde [se] advierta que también   deben cumplir y respetar normas y principios de derecho público-administrativo”[12] y subrayan que   no se puede permitir que este tipo de entidades celebren contratos sin procesos   de selección objetiva, es decir, “contraten a dedo”.    

En conclusión, sostienen que la   norma acusada, sobre todo en el caso de las empresas cuyo capital es   mayoritariamente público (más del 50% de participación estatal), vulnera el   artículo 209 superior, en vista de que el legislador omitió señalar el régimen   de controles y responsabilidades de la función administrativa, al someter las   empresas al régimen del derecho privado. Estos controles, a juicio de los   ciudadanos, no se aplican a los proveedores de las TIC’s por cuenta de la   disposición acusada que permite una “huida total y absoluta al derecho   público-administrativo”[13].    

Tercer Cargo. Violación del artículo 13   superior causada por el supuesto desconocimiento de la clasificación de los   servidores públicos (artículos 6°, 123 y 125 superiores).    

En la tercera censura, los accionantes   consideran que las expresiones demandadas exceptúan de la aplicación de las   normas de derecho público sobre contratación, régimen laboral y disciplinario, a   quienes se vinculen a proveedoras de las TIC’s, entidades públicas y sociedades   de economía mixta con capital público mayoritario.    

Señalan los demandantes que la   norma parcialmente acusada, en la medida en que dispone la aplicación del   derecho privado en el ámbito laboral, permite que las personas que trabajan en   esas entidades se rijan por el Código Sustantivo del Trabajo sin manifestar nada   sobre cuál es la naturaleza de las personas que trabajan en tales entidades; si   se trata de empleados públicos[14] o   trabajadores oficiales.    

Los ciudadanos afirman que, cuando la norma   establece que el régimen laboral de estas empresas proveedoras de TIC’s es el   del derecho privado, excluye del régimen disciplinario a los empleados de estas,   que se encontrarán sometidos al reglamento interno de trabajo exclusivamente.    

Así, resaltan los ciudadanos   que, al considerar a los trabajadores de estas entidades como particulares, se   les excluye de los controles pertinentes, como por ejemplo el disciplinario,   contemplado en “los artículos 118 y 227 numerales 5 y 6. En efecto, si se les   considera particulares quedarían por fuera de la Ley 734 de 2002, Código   Disciplinario Único”[15].    

Añaden que esta demanda es una   oportunidad para corregir y ampliar lo dicho en la Sentencia C-338 de 2011. Por   tanto, centran el problema en que la norma puede interpretarse en el sentido de   que como los trabajadores son particulares, a quienes se les aplicó el Código   Sustantivo del Trabajo, se les excluye del régimen de responsabilidad   disciplinaria.    

De tal manera, recalcan que otra consecuencia de dicha   excepción, es que la selección y contratación del personal de estas empresas   proveedoras de TIC’s se hará bajo las reglas del derecho privado, por lo que   “no existirá carrera administrativa, no hay procesos de selección objetivos, no   se vincula por méritos”[16]  y, en ese sentido, la norma vulnera los artículos 6º, 13, 123 y 125 superiores. Así pues, piden que:    

“[L]a Corte se pronuncie para resolver   esta situación, a través de la declaratoria de exequibilidad condicionada en la   cual no se ataca la norma acusada, sino una interpretación de la misma,   que no solo es equivocada, sino que además, tampoco se muestra que sea   invencible, al punto que se requiera de un pronunciamiento de la Corte   Constitucional para fijar su sentido”[17].    

Los accionantes presentan tres argumentos relacionados   con este cargo. En primer lugar, señalan que no se trata de una interpretación   subjetiva de la norma, pues es algo “que [viven] todos los días ante   las diferentes entidades de este género”[18].    

Adicionalmente, manifiestan que cuando la norma   determina que:    

“[E]l tema de personal-laboral es de   derecho privado, significa que esta empresas se regulan por el Código Sustantivo   del Trabajo, y dentro de este Código se señala que las faltas y procedimientos   para sancionar a los trabajadores se señalaran en el respectivo Reglamento del   Trabajo. Es decir, en materia de derecho privado, el régimen disciplinario hace   parte de la relación de trabajo, y por tanto, está regulado es en los   respectivos reglamentos de trabajo de cada empresa; y de ahí entonces quedarían   excluidos del Código Disciplinario Único aplicable a todos los servidores   públicos”[19].    

Lo anterior, en su concepto, viola el derecho a la   igualdad, toda vez que mientras los servidores públicos se someten a la ley   disciplinaria, los que trabajen en un proveedor de TIC’s, así sean entidades   100% públicas, se excluyen de este régimen y se rigen por el régimen   disciplinario que determine la empresa en su reglamento de trabajo.    

En segundo lugar, afirman que se trata de una omisión   legislativa relativa toda vez que el legislador cumplió parcialmente el mandato   de los artículos 123, 124 y 210, pero dejó aspectos sin desarrollar.    

En tercer lugar, precisan que al aplicarse el régimen   privado de los trabajadores, la vinculación de los trabajadores se hace mediante   contrato de trabajo, con lo que se excluye la carrera administrativa, inclusive   en los casos en que se trate de empresas 100% estatales.    

Por lo anterior, sostienen que esa diferencia en el   tratamiento de los trabajadores viola los artículos 13, 123 y 125 ya que el   artículo 123 establece que:    

“[L]as personas que trabajen con el   estado en sector centralizado y descentralizado, son servidores públicos. Y por   su parte el artículo 125 dice que la regla en Colombia es que al estado se   ingresa por carrera administrativa, por concurso de méritos, pero tal como quedó   el artículo 55 de la Ley 1341, dicho mandato no se está cumpliendo, pues al   someterse dichos proveedores al Código Laboral, no aplican carrera   administrativa, así sean proveedores 100% estatales o con más del 50% de   participación estatal”[20].    

En consecuencia concluyen que se está ante un trato   discriminatorio entre entidades públicas y servidores públicos, al excluirse de   la carrera administrativa a los últimos.    

IV.INTERVENCIONES    

1. Departamento Nacional de Planeación[21]    

El Departamento Nacional de Planeación   solicita que la Corte Constitucional se INHIBA respecto a la acusación de   fondo contra la norma demandada, por ausencia concreta de cargos. Antes de   presentar las razones por las que considera que la demanda no cumple con los   requisitos de procedibilidad, el interviniente defiende la constitucionalidad de   la norma demandada y sustenta su solicitud como se explica a continuación.    

En primer lugar, sobre la vulneración del   artículo 210 de la Constitución, manifiesta el interviniente que “el citado   artículo no dispone ni regula la creación de entidades públicas, y simplemente,   establece una regla en cuanto al régimen que les será aplicable en materia de   actos, contratos y operaciones de crédito, situación que está permitida por la   Constitución”[22].    

Así las cosas, para el interviniente, no se   evidencia la omisión legislativa relativa que argumentan los demandantes en la   medida en que los elementos que a su juicio no fueron incluidos en el artículo   55 de la Ley 1341 de 2009 deben ser desarrollados en las normas que creen o   modifiquen entidades públicas o mixtas y que tengan por objeto la provisión de   redes y servicios de telecomunicaciones. No obstante, en vista de que la norma   demandada no crea entidades públicas con esas características, no se evidencia   la omisión legislativa alegada.    

En segundo lugar, respecto a la presunta   vulneración del artículo 209 superior, el interviniente recalca que la   definición de un régimen de derecho privado para los actos y contratos de las   entidades públicas que sean prestadores de redes y servicios de   telecomunicaciones “no implica que estas se sustraigan de las normas   constitucionales relativas a otros aspectos”[23].    

En concepto del interviniente, el artículo   210 de la Constitución habilita al legislador para definir el régimen jurídico   aplicable a las entidades de orden nacional descentralizadas por servicios que   sean creadas con fundamento en los principios que orientan la actividad   administrativa y la definición de un régimen de derecho privado para los actos,   contratos y operaciones de crédito de las entidades públicas que eventualmente   sean prestadores de redes y servicios de telecomunicaciones, no implica que   estas se sustraigan de las normas constitucionales relativas a otros aspectos.    

En tercer lugar, sobre la presunta   vulneración del derecho a la igualdad de los funcionarios sometidos a las normas   de contratación pública, régimen laboral y disciplinario, manifiesta que esta   situación no vulnera la Constitución en tanto “hace parte de la potestad   legislativa definir condiciones especiales para determinadas entidades públicas”[24].    

Por otro lado, llama la atención sobre los   argumentos del escrito de subsanación, en el que los demandantes fundamentan la   presunta vulneración en la hipotética desigualdad que surge por la aplicación de   lo dispuesto en la Ley 734 de 2002 a los trabajadores de empresas de servicios   públicos domiciliarios, mientras que a los trabajadores de entidades públicas   proveedoras de redes y servicios de telecomunicaciones les sería aplicable el   reglamento interno dispuesto por cada entidad. Sobre el particular, dice que:    

“[D]e acuerdo con lo definido el   artículo 44 de la Ley 734, el régimen disciplinario aplicable a todos los   particulares que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria,   en lo que tienen que ver con estas, administren recursos públicos u oficiales,   así como a los particulares que presten servicios públicos, salvo que en   ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual   resultarán destinatarios de las normas disciplinarias”[25]  por lo que “contrario a la interpretación de los demandantes, no existe la   desigualdad descrita, en tanto a los trabajadores de empresas de servicios   públicos se les aplican las reglas definidas en los estatutos del prestador a   menos que se trate del ejercicio de funciones públicas”[26].    

Finalmente, sobre la aptitud de la demanda,   manifiesta el interviniente que “el planteamiento de la parte actora no   permite realizar con nitidez un cotejo de alguno de los cargos formulados con la   Constitución. La demanda plantea una serie de percepciones, consideraciones o   hipótesis de carácter subjetivo sin descender a la forma en la que se concreta   esa violación”[27].    

Solicita entonces el interviniente que la   Corte se inhiba respecto a la acusación de fondo contra la norma demandada, por   ausencia concreta de cargos y que, en subsidio, la norma se declare exequible.    

2. Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones[28]    

El Coordinador del Grupo Interno de Trabajo   de Procesos Judiciales y Extrajudiciales del Ministerio de Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones (en adelante MinTIC) intervino en el trámite de   la acción pública de inconstitucionalidad con el objetivo de solicitar a la   Corte Constitucional que se declare la INHIBICIÓN por ineptitud   sustantiva de la demanda.    

Plantea que la demanda es inepta porque los   demandantes no integraron la unidad normativa. Así, según el MinTIC sería   necesario incluir las disposiciones que han modificado el artículo demandado y   que guardan una relación inescindible con el precepto acusado como los artículos   262 de la Ley 1450 de 2011 y 73 de la Ley 1341 de 2009.    

Sobre el artículo 262 de la Ley 1450 de   2011[29],   manifiesta que el mismo modifica expresamente el artículo 55 demandado en lo que   se refiere a las operaciones de crédito público y los actos y contratos de los   proveedores de redes y servicios TIC’s y, por tanto, “modifica de manera   expresa el contenido normativo de la disposición contra la cual se formulan los   cargos de inconstitucionalidad y no fue acusada por los actores, quienes, por   tanto, no integraron la unidad normativa”[30].    

Igualmente, considera que el artículo 73 de   la Ley 1341 de 2009[31]  resuelve “buena parte de las pretendidas razones de inconstitucionalidad   esgrimidas por los actores”[32].   Esto, por cuanto el inciso tercero de dicha norma establece específicamente que   a las empresas que prestan servicios de telefonía pública básica conmutada,   telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia, no les será   aplicable la Ley 142 de 1994, salvo lo establecido en los artículos 4º (carácter   esencial del servicio), 17 (naturaleza jurídica de las empresas), 24 (régimen   tributario), y el Título Tercero, artículos 41 al 43, sobre el régimen laboral   de los trabajadores.    

En segundo lugar, manifiesta el   interviniente que la demanda es inepta porque los accionantes formulan los   cargos contra un contenido normativo que no se desprende de la disposición   acusada y es producto de una interpretación aislada y asistemática. Así, afirma   que los demandantes:    

“[P]arecen suponer que el legislador   transformó las empresas de redes y servicios de telecomunicaciones con   participación estatal en empresas privadas o creó un nuevo tipo de empresas,   cuando de la lectura sistemática de la Ley 1341 de 2009, y de otras   disposiciones a las cuales ya se hizo previamente alusión, queda claro que estas   empresas continúan teniendo la naturaleza jurídica de empresas de servicios   públicos oficiales, mixtas o privadas de acuerdo con la participación estatal en   el capital de su composición”[33].    

Para el interviniente es muy claro, de la   lectura de las normas anotadas, que las empresas proveedoras de redes y   servicios de telecomunicaciones, cuando tengan participación estatal en su   composición accionaria (pues el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 sigue   aplicándose para este tipo de empresas), tendrán la naturaleza de empresas   públicas oficiales o mixtas.    

En tercer lugar, sostiene que existe cosa   juzgada constitucional sobre los cargos formulados por los demandantes, y se   encuentra contenida en las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997. Lo anterior   porque, aunque no hay coincidencia exacta entre las disposiciones   constitucionales supuestamente vulneradas, los cargos que formulan los   demandantes concuerdan con los examinados por la Corte Constitucional. Así,   considera que el régimen jurídico de los trabajadores de las empresas   proveedoras de redes y servicios TIC’s ha sido definido por el legislador   mediante una remisión legislativa, disposición que fue declarada exequible por   la Corte Constitucional.    

En cuarto lugar, considera que la demanda   es inepta porque carece de certeza en la formulación del cargo respecto a la   alegada vulneración del principio de igualdad y porque recae sobre disposiciones   sobre las cuales se ha configurado el fenómeno de cosa juzgada constitucional.    

De otra parte, argumenta que el tercer   cargo carece de certeza por cuanto: (i) las empresas proveedoras de redes y   servicios TIC con capital accionario estatal son empresas de servicios públicos;   (ii) el cargo presentado por los demandantes compara trabajadores de empresas de   servicios públicos con trabajadores privados y, dicha comparación, debería   considerar que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los   trabajadores de las empresas de redes y servicios TIC’s pueden ser trabajadores   privados o trabajadores oficiales dependiendo de la participación accionaria   estatal en su capital; (iii) los demandantes no integraron la unidad normativa   y; (iv) entonces, los demandantes formularon su acusación contra un enunciado   normativo incompleto y, adicionalmente, sobre el cual se ha configurado el   fenómeno de la cosa juzgada constitucional.    

Por las razones anotadas, el MinTIC   solicita a la Corte Constitucional que declare la inhibición por ineptitud   sustantiva de la demanda o, en su defecto, declare exequible la norma   parcialmente acusada.    

