C-313-14

Sentencias 2014

           C-313-14             

NOTA DE RELATORIA:  Mediante auto 377 de fecha 3 de   diciembre de 2014, el cual se anexa en la parte final de la presente   providencia, se corrige el literal f) del artículo 15 del anexo que hace parte   integral de la misma.     

NOTA DE RELATORÍA:  Mediante auto 078 de   fecha quince de marzo de 2015, el cual se anexa en la parte final de esta   providencia,  se  corrige, por error de transcripción, la sentencia C-313/14 y   el Auto 377/14    

Sentencia C-313/14    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Control formal    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE   LOS PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Características    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Sujeción de trámite a requisitos generales y   especiales previstos en la Constitución    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Publicidad/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN PROCESO   LEGISLATIVO-Jurisprudencia constitucional      

INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Fines    

INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Publicidad     

INFORME DE PONENCIA EN TRAMITE LEGISLATIVO-Significado según la jurisprudencia   constitucional    

VOTACION DEL INFORME DE PONENCIA-Jurisprudencia constitucional    

PRINCIPIO DE CELERIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS EN   EL REGLAMENTO DEL CONGRESO-Contenido   y alcance    

COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION EN TRAMITE   LEGISLATIVO-Conformación    

INFORME DE CONCILIACION-Trámite/INFORME   DE CONCILIACION-Publicación/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-También comprende la fe de erratas relacionada   con el informe de conciliación/INFORME DE CONCILIACION-Votación nominal y pública    

ANUNCIO DE DISCUSION Y VOTACION DE LOS PROYECTOS   DE LEY-Importancia    

REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN   TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas por   las que se rige/ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE   LEGISLATIVO-Presupuestos/ANUNCIO   PREVIO DE VOTACION EN TRAMITE LEGISLATIVO-Reglas de valoración    

La Corte ha establecido y decantado,   respecto del anuncio, tanto los presupuestos básicos a tener en cuenta por el   Congreso en el procedimiento legislativo, como por esta Sala en el Control   constitucional respectivo. Se ha sentado en relación con tales presupuestos: “…   (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada uno de los debates   reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de la Cámara o de la   respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella en la cual debe   realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la votación sea   cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el proyecto no   sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente…” (C-199 de 2012 M.P.   Mendoza Martelo). De   conformidad con tales supuestos, la Corporación también ha trazado unas reglas   de valoración sobre el punto, las cuales son: “-…El anuncio no tiene que hacerse   a través de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión   lingüística, en razón a que la Constitución no prevé el uso de una locución   específica para cumplir el mandato constitucional. – Es posible considerar   cumplido el requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen   elementos de juicio que permiten deducir que la intención de las mesas   directivas ha sido la de anunciar la votación de ciertos proyectos para una   sesión posterior. – El anuncio debe permitir determinar la sesión futura en la   cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en trámite, de manera que   sólo la imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener   ocurrencia dicho procedimiento, hacen de aquel un anuncio no determinado ni   determinable, y, en consecuencia, contrario al requisito previsto en el artículo   160 de la Carta. Para definir lo que debe entenderse por la expresión   “determinable”, la Corporación ha señalado   que expresiones como: “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”,   permiten entender que sí fue definida la fecha y la sesión en la cual el   proyecto de ley debe ser votado, con lo cual se considera cumplido el requisito   del aviso. – En los casos en que la votación de un proyecto se aplaza   indefinidamente, de forma tal que no tiene lugar en la sesión inicial para la   cual fue anunciada, las mesas directivas deben continuar con la cadena de   anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el anuncio de votación en cada   una de las sesiones que antecedan a aquella en que efectivamente se lleve a cabo   la votación del proyecto…”   (C- 199 de 2012. M.P. Mendoza Martelo).    

PRUEBAS EN ASUNTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROCEDIMIENTO   LEGISLATIVO-Registro de audio y   video como medio de prueba    

PRINCIPIOS DE UNIDAD DE MATERIA, CONSECUTIVIDAD E   IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-Cumplimiento/PRINCIPIO   DE UNIDAD DE MATERIA EN PROYECTO DE LEY-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO   DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE LEY-Jurisprudencia   constitucional    

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Núcleo temático y conexidad    

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No es obstáculo para ejercicio de actividad   legislativa    

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E   IDENTIDAD EN TRAMITE DE PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Propósitos    

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Comprensión armónica con el   principio de identidad flexible    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ambito de aplicación    

SISTEMA DE SALUD-Definición    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Obligaciones   del Estado    

PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Derechos y deberes de las personas    

SISTEMA DE SALUD-Redes de servicios    

SALUD-Prohibición de negación en la prestación de servicios    

RECURSOS PUBLICOS ASIGNADOS A LA SALUD-Criterios de exclusión de servicios o tecnologías   de salud    

ACCION ESPECIAL DE NULIDAD EN SALUD-Contenido    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Fe de   erratas y principio de consecutividad/PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD Y PUBLICIDAD EN TRAMITE   LEGISLATIVO-Cumplimiento en   comisiones accidentales de conciliación    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Consulta   previa    

CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS   LEGISLATIVAS A LAS COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales/CONSULTA PREVIA   DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Presupuestos para que el proceso de consulta   se considere cumplido en el evento de medidas legislativas/CONSULTA PREVIA DE   MEDIDAS LEGISLATIVAS A COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No cualquier medida que   guarde relación con los intereses de los grupos étnicos, tiene la aptitud   suficiente para activar la obligatoriedad de dicho mecanismo/MEDIDAS LEGISLATIVAS-Criterios jurisprudenciales que permiten   identificar cuándo se presenta afectación directa, específica y particular de   comunidades indígenas o afrodescendientes    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA   SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Análisis del impacto fiscal    

DERECHO A LA SALUD-Definición    

DERECHO A LA SALUD-Marco jurídico    

DERECHO A LA SALUD- Instrumentos internacionales    

DERECHO A LA SALUD-Marco constitucional/SEGURIDAD   SOCIAL-Servicio público esencial   de carácter obligatorio     

DERECHO A LA SALUD-Desarrollo jurisprudencial    

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Antecedentes en instrumentos internacionales/DERECHO   A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Antecedentes en el ordenamiento jurídico   y por vía jurisprudencial, en sede de revisión    

LEY ESTATUTARIA DE LA SALUD-Propósitos/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Obstáculos que lo afectan    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Control   ejercido por la Corte Constitucional, se contrae a la constitucionalidad y no a   la conveniencia de los enunciados legales expedidos por el legislador   estatutario    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Objeto/PROYECTO   DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No altera las   disposiciones que amparan el mecanismo constitucional de la tutela/PROYECTO   DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No supone obstáculo   alguno al ejercicio de la acción de tutela/LEGISLADOR ESTATUTARIO-Imposibilidad   de conformidad con el objeto del proyecto, para modificar el régimen de la   acción de tutela    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características/DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable    

En cuanto al   enunciado normativo contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar,   que caracteriza el derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable,   tanto en lo individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que   comprende los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para   la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,   radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la   igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público   esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.    

DERECHO A LA SALUD-Elementos esenciales/DERECHO A LA SALUD-Cada   uno de los elementos esenciales comporta tres factores/ESTABLECIMIENTOS, BIENES Y SERVICIOS DE SALUD-Factores que hacen parte de los elementos esenciales del   derecho a la salud    

DERECHO A LA   SALUD-Calidad,   oportunidad y la integralidad en la prestación del servicio    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN   SALUD-Deberes del Estado    

DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional no afecta   su fundamentabilidad/DERECHO A LA SALUD-Carácter prestacional y   progresivo le impone obligaciones al Estado    

PRESTACION DE SERVICIOS DE   SALUD-Parámetros constitucionales y   jurisprudenciales      

VIGILANCIA Y CONTROL DE LA   SEGURIDAD SOCIAL-Contenido y alcance    

SEGURIDAD SOCIAL-Principios básicos    

SEGURIDAD SOCIAL-Doble connotación    

De conformidad con el artículo 48 de la Constitución,   la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento constitucional una doble   connotación: por un lado, es un servicio público de carácter obligatorio, que se   presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que   establezca la ley. Y por el otro, es un derecho irrenunciable de todos los   habitantes del territorio nacional.    

INCORPORACION DE LEYES   ORDINARIAS EN TEXTO DE LEYES ESTATUTARIAS-Jurisprudencia constitucional/PROYECTO   DE LEY ESTATUTARIA-Implicaciones de inclusión de materias propias de   legislación ordinaria    

Si bien es   la propia Constitución la que determina cuales son las materias sujetas a   reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al legislador ampliar o   restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha puesto de presente, que   una ley, tramitada por la vía propia de las leyes estatutarias, puede contener   disposiciones que estén sometidas a reserva de ley estatutaria y materias   propias de la legislación ordinaria, señalando que “desde la perspectiva formal, las normas   relativas a tales materias no pueden tenerse como contrarias a la Constitución,   pues se tramitaron según un procedimiento que resulta más exigente que el   previsto para la legislación ordinaria. Esta concurrencia, en un mismo proyecto   de ley, de temas sujetos a reserva especial junto con otros propios de la   legislación ordinaria, puede atribuirse a la necesidad de expedir una regulación   integral sobre determinadas materias”. Además, en la medida en que el control   previo de constitucionalidad sobre los proyectos de ley estatutaria es integral,   el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto sobre las disposiciones cuyo   contenido está sometido a la reserva especial, como sobre aquellas que desde la   perspectiva material no estén sometidas a tal reserva. Así pues, dado que la   Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan   disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per   se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que   resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable.    

DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO   FUNDAMENTAL-Jurisprudencia   constitucional/DERECHO A LA   SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Elementos a tener en cuenta, según la   jurisprudencia    

DERECHOS FUNDAMENTALES-Doble dimensión    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos esenciales    

LEY ESTATUTARIA-Materias que regula    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN   MATERIA DE SALUD-Libertad de configuración legislativa y límites constitucionales    

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Se constituyen en límites de la   potestad legislativa    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA   SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Interpretación amplia del derecho    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Integración    

PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE NO   REGRESIVIDAD-Criterios para determinar en   qué casos se desconoce    

La jurisprudencia ha consolidado una serie de criterios para   determinar en qué casos se desconoce el principio de no regresividad –o   prohibición de regresividad–, expuestos y sintetizados en los siguientes   términos, “[…] cuando una medida regresiva es   sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado demostrar, con datos   suficientes y pertinentes, (1) que la medida busca satisfacer una finalidad   constitucional imperativa; (2) que, luego de una evaluación juiciosa, resulta   demostrado que la medida es efectivamente conducente para lograr la finalidad   perseguida; (3) que luego de un análisis de las distintas alternativas, la   medida parece necesaria para alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el   contenido mínimo no disponible del derecho social comprometido; (5) que el   beneficio que alcanza es claramente superior al costo que apareja.  En todo   caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser particularmente estricto   cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales de personas o grupos de   personas especialmente protegidos por su condición de marginalidad o   vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en términos generales   los retrocesos en materia de protección de los derechos sociales están   prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor intensidad cuando   se desarrollan derechos sociales de los cuales son titulares personas con   especial protección constitucional”. Una medida se entiende regresiva, al menos,   en los siguientes eventos: (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de   protección del respectivo derecho; (2) cuando aumentan sustancialmente los   requisitos exigidos para acceder al respectivo derecho;   (3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos   destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será   regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca   antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación   (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de   accesibilidad, calidad y adaptabilidad). Frente a esta   última hipótesis, es relevante recordar que tanto la Corte Constitucional como   el Comité DESC han considerado de manera expresa, que la reducción o desviación   efectiva de recursos destinados a la satisfacción de un derecho social cuando no   se han satisfecho los estándares exigidos, vulnera, al menos en principio, la   prohibición de regresividad.    

DERECHO A LA SALUD-Facetas positivas y negativas    

El derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva, aunque   también tiene dimensiones negativas. La jurispru­dencia constitucional ha   reconocido desde un inicio, que el Estado, o las personas, pueden violar el   derecho a la salud, bien sea por una omisión, al dejar de prestar un servicio de   salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta cuyo resultado es   deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones   negativas del derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de   realizar una acción positiva, sino más bien, obligaciones de abstención, en   tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no hay   razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta   que el Estado entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la   capacidad administrativa adecuada.    

SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA DE SALUD-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios/DERECHO A LA SALUD-Elementos   necesarios para su efectivo desarrollo    

El derecho   fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e   interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia   de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de   salud y personal médico y profesional competente; b) Aceptabilidad. Los   diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así   como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y   comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la   salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que   le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder   adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c)   Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a   todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de   los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad   comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad   económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los   establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el   usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a   estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere,   entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con   educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la   calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho   fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los   residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho   fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro hómine. Las   autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de   las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho   fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar   políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de   personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de   especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los   servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha   sido iniciada, este no podrá ser interrumpido de manera intempestiva y   arbitraria por razones administrativas o económicas; e) Oportunidad. La   prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con   necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de   salud de las personas; f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar   medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas,   niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos   por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales:   prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los   quince (15) a los dieciocho (18) años; g) Progresividad del derecho. El Estado   promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los   servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de   capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano,   así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas,   geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas tienen la   libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según   las normas de habilitación; i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los   medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para   asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de   conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j)   Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,   generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k)   Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y   económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar   el derecho a la salud de toda la población; l) Interculturalidad. Es el respeto   por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así   como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales   diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de   atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los   saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para   la recuperación de la salud en el ámbito global; m) Protección a los pueblos   indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho   fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y   conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e   Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y   negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades   indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará   el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con   ellos, respetando sus costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este   artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de   ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones   afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como   la promoción del interés superior de las niñas niños y mujeres en estado de   embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de   especial protección.”    

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA   SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad, eficiencia, solidaridad/COBERTURA SANITARIA   UNIVERSAL-Objetivo    

PRINCIPIO DE INTERPRETACION PRO HOMINE-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE   INTERPRETACION PRO HOMINE-Instrumentos internacionales/CLAUSULA DE FAVORABILIDAD EN INTERPRETACION DE   DERECHOS HUMANOS-Concepto    

PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA DEL DERECHO A   LA SALUD-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principio de continuidad/PRINCIPIO DE   CONTINUIDAD DEL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Alcance    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principio de oportunidad/PRINCIPIO DE   OPORTUNIDAD EN MATERIA DE PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Jurisprudencia   constitucional/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Servicios y tecnologías de   salud    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prevalencia de derechos/DERECHO FUNDAMENTAL A   LA SALUD-Adopción de medidas concretas y específicas para garantizar la   atención integral de niñas, niños y adolescentes/DERECHOS   DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características     

El interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en   cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus   especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio   arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de   la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses   jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su   protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo   ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del   menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el   desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Progresividad del derecho/PRINCIPIO   DE PROGRESIVIDAD-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Libertad de las personas para   elección de entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas   de habilitación/DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Alcance/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el   servicio    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Sostenibilidad/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Jurisprudencia constitucional/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Carácter   instrumental/SOSTENIBILIDAD FISCAL-Criterio orientador/SOSTENIBILIDAD   FISCAL-Ninguna autoridad, puede prevalerse de tal herramienta para   restringir el alcance o negar la protección efectiva de los derechos   fundamentales    

El principio de solidaridad exige la ayuda mutua entre las personas   afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico   al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se   encuentren. Este principio se manifiesta en dos subreglas, a saber: En primer   lugar, el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al   financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, por   ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las subcuentas de   solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad social en   pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten. En segundo   término, la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de   colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por   diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento   y el de su familia.    

PRINCIPIO DE EFICIENCIA DEL   DERECHO A LA SALUD-Contenido y alcance    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Interculturalidad, protección a   los pueblos indígenas, comunidades ROM y negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras/DERECHOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES, RAIZALES,   PALENQUERAS, PUEBLOS ROM Y DEMAS GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Armonización de principios que   no riña con la adopción de acciones afirmativas en pro de otros sujetos de   especial protección/DERECHO FUNDAMENTAL-Titularidad    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Evaluación   anual de los indicadores del goce efectivo/POLITICAS PUBLICAS TENDIENTES A   MEJORAR LAS CONDICIONES DE SALUD-Alcance/PARTICIPACION DEMOCRATICA-Condición  sine qua non para el proceso de construcción de política pública/DERECHO A LA SALUD-Proceso de creación y ejecución de políticas   públicas    

DERECHO A LA SALUD-Integralidad/TECNOLOGIA O SERVICIOS DE   SALUD-Alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Inclusión de todos los   servicios y tecnologías y las limitaciones al derecho, deben estar plenamente   determinadas/ACCESO A LOS SERVICIOS DE SALUD-Excluye las limitaciones   indeterminadas del derecho    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Adopción   de políticas públicas con miras a reducir desigualdades de determinantes   sociales    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derechos   y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud/CATALOGO   DE DERECHOS DEL PACIENTE-Presenta su propia especificidad    

DECLARACION PARA LA PROMOCION DE LOS DERECHOS DE   LOS PACIENTES-Contenido    

DERECHOS DE LOS PACIENTES-Garantías que involucran el acceso al derecho de   salud/DERECHOS DEL PACIENTE-Derecho a recibir atención de urgencias de   manera oportuna/DERECHO A LA SALUD-Atención de urgencia debe ser   determinada por un profesional calificado    

URGENCIA-Concepto/ATENCION INICIAL DE URGENCIA Y ATENCION DE   URGENCIAS-Distinción    

DERECHO DE LAS PERSONAS A LOS SERVICIOS DE SALUD-Jurisprudencia   en sede de revisión frente a la negación de la prestación de servicios, so   pretexto de no hacer parte del plan de beneficios respectivo/TECNOLOGIAS Y   MEDICAMENTOS-Acceso comporta los principios contenidos en el proyecto de ley   y no solo se trata de acceso oportuno, sino integral y de calidad    

DERECHO A LA SALUD-Agotamiento de posibilidades de tratamiento para superación,   paliación, rehabilitación y prevención de la enfermedad    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Acceso a   la información    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho a   mantener comunicación plena, permanente, expresa y clara con el profesional de   la salud    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección   del consentimiento informado y armonización con la autonomía médica    

DERECHO A LA SALUD-Libertades y derechos    

El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar   sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades   figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad   sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no   ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no   consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de   protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para   disfrutar del más alto nivel posible de salud    

       

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Trato   confidencial y reservado de la historia clínica/HISTORIA CLINICA-Reserva/HISTORIA   CLINICA-Excepciones a la reserva    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Derecho a   comunicarse con la administración para formular quejas y reclamaciones    

DONACION DE ORGANOS-Consentimiento informado/DERECHOS DE LOS   FAMILIARES DEL FALLECIDO-Jurisprudencia constitucional    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Calidad   del servicio de salud/PROYECTO   DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Asistencia de calidad por personal capacitado y autorizado/ACCESO A LAS ESPECIALIDADES MEDICAS Y MEJORES POSIBILIDADES   DE TRATAMIENTO-No puede ser un privilegio,   sino un derecho cuyo desconocimiento podría atentar contra el goce efectivo del   derecho    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Aceptabilidad   del servicio    

Este enunciado consagra el derecho a recibir un trato   digno que respete las creencias y costumbres, así como las opiniones sobre los   procedimientos. Para la Sala, dicho derecho se aviene con el contenido fijado a   la aceptabilidad en la observación 14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales. También resulta congruente con lo preceptuado en el   numeral 1.5 y 5.1 de la Declaración para la Promoción de los Derechos de los   Pacientes en Europa, y con lo establecido en el principio 10 literal a) y el   principio 11 de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre   los Derechos del Paciente. Para la Corte, este deber compromete no solo a los   médicos, sino a todos los profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y,   en general, a aquellos que interactúen con los pacientes, cual es el caso de los   funcionarios administrativos y el personal de seguridad, a cuyo cargo está   alguna actividad de atención al paciente, quien finalmente es el afectado por   los factores varias veces mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la   falta de información y la circunstancia dependencia respecto de aquel que debe   suministrarle el servicio. Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su   mejor fortuna de campañas de formación y sensibilización dirigidas a los arriba   mencionados, con el acompañamiento de los medidas de rigor frente al   quebrantamiento del derecho.       

DERECHOS DEL PACIENTE-No debe ser sometido a tratos crueles o inhumanos   que afecten su dignidad, ni ser obligado a soportar sufrimiento evitable, o a   padecer enfermedades que pueden recibir tratamientos/AUSENCIA DE TRATAMIENTOS   O PROCEDIMIENTOS FRENTE AL DOLOR EVITABLE POR PARTE DEL SISTEMA DE SALUD-Constituye   un trato inhumano o degradante para el afectado/AUSENCIA DE TRATAMIENTOS O   PROCEDIMIENTOS FRENTE AL DOLOR EVITABLE POR PARTE DEL SISTEMA DE SALUD-Forma   de trato cruel    

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando se obstaculiza el acceso al servicio, al   trasladarle al usuario cargas administrativas/DERECHO   A LA SALUD-Relevo de cargas administrativas que les   corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del   servicio de salud/TRAMITES ADMINISTRATIVOS INTERNOS   DE UNA ENTIDAD-No pueden constituirse en una carga para el ciudadano    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA   SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deberes de las personas    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Deber de autocuidado, el de su familia y el de su comunidad    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Actuación de manera solidaria ante situaciones que pongan en   peligro la vida o la salud de las personas    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Respeto al personal responsable de la prestación y administración   de los servicios de salud    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Cumplimiento de las normas    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Actuación de buena fe    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-No abuso de los derechos propios    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Suministro oportuno y suficiente de la información que se requiera   para efectos del servicio    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Uso adecuado y racional de las prestaciones y recursos del sistema    

PERSONAS RELACIONADAS CON EL   SERVICIO DE SALUD-Contribución solidaria de financiamiento de gastos de acuerdo a la   capacidad de pago/SERVICIO DE SALUD-Copagos y cuotas moderadoras/SERVICIO   DE SALUD-Principio de equidad y solidaridad/CONTRIBUCION SOLIDARIA AL   FINANCIAMIENTO DE GASTOS EN SALUD-No comporta un condicionamiento del acceso   al servicio según la capacidad de pago    

DERECHO A LA SALUD-No siempre se requiere capacidad   de pago    

No siempre la capacidad de pago es condición para   acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las cuales la salud   debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha hecho la Corte en   muchos casos en que a través de la acción de tutela se concede el amparo del   derecho fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de pago y que   requieren la atención en salud.    

DEBERES DE LAS PERSONAS   RELACIONADAS CON EL SERVICIO DE SALUD-Efectos de su incumplimiento solo pueden   ser determinados por el legislador    

DERECHO A LA SALUD-Sujetos de especial protección/PROTECCION REFORZADA A LA   MADRE GESTANTE Y RECIEN NACIDO-Contenido/RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD DE   LAS MUJERES VICTIMAS DE LA VIOLENCIA-Contenido/DERECHO A LA SALUD DE LAS   PERSONAS DESPLAZADAS-Jurisprudencia constitucional/POBLACION DESPLAZADA-Prestación   del servicio de salud urgente y básico/DERECHO A LA SALUD-Acceso a los   servicios de promoción, protección y recuperación a todas las personas,   indiscriminadamente de su condición económica, física, mental o cultural/DERECHO   A LA SALUD-Protección especial a los sujetos que se encuentran en condición   de indefensión/MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO-Condición de vulnerabilidad   y protección constitucional reforzada/VICTIMAS DE LA VIOLENCIA SEXUAL-Protección   integral en salud    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Garantías y mecanismos de protección    

PARTICIPACION EN LAS DECISIONES DEL SISTEMA DE   SALUD-Alcance    

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Universalidad/PRINCIPIO DEMOCRATICO-Expansión    

El principio democrático que la Carta prohija es a la vez universal   y expansivo. Se dice que es universal en la medida en que compromete variados   escenarios, procesos y lugares tanto públicos como privados y también porque la   noción de política que lo sustenta se nutre de todo lo que vitalmente pueda   interesar a la persona, a la comunidad y al Estado y sea por tanto susceptible   de afectar la distribución, control y asignación del poder social. El principio   democrático es expansivo pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social,   lo encauza a partir del respeto y constante reivindicación de un mínimo de   democracia política y social que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse   progresivamente conquistando nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su   vigencia, lo que demanda por parte de los principales actores públicos y   privados un denodado esfuerzo para su efectiva construcción.    

      

POLITICAS PUBLICAS ORIENTADAS A   GARANTIZAR UN DERECHO FUNDAMENTAL-Condiciones/PRINCIPIO DEMOCRATICO Y PARTICIPACION   CIUDADANA-Constituyen una fuente del modelo actual del Estado/SISTEMA DE SALUD-Participación en la formulación de la   política de salud así como en los planes para su implementación/SISTEMA DE SALUD-Participación en   instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del sistema/SISTEMA DE   SALUD-Participación en programas de promoción y prevención/SISTEMA DE   SALUD-Participación en procesos de definición de prioridades de salud/SISTEMA   DE SALUD-Participación en decisiones que puedan significar una limitación o   restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud/SISTEMA   DE SALUD-Participación en la evaluación de los resultados de las políticas   de salud    

REDES INTEGRALES DE SERVICIOS DE   SALUD-Concepto/REDES INTEGRALES   DE SERVICIOS DE SALUD-Alcance    

REDES INTEGRALES DE SERVICIOS DE   SALUD-Entidades   que conforman dichas redes    

En nada controvierte el mandato superior el hecho de   que, en el artículo examinado, se defiera a un marco reglamentario futuro la   posibilidad de que las redes integrales de servicios de salud se conformen con   entidades del orden público, del orden privado, o con la concurrencia de ambas,   pues, como lo anotó el Gobierno en su intervención, se trata de un escenario   legítimo por razones de orden público y por la finalidad social que comporta el   servicio.    

REDES INTEGRALES Y REDES   INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD-Distinción/REDES INTEGRALES DE SERVICIOS DE SALUD-Concepto no puede   confundirse con el de “redes integradas”    

El concepto de “redes integrales” de servicios de salud   que incorpora la ley examinada, lo cual, valga decir, no puede confundirse con   el de “redes integradas”. Para este Tribunal, las primeras, son aquellas que en su estructura cuentan   con instituciones y tecnologías de cada una de las especialidades para   garantizar una cobertura global de las contingencias que se puedan presentar en   materia de salud; las segundas, guardan relación con sistemas   interinstitucionales comprendidos como una unidad operacional, lo que no   necesariamente implica la disposición de todos los servicios necesarios para   abordar el mayor número de situaciones posibles, ya que de su etimología, como   ya se dijo, tan solo se desprende la idea de varias entidades compartiendo un   orden funcional, mas no el propósito de atender la demanda de la salud en todos   sus ámbitos.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prohibición de negación de   prestación de servicios/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Potestad   congresual para expedir normas en materia sancionatoria en caso de negación del   servicio de salud    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA   SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Prestaciones de salud/RESTRICCIONES AL   ACCESO DE UN DERECHO FUNDAMENTAL-Constituye un resorte del legislador   estatutario/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Medios para la prestación del servicio   de salud/MEDIOS INTEGRANTES DEL CONJUNTO DE ELEMENTOS DE ACCESO AL SERVICIO   DE SALUD-Implican las facilidades, establecimientos, bienes, servicios,   tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Restricciones    

Para la Corte, la definición de exclusiones   resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la   inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y   las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se   entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr   el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y   taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en   este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta   admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la   constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se   entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas   de inaplicación del mandato general de exclusión/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Jurisprudencia en sede de revisión de tutela sobre criterios   de exclusión/SERVICIOS Y TECNOLOGIA-Jurisprudencia   en sede de revisión de tutela sobre casos en que trasciende lo meramente   cosmético y compromete la dignidad humana de la persona/SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en asuntos   cosméticos o suntuarios, no relacionados con la recuperación o mantenimiento de   la capacidad funcional o vital de las personas    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que su uso no haya sido   autorizado por la autoridad competente    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en caso que se encuentren en fase de   experimentación    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Reglas fijadas en la jurisprudencia   constitucional, sobre inaplicación del criterio de exclusión en casos que tengan que ser prestados en   el exterior    

CRITERIOS DE EXCLUSION DE SERVICIOS DE SALUD   Y TECNOLOGIAS-Suministro y   prestación concedidos con antelación a esta providencia, constituyen derechos   adquiridos    

SERVICIOS DE SALUD Y TECNOLOGIA-Criterios de exclusión por autoridad   competente, previo procedimiento participativo    

DERECHO A LA SALUD-Configuración por el legislador ordinario de   un mecanismo técnico-científico de carácter público, colectivo, participativo y   transparente para el logro progresivo de beneficios/DERECHO A LA SALUD-Plazo   fijado al legislador ordinario para desarrollar el mecanismo técnico,   participativo y transparente para excluir servicios o tecnología de salud    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedencia de la acción de tutela contra   providencias proferidas en materia contencioso administrativa/DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Cualquier lectura restrictiva de la acción de tutela   debe ser excluida del ordenamiento    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Procedimiento de resolución de conflictos   por parte de los profesionales de la salud/MEDICO TRATANTE-Definición/DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Resolución de conflictos debe obedecer a motivos   eminentemente médicos/JUNTA TECNICA CIENTIFICA DE PARES-Jurisprudencia   constitucional/PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA   SALUD-Resolución de conflictos por parte de las juntas médicas de los   prestadores de servicios de salud o por juntas médicas de la red de prestadores   de servicios, utilizando criterios de razonabilidad científica    

PROFESIONALES Y TRABAJADORES DE LA SALUD-Autonomía profesional/PROFESIONALES Y   TRABAJADORES DE LA SALUD-Prohibición de prebendas o dadivas en el marco de   su ejercicio laboral/MEDICO HIPOCRATICO-Concepto/DERECHOS DEL PACIENTE-Autonomía/DERECHO A LA SALUD-Conflictos   médico paciente/AUTONOMIA DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD-Alcance/PRINCIPIOS   ETICOS QUE RIGEN LA CONDUCTA PROFESIONAL DE LOS MEDICOS-Contenido/ETICA   MEDICA-Dimensión/COMPORTAMIENTO ETICO EN EJERCICIO PROFESIONAL DE LA   MEDICINA-Jurisprudencia constitucional/AUTONOMIA DE LOS PROFESIONALES EN   SALUD-No compromete los derechos laborales     

PROFESIONALES Y TRABAJADORES DE LA SALUD-Respeto a la dignidad    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política para el manejo de la información en   salud/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Divulgación de información sobre   progresos científicos    

POLITICAS PUBLICAS-Ambitos de la actividad estatal    

Esta Corporación ya ha señalado que el concepto de políticas públicas fue   constitucionalizado en relación con diversos ámbitos de la actividad estatal,   así en la Sentencia C-646 de 2001 precisó que: “(…) la Constitución se   refiere a: (a) “la política exterior de Colombia (que) se orientará hacia la   integración latinoamericana y del Caribe” (art. 9); (b) a las “políticas para la   prestación de servicios de salud por entidades privadas” (art. 49 inciso 2); (c)   a “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los   disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención   especializada que requieran” (art. 47); (d) a las “políticas salariales y   laborales” (art. 56, inciso 2); (e) a la “política … en materia de televisión”   (art. 77); (f) a la “política comercial” (art. 150 # 19 literal c); (g) a las   “las políticas atinentes al despacho (de los Ministros),” (art. 208); (h) a las   “políticas para … (la) enseñanza de los derechos humanos” (art. 282 # 2); (i)   a “las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social   dentro (del) territorio (indígena), (art. 330 # 2); (j) a que “los desacuerdos   con el contenido de la parte general (del Plan Nacional de Desarrollo), si los   hubiere, no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas   propuestas en lo que sea de su competencia” (art. 341 inciso 2); (k) a los   “sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública,   tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión” (art.   343); (l) a las “políticas generales de administración y control de eficiencia   de los servicios públicos domiciliarios” (art. 370 y art. 48 transitorio); (m) a   la “política económica general” (art. 371 inc. 2); (n) a las “políticas a …   cargo” del Banco de la República (art. 371 inc. 3); (ñ) a las “políticas   económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno” (art. 339);   (o) a la “política de reconciliación” (art. 30 transitorio) y (p) a la “política   del Estado en materia criminal” (art. 251, #3).”    

POLITICA PUBLICA-Etapas    

Este Tribunal ha sostenido que la Constitución aborda,   de manera explícita, diferentes etapas de una política pública, esto es, su   diseño, formulación, implementación y evaluación, nociones que tienen un   significado técnico. Así mismo, reconoció que el margen de acción del órgano   estatal que adopta la política pública es más amplio o reducido según sean   mayores y más detallados los condicionamientos fijados en la Carta Política al   respecto. La doctrina ha aceptado la implementación como una etapa fundamental   del ciclo “porque es ahí que la política, hasta este entonces casi   exclusivamente hecha de discursos y de palabras, se transforma en hechos   concretos, en realidad palpable”. En este sentido, la obligación de implementar una política social armoniza con la garantía de la efectividad   de los derechos constitucionales que es uno de los fines esenciales del Estado   (Art. 2 C.P.).    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política de innovación, ciencia y tecnología   en salud    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política farmacéutica nacional/POLITICA   FARMACEUTICA NACIONAL DE FORMA PROGRAMATICA-No debe entenderse como una   competencia de indefinida realización/MEDICAMENTOS-Control de precios/MEDICAMENTOS-Amplio   margen a las autoridades para utilizar mecanismos de control directo, indirecto   o acudir a otras herramientas regulatorias/EMPRESAS FARMACEUTICAS-Obligaciones/MEDICAMENTOS   PRESCRITOS A LOS PACIENTES-Suministro oportuno y completo/POLITICA   PUBLICA EN MATERIA FARMACEUTICA NACIONAL-Necesidad de desarrollar mecanismos   de definición de precios de medicamentos    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deber de garantía de la disponibilidad de   servicios en zonas marginadas    

UNIVERSALIZACION EN SALUD-Concepto    

La jurisprudencia se ha referido en diversas   oportunidades al concepto de universalización en salud bajo el entendido que “el servicio debe cubrir a todas las   personas que habitan el territorio nacional” y que “el Estado debe garantizar la cobertura en   seguridad social a todas las personas que habitan el territorio nacional”. Así   mismo, ha señalado que  “la universalidad del servicio lleva a que el Estado garantice que todas las   personas efectivamente gocen del derecho, por lo que las medidas que se tomen   con relación a su atención en salud, deben estar encaminadas a buscar la   universalidad del aseguramiento y la posibilidad de que los beneficiarios del   sistema, puedan gozar de sus servicios en cualquier parte del país, en todas las   etapas de su vida”    

DERECHO A LA SALUD-Importancia de la accesibilidad como   elemento esencial    

El derecho a la salud supone un   esfuerzo por parte de las entidades estatales responsables de su garantía en   adoptar las medidas necesarias para que todas las personas accedan a los   servicios de salud en todos los lugares del territorio nacional y en todas las   etapas de la vida.    

DERECHO A LA SALUD-Necesidad de implementar medidas que sean   necesarias para garantizar el acceso a las tecnologías en salud de poblaciones o   sectores que enfrentan dificultades/GRUPO MARGINADO O DISCRIMINADO-Concepto    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Si bien existen circunstancias propias que   impiden su cumplimiento inmediato, no por ello el Estado se sustrae de su   obligación de garantizarlo de manera efectiva y oportuna/DERECHO FUNDAMENTAL   A LA SALUD-Faceta prestacional que suponga una realización progresiva no   habilita a las autoridades responsables de su respeto, protección y garantía   para justificar inacción en la adopción de políticas públicas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Destinación e inembargabilidad de recursos   que financian la salud/RECURSOS PARA EL FINANCIAMIENTO DE LA SALUD-Características/RECURSOS   DE SALUD-Carácter público/INEMBARGABILIDAD DE RECURSOS DE LA SALUD Y SU   DESTINACION ESPECIFICA-Alcance    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO   FUNDAMENTAL A LA SALUD-Vigencia/APLICACION   DE LA LEY EN EL TIEMPO-Jurisprudencia constitucional/LEY-Vigencia/LEGISLADOR-Regulación   de vigencia de la ley en el tiempo/VIGENCIA DE LA LEY-Señalamiento   por el legislador/LEY-Efectos/LEY-Mecanismos para determinar la   vigencia    

Referencia: expediente PE-040    

Asunto: Revisión constitucional del Proyecto de Ley   Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá D. C., veintinueve (29)   de mayo de dos mil catorce (2014)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional en cumplimiento de sus   atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el   Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

I.      ANTECEDENTES    

1.1.          Mediante oficio de   junio 26 de 2013 el Presidente del Senado de la República remitió a esta   Corporación el expediente del proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013 Senado y   267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a   la Salud y se dictan otras disposiciones con el fin de que la Corte adelante el estudio oficioso preceptuado por   el artículo 241-8 de la Constitución Política.    

1.2. Texto del proyecto de ley    

Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013   Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” (en adelante ‘Proyecto’, ‘Proyecto de Ley’ o ‘Proyecto   de Ley Estatutaria’, cuyo texto, según la remisión hecha por el Secretario del   Senado de la República a esta Corporación, es el siguiente:    

“CAPÍTULO I    

Objeto, elementos esenciales,   principios, derechos y deberes    

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por   objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección.    

Artículo 2°. Naturaleza y   contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la   salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.    

Comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará   políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas.    

De conformidad con el artículo   49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial   obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.    

Artículo 3°. Ámbito de   aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás   que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho   fundamental a la salud.    

Artículo 4°. Definición de   Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;   políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,   obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y   evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del   derecho fundamental de la salud.    

Artículo 5°. Obligaciones del   Estado.  El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud; para ello deberá:    

a) Abstenerse de afectar   directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de   adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de   realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de   las personas;    

b) Formular y adoptar   políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en   igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello   la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;    

c) Formular y adoptar   políticas que propendan por  la promoción de la salud, prevención y atención de   la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e   individuales;    

d) Establecer mecanismos para evitar la   violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen   sancionatorio;    

e) Ejercer una adecuada   inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades   especializadas que se determinen para el efecto;    

f) Velar por el cumplimiento   de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio   nacional, según las necesidades de salud de la población;    

g) Realizar el seguimiento   continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo   del ciclo de vida de las personas;    

h) Realizar evaluaciones sobre   los resultados del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función   de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y   progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;    

i) Adoptar la regulación y las   políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de   salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y   suficiente las necesidades en salud de la población;    

j) Intervenir el mercado de   medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su   utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los   mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación   del servicio.    

Artículo 6°. Elementos y   principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la   salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:    

b) Aceptabilidad. Los   diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así   como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y   comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la   salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que   le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder   adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;    

c) Accesibilidad. Los   servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de   igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos   vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no   discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso   a la información;    

d) Calidad e idoneidad   profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán   estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y   técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades   científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente   competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una   evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.    

Así mismo, el derecho   fundamental a la salud comporta los siguientes principios:    

a) Universalidad. Los   residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho   fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;    

b) Pro homine. Las   autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de   las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho   fundamental a la salud de las personas;    

c) Equidad. El Estado   debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la   salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los   sujetos de especial protección;    

d) Continuidad. Las   personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una   vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido   de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas;    

e) Oportunidad. La   prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con   necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de   salud de las personas;    

f) Prevalencia de derechos.   El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la   atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos   prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se   formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los   catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;    

g) Progresividad del   derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y   continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su   prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el   mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de   barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que   impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;    

h) Libre elección. Las personas   tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta   disponible según las normas de habilitación;    

i) Sostenibilidad. El   Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos   necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales   de sostenibilidad fiscal;    

j) Solidaridad. El   sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los   sectores económicos, las regiones y las comunidades;    

k) Eficiencia. El   sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de   los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a   la salud de toda la población;    

l) Interculturalidad.  Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el   ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que   integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los   servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento   de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios   para la recuperación de la salud en el ámbito global;    

m) Protección a los pueblos   indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el   derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias   cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud   Propio e Intercultural (SISPI);    

n) Protección pueblos y   comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.   Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y   se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.    

Parágrafo. Los principios enunciados en   este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno   de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones   afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como   la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de   embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de   especial protección.    

Artículo 7°. Evaluación anual   de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección Social   divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad.    

Con base en los resultados de   dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes   a mejorar las condiciones de salud de la población.    

El informe sobre la evolución   de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá   ser presentado a todos los agentes del sistema.    

Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un   servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.    

En los casos en los que exista   duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el   Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada.    

Parágrafo. Para efectos del presente   artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente   relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente   relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de   pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y   tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado.    

Artículo 9°. Determinantes   sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr   la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que   incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de   la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas   políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.    

El legislador creará los   mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores   que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los   procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de   decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.    

Artículo 10. Derechos y   deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los   siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:    

a) A acceder a los servicios y   tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de   alta calidad;    

b) Recibir la atención de   urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que   sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;    

c) A mantener una comunicación   plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante;    

d) A obtener información   clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que   le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los   procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona   podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud;    

e) A recibir prestaciones de   salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;    

f) A recibir un trato digno,   respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que   tengan sobre los procedimientos;    

g) A que la historia clínica   sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser   conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos   en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma   gratuita y a obtener copia de la misma;    

h) A que se le preste durante   todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la   salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;    

i) A la provisión y acceso   oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;    

j) A recibir los servicios de   salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;    

k) A la intimidad. Se   garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el   ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y   enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma   por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en   las condiciones que esta determine;    

l) A recibir información sobre   los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en   general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así como a   recibir una respuesta por escrito;    

m) A solicitar y recibir   explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos   de salud recibidos;    

n) A que se le respete la   voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad   con la ley;    

o) A no ser sometidos en   ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser   obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades   que pueden recibir tratamiento;    

p) A que no se le trasladen   las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los   encargados o intervinientes en la prestación del servicio;    

q) Agotar las posibilidades   razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.    

Son deberes de las personas   relacionados con el servicio de salud, los siguientes:    

a) Propender por su   auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;    

b) Atender oportunamente las   recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;    

c) Actuar de manera solidaria   ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;    

d) Respetar al personal   responsable de la prestación y administración de los servicios salud;    

e) Usar adecuada y   racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;    

f) Cumplir las normas del   sistema de salud;    

g) Actuar de buena fe frente   al sistema de salud;    

h) Suministrar de manera   oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;    

i) Contribuir solidariamente   al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.    

Parágrafo 1°. Los efectos del   incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.   En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el   acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad.    

Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las   políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las   personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.    

Artículo 11. Sujetos de   especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de   embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la   población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas   en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del   Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción   administrativa o económica.    

Las instituciones que hagan   parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e   interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.    

En el caso de las mujeres en   estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los   servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con   posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos   fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.    

Parágrafo 1°. Las víctimas de cualquier   tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los   tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.    

Parágrafo 2°. En el caso de las personas   víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el   programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas de que trata el   artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.    

CAPÍTULO II    

Garantía y mecanismos de   protección del derecho fundamental a la salud    

Artículo 12. Participación en   las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud   comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas   por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho   incluye:    

a) Participar en la   formulación de la política de salud así como en los planes para su   implementación;    

b) Participar en las   instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;    

c) Participar en los programas   de promoción y prevención que sean establecidos;    

d) Participar en las   decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;    

e) Participar en los procesos   de definición de prioridades de salud;    

f) Participar en decisiones   que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso   a establecimientos de salud;    

g) Participar en la evaluación   de los resultados de las políticas de salud.    

Artículo 13. Redes de   servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de   servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas.    

Artículo 14. Prohibición de la   negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de   salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el   prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en aquellas   circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.    

El Gobierno Nacional definirá   los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos   servicios y tecnologías en salud.    

Parágrafo 1°. En los casos de negación de   los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia   a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las   sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes Legales de las   entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las demás personas que   contribuyeron a la misma.    

Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de   la tutela.    

Artículo 15. Prestaciones de   salud.  El Sistema   garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de   servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la   salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la   enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos   públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y   tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad   principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación   o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;    

b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica;    

d) Que su uso no haya sido   autorizado por la autoridad competente;    

e) Que se encuentren en fase   de experimentación.    

f) Aquellos que se presten en   el exterior.    

Los servicios o tecnologías   que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio   de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley   ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente.    

En cualquier caso, se deberá   evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de   las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los   pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las   decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio   de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e   interculturalidad.    

Para ampliar progresivamente   los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de   carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las   prestaciones de salud cubiertas por el Sistema.    

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y   Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el   presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo   técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de   salud.    

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las acciones   de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las salud, la   acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la   salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de   nulidad y otras acciones contencioso administrativas.    

Parágrafo 3º. Bajo ninguna   circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el   presente artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que   sufren enfermedades raras o huérfanas.    

Artículo 16. Procedimiento de   resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o   discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir   de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de   servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de   servicios salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo   con el procedimiento que determine la ley.    

CAPÍTULO III    

Profesionales y trabajadores   de la salud    

Artículo 17. Autonomía   profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para   adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que   tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de   autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.    

Se prohíbe todo   constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente   contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso   en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.    

La vulneración de esta   disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales   competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el   ámbito de sus competencias.    

Parágrafo. Queda expresamente prohibida   la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a   profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,   sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas   farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o   de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares.    

Artículo 18. Respeto a la   dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en   general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales   justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus   conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.    

CAPÍTULO IV    

Otras disposiciones    

Artículo 19. Política para el   manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,   oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados   por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en   información para la toma de decisiones, se implementará una política que incluya   un sistema único de información en salud, que integre los componentes   demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y   financieros.    

Los agentes del Sistema deben   suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección   Social, en los términos y condiciones que se determine.    

Artículo 20. De la política   pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de   Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar   los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los   determinantes sociales de la salud.    

De igual manera dicha política   social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud, prevención de la   enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al igual que   rehabilitación.    

Artículo 21. Divulgación de   información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la divulgación   de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en   el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las   rutas críticas.    

Artículo 22. Política de   Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una política   de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la investigación y   generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las   tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de salud   de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la   población.    

Con el objetivo de mantener la   transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el derecho   fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de la   expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público sobre   los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva   información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros negados   y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.    

Parágrafo. El Gobierno Nacional, por   intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de   regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios   activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones   internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de   referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.    

Se regularán los precios de   los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional   deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no   refleje condiciones competitivas.    

Artículo 24. Deber de   garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar la   disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio   nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional.   La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la rentabilidad   económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el Estado deberá   adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar   opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios   de salud que requieran con necesidad.    

Artículo 25. Destinación e   inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la   salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos   a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.    

Artículo 26. Vigencia y   derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las   disposiciones que le sean contrarias.”    

1.3. Aclaración previa    

Como la Corte advirtió que el texto del   proyecto remitido por el Congreso repite el contenido del parágrafo 1 en el   parágrafo 3 del artículo 15 y con la finalidad de precisar cuál texto será   objeto de control constitucional por esta Sala, es oportuno observar que se   tendrá como contenido del proyecto de ley, el texto conciliado y votado por las   respectivas Cámaras, publicado en las Gacetas del Congreso números 446 y 447 de   2013, con las respectivas fe de erratas aprobadas y contenidas en las Gacetas   del Congreso números 712 y 685 de 2013, pues aquellas son el órgano de   publicación oficial del legislativo. Esta Corporación en auto No. 70 del 26 de   marzo de 2014 ya había indicado que, para los efectos de la tarea que en este   caso la ocupa se atendría a dichos contenidos.    

II. INTERVENCIONES    

De las numerosas intervenciones suscitadas por el   proyecto de ley a revisar, inicialmente, se presentarán aquellas que solo   incorporan comentarios y/o cuestionamientos generales al fondo del proyecto. Las   que plantean objeciones de forma, se considerarán previamente a la realización   del control de forma y, las que aluden al articulado específicamente se irán   comentando de manera antelada al estudio del precepto respectivo.    

2.1.   Superintendencia Nacional de Salud    

La Directora encargada de la oficina jurídica de la   Superintendencia Nacional de Salud, mediante escrito remitido a esta Corporación   el 25 de noviembre de 2013, solicitó se declarara la exequibilidad de la ley   estatutaria en estudio, por los argumentos que a continuación se exponen.    

La interviniente considera que el proyecto de ley:   establece el carácter fundamental, autónomo e irrenunciable del derecho en   mención, concibe a la salud desde sus etapas tempranas de promoción y   prevención, reafirma la posición predominante del Estado en la prestación del   servicio público de salud, de acuerdo con los postulados del artículo 2°   Superior, establece obligaciones claras al Ministerio de Salud y Protección   Social encaminadas a evaluar periódicamente el estado del sistema, reafirma el   principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, propugna por   la activa participación ciudadana en la fijación de las políticas públicas, en   la veeduría del sistema y en la definición de los contenidos prestacionales del   derecho a la salud, fija la prohibición de negar la prestación de servicios con   ocasión de la exigencia de autorizaciones administrativas entre las   instituciones prestadoras de servicios de salud y las empresas gestoras de   servicios de salud, establece las pautas para establecer mecanismos de   protección efectiva, reafirma la acción de tutela como la herramienta de defensa   idónea y delimita las actuaciones que pueden resultar nocivas para el sistema,   reconoce el papel preponderante de los profesionales de la salud, la importancia   de mantener su autonomía para asegurar la calidad del servicio prestado y la   necesidad de proteger la dignidad en el ejercicio de la profesión, reitera la   obligación del Estado de estructurar un sistema de información que le permita   fijar políticas eficientes con una adecuada articulación intersectorial y,   establece la destinación exclusiva de los recursos del sistema de salud y su   inembargabilidad.    

En tal virtud, la representante de la entidad sostiene   que el proyecto de ley desarrolla ampliamente los principios del Estado Social   de Derecho, tiene en cuenta las necesidades actuales del país y constituye una   herramienta eficiente para superar la crisis actual de la salud.    

Por último, manifiesta que la totalidad del proyecto se   encuentra en armonía con las disposiciones superiores, consagrando, incluso,   importantes instrumentos que propenden a la superación de los problemas que   atraviesa el servicio público de salud, beneficiando a toda la población   colombiana, especialmente, a los acreedores de una protección constitucional   reforzada.    

2.2. Academia Nacional de Medicina    

El Presidente   de la Academia Nacional de Medicina, mediante escrito remitido a esta   Corporación el 21 de noviembre de 2013, intervino en el proceso de la   referencia, para solicitar la exequibilidad del proyecto de ley estatutaria por   medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, al considerar que   se ajusta a los artículos 1°, 2°, 11, 13, 44, 47, 48, 49 y 89 Superiores y que   su procedimiento atendió a lo consagrado en el artículo 152 Constitucional y a   la Ley Orgánica que regula el proceso legislativo.    

En primer lugar, recuerda que el   proyecto de ley bajo estudio tuvo origen en la Gran Junta Médica Nacional, de la   cual forma parte la entidad que representa, y tiene como finalidad garantizar el   goce efectivo del derecho a la salud por medio de una visión estructural del   sistema.    

En aras de lograr dicho cometido,   destaca que la Gran Junta Médica participó en todos los debates de la   iniciativa, en los cuales siempre se enfatizó en la prestación del servicio de   salud de manera oportuna, eficaz y de calidad para la preservación, el   mejoramiento y la promoción de la salud.    

Seguidamente, se pronuncia acerca   de las garantías y mecanismos del derecho regulado, indicando que el proyecto en   mención elimina las barreras de acceso a los servicios, toda vez que, en cuanto   a la atención inicial de urgencias no exige autorización administrativa alguna   entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicio de salud. Además, el proyecto de ley dispone que la prestación de los   servicios y tecnologías debe ser integral.    

En cuanto a procura garantizar la   autonomía profesional para adoptar decisiones relativas al diagnóstico y el   tratamiento de los pacientes, lo cual constituye un avance para las carreras en   el área de la salud.    

Por último, indica que el   proyecto de ley estatutaria objeto de control constitucional da efectividad al   ejercicio del derecho a la salud, habida cuenta que al implementar políticas   para el manejo de la información, la salud pública, la divulgación de   información de progresos científicos, innovación, ciencia y tecnología en salud   y política farmacéutica nacional, lo torna asequible a la población.    

La Asociación Nacional de Internos y Residentes –ANIR-   Bogotá, mediante escrito remitido a esta Corporación el 21 de noviembre de 2013,   manifestó su inconformidad con el proyecto de ley estatutaria sub examine,   al considerar que prioriza la rentabilidad y sostenibilidad del sistema sobre la   vida y la salud, condicionándolos al flujo de recursos.    

Para esta asociación, el proyecto limita la salud a la   sostenibilidad fiscal, transformando el núcleo esencial del derecho en un plan   de beneficios exigible pero supeditado al costo-efectividad, generando así una   barrera procedimental que constituye un pre requisito para acudir a la tutela.    

De igual manera, expresa que la consolidación de la   figura de corresponsabilidad de los individuos y familias por medio del   autocuidado limita el derecho, habida cuenta que culpabiliza a los individuos   por su salud.    

Finalmente, manifiesta que, mediante la presente ley,   el Estado pretende perpetuar la inequidad del sistema, desconociendo la   sentencia T-760 de 2008, toda vez que mantiene la separación entre el plan de   servicios del régimen contributivo y el del régimen subsidiado, postergando su   unificación hasta el 2015.    

2.4. Asociación de Usuarios de Pacientes   VIH/Sida    

El representante de la Asociación de   Usuarios de Pacientes VIH/Sida,  mediante escrito presentado a esta   Corporación el 21 de noviembre de 2013, solicita la declaratoria de   inconstitucionalidad del proyecto de ley en estudio.    

Al efecto destaca el carácter fundamental   del derecho a la salud y el gran avance que ello supone. Seguidamente, afirma   que mediante esta ley estatutaria, el legislador le otorga expresamente la   iusfundamentalidad  a la salud, pese a que tal reconocimiento había sido declarado previamente por   parte de la jurisprudencia constitucional.    

Bajo este entendido, manifiesta que en el   momento en el que se requiera la prestación de los servicios de salud, no se le   deben poner trabas de ninguna índole a quien los necesite, ni tampoco   limitaciones, circunstancia que se evidencia en la presente ley, toda vez que   condiciona la salud a la sostenibilidad fiscal.    

Del mismo modo, advierte que el proyecto   mantiene las cuotas moderadoras y copagos establecidos de acuerdo con la   capacidad económica del usuario, con lo cual, en últimas los más afectados van a   ser las personas de escasos recursos.    

Por otro lado, indica que los medicamentos,   procedimientos e insumos que se van a excluir tras el proceso consagrado en el   inciso 3° del artículo 15, no van a ser suministrados aun cuando sean   requeridos, ciñendo su alcance al principio de sostenibilidad fiscal y, además,   limitando el ejercicio de la acción de tutela, como consecuencia de lo cual, las   personas que sufren enfermedades de alto costo o catastróficas ya no tendrían   ningún medio para que la EPS haga entrega de dichos insumos.    

Por último, afirma que la demora en la   autorización de la entrega de los insumos y en la autorización de   procedimientos, implica para la EPS una ganancia, lo cual no se corrige con el   proyecto de ley en estudio.    

2.5. Fedesalud    

El Presidente de la Federación Colombiana   de Salud, FEDESALUD, presentó escrito de intervención, el 26 de noviembre de   2013, con las siguientes observaciones:    

Comienza manifestando que el proyecto de   ley estatutaria reduce gravemente el concepto de salud y de esta forma limita la   exigibilidad del derecho. En este sentido, señala que existen posibilidades   normativas que han sido puestas en práctica por muchos países derivadas de una   mejor conceptualización a la salud y del derecho a la misma, especialmente,   aquellas relacionadas con: i) la obligación del Estado de proteger la   salud y vida de los ciudadanos controlando activamente los riesgos siempre   presentes en el ambiente o aquellos derivados de la organización social, las   actividades económicas o las actuaciones individuales de los ciudadanos y ii)   la responsabilidad de los agentes económicos y de los ciudadanos en general de   prevenir y evitar los daños de salud de terceros.    

Advierte que de no modularse la visión   limitada y restringida del derecho a la salud y de las obligaciones derivadas   del mismo, sería preferible que se declare la inconstitucionalidad del proyecto   de ley.    

Una vez realizadas las anteriores   aseveraciones, profundiza sobre sus objeciones en cinco apartes, así    

El primero, hace referencia a “el valor   ético o normativo ¿valor ideal alcanzable o valor mínimo asegurable?”. Al   respecto afirma que la construcción de los derechos es un ejercicio dinámico,   que constituye un permanente proceso de transformación social. En ese sentido,   la sociedad construye día a día nuevos valores normativos. De esta manera, la   esperanza de vida superior o la mortalidad infantil inferior, alcanzada en unos   países, se torna referencia normativa para los demás.    

El segundo alude a la “formulación del   derecho”,  trayendo  a colación la sentencia T-760 de 2008 y   citando específicamente lo relacionado con la orden impartida al Estado en el   sentido de igualar los planes de beneficios a todos los afiliados al sistema.   Asimismo, cita en este aparte el anexo desarrollado en la sentencia referente a   la génesis y evaluación del derecho a la salud en el ámbito internacional.    

En tercer lugar, relaciona la “justiciabilidad   del derecho a la salud”, en atención a lo cual comienza afirmando que no   existe una herramienta para hacer exigible dicha garantía, en la medida en que   el incumplimiento de la norma tan solo traería como consecuencia una sanción   moral y no legal, dejando a la salud sin elementos coercitivos, propios del   derecho bajo su defensa.    

Por otra parte, señala que la formulación   de los mínimos y, en últimas, de los derechos sociales limitados, parte de la   premisa de que ese ideal solo es alcanzable a futuro, en virtud del principio de   progresividad, pasando por alto las desigualdades sociales evidentes, bajo la   premisa de que estas se derivan de las estructuras sociales.    

Afirma que esas desigualdades, aunque a   veces son consideradas como normales, podrían cuestionarse si la sociedad fija   unos valores diferentes a los reconocidos internacionalmente y unos derechos   inferiores a sus ciudadanos. Así las cosas, al igual que el racismo, la   esclavitud y el sometimiento a la mujer, hoy son rechazados, en algún momento lo   serán la desnutrición de los niños, la inasistencia sanitaria y ocupacional.    

Finalmente, el quinto aparte, hace relación   a la “salud como desarrollo de capacidades y potencialidades”. Considera   que la salud no es propiamente la ausencia de enfermedad, sino la capacidad de   enfrentar las agresiones y los agentes externos. “El mayor nivel de salud   posible” es la plena capacidad orgánica para defenderse ante cualquier   enfermedad o agresión externa y recuperarse, por ende, la enfermedad, desde esta   perspectiva, solo trasciende si de ella se deriva la muerte o cualquier grado de   incapacidad orgánica o funcional que se traduzca en limitaciones posteriores   para el desempeño.    

En ese orden de ideas, con una   conceptualización de salud así entendida y más centrada en las capacidades del   organismo que en la enfermedad, formulada en términos positivos y susceptible de   medición, se podría plantear la exigibilidad del derecho, tanto desde la   perspectiva individual como desde la organización social, en los siguientes   términos: i)  el derecho de cada ciudadano a unas condiciones de vida adecuadas para poder   contar con buena salud y ii) el derecho a que la organización de la   sociedad responda a las necesidades de conservar y recuperar la salud de todos   los ciudadanos.    

En tal virtud y según manifiesta el   interviniente, el derecho a la salud permite su exigibilidad y justiciabilidad   con mayor precisión que con las clásicas definiciones como el derecho al “más   amplio nivel de salud” o al “estado completo de bienestar”. Para garantizar los   mencionados términos como una obligación del Estado, los establece de la   siguiente manera: i) la obligación de garantizar unas condiciones mínimas   a todos los niños, especialmente, a los grupos más desaventajados, para que   logren desarrollarse sanos y plenos de capacidades y puedan competir en el   mercado de trabajo en condiciones de igualdad; ii) la obligación de   garantizar unas condiciones de vida y de trabajo que permitan conservar la salud   de los ciudadanos, especialmente, en aquellos más expuestos a los riesgos del   ambiente del trabajo. Esto, desarrollando el primer ítem. En cuanto al segundo,   las obligaciones del Estado que, a su parecer, se deberían incorporar son: i)   la obligación de organizar un sistema de protección social, seguridad social y   salud que garantice a todos los ciudadanos el acceso a una atención médica en   las mejores condiciones tecnológicas, de calidad y respeto a sus derechos. Con   especial atención a las poblaciones con barreras geográficas, económicas,   culturales o de otra índole para el acceso al servicio; ii)  la obligación de organizar un sistema de protección social y salud pública,   capaz de prevenir y controlar los riesgos que afectan la salud de las   poblaciones, con especial énfasis en proteger a los grupos de mayor riesgo de   enfermar y de morir.    

Así entonces, el máximo nivel de salud y   los estados de completo bienestar pasarán de ser los objetivos del accionar en   salud, a ser los resultantes de exigir y garantizar las obligaciones del Estado   de proteger la salud de los ciudadanos y las responsabilidades de los agentes   económicas, así como de los ciudadanos en la prevención de los riesgos que   generan y afectan la salud de terceros.    

Pese a lo anterior, aduce que aun siguiendo   este desarrollo, la perspectiva del derecho conlleva ineludiblemente el problema   de la generalidad en la formulación del valor normativo ideal, del deber ser,   como también la trampa de los derechos progresivos o servicios mínimos que se   deben garantizar a los ciudadanos, entre tanto las metas resultan alcanzables en   función del tiempo.    

Seguidamente, trae a colación la Ley 715 de   2001, “por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos   y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto   Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras   disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud   en todos los niveles de la administración pública”, señalándola como un   ejemplo de cómo el Estado debe garantizar el derecho a la salud, al establecer   la competencia de los municipios en su artículo 44 y sus numerales 44.3.2,   44.3.3,  44.3.3.1, 44.3.3.2, 44.3.3.3, 44.3.5, los cuales cita en su   intervención textualmente.    

Aun así, advierte que existen   vacíos en la legislación, relacionados con los riesgos laborales y con la   responsabilidad de los agentes económicos sobre la salud de terceros.    

2.6. Colegio Médico de Cundinamarca    

El doctor Germán Fernández Cabrera, en   calidad de presidente del Colegio Médico de Cundinamarca, por medio de escrito   presentado el 22 de noviembre de 2013, solicitó que se declare la   inconstitucionalidad de la reforma con base en los argumentos que se pasan a   exponer.    

Comienza   su intervención alegando que con el proyecto de ley se pretende continuar con un   Sistema de Salud que tiene como eje fundamental el negocio a la salud y la   utilidad rentística de las EPS, a las que se pretende reciclar y cambiar de nombre por medio de   esta reforma.    

Continúa   manifestando que bajo la figura de un encargo fiduciario, que se denominará   “Salud Mía”, se procura la privatización para las “gestoras” de los   recursos públicos de la salud. Advierte que se intenta timar a la opinión nacional aduciendo   que “se ejercerá el control estatal de los recursos de la salud”, ocultando que   las gestoras son las entidades que tendrían los recursos bajo sus cuentas   particulares y actuarían como ordenadoras del gasto y se apropiarían de las   utilidades resultantes de negar los debidos cuidados a los pacientes.    

Agrega   que con el proyecto de ley se pretende   derogar artículos de la Ley 1438 de 2011 que procuran garantizar las   sostenibilidad de las Empresas Sociales del Estado de primer nivel de atención   –que en ocasiones, son la única oferta de servicios existentes en algunas zonas   del país-. Ello con el propósito de quebrar esas instituciones, para venderlas a   precios irrisorios al capital internacional o a las mismas gestoras. Lo   anterior, a pesar de que se ha dicho por parte del Ministerio, que los   hospitales públicos no se van a afectar.    

Agrega   que la reforma que se pretende llevar a cabo es insólita, dado que incluye   prebendas y beneficios adicionales, lo que se considera un mecanismo empleado   por el Ministerio de Salud para beneficiar a, lo que denomina, las EPS   transformadas.    

En este   sentido, trayendo a colación el artículo 7° del proyecto de ley ordinaria,   referido a la “planeación en salud pública”, señala que se permite a las mismas   gestoras desarrollar los planes territoriales de salud en las regiones,   justamente en escenarios como el primer nivel de atención en los que integran   “los componentes de intervenciones colectivas y de intervenciones individuales   de salud pública”. Con lo anterior, las   funciones de los entes territoriales en los temas de la salud pública y de   planeación quedan prácticamente en la inutilidad.    

Alega   que la reforma implica la amenaza del acceso a los servicios de salud por parte   de los ciudadanos, la restricción de beneficios otorgados por la Constitución y   las Altas Cortes, la limitación de la tutela, la violación del derecho de libre   escogencia de los usuarios y el favorecimiento de la estructuración de un   mercado oligopólico de servicios de salud.    

Considera que el proyecto permite que los dineros que han sido desviados y   apropiados ilegalmente por las EPS, queden en la impunidad,   en atención a que, por un lado, se les   permite a las EPS que continúen manejando los recursos de la UPC como si fueran   activos o ingresos propios y, por otro   lado, no se realizan gestiones efectivas para obtener la devolución de recursos   ilegalmente apropiados por las EPS y sus accionistas, como se ordenó por la   Corte Constitucional en 2012.    

Adicionalmente, indica que el Ministro engaña a la opinión nacional al no ser   claro en el monto adeudado al sistema, a los hospitales y clínicas del país.   Advierte que lo que pretende finalmente es aliviar las enormes deudas de las EPS   y ofrecer un irrisorio pago parcial.    

De la   misma manera, expresa que ni el Ministerio, ni el Gobierno hacen referencia a   las desviaciones ilegales y cuantiosas de los recursos públicos por la   cotización en riesgos laborales. Añade que a las ARL se les ha permitido la   utilización a voluntad de estos recursos, que se han convertido en la práctica,   en un impuesto que pagan los empleadores y trabajadores independientes a su   favor, mientras que se les niegan sus derechos a los accidentados en el trabajo   y a los enfermos profesionales.    

Finalmente, indica que las afectaciones al patrimonio público y al derecho   fundamental a la salud han sido señaladas reiteradamente por la Contraloría   General, la que adelanta cerca de 900 investigaciones por las continuas   defraudaciones a los recursos de la salud y de los riesgos laborales. También la   Contralora ha puntualizado en los graves daños que la reforma en trámite   significa para los recursos que tienen destinación constitucional específica,   por lo que expresa su apoyo en cuanto a la posición asumida por la mentada   funcionaria.    

Como   corolario de lo anterior, hace un llamado a derrotar la reforma propuesta y a   construir un sistema que respete la dignidad de los pacientes y de quienes se   dedican a trabajar por la salud de la población.     

2.7. Universidad Javeriana    

La directora del Centro de Estudios en   Derecho Constitucional de la Universidad Javeriana, por medio de escrito   presentado a esta Corporación el 21 de noviembre de 2013, puso a consideración   su intervención dentro del presente estudio, pretendiendo que se declare la   inexequibilidad del proyecto de ley estatutaria.    

Antes de entrar a exponer sus argumentos,   manifiesta que la Carta de 1991 ha dado reconocimiento constitucional a la   seguridad social, definiéndola en sus artículos 48 y 49 como un derecho   irrenunciable, al igual que como un servicio público y, asimismo, como derecho   fundamental. En este entendido destaca la sentencia T-471 de 1992.    

En lo que se refiere concretamente al   derecho a la salud, reseña su importancia y connotación como iusfundamental,   tanto en el ámbito nacional como internacional. Bajo estos considerandos, cita   la Observación Número 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, así como la sentencia T-760 de 2008.    

Una vez hecha la anterior introducción,   pasa a exponer, como primer punto, que con la ley estatutaria se retoma uno de   los vacíos de la Ley 100 de 1993, en tanto que, su artículo 2°, reduce la salud   a una garantía de carácter prestacional, lo que según la Corte Constitucional,   es apenas una faceta de un derecho.    

Resalta que el Ministerio de Salud, en   abril de 2013, expuso los motivos por los cuales era necesario implementar una   reforma al modelo de salud, siendo necesario revaluar el esquema de la Ley   100 de 1993 “con el propósito de mejorar el servicio y disminuir las barreras   de acceso” y con el fin de mejorar la “calidad, oportunidad e integridad   de los servicios”. Sin embargo, el enfoque en los servicios de salud   deja a un lado el desarrollo del núcleo fundamental del derecho, enfocándose en   los criterios de la prestación de los servicios, vulnerando así la reserva de la   ley estatutaria.    

En este sentido, trae a colación las   sentencias C-965 de 2012 y C-818 de 2011, en las que se determinan los criterios   restrictivos de interpretación necesarios para el debido trámite de una ley de   este talante, como son, entre otros, la integridad y la afectación o desarrollo   de los elementos estructurales, los cuales no se están teniendo en cuenta, a su   consideración, en el proyecto de ley.    

En cuanto al criterio de integridad,   establece que la ley estatutaria se limita a regular la faceta prestacional del   derecho fundamental a la salud. En lo atinente al criterio de afectación, afirma   que no se debe regular por medio de estas leyes, en detalle, los aspectos que   pueda enmarcar el derecho en relación con su ejercicio, al contrario de lo que   se está haciendo.    

Resalta que el núcleo esencial de todo   derecho fundamental es el mínimo de contenido que el legislador debe respetar y   que le otorga un grado de inmunidad respecto de la intervención de las   autoridades públicas, generándole una protección efectiva, evitando su nulidad;   así  como también se tiene como aquella parte del derecho fundamental que   no admite restricción, dado que en caso de hacerlo resulta impracticable o se   desnaturaliza. Sin embargo, al reducirlo a su connotación prestacional, se lo   anula y desnaturaliza.    

Por otro lado, afirma que con el proyecto   de ley se está violando el bloque de constitucionalidad. En este sentido y tras   citar las Sentencias T-760 de 2008 y T-274 de 2009, manifiesta que el Estado   Colombiano tiene determinadas obligaciones a nivel internacional, citando al   respecto la Observación General Número 14 de 2000, proferida por el Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la que se estipulan determinadas   obligaciones básicas de los Estados[1], de las cuales considera, que no se   tuvieron en cuenta las contenidas en los literales b, c y e.    

Finalmente, afirma que con el   proyecto de ley se viola el derecho a la igualdad, puesto que no corrige la   dualidad del sistema contributivo y subsidiado, pese a que tal error ya había   sido vislumbrado en la Sentencia T-760 de 2008.    

Así las cosas y tras citar también la   Sentencia T-499 de 1992, afirma que hace parte del respeto de la dignidad humana   la garantía del derecho a la salud en pie de igualdad, sin supeditar su acceso a   que las personas menos favorecidas demuestren una capacidad reducida de pago,   puesto que ello implica una carga probatoria e impone trabas injustificadas para   el acceso efectivo al derecho fundamental.    

2.8. Ciudadano Aycardo González Gálvez    

El ciudadano Aycardo González Gálvez, en   calidad, según manifiesta, de representante de los usuarios del Comité Técnico   Científico de las EPS, mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2013,   solicita que se declare la inconstitucionalidad del proyecto de ley, al   considerar que con este el legislador desatiende los mandatos de la Constitución   destinados al tema de participación ciudadana.    

Así las cosas, solicita que se declare   inexequible la totalidad del proyecto de ley y advierte que el Estado debe   promover la intervención de la ciudadanía en todos los asuntos que atañen a la   participación.    

2.9. Ciudadano David Curtidor Argüello    

El ciudadano David Curtidor Argüello,   mediante escrito radicado en la Secretaría General el 21 de noviembre de 2013,   interviene ante esta Corporación en procura de solicitar la inexequibilidad del   proyecto de ley bajo estudio.    

En primer lugar, expresa que intervino   activamente en la audiencia pública que realizó el Congreso, para dar lugar a la   participación de los grupos étnicos, entre ellos, la Organización Nacional   Indígena –ONIC-, a la cual pertenece.    

Indica que en dicho evento advirtió i)  la ausencia de consulta previa antes de la presentación del proyecto de ley;   ii)  el duro golpe que este da a la descentralización administrativa, dado que   deja sin situación de fondos la participación de las entidades territoriales en   los ingresos corrientes en lo correspondiente a la salud y; iii) la   falencia que se sostiene al mantener dos regímenes de salud, sobre los cuales la   Corte se pronunció en el sentido de que debe buscarse su unificación en cuanto a   sus beneficios.    

En segundo lugar, manifiesta que la   sostenibilidad fiscal establecida en el proyecto de ley no redunda en que se   presten más o mejores servicios a otros segmentos del conglomerado social, pues   según lo que expone, lo que se deja de gastar pasa a manos de las empresas   intermediarias.    

Finalmente, señala que en la presente   oportunidad su intervención va encaminada a solicitar que se tomen las medidas   pertinentes para que no se continúe negando o dilatando servicios, situación que   se presenta por constituir una fuente de financiación para las EPS. Al respecto,   pone de presente su caso particular, en el que por negligencia médica y fallas   en la prestación del servicio, falleció su hija.    

2.10. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El concepto del Ministerio Público se irá incorporando   en la medida en que se vaya refiriendo al asunto en estudio, bien se trate de   los cuestionamientos de forma o, de los de fondo. En todo caso se acompaña a la   ponencia como anexo.    

III.  AUDIENCIA PÚBLICA    

3.1. Audiencia Pública al Proyecto de Ley Estatutaria   209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, “Por medio del cual se regula el   derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”, llevada a   cabo el 10 de abril de 2014, en la cual los intervinientes se pronunciaron sobre   las preguntas formuladas, así:    

3.1.1. Procuraduría General de la Nación    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Considera el Ministerio Público que en torno a este   asunto se podrían presentar dos escenarios. En el primero, el Sistema General de   Seguridad Social en Salud operaría eficiente, eficaz y efectivamente,   garantizando así el derecho fundamental a la salud para todos los colombianos en   forma universal y con calidad, lo que implicaría que el uso de la tutela   disminuiría ostensiblemente. En el segundo escenario, la tutela se incrementaría   desmesuradamente.    

Papel de la ley estatutaria en análisis, en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Afirma que frente a la salud en su concepción de   derecho fundamental no cabe la oposición del principio de sostenibilidad fiscal,   lo cual está predeterminado por el artículo 334 Superior.    

Advierte que al ser la salud un derecho fundamental, la   cobertura universal no va a distinguir la condición económica del aportante, lo   que implica un reforzamiento de los mecanismos actuales de financiación a partir   del concepto de aportes fiscales y parafiscales y un control estricto en la   ejecución del gasto, así como un mayor conocimiento y control por el Estado de   los inventarios y catastros con el fin de prevenir y evitar sobrecostos en los   medicamentos, insumos y equipos de diagnóstico y tratamiento, sobrefacturaciones   y consumos inducidos, suntuarios o innecesarios.    

En este contexto de racionalización del gasto resultan   viables políticas de control fiscal, incluida la posibilidad de aplicar el   principio de sostenibilidad fiscal.    

Así las cosas, frente al reclamo de la protección y   atención del derecho fundamental, no cabe limitación económica alguna; pero,   frente al servicio público de salud, los criterios de sostenibilidad fiscal   tienen asidero vinculante para lograr una administración o prestación más   eficiente del mismo.    

Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y   le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura en materia de salud    

Señala que es de esperarse que en la legislación   ordinaria y su reglamentación, las labores de dirección, regulación, vigilancia   y control, así como los agentes prestadores del servicio y quienes suministran   los insumos, se enfoquen en función de garantizar el derecho fundamental a la   salud para todos los habitantes de Colombia en forma universal y con calidad.    

En estas condiciones, debe aplicarse en forma integral   el principio de administración pública y de derecho administrativo consistente   en que “los errores e ineficiencias de la administración no deben ser   trasladados al administrado”.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta.    

Manifiesta que espera que se garantice el derecho a la   salud para todos los habitantes de Colombia en forma universal, integral y con   calidad a manera de una solución institucional holística que materialice nuestra   concepción de Estado Social de Derecho.    

Advierte que se ratifica su posición sentada en el   concepto emitido y dirigido a esta Corporación tanto en sus consideraciones de   forma como de fondo.     

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Considera que la reforma no consagra limitación alguna   para su ejercicio, por el contrario, reitera su procedibilidad tal y como se   ejerce hoy.    

Sin embargo, señala que lo que sí se pretende es   eliminar las fallas estructurales que dan lugar al ejercicio de la acción de   amparo, medidas que se han buscado implementar, por ejemplo, aclarando el   alcance de la protección en salud y alcanzando la diferencia de la protección en   otros ámbitos.    

Papel de la ley estatutaria en análisis, en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Con la ley estatutaria no se creó el principio de   sostenibilidad fiscal ni se buscó reducir la responsabilidad del Estado en la   materia, lo que explica, entre otras razones, porque el criterio de   sostenibilidad fiscal adoptado, ya había sido desarrollado en la jurisprudencia   constitucional, especialmente con el Acto Legislativo 03 de 2011, que reformó el   artículo 334 de la Carta. En este mismo sentido, observó que la sostenibilidad   fiscal no es un elemento central.    

Señala que el principio de sostenibilidad fiscal   implica que (i) le corresponde al Estado adoptar las medidas necesarias   para poder garantizar recursos suficientes para financiar la protección del   derecho a la salud (artículo 49); (ii) la imposibilidad de subordinar la   protección de los derechos sociales (C-288 de 2012) y; (iii) la   contribución a crear condiciones de protección, para que sea realizada de manera   progresiva, con el fin de garantizar la financiación (C-288 de 2012).    

En pro de la protección efectiva del derecho, la ley   incorpora el estándar constitucional a nivel estatutario. De esta manera,   cualquier arreglo institucional que se defina para la prestación de servicios de   salud debe estar basado en la sostenibilidad.    

Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y   le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura en materia de salud    

Indica que al definir aspectos del alcance del derecho   a la salud, la ley traza los márgenes sobre los cuales deberán precisarse los   arreglos institucionales.    

De igual manera, la norma bajo revisión enmarca algunos   aspectos de la protección del derecho a la salud, tales como, el alcance de las   responsabilidades de los actores involucrados en su garantía y los parámetros   dentro de los cuales deberá desarrollarse legal y reglamentariamente el sistema.    

Ahora bien, dado que el proyecto considera que el goce   efectivo del derecho involucra numerosos sectores del Estado, ordena la   protección de tres aspectos fundamentales: i) la atención sanitaria –   comprende lo sectorial y otras facetas de la atención colectiva, como la   promoción y la prevención-, (ii) servicios sociales complementarios y   iii)  el derecho a los determinantes sociales de salud.    

Así las cosas, el artículo 15 regula el alcance de las   prioridades y limitaciones en salud, teniendo en cuenta lo contemplado en la   sentencia T-760 de 2008.    

Por otra parte y en pro del derecho a la igualdad, el   parágrafo del artículo 8º prescribe que la ley busca definir una responsabilidad   específica para que sea clara la financiación de los servicios cuando se   requieran con necesidad y las personas carezcan de recursos propios, evitando   que esta situación se deje solo en manos de los jueces de tutela.    

Por último, señala que con los determinantes regulados   en el artículo 9°, se establece el deber al legislador de identificar y regular   los casos en los que otros sectores contribuyen a los resultados en salud, de   modo que sea posible alinear los objetivos intersectoriales hacia el goce   efectivo del derecho.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

En primer lugar, esta ley debería llevar a un   acercamiento entre el Sistema de Salud y el derecho a la salud, lo que generaría   que la política compartiera las características básicas del derecho, por   ejemplo, en términos de equidad y universalidad.    

En segundo lugar, la implementación de la ley debería   conducir a una incorporación al nivel estatutario de las reglas   jurisprudenciales de protección del derecho fundamental a la salud.    

En tercer lugar, debería llevar a la construcción de   decisiones legítimas que convoquen y contengan la posición de los diferentes   actores del sistema.    

En cuarto lugar, afirma que debería llevar a que se   aclaren las responsabilidades en el ámbito sectorial de la salud, en relación   con los servicios sociales complementarios y con los determinantes sociales de   la salud.    

3.1.3.   Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Enfatizó en cuanto a que el proyecto bajo revisión no   restringe el derecho a ejercer la acción tuitiva, ni tampoco limita el papel del   juez. Por el contrario, tanto el parágrafo 2 del artículo 15 como el parágrafo 2   del artículo 14 reiteran que la tutela constituye un mecanismo legítimo para la   protección del derecho a la salud.    

De igual manera, sostuvo que la ley estatutaria   propicia el uso razonable y limitado del mecanismo tutelar, toda vez que   pretende crear las condiciones para que la garantía del derecho de todos los   colombianos a la salud implique cada vez menos de su ejercicio, como quiera que   el proyecto ofrece un marco de reglas claras.    

Admitió que con la ley se pretende desincentivar la   acción constitucional, en tanto esta ya no será necesaria para efectos de   acceder a la atención en salud, pues el proyecto permite materializar los   mandatos superiores, a través de procedimientos transparentes, expeditos y   participativos.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Consideró que la ley estatutaria bajo estudio no   condiciona la garantía a la salud a la disponibilidad de recursos, sino que   exige al Estado la obligación de materializar los recursos necesarios para la   protección del derecho de manera racional, progresivamente y a largo plazo, lo   cual se encuentra en armonía con los mandatos superiores y con la jurisprudencia   constitucional relativa a que la sostenibilidad debe ser un criterio orientador   de la política pública en salud.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Al respecto advirtió que aun cuando la presente ley no   define ni desarrolla todas las facetas del derecho a la salud, sí aborda muchas   dificultades estructurales que este enfrenta y constituye un acuerdo fundamental   sobre hacía dónde quiere avanzar la sociedad en la protección de la salud.    

Afirmó que la ley estatutaria contiene las directrices   que inspirarán la legislación ulterior que resulte en materia de salud, las   cuales son planteadas en el contexto de los estándares de protección del derecho   que han sido definidos en la jurisprudencia constitucional, por ende, se   incluyen principios como integralidad (artículo 8), pro homine  (artículo 5, literal b), continuidad (artículo 5, literal b), entre otros.    

En cuanto a los servicios sociales complementarios   (parágrafo del artículo 8), resaltó que en tratándose de prestaciones de tipo   asistencial que hacen parte del derecho a la salud, si bien el legislador se   encuentra habilitado para acoger el modelo de salud que más se ajuste a las   necesidades de la población colombiana y de regular los aspectos que considere   oportunos, también es cierto que con base en las directrices establecidas en el   proyecto se debe tener en consideración las competencias y los recursos que   posibiliten la aplicación de las determinaciones que se adopten.    

Frente a las fuentes de financiación de la asistencia   social, estimó que deben considerarse en todos los casos la capacidad de pago de   los pacientes.    

Finalmente, destacó que el proyecto, para efectos del   desarrollo legal, consagra que es deber del Estado crear políticas públicas   encaminadas a lograr la mejoría de los determinantes que incidan en el goce   efectivo del derecho a la salud, y a la vez establece la obligación de crear los   mecanismos de articulación, participación y coordinación con distintas políticas   y programas con la política de seguridad social en salud.    

Sostuvo que espera que la ley garantice el derecho a la   salud en forma universal, sin incertidumbres a la hora de la prestación del   servicio, con acceso efectivo para todos los colombianos sin excepción, a partir   de lograr en el Sistema General de Seguridad Social en Salud más eficiencias en   la asignación, flujo y utilización de los recursos, siendo necesario establecer   los incentivos adecuados para que cada uno de los agentes que intervienen en el   sistema actúen en la búsqueda de dichos objetivos.    

En lo atinente a la asignación de mayores recursos,   indicó que aun cuando la Nación ha hecho un gran esfuerzo para viabilizar la   sostenibilidad financiera requerida para lograr la cobertura universal y la   unificación de los planes obligatorios de salud de los regímenes contributivo y   subsidiado, es necesario seguir avanzando en acciones que permitan incrementar   la eficiencia en la asignación de flujo de los recursos, en regular los   determinantes del gasto, corregir distorsiones de mercado; disminuir los niveles   de evasión y elusión de las contribuciones parafiscales que financien el   sistema; identificar nuevas fuentes de financiación; mejorar los mecanismos de   asignación de subsidios en salud; lograr mayor productividad y eficiencia de la   red pública hospitalaria y, en general, alinear los incentivos de los distintos   actores del sistema con el objetivo común de lograr mejores resultados en salud,   en aplicación efectiva del principio de eficiencia.    