3. Observatorio de Intervención Ciudadana   Constitucional de la Universidad Libre[34]    

El Observatorio solicita que se declare la  EXEQUIBILIDAD de la norma demanda. Sustenta su solicitud en las   Sentencias C-629 de 2003 y C-722 de 2007, de conformidad con las cuales concluye   que “estas sociedades   [de economía mixta] cuentan con características especiales para el desarrollo   de sus actividades económicas que necesitan que su régimen sea diferente a las   demás instituciones y organismos del Estado” y que “al haber potestad por   parte del legislador para asignar un régimen a estas entidades, no genera   ninguna vulneración a la constitución”.    

4. Superintendencia de Industria y Comercio[35]    

5. Asociación Nacional de Empresas de   Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO-[36]    

La Asociación Nacional de Empresas de   Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO- intervino para solicitar la   declaratoria de EXEQUIBILIDAD de la norma demandada.    

Así, luego de resumir los cargos de la   demanda, sugiere que:    

“[L]a acción pública plantea un debate   ya solucionado en el derecho público colombiano con relación a las condiciones   de la descentralización por servicios. La demanda devuelve el reloj del derecho   público a criterios rígidamente orgánicos de asignación de régimen jurídico, que   son incompatibles con años de evolución doctrinal y jurisprudencial. (…) La   propiedad pública no exige necesariamente la implementación de un régimen de   derecho público; la prestación de un servicio público no exige tampoco la   implementación del régimen público; y finalmente la contratación laboral de una   empresa pública o cuasi pública que presta servicio público no tiene que   encuadrarse necesariamente dentro de las reglas del derecho laboral   administrativo, sino que puede válidamente operar bajo las reglas de derecho   laboral ordinario que emplea el sector privado”.    

6. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas   de la Universidad de Nariño[37]    

La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas   de la Universidad de Nariño intervino para solicitar que se declare la   EXEQUIBILIDAD del aparte demandado. Para sustentar su solicitud, la   intervención repasa: (i) la interpretación constitucional sobre la naturaleza   jurídica especial de las empresas de servicios públicos; y (ii) las reglas   jurisprudenciales vigentes sobre el margen de configuración legislativa en   materia de servicios públicos en el ordenamiento jurídico colombiano.    

7. Grupo de Acciones Públicas de la   Universidad del Rosario[38]    

El Grupo de Acciones Públicas de la   Universidad del Rosario intervino para solicitar a la Corte que declare la   EXEQUIBILIDAD  CONDICIONADA de la norma parcialmente demandada en el entendido de que el   legislador incurrió en una omisión legislativa al no considerar la composición   de capital de las entidades descentralizadas por servicios.    

Para sustentar su solicitud, la   intervención presenta los siguientes argumentos:    

“(i) según nuestro criterio, el   legislador omitió definir y establecer en qué momento aquellas empresas   prestadoras del servicio de redes para Tecnologías de la Información y   Comunicaciones, estarían compuestas mayoritariamente por el capital estatal, es   decir, determinar que en casos como estos, las empresas en mención, consideradas   como entidades descentralizadas, deben estar sujetas bajo el cumplimiento de los   principios del Estado, la intervención del derecho público, en lugar del derecho   privado, (ii) si bien es cierto que existe libertad legislativa frente a la   determinación del régimen aplicable a cada una de las entidades, no es posible   ignorar las características de la composición del capital de las empresas so   pena de violar la función pública y la igualdad y, (iii) la ley en referencia   incurre en una omisión legislativa relativa, toda vez que en el artículo en   mención no se especifican los casos en los cuales debe predominar la   reglamentación del derecho Público Administrativo y no limitarse únicamente a la   regulación por parte del derecho privado, dando lugar a vacíos e imperfecciones   que conllevan a la vulneración de la Constitución respecto del artículo 209”.    

8. Semillero de Acciones Públicas de la   Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá[39]    

El Semillero de Acciones   Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá solicita que se   declare la INEXEQUIBILIDAD de los apartes acusados, ya que esas   previsiones vulneran los principios de la actividad administrativa y la   finalidad social del Estado consagrados en los artículos 210 y 365   constitucionales.    

Para defender su argumento,   señala que la norma atacada por los demandantes (i) vulnera el régimen jurídico   aplicable a las entidades descentralizadas por servicios; y (ii) desconoce el   deber de vigilancia y control en cabeza del Estado respecto a las entidades   descentralizadas por servicios, consagrado en el artículo 365 superior.    

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO   PÚBLICO[40]    

El Ministerio Público pide que   se declare la EXEQUIBILIDAD de las expresiones  demandadas.    

Después de resumir los   planteamientos de la demanda, aduce que la Corte debe resolver el siguiente   problema jurídico:  “¿La previsión legislativa según la cual el régimen de los actos y los   contratos, incluidos los relativos al régimen laboral y las operaciones de   crédito de las empresas proveedoras de tecnologías de la información y las   comunicaciones es de derecho privado, cualquiera que sea su naturaleza, sin   importar la composición de su capital, vulnera los artículos 6º, 13, 118, 121,   123, 124, 125, 209, 210, 267, 268 y 277 de la Constitución Política?”    

Para resolver las cuestiones   planteadas, se pronuncia sobre la pertinencia de la determinación de la   naturaleza jurídica de las empresas proveedoras de redes y servicios TIC’s. Así,   afirma que el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 dispuso que son empresas de   servicios públicos oficiales y mixtas, al tiempo que el enunciado demandado   dispone que se aplica el derecho privado para los actos, los contratos y el   régimen laboral, con independencia de la composición accionaria.    

Recuerda que “la Corte   Constitucional en Sentencia C-736 de 2007 precisó que en virtud del amplio   margen de configuración normativa, el Congreso puede establecer como regla   general la aplicación de un régimen de derecho privado para las empresas de   servicios públicos, con fundamento en su actividad, así como también el régimen   de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son   prestados”[41].    

Por lo tanto, considera que no   se opone a la Constitución la creación de entidades administrativas   descentralizadas ni el sometimiento de estas a las normas de derecho privado,   por cuanto hacerlo es congruente con los principios de eficacia aplicables a la   función administrativa y a la prestación de los servicios públicos.    

Por su parte, respecto al tercer   cargo en el que se alega la discriminación de los trabajadores por la diferencia   en el régimen, el Ministerio Público manifiesta que “cabe señalar que la   Corte Constitucional ha precisado que a pesar de la clasificación de servidores   públicos y provisión de empleos públicos prevista en los artículos 123 y 125 de   la Constitución, el legislador puede establecer nuevas clases de servidores   públicos diferentes a las mencionadas en dichas normas, en virtud de lo   dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución”[42].    

También subraya que el hecho de   que una empresa de servicios públicos oficial o mixta se rija por el régimen de   contratación privada no implica que no deba guiarse por los principios que   orientan el manejo de recursos públicos, ni que a sus trabajadores no se les   aplique el régimen disciplinario de los servidores públicos. “Lo que ocurre   es que, como en el régimen laboral, la aplicación de las disposiciones propias   de la contratación pública podría suponer un obstáculo para la competencia en   condiciones de igualdad con el sector privado”[43].    

De manera que, según la   Procuraduría, existe una razón constitucional para dar un tratamiento   diferenciado a los servidores y a los contratos de los proveedores de las TIC’s,   la cual se explica en función de las actividades que realizan.    

Por las razones expuestas, el   Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare la   exequibilidad de la norma demandada por cuanto no encuentra contradicción alguna   entre el precepto acusado y las normas constitucionales indicadas en la demanda   como vulneradas.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. En virtud de lo dispuesto en   el numeral 4º del artículo 241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer de la demanda formulada en contra del artículo 55 (parcial) de la Ley   1341 de 2009, pues hace parte de una ley de la República que es acusada por su   contenido material.    

Consideraciones previas    

2. Para determinar si es posible   abordar el debate constitucional propuesto en la demanda de la referencia, la   Sala debe precisar tres cuestiones preliminares, en vista de los argumentos   expuestos por los demandantes y los intervinientes.    

El primero de ellos es la   aptitud sustantiva de la demanda para producir un debate constitucional, pues el   MinTIC y el DNP consideran que la misma no plantea ningún cargo claro, cierto,   pertinente y suficiente respecto del concepto de la violación.    

En segundo lugar, deberá   analizarse si las acusaciones convocan a un análisis sobre el apartado normativo   demandado o si lo trascienden y se cumplen los requisitos que permiten a la   Corte hacer una integración normativa. Específicamente, la Sala evaluará la   necesidad de integrar la unidad normativa con: (i) la totalidad del artículo 55   demandado, así como (ii) con el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009 y el artículo   262 de la Ley 1450 de 2011, disposiciones que, según el MinTIC, “guardan una   relación inescindible con el precepto acusado”. Este aspecto solo será   afrontado en caso de que la Sala constate la existencia de al menos un cargo de   inconstitucionalidad.    

Finalmente, respecto de las   Sentencias C-066 de 1997[44]  y C-736 de 2007[45],   en relación con las cuales el MinTIC señala la posible existencia de una cosa   juzgada constitucional, la Sala deberá precisar si la misma se configura o no en   este caso, para verificar si tiene la facultad de evaluar el fondo de las   acusaciones formuladas en la demanda.    

Una vez se hayan verificado los   anteriores elementos y, de ser procedente, la Corte planteará los problemas   jurídicos y realizará el estudio de fondo de la demanda en referencia.    

Aptitud sustantiva de la demanda    

3. La Sala Plena advierte que el MinTIC y el   DNP solicitaron a la Corte declararse inhibida para fallar, pues consideran que   la demanda no cumple los presupuestos de claridad, certeza, pertinencia y   especificidad en el desarrollo del concepto de la violación.    

4. El artículo 2° del Decreto   2067 de 1991 señala los elementos que deben contener las demandas en los   procesos de control de constitucionalidad[46]. Específicamente, el ciudadano que   ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición   determinada debe precisar: el objeto demandado, el concepto de la violación y la   razón por la cual la Corte es competente para conocer del asunto. La   concurrencia de los tres requerimientos mencionados hace posible un   pronunciamiento de fondo.    

5. En cuanto al concepto de la violación,   la jurisprudencia ha sido constante[47] en manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se   prediquen de las normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un   hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la   demanda y las justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda   habrá de recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos,   en la medida que el ciudadano precise la manera cómo la norma acusada vulnera la   Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el   reproche debe fundarse en la real contraposición de una norma superior respecto   de una de contenido legal, mas no en su aplicación práctica o hipotética; y   suficientes, por cuanto el demandante debe exponer todos los elementos de   juicio necesarios para iniciar el estudio y estos deben generar alguna duda   sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.    

6. En el caso de cargos por violación de la igualdad,   ya sea porque las normas excluyan o incluyan de manera inconstitucional a grupos   o a individuos, la jurisprudencia ha sistematizado los presupuestos necesarios   para considerar el cargo apto y generar una mínima duda constitucional. En el   caso de un alegato en torno a   tratos diferenciados, la Sentencia C-257 de 2015[48] dijo:    

“Además de los requisitos generales, como lo reiteró la sentencia C-283 de 2014,   una demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe   cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de   constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de   comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación –personas,   elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada   establece una diferencia y las razones de su similitud[49]; ii) la   explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto   trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la   exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente   dicho tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable[50].   Esta argumentación debe orientarse a demostrar que “a la luz de parámetros   objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro   del conglomerado de beneficiarios de una medida”[51].     

7. La adecuada presentación del concepto de   la violación permite a la Corte, junto con otros aspectos que la jurisprudencia   ha delimitado, desarrollar su función en defensa de la Constitución en debida   forma, pues circunscribe el campo sobre el cual hará el respectivo análisis de   constitucionalidad. Esta carga mínima de argumentación que debe exponer el   ciudadano resulta indispensable para adelantar el juicio, a pesar de la   naturaleza pública e informal que caracteriza a la acción de   inconstitucionalidad. De no atenderse dicho presupuesto podría generarse la   inadmisión de la demanda, su posterior rechazo de no subsanarse, o un fallo   inhibitorio por ineptitud sustancial del escrito con el que se pretende incoar   la acción, que es lo que en este asunto pretenden los intervinientes anotados.   Estas consecuencias no implican una restricción de los derechos políticos de los   demandantes, pero sí el establecimiento de elementos que informen adecuadamente   al juez constitucional para proferir un pronunciamiento de fondo[52].    

8. Como se precisó, los demandantes   propusieron tres cargos contra la norma acusada: (i) el primero, consistente en   la supuesta omisión legislativa relativa por el desconocimiento de las formas de   organización, integración y composición del capital que podrían tener los   proveedores de redes y servicios TIC’s consagrados en el artículo 210 superior;   (ii) el segundo,  consistente en una supuesta omisión legislativa relativa   por el desconocimiento de los principios de la función administrativa   consagrados en el artículo 209 de la Constitución; y (iii) el tercero, por   violación del artículo 13 superior, por considerar que las expresiones   demandadas discriminan a los servidores públicos por el sometimiento de su   relación laboral al régimen de derecho privado.    

9. Como quiera que los primeros dos cargos   propuestos por los demandantes tienen que ver con la supuesta omisión   legislativa por el desconocimiento de los principios de la función   administrativa, y la consecuente vulneración de los artículos 209 y 210 de la   Constitución, es necesario precisar los cargos cuya aptitud se analizará.    

En el primer cargo, los accionantes afirman   que la expresión   demandada vulnera el artículo 210 superior porque desconoce los principios de la   función administrativa (consagrados en los artículos 6°, 29, 121, 122, 123, 209   y 210 de la Constitución) al someter todos los actos y contratos de los   proveedores de redes y servicios TIC’s a las disposiciones de derecho privado,   independientemente de la composición de su capital (es decir, sin importar si se   trata de entidades del sector descentralizado por servicios que, en virtud del   artículo 39 de la Ley 489 de 1998, conforman la administración pública y deben   orientarse por los principios de la función administrativa).    

Por su parte, en el segundo   cargo, los demandantes afirman que la expresión demandada “deja por fuera”  u omite los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad de contenidos, razón por la que supuestamente incurre   en una omisión legislativa que vulnera el artículo 209 de la Constitución.    

10. Este Tribunal de forma reiterada y   pacífica ha establecido que, en determinadas situaciones, el legislador puede   desconocer la Constitución Política por omisión cuando no regula los asuntos   sobre los que tiene una obligación de hacer específica y concreta impuesta por   la Constitución[53].   Por ello, de manera excepcional, el silencio relativo del legislador puede ser   objeto de control jurisdiccional por medio de la acción pública de   inconstitucionalidad[54].   No ocurre lo mismo en el caso de una omisión legislativa absoluta, para cuyo   conocimiento la Corte no es competente[55].    

Las omisiones legislativas relativas se   presentan cuando el legislador “al regular o construir una institución omite   una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería   exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al regular un   procedimiento, se pretermite el derecho de defensa”[56].    

Sobre el particular, esta Corporación ha   explicado que las omisiones legislativas relativas pueden ocurrir de distintas   formas, a saber: “(i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber   impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros;   (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional,   pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios   que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una   condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”[57].    

11. En ese sentido, la labor del juez   constitucional en relación con el control judicial de las omisiones legislativas   es la de hacer cumplir una exigencia derivada del texto constitucional, cuya   falta de previsión genera una norma implícita de exclusión que desconoce un   deber predeterminado del legislador impuesto por la Constitución. La Corte ha   establecido una serie de requisitos que debe satisfacer una demanda de   inconstitucionalidad cuyo cargo sea la omisión legislativa relativa[58].   No cumplir con estos requisitos implica incumplir con una carga de argumentación   necesaria para satisfacer la aptitud de la demanda.    

Así, en la Sentencia C-352 de 2017[59],   la Corte recordó que, cuando se presenta una demanda de inconstitucionalidad por   omisión legislativa relativa, el demandante tiene una carga argumentativa más   exigente. En ese sentido, esta Corporación ha establecido tres presupuestos[60]  para este tipo de cargos:    

“(i) señalar la norma jurídica sobre la   cual se predica la omisión, además se debe argumentar con claridad, certeza,   especificidad, pertinencia y suficiencia, (ii) por qué el texto señalado alberga   el incumplimiento de un deber específico consagrado en la Carta, y, a partir de   ello, (iii) cuáles son los motivos por los que se considera que se configuró la   omisión”[61].    

12. En el presente caso la Sala constata   que existe una norma sobre la cual se predica una presunta omisión, esto es, el   artículo 55 de la Ley 1341 de 2009. Los demandantes señalan que, al establecer   que los proveedores de redes y servicios TIC’s se regirán por el derecho   privado, la disposición acusada excluye de sus consecuencias jurídicas la   aplicación de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,   imparcialidad y publicidad de contenidos en los artículos 209 y 210 superiores.    

Sin embargo, los accionantes no   demostraron con sus argumentos que dicha exclusión es una consecuencia necesaria   de la disposición acusada, ni que la supuesta omisión carece de una razón   suficiente, ni que surge del incumplimiento de un deber específico impuesto por   el constituyente al legislador.    

13. En cambio, de la argumentación   planteada en los dos primeros cargos se desprende que los accionantes lo que   atacan materialmente es la contraposición de la expresión acusada respecto a los   artículos 209 y 210 de la Constitución, que determinan los principios de la   función administrativa.    

Así pues, desde el punto de vista material,   el reproche planteado se concreta en que el artículo 55 (parcial) de la Ley 1341 de   2009, al establecer que todos   los actos y contratos, de todos los proveedores de redes y servicios TIC’s, sin   importar la composición de su capital, se rigen por el derecho privado, excluye   la aplicación de los principios de la función administrativa.    

14. Ahora bien, en vista de que las razones   del segundo cargo son también razones para sustentar la supuesta omisión   legislativa relativa por el desconocimiento de los principios de la función   administrativa en la expresión demandada (primer cargo), y teniendo en cuenta   que los demandantes solicitan expresamente en su escrito de subsanación que   “si se sigue considerando que para efectos de cargos primero y tercero no se   está frente a una omisión legislativa, entonces solicitamos muy respetuosamente   que se elimine eso de nuestros cargos, y en su lugar la corte haga una lectura   útil de nuestra demanda, y en tal sentido asuma el conocimiento de la demanda   del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, de manera integral frente a los   artículos 6º, 121, 122, 123, 124, 125, 209, 210, 267, 277 y se pronuncie de   manera expresa frente a los problemas planteados en la demanda y su corrección”[62],   esta Sala considera que los dos cargos son, en realidad, uno sólo y que no está   relacionado con la alegada omisión legislativa relativa por el supuesto   desconocimiento de los principios de la función administrativa en la expresión   demandada, sino con la contraposición entre la disposición demandada y los   artículos 209 y 210 de la Constitución.    

Así pues, de lo explicado se deriva que en   realidad los demandantes no han planteado dos cargos distintos, sino uno del   cual alegan se deriva la vulneración de dos normas constitucionales: los   artículos 209 y 210 superiores.    

15. Teniendo en cuenta lo anterior, esta   Sala encuentra que, a partir de las razones expresadas por los actores para cada   uno de los cargos, en realidad debe llevar a cabo el análisis de aptitud   respecto a dos cargos: (i) la censura por el desconocimiento de los principios   de la función administrativa (violación de artículos 209 y 210 superiores), y   (ii) el cargo por la violación del artículo 13 superior causada por el supuesto   desconocimiento de la clasificación de los servidores públicos (artículos 6°,   123 y 125 superiores).    

Análisis de aptitud del primer cargo: desconocimiento de los   principios de la función administrativa –violación de los artículos 209 y 210   superiores-    

16. En relación con el primer   cargo, la Sala encuentra que es claro porque se puede comprender el   contenido y las justificaciones de los demandantes, que aducen que la norma   atacada viola los artículos 209 y 210 de la Constitución al establecer que todos   los actos y contratos, de todos los proveedores de redes y servicios TIC’s, sin   importar la composición de su capital, se rigen por el derecho privado. Al   hacerlo, la norma presuntamente excluye la aplicación de los principios de la   función administrativa a empresas con capitales públicos superiores al 50%.   Estas, serían entidades descentralizadas que hacen parte de la administración   pública, por lo que someterlas al derecho privado vulneraría el artículo 210   superior, que no contempla  la orientación por los principios de la   administración pública de sus actuaciones.    

17. También cumple el requisito   de certeza, debido a que  censura el contenido de la norma como tal, en la que se establece que dichas   entidades tendrán un régimen exclusivo de derecho privado independientemente de   la composición de los capitales, de lo cual se deriva plausiblemente, como lo   señalan los actores, la consecuencia jurídica que es cuestionada en el caso de   aquellas empresas con más del 50% de capital público.    

18. Así mismo, el cargo es  específico por cuanto los   demandantes exponen la forma en la que la disposición acusada supuestamente   desconoce las normas superiores invocadas. En particular, indican que la   previsión de un régimen exclusivamente privado para las entidades que hacen   parte del sector descentralizado por servicios ignora que dichas entidades   también deban regirse por los principios que orientan la función pública, pues   esa es una exigencia constitucional.    

19. La Sala también advierte la  pertinencia de la censura, en vista de que el reproche sí tiene naturaleza   constitucional, los actores   identificaron las normas superiores relacionadas con los principios que rigen la   función administrativa y su aparente obligatoriedad con respecto a las entidades   del orden nacional descentralizadas por servicios.    

20. Por último, el reproche sí   es suficiente, pues los demandantes presentaron elementos de juicio que   despiertan una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la disposición   acusada, tales como la necesidad de contemplar la composición del capital para   establecer la previsión de la norma de un régimen exclusivo de derecho privado y   el reconocimiento jurisprudencial sobre la aplicación de los principios de la   función administrativa por parte de las sociedades de economía mixta.    

Análisis de aptitud del segundo cargo: violación del   artículo 13 superior causada por el supuesto desconocimiento de la clasificación de los   servidores públicos -artículos 6º, 123 y 125 superiores-.    

21. En relación con el segundo   cargo, esta Sala advierte que es claro porque sigue un hilo conductor que permite comprender su   alcance. En particular, los demandantes señalaron que el artículo 123 superior   clasifica a los trabajadores de las entidades descentralizadas por servicios   como servidores públicos y, en contraste, la norma cuestionada considera a los   trabajadores de los proveedores de servicios TIC’s como particulares, a pesar de   que -dependiendo de la composición del capital- podrían corresponder a ese tipo   de entidades.    

22. El cargo también es específico,   porque da cuenta de   una oposición objetiva entre la disposición demandada y la Carta Política. En efecto, los demandantes afirman que su   reproche constitucional tiene que ver con el silencio del legislador en relación   con la categoría de los trabajadores de dichas empresas, así como con la   inferencia según la cual someter los contratos al derecho privado implicaría que   no podrían tener el tratamiento de servidores públicos, por lo que estiman que   la norma establece una distinción injustificada entre estos trabajadores y los   demás de las entidades descentralizadas.     

23. Sin embargo, se advierte que   este cargo no es pertinente, suficiente ni cierto. En primer lugar, la   censura no cumple el requisito de certeza, por cuanto no cuestiona el contenido   real de la norma. El artículo demandado no establece el carácter de los   trabajadores de dichas empresas, sino que se limita a disponer que se regirán   por las normas del derecho privado sin afirmar que los trabajadores tendrán el   carácter de trabajadores particulares, por ello el reproche parte de una   suposición equivocada.    

24. Adicionalmente, el segundo   cargo no es pertinente porque, aunque el reproche se construye sobre el   desconocimiento de una clasificación de índole constitucional, la norma   demandada no contradice dicha clasificación directamente (porque no categoriza o   identifica a los trabajadores de los proveedores TIC’s de ninguna manera   particular).    

25. También, como ya se indicó,   los cargos por violación del derecho a la igualdad tienen unos requisitos de   aptitud sustancial específicos para ser suficientes que en este caso no fueron   satisfechos. En efecto, los demandantes tenían la carga de determinar por qué   las dos categorías de empleados debían asimilarse. Esto porque en la demanda   plantearon las categorías y el criterio de comparación, pero no explicaron cómo   debían ser asimilables las dos categorías, ni justificaron por qué el trato era   discriminatorio.    

26. En conclusión, en cuanto al segundo cargo, este   carece de certeza, especificidad y suficiencia ya que se desprende de una   interpretación subjetiva y propia que hacen los demandantes de la norma acusada   y se dirige contra las implicaciones de esa interpretación. Según la demanda, el   hecho de que el régimen aplicable para los proveedores de redes y servicios TIC   en materia laboral sea el privado, es decir, que los empleados de las empresas o   entidades que presten los servicios ampliamente referidos se rijan por lo   dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, implica que son trabajadores   particulares. En su concepto, esa caracterización hace que estén exentos del   régimen disciplinario que cobija a los empleados y trabajadores públicos, a   partir de lo cual argumentan una violación de la Constitución.    

Sin embargo la premisa de la cual parte el cargo es   falsa, por cuanto no es cierto que la fijación del régimen particular dispuesto   en el Código Sustantivo del Trabajo traiga implicada la exención disciplinaria.   Basta leer los artículos 25, 26 y 53 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario   Único) para entender que hay muchos matices y que la regla general, contrario a   la interpretación subjetiva de los demandantes, es que el régimen disciplinario   se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas, así como a los que   prestan servicios públicos.    

27. Para la Sala es claro que el reproche se dirige en   contra de una suposición de las implicaciones de la norma y no cuestiona su   contenido. La expresión acusada no señala que los empleados de empresas   estatales que presten servicios TIC no tiene la naturaleza de trabajadores o   servidores públicos y no están sujetos al régimen disciplinario de los mismos.   De esta forma, no se entiende cómo de la sujeción a un régimen particular en   materia de actos y contratos se desprenda la exclusión de las normas   disciplinarias cuando se trata de dos asuntos diferentes.    

En tal sentido, los demandantes asumen que el   sometimiento al derecho privado en materia laboral delimita la calidad de   trabajadores particulares y no explican, por ejemplo, por qué su calidad no se   desprende de la naturaleza de la entidad o de las funciones que realizan. Más   allá, a partir de esa conclusión llegan a otra interpretación, -la exclusión de   la aplicabilidad de las normas disciplinarias-  sobre la cual plantean su   cargo de inconstitucionalidad. Sin embargo, si no es cierta la premisa de la   cual parte el cargo por violación del artículo 13 superior no es posible   realizar un juicio de igualdad.    

28. Con base en esas   consideraciones sólo es apto el primer cargo y sobre el mismo se pronunciará   esta Sala.    

Necesidad de hacer uso de la   integración normativa    

29. De conformidad con el   artículo 241 superior, a la Corte se le confía la guarda de la integridad y   supremacía de la Constitución, “en los estrictos y precisos términos de este   artículo”. Según el numeral 4º de la norma en cita, corresponde a esta   Corporación decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los   ciudadanos contra las leyes, es decir que, por regla general, la evaluación   constitucional de una ley debe ejercerse sólo por vía de acción, esto es, sólo   si se presenta una demanda de inconstitucionalidad.    

Ahora bien, aunque en principio esta   Corporación no es competente para examinar de oficio todas las disposiciones   legales, el inciso 3° del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 dispone que la   Corte se pronunciará de fondo sobre las normas demandadas y podrá señalar en la   sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras   que declara inconstitucionales. En efecto, excepcionalmente este Tribunal puede conocer   sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control   previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda   alguna.    

30. La jurisprudencia[63] ha señalado que la integración   de la unidad normativa sólo es procedente en los siguientes eventos:    

(i)                 Cuando un ciudadano demanda una disposición que no tiene un   contenido deóntico claro o unívoco, de manera que para entenderla y aplicarla es   imprescindible integrar su contenido normativo con el de otro precepto que no   fue acusado. Esta causal busca delimitar la materia objeto de juzgamiento, en   aras de que este Tribunal pueda adoptar una decisión de mérito que respete la   integridad del sistema.    

(ii)              En aquellos casos en los que la norma cuestionada está reproducida   en otras disposiciones del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis   pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo y es una medida   para lograr la coherencia del sistema jurídico.    

(iii)            Cuando el precepto demandado se encuentra intrínsecamente   relacionado con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su   constitucionalidad. Para que proceda la integración normativa en esta última   hipótesis es preciso que concurran dos circunstancias: (a) que la disposición   demandada tenga estrecha relación con los preceptos que no fueron cuestionados y   que conformarían la unidad normativa; y (b) que las normas no acusadas parezcan   inconstitucionales.    

31. En el caso planteado, se   tiene que la expresión parcial acusada no conforma en sí misma una proposición   jurídica completa, sino que debe integrarse con el texto entero del artículo 55   de la Ley 1341 de 2009, para que cobre sentido autónomo.    

Así pues, los cargos de   inconstitucionalidad se presentaron en contra de la expresión “cualquiera que   sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las   normas del derecho privado” prevista en el artículo 55 de la Ley1341 de   2009, la cual no presenta un contenido deóntico completo. En efecto, el aparte   individualmente considerado no tiene un sentido normativo pleno y la fijación de   su alcance requiere acudir al resto de la norma en la que está incluida la   expresión.    

En ese sentido, es necesario   destacar que sólo a partir de la integración de la totalidad del artículo   demandado es posible definir el alcance de la disposición y entender los cargos   propuestos por los demandantes, quienes cuestionan la fijación de un régimen   exclusivo de derecho privado para todos los actos, contratos y actuaciones de   los proveedores de las TIC’s, por la exclusión de los principios de la función   administrativa.    

Como se advierte de la lectura   del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los cargos no controvierten el contenido   normativo que se deriva únicamente de la expresión acusada, sino una proposición   jurídica completa, conformada por la restricción del régimen jurídico   -exclusivamente de derecho privado-, el sujeto al que se dirige -proveedores de   las TIC’s- y el alcance de esa restricción -los actos y los contratos, incluidos   los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito-.    