Por último, señaló que la Nación estará dispuesta a   incrementar el gasto público destinado a los servicios de salud, teniendo en   cuenta los postulados constitucionales que demanden consultar la capacidad de   pago de la población.    

3.1.4. ACESI    

Pasa a desarrollar primero la siguiente pregunta:    

Papel de la ley estatutaria en análisis, en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Discuerda con que uno de los objetivos planteados en la   ley estatutaria sea el de generar un mecanismo de protección al derecho a la   salud, dado que la Constitución Política, los tratados internacionales y los   convenios, son el marco que regula las garantías fundamentales, máxime si se   tiene en cuenta que el derecho a la salud se encuentra regulado en el artículo   12 del PIDESC[2].    

Posteriormente, indica que la ley estatutaria restringe   y delimita el derecho fundamental en varios aspectos. Uno de ellos, el abordar   dentro de su contenido solo el componente de acceso, dejando a un lado otros   elementos esenciales, tales como, la higiene del trabajo, la prevención de   enfermedades profesionales, entre otros.    

Aunado a ello, expresa que es necesario que sea   definida en forma adecuada la “integralidad”, dado que en el proyecto está   siendo abordada exclusivamente desde la óptica de prestación de servicios. De   ahí que cuando se analizan los indicadores, se advierte que solo se incluyen los   referidos a la accesibilidad y calidad, desconociendo los de resultado y   eficiencia, entre otros.    

Afirma, además, que no es coherente que el Gobierno   condicione el derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal.    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Advierte que esta norma no regula el derecho a la   salud, dado que su contenido es excluyente y delimitante, lo que no es propio de   un derecho fundamental.    

En este sentido, alega que hay una clara restricción de   la acción de tutela, toda vez que establece una disminución del núcleo esencial   del derecho, generándose exclusiones explícitas sobre tratamientos requeridos   con necesidad y transfiriendo el riesgo financiero a los pacientes.    

Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y   le debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura en materia de salud    

A su consideración, la principal directriz que debe   trazar la ley estatutaria es la de definir el núcleo esencial del derecho,   estableciendo una concepción amplia de lo que se considera salud, desde el   control de los determinantes sociales y económicos, así como desde las   acepciones de promoción y prevención, al igual que la atención, la   rehabilitación y los cuidados paliativos.    

Otra directriz consiste en propender a priorizar el   derecho fundamental a la salud por encima de los demás derechos dentro del   bloque de constitucionalidad, para poder controlar los excesivos precios de la   tecnología avalados por los tratados de libre comercio, a fin de impactar las   utilidades del complejo industrial.    

Adiciona que los derechos fundamentales están regidos   por principios y, por tanto, al derecho a la salud no se le pueden imponer   barreras.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

Bajo los presupuestos señalados en las anteriores   preguntas, considera que el proyecto de ley debe ser declarado inconstitucional.   Al contrario de lo planteado, una ley estatutaria debe ser integral, no   delimitada y excluyente.    

Advierte que el Gobierno con el proyecto de ley   pretende acabar con los hospitales públicos, liquidándolos y vendiéndolos a   operadores privados bajo el argumento de que no son rentables financieramente.   Resalta que los hospitales públicos son un instrumento del Estado para avanzar   en equidad y justicia social creados para cuidar a las poblaciones más pobres y   desprotegidas.    

3.1.5. Asociación Nacional Sindical de Trabajadores y   Servidores Públicos de la Salud, Seguridad Social Integral y Servicios   Complementarios de Colombia, ANTHOC    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Es importante que la acción de tutela siga siendo   considerada como el principal mecanismo para preservar el derecho fundamental a   la salud.    

Asimismo, indica que la protección del derecho a la   salud debe ser estructurada desde la ley estatutaria a través de la eliminación   de barreras para acceder al derecho y prohibiendo la existencia de las mismas.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Se plantea que el principio de sostenibilidad debe ser   inherente al Estado Social de Derecho, definiéndose como un criterio orientador   que revista, en la prestación de servicios de salud, un principio fundamental,   siendo un referente que comprometa el comportamiento público del Estado en   función de desarrollar los mecanismos que sean necesarios para que, desde las   finanzas públicas, la prestación de servicios sea consustancial a su existencia.    

Afirma que la sostenibilidad fiscal debe enfocarse en   la garantía de los recursos suficientes para la materialización del derecho a la   salud, teniendo en cuenta los compromisos que ha adquirido Colombia frente a los   DESC en el concierto internacional.    

Bajo el entendido de que a partir de la obligatoriedad   del dinero, no se podría limitar la prestación del servicio por los marcos   normativos, lo que permitiría la materialización de la progresividad.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura en materia de salud    

Señala que deben ser criterios obligatorios en la   normatividad legal reglamentaria y futura en materia de salud, los que de manera   sucinta se pasa a reseñar a continuación: (i) Comprender la salud no desde la   enfermedad, sino desde el bienestar; (ii) el principio de sostenibilidad debe   ser consustancial a la existencia del Estado Social de Derecho; (iii) no se   podrán imponer barreras para hacer efectiva la prestación del servicio; (iv)   dentro del núcleo esencial esta la dignidad humana y la vida; (v) la tutela es   una acción pública predominante y preferente para hacer valer el carácter   fundamental del derecho a la salud; (vi) el recurso humano de la prestación del   servicio debe ser permanente para evitar la flexibilización de las plantas de   personal; (vii) la universalidad; (viii) bajo ninguna circunstancia deben   existir intermediarios en el Sistema que administren y ejecuten los recursos   económicos para evitar los problemas que hoy lo han hecho colapsar; (ix)   establecer la obligación de garantizar la existencia y el fortalecimiento de las   instituciones públicas prestadoras de los servicios de salud estipulando un   plazo máximo de 2 años, para que el Gobierno proceda a sanear financieramente a   los Hospitales Públicos; (x) definir parámetros estructurales para el respeto de   las profesiones y oficios del sector salud, así como la obligatoriedad de su   formación continua.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

Indica que lo que se espera es que se determine, a   través de la sentencia, los  límites y/o fronteras en el desarrollo   legal futuro del derecho fundamental a la salud como un bien intangible,   liberándolo del esquema de corrupción y desmedro actual. Así mismo señala que   cuentan con la expectativa de que se establezca la fortaleza jurídica y las   pautas económicas del Sistema de Salud, propugnando porque la red hospitalaria   pública sanee sus finanzas, se les garantice el flujo de recursos necesarios y   se proyecten como instituciones capaces de darle solución a todas las patologías   indistintamente de su complejidad. Finalmente, aduce que confía en que, a partir   de la sentencia, se prohíba la intermediación laboral y de recursos económicos   en pro de la sostenibilidad del sistema.    

3.1.6. Gran Junta Médica Nacional    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Manifiesta que el texto no establece ningún límite   formal a la acción de tutela y no restringe su uso, por ende, debe proceder en   las mismas condiciones actuales.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Considera que la ley no reduce la responsabilidad del   Estado en materia financiera, al contrario de ello y, siguiendo la   jurisprudencia, afirma que la sostenibilidad le impone al Estado la obligación   de garantizar la disponibilidad de los recursos necesarios para financiar la   protección del derecho a la salud.    

A su entender, de la ley estatuaria en estudio, se   desprende que no se puede anteponer la sostenibilidad financiera para garantizar   el goce efectivo del derecho.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Afirma que la ley estatutaria define una estructura más   clara y ordenada para la prestación de servicios de salud y señala el contexto   en el que el legislador ordinario y el regulador determinarán la nueva   estructura institucional y administrativa para la prestación de los servicios.   Así mismo, expone que la ley prevé reglas en relación con temas importantes para   garantizar el goce efectivo del derecho, como la autonomía médica y la   participación de los interesados en la toma de decisiones en políticas de salud.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

A su modo de ver, la ley en estudio constituye un nuevo   inicio en la garantía del derecho, dejando de lado gran cantidad de dificultades   generadas como consecuencia de haber convertido a la salud en un negocio   mercantil. De igual forma, afirma que el texto de la ley establece las   obligaciones y roles que corresponden al área de la salud, como también las de   los demás sectores de la sociedad, dándole preponderancia a la autonomía   profesional sin interferencias, pero con responsabilidad y autorregulación,   protegidos por una relación laboral, estabilidad y remuneración justa y   adecuada, con el respeto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de la   salud. Afirma que para la debida construcción de políticas de salud y para la   utilización racional y eficaz de los recursos económicos, es indispensable que   exista un sistema de información de carácter público, para que, conociendo la   realidad concreta del sector, se puedan tomar medidas de solución de problemas   que mejoren el nivel de salud de la población.    

3.1.7. GESTARSALUD    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

A su juicio, la acción de tutela no se afecta, lo que   se puede evidenciar con lo dispuesto en los artículos 14 y 15, parágrafo 2° del   texto de la ley.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

En primer lugar, menciona la inequidad de mantener la   operación del régimen subsidiado y el contributivo, la existente desigualdad de   las Unidades de Pago por Capitación y el no pago a las EPS-S de los recursos de   promoción y prevención, entre otros factores, que dejan expuesto el derecho a la   salud de los más pobres a una insuficiencia de ingresos que impacta en las   contrataciones y pagos de la red de prestadores y, por parte de ellos, en el   reconocimiento económico que se debe otorgar a los profesionales de la salud.    

Por otro lado, afirma que las consultas, medicamentos y   procedimientos deben ser entendidos como un medio para garantizar la salud de la   población y, por tanto, deben gozar de efectividad y enfoque del riesgo. La   actividad médica debe ser orientada, modulada y monitoreada por el regulador   mediante la documentación de la evidencia científica, la cual debe soportarse en   las guías de práctica clínica, con lo que se permite certificar la evaluación de   los profesionales de la salud. De esto se desprende, además de la certeza de la   idoneidad profesional y la seguridad como condición de habilitación de un   prestador, la estandarización de los niveles de calidad de atención en términos   de resultados en salud, aunado a lo que apoyaría la sostenibilidad al disminuir   la variación.    

Finalmente, expone que los artículos iniciales apuntan   a lograr la igualdad para la totalidad de los ciudadanos en materia de salud y   se consolida como el mayor logro de las poblaciones pobres y vulnerables. De   otro lado, afirma que el proyecto de ley plantea la progresividad en la   ampliación de los beneficios.    

A su vez, señala que se requiere certificar, además, la   suficiencia de profesionales de base idóneos, como de especialistas y de   tecnología, para terminar  indicando que el aspecto más importante para la   garantía del derecho fundamental de la salud, es la sostenibilidad en pro de la   progresividad. Sin embargo, sostiene que no se debe condicionar el acceso a un   derecho fundamental a la necesidad de sostenibilidad financiera.    

3.1.8. Contraloría General de la República    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Señala que la acción de tutela como mecanismo de acceso   a la prestación del servicio de salud quedaría muy limitada, pues uno de los   objetivos de la ley estatutaria es restringir este derecho fundamental desde dos   frentes: por un lado, a través de la limitación del alcance del derecho   fundamental y, por otro, “mediante la limitación de hacerlo exigible por vía de   tutela”.     

Sostiene que, en la ley estatutaria se establece que el   derecho fundamental a la salud y su protección se limita al alcance de los   recursos asignados por el Estado, lo cual considera contrario a los artículos 5,   49 y 334 de la Carta.    

De igual manera, manifiesta que la actual ley   estatuaria  contiene el mismo errado hilo conductor desarrollado en la Ley   1695 de 2013 que introdujo el incidente del impacto fiscal. Afirma que con esta   ley, al igual que sucede con la tutela, se someten los mecanismos   constitucionales de defensa al principio de estabilidad fiscal y consigo los   derechos fundamentales, lo que, en su sentir, afecta la defensa de las   prerrogativas superiores y su núcleo esencial, así como también la competencia y   la autonomía de los jueces de la república.    

Finalmente, aduce que el problema no es el ejercicio de   la acción de tutela, sino la ausencia de oportunidad en el control, vigilancia y   regulación para evitar el incremento de las zonas grises, así como la falta de   actualización del POS, de las tarifas, y de la audiencia de supervisión y   control.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Resalta que la ley estatutaria en los términos   planteados no es la solución para que haya un flujo adecuado de los recursos. El   problema no reside en la creación de una ley de este tipo, sino en que el Estado   ejerza de manera real y efectiva las acciones necesarias para que los servicios   de salud no se desvíen y recuperar los recursos apropiados ilegítimamente.    

Advierte que del articulado se desprende la pretensión   legal de hacer prevalecer lo económico y financiero por encima del derecho   fundamental a la salud, lo que resulta contrario al objetivo de la ley   estatutaria y del principio de estabilidad fiscal. Inciso 4 del artículo 334   Constitución Nacional.    

Señala que, en atención al principio de eficiencia,  la Corte ha llamado la atención sobre la expresión ‘rentabilidad financiera’   como proyección apenas parcial del comentado principio, lo cual debe ser   interpretado con las demás directrices que rigen la prestación del servicio,   como son la universalidad y la solidaridad.     

Con lo que pasa a señalar, bajo los lineamientos   sentados en la intervención escrita, que la sostenibilidad fiscal, como está   planteada en el proyecto, impone restricciones al derecho a la salud.    

Por otro lado, asevera que el proyecto de ley genera   inequidad en la distribución de cargas y obligaciones en el Sistema, al efecto,   después de traer a colación los artículos 4 y 5 referidos a la “Definición de Sistema de Salud” y a las “Obligaciones del Estado”,   concluye que con el proyecto de ley se pretende dejar sobre los pacientes, que   son la parte más débil en el sistema, todas las responsabilidades. Todo esto sin   que los controles, cargas y corresponsabilidad sean claros.    

De la misma manera, advierte que el proyecto, para   financiar el Sistema, radica, dejando de lado el Estado y los demás actores del   sistema, el deber de financiación sobre los usuarios al enfatizar en la práctica   de “mutuo apoyo a las ´personas, que serán deudoras solidarias de los   servicios prestados por el sistema (…) sin definir claramente cuál sería la   solidaridad y carga social que soportaría el resto del Sistema (…).”    

En cuanto al tema de la financiación, manifiesta que el   proyecto de ley no solo es inconstitucional por supeditar la financiación del   Sistema de Salud a los recursos económicos, sino además porque pretende excluir   del sistema prestaciones que le son propias (parágrafo, artículo 9 proyecto de   ley). Con lo que reitera la preocupación sobre la omisión de la reforma de   asumir medidas sobre los problemas que originan la crisis del sistema salud,   dentro de la que se evidencia, con mayor relevancia, el desfinanciamiento del   sistema por el no pago de los servicios que se prestan dentro del Sistema por   parte de las EPS de ambos regímenes y en especial del subsidiado.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Al respecto, afirma que el proyecto de ley no resuelve   de fondo los puntos críticos del sistema de salud, claramente descritos en la   Sentencia T-760 de 2008, lo que, a su juicio, se agrava si se considera que se   ha creado una estructura para legalizar el incumplimiento de las decisiones de   los jueces, limitando los poderes del alcance judicial y en especial de la   acción de tutela.    

Reitera que la ley estatutaria de salud, al desarrollar   el principio de equidad, es ambigua, imprecisa y regresiva al no fijar   directrices y condiciones temporales que garanticen la ejecución del citado   principio.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

Sostiene que para estructurar una verdadera reforma   estatutaria, cambiando la estructura de la reforma, así como su fundamento, se   debe partir del respeto de los principios constitucionales de eficiencia,   universalidad y solidaridad.    

De otro lado, alega que a pesar de que uno de los   problemas actuales más grande es la cooptación de las autoridades para el   aprovechamiento ilícito del recurso público, la ley no establece ningún seguro   constitucional que permita contrastar esta situación. Lo que, a su   consideración, se vio en el trámite de ley ordinaria cuando se quiso cambiar la   naturaleza pública de los recursos de salud al volverlos privados, con lo que se   puede prever el interés que se tiene en el proyecto de privilegiar intereses   particulares y de mercado.    

3.1.9. Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760 de   2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social CSR    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Manifiesta que, el proyecto de ley afecta el alcance y   el uso de la acción de tutela a través de los elementos que se pasan a reseñar:  (i) restringe el acceso a servicios de salud, excluyendo determinantes   sociales; (ii) las exclusiones integradas impiden el ejercicio de la   acción de amparo, obligando, en caso de que alguien requiera un servicio, a   acudir a la solicitud formal de revisión del decreto de exclusión o a la acción   de nulidad. El ciudadano tendrá que esperar a que se   surtan las providencias negativas de los recursos administrativos previos   para acceder a la tutela; (iii) advierte que la frase contenida en el   artículo 8 “aquellos que no demuestren esta relación, solo serán cubiertos por   recursos públicos” implica que servicios como el cuidado permanente o los   pañales para un adulto discapacitado, no serían tutelables. Además;  (iv) se debe demostrar la capacidad de pago aun después de que se surta   el proceso por la vía administrativa para ejercer la tutela.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Considera que la sostenibilidad fiscal a la vez que es   una medida regresiva, impone un obstáculo económico al derecho a la salud y un   límite legal a la responsabilidad del Estado, lo que, en su sentir, se agrava   teniendo en cuenta la Ley 1695 de 2013, disposición que permite a los ministros   y al procurador interponer el recurso de impacto fiscal, cuando, a su   consideración, el cumplimiento de la tutela afecta el techo presupuestal.    

Expresa que, para tomar medidas progresivas en la   protección del derecho en cuestión, el Estado debe, por un lado, asumir el   contenido amplio de este y, por otro, profundizar en el conocimiento de las   necesidades de la población y reorganizar la estructura tributaria, de tal   manera que el gasto social sea prioritario.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Advierte que el proyecto de ley no hace más que   profundizar el modelo de aseguramiento actual con algunos ajustes, que, a su   juicio, lo empeoran, como son: (i) sostener la división de regímenes y   con esto la supeditación del servicio a la capacidad de pago; (ii)  ajusta los mecanismos de intermediación; (iii) el núcleo esencial del   derecho a la salud se circunscribe a lo financiable; (iv) mantiene las   cuotas moderadoras y los copagos; además (v) legaliza la integración   vertical existente entre el administrador de planes de beneficios y los   prestadores en los servicios básicos de primer nivel; y (vi) sostiene la   nefasta separación entre salud pública y atención individual.    

Indica que una ley estatutaria en salud tendría que   fijar los lineamientos de un reordenamiento, para garantizar el componente del   derecho relacionado con la atención en salud. Reitera la solicitud de que se   declare inconstitucional el proyecto de ley y retomar esta iniciativa a partir   de la garantía de este derecho, la jurisprudencia y del bloque de   constitucionalidad.     

3.1.10. Federación Colombiana de Enfermedades Raras,   FECOER    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Aduce que la ley define el núcleo esencial del derecho   fundamental a la salud, a partir de la limitación a un plan de beneficios   similar al POS, razón por la que estima que se convierte en un obstáculo para   los jueces para admitir las tutelas. Considera que esta situación se torna más   grave con la Ley 1695 de 2013, ya que en el evento en el que se presente el   impacto fiscal “las máximas corporaciones judiciales están obligadas a darle   trámite a este y decidir sobre la modulación o diferimiento de los efectos de   las sentencias, de cualquier índole, afectando la  efectividad de los   derechos”.    

Sostiene que la presencia de esta ley como soporte del   criterio de sostenibilidad fiscal, así como su vinculación directa al acceso   progresivo y su estrecha relación con el goce efectivo del derecho, es un grave   golpe a la tutela, pues no se habla de un sistema en pro del derecho a la salud   sino de la sostenibilidad.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

A su modo de ver, el proyecto de ley reduce la visión   de salud al acceso a los servicios, sin tener en cuenta los determinantes   sociales. A lo que se suma una restricción presupuestal dura, acogiéndose al   principio de sostenibilidad fiscal, con lo que se evidencia una mercantilización   del derecho fundamental, además, de antecedentes de ataque a los mecanismos de   defensa del derecho, esto sin definir claramente las normas para una   distribución de manera que se pudiera lograr la eficiencia de la asignación.    

Señala como verdaderas causas de la debacle financiera,   (i) la presión por la mercantilización del derecho; (ii)  el desbalance en las políticas que deberían garantizar las fuentes de los   recursos, (iii) el gasto público exagerado; (iv) la corrupción;   (v)  el aumento de la judicialización por las barreras impuestas por las entidades   encargadas de administrar recursos y prestar servicios; y (vi) la   ausencia del enfoque preventivo.    

Al respecto plantea las siguientes soluciones: (i)  permitir el goce del derecho fundamental a la salud y la sostenibilidad del   sistema, respetando la prevalencia del primero sin afectar la progresividad;   (ii)  acabar el sometimiento a un sistema basado en lo financiero; (iii) la   regla fiscal debe orientarse a recuperar la política monetaria, restringir el   pago de la deuda y el gasto militar y garantizar los ingresos necesarios para   sostener la prioridad del gasto social que ordena la Carta.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Manifiesta que las directrices sentadas en el momento,   no son convenientes, teniendo en cuenta los antecedentes en la disposición de   políticas y jurisprudencia encaminada a recortar el derecho a la salud.    

Reitera que las mayores limitaciones que impone la ley   estatutaria están relacionadas con el enfoque prioritario hacia la   sostenibilidad fiscal, con restricción al núcleo esencial del derecho,   representando una barrera al acceso, con lo que exalta los obstáculos generadas   en torno a las exclusiones.    

Expone que las restricciones que deben estructurarse,   son las atinentes a problemas que afectan la sostenibilidad del sistema. Así, la   ley ordinaria deberá limitar y regular a todos los actores del sistema para   reducir los márgenes de utilidad y ganancia que atenten contra la sostenibilidad   financiera y el derecho fundamental; deberá garantizar la prestación de   servicios sociales y los responsables de toda la gestión de determinantes de   salud, educación y vivienda; deberá implementar medidas contra la corrupción,   incluyendo las respectivas medidas y sanciones.    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

Afirma que confía en que en esta oportunidad, la Corte   propenda hacia el desarrollo del derecho a la salud, como un derecho   fundamental, evitando la regresión y estudiando el impacto real generado con   esta ley y revisando con detalle su exequibilidad e inexequibilidad en el marco   de la garantía y mecanismos de protección del derecho a la salud, la autonomía   médica, la  integralidad en la atención y la regulación de los actores.    

Particularmente, en su condición de gremio, solicita   que se respete y ratifique el reconocimiento y la discriminación positiva a la   población que representa, así como el cumplimiento de las exenciones que tiene   este grupo a la aplicación de los criterios de exclusión. De otro lado, advierte   que disposiciones como las sentadas en el artículo 21 del proyecto de ley   ordinaria en el que se señala “se podrán financiar enfermedades huérfanas”   tienen un carácter regresivo.    

Por otro lado, exige que se tomen medidas para eliminar   las situaciones de discriminación y marginación, entre las cuales destaca, por   una parte, acciones en el esquema de reaseguro y modalidad del riesgo compartido   y, por otra, acudir a formas de prestación y pago de los servicios, eliminando   los recobros y generando incentivos equilibrados para la atención de estos   pacientes y, por último, previsiones en la reglamentación de la ley que   determinen los organismos encargados de cumplir la función de suplir insumos y   servicios no cubiertos por el sistema y los mecanismos de acceso a estos.    

3.1.11. Pacientes Colombia    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Expresa que con la ley estatutaria se pretende definir   el núcleo fundamental del derecho a la salud y con el establecer límites para   que los pacientes solo tengan acceso a lo que esté contenido en la ley. Con lo   que los jueces, al decidir en una acción de tutela, se enfrentarían al dilema de   tutelar el derecho de manera individual frente a la posibilidad de cumplir con   la exclusión predeterminada en la ley.    

Papel de la ley estatutaria en análisis, en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Tras enfatizar en la salud como un derecho fundamental,   advierte que la Corte determinó en la Sentencia C-288 de 2012, que los derechos   fundamentales no son objeto de sostenibilidad fiscal, lo que también fue   ratificado con la Ley 1695 de 2013.    

Así, advierte que condicionar el derecho fundamental a   la salud a la sostenibilidad fiscal, lleva a que se limite el derecho, inclusive   sus mecanismos de protección como la tutela, generando un retroceso en la   progresividad del derecho garantizado por la Corte.     

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Qué espera el sector que representa el interviniente de   la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a   desarrollar a partir de esta    

Señala que espera que el goce efectivo de la salud no   sea prestacional sino un derecho fundamental.    

Solicitan que no se modifique el uso de la acción de   tutela y se mantenga la línea jurisprudencial que en materia de salud se ha   trazado, para garantizar el goce efectivo del mencionado derecho.    

3.1.12. Colegio Médico de Cundinamarca de Bogotá    

Se limita a reseñar en su escrito la siguiente   pregunta:    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Después de realizar una consideración juiciosa sobre   las problemáticas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otros   aspectos, afirma que nada obtiene la sociedad definiendo el derecho fundamental   a la salud, si no se le da soporte a la protección integral de los recursos que   para tal fin ha destinado la misma comunidad.    

Igualmente, señala que no se genera un mayor logro si   se continúan dejando los recursos públicos en manos de particulares, muy a pesar   de que se adopten normas en el proyecto concordantes con los desarrollos   constitucionales y con la evolución de los derechos fundamentales que garantiza   el Estado Social de Derecho.    

Por otra parte, manifiesta que, a pesar de que todos   los servicios son necesarios, el legislador insiste en colocar la restrictiva   frase de “servicios que se requieran con necesidad” por lo que solicita su   inconstitucionalidad.    

En cuanto al criterio de progresividad, el cual, a su   modo de ver, permea todo el texto, advierte que este implica una medida   regresiva lo que contraría el carácter fundamental del derecho a la salud, y el   que estima se convierte en una de las razones ontológicas del Estado Social de   Derecho por lo que no caben conceptos restrictivos.    

Así mismo, expresa que en una ley estatutaria, no deben   existir discriminaciones frente al concepto de derecho fundamental referidas a   la capacidad de pago.    

3.1.13. Asociación de Pacientes de Alto Costo    

Situación de la acción de tutela como mecanismo de   acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y   aplicación de la ley estatutaria de salud    

Manifiesta que, a su juicio, la ley estatutaria es un   cheque en blanco que permite limitar el derecho fundamental y autónomo de la   salud.    

Para argumentar su posición, señala que con el proyecto   se limita el derecho al acceso al servicio, dejando de lado los determinantes   sociales. Así mismo, afirma que los servicios de salud, incluidas las   tecnologías en salud, empiezan a ser delimitados en el desarrollo de la ley,   como sucede con el parágrafo del artículo 8, el cual restringe per se  el ejercicio de la tutela respecto a los servicios en esta contenidos.    

Papel de la ley estatutaria en el análisis y en la   realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos   económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco   constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal    

Considera que, de forma indirecta, el derecho   fundamental autónomo de la salud se ve afectado por la regla fiscal (Ley 1473 de   2011) que establece claramente que todos los gastos del gobierno central deben   ser alineados con la regla fiscal de mediano plazo, lo que significa que el   presupuesto nacional y los planes de desarrollo, que es donde se designan   algunos recursos para salud, deben estar acordes con la ley.     

Advierte, tras citar unos informes del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público, que siempre se ha abordado el tema solo haciendo   referencia a la sostenibilidad financiera, pero, a su juicio, se ve claramente   como la regla fiscal, que es la parte cuantitativa de ese concepto cualitativo,   enmarca más drásticamente el gasto para inversión social donde se encuentra el   rubro de salud.    

Sostiene que de uno de los informes se extrae que “se   puede mencionar sencillamente que la Regla Fiscal es el instrumento para   garantizar en el tiempo la Sostenibilidad Fiscal”.    

Con lo que colige que la asignación de recursos para el   derecho fundamental autónomo de la salud dependerá de la voluntad política.    

Directrices, limitaciones y condiciones que traza y   debe trazar la ley estatutaria, en consideración a la normatividad legal y   reglamentaria futura, en materia de salud    

Manifiesta que del texto del proyecto se desprende que   todo el desarrollo del derecho fundamental autónomo de la salud será basado en   la ley estatutaria.    

Considera que la ley estatutaria debería trazar   directrices al derecho fundamental y autónomo de la salud respecto de: (i)  ser el mismo para todos, estableciendo un régimen especial solo para las fuerzas   militares; (ii) se debe garantizar por el concepto de ciudadanía, no por   afiliación; (iii) establecer unos puntos de partida del PIB para los   presupuestos de salud y una orden para incrementarlo cada año de acuerdo con el   crecimiento del país; (iv) respecto de los determinantes sociales de la   salud, se deben dejar los lineamientos de orden económico y de funcionamiento   para la multisectorialidad, intersectorialidad e intrasectorialidad para que   pueda ser exigida por los ciudadanos.     

IV. CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

4.1.     COMPETENCIA    

La Corte Constitucional   es competente para examinar la constitucionalidad del proyecto de ley   estatutaria 209 de 2013 Senado   y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a   la Salud y se dictan otras disposiciones atendiendo lo previsto en el numeral 8 del artículo 241 de la   Constitución.    

4.2.     METODOLOGÍA DE LA DECISIÓN    

La Sala Plena acoge como   esquema de estudio constitucional el siguiente:    

i) Examen formal del proyecto de ley estatutaria. Para   este efecto se transcribirán in extenso tanto las votaciones como otros   aspectos de las sesiones, con ello se podrán verificar las mayorías en las   decisiones adoptadas, su carácter nominal y público, así como el trámite de las   proposiciones en las corporaciones respectivas dado que varios de estos asuntos   resultan relevantes en este tipo de control y algunos de ellos han sido objeto   de cuestionamiento en las intervenciones.    

ii) Análisis material del proyecto de ley. Este se llevará   a cabo con una consideración preliminar sobre la salud como derecho y se aludirá   al propósito de la ley. Posteriormente se estimarán por separado los diferentes   artículos en sus diversos contenidos.    

Las intervenciones   ciudadanas y los conceptos de los expertos, serán incorporados según la   pertinencia que revisten para el aspecto de forma o fondo en evaluación. La   relación de expresiones ciudadanas y de expertos, se hará de manera sucinta   atendiendo el elevado número de los documentos allegados.    

4.3.   EXAMEN FORMAL DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA    

4.3.1. El trámite de las leyes estatutarias implica el cumplimiento de dos   tipos de requisitos, unos de carácter general que se resumen así:    

(i)                 Ser publicado   oficialmente por el Congreso antes de darle curso en la comisión respectiva;    

(ii)              Surtir los   correspondientes debates en las comisiones y plenarias de las Cámaras, luego de   que se hayan efectuado las ponencias respectivas y respetando los quórum   previstos por los artículos 145 y 146 de la Constitución;    

(iii)            Realizar los anuncios   del proyecto de ley previo a la discusión y votación en cada una de las   comisiones y plenarias (artículo 160 Constitución Política). Debe anotarse que   el artículo 9 del Acto Legislativo 1 de 2003 (Constitución Política, artículo.   161) dispuso que esta exigencia también se aplica a los debates sobre los   informes de las comisiones de conciliación, los cuales deberán ser publicados   por lo menos un día antes de darse su discusión y aprobación;    

(iv)             Respetar los términos   para los debates previstos por el artículo 160, ocho días entre el primer y   segundo debate en cada Cámara, y quince días entre la aprobación del proyecto en   una de las Cámaras y la iniciación del debate en la otra;    

(vi)             Haber obtenido la   sanción gubernamental. Como es obvio, en el caso de las leyes estatutarias,   dicha sanción se surte después de que la Corte Constitucional haya efectuado la   revisión previa y oficiosa de constitucionalidad y declarado, en consecuencia,   que las disposiciones del proyecto se ajustan a la Carta[3].    

(vii)          El cumplimiento del   requisito de consulta previa a las comunidades Indígenas y afrodescendientes,   cuando una medida legislativa pueda afectarlas directamente.    

Otras exigencias propias del tipo de ley estatutaria en su formación se contraen   puntualmente a: (i) haber sido aprobada por mayoría absoluta, (ii) haber sido   tramitada en una sola legislatura y, (iii) ser objeto del control previo de   constitucionalidad por la Corte Constitucional.    

Es acorde con tales lineamientos desarrollados por la   jurisprudencia en diversas ocasiones que resulta pertinente revisar la labor del   Congreso en la formación de leyes estatutarias.    

4.3.2. El trámite del proyecto de Ley Estatutaria No.   209 de 2013 Senado y 267 Cámara    

En el caso concreto el proceso surtido fue el   siguiente:    

4.3.2.1. Radicación y publicación del proyecto    

El proyecto fue radicado por el Gobierno en   la Secretaría del Senado de la República el 19 de marzo de 2013 y en la   Secretaría de la Cámara de representantes el 04 de abril de 2013. La publicación   inicial del Proyecto se hizo en la Gaceta  del Congreso 116 del 21 de marzo   de 2013.    

4.3.2.2. Primer debate en comisiones permanentes   conjuntas    

Con oficio del 02 de abril de 2013, el   Presidente de la República solicitó se le impartiera trámite de urgencia al Proyecto de Ley   Estatutaria 209 – 13 Senado y, se dispusiera la deliberación conjunta de las   correspondientes Comisiones Permanentes a efecto de dar primer debate.    

Mediante Resolución No. 190   del 08 de abril de 2013 la Mesa Directiva del Senado autorizó a la Comisión   Primera Constitucional Permanente del Senado para sesionar conjuntamente con la   Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes.   Similar autorización, contenida en la Resolución No. 935 de abril 08 de 2013, se   expidió para la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de   Representantes, por parte de la Mesa Directiva correspondiente.    

Fueron presentadas dos ponencias favorables   para primer debate conjunto en las Comisiones Primeras del Senado de la   República y la Cámara de Representantes, una integrada por 21 artículos y su   pliego de modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 303 y 306 de   2013; la otra, conformada por 43 artículos y su respectivo pliego de   modificaciones, publicada en las Gacetas del Congreso 300 y 305 de 2013.    

Según se observa en el acta 02   de 21 de mayo de 2013, las Comisiones Conjuntas incluyeron en el orden del día   el proyecto en estudio para su correspondiente discusión y votación. Dado que en   la sesión de 21 de mayo de 2013 no fue posible adelantar el debate, se citó para   el 04 de junio de 2013, así:    

“…Atendiendo instrucciones de la Presidencia por   Secretaria se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a   discusión y votación en la próxima sesión conjuntas || 1.   Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara” Por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.   || (…) Siendo las 11: 45 p.m. la Presidencia levanta la   sesión y convoca a sesión conjunta para el día martes 4 de junio de 2013 a   partir de las 11: 00 a.m., en el Recinto del Senado del Capitolio Nacional”  [4].    

En el acta 03 de 04 de junio   de 2013 se advirtió por las Comisiones Conjuntas, la existencia de dos ponencias   con proposición positiva, una presentada por el Senado y la otra por la Cámara.    

“Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013   Cámara” Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones”.  || SECRETARIO COMISIÓN PRIMERA DEL SENADO. Al respecto me permito informarle señora Presidenta y   honorables congresistas que han sido radicadas dos ponencias, la primera   ponencia radicada el día 21 de mayo 2013 a las 2: 10 p.m., concluye con la   siguiente proposición. De conformidad con las consideraciones expuestas se   solicita dar primer debate al proyecto de ley 209 del 2013 Senado 267 del 2013   Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones con base en el pliego de modificaciones adjuntas,   esta ponencia es firmada por los honorables senadores, Karime Mota, Luis Carlos   Avellaneda, Juan Manuel Corso, Hemel Hurtado, Jorge Eduardo Londoño y Luis   Fernando Velasco.Y el día 22 mayo 2013 a las 11: 25ª.m. fue radicada otra   ponencia que concluyó con la siguiente proposición: de acuerdo con las   anteriores consideraciones nos permitimos solicitar a la honorable Comisión   primera constitucional permanente del Senado y de la Cámara de representantes   darle primer debate al proyecto de ley 209 del 2013 Senado 267 del 2013 Cámara,   por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones junto con el pliego de modificaciones adjunto. Quiero hacer   la claridad de que la primera ponencia radicada está compuesta por 43 artículos   y la segunda ponencia radicada está compuesta por 21 artículos.    

Están leídas las proposiciones y dado el informe   respectivo señora Presidenta. [5]”.    

El 04 de junio en la sesión   consignada en la referida acta 03, se constituyó una Comisión Accidental con la   finalidad de analizar los Proyectos existentes y buscar un consenso que   permitiese debatir sobre un solo Proyecto y se anunció la futura discusión y   votación del proyecto de la siguiente manera:    

“La Presidencia designa una Comisión Accidental   integrada por los HH. CC.: H.S. Karime Mota y Morad, H.R. Gustavo Hernán   Puentes Díaz, H.S. Luis Carlos Avellaneda Tarazona, H. S. Luis Fernando Velasco   Chaves, H.R .Roosevelt Rodríguez Rengifo, H. R. Adriana Franco Castaño y H. R.   Alfredo Rafael de Luque Zuleta, con el fin de que analicen las proposiciones   radicadas y traten de lograr un consenso en el articulado y rindan un informe en   el pleno de las sesiones Conjuntas de las Comisiones Primeras, en la próxima   sesión y solicita a la secretaria enviar a la Comisión todas las proposiciones   que han sido radicadas. Atendiendo instrucciones de la Presidencia por   Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán a   discusión y votación en la próxima sesión conjuntas: || 1.   Proyecto de ley N°. 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara” Por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones[6]”.    

En la sesión de Comisiones   permanentes conjuntas llevada a cabo el 05 de junio de 2013 descrita en el acta   04 de junio 05 de 2014, se dejó constancia del retiro del Proyecto presentado   por el Senado, decisión adoptada por unanimidad. Se dijo sobre este punto:    

“La presidencia pregunta a los miembros de la Comisión   Primera de la H. Cámara si acepta el retiro de la ponencia del Senado publicada   en la gaceta N ° 300 de 2013 y estos responden afirmativamente por unanimidad…[7]”.    

En la misma reunión se   seleccionó el Proyecto presentado por la Cámara, determinación tomada por   votación nominal que contó con 14 votos en la Comisión Permanente del Senado y   24 en la de la Cámara. El acto se dio en los siguientes términos:    

“Por Secretaría se da lectura   nuevamente a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia   radicado por la Cámara. || La Presidencia abre   la discusión de la proposición positiva con que termina el informe de ponencia   presentada por los honorables Representantes Gustavo Hernán Puentes Díaz,   Adriana Franco Castaño, Carlos Augusto Rojas Ortiz, Rubén Darío Rodríguez   Góngora, Roosevelt Rodríguez Rengifo, Alfredo Rafael de Luque Zuleta, Fernando   de la Peña Márquez, Jorge Enrique Rozo Rodríguez y Alfonso Prada y cerrada su   discusión, abre la votación Nominal. || La   Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a   lista:    

                     

Sí                    

No   

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

14                    

La Presidencia cierra la votación   en Senado y por Secretaría se informa el resultado: || Total de votos: 14 || Por   el sí: 14 || Por el no: 0.   ||  En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva   con que termina el informe de ponencia en el honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de   Cámara llamar a lista:    

                     

Sí                    

No   

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Rivera Flórez Guillermo Abel                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salamanca Cortés Pablo           Enrique                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Berner León                    

X                    

    

Total                    

24                    

La Presidencia cierra la votación   y por Secretaría se informa el resultado: || Total de votos: 24 || Por   el sí: 24 || Por el no: 0.   ||  En consecuencia ha sido aprobada la proposición positiva   con que termina el informe de ponencia en la honorable Cámara de Representantes[8]”.    

Posteriormente, se votó por   unanimidad la proposición positiva con que terminaba el informe de ponencia[9].   Seguidamente se abrió la discusión del Proyecto y su pliego de modificaciones.   Tras presentar el Proyecto se abrió la votación y se estableció cuáles artículos   contaban con proposiciones y cuáles no[10].   En dicha sesión, frente al requerimiento del Presidente de la Comisión del   Senado para esclarecer cuáles eran constancias y cuáles proposiciones al   articulado del Proyecto, por parte del Senador Luis Avellaneda, este aclaró:    

“RECOBRA EL USO DE LA PALABRA EL H. S.: || LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA || Gracias  Presidenta entonces quedaría como constancia proposición   al artículo cuarto, proposición al artículo octavo, proposición al artículo 13. || Y quedarían las tres proposiciones de artículos nuevos que la Secretaría   le pido las identifique para que las excluyan. Entonces en síntesis yo creo que   en esto no puede haber discusiones que sencillamente en el artículo noveno y esa   sí la dejo para que la votemos. Sencillamente yo incluiría el carácter   vinculante en la participación ciudadana y creo que la podemos votar”[11]    

Una vez transcritas las que fueran proposiciones,   afirmó el Presidente de la Comisión:    

“(…) LA PRESIDENCIA INTERVIENE PARA UN PUNTO   DE ORDEN: || Queda sólo la proposición del artículo noveno senador   las demás son constancias, perfecto representante Salamanca le hago la misma   pregunta a lo demás cuáles de sus proposiciones pueden quedar como constancia y   cualesquiera que se voten. Tiene el uso de la palabra (…)”[12]    

En la misma sesión, se precisó el conjunto   de artículos que no tuvieron proposición, los cuales fueron 1, 2, 3, 5, 6, 11,   14, 15, 17, 19, 20 y 21; así como aquellos que tuvieron proposición y fueron   avalados y firmados por los proponentes de Cámara y Senado, siendo estos también   incluidos en la votación. Específicamente, se dijo:    

“Los artículos que no tienen   proposiciones el 1, 2, 3, 5, 6, 11, 14, 15, 17,19, 20 y 21 y tenemos otro grupo   de artículos que sí tienen proposiciones que fueron avalados y están firmados   por los ponentes de cámara y Senado que podemos incluir  dentro de este   bloque de votación y  que no  tienen alguna proposición que los   modifique. Estos artículos son el 4, 7, 8, 13, 16, 18”[13].    