32. En consecuencia, la Sala   integrará la totalidad del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, en aras de que el   examen recaiga sobre la totalidad de la disposición que materialmente fue   demandada.    

33. Al margen de lo anterior, la   Sala considera que no es procedente integrar la unidad normativa con las   disposiciones que, según el MinTIC en su intervención, “han modificado el   artículo demandado y guardan una relación inescindible con el precepto acusado”  en referencia al artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 y el artículo 73 de la Ley   1341 de 2009.    

34. En primer lugar, en relación   con el artículo 262 de la Ley 1450 de 2011[64], hay que resaltar que el   artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 demandado establece que las operaciones de   crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones, “cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la   composición de su capital”, se regirían por el derecho privado.    

35. Por su parte, el artículo   262 de la Ley 1450 de 2011 dispone que sin perjuicio de los demás actos y   contratos a los que hace alusión el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, los   actos y contratos previstos en el Decreto 2681 de 1993 a celebrarse por   determinadas empresas, definidas en atención a su naturaleza jurídica y la   composición de su capital social, se rigen por lo dispuesto en las normas sobre   crédito público “aplicables a las entidades descentralizadas del   correspondiente orden administrativo”.    

Un dato relevante para definir   el sentido de la norma demandada es el de sus destinatarios directos que, para   el caso del artículo 262 de la Ley 1450 de 2011 son los que reúnan dos grupos de   condiciones: (i) ser Proveedores de la Información y Comunicaciones; y (ii)   tener la naturaleza jurídica de empresas de servicios públicos oficiales,   mixtas, o contar con una participación directa o indirecta del Estado en un   monto “superior” al 50% en su capital social. Estas entidades no pueden celebrar   los actos o contratos de que trata el Decreto 2681 de 1993 sino acatando lo   dispuesto en las normas sobre crédito público aplicables a las entidades   descentralizadas del correspondiente orden administrativo. Dicho de otro modo,   los destinatarios del artículo 262  son quienes adelantan “operaciones   de crédito público, las operaciones asimiladas, las operaciones propias del   manejo de la deuda pública y las conexas con las anteriores, de que trata el   parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993” (art 1 Decreto 2681 de   1993).    

Este artículo, a diferencia de   la norma demandada, establece algunos esquemas de control estatal –no presentes   en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009- al endeudamiento de los Proveedores de   la Información y las Comunicaciones, cuando tengan la naturaleza jurídica de   empresas de servicios públicos oficiales, mixtas, o cuenten con una   participación directa o indirecta del Estado en un monto superior al 50% en su   capital social.    

36. A su turno, el artículo 73   de la Ley 1341 de 2009[65]  estipula las condiciones de vigencia y derogatorias de la Ley 1341 de 2009. Los   artículos citados, si bien guardan relación con la materia analizada, en todo   caso no tienen un vínculo inescindible, que obligue a pronunciarse sobre su   constitucionalidad. En consecuencia, el análisis de la Corte se circunscribirá   exclusivamente al artículo 55 demandado.    

37. En síntesis, a partir de los   cargos formulados por los actores y de acuerdo con las hipótesis desarrolladas   por la jurisprudencia constitucional para la integración de la unidad normativa,   la Sala integrará la totalidad del artículo 55, en aras de que el examen de   constitucionalidad recaiga sobre los contenidos normativos completos que se   cuestionan.    

En el presente asunto no se   configura la cosa juzgada[66]    

38. El MinTIC llamó la atención   en su intervención sobre la posible configuración de cosa juzgada   constitucional, por lo que según dicha entidad, la Corte debía estarse a lo   resuelto en las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997.    

Así, a juicio del interviniente[67], existe cosa juzgada   constitucional respecto a los cargos formulados por los demandantes, de   conformidad con las Sentencias C-736 de 2007 y C-066 de 1997. Lo anterior   porque, aunque no hay una exacta coincidencia en las disposiciones   constitucionales supuestamente vulneradas, los cargos que formulan los   demandantes coinciden con los examinados por la Corte Constitucional en esas   providencias.    

39. De acuerdo con ello, le   corresponde a esta Corporación establecer si sobre el artículo 55 de la ley   demandada operó el fenómeno de la cosa juzgada.    

40. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha   establecido que la cosa juzgada tiene una “(…) función negativa, que consiste en prohibir a   los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo ya resuelto, y   una función positiva, que es proveer seguridad a las relaciones jurídicas”[68].    

41. En la Sentencia C-744 de 2015[69] se reiteraron las reglas de verificación de   la existencia de cosa juzgada, a partir de las cuales se establece que ésta se   configura cuando:    

“(i) se proponga estudiar el mismo contenido   normativo de una proposición jurídica ya estudiada en una sentencia anterior;   (ii) se presenten las mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el   referente constitucional o norma presuntamente vulnerada), analizados en ese   fallo antecedente; y (iii) no haya variado el patrón normativo de control”[70].    

42. Es decir, para que se constante el   fenómeno se requieren tres elementos: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de   causa petendi; y (iii)   subsistencia del patrón normativo de control[71].    

43. Cabe reiterar que la cosa juzgada, como institución   jurídico-procesal que protege la seguridad jurídica, es una categoría general   del derecho que se regula de forma unitaria, sin perjuicio de que varíe   dependiendo de la naturaleza del asunto.    

Por ejemplo, en los casos de litigios concretos el   tercer elemento se referirá a la identidad de partes. No obstante, en sede de   control de constitucionalidad esa diferencia se traduce en los efectos de la   decisión, que en este campo serán erga omnes,   mientras que en otros serán, generalmente, inter partes.    

44. En el asunto que se somete a   consideración de la Corte no se estructura la cosa juzgada constitucional por   tratarse de disposiciones normativas con sentidos diferentes a la que aquí se   estudia.    

45. En las tablas 1 y 2, a   continuación, se presentan las normas demandadas que fueron analizadas en las   sentencias señaladas por el MinTIC en comparación con el presente caso para   facilitar su cotejo:    

Tabla 1. Cotejo entre la norma demandada en   la Sentencia C-066 de 1997 y el caso bajo examen.       

Sentencia C-066 de 1997    

                     

Caso bajo examen   

LEY 142 DE 1994    

Por la cual se establece el           régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras           disposiciones    

                     

LEY 1341 DE 2009    

Por la cual se definen           principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización           de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la           Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.   

“Artículo 27.3. (…)    

“Artículo 27.7. Los aportes           efectuados por la nación, las entidades territoriales y las entidades           descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de           servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.    

“Artículo 30. Principios de interpretación.    (…)    

“Artículo 31. Concordancia con el Estatuto           General de la Contratación Pública. Los contratos que celebren           las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se           refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios,           se regirán por el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y por la           presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.    

(…)    

“Artículo 32. Régimen de derecho privado para           los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución           Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y           los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los           requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas           las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se           regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.    

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las           sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al           porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la           naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.    

“Se entiende que la autorización para que una entidad           pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como           sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los           estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones           y los derechos inherentes a ella todos los actos que la ley y los estatutos           permiten a los socios particulares.    

“Artículo 35. Deber de buscar entre el público las           mejores condiciones objetivas. (…)    

“Artículo 37. Desestimación de la personalidad           interpuesta. (…)    

“Artículo 38. Efectos de nulidad sobre actos y           contratos relacionados con servicios públicos. (…)    

“Artículo 39. Parágrafo. Salvo los           contratos de que trata el numeral 39.1, todos aquellos a los que se refiere           este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los           numerales 39.1, 39.2, y 39.3, no podrán ser cedidos a ningún título, ni           podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin           previa y expresa aprobación de la otra parte”.                    

ARTÍCULO 55. Régimen jurídico           de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información           y las comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen           laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías           de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza,           sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del           derecho privado”.      

Tabla 2. Cotejo entre la norma demandada en   la Sentencia C-736 de 2007 y el caso bajo examen.    

Sentencia C-736 de 2007    

                     

Caso bajo examen   

“Decreto-ley 128 de 1976    

“Artículo 1: Las normas del presente decreto son           aplicables a los miembros de las Juntas o Consejos Directivos  de los           Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del           Estado y de las  Sociedades de Economía Mixta en las que la           nación o sus entidades posean el noventa (90%) o más de su capital social,           y a los Gerentes, Directores o Presidentes de dichos organismos.    

(…)    

“LEY 489 DE 1998    

 “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del           Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público           en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y           entidades:    

“…    

“2. Del Sector descentralizado por           servicios:    

a) Los establecimientos públicos;    

b) Las empresas industriales y comerciales           del Estado;    

c) Las superintendencias y las unidades           administrativas especiales con personería jurídica;    

d) Las empresas sociales del Estado           y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;    

e) Los institutos científicos y           tecnológicos;    

f) Las sociedades públicas y las           sociedades de economía mixta;    

g) Las demás entidades administrativas           nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para           que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.    

(…)”    

“Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son           entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos           públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades           públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las           unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas           sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos           y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto           principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de           servicios públicos o la realización de actividades industriales o           comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio           propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa           están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la           administración al cual están adscritas.    

“Las entidades descentralizadas se sujetan           a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en           las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus           estatutos internos.    

“Los organismos y entidades           descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la           Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos           establezca la respectiva ley.    

“Parágrafo 1°. De conformidad con el           inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen           jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a           las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias           asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden           territorial.    

(…)”    

“Artículo 102. Inhabilidades e           incompatibilidades.    Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas           de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales           del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación           o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital           social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios,    estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y           responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo           modifiquen o adicionen”    

“LEY 142 DE 1994    

“por la cual se establece el régimen de           los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.    

 “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se           tendrán en cuenta las siguientes definiciones    

“…    

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta.           Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las           entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o           superiores al 50%.    

“14.7. Empresa de servicios públicos           privada. Es           aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a           particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen           someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten           los particulares.”                    

LEY 1341 DE 2009    

Por la cual se definen           principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización           de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la           Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.   

Artículo 55. Régimen jurídico           de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información           y las comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen           laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías           de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza,           sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del           derecho privado”.    

46. La comparación de las normas   permite descartar la configuración de la cosa juzgada formal, ya que las   disposiciones examinadas en las sentencias citadas son formalmente distintas a   la demandada en esta oportunidad. Por lo tanto, es evidente que los cargos que   ahora examina la Sala Plena no se dirigen contra las mismas normas declaradas   exequibles en las providencias en mención.    

47. Ahora bien, la determinación   de la cosa juzgada material exige evaluar tanto el contenido de las   normas para establecer su identidad, como los cargos de inconstitucionalidad   estudiados previamente.    

En el presente caso, las normas   contrastadas cambian la naturaleza jurídica de entidades en las que tiene   participación el Estado, a través de fórmulas idénticas en relación con el   régimen jurídico y la categorización de los servidores públicos. Sin embargo,   estos elementos no son suficientes para concluir que se trata de las mismas   disposiciones, debido a que: (i) se dirigen a destinatarios específicos y   diferentes; y (ii) se expidieron en contextos diversos.    

48. Finalmente, descartada la   cosa juzgada material, la Sala considera necesario precisar que, en la medida en   que las disposiciones acusadas y los cargos formulados guardan similitudes   notables con los preceptos legales que fueron objeto de pronunciamiento en las   sentencias anotadas, estas providencias constituyen un precedente para el caso   bajo examen.    

49. Así las cosas, la Sala   concluye que no se configura la cosa juzgada constitucional y procede a   delimitar su objeto de análisis y a pronunciarse sobre el fondo de este asunto.    

Planteamiento del problema   jurídico y esquema de resolución    

50. Los demandantes aducen que el artículo 55   de la Ley 1341 de 2009 a través de la fijación de un régimen exclusivo de   derecho privado para los actos y contratos de los prestadores de redes y   servicios TIC’s viola los artículos 209 y 210 de la Constitución Política,   debido a que excluye la aplicación de los principios de la función   administrativa en la operación de las empresas que prestan servicios y redes   TIC.    

La Superintendencia de Industria y   Comercio, la Asociación Nacional de Empresas de Servicios Públicos y   Comunicaciones –ANDESCO-, la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la   Universidad de Nariño y el Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional   de la Universidad Libre, de forma principal, y el Ministerio de Tecnologías de   la Información y las Comunicaciones y el Departamento Nacional de Planeación, de   forma subsidiaria, solicitaron la declaratoria de exequibilidad de la norma   acusada. Lo anterior, debido a que consideran que el legislador tiene un amplio   margen de configuración en el diseño de la estructura del Estado, el cual   incluye la creación de sociedades de economía mixta y la definición tanto del   régimen de derecho aplicable a tales empresas, como del tratamiento jurídico de   sus trabajadores.    

A su turno, el Grupo de Acciones Públicas   de la Universidad del Rosario solicitó que se declare la exequibilidad   condicionada del artículo 55 acusado, en el entendido de que el legislador   incurrió en una omisión legislativa, al no considerar la composición del capital   de las entidades descentralizadas por servicios, y el Semillero de Acciones   Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá solicitó se declare la   inexequibilidad del artículo en cuestión, por vulnerar los principios de la   actividad administrativa consagrados en el artículo 210 superior.    

Por su parte, la Procuraduría General de la   Nación solicitó que se declare la exequibilidad de los apartes acusados, pues,   de un lado, es claro que los principios de la función administrativa siempre   irradian la actuación de las entidades descentralizadas por servicios; y, de   otro, porque el legislador tiene un amplio margen de configuración en el diseño   de la estructura del Estado, el cual incluye la creación de sociedades de   economía mixta y la definición del régimen de derecho aplicable a tales empresas   y esta circunstancia no transgrede alguna prohibición de índole constitucional y   responde a un fin legítimo, esto es, el adecuado ejercicio de las actividades   comerciales de las empresas del sector descentralizado por servicios.    

51. De conformidad con los cargos   formulados por los demandantes la Corte Constitucional debe determinar si:    

¿El artículo 55 de la Ley 1341   de 2009, al fijar el régimen exclusivo de derecho privado para los proveedores   TIC’s, sin tener en cuenta la composición de capitales de los mismos, vulnera   los artículos 209 y 210 de la Constitución que establecen los principios de la   función administrativa?    

Para resolver el problema jurídico   planteado, la Sala seguirá la siguiente metodología: (i) especificará el sentido   y alcance de la norma acusada; (ii) se referirá a los principios de la función   administrativa; (iii) abordará el amplio margen de configuración del legislador en la organización   administrativa del Estado; y (iv) precisará el concepto de la descentralización   por servicios en la Constitución Política y sus consecuencias en la   determinación del régimen jurídico de los proveedores TIC’s. Finalmente, a partir de estas   consideraciones generales, la Sala examinará la constitucionalidad de la   disposición impugnada en virtud del cargo presentado.    

Contexto y alcance de la norma acusada    

52. La Ley 1341 de 2009, mediante la cual el legislador   organizó la actividad de provisión de redes y servicios de TIC’s, obedece a la   formulación de una política pública sometida a un régimen de competencia,   protección al usuario, garantía de la cobertura y calidad de los servicios, uso   eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, entre otras cosas, para   facilitar el “libre acceso y sin discriminación de los habitantes del   territorio nacional a la sociedad de la información”, en los términos del   artículo 1º de la misma norma.    

En el artículo 2º se encuentran consagrados los   principios orientadores de la mencionada ley así:    

“1. Prioridad al acceso y uso de las   tecnologías de la información y las comunicaciones.    

2. Libre competencia.    

3. Uso eficiente de la infraestructura y de   los recursos escasos.    

4. Protección de los derechos de los   usuarios.    

5. Promoción de la inversión.    

6. Neutralidad tecnológica.    

7. El derecho a la comunicación, la   información y la educación y los servicios básicos de las TIC.    

8. Masificación del gobierno en línea”.    

Por su parte, el artículo 6º define las Tecnologías de   la Información y las Comunicaciones como “el conjunto de recursos,   herramientas, equipos, programas informáticos, aplicaciones, redes y medios, que   permiten la compilación, procesamiento, almacenamiento, transmisión de   información como voz, datos, texto, video e imágenes”.    

Al mismo tiempo, el artículo 10 declara que la   provisión de redes y servicios de telecomunicaciones es un servicio público   esencial (artículo 73, inciso 3°), cuyo   titular es el Estado. “En estos términos, el efecto práctico de la ley en   cuestión es que el sector de las TIC’s ya no se rige por la Ley 142 de 1994, de   manera que ningún servicio que lo comprende, constituye, en adelante, un   servicio público domiciliario, pero sí un servicio público no domiciliario   [artículo 10]”[72].    

Por su parte, el artículo 55, que se analiza, establece   que todos los actos y contratos de los proveedores de redes y servicios TIC’s,   independientemente de su naturaleza y de la composición de su capital, se   regirán por las normas del derecho privado. En tal sentido, la norma se conforma   de dos partes. Una, se refiere a la naturaleza de diferentes negocios jurídicos   y al régimen jurídico de los mismos (derecho privado) y, otra, señala la   naturaleza genérica de las empresas que los celebra, a saber proveedores TIC’s.     

53. La consagración del régimen de derecho privado para   este tipo de actividades no se inauguró con la norma demandada. Así, el artículo   38 de la Ley 80 de 1993 (derogado expresamente por el artículo 73 de la Ley 1341   de 2009) referente al régimen especial de contratación de las entidades   estatales que tienen por objeto la prestación de servicios y actividades de   telecomunicaciones, estableció un régimen especial de contratación para dichas   entidades en relación con los contratos de adquisición y suministro de equipos,   construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se   ubiquen[73].    

Como se advierte, el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009   varía el régimen de contratación, pues establece que los actos y contratos de   los proveedores de redes y servicios de las TIC’s, independientemente de su   naturaleza de participación mayoritaria pública o privada, se regirán por las   normas de derecho privado.    

Ahora, si bien la norma demandada cubre los actos y   contratos de todos los tipos de “proveedores de redes y servicios TIC’s”,   los argumentos de los demandantes se dirigen a afirmar que el establecimiento de   un régimen jurídico de derecho privado para los proveedores de redes y servicios   de las TIC’s, cuyo capital sea mixto o público desconoce los principios de la   función administrativa, por lo que es pertinente que la Sala se refiera a la   naturaleza jurídica de los proveedores de redes y servicios de las TIC’s.    

(i) De la lectura integral de la Ley 1341 de 2009, se   desprende con claridad que no se regula la naturaleza jurídica de los   proveedores de redes y servicios, de manera que tampoco ofrece una definición   sobre la clasificación de quiénes pueden prestarlos. Esta perspectiva se   confirma con la lectura del artículo 55 demandado, que señala que “los actos   y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones   de crédito de los   proveedores de las   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin   importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado” (negrita fuera de texto).    

Por lo anterior, de la disposición se desprende que la   naturaleza de los prestadores no es única, pues contempla la posibilidad de que   existan varias. Así ha sido entendido por el Consejo de Estado[74],   al afirmar que “la expresión “proveedor de bienes y servicios”, no alude ni   es una categoría especial o propia de los operadores de estos servicios, sino la   identificación general de los distintos actores que se ocupan de las   telecomunicaciones”[75]. De manera que la   naturaleza de los diferentes proveedores de servicios TIC’s dependerá de la   forma que adopte cada uno de ellos.    

(ii) De esta forma, la Sala entiende que este concepto   abarca varias posibilidades[76]:   (a) las empresas oficiales, que tienen capital 100% estatal, (b) las mixtas, que combinan el capital público con   el privado, con participación de al menos el 50% de capital público, y   (c) las privadas, que tienen capital 100% privado.    

(iii) A su vez, las oficiales pueden adoptar dos   naturalezas diferentes: ser sociedades por acciones, o convertirse en empresas   industriales y comerciales del Estado en los términos del parágrafo del artículo   17 de la Ley 142 de 1994[77].    

(iv) Las sociedades de economía mixta, que se ajustan a   la forma de sociedades por acciones, en virtud del inciso primero del artículo   17 de la Ley 142 de 1994. Su naturaleza se deriva del artículo 97 de la Ley 489   de 1998[78], que dispone además que,   cuando el aporte de la Nación sea superior al 90% del capital, tendrán el   régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado.    

(v) Finalmente, los proveedores TIC’s privados son   aquellos en los que los particulares poseen el 100% del capital social y que son   proveedores en virtud de la liberalización del mercado de las comunicaciones que   conservó la Ley 1341 de 2009.    

En suma, de acuerdo con lo expuesto, la regla jurídica   del artículo 55 demandado aplica para todos los tipos de proveedores,   independientemente de su naturaleza, aunque los demandantes hayan concentrado su   argumentación en el caso de los proveedores TIC’s oficiales o mixtos. En   consecuencia, el análisis de la Sala no se concentrará en las normas que rigen   la creación y organización específica de cada tipo de proveedor, sino que   analizará la constitucionalidad de la regla de sujeción general al derecho   privado establecida por el legislador para los proveedores TIC’s en el artículo   demandado para las empresas oficiales y mixtas que ofrezcan redes y servicios de   TIC’s.    

Los principios de la función administrativa de rango   constitucional[79]    

55. El artículo   209 de la Constitución Política señala que el principal propósito de la función   administrativa es la consecución del interés general y para lograr ese objetivo   establece como principios rectores la igualdad, moralidad, eficacia, economía,   celeridad, imparcialidad y publicidad. Asimismo, identifica la   descentralización, delegación y desconcentración como mecanismos para el   desarrollo de la función pública.    

Los principios descritos irradian toda la actuación del   Estado y han sido objeto de un amplio desarrollo legal y jurisprudencial. En   efecto, los principales cuerpos normativos relacionados con la administración   pública, tales como las Leyes 489 de 1998, 909 de 2004, 1150 de 2007[80] y 1437 de 2011, resaltan   la necesidad de que el ejercicio de las funciones se rija de acuerdo con esos   mandatos.    

56. Por su parte, la jurisprudencia constitucional se   ha ocupado de definir el alcance de los principios en mención, conforme con las   demás previsiones de rango constitucional, y ha señalado que:    

El principio de igualdad, en concordancia con el   artículo 13 Superior, está relacionado con la obligación del Estado y de sus   agentes de brindar la misma protección y trato a todas las personas, sin   perjuicio de las medidas diferenciadas, dirigidas a hacer efectivo dicho   principio en relación con sujetos de especial protección constitucional.    

En relación con la igualdad es necesario precisar que   además de su carácter multidimensional, principio, derecho fundamental y   garantía, los deberes de conducta para su materialización varían de acuerdo con   los sujetos involucrados y el tipo de actividad. Así, por ejemplo, en el marco   de actividades comerciales la igualdad se manifiesta en la posibilidad de que   todos los actores e interesados concurran al mercado y en la prohibición de   adelantar actuaciones discriminatorias. Sin embargo, la intensidad de los   deberes de los particulares dirigidos a materializar el principio es menor a la   exigida a las autoridades públicas.     

Por su parte, el principio de moralidad exige   que el ejercicio de la función pública se enmarque dentro de los límites legales   y tenga como objetivo la realización de las disposiciones de la Carta Política.   Asimismo, de acuerdo con el principio de celeridad la función   administrativa debe cumplirse de manera ágil y oportuna, y cubrir todas las   necesidades y solicitudes de los destinatarios y usuarios.    

Los principios de eficacia y eficiencia buscan   que se cumplan las finalidades y decisiones de la administración con la máxima   racionalidad, esto es, mediante el uso de los recursos y medios estrictamente   necesarios para la obtención de resultados óptimos[81].    

De otra parte, el principio de economía guarda   relación con la consecución de una actividad estatal eficaz, en el marco de la   cual los procedimientos de tipo administrativo y judicial, con observancia del   debido proceso, se erijan en instrumentos para la materialización de las   políticas públicas y de las decisiones de la administración, y no en barreras   infranqueables que impidan la actuación estatal y la realización de los derechos   de los asociados.    

Por último, el principio de publicidad propugna por el   conocimiento público de las   decisiones y trámites administrativos, y en consecuencia fortalece la   democracia.    

57. De acuerdo con las consideraciones expuestas,   resulta claro que las actuaciones del Estado y de sus agentes deben dirigirse,   principalmente, a la realización del interés general y a la consecución de los   fines del Estado Social de Derecho. Estos objetivos demarcan los principios de   la función administrativa descritos, que se erigen en herramientas para el   mejoramiento de la actividad, el cumplimiento de los objetivos estatales y la   realización de los derechos y garantías constitucionales.    

El amplio margen de configuración del legislador en la   organización administrativa del Estado[82]    

La importancia y el alcance fundamental de la separación de poderes como   principio rector en la definición de la estructura del Estado han sido   ampliamente reconocidos por esta Corporación. Particularmente, la Sentencia   C-970 de 2004[83] manifestó que el objetivo primordial de este postulado   es garantizar la libertad de las personas y el desarrollo de los fines estatales   de forma eficiente. Adicionalmente, indicó que la separación funcional del poder   en diferentes ramas: (i) limita su alcance en la ejecución de las funciones de   cada uno de sus órganos; (ii) restringe la indebida injerencia sobre la   actividad de los asociados, lo que garantiza el goce efectivo de una mayor   libertad; y (iii) asegura que los órganos desarrollen una mayor especialización   institucional y de esta manera manejen de forma más técnica sus funciones.    

Por su parte, la Sentencia C-971 de 2004[84], reiterada por las Sentencias C-141 de 2010[85], C-170 de 2012[86] y  C-118 de 2018[87], indicó que   el constituyente de 1991 optó por un modelo en virtud del cual las funciones   necesarias para cumplir los fines del Estado se desarrollan a través de órganos   autónomos e independientes. No obstante, resaltó que la separación de poderes se   encuentra matizada a través de la colaboración armónica y el control recíproco   entre las diferentes instituciones. Lo anterior, corresponde a un sistema de   frenos y contrapesos que tiene como finalidad lograr la armonización entre una   mayor eficiencia del Estado y al mismo tiempo garantizar una esfera de libertad   para sus asociados que se materializa a través de la limitación del poder y la   distribución y articulación de competencias.    

59. Aunada a la estructura del Estado de rango   constitucional, la Carta Política radicó en el legislador una amplia competencia   para la organización de la administración pública, a través del otorgamiento de   facultades para la creación, modificación, reglamentación y supresión de   diversas entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder Público. Este   poder se evidencia en el artículo 150.7 superior, que señaló que las   competencias del Congreso de la República incluyen la creación, modificación y   supresión de entidades del orden nacional, tales como los ministerios,   departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos,   entre otras; la reglamentación de la creación y funcionamiento de las   Corporaciones Autónomas Regionales; y la creación de empresas industriales y   comerciales del Estado y sociedades de economía mixta.    

Asimismo, el artículo 210 de la Carta Política indicó   que solamente el legislador puede autorizar o crear entidades descentralizadas   por servicios del orden nacional, y el artículo 209 ibídem precisó que el   control interno de la administración pública se ejercerá en los términos que   fije la ley.    

Las disposiciones descritas evidencian una amplia   competencia del legislador para definir aspectos centrales de la administración   pública. Esta potestad ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de   esta Corporación, en los que se ha destacado su amplitud, ya que se trata de una   prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente a los límites   que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen las previsiones   competenciales de rango superior, los principios constitucionales, las   finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos de la administración y   del servicio público, y el respeto de los derechos fundamentales de las   personas.    

En efecto, la Sentencia C-350 de 2004[88]recapituló los   pronunciamientos de la Corte sobre la materia y señaló que la definición de la   estructura estatal asignada al Congreso de la República comprende: (i) el diseño   de los organismos que integran la administración nacional, la fijación de sus   objetivos, sus funciones y la vinculación con otros entes para fines del   control; (ii) la determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la   contratación y la adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las   características definitorias de las entidades, tales como la independencia   administrativa, técnica y patrimonial. Por lo tanto, resulta amplio el espectro   de regulación del Congreso de la República en la determinación de la estructura   y funcionamiento de la administración pública.    

60. En conclusión, la Constitución Política faculta al   legislador con un amplio margen de configuración para organizar los entes   descentralizados por servicios. La Constitución autoriza de esta manera al   legislador para imponer el régimen jurídico adecuado a los actos y contratos que   celebren tales entes descentralizados, donde se encuentran, como subgrupo, las   empresas prestadoras de TIC’s.    

El concepto de descentralización por servicios en la   Constitución Política y sus consecuencias en la determinación del régimen   jurídico de los proveedores TIC’s    

61. Uno de los insumos   principales para determinar el alcance de los principios de la función   administrativa y su aplicabilidad en las diversas manifestaciones de la   descentralización, incluida la que se ejerce por servicios, es la revisión de   las consideraciones expuestas sobre el particular en la Asamblea Nacional   Constituyente y que para el caso de los artículos 209 y 210 superiores se pueden   extraer, principalmente, de los informes presentados en las comisiones   correspondientes, pues en las votaciones no se presentaron discusiones sobre   esos artículos.    

Así, hay que destacar que en la exposición de motivos   del informe presentado a la Comisión Tercera[89]  en el que se propuso el articulado que hoy corresponde a los artículos 209 y 210   de la Carta Política, se hizo énfasis en la previsión de los mecanismos a través   de los cuales se puede cumplir la actividad administrativa -descentralización,   desconcentración y delegación- con el propósito de “lograr coherencia que   necesita la Constitución para fortalecer y estructurar, de manera lógica y   armónica, el órgano ejecutivo y facilitar y promover el ejercicio de las   funciones a su cargo, y determinar claramente quiénes lo conforman, con sus   funciones especiales y la manera de cumplirlas eficazmente”[90].    