Dicho bloque de artículos fue votado tras el   cierre de la discusión. El resultado del escrutinio fue de 13 votos a favor y   ninguno en contra en la Comisión del Senado y 33 a favor y ninguno en contra en   la Comisión de la Cámara. El registro se hizo así:    

“La Presidencia cierra la discusión de los artículos del pliego de   modificaciones a los cuales no se les han radicado proposiciones: 1°, 2°, 3°,   5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21 y los artículos 4°, 7°, 8°, 13, 16 y 18 con   las modificaciones formuladas por las proposiciones acordadas en la Comisión   Accidental y anunciadas por la Secretaría. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera   de Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Vélez Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Total                    

13                    

La Presidencia cierra la votación y por secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 13 || Por el Sí: 13 || Por el No: 00 || En consecuencia han sido aprobados los artículos contenidos   en el pliego de modificaciones 1°, 2°, 3°, 5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21 y   los artículos con proposición acordadas por la Comisión Accidental 4°, 7°, 8°,   13, 16 y 18, en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera   de Cámara llamar a lista:    

                     

SÍ                    

Abril Jaimes Camilo Andrés                    

X                    

    

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Rivera Flórez Guillermo Abel                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salamanca Cortés Pablo           Enrique                    

X                    

    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Torres Monsalvo Efraín           Antonio                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Bérner León                    

X                    

    

                                                                          Total                    

33                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 33 || Por el Sí: 33 || Por el No: 00 || En consecuencia han sido aprobados los artículos contenidos   en el pliego de modificaciones 1°, 2 °, 3°, 5°, 6°, 11, 14, 15, 17, 19, 20 y 21   y los artículos con proposición acordada por la Comisión Accidental 4°, 7°, 8°,   13, 16 y 18, en la Comisión Primera de la Cámara”[14].    

Posteriormente se procedió a la votación de   otras proposiciones así:    

“La Presidencia abre la   discusión de siete (7) artículos nuevos propuestos por la Comisión Accidental   así: Proposición número 16 sobre ámbito de aplicación; Proposición número 17 De   la política pública en salud; Proposición número 18 sobre política farmacéutica   nacional; Proposición número 19 sobre política de Innovación, Ciencia y   Tecnología en salud; Proposición número 20 sobre divulgación de información   sobre progresos científicos; Proposición número 21 sobre sujetos de especial   protección; Proposición número 22 sobre definición de Sistema de Salud”[15]    

Sobre la forma como se votaron estas   proposiciones se dejó constancia del siguiente modo:    

“La Presidencia cierra la discusión de las Proposiciones número 16,   17, 18, 19, 20 y 21 leídos por el honorable Senador Luis Fernando Velasco, abre   la votación nominal. || La Presidencia indica a la   Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a lista    

                     

Sí                    

No   

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

14                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 14 || Por el sí: 14   ||  Por el no:   0. || En consecuencia han sido   aprobadas las Proposiciones número 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en la Comisión   Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la   Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a lista.    

                     

Sí                    

No   

Abril Jaimes Camilo Andrés                    

X                    

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Rivera Flórez Guillermo Abel                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salamanca Cortés Pablo           Enrique                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Torres Monsalvo Efraín           Antonio                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Berner León                    

X                    

Total                    

31                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 31 || Por el sí: 31   ||  Por el no:   0. || En consecuencia han sido   aprobadas las Proposiciones número 16, 17, 18, 19, 20 y 21 en la Comisión   Primera de la honorable Cámara”[16]    

Seguidamente se votó la proposición 23 que   preceptuaba la creación de defensoría del paciente a instancias de la defensoría   del Pueblo y las Personerías Municipales. Esta se decidió de la siguiente   manera:    

“La Presidencia cierra la discusión de la Proposición número 23.   Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la   Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Andrade Serrano Hernán                    

                     

X   

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

                     

X   

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

                     

X   

Mota y Morad Karime                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

                     

X   

Velasco Chaves Luis Fernando                    

                     

X   

Vélez Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Total                    

10                    

5    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 15 || Por el Sí: 10 || Por el No: 05 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 23,   en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera   de Cámara llamar a lista:    

                     

SÍ                    

Abril Jaimes Camilo Andrés                    

X                    

    

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

                     

X   

Franco Castaño Adriana                    

X   

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

                     

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Rivera Flórez Guillermo Abel                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

                     

X   

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salamanca Cortés Pablo           Enrique                    

X                    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Torres Monsalvo Efraín           Antonio                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

                     

X   

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Berner León                    

X                    

    

Total                    

27                    

5    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 32 || Por el Sí: 27 || Por el No: 5 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 23,   en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[17].    

Igualmente, se votó la proposición 24 que   establecía sanciones penales y disciplinarias a quienes nieguen y contribuyan a   la negación del servicio. Esta incorporación se decidió así:    

“La Presidencia cierra la discusión del artículo número 12 con la   modificación formulada y la Proposición número 24. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera   de Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

12                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos:  12 || Por el Sí:  12 || Por el No:  0 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número   12 con la modificación formulada en la Proposición Aditiva número 24, en la   Comisión Primera del honorable Senado. ||   La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a   lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Abril Jaimes Camilo Andrés                    

X                    

    

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

Rivera Flórez Guillermo Abel                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salamanca Cortés Pablo           Enrique                    

X                    

    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Torres Monsalvo Efraín           Antonio                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Berner León                    

X                    

    

Total                    

30                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 30 || Por el Sí: 30 || Por el No: 0 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número 12 con   la modificación formulada en la Proposición Aditiva número 24, en la Comisión   Primera del honorable Cámara”[18].    

En lo que respecta con el artículo 10 es   preciso anotar que se votaron negativamente las propuestas sobre su modificación   y fue decidido tal como venía en la ponencia del siguiente modo:    

“Esta moción de orden y procedimiento, por favor estamos votando y   sigue la votación de Cámara, por favor, tiene toda la razón, en consideración el   artículo 10 tal y como viene la ponencia señor secretario, se cierra su   discusión, por favor someterlo a votación. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera   de Cámara llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X   

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

                     

X   

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 26 || Por el Sí: 24 || Por el No: 2 || En consecuencia ha sido aprobado el artículo número 10 del   pliego de modificaciones, en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[19].    

Posteriormente, se discutió la proposición   N° 22 que incorporó un artículo nuevo que contenía la definición del sistema de   salud. Esta se votó del siguiente modo:    

“La Presidencia abre y cierra la discusión de la Proposición número   22, y abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de   Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

Avellaneda Tarazona Luis           Carlos                    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

14                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 22,   en la Comisión Primera del Senado.   ||  La   Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de Senado llamar a   lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

Pereira Caballero Pedrito           Tomás                    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Bérner León                    

X                    

    

Total                    

29                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 29 || Por el Sí: 29 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 22,   en la Comisión Primera de la honorable Cámara”[20].    

Antes de votar la totalidad del proyecto y   su título, se consideró la proposición  numerada con el 26, la cual,   modificó el artículo 9 del Proyecto. En este sentido resulta importante   registrar la intervención del Senador Avellaneda Tarazona:    

“(…) LA PRESIDENCIA CONCEDE EL USO DE LA   PALABRA AL H. S.: LUIS CARLOS AVELLANEDA TARAZONA || Gracias Presidenta este es un artículo que habla de la participación   ciudadana y sencillamente la única modificación que le hemos hecho es que una   vez que sean consensuadas las decisiones con las autoridades pues que esa   concertación sea de carácter vinculante. || La   proposición cuenta con el aval de los ponentes, cuenta también con el aval del   gobierno nacional. Es todo Sra. Presidenta. || La presidencia cierra la discusión de la proposición N° 26 modificativa   del artículo N° 9. Abre la votación Nominal (…)”[21].    

La referida proposición 26 fue aprobada con   14 votos en la Comisión del Senado y con 29 en Cámara. El resultado de esta   decisión se registró así:    

“La Presidencia cierra la discusión de la Proposición número 26   modificativa del artículo número 9. Abre la votación nominal. || La Presidencia indica a la Secretaría de la   Comisión Primera de || Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

14                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 26,   en la Comisión Primera del honorable Senado. || La Presidencia indica a la Secretaría de la   Comisión Primera de Cámara llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

X                    

    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Bérner León                    

X                    

    

Total                    

29                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 29 || Por el Sí: 29 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobada la Proposición número 26,   en la Comisión Primera de Cámara”[22].    

Finalmente, se votó el Proyecto, el cual   contó con 14 votos a favor y ninguno en contra en la Comisión del Senado y, 30   votos a favor y ninguno en contra de la Cámara. La decisión se consignó así:    

“La Presidencia abre la discusión del título leído y cerrada esta   pregunta si cumplidos los trámites constitucionales y legales ¿quieren los   Senadores presentes que el Proyecto de Ley Estatutaria aprobado sea ley de la   República?, cerrada su discusión, abre votación Nominal.    

La Presidencia indica a la Secretaría de la Comisión Primera de   Senado llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Andrade Serrano Hernán                    

X                    

    

X                    

    

Benedetti Villaneda Armando                    

X                    

    

Corzo Román Juan Manuel                    

X                    

    

Enríquez Rosero Manuel                    

X                    

    

Galán Pachón Juan Manuel                    

X                    

    

García Valencia Jesús           Ignacio                    

X                    

    

Gómez Román Édgar                    

X                    

    

Hurtado Angulo Hemel                    

X                    

    

Londoño Ulloa Jorge Eduardo                    

X                    

    

Mota y Morad Karime                    

X                    

    

Soto Jaramillo Carlos           Enrique                    

X                    

    

Sudarsky Rosenbaum John                    

X                    

    

Velasco Chaves Luis Fernando                    

X                    

    

Total                    

14                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 14 || Por el Sí: 14 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobado el título y la pregunta del Proyecto de   ley número 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara, en la Comisión Primera del   honorable Senado. || La Presidencia indica a la   Secretaría de la Comisión Primera de Cámara llamar a lista:    

                     

SÍ                    

NO   

Arcila Moncada Henry           Humberto                    

X                    

    

Bocanegra Varón Alfredo                    

X                    

    

Bravo Realpe Óscar Fernando                    

X                    

    

Buenahora Febres Jaime                    

X                    

    

Correa Mojica Carlos Arturo                    

X                    

    

De la Peña Márquez Fernando                    

X                    

    

Deluque Zuleta Alfredo           Rafael                    

X                    

    

Franco Castaño Adriana                    

X                    

    

García Gómez Juan Carlos                    

X                    

    

Gómez Martínez Miguel                    

X                    

    

Gómez Villamizar Jorge           Eliécer                    

X                    

    

Hernández Mogollón Carlos           Eduardo                    

X                    

    

Martínez Rosales Rosmery                    

X                    

    

Navas Talero Carlos Germán                    

X                    

    

Osorio Aguiar Carlos Edward                    

X                    

    

X                    

    

Prada Gil Hernando Alfonso                    

X                    

    

Puentes Díaz Gustavo Hernán                    

X                    

    

Roa Sarmiento Humphrey                    

X                    

    

Rodríguez Góngora Rubén           Darío                    

X                    

    

Rodríguez Rengifo Roosvelt                    

X                    

    

Rojas Ortiz Carlos Augusto                    

X                    

    

Rozo Rodríguez Jorge Enrique                    

    

Salazar Uribe Juan Carlos                    

X                    

    

Sanabria Astudillo Heriberto                    

X                    

    

Torres Monsalvo Efraín           Antonio                    

X                    

    

Varón Cotrino Germán                    

X                    

    

Velandia Sepúlveda Orlando                    

X                    

    

Velásquez Jaramillo Hugo           Orlando                    

X                    

    

Zambrano Erazo Bérner León                    

X                    

    

Total                    

30                    

La Presidencia cierra la votación y por Secretaría se informa el   resultado: || Total de votos: 30 || Por el Sí: 30 || Por el No: 00 || En consecuencia ha sido aprobado el título y la pregunta del   Proyecto de ley número 209 de 2013 Senado 267 de 2013 Cámara, en la Comisión   Primera de la honorable Cámara”[23]    

Luego de lo anterior, el Senado y la Cámara   de Representantes designaron sendos ponentes para darle el trámite pertinente al   Proyecto, en segundo debate, a quienes se les fijó un término de ocho (8) días   para rendir el respectivo informe[24].    

4.3.3. Trámite en el Senado de la República    

Dado que algunas de las intervenciones cuestionan lo   acontecido en la plenaria del Senado, se incorporarán, in extenso,   algunos aspectos del procedimiento surtido en dicha Corporación, pues resultan   relevantes para el análisis del caso.    

La ponencia favorable para segundo debate fue publicada   en la Gaceta del Congreso No.   408 del 12 de junio de 2013[25].    

Así mismo, según consta en el acta 66 de   plenaria[26],   publicada en la Gaceta No. 662 del Congreso, el Proyecto fue anunciado para ser   discutido y votado en la siguiente sesión, se dijo textualmente:      

“12. VI. 2013 || Por instrucciones de la presidencia y, de conformidad con el acto   legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los Proyectos que se   discutirán y aprobarán en la próxima sesión. || Anuncios para la siguiente sesión Plenaria del honorable Senado de la   República: || (…) Proyecto de Ley Estatutaria No. 209   de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el   derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones…“[27]    

El 17 de junio de 2013 se inició la discusión, se   votaron los impedimentos y al final se reiteró el anuncio para discusión y   votación del Proyecto para el 18 de junio. Según consta en el acta de plenaria   67 de junio 17 de 2013, publicada en la Gaceta del Congreso 691 del 06   septiembre de 2013, se avisó:    

“…  Por instrucciones de la presidencia   y, de conformidad con el acto legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian   los Proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión; igualmente los   ascensos militares. || Señor Presidente los Proyectos son los   siguientes: || Con informe de Conciliación: || (…) Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado, 267 de 2013   Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y   se dictan otras disposiciones”[28].    

El 18 de junio de 2013 tuvo lugar el debate previo a la   votación del Proyecto de Ley Estatutaria referida, según el acta de plenaria 68   de junio 18, publicada en la Gaceta del Congreso No. 701 de 2013. De tal   discusión y por ser relevantes para el asunto en estudio, se destacan diversos   aspectos. En primer lugar la discusión del proyecto estuvo en el orden del día,   así:    

 “La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente   proyecto del Orden del Día. || Proyecto de Ley Estatutaria   número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”[29].    

En esa discusión se propuso que el debate   se diera sobre el proyecto aprobado por las Comisiones Conjuntas. Manifestó uno   de los ponentes, el Senador   Luis Fernando Velasco, votar el articulado aprobado por las Comisiones y retirar   la ponencia inicialmente publicada. Puntualmente expresó el Congresista:    

“(…) esa es la proposición que   nosotros queremos hacerle 5 de los 6 ponentes, que votemos el articulado,   aprobado por las comisiones por respeto al debate de las comisiones y porque   creemos que es mucho más trasparente que a última hora le hagamos reformas a lo   que ya aprobaron las comisiones (…)”[30].    

Al respecto la Presidencia del Senado precisó:    

“(…) Muy importante aclaración   Senador Velasco para toda la Plenaria, yo he entendido desde el día de ayer pero   usted, nos lo aclara mejor que es tal como lo ha dicho el Senador García, ha   habido un acuerdo, hay una proposición sustitutiva y haríamos el debate de fondo   sobre esa proposición, de paso le pregunto, también me informan del Ministerio   de la Salud que hay nuevas proposiciones porque si es así vamos a tomar una   decisión de conformar rápidamente una comisión que estudie esas proposiciones y   nos traiga el proyecto con el menor debate posible. Señor Senador Velasco   || Recobra el uso de la palabra   el honorable Senador Luis Fernando Velasco Chávez: || Tengo que ser leal con la Plenaria al señalarle que esas   proposiciones la firman 5 de los 6 ponentes, el Senador Luis Carlos Avellaneda   puede tener otra posición. Lo que nosotros queremos es lo siguiente,   evidentemente que nosotros hagamos el debate sobre lo aprobado por las   comisiones, no significa que no se puedan debatir otros temas, ni más faltaba,   el Congreso tiene la libertad de formación legislativa y, el Senador Luis Carlos   Avellaneda, podrá insistir en algunas proposiciones y otros Senadores. || El gobierno va a presentar unas proposiciones, algunas las   hemos acompañado los ponentes, otras podemos tener diferencias y eso es lo que   va a generar el debate…”[31].    

Posteriormente y tras   alocuciones a cargo de los Senadores Luis Velasco, Luis Avellaneda y Juan Corzo   (ponentes del proyecto), en las que explicaban el contenido de la ley, la   Presidencia afirmó:    

“…Terminadas las   intervenciones de los ponentes, vamos a poner en consideración la   proposición sustitutiva, luego se abre el debate para intervención de voceros,   de voceros de los partidos y luego Senadores intervinientes”[32]  (subrayas   fuera de texto)    

Más adelante, y tras resolver varios impedimentos se   retomó la discusión del Proyecto, insistiendo el Senador Velasco en los   siguientes términos:    

“…Señor Presidente, como bien   lo informó la Senadora Karime Mota, creo que lo procedente en este momento es   votar la proposición sustitutiva de los mismos ponentes que piden que se acoja   el texto aprobado por las comisiones primeras. Esa sería la primera proposición  ||“(…) Votada la ponencia   sustitutiva podemos comenzar la proposición, perdón la proposición sustitutiva   del informe con [el] cual termina la ponencia y   firmada por cinco ponentes podríamos entrar a votar los artículos que no tienen   ninguna proposición, hay cerca de 10 artículos que no tiene ninguna   proposición…”[33].    

“…Punto previo, es un tema de tipo procedimental, en esto quiero   llamar la atención que los ponentes de Senado nos habíamos puesto de acuerdo   sobre una ponencia, todos, de manera uniforme presentamos una ponencia en la   cual acogíamos mucha parte del articulado aprobado en las comisiones primeras   constitucionales y, en parte por unos puntos tocados en las comisiones y dejadas   como constancias como corresponde al reglamento trayéndolo a reconsideración de   la Plenaria. ||    Lamentablemente, mis compañeros decidieron abandonar este camino de la ponencia   y traer dizque una proposición sustitutiva, para decir que discutamos sobre el   articulado aprobado por las comisiones primeras constitucionales. Yo insisto en   la ponencia, no sé qué otro de los ponentes vaya a insistir en eso, pero yo creo   que ese es el mecanismo. Además dejo advertido, señor Presidente, usted como   conductor del debate, que de conformidad con los artículos 158, en armonía con   los artículos 175 y 176 la discusión tiene que sentarse sobre una ponencia y   aquí cuando, si se llega a aprobar que discutamos sobre un articulado que no   tiene ponencia, yo dejaría en muchas dudas el trámite de este Proyecto de Ley   Estatutaria…”[34].    

La Presidencia del Senado   manifestó más adelante:    

 “…vamos a leer la proposición sustitutiva, la ponemos en   consideración, se abre el debate con los voceros de los partidos y después los   Senadores intervinientes…”[35].    

Seguidamente se   leyó por Secretaría:    

“…Con base en el texto aprobado por las Comisiones Primeras   Conjuntas darse segundo debate a la Ley Estatutaria, dese segundo debate al   Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara,   por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones, con base en el texto aprobado por las Comisiones Primeras   Conjuntas y publicado en la Gaceta del Congreso número 408 de 2013…”[36].    

Dicha proposición suscitó   observaciones de algunos Senadores, pero, finalmente se cerró la discusión y se   votó en los siguientes términos:    

“…Se cierra la discusión, se   abre el registro para votación de la ponencia, de la proposición sustitutiva del   informe de ponencia. Sírvase abrir el registro. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria la   proposición sustitutiva del Informe de ponencia del Proyecto de Ley Estatutaria   número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara y, cerrada su discusión abre la   votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder   en forma nominal. || La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por   Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54   ||  Por el No:   06 || Total: 60 Votos”[37].    

Concluyéndose que:    

“…En consecuencia, ha sido   aprobada la proposición sustitutiva del Informe de ponencia del Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara…”[38].    

Posteriormente y para efectos   de la votación, se procedió a adelantar el debate distinguiendo los artículos   que tenían proposiciones de aquellos que no contaban con las mismas. Explicó la   Coordinadora de los ponentes:    

“…Recobra el uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y   Morad: || A ver, yo le recuerdo que lo   que estamos discutiendo es el articulado. Es el articulado tal y como salió de   la Comisión. Entonces, repito, el Senador Galvis había presentado una   proposición para el artículo 19 que en este nuevo articulado es el 16. Los que   no tienen proposición el 1°, el 4°, el 7°, el 13, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, y   28. || El artículo 5° tiene una   proposición que es de correcciones semánticas. En el primer parágrafo se cambia   la palabra ingerir por afectar y en el segundo parágrafo se coloca, decía   derecho de igualdad de oportunidades y se coloca derecho de igualdad de trato y   oportunidades, entonces como es semántico lo podemos incluir dentro de los que   no tiene proposiciones. || Señor Presidente, ahora sí, ya   puede someter a consideración el bloque de artículos. || La Presidencia manifiesta: || En discusión los artículos mencionados que no tiene ninguna   proposición. Sírvase señor Secretario abrir el registro. || Los artículos 1°, 4°, 7°, 13, 5°, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26   y 28. || Cerrado el debate de estos   artículos que no tiene proposición, sírvase [sic] señor Secretario abrir el   registro para votación nominal. ||  La   Presidencia somete a consideración de la Plenaria el bloque de artículos como   los leyó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad, del   Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? Abre   la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para   proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el   siguiente resultado: || Por el Sí: 56 || Por el No: 03   ||  Total: 59   Votos.”[39]    

Más adelante, la Coordinadora   de ponentes explicó el trabajo de la subcomisión para organizar las múltiples   proposiciones presentadas frente al articulado del proyecto.    

“(…) Con la venia de la   Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || El Presidente del Senado, creó una   subcomisión para estudiar las proposiciones, algunas de ellas fueron acogidas y   otras no, acogidas por ponentes, por los miembros de la subcomisión y por el   Gobierno. Vamos primero a someter a consideración esos artículos y dejamos   de último los que tienen proposiciones que no fueron acogidas por el Gobierno…”[40]  (negrilla   fuera de texto).    

Ulteriormente se discutieron y   votaron aquellos artículos que tenían proposiciones. Por estimarse pertinente se   transcriben los apartes en los cuales se alude a tal circunstancia:    

“…La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria el artículo 2º con la modificación presentada por   los honorables Senadores Eugenio Enrique Prieto Soto y Honorio Galvis Aguilar y   leídas por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad, del   Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la   modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el   registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54   ||  Por el No:   5…”[41]    

“…La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria el artículo 3º con la modificación presentada por   los honorables Senadores: Gabriel Ignacio Zapata Correa, Eugenio Enrique Prieto   Soto y Honorio Galvis Aguilar, leídas por la honorable Senadora Coordinadora   ponente, Karime Mota y Morad, del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013   Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria   el artículo con las modificaciones propuestas? Abre la votación, e indica a la   Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal.   || La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el   siguiente resultado: || Por el Sí: 52 || Por el No: 05…”[42]    

La votación del artículo 6 estuvo precedida de varias intervenciones, entre   ellas la del Senador Luis Avellaneda.    

“…Recobra el uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota   y Morad: || Repito, vamos a someter a   consideración la proposición sustitutiva del artículo 6° sin el literal i) que   es el de sostenibilidad, agregando el literal de interculturalidad del Senador   Parmenio Cuéllar y con las tres proposiciones aditivas, las de los pueblos   indígenas, perdón, dos proposiciones, tres proposiciones aditivas: la de los   pueblos indígenas, la de los Afrodescendientes y la de protección de niños,   niñas, mujeres en estado de embarazo y discapacitados. || Puede someterlo a consideración y después sometemos la   sostenibilidad. || La Presidencia manifiesta: || En discusión el artículo 6° como lo ha explicado la   Coordinadora de Ponentes, la doctora Karime Mota. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   artículo 6º como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime   Mota y Morad, excepto el Literal I, del Proyecto de Ley Estatutaria número 209   de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la   Plenaria el artículo con la modificación propuesta? Abre la votación, e indica a   la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54   ||  Por el No:   5…”[43].    

“…sigue el artículo número 8° que tiene una proposición que no fue   acogida. La proposición es del Senador Avellaneda, donde solicitaba que se   eliminara del artículo 8° el parágrafo 2°, por lo tanto los ponentes solicitamos   que se vote tal y como está en la ponencia. Puede someterlo a consideración,   señor Presidente. ||  El   artículo 8° tal y como viene en la ponencia, porque tiene una proposición del   Senador Avellaneda de eliminar el parágrafo 2° del artículo. || (…) Lo que pasa es que el Senador Avellaneda quería eliminar   el parágrafo del artículo 8° para adicionarlo en el artículo 9°, pero entonces   en aras de agilizar el proceso pues se dejó igual, que ya el artículo esta   contenido ahí. || Qué dice el parágrafo 2°, en   la parte de las prestaciones de carácter individual tales como alimentación,   transporte, educación, la habitación y demás servicios de tecnología. No es que   no se acoja la proposición, él lo que quiere es modificar el artículo y eso fue   lo que no acogimos. || (…) Recobra el uso de la   palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Tenemos una proposición modificativa del artículo 8°, que   dice en el parágrafo. Quedaría un solo parágrafo y dice: para efectos del   presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud, Senador Corzo,   Senador Corzo su inquietud. ||  En la   proposición del artículo 8°, la modificativa dice: para efectos del presente   artículo, se entiende por tecnología o servicio de salud, aquellos directamente   relacionados con el tratamiento y el cumplimiento de los objetivos terapéutico o   preventivo. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente   relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico, podrán ser financiados en caso de que no existiese capacidad de   pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y   tecnologías en salud en el marco de las políticas sociales del Estado.   || La Presidencia manifiesta: || En discusión el artículo 8° como lo ha leído y explicado la   Coordinadora Ponente. || La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria el artículo 8º como lo explicó la honorable   Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su   discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la modificación   propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro   electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se   informa el siguiente resultado:   ||  Por el Sí:   55 || Por el No: 07…”[44].    

“…Vamos a votar el literal i) del artículo 6º a solicitud del   Senador Camilo Sánchez que quiere salir ya de una vez del artículo. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   literal I del artículo 6º como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora   ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013   Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria   la modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el   registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 54   ||  Por el No:   10…”[45]    

“…hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y   Morad: || Señor Presidente, el siguiente   artículo es el artículo 10 que tiene una proposición sustitutiva; tiene 2   proposiciones modificatorias; una de la Senadora Claudia Wilches, otra de mi   persona y el Senador Velasco; y tiene una aditiva del Senador Salazar, entonces   qué hicimos. || Entonces, qué hicimos:   recogimos todas las proposiciones dentro de la sustitutiva y lo que se agrega es   que en el literal g) los pacientes tienen derecho a que su historia clínica sea   tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida   por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos en la   ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y   a obtener copia de la misma sin dilaciones y en el menor tiempo posible, es lo   que agregó la Senadora Claudia Wilches. || Nosotros agregamos: escoger libremente el sexo del   profesional de la salud tratante, este derecho estará sujeto a la disponibilidad   de los mismos; y hay otra proposición del Senador Avellaneda, donde él quiere   que se elimine el literal i) que dice: contribuir solidariamente al   financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago. || Esta proposición del Senador Avellaneda no la acogió la   Subcomisión debido a que este recurso se necesita para que el sistema sea   sostenible, son unos ingresos significativos y el Ministro de Hacienda puede dar   la explicación mejor que yo…”[46].    

Luego de diversas   intervenciones, se precisó:    

“…Si usted quiere, Senador   Avellaneda, votemos la proposición sustitutiva con la modificativa del Senador   Salazar y después sometemos a consideración su proposición de eliminar el   literal l someta a la consideración.   ||  La   Presidencia manifiesta: || ¿Está de acuerdo Senador   Avellaneda? Senador Parmenio Cuéllar ha solicitado que consideremos su   proposición aditiva. Tenemos que poner a consideración. Como recomienda que se   vote, señores ponentes, la proposición aditiva del Senador Parmenio Cuéllar. || Recobra el uso de la palabra la honorable   Senadora Karime Mota y Morad:   ||  La   sometemos a consideración después de votar la sustitutiva, la votamos como una   modificativa. (…) || La Presidencia manifiesta: || En consideración el artículo 10 con las explicaciones y la   lectura que hiciera la Coordinadora de Ponentes, la doctora Karime Mota. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   artículo 10 como lo explicó la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime   Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de   2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo   con las modificaciones propuestas? Abre la votación, e indica a la Secretaría   abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 56   ||  Por el No:   04…”[47].    

Posteriormente se votó la proposición sobre el artículo 10 del Senador   Avellaneda así:    

“La Presidencia manifiesta:   || La proposición supresiva que   ha expuesto el Senador Avellaneda. Los ponentes orientan que se vote por el No.   Señor Secretario, sírvase abrir el registro. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria suprimir el   literal I del artículo 10 presentado por el honorable Senador Luis Carlos   Avellaneda Tarazona, y explicado por la honorable Senadora Coordinadora ponente,   Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado,   267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el   artículo propuesto? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro   electrónico para proceder en forma nominal.    

La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el   siguiente resultado: || Por el Sí: 13 || Por el No: 54   ||  (…) En consecuencia, ha sido negada la   votación de suprimir el literal I del artículo 10 presentado por el honorable   Senador Luis Carlos Avellaneda Tarazona, y explicada por la honorable Senadora   Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto   de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara…”[48].    

“…La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria la proposición sustitutiva del literal I del   artículo 10, presentado por el honorable Senador Parmenio Cuéllar Bastidas, y   explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad   del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria la modificación propuesta?   Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para   proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por   Secretaría se informa el siguiente resultado: || por el Sí: 14   ||  Por el No:   51 || (…) En consecuencia, ha   sido negada la proposición sustitutiva al literal I del artículo 10 presentada   por el honorable Senador Parmenio Cuéllar Bastidas, y explicada por la honorable   Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara”[49].    

Prosiguió la Plenaria con el   artículo 11 en los siguientes términos:    

“El artículo 11 tiene dos   proposiciones modificativas, una del Senador Galán y otra del Senador Baena. La   del Senador Baena adicionaba la frase a los sujetos de especial protección, a   las personas con enfermedades catastróficas de alto costo y enfermedades raras.  || La proposición del Senador   Baena no fue acogida porque en el mismo sentido presentó una el Senador Galán   con la siguiente redacción, agregó en la misma parte de los sujetos de especial   protección, personas que sufren de enfermedades raras, huérfanas o minoritarias.   Entonces consideramos que era mejor redactado y por eso acogimos la proposición   del Senador Galán. Sométala a consideración, señor Presidente. || (…)  La Presidencia somete a consideración de la   Plenaria el artículo 11 con las proposiciones modificatorias presentadas por los   honorables Senadores Juan Manuel Galán Pachón y Carlos Alberto Baena López, y   explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad   del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión, pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la   modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el   registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se   informa el siguiente resultado:   ||  Por el Sí:   59 || Total: 59 Votos…”[50].    

En lo atinente al artículo 12   se observó:    

“…Con la venia de la   Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Siguiente artículo es el artículo 12 presentado por los   ponentes, es una proposición sustitutiva en donde se modifica el enunciado del   artículo 12…”[51].    

Luego de unas intervenciones,   entre ellas, una del Senador Luis Avellaneda se procedió a la votación del caso:    

“…La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria el artículo 12 con la proposición sustitutiva,   explicada por la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad   del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la   modificación propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el   registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 52   ||  Por el No:   15…”[52].    

En cuanto al artículo 14 se tiene lo siguiente:    

“Con la venia de la   Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Siguiente artículo, el artículo 14. El 14 tiene dos   proposiciones, una por el Senador Parmenio Cuéllar y otra por los ponentes. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   artículo 14 con la proposición sustitutiva y explicada por la honorable Senadora   Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de Ley Estatutaria número   209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta   la Plenaria el artículo con la modificación propuesta? Abre la votación, e   indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma   nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 56   ||  Por el No:   07…”[53].    

En lo atinente al artículo 15   se observa:    

“…Con la venia de la   Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || El siguiente artículo, es el artículo 15 que tiene una   proposición del Senador Avellaneda, tiene una proposición de la Senadora Gloria   Inés Ramírez y tenía proposición también del Senador Eugenio Prieto. ¿Qué   hicimos? Tratamos de juntar la del Senador Avellaneda, con la de los ponentes, y   le adicionamos el literal f) que dice: Aquellos que se presten en el exterior.   || Se agregó un inciso que dice:   Para ampliar progresivamente los beneficios la Ley Ordinaria, determinará un   mecanismo técnico científico de carácter público, colectivo, participativo y   transparente para definir las prestaciones de salud…”[54].    

Luego de las intervenciones   del caso, se concluyó:    

“La Presidencia manifiesta:   || Se cierra la discusión del   artículo 15, según lo ha explicado, leído con las modificaciones aceptadas por   los ponentes. Se abre el registro, señor Secretario. || Recobra el uso de la palabra la honorable   Senadora Karime Mota y Morad:   ||  Los   ponentes votamos Sí, es la proposición modificativa con la aditiva de la   Senadora Gloria Inés Ramírez y el parágrafo nuevo que expuso el Senador Galvis.   Esta proposición modificativa está firmada por los ponentes, por el Senador   Eugenio Prieto y hay tres firmas ilegibles. || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   artículo 15 con las proposiciones sustitutivas y modificativas, explicadas por   la honorable Senadora Coordinadora ponente, Karime Mota y Morad del Proyecto de   Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su   discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el artículo con la modificación   propuesta? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro   electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se   informa el siguiente resultado:   ||  Por el Sí:   55 || Por el No: 02…”[55].    

La plenaria continúo para votar los   artículos 16 y 27 propuestos por los ponentes y el 9 tal como estaba concebido   en la ponencia:    

“Con la venia de la   Presidencia hace uso de la palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || Señor Presidente si usted me lo permite vamos a someter a   consideración la eliminación de dos artículos; el artículo 16, que es el que   hablaba del procedimiento de la acción especial de nulidad en salud que   preferimos no crear ese procedimiento para que no se interprete que nos estamos   atravesando a la tutela. Los ponentes teníamos una proposición, el Senador   Londoño tenía otra; sin embargo, estamos todos los ponentes de acuerdo con la   proposición del Senador Avellaneda, de eliminar el artículo. || De igual manera el artículo 27, también está propuesto por   los ponentes en eliminarlo que era el que crea el defensor de los usuarios en   salud, ya que la Defensoría nos sugirió que por favor lo elimináramos porque en   este momento no están en condiciones, hay que esperar que ellos hagan su   restructuración, y al mismo tiempo que me permita someter a consideración el   artículo 9°, tal y como viene en la ponencia que no tiene modificaciones.   Entonces, eliminamos el 16, el 27 y votamos el 9° tal y como viene en la   ponencia. || (…) La Presidencia somete a consideración de la Plenaria la   eliminación a los artículos 16 y 27 y el artículo 9º, como está en la ponencia   del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y   cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? Abre   la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para   proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la   votación, e indica a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el   resultado de la votación. || Por   Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 55   ||  Por el No:   03 || (…) En consecuencia, ha sido   aprobada la eliminación a los artículos 16 y 27 y el artículo 9º, como está en   la ponencia del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de   2013 Cámara…”[56].    

“…Presidente, sometemos a   consideración el artículo 18 con las modificaciones propuestas por el Senador   Londoño y la Senadora Claudia Wilches; el artículo 22 con la proposición del   Senador Eugenio Prieto y el artículo 24, con la modificación propuesta por el   Senador Salazar. Puede someterlo a consideración”[57].    

Dadas las intervenciones del caso se   procedió a la votación:    

“… Recobra el uso de la   palabra la honorable Senadora Karime Mota y Morad: || A ver, el artículo 18 queda con las modificaciones   propuestas del Senador Londoño y la Senadora Claudia Janeth Wilches. El artículo   22 con la proposición del Senador Eugenio Prieto, y el artículo 24 con la   proposición del Senador Salazar. Puede someterlos a consideración.    

En la etapa conclusiva se   votaron 6 artículos nuevos y el resultado fue el siguiente:    

“(…) La Presidencia somete a   consideración de la Plenaria los (6) artículos nuevos propuestos al Proyecto de   Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, y cerrada su   discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado con las modificaciones   propuestas? Abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro   electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 10   ||  Por el No:   53…”[59].    

Finalmente, se votó el   articulado en bloque y el título del Proyecto de Ley Estatutaria así:    

“…Por Secretaría se da lectura   al título del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de   2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la   salud y se dictan otras disposiciones. ||   Leído este, la Presidencia lo somete a consideración de la Plenaria, y cerrada   su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la Corporación el título leído? || Cumplidos los trámites constitucionales, legales y   reglamentarios, la Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el   proyecto de Ley Estatutaria aprobado, sea Ley de la República? || La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el   articulado en bloque, título y que sea Ley de la República el Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara y, cerrada su   discusión abre la votación, e indica a la Secretaría abrir el registro   electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación, e indica a la Secretaría   cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la votación. || Por Secretaría se informa el siguiente resultado: || Por el Sí: 55   ||  Por el No:   05…”[60].    

4.3.3.1. Cuestionamientos al   trámite del proyecto en el Senado de la República    

Algunos de los intervinientes   manifestaron sus reparos al trámite dado por el Senado de la República en esta   etapa al Proyecto de Ley Estatutaria, entre dichos reproches, se tienen los   expuestos por el Ciudadano Luis Carlos Avellaneda. No sobra anotar que en su   condición de Senador el referido ciudadano dejó constancia de su inconformidad   en la plenaria de 20 de junio, esta se puede observar en la Gaceta 712 de 12 de septiembre de 2013[61].    

Las observaciones del   interviniente se pueden sintetizar como sigue:    

En el segundo debate, en el   Senado de la República no se discutió el informe suscrito por los Senadores   ponentes sino el articulado aprobado en sesiones conjuntas de las Comisiones   Primeras de Senado y Cámara. Estima el ciudadano que tal tipo de irregularidad   puede conducir a la inexequibilidad de la Ley, cita en su favor las sentencia C-   252 de 2012, para firmar que el debate o discusión del proyecto debe tener como   base el informe de ponencia debidamente publicado y no una proposición que no   cumple con el principio de publicidad.    

Para el ciudadano   interviniente, existe la obligación del ponente de explicar la significación y   alcance del Proyecto, acorde con lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley 5 de   1992. Además, se desatiende lo dispuesto en el artículo 125, según el cual, en   el informe para segundo debate, se deberá consignar la totalidad de las   propuestas consideradas por la Comisión y las razones que determinaron su   rechazo. Sin ello, se imposibilita  la Cámara respectiva para considerar el   proyecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 de la precitada ley   5.    

En su entender, la infracción   al reglamento del Congreso, desconoce lo sentado por la Corte en la sentencia C-   816 de 2004.    

Finalmente, manifiesta que no   se discutieron, ni votaron la totalidad de proposiciones formuladas en la   plenaria del Senado. Esta queja fue también puesta de presente en la   intervención de la Comisión de Seguimiento de la sentencia T-760 y de Reforma   Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social.    

Respecto de estas inquietudes   el Ministro de Salud y Protección Social expuso en su escrito de febrero 12 de   2014:    

No se advierte vicio de forma   al votarse la proposición sustitutiva que contenía el texto aprobado en   Comisiones, pues, en su entender, la ponencia se publicó, anunció previamente   para votación y presentó a consideración de la plenaria, tal como puede verse en   la Gaceta 701 de 2013 de la cual cita apartados. En la línea del Ministerio   Público estima que resultaba razonable discutir previamente la citada   proposición sustitutiva de la ponencia, pues de no ser así el proyecto se   hubiese “hundido”.    

En lo concerniente a la   discusión de las proposiciones presentadas considera que se debe tener en cuenta   la creación de una comisión accidental para el estudio de aquellas y cita   apartes sobre el punto.    

Por su parte, el Ministerio   Público en lo atinente al trámite en estudio explicó lo siguiente:    

a.      En cuanto   al reparo de haberse presentado una proposición sustitutiva a la ponencia,   consideró que la objeción no es de recibo, pues, lo que se exige es la   publicación previa de la ponencia, el anuncio en sesión anterior del respectivo   proyecto de Ley y la presentación de la ponencia. Todo ello aconteció. Lo que no   es obligatorio es la votación de tal informe de ponencia cuando tienen lugar las   proposiciones sustitutivas del caso, las cuales, deben votarse previamente a la   principal por razones de economía procesal.    

b.      En materia   de proposiciones y frente al cuestionamiento de la falta de discusión advierte   que no hay claridad sobre si hubo insistencia expresa para tramitarlas o fueron   subsumidas temáticamente por otras.    

La Contraloría General de la   República considera que hubo irregularidad al no discutirse las proposiciones   del Senador Luis Avellaneda sobre los artículos relacionados con política de   inspección y vigilancia en salud y financiamiento del sistema.     

4.3.3.2. Consideraciones de la   Corte sobre los cuestionamientos al trámite del proyecto en el Senado de la   República    

Seguidamente se revisan las   dos tachas referidas por los intervinientes a este tramo del procedimiento de   producción del proyecto de ley.    

4.3.3.2.1. La   constitucionalidad de la proposición sustitutiva de la ponencia    

Para la Sala, resulta de   capital importancia revisar el mandato constitucional contenido en el inciso   último del artículo 160 de la Carta, el cual estipula:    

“Todo proyecto de ley o de acto   legislativo deberá tener un informe de ponencia en la respectiva comisión   encargada de tramitarlo, y deberá dársele el curso correspondiente”    

Como puede apreciarse, en lo   relacionado con este precepto, una primera exigencia del constituyente es la de   la existencia del informe de ponencia. Dicho requerimiento también encuentra   asidero en el Reglamento del Congreso, no de otro modo se entiende lo   contemplado en el artículo 175 de la Ley 5 de 1992, cuyo tenor literal reza:    

Para la Sala, cabe decir, sin   asomo de duda, que la ausencia del citado informe rompe con el mandato   constitucional y tiene lugar la consecuencia de dicha transgresión, cual es la   inconstitucionalidad respectiva.    

Sin embargo, el imperativo   constitucional contempla otras exigencias. Se trata de dar el curso   correspondiente al informe de ponencia. El sentido de este requerimiento se   advierte cuando el artículo 156 del Reglamento del Congreso, exige la   publicación de las ponencias en la Gaceta del Congreso.    

Ello significa que existe el   deber tanto de elaborar la ponencia como de publicarla.    