En ese mismo sentido, el informe presentado a la   Comisión Tercera relacionado con la “Estructura del Estado”[91]   expuso la necesidad de consagrar en la Constitución las ideas básicas del   Estado, tales como: (i) las Ramas del Poder Público; (ii) los Órganos del   Estado; (iii) las Funciones; y (iv) las Entidades Descentralizadas. Con respecto   a este último asunto precisó que la creación de aquellos “debe ser   estrictamente regulada por la Constitución, asignando esa competencia al   -legislador u otro órgano y determinando sus condiciones de ejercicio”[92].   (Negrillas propias)    

Por su parte, el informe de ponencia para   segundo debate precisó que la descentralización en todas sus modalidades podía   presentarse en la Constitución de 1886 a partir del artículo 5º y destacó que   este mecanismo seguiría teniendo cabida en la nueva Carta Política. “No   obstante, conviene consagrar expresamente además de la territorial, la   descentralización que se hace funcionalmente o por servicios y la que se hace   por colaboración, para señalar así los fundamentos que deben regir este   fenómeno.”[93]     

Las consideraciones descritas evidencian   que el Constituyente se interesó por la inclusión de mecanismos que permitan el   adecuado ejercicio de la función de la Rama Ejecutiva y la forma en la que   operan.  En   consecuencia, la primera conclusión relevante sobre las entidades   descentralizadas es que la Carta Política no se limitó a prever requisitos de   creación, pues también se interesó por la fijación de pautas, de rango   constitucional, para el ejercicio de sus actividades que, bajo una lectura   sistemática de la Constitución, corresponden a los principios de la función   administrativa.    

62. De esta manera, la adopción de la fórmula del Estado Social de   Derecho dio paso a una estructura político-administrativa mucho más compleja.   Según la Sentencia C-736 de 2007[94]:    

“Este cambio de perspectiva significó la   ampliación del concepto de función ejecutiva, es decir, un aumento de la   actividad de la Administración, al cual correspondió el crecimiento de su   estructura orgánica que se vio ampliada con nuevas formas de entidades públicas.   Entre las nuevas funciones asignadas a la Administración aparecen, entre otras,   las de fomento e intervención económica, así como la de garantía de la adecuada   prestación de los servicios públicos, para cuyo cabal cumplimiento surge el   concepto de descentralización administrativa por servicios”.    

63. Como es sabido, una de las formas de   descentralización administrativa es la llamada descentralización por servicios,   que implica el otorgamiento de competencias o funciones a entidades públicas no   territoriales y diferentes del Estado, que se crean para ejercer una actividad   especializada en forma autónoma. La existencia de esta forma de   descentralización ha sido justificada en la necesidad que tiene la   administración de especializar y tecnificar el cumplimiento de ciertas   funciones, y en la realidad de que, en ciertos casos, por razones de   conveniencia pública las mismas están llamadas a ser ejercidas dentro de un   régimen de competencia o de concurrencia con los particulares.    

En efecto, varias disposiciones constitucionales   actualmente se refieren a las entidades descentralizadas en general, y de manera   particular a las entidades descentralizadas por servicios. Así, en el numeral 7°   del artículo 150 de la  Carta el constituyente autorizó al legislador para   crear o autorizar la creación de este tipo de entidades en el orden nacional, y   señaló que al Congreso le correspondía, mediante ley,  “determinar la   estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar   ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos   públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y   estructura orgánica;… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas   industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.    

De igual manera, en el numeral 7° del artículo 300 de   la Carta y en el numeral 6° del artículo 313 ibídem, el constituyente   admitió la descentralización por servicios en el nivel territorial, cuando   concedió a las asambleas y a los concejos la facultad de crear los   establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del   departamento o del municipio, según sea el caso, y de autorizar la formación de   sociedades de economía mixta de estos niveles territoriales. Por su parte, de   conformidad con lo dispuesto por el artículo 210 de la Constitución, el   constituyente indicó que competía al legislador determinar el régimen jurídico   de las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial.    

64. De manera que la propiedad pública no exige   necesariamente la implementación de un régimen de derecho público, ni la   prestación de un servicio público (en este caso un servicio público no   domiciliario) exige la implementación de un régimen público; el legislador tiene   amplia libertad de configuración para determinar el régimen jurídico aplicable a   las empresas total o parcialmente públicas que prestan servicios públicos.    

65. En los últimos años, diferentes normas han tenido   el objeto de dotar a las empresas total o parcialmente públicas de la capacidad   de concurrencia a los mercados. Así por ejemplo, la Ley 489 de 1998 define en el   artículo 85 a las empresas industriales y comerciales del Estado como empresas   con patrimonio exclusivamente provenientes de bienes o fondos públicos, al   tiempo que insiste en los artículos 85, 87 y 93 en que dichas empresas operarán   bajo el régimen de derecho privado, no solo para lograr la agilidad necesaria en   la concurrencia y competencia en los mercados, sino también para impedir que los   privilegios y prerrogativas estatales rompan la igualdad en la competencia con   los particulares[95].    

Este panorama ha sido suficientemente analizado por la   Corte Constitucional:    

(i) En la Sentencia C-066 de 1997[96],   a propósito de la demanda en contra de varios artículos[97]  de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los   servicios públicos domiciliarios, la Corte analizó si la regulación de la   prestación de los servicios públicos domiciliarios, y su sometimiento al régimen   del derecho privado, violaba la Constitución “convirtiéndose, como lo afirma   el demandante, en una “privatización” de la reglamentación de tales servicios”.    

En esa ocasión,  este Tribunal aclaró que los   servicios públicos en general, y los servicios públicos domiciliarios en   particular, son actividades inconfundibles e inherentes a la finalidad del   Estado Social de Derecho colombiano (artículo 365 Superior). De esa forma, el   artículo anotado los reconoce como inherentes a la finalidad social del Estado,   a quien atribuye el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los   habitantes del territorio nacional. Sin embargo, el Constituyente defirió en el   legislador la potestad de definir su régimen jurídico anticipando, eso sí, la   posibilidad de que los mismos fueran prestados por el Estado directamente, o   indirectamente a través de comunidades organizadas y particulares, pero en todo   caso conservando su regulación, control y vigilancia.    

Adicionalmente, en la sentencia anotada, la Corte   encontró que no tenía razón el  demandante,  cuando  sugirió que   el fin de la norma acusada es alejar del control fiscal los recursos públicos   trasladados a las empresas de servicios públicos domiciliarios, pues claramente   las mismas estaban bajo la vigilancia de la Contraloría General de la República,   de las contralorías departamentales y de las municipales. Lo anterior porque, de   conformidad con los artículos 2º y 4º de la Ley 42 de 1994, relativa a la   organización del control fiscal financiero de los recursos estatales, es claro   que dicho tipo de control se extiende a “los particulares que manejen fondos   o bienes del Estado, las personas jurídicas o cualquier tipo de organización o   sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos” y es   “ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría General de la   República, las contralorías departamentales y municipales, los auditores, las   auditorías y las revisorías fiscales de las empresas públicas municipales”.    

En consecuencia, ya desde la Sentencia C-066 de 1997,   esta Corte ha interpretado de manera pacífica que la gestión de las empresas de   servicios públicos en general, y públicos domiciliarios en particular, no escapa   al control fiscal de las entidades constitucionalmente competentes para   ejercerlo y tampoco a la vista ciudadana, en razón de lo cual el establecimiento   de un régimen privado no contraría la Carta Política.    

(ii) En la Sentencia C-691 de 2007[98],   la Corte estudió la constitucionalidad del régimen jurídico de derecho privado   que tienen las entidades industriales y comerciales del Estado cuando se asocian   con otros entes descentralizados. En esa ocasión este Tribunal recordó que el   Estado colombiano establece los mercados para la prestación de los servicios   públicos y se reserva la competencia para participar en ellos de manera directa   a través de empresas públicas, conservando el legislador la competencia   constitucional para configurar el régimen jurídico de las entidades   descentralizadas. Esta configuración legislativa se implementa, de manera   general, en el Estatuto Básico de la Administración Pública (Ley 489 de 1998) y   en las leyes especiales aplicables por sectores.    

(iii) En cuanto a las sociedades de economía mixta, la  Sentencia C-722 de 2007[99]  estudió una demanda formulada en contra de los artículos 6º y 7º de la Ley   1118 de 2006, a través de los que se transformó a Ecopetrol en una sociedad de   economía mixta y se precisó que todos sus actos, contratos y actuaciones se   regirían exclusivamente por las reglas de derecho privado. El actor cuestionó la   fijación del régimen jurídico, ya que supuestamente relevaba a dicha entidad,   constituida con aportes públicos, del cumplimiento de los principios de la   función administrativa previstos en el artículo 209 superior.    

Al decidir la censura descrita, la Sala Plena destacó   que, si bien las sociedades de economía mixta   tienen fundamento constitucional, no fueron definidas directamente por la norma   superior, razón por la cual el legislador tiene la competencia para   establecer aspectos relevantes de su diseño, máxime si se considera que el   artículo 210 de la Constitución señaló que la ley debe establecer el régimen   jurídico de las entidades descentralizadas por servicios.    

Por lo tanto, si la Carta Política le   asignó al legislador la competencia de configuración del régimen jurídico de las   entidades descentralizadas, no podía predicarse su vulneración porque dicha   autoridad, en virtud de la potestad que se le otorgó, dispuso que Ecopetrol   S.A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regiría   exclusivamente por las reglas del derecho privado.    

Adicionalmente, la Sala resaltó que aunque la sociedad   en mención: (i) contaba en su composición accionaria con la participación de   particulares; (ii) estaba sujeta a un régimen de derecho privado; (iii) no   cumplía funciones administrativas; y (iv) desarrollaba actividades de naturaleza   industrial y comercial, conservaba su calidad de entidad pública.    

Asimismo, explicó que el carácter de entidad pública   también generaba para Ecopetrol la obligación de observar los principios de   la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior y propugnar por   la realización del interés general. En ese sentido, adujo que en las   sociedades de economía mixta “han de coexistir, de una parte, el interés   general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del   respectivo capital social y, de otra parte, la garantía de la plena vigencia de   la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses   privados propios de la actividad empresarial de los particulares.”    

Además, la sentencia precisó que las controversias y   litigios originados en la actividad de Ecopetrol deberían ser juzgados por la   jurisdicción de lo contencioso administrativo de conformidad con la Constitución   y la ley.    

Finalmente, la Sala Plena consideró que era innecesario   condicionar la norma acusada, ya que esta no podía ser interpretada en el   sentido de que se desconocieran las disposiciones constitucionales aplicables a   las sociedades de economía mixta, en su calidad de entidades descentralizadas.    

Por su parte, la Sentencia C-118 de 2018[100]  estudió la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º (parciales) de la Ley   1427 de 2010, a través de los que se modificó la naturaleza jurídica de la   Empresa Servicio Aéreo a Territorios Nacionales (Satena) como sociedad de   economía mixta y se establecía que se regiría “exclusivamente por las reglas   del derecho privado”.    

En esa ocasión, la Sala estableció que Satena, como   sociedad de economía mixta y en la medida en que (i) estaba vinculada al sector   descentralizado por servicios, (ii) estaba conformada por recursos públicos, y   (iii) ejercía una actividad comercial que contribuye al ejercicio de los fines   del Estado, “también deb[ía] observar los principios de la función   administrativa, especialmente aquellos relacionados con la moralidad de la   función pública, la eficacia y la preservación de los recursos del Estado”.    

Adicionalmente la Sala resaltó que, dado que una de las   lecturas de la norma acusada (que contenía la palabra “exclusivamente”) permitía   la exclusión de los principios de la función administrativa del régimen jurídico   de la entidad en mención, la misma transgredía el artículo 209 superior, por lo   que era necesario en ese caso condicionar la exequibilidad en el sentido de   precisar que el régimen jurídico de Satena también incluía los principios de la   función administrativa.    

A partir de esas consideraciones, adujo la Corte que a   pesar de las diferencias en las partes resolutivas entre esa providencia y la   Sentencia C-722 de 2007, la decisión simplemente precisaba el precedente de   esta a través de la reiteración de la ratio decidendi y su consecuente   materialización en el condicionamiento de la norma. Lo anterior por cuanto en el   estudio del cargo, la Corte concluyó que la definición de un régimen   “exclusivamente”  de derecho privado sí vulneraba el artículo 209 de la Constitución. Así, la Sala   precisó en esa ocasión que:    

“[E]s necesario señalar que la violación de la Carta   Política no se deriva de la fijación de las normas de derecho privado pues, como   se explicó en los fundamentos jurídicos 44 a 46, el legislador tiene una amplia   competencia para definir la estructura de las entidades públicas y el régimen   jurídico de su actividad. En particular, la transgresión del artículo 209   Superior se deriva de la sustracción de los principios de la administración   pública, la cual se origina, en principio, en la expresión “exclusivamente”,   pues esta singulariza la normatividad aplicable e impide que el manejo de los   recursos públicos invertidos en la entidad y el desarrollo de sus objetivos   sociales se adelanten conforme a los postulados en mención”.    

Por último, en la citada sentencia, sobre la ubicación   de este tipo de sociedades en la estructura de la administración pública, esta   Corte estableció que, “a pesar de su autonomía jurídica están vinculadas a   la Rama Ejecutiva del Poder Público”[101].    

      

En conclusión, en dichas sentencias, la Corte recordó   que independiente del porcentaje de participación que el Estado tenga en una   sociedad de economía mixta, el legislador tiene competencia para intervenir en   su régimen jurídico. Dicha autonomía, de otro lado, no excluye a dichas   sociedades de los controles estatales en ciertas materias -fiscales,   inhabilidades e incompatibilidades, etc.-. Las sociedades de economía mixta   hacen parte ciertamente de la estructura orgánica estatal, pero su actividad   misional en términos generales debe tener la flexibilidad y capacidad   igualitaria de competencia que ofrecen las normas de derecho privado[102].    

La determinación del régimen privado para los   proveedores de redes y servicios TIC’s del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 no   viola los artículos 209 y 210 superiores    

67. Le corresponde a la Sala determinar si la fijación de un régimen de   derecho privado para todos los actos y contratos de los proveedores de redes y servicios   TIC’s, sin importar su composición de capital, contenida en el artículo 55   demandado, transgrede los principios de la   función administrativa previstos en los artículos 209 y 210 de la Carta   Política.    

68. Como se desarrolló en los fundamentos jurídicos 58 al 60 de esta   sentencia, la Constitución   consagra una amplia libertad de configuración para determinar el la estructura y   funcionamiento de la administración pública.    

En efecto, la definición de la estructura estatal   asignada al Congreso de la República comprende: (i) el diseño de los organismos   que integran la administración nacional, la fijación de sus objetivos, sus   funciones y la vinculación con otros entes para fines del control; (ii) la   determinación del régimen jurídico de los trabajadores, de la contratación y la   adopción de medidas de tipo tributario; y (iii) las características definitorias   de las entidades, tales como la independencia administrativa, técnica y   patrimonial.    

69. Así, la Constitución Política faculta al legislador   con un amplio margen de configuración para organizar los entes descentralizados   por servicios, dentro de las cuales está la de diseñar la participación del   Estado en las actividades económicas. Al hacerlo, la Constitución autoriza al   legislador para imponer el régimen jurídico adecuado a los actos y contratos que   celebren tales entes descentralizados, dentro de los que se encuentran, como   subgrupo, las empresas prestadoras de TIC’s.    

70. Ahora bien, como fue aclarado en el fundamento jurídico 54 y como   señalan los demandantes en su argumentación, de la lectura integral de la Ley 1341 de 2009 se   desprende con claridad que no se regula la naturaleza jurídica de los   proveedores de redes y servicios ni la norma ofrece una definición sobre la   clasificación de quiénes pueden prestarlos, de lo que se desprende que la   naturaleza de los prestadores no es única, pues contempla la posibilidad de que   existan varias. La naturaleza, por tanto, será la que adopte cada uno de ellos,   al constituirse de conformidad con las normas de organización que les sean   aplicables.    

Entonces, los proveedores a los que alude la norma demandada pueden   tener diversa naturaleza; pueden constituirse en empresas en las que el Estado   tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades   de economía mixta), o en aquellas sociedades en las que todos los activos son   exclusivamente estatales (empresas industriales y comerciales del Estado). De   ahí que resulte importante analizar si la fijación del régimen de derecho   privado del artículo demandado vulnera, en el caso de las empresas en las que el   Estado tenga participación, los principios de la función administrativa.    

71. En efecto, el régimen privado previsto tiene el objetivo de   garantizar la competencia ágil con otros actores económicos privados del sector   TIC’s. Así, la aplicación de normas de derecho privado a entidades públicas,   como lo establece la disposición acusada, tiene fundamento en la naturaleza de   las actividades que pueden desarrollar, ya que sería inconveniente que se rijan   únicamente por las reglas del derecho público, en virtud de las actividades   propias de los servicios públicos y la concurrencia con los particulares en el   mercado. De ahí que el legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad   de acción y gestión inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las   empresas del sector privado.    

No se opone a la Constitución la creación de entidades administrativas   descentralizadas sometidas al régimen de derecho privado, por cuanto estas   tienen justificación en las razones mencionadas y en la congruencia con los   principios de eficacia aplicables a la función administrativa y a la prestación   de servicios públicos (artículos 209 y 365 de la Constitución)    

72. Ahora bien, los artículos 209 y 210 superiores facultan al   legislador con un amplio margen de configuración para organizar los entes   descentralizados por servicios y, en el caso de las sociedades con participación   estatal, el que la Constitución autorice al legislador para imponer el régimen   jurídico a los actos y contratos de los entes descentralizados por servicios no   significa que cuando tienen participación estatal puedan sustraerse de los   principios de la función administrativa.    

Así quedó sentado en los fundamentos jurídicos 61 al 66 de esta   sentencia, en los que luego de reconstruir las reglas pacíficas de la   jurisprudencia al respecto, la Sala precisó que el margen de fijación del   régimen particular para las entidades descentralizadas por servicios no las   convierte en entidades particulares.    

73. Entonces, en cuanto a las empresas industriales y comerciales del   Estado, así como a las sociedades de economía mixta, si bien el legislador tiene   competencia para intervenir en su régimen jurídico, dicha autonomía no las   excluye de los controles fiscales y disciplinarios en las materias establecidas   en el ordenamiento jurídico. Lo anterior, en vista de que estas entidades hacen   parte de la estructura orgánica estatal.    

De manera que, el hecho de que una empresa de servicios públicos oficial   o mixta se rija por el régimen de contratación privada, no implica que no deba   guiarse por los principios que orientan el manejo de recursos públicos. Así   pues, la aplicación del régimen de derecho privado no supone la exclusión de los   principios de la función administrativa. En tal sentido, la Ley 1150 de 2007   establece en su artículo 13 que las entidades estatales sometidas a un régimen   contractual excepcional al Estatuto General de la Contratación de la   Administración Pública, “aplicarán en   desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial,   los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan   los artículos 209 y 267 de la Constitución”.    

74. Entonces, la sujeción de los proveedores TIC’s a los principios   previstos en el artículo 209 superior es imperativa como consecuencia de los   siguientes elementos:    

En primer lugar, la naturaleza de la sociedad,   cuando se trate de entidades públicas del sector descentralizado por servicios.    Este aspecto es relevante, pues en el caso de las entidades descentralizadas,   estas deben observar pautas de rango constitucional para el ejercicio de su   actividad. En efecto, tal y como se expuso previamente, el Constituyente no sólo   se interesó por la creación de estas entidades sino que también se preocupó por   el cumplimiento de sus funciones. Por ende, la referencia a los principios de la   función administrativa prevista en el artículo 210 superior no puede leerse de   forma literal y restrictiva, para considerar que solo orientan la creación de   dichas entidades, sino que, en armonía con las motivaciones de la Asamblea   Nacional Constituyente, debe entenderse que dichas pautas también rigen el   ejercicio de su actividad.    

En segundo lugar, la conformación a través de recursos públicos.   En efecto, cuando así fuere y las entidades mantengan una participación   mayoritaria del Estado, es claro que deberán sujetarse a los principios de la   función administrativa.    

En tercer lugar, el objeto social, pues la provisión de las   Tecnologías de la Información y las Comunicaciones también persigue el   cumplimiento de los fines del Estado, razón por la que las actividades   adelantadas por los proveedores TIC’s se dirigen a cumplir dichos fines.    

Estos elementos, en conjunto, permiten concluir que la definición de   un régimen de derecho privado para los proveedores TIC’s no transgrede los   principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el   artículo 209 y 210 de la Constitución y tal elección se justifica en el amplio   margen de configuración del legislador en la materia.    

75. Adicionalmente, para el caso de las sociedades TIC’s con composición   de capital mayoritariamente estatal, estas consideraciones mantienen la línea   jurisprudencial de esta Corporación en relación con el régimen jurídico de las   sociedades de economía mixta, pues en diversas oportunidades este Tribunal ha   destacado su carácter de entidades públicas y las consecuencias que esta   condición genera en diversos aspectos, tales como su estructura y actividad. En   efecto, los pronunciamientos previos han reconocido las singularidades de estas   sociedades, y han hecho énfasis en el manejo de recursos públicos y, la   consecuente sujeción a los controles y principios de la función administrativa.    

En ese sentido, es necesario precisar que la observancia de los   principios de la función administrativa por parte de las sociedades de economía   mixta está relacionada, principalmente, con la administración de recursos   públicos y debe ser coherente con el objeto de este tipo de entidades, en la   medida en que desempeñan actividades industriales y comerciales, y concurren al   mercado con otros competidores. Por lo tanto, la aplicación de los principios en   mención no puede desconocer la naturaleza de las actividades desempeñadas y las   necesidades propias del giro comercial de los negocios que adelantan.    

En efecto, aunque los actos, contratos y actuaciones necesarios para el   desarrollo del objeto social de este tipo de sociedades se rijan por las normas   de derecho privado, dichas entidades deben observar los principios de la función   administrativa, los cuales no riñen con la modernización de la sociedad ni con   la eficacia de su actividad. Por el contrario, constituyen herramientas para el   mejoramiento de las funciones, ya que estos mandatos propugnan por la creación   de instrumentos necesarios para el cumplimiento de las metas de las entidades   públicas en beneficio de la calidad de la gestión y la satisfacción de la   comunidad y de los usuarios.    

76. En conclusión, la aplicación de un régimen de derecho privado a los   actos y contratos de las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, cuya   actividad es la provisión de redes y servicios TIC’s, teniendo en cuenta que   hacen parte de la rama ejecutiva como entidades descentralizadas por servicios,   no las excluye del cumplimiento de las normas sobre función administrativa, como   se expresa en la Sentencia C-736 de 2007[103].    

Por las razones expuestas, esta Sala no encuentra contradicción alguna   entre el artículo demandado y las normas constitucionales indicadas y, en   consecuencia, lo declarará exequible por los cargos estudiados.    

Síntesis de la decisión    

77. En el presente caso, los demandantes propusieron dos cargos contra la norma acusada: (i) el cargo   por el desconocimiento de los principios de la función administrativa (violación   de artículos 209 y 210 superiores), y (ii) el cargo por la violación del   artículo 13 superior causada por el supuesto desconocimiento de la clasificación   de los servidores públicos (artículos 6°, 123 y 125 superiores).    

78. Tras la presentación de los argumentos de los intervinientes y del   Ministerio Público, la Sala resolvió tres cuestiones preliminares.    

78.1. En primer lugar,   analizó la aptitud sustantiva de la demanda para producir un debate   constitucional, pues el MinTIC y el DNP consideraban que la misma no planteaba   ningún cargo claro, cierto, pertinente y suficiente respecto del concepto de la   violación. La Corte resolvió que el primer cargo cumplió con los requisitos de   claridad, certeza especificidad, pertinencia y suficiencia. En sentido   contrario, el segundo cargo carecía de pertinencia, suficiencia y certeza ya que   se desprendía de una interpretación subjetiva y propia de la norma acusada y se   dirigía contra las implicaciones de esa interpretación, por lo que la Sala   decidió pronunciarse sólo sobre el primer cargo.    

78.2. En segundo lugar, analizó la necesidad de hacer una integración   normativa, y decidió integrar la totalidad del artículo 55 de la Ley 1341 de   2009, para garantizar que el examen recaiga sobre la totalidad de la disposición   que materialmente fue demandada. En sentido contrario, consideró que no era   procedente integrar la unidad normativa con el artículo 262 de la Ley 1450 de   2011 y el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, como solicitó el MinTIC en su   intervención. Lo anterior, por cuando los artículos citados, aunque guardan   relación con la materia analizada, en todo caso no tienen un vínculo   inescindible, que obligue a pronunciarse sobre su constitucionalidad. En   consecuencia, el análisis de la Corte se circunscribió exclusivamente al   artículo 55 demandado.    

78.3. En tercer lugar, descartó la existencia de la cosa juzgada   constitucional con respecto a las Sentencias C-066 de 1997 y C-736 de 2007,   y reconoció que, en todo caso, dichas providencias constituían un precedente   para el caso bajo examen.    

79. En el examen del único cargo apto, dirigido contra el artículo 55 de   la Ley 1341 de 2009, la Sala estableció que resulta claro que el legislador   dispone de una amplia competencia para definir aspectos centrales de la   administración pública, ya que   se trata de una prerrogativa concedida en términos abiertos y sujeta únicamente   a los límites que se derivan de la Constitución Política, los cuales incluyen   las previsiones competenciales de rango superior, los principios   constitucionales, las finalidades del Estado Social de Derecho, los propósitos   de la administración y del servicio público, y el respeto de los derechos   fundamentales de las personas.    

En particular, la Sala estableció que los   artículos 209 y 210 superiores facultan al legislador con un amplio margen de   configuración para organizar los entes descentralizados por servicios y, en el   caso de las sociedades con participación estatal, el que la Constitución   autorice al legislador para imponer el régimen jurídico a los actos y contratos   de los entes descentralizados por servicios no significa que cuando tienen   participación estatal puedan sustraerse de los principios de la función   administrativa.    

Entonces, en cuanto a las empresas   industriales y comerciales del Estado, así como a las sociedades de economía   mixta, si bien el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen   jurídico, dicha autonomía no las excluye de los controles fiscales en las   materias establecidas en el ordenamiento jurídico, lo cual materializa los   principios que se indicaban violados. Lo anterior en vista de que estas   entidades hacen parte de la estructura orgánica estatal.    

80. En consecuencia, sobre la definición   del régimen de derecho privado para los proveedores TIC’s consagrado en el   artículo 55 demandado, la Sala encontró que la misma no transgrede los   principios que deben orientar la función administrativa consagrados en el   artículo 209 y 210 de la Constitución.    

Lo anterior, por cuanto la aplicación de   un régimen de derecho privado a los actos y contratos de las empresas de   servicios públicos oficiales y mixtas, cuya actividad es la provisión de redes y   servicios TIC’s, teniendo en cuenta que hacen parte de la rama ejecutiva como   entidades descentralizadas por servicios, no las excluye del cumplimiento de las   normas sobre función administrativa.    

Por las razones expuestas, esta Sala no   encontró contradicción alguna entre el artículo demandado y las normas   constitucionales indicadas y, con base en las consideraciones expuestas decidió   declarar la exequibilidad del artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 por el cargo   examinado.    

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009, en   relación con el cargo por violación de los artículos 209 y 210 de la   Constitución.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

Gloria Stella Ortiz Delgado    

Presidenta    

Carlos Bernal Pulido    

Magistrado    

Diana Fajardo Rivera    

Magistrada    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Magistrado    

Alejandro Linares Cantillo    

Magistrado    

Antonio José Lizarazo Ocampo    

Magistrado    

Cristina Pardo Schlesinger    

Magistrada    

José Fernando Reyes Cuartas    

Magistrado    

Ausente en comisión    

Alberto Rojas Ríos    

Magistrado    

Martha Victoria Sáchica Méndez    

Secretaria General    

[1]  Folios 9 al 14.    

[2]  Folios 30 al 34.    

[3]  Según lo decidido por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 305   del 21 de junio de 2017, los términos de los procesos ordinarios de   constitucionalidad fueron suspendidos a partir de la fecha mencionada y hasta   tanto la Sala Plena decidiera levantarlos en cada asunto y conforme a la   planeación que formule la Presidencia de la Corte.  Para este caso, la   suspensión de términos fue levantada por la Sala Plena mediante Auto 816 del   12 de diciembre de 2018.    

[4]  Folio 4.    

[5]  Ley 489 de 1998. “ARTICULO 38. INTEGRACION DE LA RAMA   EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder   Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y   entidades:    

(…)    

2. Del   Sector descentralizado por servicios:    

(…)    

f) Las   sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;    

g) Las   demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree,   organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder   Público.    

PARAGRAFO 1o. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las   que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se   someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del   Estado.    

PARAGRAFO 2o. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1o. del   presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la   administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y   con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector   privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el   Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales   organismos.”    

[6]  Ley 489 de 1998 “ARTICULO 39. INTEGRACION DE LA   ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos   que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás   organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a   su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la   prestación de servicios públicos del Estado colombiano.    

La   Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos   administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la   Administración.    

Así   mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las   superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública   Nacional. Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un   Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía   administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector   Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en   los términos que señale la ley.    

Las   asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son   corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que   les señalan la Constitución Política y la ley”.    