Para comprender más   específicamente qué otros deberes involucra la expresión “dársele el curso   correspondiente”,  debe la Sala recordar los fines que la jurisprudencia le   ha fijado al informe de ponencia. En tal sentido, es oportuno referir lo sentado   por esta Sala:    

“… En efecto, la discusión de la ponencia permite que las   comisiones y las plenarias analicen el sentido básico de un proyecto y sus   propósitos, y de esa manera puedan debatir, en forma general, la conveniencia y   la oportunidad de adoptar globalmente ese proyecto. Posteriormente, la   votación de la proposición final con que termina la ponencia permite que las   comisiones, en ciertos casos, y las plenarias, en todos los casos, manifiesten   su aprobación o rechazo a esa orientación global del proyecto…” (Sentencia C- 816 de 2004 M.P. Córdoba,   Triviño- Uprimny Yepes).    

Esta Corporación entiende que   publicada previamente la ponencia correspondiente, se brinda a los legisladores   una perspectiva global del Proyecto de Ley a votarse. Por ello, resulta claro   que existe un deber adicional en relación con la ponencia, y es el de   presentarla, para suministrar los elementos de juicio que permitan a los   miembros de la Corporación de turno tener el panorama legislativo referido.   Escribió Bentham, con razón, hace más de siglo y medio “ (…) una discusión,   cuyo objeto sea conocido de antemano, será más reflexionada y corta; se habrán   meditado  las razones en pro y en contra; y los contendientes habrán tomado   su puesto y medido sus fuerzas” [62]    

En suma, el Proyecto de Ley   debe tener ponencia, ser publicada previamente al debate y, ser presentada a la   plenaria o comisión correspondiente. En cuanto a la votación, la ponencia está   expuesta a la vicisitud de ser objeto de proposición sustitutiva como en el caso   presente. De ser sustituida se entenderá que otra ponencia será objeto de   votación y aquella que fue elaborada, publicada y presentada, no alcanzará este   paso  del proceso legislativo. Estima el Tribunal Constitucional que no se   desconoce la Carta si se sustituye la ponencia, siempre y cuando la sustituida   haya cumplido con las exigencias constitucionales antes referidas.    

Para la Sala, resulta oportuno   recordar lo que significa el informe de ponencia desde la jurisprudencia   constitucional. Expuso esta Corporación:    

“…   [En] el citado informe no se   expresa ni la voluntad de la mayoría, ni la oposición de la minoría, y menos   aún, se decide acerca de la aprobación o negación de un proyecto. Su existencia   se limita a servir de herramienta para explicar objetivamente el contenido del   proyecto y para darle publicidad a su contenido normativo, a fin de permitir ad   posteriori la realización del debate con respeto de los derechos de las minorías   y mayorías parlamentarias…” (Sentencia C-1040 de 2005).    

No desconoce la Corporación el   peso y la trascendencia del informe de ponencia, pero tampoco pretende darle el   alcance que constitucionalmente no tiene.    

Con los supuestos indicados,   resulta pertinente evaluar lo acontecido en el trámite del Proyecto de Ley   Estatutaria durante el debate en la plenaria del Senado y, pronunciarse sobre la   tacha que en este punto han formulado algunos intervinientes con miras a que se   declare la inexequibilidad del Proyecto legislativo.    

Ninguna duda cabe sobre la   existencia del informe de ponencia, evidencia de ello fue su publicación en la   Gaceta del Congreso No. 408 de 2013. Este mismo hecho prueba el cumplimiento de   un segundo requerimiento, cual es, la publicación previa del informe. No se   pierda de vista que la Gaceta del Congreso No. 408 de 2013 tiene por fecha el 12   de junio de 2013 y, la sesión en la cual fue sustituida, ocurrió el 18 de junio   de 2013.    

En lo concerniente a la   presentación del informe, cuya finalidad consiste en orientar de manera general   a los participantes en el debate, sobre el sentido global del proyecto,   encuentra la Corte que dicha finalidad también fue atendida, pues, previo al   voto afirmativo de la proposición sustitutiva de la ponencia, intervinieron tres   de los ponentes, incluido el Senador Avellaneda y refirieron al auditorio   diversos aspectos que hacen parte del contenido de la Ley. Esta afirmación se   funda en las manifestaciones que quedaron transcritas en el acta de plenaria 68   y cuya parte pertinente sobre la participación de los ponentes, antes de votarse   la proposición sustitutiva, fue citada en el apartado inmediatamente anterior de   esta providencia.    

El interviniente Luis   Avellaneda ha cuestionado  lo que estima como la falta de publicidad del   texto que sustituyó a la ponencia inicial. Para la Corte, este razonamiento no   es de recibo si se tiene en cuenta que la proposición sustitutiva incorporó el   texto normativo aprobado por las comisiones conjuntas precedentemente y, este   fue publicado en la Misma Gaceta del Congreso en la cual se publicó el informe   de ponencia reemplazado.    

El interviniente estima que lo   acontecido, desconoce el precedente fijado por este Tribunal en la sentencia   C-816 de 2004, en la cual se declaró quebrantado el procedimiento legislativo y   desconocida la Constitución, cuando se privó de efectos la votación de un   informe de ponencia. Como se puede advertir, en aquella ocasión el informe ya   había sido objeto de votación y la Mesa Directiva de la Corporación,   inexplicablemente se negaba a cerrar el registro, evitando con ello el   hundimiento del Acto   Legislativo Número 02 de 2003, “por medio del cual se modifican los artículos   15, 24, 28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el   terrorismo.”Dijo puntualmente la Sala, de manera conclusiva:    

“… la Corte concluye que en la sesión del   5 de noviembre de 2003 existió un vicio de procedimiento, que   consistió en la supresión de los efectos jurídicos y prácticos de la votación   del informe de ponencia, la cual no alcanzó la mayoría absoluta requerida   por el artículo 375 de la Constitución, en armonía con el artículo 119 ordinal   1º del Reglamento del Congreso, para la aprobación de los actos legislativos en   segunda vuelta. Esa votación implicaba el hundimiento del proyecto, pero ese   efecto fue suprimido por la Mesa Directiva, que levantó indebidamente la sesión   precisamente para no reconocer dicho efecto…” (Sentencia C- 816 de 2004).    

Para el Tribunal, la exigencia   de votación en este caso, se debe predicar de la proposición sustituta, la cual   pasa a cumplir la tarea de la proposición reemplazada.    

4.3.3.2.2. El estudio de la   totalidad de las proposiciones formuladas en la plenaria del Senado    

En relación con el segundo cuestionamiento que se hace   a esta etapa del proceso legislativo, advierte la Sala que la carencia de   precisión del interviniente dificulta atender su requerimiento. Con todo, y en   virtud del carácter oficioso de la revisión previa, la Corporación examinó el   trámite dado a las numerosas proposiciones allegadas al proyecto.    

Para la Corte, resulta importante aclarar lo   concerniente a la conformación de una “(…) subcomisión para estudiar las   proposiciones(…)”, este órgano    es una comisión accidental y, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 6   del artículo 43 de la Ley 5 de 1992, puede ser designado por el Presidente de la   respectiva Cámara, no advirtiéndose en este sentido irregularidad alguna. Por lo   que atañe a la finalidad de dichas comisiones, cabe citar lo dispuesto en el   artículo 66 del reglamento del Congreso de la República, que reza:    

“ARTICULO 66. Integración y funciones. Para el mejor   desarrollo de la labor legislativa y administrativa, los Presidentes y las Mesas   Directivas de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes podrán designar   Comisiones Accidentales para que cumplan funciones y misiones específicas”. (Negrilla fuera de texto).    

Adicionalmente, entiende la Corporación que este tipo   de organismos contribuyen a hacer efectivo uno de los principios de   interpretación del reglamento del Congreso, cual es el de celeridad de los   procedimientos que viene enunciado del siguiente modo, en el numeral 1 del   artículo 2 de la Ley 5 de 1992: Celeridad de los procedimientos. Guardada la   corrección formal de los procedimientos, las normas del reglamento deben servir   para impulsar eficazmente el desarrollo de las labores de todo orden del   Congreso. Observa la Sala que la medida adoptada se orienta a lograr la   economía del proceso de producción de la ley, contribuyendo al orden y   viabilidad del mismo.    

En el caso en estudio la finalidad específica del   órgano congresual fue estudiar las numerosas proposiciones. En dicho asunto,   también realizó labores de examen de las proposiciones el grupo de ponentes, tal   como se colige de las manifestaciones vertidas por el Senador Luis Fernando   Velasco y, como se advierte a lo largo de las votaciones de los artículos, en   las cuales se fueron especificando cuáles tenían proposiciones. Para la Sala, lo   dicho se verifica con los varios apartes transcritos in extenso, en el   acápite inmediatamente anterior.    

Adicionalmente, la Corporación encuentra que los   participantes de la deliberación hubiesen podido insistir sobre la discusión de   su respectiva proposición, en la medida en que ninguna disposición lo prohíbe.   Sin embargo, no se encuentra a lo largo del debate alguna aseveración puntual y   expresa en el sentido de perseverar en lo propuesto.    

En el caso del Senador Avellaneda, interviniente en   este proceso, se advierte que al final de la sesión reclamó al Presidente de la   Corporación que tenía proposiciones para formular, pero que su voz no fue   escuchada y, por ende, no se le dio la palabra. La Sala, tras revisar el acta de   la plenaria, advierte que al interviniente en referencia, se le dio la palabra   en diversas ocasiones, de ello quedó constancia en la varias veces mencionada   Acta 68 de junio de 18 de 2013. No puede la Corte suponer que la eventual   negativa al uso de la palabra de un miembro del Senado, esté signada por algún   elemento contrario al principio de la buena fe. Más aún si se trata de un   participante, cuya intensa actividad oratoria en el ejercicio democrático en   estudio, quedó registrada la documentación que funge como prueba en esta   revisión. Desde el momento en que se inició la discusión y votación del   articulado se encuentran por lo menos seis (6) constancias de la concesión del   uso de la palabra al citado Senador Avellaneda Tarazona.    

Para la Sala, en un contexto en el cual cerca de 60   miembros de la Corporación participaban en la deliberación, en circunstancias   propias de lo agitado que puede resultar el debate, explican lo que pudo ocurrir   con las proposiciones formuladas por el interviniente. Cabe anotar que según la   Contraloría General de la República se trataría de dos (2) proposiciones   presentadas por el Senador y no discutidas. Según este, se trató de cinco (5)   proposiciones en esa situación. En todo caso, observa la Sala que se evidencia   falta de claridad al cuestionar lo acontecido con las proposiciones del Senador   Avellaneda Tarazona, lo cual, aunado al hecho evidente de su activa   participación y a la falta de insistencia en lo que pudo quedar pendiente,   impide afirmar la existencia de razones que den lugar a estimar la   inconstitucionalidad del procedimiento legislativo por el aspecto examinado.    

4.3.4. Trámite en la Cámara de Representantes    

Al igual que en el trámite inmediatamente referido, se   aludirá a algunas circunstancias específicas relevantes pues, algunas   intervenciones han señalado reparos a lo ocurrido en esta etapa.    

La ponencia favorable para segundo debate fue publicada   en la Gaceta  del Congreso No.   406 del 12 de junio de 2013[63].   Según consta en el acta  de plenaria N° 215 de junio 18 de 2013, publicada   en la Gaceta No. 751 de 2013, el Proyecto fue anunciado para ser discutido y   votado en la siguiente sesión, pero, previo a ello, se ordenó la creación de una   Comisión para revisar las numerosas proposiciones presentadas. Se dijo en su   momento:    

“… Dirección de la Presidencia, doctor Carlos Andrés Amaya   Rodríguez: || Gracias señor Secretario.   Anuncio la conformación de la Comisión Accidental para estudiar las 150   proposiciones que han sido presentadas, el doctor Puentes, la doctora   Franco, el doctor Roosevelt, el doctor Dídier y el doctor Alfredo Deluque. (negrilla fuera de texto) || Estaremos citando para el día 19 de junio, mañana a las 8 de   la mañana. Doctora Alba Luz, se levanta la sesión. || Disculpe señora Secretaria, anuncie los proyectos antes de   levantar la sesión. || Subsecretaria General, doctora   Flor Marina Daza Ramírez: ||  (…) “Señor Presidente, se anuncian   los siguientes proyectos para la sesión del día de mañana 19 de junio del 2013.   ||(…)Proyectos para Segundo   Debate Proyecto de Ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013   Senado, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones”[64].    

El 19 de junio de 2013 tuvo lugar en la   Cámara de Representantes el debate previo a la votación del Proyecto de Ley   Estatutaria referida, según el acta de plenaria N° 216 de junio, publicada en la   Gaceta del Congreso No. 757 de 2013, de tal discusión y por ser relevantes para   el asunto en estudio, se destacan algunos aspectos.    

La referida votación se dio de manera nominal y   pública. Inicialmente se votaron los artículos que no tenían proposiciones, así:    

“Señor Presidente este   proyecto tiene 29 artículos de los cuales 3 artículos no tienen proposiciones y   es el artículo 3°, el 8° y el 26.   ||    Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En consideración el articulado que no tiene proposición   anuncio que va a cerrarse, abra el registro señor Secretario. || (…) Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano,   informa: ||Se cierra el registro la   votación es de la siguiente manera;   ||  Por el Sí   91 || Por el No 2 || (…) Resultados individuales    

VOTARON POR EL SI                    

    

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Claudia Marcela Amaya García                    

Partido de la U   

Miguel Amín Escaf                    

Fabio Raúl Amín Salame                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de Integración   

Alfredo Bocanegra Varón                    

Partido Conservador   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Jaime Buenahora Febres                    

Partido de la U   

José Joaquín Camelo Ramos                    

Partido Liberal   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

Jo1hn Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Eduardo José Catañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Partido Cambio   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Miguel Gómez Martínez                    

Partido de la U   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

José Gonzalo Gutiérrez           Triviño                    

Partido de la U   

Jairo Hinestroza Sinisterra                    

Partido de Integración   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Partido Liberal   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Partido Conservador   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Nidia Marcela Osorio Salgado                    

Partido Conservador   

Elkin Rodolfo Ospina Ospina                    

Partido de la U   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de la U   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Humphrey Roa Sarmiento                    

Partido Conservador   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Pablo Enrique Salamanca           Cortés                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Partido Cambio   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Víctor Raúl Yépez Flórez                    

Partido Liberal   

Armando Antonio Zabaraín           D´arce                    

Partido Conservador   

Berner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

VOTARON POR EL NO                    

    

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador    

0004 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a Votar: bloque de artículos 3°, 8°,   26 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

VOTO   

SÍ                    

NO   

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Valle                    

Partido de la U                    

X                    

    

Luis Antonio Serrano Morales                    

Caquetá                    

Partido de la U                    

X                    

       

NOTA ACLARATORIA DE VOTACIÓN, ACTA 216 DE LA SESIÓN PLENARIA   ORDINARIA DEL DÍA MIÉRCOLES 19 DE JUNIO DE 2013 || La suscrita Subsecretaria General de la Cámara de   Representantes se permite aclarar que no se hizo el registro manual del voto   positivo del honorable Representante, Alfredo Deluque Zuleta, correspondiente a   la votación anunciada para el Bloque de artículos del Proyecto de Ley   Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones. || Por lo anterior se hace   necesario registrar el voto manual por el SÍ, del honorable Representante   Alfredo Deluque Zuleta”[65].    

Posteriormente, se escuchó el informe de la Comisión   accidental encargada de revisar las numerosas proposiciones allegadas y se   precisó lo siguiente:    

“… doctora   Adriana Franco por favor dar el informe de la Comisión Accidental a la Plenaria   de la Cámara. || Intervención de la honorable   Representante Adriana Franco Castaño: ||   Con su venia Presidente, para informarle a la Plenaria de la honorable Cámara   que fueron presentadas 119 proposiciones, de dichas proposiciones   concertamos, revisamos y avalamos con la venia del Gobierno 32 en los artículos   2°, 4°, 5°, 6°, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 25 y 28, las   proposiciones no avaladas fueron 86 en los artículos 1°, 7°, 9°, 11, 15, 18, 24,   26 y 27, y tenemos cinco artículos de proposiciones nuevas avaladas por el   Gobierno y por la Subcomisión y adicionalmente dos que fueron entregadas en el   día de hoy después del mediodía, en conclusión de los artículos de la ponencia   que son 29, acogemos 32 proposiciones y 5 artículos de nuevas proposiciones. || De tal suerte señor Presidente que la mayoría de las   proposiciones formuladas, como lo dije al inicio, son proposiciones que tienen   que ver con que la ley estatutaria desarrolla temas que deberán ser   desarrollados por la ley ordinaria, la Comisión de Ponentes de la Cámara ha   decidido, previa solicitud que le hicimos al Ministro que le enviaremos un   formato de todas las peticiones avaladas por Ponentes de la Comisión Primera o   los Ponentes de Cámara, donde expresemos que dicha solicitudes sean tenidas en   cuenta en el trámite de la ley ordinaria. ||   Otras proposiciones que no tienen que ver con la ley ordinaria, muchos de los   conceptos o de las modificaciones que se proponían son modificaciones que están   ya contenidas en varios artículos, expresábamos que muchos temas están en los   principios, otros en las obligaciones, otros están en los deberes y derechos y   en general revisamos una por una las proposiciones. En la mesa está cada una   radicada en el informe que queda en Secretaría, expresamos las razones de cada   una de las proposiciones que también fueron previamente publicadas. || Señor Presidente estas son las razones,   entonces, y queda claro que en el artículo 1º las proposiciones fueron todas   negadas, queda el texto de la ponencia. En el artículo 2º, tres proposiciones,   se acepta la de la Comisión Accidental, en la tercera ya fue votado no tenía   proposiciones, en el artículo 4º, cinco proposiciones, de ellas se acepta una de   la Subcomisión que recoge en buena parte lo contenido en las demás   proposiciones, el artículo 5º, una proposición queda retirada por el doctor   Zabaraín, en al artículo 6º, se estudian trece proposiciones y se acepta la de   la Subcomisión que recoge en buena parte las proposiciones que estudiamos de las   trece, en el artículo 7º, hay seis proposiciones todas están negadas y se adopta   el texto que viene en la ponencia que está radicada también. || En el artículo 8º, no tiene proposiciones el artículo 9º,   tiene dos proposiciones fueron negadas, queda el texto de la ponencia, en el   artículo 10, hay seis proposiciones, se acepta cambiar por una proposición   presentada por los miembros de la Subcomisión de Ponentes, el artículo 11, tiene   una proposición, está negada, queda entonces el texto de la ponencia de Cámara,   artículo 12, tiene dieciséis proposiciones, se aceptan varias proposiciones y se   conforma una redacción de la Subcomisión teniendo en cuenta varias proposiciones   de diferentes Congresistas. || En el artículo 13, existen dos   proposiciones y se propone una proposición modificada por la Subcomisión, en el   artículo 14, solicita la Comisión de Ponentes que sea eliminado dicho artículo,   en el artículo 15 y hay siete proposiciones que se tienen en cuenta, unas pedían   eliminación, otras modificatorias, por consiguiente la Subcomisión acoge   eliminar, en el artículo 15 hay cuatro proposiciones todas negadas queda el   texto del informe de ponencia, en el artículo 16, nueve proposiciones se acepta   la de la Comisión Accidental propuesta, hay algunas que se tienen en cuenta,   otras son negadas. || En el artículo 17, dieciséis   proposiciones, se acepta una redacción nueva que propone la Subcomisión teniendo   en cuenta varias de las propuestas que se adelantaron en el día de ayer, en el   artículo 18, presentan seis proposiciones negamos las seis proposiciones queda   el texto que viene en el informe de ponencia, en el artículo 19, se propone una   proposición que recoge cinco proposiciones algunas de las cinco y la Subcomisión   redacta un nuevo artículo 19, en el artículo 20 hay seis proposiciones   nuevamente acogemos algunas propuestas y se presenta una propuesta modificatoria   por la Subcomisión. || En el artículo 21, se proponen cuatro proposiciones y   aceptamos la proposición de la doctora Martha Ramírez, en el artículo 23, no hay   proposición, en el artículo 24 hay una proposición donde se niega y queda el   texto del informe de ponencia, en el artículo 25, hay cuatro proposiciones se   acepta la del doctor Simón Gaviria, en el artículo 26, no existen proposiciones,   la del doctor Simón Gaviria tiene 95 firmas que la respaldan, en el artículo 27,   hay una proposición que se niega y queda el texto del informe de ponencia.   || En el artículo 28, hay cuatro   proposiciones se niegan y se acepta la propuesta de los Ponentes de eliminar,   esta proposición la expliqué, es la propuesta que se había estudiado en sesiones   conjuntas, se elimina el artículo, recomendación hecha también en la observación   que hace la señora Contralora y hay cinco nuevos artículos concertados que vamos   a darle lectura cuando sea pertinente señor Presidente. || Este es el informe que dejo en la Secretaría, las   proposiciones que tienen aval y hacemos entrega de las proposiciones con aval,   las que son negadas, repito, honorables Congresistas vamos a enviar una   solicitud respetuosa a la Comisión Séptima de la Cámara para que revise las   proposiciones de los Congresista que sentimos son proposiciones que tratan   materias de la ley ordinaria. Gracias señor Presidente”[66].    

En la misma sesión, previa votación se decidió votar el   articulado respectivo en dos bloques. El primero de estos bloques se decidió del   siguiente modo:    

“… Se somete a consideración entonces el primer bloque de artículos   que fueron avalados por la Subcomisión, que son los siguientes: el 2°, 4°, 6°,   10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 25 y 28. || Dirección de la Presidencia, doctor Augusto   Posada Sánchez: || En consideración el bloque,   anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, abra el registro señor Secretario. || (…) Secretario, doctor Jorge   Humberto Mantilla Serrano, informa: ||   Se cierra el registro, la votación final es de la siguiente manera: || Por el Sí: 95   ||  Por el No:   11 || Señor Presidente ha sido   aprobado el bloque recomendado de las proposiciones avaladas por la Subcomisión   con mayoría absoluta requerida por la Constitución la ley. || (…)|| Resultados Individuales:    

VOTARON POR EL SI                    

    

Carlos Arturo Correa Mojica                    

Partido de la U   

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Henry Humberto Arcila           Moncada                    

Partido Conservador   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Amanda Ricardo de Páez                    

Partido de la U   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Eduardo José Castañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Femando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancur                    

Partido Cambio   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Pedro Mary Muvdi Arangüena                    

Partido Liberal   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Nidia Marcela Osorio Salgado                    

Partido Conservador   

Francisco Pareja González                    

Partido de la U   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Partido Liberal   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Carlos Augusto Rojas Ortiz                    

Partido Conservador   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Dídier Alberto Tavera Amado                    

Partido de Integración   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Partido Cambio   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Armando Antonio Zabaraín           D´arce                    

Partido Conservador   

Berner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

Partido Conservador   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON                    

    

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador    

0008 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a Votar: Bloque de artículos 2°, 4°,   6°, 10, 12,13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 25, 28. || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de   2013. [67]    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Voto   

Sí                    

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Valle                    

X                    

    

Dídier Burgos Ramírez                    

Risaralda                    

X                    

    

Hernando José Padauí Álvarez                    

Bolívar                    

X                    

    

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Tolima                    

X                    

    

Jimmy Javier Sierra Palacio                    

Guajira                    

X                    

       

El segundo bloque del articulado se votó en los   siguientes términos:    

“Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Segundo es el siguiente: de igual forma acogiendo a la   propuesta de la subcomisión solicitamos a la honorable Plenaria de la Cámara de   Representantes votar en bloque los artículos 1°, 5°, 7°, 9, 11, 15, 18, 21, 24 y   27 conforme al informe de Ponencia para Segundo Debate publicado en la Gaceta   del Congreso número 406 de 2013.   ||  Ha sido   leído señor Presidente. || Dirección de la Presidencia,   doctor Augusto Posada Sánchez:   ||  Se abre la   discusión, se cierra la discusión, abra el registro señor Secretario. || Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla   Serrano, informa: || Se abre el registro para votar   en bloque los artículos leídos. || (…) Secretario, doctor Jorge   Humberto Mantilla Serrano, informa: ||   Se cierra el registro y la votación es de la siguiente manera: || Por el Sí 105   ||  Por el No   7 || Señor Presidente ha sido   aprobado el segundo bloque propuesto, por las mayorías requeridas por la   Constitución y la ley. || (…) Resultados Individuales: || Óscar Fernando Bravo Realpe    

VOTARON POR EL SI                    

    

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Partido Conservador   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Luis Guillermo Barrera           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de Integración   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Oscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Partido de la U   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

César Augusto Franco           Arbeláez                    

Partido Conservador   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancur                    

Partido Cambio   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Victor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Pedro Mary Muvdi Arangüena                    

Partido Liberal   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Elkin Rodolfo Ospina Ospina                    

Partido de la U   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Francisco Pareja González                    

Partido de la U   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

León Darío Ramírez Valencia                    

Partido de la U   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Suben Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Carlos Augusto Rojas Ortiz                    

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Jorge Enrique Rozo Rodríguez                    

Partido Cambio   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Juan Carlos Sánchez Franco                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Dídier Alberto Tavera Amado                    

Partido de Integración   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Partido Cambio   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Armando Antonio Zabaraín           D´arce                    

Partido Conservador   

Berner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Carlos Germán Navas Talero                    

Partido Polo   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de la U   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal    

0009 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a Votar: Bloque de artículos 1°, 5°,   7°, 9°, 11, 15, 18, 21, 24, 27. ||  Sesión   Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013.    

            

Nombre                       

Circunscripción                       

Partido                       

Voto    

Sí                       

No      

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Valle                    

Partido de La U                    

X                    

    

Dídier Burgos Ramírez                    

Risaralda                    

Partido de La U                    

X                    

    

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Córdoba                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de La U                    

X                    

    

Fernando De La Peña Márquez                    

Cesar                    

Partido Pin                    

X                    

    

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Santander                    

Partido Liberal                    

X                    

       

…”[68]    

Los artículos 23 y 29 fueron votados por fuera de los   bloques, el primero de ellos se adoptó así:    

“Secretario doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro, para votar el artículo 23 como viene en   la ponencia. ||  (…) Por el Sí 97 || Por el No 6 ||  Ha sido   aprobado con las mayorías requeridas por la Constitución y la Ley, el artículo   23 como viene de ponencia señor Presidente. || (…) Resultados individuales    

VOTARON POR EL SI                    

    

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

Luis Guillermo Barrera           Gutiérrez                    

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Amanda Ricardo de Páez                    

Partido de la U   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de Integración   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Eduardo José Castañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Partido Cambio   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Pedro Mary Muvdi Aranguena                    

Partido Liberal   

Jairo Ortega Samboni                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Elkin Rodolfo Ospina Ospina                    

Partido de la U   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Francisco Pareja González                    

Partido de la U   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Partido Liberal   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Partido Liberal   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Carlos Augusto Rojas Ortiz                    

Partido Conservador   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda Cast           ro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Dídier Alberto Tavera Amado                    

Partido de Integración   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Armando Antonio Zabaraín           D´Arce                    

Partido Conservador   

Berner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

NO VOTARON                    

    

Juan Carlos Sánchez Franco                    

Partido Conservador    

0010 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: Artículo 23 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

Sí                    

No   

Fernando de la Peña Márquez                    

Cesar                    

Partido PIN                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Partido de La U                    

X                    

       

…”[69]    

Dicho registro fue corregido con la constancia de rigor   en los siguientes términos:    

“Votación anunciada:   ||  Por el Sí   97 || Por el No 6. || Votación efectiva: ||   Por el Sí 98 || Por el No 6.”[70]    

El artículo 29 se votó en la   siguiente forma:    

“…Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro para votar el artículo 29, vigencia,   como viene en la ponencia. || (…) Secretario, doctor   Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se cierra el registro. La votación es de la siguiente   manera: || Por el Sí 111 || Por el No 10 ||    Resultados individuales    

VOTARON POR EL SI                    

    

Carlos Arturo Correa Mojica                    

Partido de la U   

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Claudia Marcela Amaya García                    

Partido de la U   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Henry Humberto Arcila Moncad           a                    

Partido Conservador   

Heriberto Arrechea Banguera                    

Partido MIO   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Luis Guillermo Barrera           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de Integración   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Dídier Burgos Ramírez                    

Partido de la U   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Eduardo José Catañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Orlando Alfonso Clavijo           Clavijo                    

Partido Conservador   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar Gonzalez                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Wilson Hernando Gómez           Velásquez                    

Partido de la U   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Roberto José Herrera Díaz                    

Partido Alas   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Juana Carolina Londoño           Jaramillo                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Partido Liberal   

Óscar de JesúsMarínMarín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Partido Cambio   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Partido Liberal   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Nidia Marcela Osorio Salgado                    

Partido Conservador   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de la U   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Partido Liberal   

Crisanto Pizo Mazabuel                    

Partido Liberal   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

León Darío Ramírez Valencia                    

Partido de la U   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Juan Carlos Sánchez Franco                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Partido de Integración   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Armando Antonio Zabaraín           D´Arce                    

Partido Conservador   

Bérner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Alba Luz Pinilla Pedraza                    

Partido Polo   

Humphrey Roa Sarmiento                    

Partido Conservador   

Ángela MaríaRobledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON                    

    

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Carlos Alberto Zuluaga Díaz                    

Partido Conservador    

0011 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: artículo 29 || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de   2013.    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

No   

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Valle                    

Partido de la U                    

X                    

       

…”[71].    

El artículo 25 fue reabierto a decisión y se votó así:    

“Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano, informa: || Se abre el registro para votar la proposición leída. || (…) Se cierra el registro, la   votación es de la siguiente manera:   ||  Por el Sí   116 Votos || Por el No 0 Votos || Ha sido aprobado Presidente con las mayorías requeridas por   la Constitución y la ley.    

VOTARON POR EL SI                    

    

Carlos Arturo Correa Mojica                    

Partido de la U   

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Henry Humberto Arcila           Moncada                    

Partido Conservador   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Partido de la U   

Amanda Ricardo de Páez                    

Partido de la U   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de lntegración   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Eduardo José Castañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Orlando Alfonso Clavijo           Clavijo                    

Partido Conservador   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partida de la U   

César Augusto Franco           Arbeláez                    

Partido Conservador   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partida Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Wilson Hernando Gómez           Velásquez                    

Partido de la U   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Roberto José Herrera Díaz                    

Partido Alas   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Partido Cambio   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Pedro Mary Muvdi Aranguena                    

Partido Liberal   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboni                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Nidia Marcela Osorio Salgado                    

Partido Conservador   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

partido Liberal   

Crisanto Pizo Mazahuel                    

Partido Liberal   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

León Darío Ramírez Valencia                    

Partido de la U   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Partido Conservador   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal    

Jorge Enrique Rozo Rodríguez                    

Partido Cambio   

Pablo Enrique Salamanca           Cortés                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Juan Carlos Sánchez Franco                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Dídier Alberto Tavera Amado                    

Partido de Integración   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Armando Antonio Zabaraín           D¿Arce                    

Partido Conservador   

Berner León Zambrano Erazo                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Zuluaga Díaz                    

Partido Conservador   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

NO VOTARON                    

    

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador    

Carlos Germán Navas Talero                    

Partido Polo   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador    

0013 || Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: artículo 25 proposición || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

Sí                    

No   

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Valle                    

Partido de la U                    

X                    

    

Jimmy Javier Sierra Palacio                    

Guajira                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Francisco Pareja González                    

Bogotá, D. C.                    

Partido de la U                    

X                    

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Córdoba                    

Partido Liberal                    

X                    

       

NOTA ACLARATORIA DE VOTACIÓN, ACTA 216 DE LA   SESIÓN PLENARIA ORDINARIA DEL DÍA MIÉRCOLES 19 DE JUNIO DE 2013 La suscrita Subsecretaria General de la   Cámara de Representantes, se permite aclarar que no se hizo el registro manual   del voto positivo del honorable Representante, Gustavo Puentes Díaz,   correspondiente a la votación anunciada para el artículo 25 con proposición del  Proyecto de Ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado,   por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones. || Por lo anterior se altera el anuncio de la   votación, la cual se debe corregir de la siguiente manera: Votación Anunciada: || Por el Sí 116 || Por el No   0 || Votación Efectiva: || Por el Sí 117 || Por el No   0 || Flor Marina Daza Ramírez”[72].    

Finalmente se votó el título y se manifestó la voluntad   de convertir el proyecto en Ley de la República:    

“…Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || En consideración el título del proyecto y le pregunto a la   Plenaria sí quiere que este proyecto de ley sea ley de la República. Anuncio que   va a cerrarse, queda cerrado. Abra el registro, señor Secretario. || Secretario, doctor Jorge Humberto Mantilla   Serrano, informa: || Se abre el registro para votar   el título y la pregunta hecha por el Presidente si este proyecto de ley quiere   la Plenaria que sea ley de la República. || (…) Se cierra el registro. || Por el Sí 122   ||  Por el No   9 || Señor Presidente, ha sido   aprobado por la Plenaria el título y la pregunta por la mayoría requerida por la   Constitución y la ley. || Resultados individuales    

VOTARON POR EL SI                    

    

Carlos Arturo Correa Mojica                    

Partido de la U   

Laureano Augusto Acuña Díaz                    

Partido Conservador   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Claudia Marcela Amaya García                    

Partido de la U   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Henry Humberto Arcila           Moncada                    

Partido Conservador   

Heriberto Arrechea Banguera                    

Partido MIO   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Partido de la U   

Diela Liliana Benavides           Solarte                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Amanda Ricardo de Páez                    

Partido de la U   

Bayardo Betancourt Pérez                    

Partido de Integración   

Carlos Julio Bonilla Soto                    

Partido Liberal   

Dídier Burgos Ramírez                    

Partido de la U   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

John Jairo Cárdenas Morán                    

Partido de la U   

Manuel Antonio Carebilla           Cuéllar                    

Partido Cambio   

Eduardo José Catañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Orlando Alfonso Clavijo           Clavijo                    

Partido Conservador   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Carlos Alberto Cuenca Chaux                    

Partido Cambio   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

César Augusto Franco           Arbeláez                    

Partido Conservador   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Juan Carlos García Gómez                    

Partido Conservador   

Simón Gaviria Muñoz                    

Partido Liberal   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Juan Diego Gómez Jiménez                    

Partido Conservador   

Wilson Hernando Gómez           Velásquez                    

Partido de la U   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Roberto José Herrera Díaz                    

Partido Alas   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Juana Carolina Londoño           Jaramillo                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Partido Liberal   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Partido Cambio   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Pedro Mary Muvdi Aranguena                    

Partido Liberal   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Francisco Pareja González                    

Partido de la U   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Telésforo Pedraza Ortega                    

Partido Conservador   

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de la U   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Partido Liberal   

Crisanto Pizo Mazabuel                    

Partido Liberal   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Partido de la U   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Humphrey Roa Sarmiento                    

Partido Conservador   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Carlos Augusto Rojas Ortiz                    

Partido Conservador   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Jorge Enrique Rozo Rodríguez                    

Partido Cambio   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Juan Carlos Sánchez Franco                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Esmeralda Sarria Villa                    

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Pablo Aristóbulo Sierra León                    

Partido de la U   

Jimmy Javier Sierra Palacio                    

Partido Liberal   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Dídier Alberto Tavera Amado                    

Partido de Integración   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Silvio Vásquez Villanueva                    

Partido Conservador   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaña                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Armando Antonio Zabaraín           D¿Arce                    

Partido Conservador   

Bérner León Zambrano Eraso                    

Partido de la U   

Partido Conservador   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Luis Enrique Dussán López                    

Partido Liberal   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Alba Luz Pinilla Pedraza                    

Partido Polo   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON                    

    

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador    

0030|| Registro manual para   votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: título y pregunta || Sesión Plenaria: miércoles 19 de junio de 2013    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

Sí                    

Adriana Franco Castaño                    

Caldas                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Roosvelt Rodríguez Rengifo                    

Valle                    

Partido de la U                    

X                    

    

Rafael Romero Piñeros                    

Boyacá                    

Partido Liberal                    

X                    

    

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Casanare                    

Partido Cambio Radical                    

    

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Nariño                    

Partido Conservador                    

X                    

    

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Sucre                    

Partido PIN                    

X                    

    

Jair Fernando Acuña Cardales                    

Sucre                    

Negritudes                    

X                    

    

Heriberto Arrechea Banguera                    

Valle                    

Negritudes                    

X                    

       

ACTA NÚMERO 216 DEL 19 DE   JUNIO DE 2013 NOTA ACLARATORIA   ||    PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NÚMERO 267 DE 2013 || Título y pregunta   ||  La   votación anunciada para el título y la pregunta del Proyecto de Ley   Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado, por medio de la   cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones, fue: Por el Sí 122 votos, y por el No 9 votos; revisada la   votación el resultado es: Por el Sí 121, y por el No 8 votos. || El Secretario General”[73].    

4.3.4.1. Cuestionamiento al   trámite del proyecto en la Cámara de Representantes    

En lo relacionado con el   trámite en el seno de la Cámara de Representantes, se observó en la intervención   de la Contraloría que de 119 proposiciones presentadas, 87 no fueron   consideradas ni discutidas. Se enlistan en el escrito las que habrían sufrido   esta situación. Igualmente, se refiere lo que pudo ser un exceso de la comisión   accidental designada para revisar las proposiciones, al variar aspectos   sustanciales de la proposición formulada por el representante Simón Gaviria.    

Por su parte, el Ministerio   Público en lo atinente al trámite en estudio, explicó frente al cuestionamiento   de la falta de discusión que no hay claridad sobre si hubo insistencia expresa   para tramitarlas o fueron subsumidas temáticamente por otras.    

4.3.4.2. Consideraciones de la   Corte sobre el cuestionamiento al trámite del proyecto en la Cámara de   Representantes.    

Respecto de la tacha que se hace en materia del trámite   de las proposiciones en esta etapa del proceso legislativo, encuentra la Sala   que al igual como ocurrió en el Senado se conformó una Comisión accidental de   cinco miembros para la revisión de las proposiciones. Como se indicó para el   caso del Senado, se trata de un órgano que, de conformidad con lo dispuesto por   el numeral 6 del artículo 43 de la Ley 5 de 1992, puede ser designado por el   Presidente de la respectiva Cámara. Por lo que atañe a la finalidad de dichas   comisiones, cabe reiterar lo anotado en relación con el artículo 66 de   reglamento del Congreso de la República.    

Como se puede observar, en el caso considerado, la   comisión creada tuvo como propósito estudiar las numerosas proposiciones. Si se   revisa el acta de plenaria N°   216 de 19 de junio de 2013, publicada en la Gaceta No. 757 de 2013, varios de cuyos apartes se han transcrito in   extenso, en el acápite inmediatamente anterior, se observa que, votados los   artículos que no registraban proposiciones, la Representante Adriana Franco, dio   cuenta del destino de la numerosas proposiciones presentadas, artículo por   artículo. Se aprecia que muchas fueron negadas, mas ello no permite afirmar que   no fueron consideradas. Lo que queda claro es que de las 119 proposiciones,   según el acta, “no avaladas fueron 86 en los artículos 1°, 7°, 9°, 11, 15, 18, 24,   26 y 27, y tenemos cinco artículos de proposiciones nuevas avaladas por el   Gobierno y por la Subcomisión y adicionalmente dos que fueron entregadas en el   día de hoy después del mediodía, en conclusión de los artículos de la ponencia   que son 29, acogemos 32 proposiciones y 5 artículos de nuevas proposiciones”[74].    

Reitera la Corte que la   constitución de este tipo de comisiones, es congruente con el principio de   celeridad de los procedimientos, contenido en el numeral 1 del artículo 2 del   reglamento del Congreso. Además, se ajusta a las necesidades propias de la   economía del procedimiento legislativo y se corresponde también con la necesidad   de darle orden, celeridad y viabilidad a la discusión parlamentaria. Tampoco se   debe perder de vista que los integrantes   de la Corporación legislativa gozaban durante la deliberación del derecho de   insistir sobre el debate de su proposición y, algunos manifestaron su   inconformidad en relación con la forma y móviles por los cuales no fueron   acogidas sus proposiciones, sin embargo, en el transcurso de las votaciones las   mayorías se inclinaron a favor de los textos propuestos.    

Para la Sala, resulta relevante destacar que la mayoría   requerida por la Constitución como requisito para la aprobación de este tipo de   leyes, evidencia la necesidad de un alto grado de asentimiento en el Congreso y,   este fue alcanzado por los miembros de la Cámara. Este hecho, no transluce   inconformidad con los textos propuestos para votación, y tampoco permite afirmar   alguna suerte de veto o censura a la forma como se discutieron y avalaron las   normas propuestas. Igualmente, se advierte que, a diferencia de lo acontecido en   el Senado, ante esta Corte, no se presentaron intervenciones de los miembros de   la Cámara de Representantes requiriendo la declaración de inconstitucionalidad   de la Ley por algún trámite inadecuado en atención de las proposiciones   presentadas por los representantes al citado Proyecto de Ley Estatutaria. Para   el Tribunal Constitucional, todos estos elementos permiten colegir que si hubo   alguna inconsistencia en el trámite de alguna o algunas proposiciones, este   quedó saneado y no hay lugar a declarar la inconstitucionalidad. Este mismo   conjunto de argumentos permite desestimar alguna objeción de la Contraloría   General de República sobre algún exceso de la comisión accidental cuando pudo   haber variado de manera sustantiva una proposición presentada por el   Representante Simón Gaviria.    

4.3.5. La Comisión de Conciliación    

Dado que los proyectos aprobados en las dos   Corporaciones, Senado y Cámara, diferían en su contenido, se nombró, por parte   de las respectivas Mesas Directivas, Senado y Cámara, una Comisión de   Conciliación que realizara un estudio comparativo de los textos a objeto de   unificarlos en un solo cuerpo a efectos de ponerlo en consideración de las   plenarias.    