[7] A su turno, en el   escrito de subsanación que obra a folio 22, indican que en su concepto “se   trata de una omisión legislativa relativa, porque el mandato constitucional es   que el legislador al crear las entidades descentralizadas tenga en cuenta una   serie de principios (como los del 209), pero además el 123 y 124 le dan otros   mandatos en materia de régimen de controles y responsabilidades”. Insisten   en que lo que ellos plantean es que en la disposición acusada “el legislador   se quedó a medias, desarrolló a medias el mandato constitucional, y por eso está   permitiendo que proveedores de redes y servicios que sean entidades públicas,   queden por fuera de esos mandatos constitucionales que debería tener en cuenta”.    

[8]  Folio 5    

[9]  Ibídem.    

[10]  Folio 21.    

[11]  Folio 6.    

[12]  Folio 7.    

[13]  Folio 4.    

[14] Afirman que las personas que trabajan en dichas empresas son   servidores públicos “[Y] en ningún caso podría entenderse que son   particulares, ya que iría en contravía de lo expresado por el artículo 123 de la   Carta Política, en tanto esta estipula que “son servidores públicos los miembros   de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del estado y de sus   entidades descentralizadas territorialmente por servicios”. Folio 8.    

[15]  Folio 8.    

[16]  Folio 5.    

[17]  Folio 9.    

[18]  Folio 23.    

[19]  Ibídem.    

[20]  Folio 24.    

[21]Escrito presentado el 21 de agosto de 2018, por parte de Luis Carlos   Vergel Hernández en calidad de apoderado del Departamento Nacional de   Planeación. Folios 62 a 69.     

[22]  Folio 62.    

[23]  Folio 63.    

[24]  Ibídem.    

[25]  Folio 64.    

[26]  Ibídem.    

[27]  Ibídem.    

[28]Escrito presentado el 1 de febrero de 2019, por Mauricio López   González en calidad de   Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Procesos Judiciales y   Extrajudiciales del Ministerio de TIC. Folios 137 a 152.     

[30]  Folio 138.    

[31]  Ley 1341 de 2009, “Artículo 73. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige   a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los artículos 10, 11,   12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1o, los cuales empezarán a   regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación y regula de manera   integral el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.    

Sin perjuicio del régimen   de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que   le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley   72 de 1989, el Decreto-ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993,   lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422   de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo   6o de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los   servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten   contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley.    

A las telecomunicaciones,   y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica   conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les   será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso   de estas empresas, lo establecido en los artículo 4o sobre carácter esencial, 17   sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el   Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los   derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los   trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas   prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía   local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público.    

En caso de conflicto con   otras leyes, prevalecerá esta.    

Las excepciones y   derogatorias sobre esta ley por normas posteriores, deberán identificar   expresamente la excepción, modificación o la derogatoria”.    

[32]  Folio 139.    

[33]  Ibídem.    

[34]Escrito presentado el 25 de enero de 2019, por Jorge Kenneth Burbano   Villamarín, Javier Enrique Santander Díaz, Valentina Fernández Antía y Dany   Alejandra Pinzón Pérez, todos miembros del Observatorio. Folios 113 a 119.     

[35]Escrito presentado el 31 de enero de 2019, por Neyireth Briceño   Ramírez en calidad de Coordinadora del Grupo de Gestión Judicial de la   Superintendencia de Industria y Comercio. Folios 120 a 124.     

[36]Escrito presentado el 1 de febrero de 2019, por Mauricio López   González en calidad de Vicepresidente y representante legal suplente de la   Asociación de Empresas de Servicios Públicos y Comunicaciones –ANDESCO-. Folios   125 a 135.     

[37]Escrito presentado el 21 de septiembre de 2018, por Leonardo Alfredo   Enríquez Martínez en calidad de decano y por parte del Director de la Oficina de   Consultorios Jurídicos de la Universidad de Nariño.  Folios 70 a 75.     

[38]Escrito presentado el 12 de noviembre de 2018, por Camila Zuluaga,   Valery Fierro y Viviana Tolero, coordinadora y estudiantes del Grupo de Acciones   Públicas de la Universidad del Rosario. Folios 76 a 83.     

[39]Escrito presentado el 10 de agosto de 2018, por Vanessa Suelt Cock en   calidad de directora del Semillero de Acciones Públicas de la Pontificia   Universidad Javeriana de Bogotá. Folios 56 a 61.     

[40]  Concepto presentado el 28 de febrero de 2019 emitido por el Procurador General   de la Nación, Folios 154 a 161.    

[41]  Folio 158.    

[42]  Folio 159.    

[43]  Ibídem.    

[44]  M.P. Fabio Morón Díaz.    

[45]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[46]Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las   demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por   escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas   como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un   ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las   normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las   cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el   señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del   acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la   Corte es competente para conocer de la demanda.”    

[47]Ver,   entre otros, auto 288 de 2001 y sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas   las providencias con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y   C-980 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.    

[48]  MP Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[50] Ver las sentencias C-099 de 2013, MP María Victoria   Calle; C-635 de 2012 y C-631 de 2011, ambas con ponencia de Mauricio González,   entre otras.    

[51]  Sentencia C-1052 de 2004 MP Manuel José Cepeda.    

[52]Cfr.   C-1052 de 2001 y C-980 de 2005, ya citadas.    

[53]  Ver Sentencia C-767 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[54]  Ver Sentencia C-185 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[55]  Ver Sentencia C-041 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[56]  Sentencia C-543 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz citada en la Sentencia C-767 de   2014.    

[57]  Sentencia C-767 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[58]  Ver Sentencia C-192 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[59]  M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[60] Los presupuestos   son fundamentales para la procedencia del cargo, diferentes a los requisitos que   la Corte verifica cuando lleva a cabo el análisis de fondo de del mismo. Sobre   ellos, recientemente en la  Sentencia C-010 de 2018 M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado, la Corte advirtió que cuando se formula un cargo de omisión   legislativa relativa, la argumentación del demandante debe precisar seis   requisitos: (i) la existencia de una norma sobre la cual se predique   necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias   jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, debían estar contenidos en el   texto normativo cuestionado, o, en general, que el precepto omita incluir un   elemento o condición que, de conformidad con la Constitución, resulte esencial   para armonizar la disposición jurídica con los mandatos de la Carta; (iii) que   la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón   suficiente; (iv) en los casos excluidos de la norma que se ataca, dicha   exclusión debe generar una desigualdad negativa respecto de los casos que se   encuentran amparados por las consecuencias de la norma; (v) que la omisión sea   consecuencia de la inobservancia de un deber específico impuesto directamente   por el Constituyente al legislador; y por último, (vi) debe tenerse en cuenta si   la omisión emerge de la norma a primera vista o si, contrario sensu, se trata de   normas completas, coherentes y suficientes que regulan situaciones distintas.    

[61]  Sentencia C-352 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[62]  Folio 25.    

[63]Ver sentencia C-539 de 1999; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.   Reiterada en las sentencias C-043 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-603 de 2016 M.P: María Victoria Calle Correa.    

[64]  Ley 1450 de 2011. Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo,   2010-2014. “Artículo 262. Operaciones de crédito público de los proveedores   de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones.   Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 para   otros actos y contratos, la gestión y celebración de los actos y contratos de   que trata el Decreto 2681 de 1993 y demás normas concordantes por parte de los   Proveedores de la Información y Comunicaciones que ostenten la naturaleza   jurídica de empresas de servicios públicos oficiales y mixtas, así como de   aquellas con participación directa o indirecta del Estado superior al cincuenta   por ciento en su capital social, se sujetarán a las normas sobre crédito público   aplicables a las entidades descentralizadas del correspondiente orden   administrativo”.    

[65]  Ley 1341 de 2009. Por la cual se definen principios y conceptos sobre la   sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la   Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro   y se dictan otras disposiciones. “Artículo 73. Vigencia y derogatorias. La   presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación, con excepción de los   artículos 10, 11, 12, 13, 14, 15, 36, 68 con excepción de su inciso 1°, los   cuales empezarán a regir a partir de los seis meses siguientes a su promulgación   y regula de manera integral el sector de las Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones.     

Sin perjuicio del régimen   de transición previsto en esta ley, quedan derogadas todas las disposiciones que   le sean contrarias y, en especial, la Ley 74 de 1966, la Ley 51 de 1984, la Ley   72 de 1989, el Decreto ley 1900 de 1990, la Ley 1065 de 2006, la Ley 37 de 1993,   lo pertinente de los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, la Ley 422   de 1998, la Ley 555 de 2000, el artículo 11 de la Ley 533 de 1999 y el artículo   6° de la ley 781 de 2002, todos exclusivamente en cuanto hagan referencia a los   servicios, las redes, las actividades y los proveedores, y en cuanto resulten   contrarios a las normas y principios contenidos en la presente ley.    

A las telecomunicaciones,   y a las empresas que prestan los servicios de telefonía pública básica   conmutada, telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no les   será aplicable la Ley 142 de 1994 respecto de estos servicios, salvo en el caso   de estas empresas, lo establecido en los artículo 4° sobre carácter esencial, 17   sobre naturaleza jurídica de las empresas, 24 sobre el régimen tributario, y el   Título Tercero, artículo 41, 42 y 43 sobre el régimen laboral, garantizando los   derechos de asociación y negociación colectiva y los derechos laborales de los   trabajadores. En todo caso, se respetará la naturaleza jurídica de las empresas   prestatarias de los servicios de telefonía pública básica conmutada y telefonía   local móvil en el sector rural, como empresas de servicio público”.    

[66]  Este aparte de la Sentencia ha sido elaborado a partir de la   Sentencia C-009 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[67]  Folios 139 a 144.    

[68]  Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado   reiterada en la sentencia C-472 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[69]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[70]  Sentencia C-228 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[71] Recientemente, en   Sentencia C-200 de 2019 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte señaló los   eventos en los que es posible separarse del precedente. “[E]xisten tres   razones que permiten emprender un nuevo juzgamiento de disposiciones declaradas   exequibles y resultan aplicables tanto a cosa juzgada material como formal: (i)   modificación del parámetro de control, (ii) cambio en la significación material   de la Constitución y (iii) variación del contexto normativo del objeto de   control”    

[72]  Sentencia del 6 de diciembre de 2010, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Enrique Gil   Botero. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00762-01 (38344).    

[73]  El artículo 38 de la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto   General de Contratación de la Administración Pública”, establecía lo   siguiente: “ART. 38. —Del régimen especial para las entidades estatales que   prestan el servicio de telecomunicaciones. Las entidades estatales que tengan   por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones, en   los contratos que celebren para la adquisición y suministro de equipos,   construcción, instalación y mantenimiento de redes y de los sitios donde se   ubiquen, no estarán sujetos a los procedimientos de selección previstos en esta   ley. Los estatutos internos de estas entidades determinarán las cláusulas   excepcionales que podrán pactar en los contratos, de acuerdo con la naturaleza   propia de cada uno de ellos, así como los procedimientos y las cuantías a los   cuales deben sujetarse para su celebración.  Los procedimientos que en   cumplimiento de lo previsto en este artículo adopten las mencionadas entidades   estatales, deberán desarrollar los principios de selección objetiva,   transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta ley”.    

[75]  Ibídem.    

[76]  Ibídem.    

[77]  En este sentido, el inciso tercero del artículo 73 de la Ley 1341 de 2009   estableció que el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, sobre la naturaleza   jurídica de las empresas, se aplicará a los proveedores de los servicios de   telecomunicaciones. Esta ley dispone que las empresas de servicios públicos   domiciliarios son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los   servicios públicos a que se refiere esa ley, y que las entidades   descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios   no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma   de una empresa industrial y comercial del Estado.    

[78] “Art.   97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son   organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades   comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan   actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de   Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.    

Las inversiones   temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su   régimen.    

Parágrafo. Los regímenes   de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en   las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades   descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el   de las empresas industriales y comerciales del Estado”.    

[79]  Las consideraciones presentadas en esta sección se retoman de la Sentencia C-118   de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[80]  Al respecto, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, establece:   “PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS   AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades   estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual   excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración   Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su   régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la   gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución   Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de   inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación   estatal.”    

[81]Sentencia T-068   de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[82]  Las consideraciones presentadas en esta sección se retoman de la Sentencia C-118   de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[83] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[84]M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[85] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[86] M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[87]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[88]M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[89]  Informe a la Comisión Tercera: “Rama Ejecutiva del Poder Público”.  Ponentes: Hernando Herrera, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf,   José Matías Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 62, páginas 9 y   ss.    

[90]  Gaceta Constitucional, Tomo 62, página 12.    

[91]  Informe a la Comisión Tercera: “Estructura del Estado”. Ponentes: Hernando   Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolf, José Matías   Ortiz y Abel Rodríguez. Gaceta Constitucional, tomo 59, páginas 1 y ss.    

[92]  Gaceta Constitucional, tomo 59, página 2.    

[93]  Ponencia Rama Ejecutiva, Gobierno, Presidente, Vicepresidente, Ministros del   Despacho, Directores de Departamentos Administrativos, Administración Pública,   Fuerza Pública, y Relaciones Internacionales. Ponente: Hernando Yepes Arcila.    

[94]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[95]  En igual sentido, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 excepciona del   sometimiento al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a   las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía   mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%, sus filiales y a   las sociedades entre entidades públicas con participación mayoritaria del Estado   que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o   público, nacional o internacional o en mercados regulados, estableciendo que se   regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus   actividades económicas y comerciales.    

[96]  M.P. Fabio Morón Díaz.    

[97]  En esta decisión, la Corte se pronunció sobre la acción pública de   inconstitucionalidad, presentada por un ciudadano en contra los artículos 24   (parcial), 27 (parcial), 30, 31, 32 (parcial), 35 (parcial), 37, 38 (parcial) y   39 (parcial) de la ley 142 de 1994.    

[98]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[99]  M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[100]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[101] Sentencia C-736   de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “Esta circunstancia tiene las   siguientes implicaciones para dichas entidades: (i) son objeto de control   fiscal, que se adelanta por la Contraloría General de la República, de acuerdo   con lo previsto en el artículo 267 Superior; (ii) están sujetas a control   político, el cual es ejercido por el Congreso de la República, según el artículo   208 de la Constitución Política; (iii) la integración de sus órganos directivos   se somete al régimen de inhabilidades previsto en los artículos 180.3, 292 y 323   de la Carta Política; (iv) se rigen por las reglas de la ley orgánica del   presupuesto; y (vi) deben observar las normas de contabilidad oficial”.    

[102] En efecto, la   jurisprudencia constitucional ha destacado que si bien las  sociedades de   economía mixta están revestidas de algunas de las características de los entes   comerciales no son particulares, ya que manejan recursos públicos, hacen parte   de la estructura de la Administración Pública y están vinculadas al sector   descentralizado por servicios. Ver al respecto la Sentencia C-316 de 2003. M.P.   Jaime Córdoba Triviño.    

[103]  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.