Mediante oficio de junio 19 de 2013, suscrito por el   Secretario General de la Cámara de Representantes, se le comunicó la designación   a los Representantes Roosvelt Rodríguez Rengifo (partido de la U), Gustavo   Puentes (partido conservador) y Adriana Franco Castaño (partido liberal). Por su   parte mediante oficio de la misma fecha, suscrito por el Segundo Vicepresidente   del Senado de la República, se les informó la tarea encomendada a los Senadores   Juan Manuel Corzo (partido conservador), Armando Benedetti (partido de la U) y   Luis Fernando Velasco (partido liberal).    

La referida Comisión entregó su informe en la misma   fecha en comunicación dirigida a los Presidentes de las dos Cámaras (fls. 703-   730). El informe de conciliación fue publicado en el Senado de la República en   la Gaceta del Congreso No. 447 del 19 de junio de 2013[75]. En la Cámara de   Representantes, fue publicado en la Gaceta del Congreso No. 446 del 19 de junio   de 2013[76].    

4.3.5.1. Los cuestionamientos a la conformación de la   Comisión de conciliación    

El Senador Avellaneda Tarazona, también cuestiona la conformación de la   Comisión de Conciliación, argumentando que, en tal órgano no tuvieron   representación cada una de las bancadas que integran la Corporación. En la   intervención de la Contraloría también se valoró como irregularidad, por el   mismo motivo, el nombramiento de los miembros de la comisión conciliadora.    

Del mismo modo el Senador interviniente,   pone en tela de juicio el tiempo transcurrido entre la publicación y el   posterior debate, el cual, debe ser de un (1) día y en el caso, en su sentir,   esto no aconteció.    

El Ministro de la Salud y la Protección Social,   manifestó que la   Comisión de conciliación se conformó adecuadamente y, estimó que es absurdo y   contrario al principio de economía legislativa, conformar comisiones   accidentales con todos los miembros de la Cámaras. En similar sentido conceptuó   sobre el asunto el Ministerio Público.    

4.3.5.2. Consideraciones de la Corte sobre la   conformación de la comisión conciliadora y la publicación del texto conciliado    

4.3.5.2.1. La conformación de   la Comisión de conciliación    

Por lo que atañe a la   conformación de la Comisión de conciliación, esta Sala tuvo oportunidad de   considerar un cuestionamiento que descalificaba la conformación de una comisión   accidental de conciliación, por el presunto desconocimiento del artículo 187 del   Reglamento del Congreso de la República.    

En aquella ocasión, la Corte   Constitucional se pronunció en los siguientes términos:    

“Otro presunto vicio que señala la   accionante consiste en errores en la manera en que se conformó la comisión de   conciliación, toda vez que el Reglamento del Congreso señala que dicha Comisión   debía estar integrada ‘por miembros de las respectivas Comisiones Permanentes   que participaron en la discusión de los proyectos, así como por sus autores y   ponentes y quienes hayan formulado reparos, observaciones o propuestas en las   Plenarias,  acusación esta que para la Corte no refleja un vicio procedimental que conduzca a la   inconstitucionalidad  de la Ley 1430 de 2010, pues no se aprecia la vulneración de la disposición   reglamentaria o del valor sustancial que la misma concreta. La Sala concluye que   la accionante realiza una lectura imprecisa e inconexa del artículo 187 del   Reglamento del Congreso, pues la interpretación que contiene la demanda   implicaría que todos los sujetos nombrados en el artículo en mención deberían   hacer parte de las comisiones de conciliación, interpretación que resulta   inaceptable, pues podría conducir a que las comisiones accidentales   necesariamente estuviesen integradas por un número tal de miembros del Congreso   que, por elevado, dificulte el consenso en torno al texto que deba adoptarse,   pues constituiría una negación del principio de celeridad y división del trabajo   que anima la conformación y asignación de funciones a este tipo de cuerpos   colegiados dentro del procedimiento legislativo.(…) la disposición del   Reglamento del Congreso no puede ser entendida de forma aislada, inconexa y   contradictoria de la norma deducida del artículo 161 de la Constitución” (negrillas fuera de texto), (sentencia C-   076 de 2012).    

En el citado precedente, el   Tribunal Constitucional recordó que la lectura del mandato contenido en el   artículo 187 de la Ley 5 de 1992, debía ser hecha armónicamente con lo dispuesto   por el constituyente en el artículo 161 de la Constitución. La disposición   constitucional referida, en su inciso 1°, estipula que las Comisiones   Conciliadoras, deben estar integradas “por un mismo número de Senadores y   Representantes, quienes reunidos conjuntamente, procurarán conciliar los textos,   y en caso de no ser posible, definirán por mayoría”.    

En el asunto en examen, esta   Corporación advierte que la Comisión estuvo integrada por tres representantes y   tres senadores, con lo cual se atiende la exigencia contenida en la Carta. En su   momento las respectivas Mesas Directivas consideraron que dicho número de   integrantes resultaba adecuado para cumplir con los principios de celeridad y   división del trabajo legislativo, facilitando con ello los consensos requeridos.   Entiende la Sala que la decisión adoptada estuvo orientada por la búsqueda de la   eficacia, entendida esta como finalidad del principio de celeridad de los   procedimientos, contenido en el numeral 1 del artículo 2 del Reglamento del   Congreso. También advierte la Corporación que la configuración de la Comisión,   dio participación a tres partidos diferentes, lo cual no impedía que se hubiese   podido ampliar la base de participación pero con el eventual riesgo de   dificultar los consensos requeridos. Adicionalmente, no encuentra la Corte una   protesta formal de bancada alguna inconforme con lo decidido por las respectivas   mesas directivas, hecho que probablemente hubiese ameritado un análisis   complementario, pero, lo que se tiene es una manifestación de rechazo por parte   de un miembro de uno de los partidos no incluidos en la comisión de   conciliación.         

Estima el Tribunal Constitucional que la decisión   controvertida se adoptó dentro del margen de actuación racionalmente autorizado   a las mesas directivas de las Cámaras, no infringió ningún mandato   constitucional y por ello se desestimará la inexequibilidad deprecada por   algunos intervinientes en razón de este tema.    

4.3.5.2.2. La publicación del Texto conciliado    

En relación con la publicación del texto conciliado   resulta de singular pertinencia lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 161 de   la Carta, cuyo tenor literal reza:    

“Previa publicación por lo menos con un día de   anticipación, el texto escogido se someterá a debate y aprobación de las   respectivas plenarias. Si después de la repetición del segundo debate persiste   la diferencia, se considera negado el proyecto”     

Para la Sala, la publicación hecha en las gacetas del   Congreso No. 446 y 447 del 19 de junio de 2013, teniendo en cuenta que el texto   conciliado fue sometido a debate y aprobación de las plenarias, el día 20 de   junio de 2013, no es objeto de ningún reparo de constitucionalidad. Dijo la   Corte a propósito de un caso similar[77]:    

“…el caso planteado ante la Corte es   especial en el sentido que se trata de una acusación por vicios de procedimiento   en la elaboración de una ley, de manera que necesariamente tendrá como   fundamento las actuaciones que el órgano legislativo, el Gobierno o    entidades administrativas hayan cumplido. En este sentido la certeza de los   planteamientos no radica en la lectura de la disposición que se considere   contradice la Constitución, sino en la precisión de los hechos que desconocen lo   preceptuado por la norma parámetro, razón por la cual existe una carga de   diligencia del accionante que quiere controvertir la validez de la ley, en el   sentido de demostrar sin lugar a duda alguna la veracidad de los hechos que   sustentan sus afirmaciones. Contrario sensu, cuando falta certeza respecto de   algún hecho debe privilegiarse la validez de la ley elaborada por el Congreso de   la República –indubio pro legislatoris-, pues es la que resulta acorde con la   presunción de constitucionalidad que se predica de la misma…”[78]  (Sentencia C- 076 de 2012), (negrilla fuera de texto).    

Entiende la Sala que son los hechos y no las meras   manifestaciones, las que deben desvirtuar la presunción de constitucionalidad   del acto. En el caso presente, no se tiene prueba que ponga en tela de juicio la   fecha y publicación de las Gacetas del Congreso 446 y 447 de 19 de junio de   2013. Para el Tribunal Constitucional está claro que la publicación fue hecha   con un día de antelación, perspectiva bajo la cual, en este caso, no cabe   predicar inconstitucionalidad alguna. Pertinente, resulta en esta circunstancia   recordar lo valorado por la Corte en la providencia citada:    

“… el principio de decisión que es útil   para el caso ahora estudiado consiste en que el instrumento destinado a dar   publicidad sobre un cuerpo normativo tendrá como fecha de publicación la que   aparezca en dicho documento, a menos que existan pruebas irrefutables que   demuestren una fecha de publicación distinta, verbigracia, aquellas a partir de   las cuales se compruebe que el proceso de impresión finalizó en una fecha   posterior a la que figura en el Diario Oficial y, por consiguiente, haya sido   imposible que la publicación se hubiere realizado en la fecha que figura en la   publicación…”.    

Por ende, no se atenderá la solicitud de declaración de   inconstitucionalidad por el hecho estudiado.    

4.3.6. El texto conciliado en el Senado de la República    

En cumplimiento del artículo 8º del Acto   Legislativo 01 de 2003, en la sesión del 19 de junio de 2013, fue anunciada la   discusión y votación del proyecto en consideración por parte de la Plenaria del   Senado, para llevarse a cabo en la próxima sesión que tendría lugar el 20 junio   de 2013, tal como se advierte en el video allegado a esta Corporación en enero   04 de 2014 por el Secretario General del Senado.    

Es importante precisar que en el acta N° 69   de la sesión plenaria del Senado publicada en la Gaceta del Congreso N° 702 de   2013, no se incorporó el aviso de discusión y votación del proyecto. Pero, en la   transcripción de la referida acta, remitida a esta Corporación se observa el   siguiente contenido:     

“SESIÓN PLENARIA ORDINARIA DEL DIA 19 DE   JUNIO – 2013 || DOCTOR ROY LEONARDO BARRERAS || PRESIDENTE DEL   HONORABLE SENADO DE LA REPÚBLICA || VERSION GRABACION ||   SECRETARIO  || Señor Presidente, orden del día para la sesión plenaria de hoy   miércoles 19 de junio del 2013. || (…)´Anuncio de Proyectos’. ||   SECRETARIO  || Anuncios para la Sesión Plenaria del día 20 de junio de los proyectos   para discutir y votar en la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la   República. || Con información de conciliación || (…) ‘Proyecto de   Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 cámara por medio de la cual se regula el   derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones’. ||   ‘Salud fue el último anunciado, Proyecto de Ley número 209/2013 Senado, 267/2013   Cámara por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones Gaceta 447 de 2013’. || ‘Muy bien, anunciados   los proyectos, muchas gracias a la Mesa Directiva, (…)’. || ‘Levantamos   la sesión (…)’. || ‘Plenaria del Senado Muchas gracias’”.    

Igualmente, reposa el oficio de enero 04 de 2014, en el   cual el Secretario General del Senado de la República, explica que por error   involuntario de quien elaboró el acta se omitió la parte final del contenido en   la que se aludía a los anuncios de votación y con tal yerro se hizo la   publicación. Igualmente refiere que se publicó una fe de erratas de la citada   acta 69 en la Gaceta del Congreso N° 03 de enero 10 de 2014, la cual, en lo   pertinente, dice:    

“FE DE ERRATAS || EL SUSCRITO   SECRETARIO GENERAL DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, SE PERMITE HACER LA SIGUIENTE   ACLARACIÓN: ||Que revisadas las grabaciones de audio y video,   correspondiente a la sesión plenaria del Senado de la República del día 19 de   junio de 2013, cuya acta fue publicada en la Gaceta del Congreso número 702 de   2013, (Acta número 69):  se pudo constatar que fueron anunciados (…)   Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara:   “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan   otras disposiciones”. || Que por error técnico en la elaboración del acta, se   omitió transcribir la parte perteneciente a los anuncios de los proyectos   anteriormente relacionados. || Que la presente aclaración hace parte integral   del acta número 69 del 19 de junio de 2013, el cual fue publicado en la Gaceta   702 de 2013. || GREGORIO ELJACH PACHECO”[79].    

“… Votación de proyectos de   ley o de Acto Legislativo || (…) ‘Proyecto de ley Estatutaria número 209   de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones’. || Comisión Accidental: honorables Senadores   Luis Fernando Velasco Chávez, Armando Benedetti Villaneda y Juan Manuel Corzo   Román.  || Informe publicado en la   Gaceta del Congreso número 447 de 2013…”[80].    

“… La Presidencia indica a la Secretaría continuar con el siguiente   Informe de Conciliación. || Proyecto de ley Estatutaria número 209 de   2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || La Presidencia indica a la Secretaría dar   lectura al Informe de Conciliación. || Por Secretaría se da lectura al Informe de   Mediación que acordaron las Comisiones designadas por los Presidentes de ambas   Corporaciones, para conciliar las discrepancias surgidas en la aprobación del   Proyecto de ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por   medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones…”[81].    

Es importante destacar en este punto que se advirtió   una fe de erratas y se incorporó a la votación que debía llevarse a cabo. Se lee   en la Gaceta 712 de 2013:    

“… Estoy esperando que acá una pequeña Comisión que se había   planteado creo, para definir la observación de la doctora Gloria Inés, me   presente el informe, porque si lo que dice la doctora Gloria Inés, y pues yo le   creo a la doctora Gloria Inés, es así, tenemos que hacer esa fe de erratas para   señalar que por un error de información se retira un texto que no era   conciliable, y en eso tenemos que ser supremamente serios, si algo lo aprueba el   Senado y lo mismo se aprueba en Cámara, los conciliadores bajo ningún punto   pueden actuar, entonces, y hay una pequeña fe de erratas, los quiero llamar,   esta si es meramente gramatical, de redacción, en el artículo 23 precisamente de   la pregunta que hacía el Senador Ospina, hay una especie de tautología. || Dice, los precios de los precios, entonces   lo que hicimos fue corregir y comienza diciendo, el precio se regula, el texto   publicado, el texto publicado dice: el precio se regulará los precios de los   medicamentos. No es así evidentemente, queda de la siguiente manera: Se   regularán los precios de los medicamentos, o sea, se quita los precios de los   precios de los medicamentos. Esa es la fe de erratas, espero, sí, estoy   esperando que me entreguen la fe de erratas que ha planteado la Senadora Gloria   Inés…”[82].    

Finalmente, se dio paso a la votación nominal y pública   de la siguiente manera:    

“… La Presidencia somete a consideración de la Plenaria el Informe   de Conciliación al Proyecto de ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de   2013 Cámara y, cerrada su discusión, abre la votación e indica a la Secretaría   abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal. || La Presidencia cierra la votación e indica   a la Secretaría cerrar el registro electrónico e informar el resultado de la   votación. || Por Secretaría se informa el   siguiente resultado:   ||  Por el   Sí: 54 || Por el No: 08 || TOTAL: 62 Votos || Votación nominal al Informe de Conciliación   del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara   || por medio de la cual se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || Honorables Senadores    

Por el Sí    

Aguilar Hurtado Nerthink Mauricio    

Alfonso López Héctor Julio    

Andrade Serrano Hernán Francisco    

Arrieta Buelvas Samuel Benjamín    

Ashton Giraldo Álvaro Antonio    

Avirama Avirama Marco Aníbal    

Barriga Peñaranda Carlos Emiro    

Benedetti Villaneda Armando    

Besaile Fayad Musa Abraham    

Casado de López Arleth Patricia    

Celis Carrillo Bernabé    

Corzo Román Juan Manuel    

Correa Jiménez Antonio José    

Cristo Bustos Juan Fernando    

Delgado Ruiz Edinson    

Duque García Luis Fernando    

Durán Barrera Jaime Enrique    

Elías Vidal Bernardo Miguel    

Enríquez Rosero Manuel Mesías    

Espíndola Niño Édgar    

Ferro Solanilla Carlos Roberto    

Galán Pachón Juan Manuel    

Galvis Aguilar Honorio    

Galvis Méndez Daira de Jesús    

García Realpe Guillermo    

García Romero Teresita    

García Turbay Lidio Arturo    

Géchem Turbay Jorge Eduardo    

Gómez Román Édgar Alfonso    

Guerra de la Espriella Antonio del Cristo    

Herrera Acosta José Francisco    

Hoyos Giraldo Germán Darío    

Hurtado Angulo Hemel    

Laserna Jaramillo Juan Mario    

Lizcano Arango Óscar Mauricio    

Merheg Marún Juan Samy    

Mora Jaramillo Manuel Guillermo    

Olano Becerra Plinio Edilberto    

Pedraza Gutiérrez Jorge Hernando    

Prieto Soto Eugenio Enrique    

Quintero Marín Carlos Arturo    

Restrepo Escobar Juan Carlos    

Salazar Cruz José Darío    

Sánchez Montes de Oca Astrid    

Sánchez Ortega Camilo Armando    

Santos Marín Guillermo Antonio    

Sierra Grajales Luis Emilio    

Soto Jaramillo Carlos Enrique    

Sudarsky Rosenbaum John    

Villalba Mosquera Rodrigo    

Velasco Chaves Luis Fernando    

Zapata Correa Gabriel Ignacio    

Zuluaga Aristizábal Jaime Alonso    

20. VI. 2013 || Votación nominal al Informe de Conciliación del Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara || por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. || Honorables Senadores    

Por el No    

Avellaneda Tarazona Luis Carlos    

Baena López Carlos Alberto    

Guevara Jorge Eliécer    

Ospina Gómez Mauricio Ernesto    

Ramírez Ríos Gloria Inés    

Romero Galeano Camilo Ernesto    

Wilches Sarmiento Claudia Jeanneth    

20. VI. 2013 || En consecuencia, ha sido aprobado el Informe de Conciliación al   Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara con   su respectiva Fe de Erratas. || Aprobado 20 de junio de 2013…[83]    

Se puede apreciar que la votación del texto conciliado   del proyecto involucró la fe de erratas.    

4.3.6.1. El cuestionamiento al trámite del texto   conciliado previo a la plenaria del Senado    

En una detallada   consideración, el Procurador General de la Nación advirtió las manifiestas e   importantes diferencias existentes, entre la versión del acta N° 69 de Plenaria   del Senado publicada en la Gaceta del Congreso N° 702 y la versión transcrita,   que se allegó a esta Corte para acreditar el aviso previo de discusión y   votación del texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de   2013 Senado, 267 de 2013. El Ministerio Público estimó que las ostensibles diferencias   entre lo publicado en la Gaceta, en la cual no aparece el anuncio de discusión y   votación del proyecto de ley en estudio y, lo allegado a esta Corporación,   resultaba inaceptable e inexcusable desde los principios de buena fe y   publicidad de los actos públicos.    

Dado que las actas deben ser   publicadas en el órgano de publicación del Congreso y, es esta la vía que   garantiza el debido proceso en materia de control al trámite legislativo, estimó   la Procuraduría que con lo ocurrido se vulneraban los anotados principios   estipulados en la Constitución. Concluyó que el aviso exigido por la   Constitución para el trámite de la ley no tuvo lugar y consecuentemente se debía   declarar la inconstitucionalidad del proyecto de ley.    

En escrito posterior a la   presentación del concepto del Procurador, el Secretario del Senado de la   República explicó que por error involuntario se hizo una transcripción   incompleta para la publicación, pero que, el anuncio efectivamente se llevó a   cabo, lo cual se prueba con el video de la sesión plenaria del caso.    

Por su parte el Ministro de   Salud y Protección Social, en escrito posterior al concepto del Ministerio   Público, defendió la constitucionalidad del proyecto al sostener que el error en   el acta no afecta la existencia y validez del anuncio. Recordó que la Corte en   el auto 118 de 2013 dio valor a otros medios probatorios distintos al acta y,   mencionó otras decisiones de esta Corporación en las cuales los videos y audios   de las sesiones sirvieron como medios de prueba. Igualmente destacó la   existencia de la fe de erratas del acta 69 en la Gaceta 03 de 2014.    

4.3.6.2. Consideraciones de la Corte sobre el anuncio   de discusión y votación del texto conciliado previo a la plenaria del Senado    

Han sido varios los pronunciamientos emanados de este   Tribunal Constitucional, a propósito de la importancia del anuncio de discusión   y votación de los proyectos de ley.  De manera sintética dijo la   Corporación en una de estas decisiones:    

“…El inciso final del artículo 160 de la   Constitución Política, adicionado por el artículo 8º del Acto Legislativo 1 de   2003 establece que ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión   diferente a aquella en que previamente se haya anunciado. Igualmente, esta regla   establece que el aviso de que un proyecto será sometido a votación lo dará la   presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a aquella en la cual se   realizará la votación. || (…) El requisito del anuncio previo a la discusión y   votación de los proyectos de ley tiene una relación estrecha con la eficacia del   principio democrático. En ese sentido, la Corte ha resaltado que lo que se   pretende con esta condición del trámite legislativo es que los congresistas   conozcan con la debida antelación el momento en que las iniciativas se someterán   a consideración de las cámaras, evitándose con ello que sean sorprendidos por   votaciones intempestivas.[84] Así, no se está ante   un simple requisito formal, sino ante una condición de racionalidad mínima del   trabajo legislativo y de transparencia en el procedimiento de creación de la   ley…” (A-081 de 2008 M.P.   Córdoba Triviño).    

Es en razón de esa intención de racionalidad y   transparencia de la actividad del legislador que la Corte ha establecido y   decantado, respecto del anuncio, tanto los presupuestos básicos a tener en   cuenta por el Congreso en el procedimiento legislativo, como por esta Sala en el   Control constitucional respectivo[85]. Se ha sentado en relación con tales presupuestos:     

“… (i) que se anuncie la votación del proyecto en cada   uno de los debates reglamentarios; (ii) que el anuncio lo haga la presidencia de   la Cámara o de la respectiva Comisión en una sesión diferente y previa a aquella   en la cual debe realizarse la votación del proyecto; (iii) que la fecha de la   votación sea cierta, determinada o, en su defecto, determinable; y (iv) que el   proyecto no sea votado en sesión distinta a la anunciada previamente…” (C-199 de 2012 M.P. Mendoza Martelo).    

De conformidad con tales supuestos, la   Corporación también ha trazado unas reglas de valoración sobre el punto, las   cuales son:    

“-…El anuncio no tiene que hacerse a través   de una determinada fórmula sacramental o de cierta expresión lingüística[86], en razón a que la   Constitución no prevé el uso de una locución específica para cumplir el mandato   constitucional.    

– Es posible considerar cumplido el   requisito de anuncio, cuando del contexto de los debates surgen elementos de   juicio que permiten deducir que la intención de las mesas directivas ha sido la   de anunciar la votación de ciertos proyectos para una sesión posterior.    

– El anuncio debe permitir determinar la   sesión futura en la cual va a tener lugar la votación del proyecto de ley en   trámite[87], de manera que sólo la   imposibilidad para establecer la sesión en que habría de tener ocurrencia dicho   procedimiento, hacen de aquel un anuncio no determinado ni determinable, y, en   consecuencia, contrario al requisito previsto en el artículo 160 de la Carta[88]. Para definir lo que   debe entenderse por la expresión “determinable”, la Corporación ha señalado[89]que expresiones como:   “para la siguiente sesión” o “en la próxima sesión”, permiten entender que sí   fue definida la fecha y la sesión en la cual el proyecto de ley debe ser votado,   con lo cual se considera cumplido el requisito del aviso.    

– En los casos en que la votación de un   proyecto se aplaza indefinidamente, de forma tal que no tiene lugar en la sesión   inicial para la cual fue anunciada, las mesas directivas deben continuar con la   cadena de anuncios, es decir, están obligadas a reiterar el anuncio de votación   en cada una de las sesiones que antecedan a aquella en que efectivamente se   lleve a cabo la votación del proyecto…” (C- 199 de 2012. M.P. Mendoza Martelo).    

Con lo anterior, quedan sentadas las   premisas para la evaluación del asunto en consideración. Sin embargo, es   necesario aludir a los medios de prueba que permitan a la Sala verificar la   regularidad o irregularidad en relación con el anuncio de discusión y votación   del texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria.    

Para la Corte, resulta importante recordar   lo valorado recientemente en el auto 118 de 2013, proveído en el cual bajo   elocuente título de “La   prueba del cumplimiento de los requisitos de trámite legislativo” se dijo:    

“… A partir de las reglas impuestas por el   Acto Legislativo 1 de 2009 y la modificación al Reglamento del Congreso (art. 1º   de la Ley 1431 de 2001), el control constitucional al proceso legislativo se ha   tornado más riguroso, ya que es preciso verificar con cautela las condiciones   bajo las cuales se lleva a cabo la votación y aprobación de un proyecto en cada   una de las etapas. || Para ello es perfectamente legítimo hacer uso de   todos los documentos que dan cuenta del trámite de formación de la ley, entre   los cuales se destacan tres elementos probatorios: (i) las Gacetas del   Congreso, que recogen las actas de las sesiones llevadas a cabo en las   plenarias; (ii) las certificaciones expedidas por los Secretarios de cada   comisión o plenaria; y (iii) los registros de audio o video que dan cuenta   del desarrollo de las sesiones parlamentarias. Cada uno exige una valoración   conjunta de modo que se permita, bajo las reglas de la sana crítica, determinar   las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se adelantaron las   deliberaciones y tomaron decisiones al interior del parlamento…”[90] (auto 118 de 2013 M.P. Palacio Palacio) (negrillas   fuera de texto).    

Resulta importante precisar que acudir a los registros   de audio y video, para el control de constitucionalidad del procedimiento   legislativo, no es novedoso en la Corporación. A modo de ejemplo cabe recordar   el papel que desempeñaron dichos tipos de medio probatorio en las decisiones   proferidas en las sentencias C- 816 de 2004[91]  y C-274 de 2013[92].   En tales ocasiones, los registros de audio y video permitieron establecer lo   realmente acontecido en los distintos casos.    

Sentadas las anteriores premisas, encuentra la Corte   que resulta admisible valorar el video y registro de audio allegados por la   Secretaría del Senado, en los cuales, se puede apreciar el anuncio para   discusión y votación del 20 de junio del Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de   2013 Senado, 267 de 2013. Este registro coincide con la transcripción que del acta 69 de   junio 19  de 2013, allegada, en su parte pertinente, por el Secretario del   Senado mediante comunicación de agosto 14 de 2013.    

Para la Sala, lo observado en   el video y escuchado en el registro de audio, aunado a lo consignado en los   apartes de la mencionada acta 69, se constituyen en razones suficientes para dar   por realizado el acto de anuncio de discusión y votación del texto conciliado   del proyecto. Lo que sí resulta oportuno es valorar si el anuncio se llevó a   cabo respetando los parámetros establecidos por la Constitución y precisados por   el Tribunal Constitucional.    

En primer lugar, cabe anotar que el anuncio   se hizo el 19 de junio y la  votación tuvo lugar el 20 de junio, esto es,   en una sesión posterior e inmediata. Con ello, queda claro que el anuncio se   hizo de manera previa y en la reunión inmediatamente anterior a la de la   votación. Por lo que concierne a la forma en la cual se avisó la votación,   encuentra la Sala que la locución empleada “SECRETARIO Anuncios para la Sesión Plenaria del día 20   de junio de los proyectos para discutir y votar en la Sesión Plenaria del   Honorable Senado de la República. Con información de conciliación” (…) “Proyecto   de Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 cámara por medio de la cual se regula el   derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”resulta suficientemente clara.   Adicionalmente, en la conclusión de la lectura de anuncios se recalca “Salud fue el último anunciado, Proyecto de   Ley número 209/2013 Senado, 267/2013 Cámara por medio de la cual  se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones Gaceta 447 de   2013”. “Muy bien, anunciados los proyectos, muchas gracias a la Mesa Directiva,   (…)”.    

En   consecuencia, no resulta de recibo la solicitud de inexequibilidad formulada por   el Ministerio Público en su intervención, alegando la falta del anuncio para la   votación del texto conciliado. Entiende la Sala el pedimento formulado por el   Ministerio Público, cuando no obraban en el expediente las pruebas mencionadas   y, comprende su solicitud y reclamo al ver las discrepancias entre lo publicado   en la Gaceta y lo incorporado en el escrito contentivo de los apartes del acta   allegada a la Corte, pero, las probanzas recaudadas con posterioridad, permiten   llegar a conclusiones diferentes y explican lo acontecido.    

4.3.7. El texto conciliado en la Cámara de   Representantes    

En lo concerniente al trámite en la Cámara   de Representantes, se observa que en cumplimiento del artículo 8º del Acto   Legislativo 01 de 2003, en la sesión del 19 de junio de 2013, fue anunciada la   discusión y votación del proyecto en consideración por parte de la Plenaria de   la Cámara, para llevarse a cabo en la siguiente reunión  que tendría lugar   el 20 junio de 2013, tal como se verifica en el acta de plenaria No. 216   publicada  en la Gaceta del Congreso No. 757:    

“Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: ||    Gracias señor Secretario, por favor anunciar proyectos y conciliaciones. ||   Colegas se van a hacer los anuncios pertinentes y una vez se realicen los   anuncios, estaremos citando para el día de mañana a las 8 de la mañana. ||   Subsecretaria, doctora Flor Marina Daza Ramírez, informa: || Se anuncian los siguientes   proyectos para la sesión Plenaria del día de mañana 20 de junio o para la   siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan Proyectos de ley o Actos   Legislativos. || Informes de Conciliación: || Informe de Conciliación al   Proyecto de ley Estatutaria número 267 de 2013 Cámara, 209 de 2013 Senado, por medio de la cual se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones…” [93].    

En lo que respecta específicamente a la   discusión y votación del proyecto, estas acontecieron en la fecha anunciada,   según consta en el acta de plenaria N° 217, publicada en la Gaceta del Congreso   N° 685 de 2013, la cual, en lo pertinente, reza:    

“… Dirección de la sesión por la   Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez: || Señor Secretario, dar lectura   al informe de conciliación. || La Secretaría General informa, doctor Jorge   Humberto Mantilla Serrano: || Informe de Conciliación al Proyecto de Ley   Estatutaria número 209 del 2013 Senado, 267 de 2013 Cámara, por medio de la cual   se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones || (…) Señor Presidente ha sido leído el informe de conciliación,   publicado en la Gaceta del Congreso número 446 del 19 de junio de 2013 || (…) La Mesa determinó que   vamos a iniciar la discusión del informe, señor Secretario usted me certifica   que ha sido leído el informe. || La Secretaría General informa,   doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Sí señor Presidente. Faltan   los dos documentos de Fe de Erratas”[94]    

Como se puede observar en la plenaria de   la Cámara de Representantes también se advirtió la necesidad de incorporar una   de fe de erratas. En lo que guarda relación específicamente con la votación   nominal y pública del texto conciliado, lo cual, según se observa en la misma   acta de junio 20, se dio del siguiente modo:    

“La Secretaría General informa, doctor   Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para votar la   conciliación leída y discutida || (…) Se cierra el registro. || (…) La Secretaría General   informa, doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || La votación es de la siguiente   manera. || Por el Sí: 101 votos de manera electrónica, no hay votos manuales.  || Por el No: 12 votos de manera   electrónica y 1 manual para un total de 13 votos. || Señor Presidente, ha sido   aprobada la conciliación con la mayoría exigida por la Constitución y la ley. || (…) Resultados individuales    

VOTARON POR EL SI                    

    

Carlos Arturo Correa Mojica                    

Partido de la U   

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Yahir Fernando Acuña           Cardales                    

Partido Afrov   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Claudia Marcela Amaya García                    

Partido de la U   

Miguel Amín Escaf                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Jaime Enrique Serrano Pérez                    

Partido Liberal   

Henry Humberto Arcila           Moncada                    

Partido Conservador   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assís                    

Partido Conservador   

Luis Guillermo Barrera           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

José Edilberto Caicedo           Sastoque                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

Eduardo José Catañeda           Murillo                    

Partido de la U   

Orlando Alfonso Clavijo           Clavijo                    

Partido Conservador   

Eduardo Alfonso Crissien           Borrero                    

Partido de la U   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Yolanda Duque Naranjo                    

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

César Augusto Franco           Arbeláez                    

Partido Conservador   

Adriana Franco Castaño                    

Partido Liberal   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Partido Conservador   

Simón Gaviria Muñoz                    

Partido Liberal   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Wilson Hernando Gómez           Velásquez                    

Partido de la U   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Roberto José Herrera Díaz                    

Partido Alas   

Jack Housni Jaller                    

Partido Liberal   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Carlos Nery López Carbono                    

Partido Conservador   

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Partido Liberal   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Partido Cambio   

Carlos Uriel Naranjo Vélez                    

Partido Conservador   

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Pedro Mary Muvdi Aranguena                    

Partido Liberal   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Nidia Marcela Osorio Salgado                    

Partido Conservador   

Partido Cambio   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Miguel Ángel Pinto Hernández                    

Partido Liberal   

Crisanto Pizo Mazabuel                    

Partido Liberal   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Partido Verde   

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Humphrey Roa Sarmiento                    

Partido Conservador   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Roosevelt Rodríguez Rengifo                    

Partido de la U   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Jorge Enrique Rozo Rodríguez                    

Partido Cambio   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Iván Darlo Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Partido Conservador   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Jimmy Javier Sierra Palacio                    

Partido Liberal   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Efraín Antonio Tories           Monsalvo                    

Partido de la U   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Partido de la U   

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Partido Cambio   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Orlando Velandia Sepúlveda                    

Partido Liberal   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Víctor Raúl Yépez Flórez                    

Partido Liberal   

Armando Antonio Zabaraín D´           Arce                    

Partido Conservador   

Carlos Alberto Zuluaga Díaz                    

Partido Conservador   

Obed de Jesús Zuluaga Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO                    

    

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Partido Liberal   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Rosmery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Diego Alberto Naranjo           Escobar                    

Partido Conservador   

Carlos Germán Navas Talero                    

Partido Polo   

Alba Luz Pinilla Pedraza                    

Partido Polo   

Mercedes Rincón Espinel                    

Partido Cambio   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

Juan Manuel Valdés Barcha                    

Partido Alianza   

NO VOTARON                    

    

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal    

0008 || Registro manual para votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: Conciliación Proyecto de ley número 267 de   2013 Derecho Fundamental a la Salud || Sesión Plenaria: jueves 20 de junio de 2013.    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

Sí                    

NO   

Javier tato Álvarez           Montenegro                    

Nariño                    

Partido liberal                    

                     

X      

…”[95]    

En el registro de la votación   se incurrió en una imprecisión que generó una corrección, la cual se anotó en   los siguientes términos:    

“Que en el registro manual de votación se omitió la inscripción del   honorable Representante Gustavo Hernán Puentes Díaz quien expresó su intención   de voto por el SÍ. || El resultado de la votación anunciada para   dicho trámite se altera con la presente corrección y se corrige de la siguiente   manera.   ||    Votación Anunciada: || Por el Sí: 101 Votos || Por el No: 13 Votos || Votación efectiva en   Registros: || Por el Sí: 102 Votos || Por el No: 13 Votos”[96]    

“… Señor Presidente, han sido leídas las dos Fe de Erratas de este   proyecto y han sido publicadas en la página.    

Dirección de la sesión por la Presidencia, doctor Augusto Posada   Sánchez: || En consideración la Fe de Erratas, anuncio que va cerrarse…”[97].    

La votación nominal y pública   de las fe de erratas aconteció, según se refirió en el acta 216 de 20 de junio contenida en la Gaceta   del Congreso No. 685, así:    

“… Abra el registro señor Secretario || La Secretaría General informa,   doctor Jorge Humberto Mantilla Serrano: || Se abre el registro para votar   las dos Fe de Erratas de este proyecto ya leídas y publicadas. || (…) Cierre el registro, señor   Secretario. || La Secretaría General informa, doctor Jorge Humberto Mantilla   Serrano: || Se cierra el registro, la votación es de la siguiente manera: || Por el Sí: 1 manual y 88   electrónicos para un total de 89 || Por el No: 8 votos electrónicos, ninguno   manual.   ||  Señor   Presidente, han sido aprobadas las dos fe de erratas de este proyecto con las   mayorías de la Constitución y la ley en lo que refiere a la conciliación   presentada.    

VOTARON POR EL SI   

Camilo Andrés Abril Jaimes                    

Partido Cambio   

Yahir Fernando Acuña           Cardales                    

Partido Afrov   

Iván Darío Agudelo Zapata                    

Partido Liberal   

Claudia Marcela Amaya García                    

Partido de la U   

Fabio Raúl Amín Saleme                    

Partido Liberal   

Carlos Enrique Ávila Durán                    

Partido de Integración   

David Alejandro Barguil           Assis                    

Partido Conservador   

Luis Guillermo Barrera           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Lina María Barrera Rueda                    

Partido Conservador   

Javid José Benavides Aguas                    

Partido de Integración   

Óscar Fernando Bravo Realpe                    

Partido Conservador   

Ángel Custodio Cabrera Báez                    

Partido de la U   

Juan Manuel Campo Eljach                    

Partido Conservador   

Hernando Cárdenas Cardozo                    

Partido Conservador   

Orlando Alfonso Clavijo           Clavijo                    

Partido Conservador   

Fernando de la Peña Márquez                    

Partido de Integración   

Alfredo Rafael Deluque           Zuleta                    

Partido de la U   

Partido Liberal   

Heriberto Escobar González                    

Partido de Integración   

José Bernardo Flórez           Asprilla                    

Partido de la U   

César Augusto Franco           Arbeláez                    

Partido Conservador   

Adriana Franco Castaño                    

Partido Liberal   

Julio Eugenio Gallardo           Archbold                    

Partido Movimiento   

Simón Gaviria Muñoz                    

Partido Liberal   

Atilano Alonso Giraldo           Arboleda                    

Partido Cambio   

José Alfredo Gnecco Zuleta                    

Partido de la U   

Wilson Hernando Gómez           Velásquez                    

Partido de la U   

Jorge Eliécer Gómez           Villamizar                    

Partido Liberal   

Consuelo González de Perdomo                    

Partido Liberal   

Óscar Humberto Henao           Martínez                    

Partido Cambio   

Carlos Eduardo Hernández           Mogollón                    

Partido de la U   

Carlos Abraham Jiménez López                    

Partido Cambio   

Nicolás Antonio Jiménez           Paternina                    

Partido de la U   

Juan Felipe Lemos Uribe                    

Partido de la U   

Carlos Eduardo León Celis                    

Partido Conservador   

Buenaventura León León                    

Partido Conservador   

Rafael Antonio Madrid Hodeg                    

Partido Liberal   

Óscar de Jesús Marín Marín                    

Partido Liberal   

Juan Carlos Martínez           Gutiérrez                    

Partido de la U   

Raymundo Elías Méndez           Bechara                    

Partido de la U   

José Ignacio Mesa Betancour                    

Alfredo Guillermo Molina           Triana                    

Partido de la U   

Víctor Hugo Moreno Bandeira                    

Partido Liberal   

Pedro Mary Muvdi Aranguena                    

Partido Liberal   

Luis Fernando Ochoa Zuluaga                    

Partido Movimiento   

Jairo Ortega Samboní                    

Partido de la U   

Carlos Edward Osorio Aguiar                    

Partido de la U   

Hernando José Padauí Álvarez                    

Partido Cambio   

Diego Patiño Amariles                    

Partido Liberal   

Hernán Penagos Giraldo                    

Partido de la U   

Pedrito Tomás Pereira           Caballero                    

Partido Conservador   

Pedro Pablo Pérez Puerta                    

Partido Liberal   

Eduardo Enrique Pérez Santos                    

Partido de Integración   

Augusto Posada Sánchez                    

Partido de la U   

Alfonso Prada Gil                    

Jairo Quintero Trujillo                    

Partido de la U   

Marta Cecilia Ramírez Orrego                    

Partido Conservador   

Adolfo León Rengifo           Santibáñez                    

Partido de la U   

Guillermo Abel Rivera Flórez                    

Partido Liberal   

Constantino Rodríguez Calvo                    

Partido Conservador   

Jaime Rodríguez Contreras                    

Partido de la U   

Rubén Darío Rodríguez           Góngora                    

Partido Liberal   

Ciro Antonio Rodríguez           Pinzón                    

Partido Conservador   

Roosevelt Rodríguez Rengifo                    

Partido de la U   

John Jairo Roldán Avendaño                    

Partido Liberal   

Rafael Romero Piñeros                    

Partido Liberal   

Jorge Enrique Rozo Rodríguez                    

Partido Cambio   

Juan Carlos Salazar Uribe                    

Partido de Integración   

Heriberto Sanabria Astudillo                    

Partido Conservador   

Iván Darío Sandoval Perilla                    

Partido Liberal   

Luis Antonio Serrano Morales                    

Partido de la U   

Jimmy Javier Sierra Palacio                    

Partido Liberal   

Mario Suárez Flórez                    

Partido Liberal   

Libardo Antonio Taborda           Castro                    

Partido de la U   

Gerardo Tamayo Tamayo                    

Partido de la U   

Efraín Antonio Torres           Monsalvo                    

Partido de la U   

Albeiro Vanegas Osorio                    

Victoria Eugenia Vargas           Vives                    

Partido Liberal   

Germán Varón Cotrino                    

Partido Cambio   

Jaime Alonso Vásquez           Bustamante                    

Partido de la U   

Orlando Velandia Sepúlveda                    

Partido Liberal   

Hugo Orlando Velásquez           Jaramillo                    

Partido Liberal   

Nicolás Daniel Guerrero           Montaño                    

Partido de la U   

Sandra Elena Villadiego           Villadiego                    

Partido de la U   

Víctor Raúl Yépez Flórez                    

Partido Liberal   

Armando Antonio Zabrain           D´Arce                    

Partido Conservador   

Carlos Alberto Zuluaga Díaz                    

Partido Conservador   

Obed de Jesús Zuluaja Henao                    

Partido Conservador   

VOTARON POR EL NO   

Carlos Andrés Amaya           Rodríguez                    

Partido Verde   

Iván Cepeda Castro                    

Partido Polo   

Gloria Stella Díaz Ortiz                    

Partido MIRA   

Hernando Hernández Tapasco                    

Partido Polo   

Romery Martínez Rosales                    

Partido Cambio   

Carlos Germán Navas Talero                    

Partido Polo   

Partido Polo   

Ángela María Robledo Gómez                    

Partido Verde   

NO VOTARON   

Javier Tato Álvarez           Montenegro                    

Partido Liberal   

José Joaquín Camelo Ramos                    

Partido Liberal    

0009 || Registro manual para votaciones || Proyecto de ley número 267 de   2013 || Tema a votar: Conciliación proyecto de ley número 267 de   2013 Derecho Fundamental a la Salud Fe de Erratas || Sesión Plenaria: jueves 20 de junio de 2013.    

        

Nombre                    

Circunscripción                    

Partido                    

Voto   

Sí                    

No   

Hernán Gustavo Puentes Díaz                    

Boyacá                    

Partido conservador                    

X                    

       

…”[98]    

4.3.8. Cumplimiento de los principios de   unidad de materia, consecutividad e identidad    

4.3.8.1. El principio de unidad de materia    

El artículo 158 de la Constitución   preceptúa que todo proyecto de Ley debe referirse a una misma materia, de tal   modo que resultan inaceptables desde la preceptiva constitucional los contenidos   no relacionados temáticamente con el cuerpo legal respectivo. La Corte ha   producido no poca jurisprudencia sobre la unidad de materia y, ha mantenido el   criterio de ponderar entre el contenido del principio y la vigencia del   principio democrático y la libertad de configuración normativa del legislador.   Con ello, se logra respetar la libertad de configuración del legislador, pero,   se impide que se desatienda el querer del constituyente cuando proscribió la   práctica de incorporar disposiciones ajenas al tema de un proyecto[99].    

El Tribunal Constitucional se ha inclinado por una   consideración flexible del principio de unidad de materia, pues, de asumirse un   criterio rígido, se podría afectar de manera significativa y desproporcionada la   actividad del legislador. Adicionalmente, se daría paso a una lectura que   comprometería el principio de conservación del derecho.[100]    

Por lo que guarda relación con las formas particulares   en que se debe presentar la relación entre los preceptos específicos y la   materia de la ley, es preciso recordar lo dicho por esta Corporación en una de   las varias providencias en las que se ha pronunciado sobre el punto:    

“(…) Para respetar el amplio margen de   configuración legislativa del órgano constitucionalmente competente para hacer   las leyes y para diseñar las  básicas de orden nacional, la intensidad con la   cual se analiza si se viola o no el principio de unidad de materia, es de nivel   bajo en la medida en que, si es posible encontrar alguna relación entre el tema   tratado en un artículo y la materia de la ley, entonces la disposición acusada   es, por ese concepto, exequible. Tal relación no tiene que ser directa, ni   estrecha. Lo que la Constitución prohíbe es que “no se relacionen” los temas de   un artículo y la materia de la ley  y al demandante le corresponde la carga   de señalar que no hay relación alguna. La relación puede ser de distinto   orden puesto que la conexión puede ser de tipo causal, temático, sistemático o   teleológico. A estos criterios reiterados por la jurisprudencia se agrega   una modalidad de relación teleológica, la de la conexión de tipo consecuencial   ya que recientemente, la Corte aceptó que se respeta el principio de unidad   de materia cuando hay una conexión en razón a los efectos fácticos de una norma   que aparentemente no guarda relación alguna con el tema de la ley[101].    

De conformidad con los presupuestos   esbozados, encuentra la Corte para el caso concreto que el núcleo temático de la   Ley resulta identificable en los artículos 1 y 2 del proyecto. En el primero, se   fija por objeto la garantía del derecho fundamental a la salud, la regulación   del mismo y el establecimiento de sus mecanismos de protección. En el segundo,   se establece la naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud,   caracterizándolo para luego señalar que este derecho comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud.    

Establecido el núcleo temático resulta   pertinente estimar si las disposiciones incorporadas en el proyecto de ley   estatutaria en revisión guardan conexión con el mismo. El capítulo primero   titulado “objeto, elementos esenciales, principios, derechos y deberes”,   comprende los artículos 1 a 11. Estos preceptos aluden al ámbito de aplicación   de la ley (art. 3), a la definición  del sistema de salud (art. 4), a las   obligaciones de respeto, protección y garantía del derecho a la salud por parte   del Estado (art. 5), a los elementos y principios de derecho fundamental en   referencia (art. 6), a la evaluación anual de los indicadores del goce efectivo   del derecho (art. 7), al carácter integral de los servicios y tecnologías de   salud a suministrar (art. 8), a los determinantes sociales de salud (art. 9), a   los derechos y deberes de las personas en materia de la prestación del servicio   a la salud (art. 10) y a los sujetos de especial protección en materia del   derecho a la salud (art. 11). Para la Corte ninguna duda cabe en torno a que   estos mandatos guardan, como mínimo, una inescindible unidad conceptual con el   núcleo temático de la ley, con lo cual se ajustan sin discusión alguna a la   exigencia de unidad de materia.     

El capítulo 2 bajo el título “garantía   y mecanismos de protección del derecho fundamental a la salud” contiene los   artículos 12, 13, 14, 15 y 16. El artículo 12 se refiere a la participación en   las decisiones de sistema de salud, el artículo 13 organiza el sistema de salud   en redes integrales, el artículo 14 establece la prohibición de negación de   prestación del servicio de salud, el artículo 15 alude a las prestaciones de   salud y el artículo 16 contempla un procedimiento de resolución de conflictos   por parte de los profesionales de la salud. Para el Tribunal Constitucional,   todos estos mandatos guardan relación temática y sistemática con el derecho a la   salud. No advierte la Corte situación alguna en estos preceptos que permita   afirmar su carencia de conexión con el núcleo de la substancia de que trata la   Ley Estatutaria en revisión.    

El capítulo 3 se refiere a los   profesionales y trabajadores de la salud y abarca los artículos 16 y 17. El   primero se ocupa de la autonomía profesional de los profesionales de la salud,   asunto que no solo guarda un nexo temático con el núcleo del derecho a la salud   sino que, también, tiene relación de orden consecuencial con el derecho, como se   verá en el análisis de fondo del precepto. El segundo artículo del capítulo   contempla el respeto por la dignidad de los trabajadores profesionales de la   salud, asunto que no solo presenta afinidad temática con el derecho sino que   también tiene un vínculo de causa a efecto con su realización o materialización.   En suma, los mandatos del capítulo 3 tampoco desatienden la exigencia   constitucional de la unidad de materia.    

Finalmente, el capítulo 4 titulado “otras   disposiciones”, comprende del artículo 19 al artículo 26. El artículo 19 se   refiere a la implementación de una política para el manejo de la información en   salud, el artículo 20 contempla el deber de implementar la política pública en   salud, el artículo 21 alude a la divulgación de información sobre progresos   científicos en el campo de la salud, el artículo 22 atañe a la política de   innovación, ciencia y tecnología en salud, el artículo 23 trata de la política   farmacéutica nacional, el artículo 24 establece el deber de garantizar la   disponibilidad de servicios en zonas marginadas, el artículo 25 hace relación a   la destinación e inembargabilidad de los recursos con los que se financia la   salud y el artículo 26 establece la vigencia y derogatoria del caso. Para el   Tribunal Constitucional, todos los asuntos abordados en este apartado tienen   importantes relaciones con el núcleo temático de la Ley. Como se puede observar,   estos se refieren a políticas del sector, las cuales guardan nexos teleológicos   con el derecho en estudio.    

Por ende, la Corte considera que el   principio de unidad de materia se encuentra suficientemente cumplido dentro del   Proyecto de Ley Estatutaria. Distinto es el asunto de la necesidad de regulación   por vía estatutaria de todos y cada uno de los temas abordados en el proyecto.   Al momento de hacerse el análisis pormenorizado de fondo se estimará si el   asunto respectivo es del resorte del legislador estatutario o del legislador   ordinario, buscando con ello atender las inquietudes de algunos intervinientes.    

4.3.8.1.1. Cuestionamiento por presunta   violación de principio de unidad de materia    

El ciudadano Luis Manotas Solano   estima que no se respeta el principio de unidad de materia. En este   sentido, señala que so pretexto de crear y reglamentar el derecho fundamental a   la salud, se derogan disposiciones de leyes estatutarias como son, según expone,   la Ley 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2012. Así mismo, resalta que en el   título del proyecto en estudio, se dispone la creación y reglamentación del   derecho fundamental a la salud, lo cual no guarda coherencia con la   reglamentación también integrada en el texto sobre el ejercicio de profesionales   de la salud, sobre los precios y regulación de medicamentos y sobre la   organización de la información del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   En este sentido trae a colación la Sentencia C – 025 de 1993. En su singular   memorial, el ciudadano parece sugerir que la regulación del derecho a la salud   debe adelantarse por la vía del mecanismo establecido en el artículo 377 de la   Carta y, consecuentemente, se requería de la práctica de un referendo, lo cual   no se corresponde con ninguna norma específica que así lo señale y cuyo   desconocimiento amerite algún pronunciamiento.    

4.3.8.1.2. Consideraciones sobre el   cuestionamiento por presunta violación de principio de unidad de materia    

En el análisis sobre el principio de   unidad de materia contenido en esta providencia, la Sala recordó las premisas   que la jurisprudencia ha establecido para la comprensión del asunto y los   criterios a tener en cuenta al momento de evaluar el cumplimiento de este   mandato por parte del legislador. Bastarían esas reglas trazadas por la Corte   para desestimar lo observado por el citado interviniente, sin embargo, en aras   de la precisión, la Corporación reitera su jurisprudencia:    

“El   principio de unidad de materia no debe interpretarse de manera que constituya un   obstáculo en el ejercicio de la actividad legislativa, que cercene el   principio democrático y restrinja la facultad de configuración legislativa, en   forma tal que solo se puedan proferir normas que guarden estricta relación con   un único núcleo temático. Por el contrario, la Corte ha expresado, que sin   desconocer ese principio, el legislador puede incorporar en un proyecto de ley   diversidad de contenidos temáticos, siempre y cuando que entre los mismos pueda   apreciarse una relación de conexidad objetiva y razonable. Esto implica, que   dentro del examen de constitucionalidad, solo deberán ser retiradas  del   Ordenamiento Jurídico aquellas disposiciones respecto de las cuales no sea   posible, con criterio objetivo y razonable, establecer ningún tipo de relación   con la materia general de la ley. El principio de unidad de materia no busca   dificultar el trabajo legislativo, fragmentando la regulación de materias sobre   la base de la independencia absoluta de estas, por no referirse exactamente a un   mismo eje temático, sino que, por el contrario, lo que persigue, como ya se ha   observado, es que razonablemente y desde un punto de vista objetivo, pueda   establecerse una relación entre las diferentes disposiciones que conforman un   cuerpo normativo, y entre estas y el título de la ley.” (Sentencia C-714 de 2001)    

No comparte la Corte el razonamiento según   el cual no cabría un tipo de relación razonable y objetiva entre el derecho   fundamental a la salud y la autonomía profesional, los precios y regulación de   medicamentos y sobre la organización de la información del Sistema General de   Seguridad Social en Salud. Para la Sala, estos asuntos inciden directa e   indirectamente en la materialización del derecho. Así por ejemplo, la   restricción de la autonomía del médico puede conducir a diagnósticos o   procedimientos que disminuyan e incluso atenten contra el derecho a la salud del   paciente. La ausencia de regulación de precios de medicamentos puede tornar en   inalcanzables medios relevantes para la realización del derecho y, la ausencia   de un sistema de información en materia de salud se constituye en un factor que   afecta, de manera significativa, la adopción de políticas públicas encaminadas a   garantizar el derecho. Son estas las razones que impelen a la Corte a desatender   el pedimento del ciudadano, pues, como quedó establecido, no se ve desconocido   el principio de unidad de materia.    

Para la Sala, tampoco cabe como   objeción en relación con la constitucionalidad del Proyecto, el que sus   contenidos deroguen disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993, 1122 de   2007 y 1438 de 2011, cuerpos legislativos que en el equivocado entender del   ciudadano Manotas tienen carácter de estatutarios. En nada quebranta la Carta el   hecho que enunciados legales posteriores, modifiquen a otros anteriores.   Justamente, una de las pretensiones de la ley es sustituir aquella que el   principio mayoritario estime como inapropiada o innecesaria en un determinado   momento. También, se desestima por la Corporación, la observación del ciudadano   mencionado en el sentido de una presunta exigencia constitucional de requerirse   el procedimiento estipulado en el artículo 377 de la Carta, para    reglamentar el derecho a la salud. Entiende la Sala que dicho trámite   constitucional, tiene lugar cuando se está frente a una reforma constitucional   y, esta se refiera a los derechos contenidos en el capítulo 1, título II de la   Carta y a las garantías de estos. No es este el caso, se trata de la expedición   de una Ley Estatutaria y no de una reforma al precitado capítulo del Texto   Superior.    

4.3.8.2. Los principios de consecutividad   e identidad flexible    

Los principios de consecutividad e identidad flexible   se encaminan a que el producto legislativo sea expresión de la deliberación   democrática. Es por ello que no resultaría admisible que, por ejemplo, en el   último debate y votación, se incorporasen temas nuevos respecto de los cuales   los órganos legislativos partícipes de la discusión no hubiesen tenido la   oportunidad de expresarse. Los numerales 2 y 3 del artículo 157 de la   Constitución Política se orientan a garantizar el respeto por el ejercicio   deliberativo tanto de las comisiones permanentes, como de las plenarias del   Congreso. La ausencia de esta protección tornaría al principio mayoritario en   una mera elucubración retórica, pues, lo dejaría expuesto a la voluntad del   último órgano deliberante que tuviese el deber de votar la ley.    

Sin embargo, el postulado de la consecutividad, no   puede fungir como un obstáculo que impida mejorar el texto legal en la medida en   que los debates vayan clarificando cuál es el querer del Congreso. Por ello la   Corte ha morigerado este principio con el de la identidad flexible, al respecto,   ha precisado la jurisprudencia:    

“Esta Corporación ha insistido en que el principio de   consecutividad debe comprenderse armónicamente con el principio de identidad   flexible.  En efecto, de conformidad con lo señalado por el artículo 160   C.P., durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las   modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias.  Tal   posibilidad busca permitir al interior de las plenarias que sea posible someter   al debate democrático las propuestas aprobadas por las comisiones, de modo tal   que la actividad de aquellas no se restrinja a la simple confirmación de lo   decidido en el primer debate.”[103]    

La modulación del principio de consecutividad por   cuenta del principio de identidad flexible, ha conducido a que la Corporación   considere que“concepto de identidad[104]  comporta más bien que entre los distintos contenidos normativos que se propongan   respecto de un mismo artículo exista la debida unidad temática[105].  Con lo cual resultan   admisibles en el trámite legislativo las modificaciones que se introduzca al   texto legal a lo largo de los debates “(…) siempre que durante el primer   debate en la comisión constitucional permanente se haya discutido y    aprobado el tema a que se refiera la adición o modificación.”[106].    

Con lo dicho, quedan plenamente justificadas las   modificaciones, adiciones y supresiones que el respectivo órgano del   legislativo, tenga a bien realizar dentro del proyecto de ley en discusión.   Ciertamente tal potestad de cambio no es irrestricta, pues, de ser así se   diluiría la identidad del proyecto y, de contera, el varias veces mencionado   principio de consecutividad. Ha explicado esta Corte en otras ocasiones:    

“…La exigencia que el ordenamiento impone es   que el tema específico al que se refiera la modificación o adición haya sido   debatido y aprobado durante el primer debate. En ese orden de ideas, es claro   que la facultad de introducir modificaciones y adiciones  se encuentra   limitada pues debe respetarse  el principio de identidad, de forma tal que   esos asuntos estén estrechamente ligados a lo debatido y aprobado en comisiones[107].”    

Para el Tribunal Constitucional lo que está   proscrito es la inserción de temas nuevos. Y, al respecto, cabe reiterar en esta   oportunidad los criterios ya establecidos por el juez de constitucionalidad para   identificar lo que se estima como nuevo en un proyecto y, por tanto, vulnerador   de la consecutividad, se ha sentado:    

“…(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un   asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos   previamente;[108]  (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la   materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida   dentro de lo previamente debatido;[109]  (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su   conjunto, no de un artículo específico;[110] (iv) no constituye   asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una   fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un   tema.[111]”    

                                                                                               

Es acorde con estos presupuestos que se hace el control   respectivo en esta providencia. Importante resulta precisar que dado el debate   en Comisiones Conjuntas, no cabe considerar las eventuales variaciones entre las   Comisiones Primeras, pues, estas aprobaron un texto que fue publicado en la   Gaceta 408 de 2013. En cuanto al texto aprobado en Plenarias, no se pierda de   vista que finalmente estas votaron un informe de conciliación y lo aprobaron con   las respectivas fe de erratas, con lo cual la similitud del texto evidencia   incontestablemente la identidad del proyecto. Lo que requiere consideración   especial es la variación del texto aprobado por las Comisiones Primeras respecto   del aprobado finalmente en las plenarias correspondientes.    

Para el efecto propuesto, estima la Corporación,   resulta útil el siguiente cuadro comparativo que permite rápidamente verificar   las adiciones, modificaciones y supresiones del caso.      

        

TEXTO APROBADO POR LAS 

       COMISIONES PRIMERAS DEL HONORABLE SENADO DE

  

       HONORABLE CÁMARA DE REPRESENTANTES SESIONES CONJUNTAS AL PROYECTO DE LEY 

       ESTATUTARIA NÚMERO 209 DE 2013 SENADO, 267 DE 2013 CÁMARA

              

  

Gacetas 446 y 447

  

TEXTO CONCILIADO AL PROYECTO 

       DE LEY ESTATUTARIA NÚMERO 209 de

  2013 SENADO, 267 de 2013 CÁMARA

  

Por medio de la cual se 

       regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.

  

El Congreso de Colombia

  

DECRETA:

  

CAPÍTULO I   

Objeto, elementos 

       esenciales, principios, derechos y deberes

              

  

 Objeto, elementos 

       esenciales, principios, derechos y deberes   

Artículo 1°. Objeto. La presente 

       ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo 

       y establecer sus mecanismos de protección.

              

  

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por 

       objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer 

       sus mecanismos de protección.   

Artículo 2°. Naturaleza y contenido 

       del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es 

       autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

  

Comprende el acceso a los 

       servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la 

       preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará 

       políticas para asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a las 

       actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, 

       rehabilitación y paliación para todas las personas. Su prestación como 

       servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable 

       dirección, supervisión, coordinación y control del Estado.

              

  

Artículo 2°. Naturaleza y 

       contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la 

       salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.

  

Comprende el acceso a los 

       servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la 

       preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará 

       las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, 

       rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el 

       artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público 

       esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, 

       organización, regulación, coordinación y control del Estado.   

Artículo 3°. Ámbito de aplicación. 

       La presente ley se aplica a todos agentes, usuarios y demás que intervengan 

       de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la 

       salud.

              

  

 Artículo 3°. Ámbito de 

       aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás 

       que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho 

       fundamental a la salud.   

Artículo 4°. Definición de 

       Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; 

       políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; 

       facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; 

       información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y 

       materialización del derecho fundamental de la salud.

              

  

Artículo 4°. Definición de 

       Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas; 

       políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; 

       facultades, obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; 

       información y evaluación, que el Estado disponga para la garantía y 

       materialización del derecho fundamental de la salud.   

Artículo 5°. Obligaciones 

       del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el 

       goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:

  

a) 

       Abstenerse de injerir directa o indirectamente en el disfrute del derecho 

       fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la 

       salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda 

       resultar en un daño en la salud de las personas;

  

b) Formular 

       y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del 

       derecho en igualdad de oportunidades para toda la población, asegurando para 

       ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del 

       Sistema;

  

c) Formular 

       atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante 

       acciones colectivas e individuales;

  

d) 

       Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la 

       salud y determinar su régimen sancionatorio;

  

e) Ejercer 

       una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las 

       entidades especializadas que se determinen para el efecto;

  

f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a 

       la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de 

       la población;

  

g) Realizar 

       el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la 

       población a lo largo del ciclo de vida de las personas;

  

h) Realizar 

       evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a 

       la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema 

       fundamental de salud;

  

i) Adoptar 

       la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera 

       sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para 

       atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la 

       población;

  

Intervenir el mercado de 

       medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de 

       optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la 

       calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave 

       afectación de la prestación del servicio.

              

  

Artículo 5°. Obligaciones 

       del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el 

       goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:

  

a) 

       Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho 

       fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la 

       salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda 

       resultar en un daño en la salud de las personas;

b) Formular 

       y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del 

       derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, 

       asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los 

       agentes del Sistema;

  

c) Formular 

       y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y 

       atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante 

       acciones colectivas e individuales;

  

d) 

       Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la 

       salud y determinar su régimen sancionatorio;

  

e) Ejercer 

       una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las 

       entidades especializadas que se determinen para el efecto;

  

f) Velar 

       por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en 

       todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;

  

g) Realizar 

       el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la 

       población a lo largo del ciclo de vida de las personas;

  

h) Realizar 

       la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema 

       avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho 

       fundamental de salud;

  

i) Adoptar 

       la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera 

       sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para 

       atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la 

       población;

  

j) Intervenir el mercado de 

       medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de 

       optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la 

       calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave 

       afectación de la prestación del servicio.   

Artículo 6°. Elementos y 

       principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud 

       incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:

  

a) 

       Disponibilidad.

  El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e 

       instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y 

       profesional competente;

  

b) 

       Aceptabilidad.

  Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética 

       pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y 

       cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del 

       sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 9° de la 

       presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud 

       relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán 

       prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro 

       del respeto a la confidencialidad;

  

c) 

       Accesibilidad.

  Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos desde el 

       territorio nacional, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las 

       especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. 

       La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la 

       asequibilidad económica y el acceso a la información. Los pagos que la ley 

       determine y que eventualmente se requieran no podrán convertirse en límites 

       o barreras de acceso para recibir los servicios y tecnologías;

  

d) 

       Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y 

       tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados 

       desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad 

       aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, 

       personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación 

       continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad 

       de los servicios y tecnologías ofrecidos.

  

Así mismo, 

       el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:

  

a) 

       Universalidad.

  Los habitantes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del 

       derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;

  

b) Pro 

       hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán 

       la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la 

       protección del derecho fundamental a la salud de las personas;

  

c) 

       Equidad.

       de la salud en todo el territorio nacional de manera adecuada a las 

       distintas necesidades de la población, así como adoptar políticas públicas 

       dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos 

       recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección;

  

d) Continuidad. Las 

       personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. 

       Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser 

       interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas 

       o económicas;

  

e) 

       Oportunidad.

  La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con 

       necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de 

       salud de las personas;

  

f) 

       Protección a las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo. El Estado 

       establecerá medidas concretas y específicas para garantizar la protección 

       especial de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo en el marco del 

       sistema de salud. También adoptará políticas de promoción y prevención 

       dirigidas específicamente a ellas;

  

g) 

       Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente 

       ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de 

       salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del 

       sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción 

       gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, 

       administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho 

       fundamental a la salud;

  

h) Libre 

       elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus prestadores de 

       servicios de salud dentro de la oferta disponible. La libertad de elegir 

       prestadores de servicios de salud se sujetará a las siguientes reglas: i) La 

       oferta general de prestadores podrá ser limitada por la autoridad estatal 

       competente que determine la ley, con base en razones atinentes a la 

       seguridad, calidad y eficiencia del servicio y ii) Los cambios en la oferta 

       de prestadores por quienes financien el servicio de salud no podrá disminuir 

       la calidad o afectar la continuidad en la provisión del servicio y deberán 

       contemplar mecanismos de transición para evitar una afectación de la salud 

       del usuario. Dicho cambio no podrá eliminar alternativas reales de 

       escogencia donde haya disponibilidad;

  

i) 

       Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime 

       apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar 

       progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;

  

       Solidaridad.

  El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los 

       sectores económicos, las regiones y las comunidades.

  

Parágrafo. 

       Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera 

       armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no 

       obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos 

       de especial protección constitucional como la promoción del interés superior 

       de las niñas niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos 

       recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.

              

  

Artículo 6°. Elementos y 

       principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la 

       salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:

  

a) 

       Disponibilidad.

  El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e 

       instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y 

       profesional competente;

  

b) 

       Aceptabilidad.

  Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética 

       médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, 

       pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y 

       cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del 

       sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la 

       presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud 

       relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán 

       prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro 

       del respeto a la confidencialidad;

  

c) 

       Accesibilidad.

  Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en 

       condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los 

       comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad 

       económica y el acceso a la información;

  

d) 

       Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y 

       tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados 

       desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad 

       aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, 

       personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación 

       continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad 

       de los servicios y tecnologías ofrecidos.

  

Así mismo, 

       el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios:

  

a) 

       Universalidad.

  Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del 

       derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;

  

b) Pro 

       hómine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán 

       la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la 

       protección del derecho fundamental a la salud de las personas;

  

       Equidad.

  El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al 

       mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos 

       vulnerables y de los sujetos de especial protección;

  

d) 

       Continuidad.

  Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera 

       continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no 

       podrá ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones 

       administrativas o económicas;

  

e) 

       Oportunidad.

  La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con 

       necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de 

       salud de las personas;

  

f) 

       Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y 

       específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y 

       adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por 

       la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: 

       prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los 

       quince (15) a los dieciocho (18) años;

  

g) 

       Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente 

       ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de 

       salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del 

       sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción 

       gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, 

       administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho 

       fundamental a la salud;

h) Libre 

       elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de 

       salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;

  

i) 

       Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime 

       apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar 

       progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de 

       conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal;

  

j) 

       Solidaridad.

  El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los 

       sectores económicos, las regiones y las comunidades;

  

k) 

       Eficiencia.

  El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y 

       económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para 

       garantizar el derecho a la salud de toda la población;

  

l) 

       Interculturalidad.

  Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el 

       ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que 

       integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los 

       servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del 

       reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, 

       alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito 

       global;

  

m) 

       Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado 

       reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida 

       según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema 

       Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI);

  

n)

  Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, 

       raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y 

       la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, 

       respetando sus costumbres.

  

Parágrafo. Los principios enunciados en 

       este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar 

       alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean 

       adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial 

       protección constitucional como la promoción del interés superior de las 

       niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, 

       grupos vulnerables y sujetos de especial protección.   

Artículo 7°. Evaluación 

       anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y 

       Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de 

       goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los 

       elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y 

       calidad.

  

Con base en 

       los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar 

       políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la 

       población.

  

El informe sobre la 

       evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la 

       salud deberá ser presentado a todos los agentes del sistema.

              

  

       anual de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y 

       Protección Social divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de 

       goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de los 

       elementos esenciales de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y 

       calidad.

  

Con base en 

       los resultados de dicha evaluación se deberán diseñar e implementar 

       políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la 

       población.

  

El informe 

       sobre la evolución de los indicadores de goce efectivo del derecho 

       fundamental a la salud deberá ser presentado a todos los agentes del 

       sistema.   

Artículo 8°. La 

       integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de 

       manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con 

       independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema 

       de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No 

       podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de 

       salud específico en desmedro de la salud del usuario. Tampoco se podrá negar 

       un servicio de salud estrechamente vinculado con otro cubierto por el 

       sistema.

  

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o 

       tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende 

       todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la 

       necesidad específica de salud diagnosticada.

  

Parágrafo 1°.Para efectos del presente artículo se entiende por 

       tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el 

       tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.

  

Parágrafo 2°. Para efectos del presente artículo las 

       prestaciones de carácter individual, tales como la alimentación, el 

       transporte, la educación, la habitación y los demás servicios o tecnologías 

       de concomitantes para el manejo de las condiciones sociales, económicas, 

       biológicas y comportamiento, serán financiados con recursos diferentes a los 

       destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud. La ley 

       determinará la financiación de estos servicios y tecnologías.

  

Excepcionalmente para casos 

       que afecten o pongan en grave riesgo la salud de una comunidad podrán 

       concurrir los recursos del sistema.

              

  

Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de 

       manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con 

       de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No 

       podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de 

       salud específico en desmedro de la salud del usuario.

  

En los 

       casos en los que exista duda sobre el alcance de un ser vicio o tecnología 

       de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los 

       elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad 

       específica de salud diagnosticada.

  

Parágrafo. Para efectos del presente 

       artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos 

       directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo 

       preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no 

       estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del 

       objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no 

       existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al 

       cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las 

       políticas sociales del Estado.   

Artículo 9°. Determinantes 

       sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a 

       lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la 

       salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el 

       mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la 

       calidad de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro 

       de la equidad en salud.

  

El 

       legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o 

       políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados 

       en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector 

       salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de 

       dichos resultados.

  

Parágrafo. Se entiende por 

       determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la 

       aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, 

       nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de 

       diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de 

       salud.

              

  

Artículo 

       9°. Determinantes sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas 

       públicas dirigidas a lograr la reducción de las desigualdades de los 

       determinantes sociales de la salud que incidan en el goce efectivo del 

       derecho a la salud, promover el mejoramiento de la salud, prevenir la 

       enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas políticas estarán 

       orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.

  

El 

       legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o 

       políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados 

       en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector 

       salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de 

       dichos resultados.

  

Parágrafo. Se entiende por 

       determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la 

       aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, 

       nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de 

       acceso a los servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos 

       salud.   

Artículo 10. Derechos y 

       deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de 

       salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la 

       prestación del servicio de salud:

  

a) A 

       acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una 

       atención integral, oportuna y de alta calidad;

  

b) A elegir 

       libremente al prestador de servicios de salud en los términos que defina la 

       ley, previo el suministro de información por parte del Ministerio de Salud y 

       Protección Social;

  

c) Recibir 

       la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su 

       condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago 

       previo alguno;

  

d) A 

       profesional de la salud tratante;

  

e) A 

       obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional 

       de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e 

       informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos 

       de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a 

       recibir un tratamiento de salud;

  

f) A 

       recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en 

       la ley;

  

g) A 

       recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las 

       opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;

  

h) A que la 

       historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que 

       únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente 

       o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su 

       historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;

  

i) A que se le preste durante todo el proceso de la enfermedad, 

       asistencia de calidad por trabajadores de la salud debidamente capacitados y 

       autorizados para ejercer;

  

j) A la 

       provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos 

       requeridos;

  

       recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y 

       respeto a su intimidad;

  

l) A la 

       intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea 

       suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las 

       condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la 

       posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos 

       autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta 

       determine;

  

m) A 

       recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones, 

       quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de 

       las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito;

  

n) A 

       recibir una segunda opinión por parte de un profesional de la salud cuando 

       lo considere pertinente. Dicha consulta 

       será considerada como un servicio cubierto;

  

o) A 

       solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los 

       costos por los tratamientos de salud recibidos;

  

p) A que se 

       le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus 

       órganos de conformidad con la ley;

  

q) A no ser sometidos en ningún caso a tratos crueles o inhumanos que 

       afecten su dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni 

       obligados a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento;

  

r) A que no 

       se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde 

       asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio;

  

s) Agotar 

       las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de 

       su enfermedad;

  

       de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes:

  

a) 

       Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad;

  

b) Atender 

       oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y 

       prevención;

  

c) Actuar 

       de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la 

       salud de las personas;

  

d) Respetar 

       al personal responsable de la prestación y administración de los servicios 

       salud;

  

e) Usar 

       adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos 

       del sistema;

  

f) Cumplir 

       las normas del sistema de salud;

  

g) Actuar 

       de buena fe frente al sistema de salud;

  

h) 

       Suministrar de manera voluntaria, oportuna y suficiente la información que 

       se requiera para efectos del servicio;

  

i) 

       Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la 

       atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su 

       capacidad de pago.

  

Parágrafo 1°. 

       Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados 

       impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con 

       necesidad.

  

Parágrafo 2°. 

       El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el 

       cumplimiento de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido 

       en el parágrafo 1°.

              

  

Artículo 10. Derechos y 

       deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de 

       salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la 

       prestación del servicio de salud:

  

a) A 

       acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una 

       atención integral, oportuna y de alta calidad;

  

b) Recibir 

       la atención de urgencias que sea requerida con la oportunidad que su 

       condición amerite sin que sea exigible documento o cancelación de pago 

       previo alguno;

c) A 

       mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el 

       profesional de la salud tratante;

  

d) A 

       obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional 

       de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e 

       informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos 

       de los mismos. Ninguna persona podrá ser obligada, contra su voluntad, a 

       recibir un tratamiento de salud;

  

e) A 

       recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en 

       la ley;

  

f) A 

       recibir un trato digno, respetando sus creencias y costumbres, así como las 

       opiniones personales que tengan sobre los procedimientos;

  

g) A que la 

       historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que 

       únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente 

       o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su 

       historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;

  

h) A que se 

       le preste durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad 

       por trabajadores de la salud debidamente capacitados y autorizados para 

       ejercer;

  

i) A la 

       provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a los medicamentos 

       requeridos;

  

j) A 

       recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y 

       respeto a su intimidad;

k) A la 

       intimidad. Se garantiza la confidencialidad de toda la información que sea 

       suministrada en el ámbito del acceso a los servicios de salud y de las 

       condiciones de salud y enfermedad de la persona, sin perjuicio de la 

       posibilidad de acceso a la misma por los familiares en los eventos 

       autorizados por la ley o las autoridades en las condiciones que esta 

       determine;

  

l) A 

       recibir información sobre los canales formales para presentar reclamaciones, 

       quejas, sugerencias y en general, para comunicarse con la administración de 

       las instituciones, así como a recibir una respuesta por escrito;

  

m) A 

       solicitar y recibir explicaciones o rendición de cuentas acerca de los 

       costos por los tratamientos de salud recibidos;

  

n) A que se 

       le respete la voluntad de aceptación o negación de la donación de sus 

       órganos de conformidad con la ley;

  

o) A no ser 

       dignidad, ni a ser obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a 

       padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento;

  

p) A que no 

       se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les 

       corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del 

       servicio;

  

q) Agotar 

       las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de 

       su enfermedad.

  

Son deberes 

       de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes:

  

a) 

       Propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad;

  

b) Atender 

       oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y 

       prevención;

  

c) Actuar 

       de manera solidaria ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la 

       salud de las personas;

  

d) Respetar 

       al personal responsable de la prestación y administración de los servicios 

       salud;

  

e) Usar 

       adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos 

       del sistema;

  

f) Cumplir 

       las normas del sistema de salud;

  

       de buena fe frente al sistema de salud;

  

h) 

       Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera 

       para efectos del servicio;

  

i) 

       Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la 

       atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su 

       capacidad de pago.

  

Parágrafo 1°. 

       Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados 

       por el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para 

       impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con 

       necesidad.

  

Parágrafo 2°. 

       El Estado deberá definir las políticas necesarias para promover el 

       cumplimiento de los deberes de las personas, sin perjuicio de lo establecido 

       en el parágrafo 1°.

  

    

Artículo 11. Sujetos de especial protección. La 

       atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, 

       desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población 

       adulta mayor y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial 

       protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por 

       ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que 

       hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención 

       intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores 

       condiciones de atención.

  

En el caso 

       de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar 

       el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el 

       embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer 

       sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.

  

Parágrafo 1°. 

       Las victimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder 

       de manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que 

  

Parágrafo 2°. En el caso de 

       las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado 

       desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las 

       víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.

              

  

 Artículo 11. Sujetos de 

       especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de 

       embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la 

       población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y 

       personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por 

       parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de 

       restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte 

       del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e 

       interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.

  

En el caso 

       de las mujeres en estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar 

       el acceso a los servicios de salud que requieren con necesidad durante el 

       embarazo y con posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer 

       sus derechos fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.

  

Parágrafo 1°.

  Las víctimas de cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de 

       manera prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que 

       requieran.

  

Parágrafo 

       2°. En 

       el caso de las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el 

       Estado desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a 

       las víctimas de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.   

CAPÍTULO II

  

Garantía y mecanismos de 

       protección del derecho fundamental a la salud

              

  

CAPÍTULO II

  

       protección del derecho fundamental a la salud   

Artículo 12. Participación 

       en las decisiones del sistema de salud. El Derecho a la salud comprende la 

       intervención activa de la comunidad en su organización, gestión y 

       fiscalización, así como en las decisiones que la afectan o interesan; 

       también se debe garantizar que las decisiones democráticamente discutidas y 

       consensuadas con los ciudadanos tengan carácter vinculante. Este derecho 

       incluye:

  

a) 

       Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes 

       para su implementación;

  

b) 

       Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del 

       Sistema;

  

c) 

       Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos;

  

d) 

       Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y 

       tecnologías;

  

e) 

       Participar en los procesos de definición de prioridades de salud;

  

f) 

       Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción 

       en las condiciones de acceso a establecimientos de salud;

  

g) Participar en la 

       evaluación de los resultados de las políticas de salud.

              

  

Artículo 12. Participación 

       comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones 

       adoptadas por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. 

       Este derecho incluye:

  

a) 

       Participar en la formulación de la política de salud así como en los planes 

       para su implementación;

  

b) 

       Participar en las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del 

       Sistema;

  

c) 

       Participar en los programas de promoción y prevención que sean establecidos;

  

d) 

       Participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y 

       tecnologías;

  

e) 

       Participar en los procesos de definición de prioridades de salud;

  

f) 

       Participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción 

       en las condiciones de acceso a establecimientos de salud;

  

g) Participar en la 

       evaluación de los resultados de las políticas de salud.   

Artículo 13. Redes de 

       servicios. El sistema de salud estará 

       organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser 

       públicas, privadas o mixtas.

              

  

 Artículo 13. Redes de servicios. El sistema de salud estará 

       organizado en redes integrales de servicios de salud, las cuales podrán ser 

       públicas, privadas o mixtas.   

Artículo 

       14. Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para 

       acceder a ser vicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de 

       cumpla la función de gestión de servicios de salud, salvo en aquellas 

       circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.

              

  

 Artículo 14. Prohibición de 

       la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de 

       salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el 

       prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de 

       servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en 

       aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección 

       Social.

  

El Gobierno 

       Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y 

       racional de dichos servicios y tecnologías en salud.

  

Parágrafo 1°. En los 

       casos de negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a 

       la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República 

       definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias, tanto de los 

       Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del 

  

Parágrafo 

       2°. Lo anterior sin perjuicio de la tutela.   

Artículo 15. Prestaciones de 

       salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través 

       de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una 

       concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la 

       paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.

  

En todo 

       caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a 

       financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los 

       siguientes criterios:

  

a) Que 

       tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no 

       relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o 

       vital de las personas;

  

b) Que no 

       exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

  

c) Que no 

       exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

  

d) Que su 

       uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

  

e) Que se 

       encuentren en fase de experimentación.

Los 

       servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente 

       excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad 

       competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento 

       técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y 

       transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio 

       de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales 

       de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían 

       potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de 

       exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud 

       previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad.

  

Parágrafo 1°. 

       Contra el acto administrativo que decida sobre la exclusión de un servicio o 

       tecnología de salud procederá el recurso de reconsideración ante el mismo 

       órgano que lo profirió. El recurso será decidido en un período no superior a 

       veinte (20) días calendario.

  

Parágrafo 2°. 

       Una vez excluido el servicio o tecnología la autoridad competente deberá 

       informar de dicha determinación a los Jueces de la República.

  

Parágrafo 3°. El Ministerio 

       de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo 

       señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá 

       desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir 

       servicio o tecnologías de salud.

              

  

 Artículo 15. Prestaciones de 

       salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través 

       de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una 

       concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la 

       paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.

  

En todo 

       caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a 

       financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los 

       siguientes criterios:

  

a) Que 

       tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no 

       relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o 

       vital de las personas;

  

       exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;

  

c) Que no 

       exista evidencia científica sobre su efectividad clínica;

  

d) Que su 

       uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;

  

e) Que se 

       encuentren en fase de experimentación;

  

f) Que 

       tengan que ser prestados en el exterior.

  

Los 

       servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente 

       excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad 

       competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento 

       técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y 

       transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio 

       de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales 

       de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían 

       potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de 

       exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud 

       previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e 

       interculturalidad.

  

Para 

       mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo 

       y transparente, para definir las prestaciones de salud cubiertas por el 

       Sistema.

  

Parágrafo 1°.

  El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para 

       implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio 

       podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para 

       excluir servicios o tecnologías de salud.

  

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las 

       acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la 

       salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, 

       el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre 

       las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.

  

Este tercer 

       parágrafo fue aprobado en el texto de la Cámara pero no fue publicado en el 

       texto conciliado y se determinó por parte de los conciliadores que este 

       parágrafo debe ir incluido es un parágrafo aprobado en las Plenarias y dice:

  

Parágrafo. 

       Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión 

       definidos en el presente artículo afectaran el acceso a tratamientos a las 

       personas que sufren enfermedades raras o huérfanas, mayor claridad y mucha 

       mayor cobertura.   

Artículo 16. Acción especial 

       de nulidad en salud. Contra los actos administrativos de 

       carácter general que contengan decisiones de exclusión de un servicio o 

       tecnología de salud se podrá interponer la acción de nulidad ante el Consejo 

       de Estado. La acción deberá ser decidida en un término no superior a sesenta 

       (60) días. Para tal efecto, cada una de las tres fases del proceso 

       contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011 no podrá durar 

Artículo 17. Procedimiento 

       de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o 

       discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a 

       partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los 

       prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de 

       prestadores de servicios salud, de acuerdo con el procedimiento de que 

       determine la ley.

              

  

Artículo 

       16. Procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales 

       de la salud. Los conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas 

       terapéuticas generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las 

       juntas médicas de los prestadores de servicios de salud o por las juntas 

       médicas de la red de prestadores de servicios de salud, utilizando criterios 

       de razonabilidad científica, de acuerdo con el procedimiento que determine 

       la ley.   

CAPÍTULO III

  

Profesionales y trabajadores 

       de la salud

              

  

CAPÍTULO III

  

Profesionales y trabajadores de la salud   

Artículo 18. Autonomía 

       profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para 

       adoptar decisiones sobre el tratamiento de los pacientes que tienen a su 

       cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de 

       autorregulación.

  

Se prohíbe 

       todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que 

  

La 

       vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u 

       organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, 

       vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.

  

Parágrafo. Queda 

       expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de 

       prebendas o dadivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco 

       de su ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de 

       proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o 

       comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos 

       médicos o similares.

              

  

Artículo 

       17. Autonomía profesional. Se garantiza la autonomía de los 

       profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y 

       tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será 

       ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la 

       racionalidad y la evidencia científica.

  

Se prohíbe 

       todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que 

       atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como 

       cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad 

       del paciente.

  

La 

       vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u 

       organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, 

       vigilancia y control en el ámbito de sus competencias.

  

Parágrafo. Queda expresamente 

       prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o 

       dádivas a profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su 

       ejercicio laboral, sean estas en dinero o en especie por parte de 

       proveedores; empresas farmacéuticas, productoras, distribuidoras o 

       comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos 

       médicos o similares.   

Artículo 19. Respeto a la dignidad de los profesionales y trabajadores de la 

       salud. Los 

       trabajadores, y en general el talento humano en salud, estarán amparados por 

       condiciones laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para 

       incrementar sus conocimientos, de acuerdo con las necesidades 

       institucionales

  

Artículo 18. Respeto a la 

       dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en 

       general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones 

       laborales justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar 

       sus conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.   

CAPÍTULO IV

  

Otras disposiciones

              

  

CAPÍTULO IV

  

Otras disposiciones   

Artículo 20. Política para 

       el manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz, 

       oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos 

       generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su 

       transformación en información para la toma de decisiones, se implementará 

       una política que incluya un sistema único de información en salud, que 

       integre los componentes demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, 

       clínicos, administrativos y financieros.

  

Los agentes 

       del Sistema deben suministrar la información que requiera el Ministerio de 

       Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que se determine.

              

  

 Artículo 19. Política para 

       el manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz, 

       oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos 

       generados por todos los actores, en sus diferentes niveles y su 

       transformación en información para la toma de decisiones, se implementará 

       una política que incluya un sistema único de información en salud, que 

       integre los componentes demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, 

       clínicos, administrativos y financieros.

  

Los agentes 

       del Sistema deben suministrar la información que requiera el Ministerio de 

       Salud y Protección Social, en los términos y condiciones que se determine.   

Artículo 21. De la política 

       pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de 

       Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de 

       garantizar los componentes esenciales del derecho, afectando de manera 

       positiva los determinantes sociales de la salud.

  

De igual manera dicha 

       política social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud, 

       prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, 

       al igual que rehabilitación

              

  

       Gobierno Nacional deberá implementar una política social de Estado que 

       permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar los 

       componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los 

       determinantes sociales de la salud.

  

De igual 

       manera dicha política social de Estado se deberá basar en la promoción de la 

       salud, prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de 

       calidad, al igual que rehabilitación.   

Artículo 22. Divulgación de 

       información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la divulgación 

       de información sobre los principales avances científicos en el campo de la 

       salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las rutas 

       críticas.

              

  

Artículo 21. Divulgación de información sobre progresos 

       científicos. El Estado deberá promover la divulgación de 

       información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en 

       el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y 

       las rutas críticas.   

Artículo 23. Política de 

       Innovación, Ciencia y Tecnología en salud. El Estado deberá establecer 

       una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en salud, orientada a la 

       investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición 

       y producción de las tecnologías, equipos y herramientas necesarias para 

       prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el mejoramiento de 

       la calidad de vida de la población.

              

Artículo 22. Política de Innovación, Ciencia y 

       Tecnología en Salud. El Estado deberá 

       establecer una política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, 

       orientada a la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, 

       la adquisición y producción de las tecnologías, equipos y herramientas 

       necesarias para prestar un servicio de salud de alta calidad que permita el 

       mejoramiento de la calidad de vida de la población.   

Artículo 24. Política 

       Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica 

       Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias, 

       prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento, 

       producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y 

       medicamentos. Esta política estará basada en criterios de necesidad, 

       calidad, costo efectividad, suficiencia y oportunidad.

  

Con el 

       objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos 

       necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por 

       semestre la entidad responsable de la expedición del registro sanitario, 

       emitirá un informe de carácter público sobre los registros otorgados a 

       nuevos medicamentos incluyendo la respectiva información terapéutica. Así 

       mismo, remitirá un listado de los registros negados y un breve resumen de 

       las razones que justificaron dicha determinación.

              

  

 Artículo 23. Política 

       Farmacéutica Nacional El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica 

       Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias, 

       prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento, 

       producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y 

       medicamentos, así como los mecanismos de regulación de precios de 

       medicamentos. Esta política estará basada en criterios de necesidad, 

       calidad, costo efectividad, suficiencia y oportunidad.

  

Con el 

       objetivo de mantener la transparencia en la oferta de medicamentos 

       necesarios para proteger el derecho fundamental a la salud, una vez por 

       semestre la entidad responsable de la expedición del registro sanitario 

       emitirá un informe de carácter público sobre los registros otorgados a 

       nuevos medicamentos incluyendo la respectiva información terapéutica. Así 

       mismo, remitirá un listado de los registros negados y un breve resumen de 

       las razones que justificaron dicha determinación.

  

Parágrafo.

  El 

       Gobierno Nacional, por intermedio del Ministerio de Salud y Protección 

       Social, estará a cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel 

       nacional para los principios activos. Dichos precios se determinarán con 

       base en comparaciones internacionales. En todo caso no podrán superar el 

       precio internacional de referencia de acuerdo con la metodología que defina 

       el Gobierno Nacional.

  

       se regulará los precios de los medicamentos hasta la salida del proveedor 

       mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el margen de distribución y 

       comercialización cuando este no refleje condiciones competitivas.

  

Fe de 

       erratas

  

El parágrafo 

       del artículo 23 deberá entenderse como la siguiente redacción.

  

Parágrafo. 

       El Gobierno Nacional por intermedio del Ministerio de Salud y Protección 

       Social estará a cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel 

       nacional para los principios activos. Dichos precios se determinarán con 

       base en comparaciones internacionales. En todo caso no podrán superar el 

       precio internacional de referencia de acuerdo con la metodología que defina 

       el Gobierno Nacional, se regularán los precios de los medicamentos hasta la 

       salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional deberá regular el 

       margen de distribución y comercialización cuando este no refleje condiciones 

       competitivas.   

Artículo 25. Deber de 

       garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar 

       la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el 

       territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad 

       poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la 

       rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, 

       el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y 

       continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan 

       oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.

              

  

 Artículo 24. Deber de 

       garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar 

       la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el 

       territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad 

       poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la 

       rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, 

       el Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y 

       continuas, para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan 

       oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.

  

    

Artículo 26. Destinación e 

       inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la 

       salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser 

  

 

              

  

Artículo 25. Destinación e 

       inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la 

       salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser 

       dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente   

Artículo 27. De la 

       Defensoría del Paciente. La Defensoría del Pueblo y las Personerías Municipales 

       dispondrán de los funcionarios necesarios para que en cada municipio y 

       distrito opere la defensoría del paciente, propendiendo por la salvaguarda y 

       garantía de los derechos de los pacientes o usuarios del sistema de salud 

       frente a las instituciones del Sistema.

  

La Defensoría del Paciente prestará sus servicios todos los días de la 

       semana durante las 24 horas del día.

              

  

    

Artículo 28. Vigencia y 

       derogatorias .La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las 

       disposiciones que le sean contrarias

              

  

Artículo 

       28. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su 

       publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias      

Una mirada a los primeros   cinco artículos permite afirmar la indiscutible identidad no solo por el tema   tratado en ellos, sino por la semejanza literal entre los preceptos. En el caso   del artículo 6 se observan variaciones en la definición de los conceptos de   accesibilidad y aceptabilidad, pero, ninguna duda cabe que hay identidad   temática. Igualmente, se aprecia en el texto final la incorporación de los   principios de eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas   y protección a pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras; los cuales, entiende la Sala, en tanto referidos al   derecho fundamental a la salud, se corresponden con la unidad temática de la   ley. Igual afirmación cabe respecto del parágrafo incorporado en el mencionado   artículo 6. El artículo 7 varía su fórmula de redacción, pero, conserva su   identidad temática.    

El artículo 8 en la versión   final presentó una reducción en su alcance, con lo cual no se desconoce los   principios del proceso legislativo en examen. El artículo 9 no sufrió   variaciones. El artículo 10 introduce algunos ajustes en su formulación, se   suprimió el contenido de los literales b) y n). El artículo 11 no varió. El   artículo 12 sufrió algún ajuste en su tenor, pero el tema objeto de regulación   se preservó. El artículo 13 no tuvo cambios. Ninguna de estas situaciones   permite entrever quebrantamiento alguno del principio de consecutividad y, por   ende, no hay razón para poner en tela de juicio la constitucionalidad del   proyecto.      

En el caso del artículo 14 se observa la   adición del inciso segundo y la incorporación de los parágrafos 1º y 2º que   establecen para el Congreso el deber de fijar sanciones por la negación de la   prestación del servicio y salvaguarda la acción de tutela para la protección del   derecho. Para la Corte resulta evidente la unidad temática de estos preceptos   con lo que se discutió y aprobó en las comisiones conjuntas, pues, frente a la   negación del servicio en materia de salud el legislador estatutario ofrece como   vía acudir al mecanismo de protección de los derechos fundamentales y, establece   como consecuencia la imposición de sanciones frente a tal conducta; con lo cual,   se advierten claros nexos entre el precepto inicial y los agregados posteriores.    

En cuanto al artículo 15 se observa que se   adicionó el literal f) incorporándose un nuevo motivo de exclusión de servicio y   se modificó el parágrafo 3, el tema de este último enunciado, que se refiere al   manejo de las exclusiones, cuando se trate de enfermedades huérfanas o raras, ya   había sido objeto de discusión en el artículo11 desde las comisiones conjuntas.   Consecuentemente, no se observa reparo en materia de consecutividad, pues, se   preserva la identidad temática.     

El artículo 16 fue suprimido y en la   renumeración el artículo 17 pasó a ser artículo 16. El artículo 18 con una   formulación un tanto distinta sobre la autonomía médica quedó numerado como   artículo 17. El contenido del artículo 18 es el mismo del que inicialmente fuese   el artículo 19. Igual acontece con los artículos 20, convertido en el artículo   19, en el texto final, y el artículo 21, numerado ahora como artículo 20. En   todos estos casos, no se evidencia incorporación de algún tema nuevo que dé   lugar a estimar alguna infracción de los principios de consecutividad e   identidad. Se advierten cambios de numeración, ajustes en la formulación y   adiciones que no representan temas nuevos, lo cual, cabe dentro de lo admisible   sin dar lugar a tacha constitucional.    

En lo que concierne al artículo 22,   renumerado como 21, se observa un ajuste en la formulación, pero, se mantiene el   tema objeto de regulación cual es, la divulgación de la información sobre   progresos científicos en materia de salud. El artículo 23, numerado ahora como   22, no sufrió cambios. El artículo 24 que en el texto es 23 y versa sobre la   política farmacéutica nacional, fue objeto de adiciones sobre el tema de   regulación de precios, asunto sin duda conexo con los aspectos de la política   farmacéutica, por lo cual no cabría predicar vulneración alguna de los   principios en consideración. Los artículos 25 y 26, numerados ahora como 24 y   25, no sufrieron cambios. El artículo 27 del proyecto votado en las comisiones y   cuyo tema era la defensoría del paciente, fue suprimido. El artículo final es el   de las vigencias y se conserva en los dos textos.    

Así pues, no encuentra la Corte razones   para cuestionar el Proyecto en lo atinente al respeto de los principios de   consecutividad e identidad flexible, aunque corresponde considerar lo acontecido   con las dos fe de erratas  para zanjar toda duda en relación con el respeto   a los principios en análisis.     

4.3.8.2.1. Las fe de erratas y el principio de consecutividad en el proyecto    

Como se ha referido en el trámite y, se ha   evidenciado en el cuadro comparativo, los artículos 15 y 23 fueron objeto de fe   de erratas dado que, en el texto conciliado publicado, al primero de esos   preceptos no se le incluyó el parágrafo 3 y el segundo se cometió un error de   redacción.       

En relación con las erratas y la eventual   afectación que estas puedan comportar para los principios de consecutividad e   identidad flexible, es oportuno recordar que esta Corte tuvo ocasión de   referirse al asunto cuando, en razón de una situación similar, hubo de   consignarse el pronunciamiento respectivo en la Sentencia C- 840 de 2008. Se   dijo en su momento:    

“(…) del procedimiento surtido para la   aprobación del informe de conciliación al proyecto de ley correspondiente a la   norma acusada, la Corte concluye que   la comisión accidental de conciliación incurrió en un error al incluir en el   informe respectivo el texto del artículo 46 aprobado por la plenaria de la   Cámara de Representantes, cuando en realidad la decisión de esa célula   legislativa era incorporar en el texto conciliado el precepto aprobado en   segundo debate por el Senado, que corresponde a la modificación propuesta por el   Gobierno Nacional; (ii) ese yerro fue detectado por la misma comisión antes   de someter el informe de conciliación al debate y votación por parte de las   plenarias,  razón por la cual pusieron a su consideración, junto con el informe de   conciliación, una fe de erratas, en la que indicaron expresamente que el   texto conciliado del artículo 46 corresponde a la disposición aprobada por la   plenaria del Senado en segundo debate;  (iii) ambas cámaras dieron   aprobación al informe de conciliación, junto con la fe de erratas, tal y como lo   corroboraron las mesas directivas de ambas corporaciones al momento de las   respectivas votaciones; y (iv) el texto aprobado guarda plena identidad con el   artículo 45 de la Ley 1151/07, objeto de control de constitucionalidad en esta   oportunidad” (negrillas   fuera de texto).    

El   supuesto fáctico establecido por la Corte en ese caso fue el siguiente:    

“… La Corte encuentra, en primer término,   que el informe de conciliación fue publicado en la Gaceta del Congreso 159 del   3 de mayo de 2007, para el caso del Senado de la República. || (…) al momento de someter a discusión y aprobación el informe de   conciliación en la plenaria del Senado, se puso a consideración de los   congresistas una “fe de erratas”, que corregía algunos errores cometidos en la   redacción del texto conciliado, entre ellos el relativo al artículo 46 del   proyecto de ley; norma que en el informe de conciliación original había sido   publicada según la redacción aprobada por la Cámara de Representantes, cuando en   realidad el texto conciliado correspondía al precepto aprobado por el Senado de   la República.  Sobre el particular, en la sesión plenaria del Senado del   4 de mayo de 2007, contenida en el Acta 54 de la misma fecha, publicada en   la Gaceta del Congreso 271 del 13 de junio de 2007…” (negrillas fuera de texto).    

En   esa circunstancia la Corporación consideró y concluyó que:    

“…   la norma objeto de conciliación, que fue debidamente aprobada por las plenarias   del Senado y de la Cámara es idéntica a la que se sometió a sanción   presidencial, de manera tal que tampoco puede sostenerse la afectación del   principio de consecutividad, puesto que la disposición acusada fue incorporada   en el texto conciliado, a través de la fe de erratas, y recibió debate y   aprobación por las plenarias, quienes votaron la iniciativa conscientes que   el contenido del artículo 46 del proyecto de ley (que corresponde al artículo 45   de la Ley 1151/07), era equivalente al texto aprobado por la plenaria del   Senado. En consecuencia, el presunto vicio de procedimiento propuesto en la   demanda, consistente en la falta de identidad entre la norma conciliada y la   disposición objeto de sanción presidencial resulta infundado…”. (Negrillas fuera de texto).    

Para la Corporación, las citas resultan   bastante elocuentes, pues, se trata de una situación en la que, en el texto   conciliado se incurrió en equívocos y, al día siguiente, previo a las votaciones   del caso, se advirtió a las plenarias lo ocurrido. En el proyecto de ley   estatutaria objeto de revisión, como se puede apreciar en la extensa reseña del   trámite del mismo, el informe fue publicado el 19 de junio y, la votación tuvo   lugar el 20 del mismo mes y año.    

En el caso del Senado se conformó en la   Plenaria y antes de la votación una Comisión para aclarar el asunto. Uno de los   conciliadores manifestó: “…Como el reglamento dice   que de alguna manera la conciliación hace parte del debate, quiero preguntarles   a los señores Senadores y dejo la constancia aquí, hay alguna pregunta adicional   que ustedes tengan que hacer para después de recibir la fe de erratas, que   estamos dispuestos a suscribir los tres conciliadores, pues necesite absolverse   para poder entrar a votar…”.    

Posteriormente, se abrió la   votación y se concluyó, “ha sido aprobado el Informe de   Conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 209 de 2013 Senado, 267 de   2013 Cámara con su respectiva Fe de Erratas. Aprobado 20 de junio de 2013”.    

En   el seno de la Cámara y al momento de leerse el artículo 15 se dijo:    

“…Este   parágrafo fue aprobado en el texto de la Cámara pero no fue publicado en el   texto conciliado y se determinó por parte de los conciliadores que en este   parágrafo debe ir incluido es un parágrafo aprobado en la Plenaria de la Cámara   y dice:   ||    Parágrafo. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de   exclusión definidos en el presente artículo afectaran el acceso a tratamientos a   las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas, mayor claridad y mucha   mayor cobertura…”    

Y al   aludirse al artículo 23 se manifestó:    

“… a consideración de las plenarias de Senado y Cámara una Fe de   Erratas que dice lo siguiente: || Atendiendo la omisión presentada al momento   por la digitación del Proyecto de ley número 209 de 2013 Senado, 267 de 2013   Cámara, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y   se dictan otras disposiciones, nos permitimos presentar Fe de Erratas a esta   iniciativa en el informe de conciliación dentro del texto presentado para ser   aprobado como texto conciliado, en el parágrafo del artículo 23 deberá   entenderse como la siguiente redacción. || Parágrafo. El Gobierno Nacional por   intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social estará a cargo de regular   los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios activos.   Dichos precios se determinarán con base en comparaciones internacionales. En   todo caso no podrán superar el precio internacional de referencia de acuerdo con   la metodología que defina el Gobierno Nacional, se regularán los precios de los   medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional   deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no   refleje condiciones competitivas. || Esa es la Fe de Erratas que se   ha puesto a consideración de las Plenarias de Senado y Cámara…”.    

Finalmente, se   produjo la votación de las mencionadas enmiendas y fueron debidamente aprobadas   tal como se desprende de lo vertido en el acta de plenaria 217 de junio 20:    

“Por el Sí: 1 manual y 88   electrónicos para un total de 89 || Por el No: 8 votos electrónicos, ninguno   manual.   ||  Señor   Presidente, han sido aprobadas las dos fe de erratas de este proyecto con las   mayorías de la Constitución y la ley en lo que refiere a la conciliación   presentada” (negrilla fuera de texto).    

Con lo expuesto, se reitera el aval de la   Corte al proyecto de ley, en lo concerniente al acatamiento de los principios de   consecutividad de identidad flexible, siendo oportuno pasar a considerar otros   asuntos.    

4.3.9. Consulta previa    

Dentro del margen de especial protección constitucional   conferido a las diferentes comunidades y grupos étnicos distribuidos a lo largo   de toda la geografía nacional, complementando el catálogo general de derechos   fundamentales consagrados en la Carta Política, el propio constituyente   estableció para estas poblaciones una serie de garantías adicionales,   encaminadas a preservar su identidad y diversidad cultural, promoviendo, a su   vez, una serie de mecanismos jurídicos, que propician espacios de participación   en la toma de las decisiones que puedan incidir en su modo de vida y costumbres,   lo cual se desprende de lo preceptuado por el preámbulo y los artículos 1°, 2°,   7°, 13° y 70° superiores, en conjunto con determinadas normas de derecho   internacional, incorporadas a nuestro ordenamiento interno, en virtud del bloque   de constitucionalidad, según lo dispuesto por el artículo 93 de la norma ibídem.    

En esta última categoría se destaca el Convenio 169 de   1989, emanado de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991,   en el que se exalta la necesidad de que los Estados concurran a la salvaguarda   de tales minorías, con un enfoque de respeto a la autonomía y diversidad que las   caracteriza, reconociéndoles su vocación de permanencia en el tiempo y el   espacio.    

En ese mismo orden, de dicho marco normativo surgen   premisas que sugieren la participación de tales comunidades en la toma de   decisiones y en la adopción de medidas, legislativas o administrativas, que   puedan comprometer, en forma directa, sus intereses. Es por ello que en varias   de las cláusulas de dicho Convenio, ante el surgimiento de tales escenarios, se   establece para el Estado la obligación de consultarlas previamente, a través de   un procedimiento apropiado, en el que puedan hacer manifiestas sus prioridades   con relación a diferentes ámbitos. Así se desprende de sus artículos 6° y 7. Los   proyectos de ley estatutaria no están exentos de cumplir esta exigencia, cuando   ello sea procedente, por ende, resulta necesarios revisar si el contenido del   proyecto o, parte del mismo, implican el cumplimiento de la consulta previa a   las minorías.    

Para valorar ese asunto, es preciso recordar que en su   desarrollo jurisprudencial, la Corte ha señalado las características del proceso   de consulta previa y los eventos en los que es menester su aplicación,   precisando las reglas atinentes a su pertinencia para el trámite de un proyecto   de ley. Al respecto, en la sentencia C-196 de 2012[112], indicó:    

“… (i) la consulta previa   constituye un derecho fundamental; (ii) existe un claro vínculo entre la   realización de la consulta previa y la protección de la identidad cultural de   las minorías étnicas; (iii) la realización de la consulta previa es obligatoria   cuando la medida afecta directamente a las comunidades étnicas; (iv) el Gobierno   tiene el deber de promover la consulta previa, se trate de proyectos de ley de   su iniciativa o no; (v) su pretermisión configura una violación a la Carta   Política; y (vi) la consulta debe efectuarse en un momento previo a la   radicación del proyecto de ley en el Congreso de la República, para que los   resultados del proceso de participación incidan en el contenido de la iniciativa   que se somete a consideración, sin perjuicio de la participación prevista para   los ciudadanos en general durante el trámite legislativo”.    

De lo anterior se colige que el trámite de una medida   adoptada por vía legislativa demanda la aplicación del proceso de consulta   previa cuando genera efectos directos, específicos y particularmente dirigidos a   los miembros de una comunidad o grupo étnico.    

Bajo esos parámetros, en la sentencia C-641 de 2012[113],   esta Corporación examinó una demanda presentada contra la Ley 1438 de 2011, por   cuanto en su trámite no se realizó la mencionada consulta. En aquella   oportunidad, la Corte declaró la exequibilidad de la preceptiva acusada,   teniendo en cuenta que no se advirtió una afectación a dicha población, en los   términos decantados por la jurisprudencia constitucional.    

Para tales efectos, en dicho   pronunciamiento, reiteró los criterios reseñados en la sentencia C-175 de 2009[114],   que permiten identificar cuándo se presenta una afectación directa, específica y   particular de comunidades indígenas o afrodescendientes por medidas   legislativas, los cuales aparecen esbozados así:    

“Para el caso particular de las   medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones   legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las   comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general,   que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los   miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber   de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas,   comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos   intereses.    

“… el deber de consulta previa   respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las   mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello   sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen   una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos   grupos. Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa   no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a   su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y   objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada.    

…la exigencia de la consulta   previa, debe determinarse si la materia de la medida legislativa tiene un   vínculo necesario con la definición del ethos de las comunidades indígenas y   afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental consiste en   identificar si los proyectos de legislación que pondrá a consideración del   Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la definición de la   identidad de las citadas indígenas y, por ende, su previa discusión se inscribe   dentro del mandato de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación   colombiana.    

…la determinación de la   gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá   analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales   afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras   palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y   cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a partir   de las características específicas de la comunidad y la comprensión que estas   tienen del contenido material de dichas políticas”.    

En ese orden de ideas, es oportuno concluir que, en el   trámite de una ley, no cualquier medida que guarde relación con los intereses de   los grupos étnicos  –llámense comunidades indígenas, afrodescendientes,   raizales, ROM, u otras– tiene la aptitud suficiente para activar la   obligatoriedad del mecanismo de consulta previa, pues se requiere que la   incidencia de los asuntos abordados en el proyecto legislativo sea directa,   específica y particularmente dirigida a uno o varios de estos.    

Luego, al aplicar tales consideraciones al sub   judice, la Sala encuentra que el artículo 6° expone unos principios que   regentarán la interpretación del derecho a la salud. Partiendo del alcance que   atribuye la Corte a ese tipo de máximas normativas[115], prima   facie, no es dable concluir que con ellas se esté configurando una situación   concreta que afecte, de manera efectiva, los intereses de las comunidades   minoritarias y étnicas del país, al punto de hacer necesario que se efectúe el   proceso de consulta previa.    

Los principios como elementos normativos de carácter   axiológico y programático que definen el contenido y determinan el alcance de   otras normas jurídicas, están revestidos de un carácter deóntico o, dicho de   otro modo, atañen al deber ser de las cosas. En cambio, las reglas son   las que determinan situaciones jurídicas concretas, y son exigibles en   circunstancias particulares, dado el grado de precisión y previsión de   eventuales construcciones fácticas, lo cual sugiere que a través de ellas se   construyan los escenarios particulares del mundo jurídico, o sea, con ellas se   aludo al ser del derecho.    

Dicho esto, la Sala encuentra que en el precitado   artículo, los elementos que pudieran suscitar algún debate en torno al tema de   la consulta previa, para el proyecto de ley estatuaria que se estudia, están   contemplados en sus literales L, M y N.    

Dentro de esa secuencia lógica, es oportuno señalar que   el literal L del artículo 6 del Proyecto plantea un modelo en el que coexisten   diversos esquemas de salud, partiendo del reconocimiento de la autonomía e   independencia, que bajo el marco de la Constitución se ha conferido a los grupos   étnicos y minoritarios. Entonces, por la cláusula implícita de no intromisión   que contiene, se descarta la configuración de una medida que tenga incidencia   directa en la forma de vida, costumbres, derechos, o bienes jurídicos   reconocidos a estos por la Carta Política, toda vez que ni aun para los grupos   mayoritarios reglamenta o constituye un escenario concreto.    

Por otro lado, se destaca que en la ya citada sentencia   C-621 de 2012, la Corte se pronunció sobre la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema   General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,   en cuyo contenido se incluyó el principio de interculturalidad[116], como   elemento para la implementación del sistema.    

Allí se señaló que, en el trámite legislativo que   culminó con dicha ley, no era necesaria la consulta previa, razón por la cual,   en apego a los mismos lineamientos empleados en tal providencia, para efectos de   la norma que ahora se examina, tampoco surge imperioso el deber de consultar   previamente a ningún grupo étnico.    

En cuanto al literal m), se refiere de forma   específica a los pueblos indígenas, lo cual podría dar lugar a inferir la   necesidad de una consulta previa. No obstante, el mismo documento reconoce el   derecho a la salud de tales comunidades, pero desde su propia cosmovisión, lo   cual implica la garantía de no injerencia en sus propios asuntos y el respeto   por su identidad cultural.    

Sobre el particular, es menester precisar que la citada   norma dispone que, en su caso, este derecho “se desarrolla en el Sistema   Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI)”, el cual constituye una   iniciativa concertada entre el Gobierno y las Autoridades Indígenas de las   distintas comunidades del país, para lo cual aún se siguen adelantando   reuniones, a instancia de la “Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de   Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas”, creada por el   Decreto 1973 de 2013, y que tiene, entre otros objetivos, propiciar los insumos   necesarios para la construcción del referido sistema.    

Así las cosas, visto que el precepto examinado no   estructura una situación particular para las comunidades indígenas, en tanto   hace remisión a un texto que está en fase de formación, por parte de un órgano   con legitimidad para ello, que incluye representantes de comunidades indígenas,   y cuya iniciativa está respaldada por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,   sometido a consulta previa para los efectos pertinentes (ver acuerdos con el   Ministerio de Protección Social[117]),   no encuentra la Sala que de el surja una interpretación que conduzca a la   implementación de la consulta previa.    

Finalmente, debe la Sala decir que similar   consideración puede hacerse con respecto al literal N que, en términos   parecidos, contempla una aplicación del derecho en forma concertada. Aunque, en   lo que respecta a las comunidades de que trata dicha disposición, no existe un   desarrollo previo, tan notorio como para las comunidades indígenas, es claro   que, análogamente, el legislador deja abierto un espacio de diálogo con estos   grupos, en aras de dar prevalencias a sus intereses, promoviendo así el respeto   y desarrollo de sus costumbres y valores tradicionales, por lo cual, tampoco   requiere de consulta previa.    

Por ende, estima la Corte que no caben cuestionamientos   en lo atinente a este procedimiento y, con ello se deja considerada la inquietud   planteada por la Contraloría General de la República cuando, en la audiencia   pública, inquirió a la Corte sobre la procedencia o improcedencia de la consulta   previa en el trámite de este proyecto.    

En relación con el   cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 819 de 2003, se atiene   la Sala a lo sentado en la jurisprudencia cuando ha precisado que el requisito   exigido en el artículo referido, no puede constituirse en una limitación de la   función legislativa del Congreso. Ha manifestado la Corte:    

“… Observado   los antecedentes legislativos al proyecto de ley objetado parcialmente (incluso   se solicitó certificación al respecto por el Congreso), no reposa en el mismo el   concepto del Ministro de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, esta Corte   considera que dicho concepto en efecto constituye un deber que reposa en cabeza   del señor Ministro, en la labor de análisis del impacto fiscal de las normas no   es de competencia exclusiva del Ejecutivo en materia de iniciativa en el gasto   público. Pero la ausencia de dicho concepto no puede dar al traste con la   iniciativa del Congreso en materia del gasto público en aras de salvaguardar el   principio democrático a que se ha referido esta Corte. En efecto, la   ausencia de dicho concepto conforme a los antecedentes legislativos que reposan   en este asunto, aunque ello no resulte muy claro, no puede implicar la   paralización ni mucho menos la no aprobación del proyecto de ley cuando ello se   debe es al incumplimiento por el mismo Gobierno del deber impuesto por el   artículo 7 de la Ley 819, que ahora objeta. Las objeciones presentadas por   el Gobierno, que no sobra señalar la firma el propio Ministro de Hacienda y   Crédito Público tienen soporte en la omisión del Gobierno, incumplimiento que no   puede servirle de sustento a la objeción posterior. Por lo anterior, resulta   infundada esta objeción presidencial. Conforme a lo señalado, las objeciones   presidenciales respecto del inciso 1 del artículo 1 del proyecto de ley por   desconocimiento del artículo 7 de la Ley 819 de 2003, en lo objetado, y, por   ende, del artículo 151 de la Carta Política, resultan ser infundadas…”[118].    

De otra parte, observa la   Corte que se trata de normas de carácter general, y la cuantificación de los   costos en principio, no resulta posible. Igualmente, se advierte que las   disposiciones estatutarias en estudio, no crean gastos concretos que impliquen   el aval de la Cartera de Hacienda.    

Consecuentemente, no se   advierte irregularidad sobre este aspecto y no cabe estimar inexequibilidad   alguna en este sentido.    

4.3.11. El trámite del proyecto de Ley Estatutaria   No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara es constitucional    

Hecha las revisiones en   detalle, concluye la Corte que el proyecto en estudio se ajusta a la Carta en lo   que tiene que ver con su proceso de formación.    

En cuanto a los requisitos   generales se encuentra que fue repartido y publicado en la Gaceta 116 de 2013.   En virtud de la facultad conferida por el artículo 163 de la Corte se envió   mensaje de urgencia, por lo cual, las comisiones primeras de Senado y Cámara   sesionaron conjuntamente. Las ponencias para primer debate fueron publicadas en   las Gacetas del Congreso números 300, 303, 305 y 306 de 2013.    

El anuncio para debate en   sesión conjunta se hizo el 29 de mayo de 2013, según acta 02 publicada en la   Gaceta 622 de 2013, y la discusión y votación para la sesión se llevó a cabo el   4 de junio de 2013, en la cual no se votó el Proyecto y, la decisión se pospuso   para el 5 de junio, dándose el aviso del caso, por lo cual se preservó la cadena   de anuncios.    

En el Senado de la República   el informe de ponencia fue publicado en la Gaceta 408 y el anuncio previo se   hizo en la plenaria de junio 12, según acta 66 publicada en la Gaceta 662 de   2013. La discusión y votación se llevó a cabo en la fecha anunciada.    

En la Cámara de   Representantes, el informe de ponencia se publicó en la Gaceta 406 del 12 de   junio de 2013. El anuncio previo para votación tuvo lugar el 18 de junio, según   el acta 215 de la fecha, y la discusión y votación tuvo lugar el 19 de junio de   2013, tal como se había previsto.    

El anuncio de votación del   informe tuvo lugar en la plenaria del Senado el 19 de junio según se advierte en   la fe de erratas del acta 69, publicada en la Gaceta 03 de 2014. La votación   tuvo lugar el 20 de junio tal como consta en el acta 70 de esa fecha publicada   en la Gaceta del Congreso número 712 de 2013. En la Cámara de representantes el   anuncio para votación del informe ocurrió el 19 de junio, según el acta 216 de   la fecha, publicada en la Gaceta 757 de 2013. La votación en la Plenaria de   Cámara aconteció el 20 de junio, esto es, en la fecha anunciada tal como se   advierte en la Gaceta 685.    

Hasta este punto se puede   concluir que en materia de publicaciones y anuncios previos de discusión y   votación, no caben reparos constitucionales.    

En cuanto a las fe de erratas,   estas fueron votadas en las respectivas plenarias el 20 de junio y obtuvieron   las mayorías exigidas para las disposiciones de ley estatutaria. Esto se puede   verificar en la Gaceta N° 685 de 2013.    

Por lo que dice relación con   las votaciones, se advierte que todas fueron nominales y públicas tal como lo   establece la regla general contenida en el artículo 2 de la Ley 1431 de 2011,   modificatoria del Reglamento del  Congreso.    

En cuanto a los tiempos que   deben mediar entre los debates, se tiene que en razón a la discusión conjunta en   las comisiones primeras, no resulta aplicable la exigencia del lapso no inferior   de 8 días entre el primero y el segundo debate. Por lo que respecta al periodo   de tiempo entre la aprobación en las comisiones y la iniciación del debate en la   otra Cámara, se observa que la aprobación en comisiones tuvo lugar el 5 de junio   y la iniciación del debate en el Senado, ocurrió el 18 de junio y, en la Cámara   el 19 de junio, mediando más de 8 días, término que, como mínimo, ha indicado la   jurisprudencia debe darse en los casos en que se ha presentado mensaje de   urgencia. Ha dicho la Corte:    

“… Según el artículo 160 de la Carta, el   término que debe mediar para la aprobación de un proyecto de ley en la comisión   constitucional respectiva y la plenaria, debe ser “no inferior” a 8 días. Y   entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del   debate en la otra, “por lo menos” de 15 días. Estos plazos, deben contabilizarse   en días comunes y no hábiles. No obstante, cuando se ha presentado mensaje de   urgencia del Presidente de la República, el trámite ordinario del proceso   legislativo se altera, y en lo que tiene que ver con la exigencia constitucional   del término entre debates, la Corte ha señalado que en estos casos sólo debe   respetarse el lapso de ocho (8) días mínimo entre el primer debate (sesión   conjunta de comisiones) y el segundo debate (plenarias de las cámaras), teniendo   en cuenta que el término de 15 días entre Cámaras no es imperativo, cuando se ha   dado un debate conjunto de las comisiones con anterioridad..)” [119] (Sentencia C- 446 de 2009).    

Observa la Sala que en este   aspecto no cabe tacha al procedimiento y, por ende, no tiene lugar   inexequibilidad alguna.    

En cuanto a los requisitos   especiales, cabe precisar que la vía estatutaria fue empleada para regular un   derecho que reiterada y suficientemente la Corte ha calificado como fundamental,   asunto cuya consideración se atenderá posteriormente.    

Por lo que concierne al   trámite en una sola legislatura, ninguna duda queda dado que el procedimiento se   llevó a cabo en el periodo de sesiones del primer semestre de 2013.    

En lo atinente a las mayorías   para este tipo de normas, la Carta exige la mayoría absoluta de los miembros del   Congreso. En tal sentido, se encuentra que, en las comisiones, las votaciones   exigían, en la del Senado, 10 o más votos, dado que está compuesta por 19   miembros y, en la de la Cámara, 18 o más votos, dado que está integrada por 35   representantes. Como se verificó, estas cifras fueron satisfechas en los   procesos decisorios adelantados en las comisiones primeras.    

En la plenaria del Senado dado   que está compuesta por 102 parlamentarios, el mínimo es de 52 votos, lo cual,   tuvo lugar en las decisiones tomadas tanto el 18, como el 20 de junio. Para el   caso de la Cámara dado que está integrada por 163 miembros, se requería un   número mínimo de 82 votos, lo cual fue superado con creces en cada una de las   decisiones tomadas en las plenarias de 18 y 20 de junio.    

Por lo que concierne a los   principios de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible, según   quedó evidenciado no hay motivo de inconformidad entre lo hecho por el Congreso   y lo dispuesto por la Carta para las leyes estatutarias.    

Igualmente se ha advertido la   improcedencia de la consulta previa en este caso, dado el contenido de la ley en   estudio.    

Descartada la   inconstitucionalidad de la norma por razones de forma, se procede al estudio de   fondo de su contenido material.    

V. EXAMEN DE FONDO DEL   PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA    

5.1. Consideraciones generales del derecho a la salud    

El examen de fondo supondrá unas   consideraciones previas sobre la salud vista como derecho y servicio público, su   marco jurídico y su condición de derecho fundamental. El análisis específico de   las disposiciones que integran la ley estatutaria sometida al control de la   Corte, estará precedido de unas consideraciones generales sobre la Ley y la   valoración sucinta de los cuestionamientos generales que algunos intervinientes   formularon.      

5.1.1. La salud como derecho    

La historia de la salud como derecho es   relativamente reciente. Dado su significativo componente social, los   antecedentes más importantes se suceden durante el siglo XIX y los albores del   siglo XX, periodo en el cual acontecen los hechos más significativos de las   revoluciones sociales. A finales del siglo XVIII, salvo la conformación del   Comité de Salubridad, promovido por el médico francés Joseph Guillotín y las   menciones sobre el tema en el Comité para la Extinción de la Mendicidad,   no se encuentran mayores referencias sobre el asunto, con la peculiaridad que el   primero de estos Comités le restó la vertiente social al segundo.[120]     

Sostiene Lema Añon que los modelos   institucionales clásicos de protección precedieron con mucha antelación a la   formulación de la salud como derecho. Durante el siglo XIX el modelo liberal   inglés brindaba asistencia médica por vía del seguro voluntario a través de las   sociedades de amigos. Hacia finales del siglo XIX la salud de los pobres ocupó   parte del espectro de la preocupación de los británicos y esta se plasmó en el   informe de la comisión de la Ley de pobres (Report of the poor Law Comission).   Este último documento se constituye en un antecedente significativo del informe  Beveridge, del cual se derivaría el comité Beveridge  que   postularía en el “social insurance and allied services”, como una de las   grandes estrategias, la del deber de lograr un sistema de seguridad social   producto de la cooperación entre el Estado y los individuos.[121]    

Por su parte en la Alemania de finales del   siglo XIX se configura un sistema de seguridad social mediante el que se   proporciona “alguna asistencia médica (y) algún seguro para accidentes   laborales, enfermedades, invalidez e incluso (…) vejez”[122].   Este modelo conocido como el de Bismark, es el inspirador del modelo de   seguridad social, el cual encontrará expresión jurídica en la república de   Weimar. Aquí la idea de seguridad social comporta una cotización obligatoria de   una parte del salario de los trabajadores, con el cual  se constituye un   fondo que permitirá atenderlos a ellos y sus familias.    

Es en este contexto en el cual se   encuentran las disposiciones que incorporan en la Constitución las primeras   menciones del derecho a la salud. Así por ejemplo la histórica Constitución de   Weimar en dos de sus preceptos estableció lo siguiente:    

 “ARTICULO 119: (…) La maternidad tiene derecho a la   protección y auxilio del Estado.”    

“ARTÍCULO 161: Para atender a la conservación de la salud y   de la capacidad para el trabajo, a la protección de la maternidad y a la   previsión de las consecuencias económicas de la vejez, la enfermedad y las   vicisitudes de la vida, el Imperio creará un amplio sistema de seguros, con el   concurso efectivo de los interesados.”    

En la misma senda de constitucionalizar la   salud se encuentran otros ejemplos como la célebre Constitución de Querétaro, la   cual, disponía:    

“ARTICULO 8. Todo individuo tiene derecho al trabajo, a   la salud y a disfrutar de vivienda digna y decorosa.    

El Gobierno del Estado y los gobiernos   municipales promoverán la construcción de viviendas e inducirán a los sectores   privado y social hacia este objeto, de conformidad con las disposiciones legales   aplicables.”    

Otros textos constitucionales de la primera mitad del   siglo XX, también se preocuparon por incorporar entre sus mandatos lo que   empezaría a ser el derecho a la salud.[123]  De manera más reciente, el Preámbulo de la Constitución Francesa, el artículo   64.1 de la Constitución Portuguesa y el artículo 27 de la Constitución   Sudafricana de 1996, han reconocido específicamente el derecho a la salud. Valga   como ejemplo, lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Española de   1978, el cual señala:    

“1. Se reconoce el derecho a la protección   de la salud. 2. Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud   pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios   necesarios. La Ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto. 3.   Los poderes públicos fomentaran la educación sanitaria, la educación física y el   deporte. Asimismo facilitaran la adecuada utilización del ocio”.    

Como se puede apreciar en las diferentes referencias   constitucionales, el tema de la salud trasciende las consideraciones meramente   médicas y alcanza dimensiones sociales, no en vano, los preceptos sobre el   derecho a la salud se insertan en el contexto de otros derechos de connotación   eminentemente social tales como la vivienda y el trabajo. Refiere el ya citado   Lema Añón “los movimientos de reforma sanitaria (…) no estuvieron conducidos por   los médicos, que jugaron un papel muy marginal, sino por reformadores sociales[124]”.    

Utilizando las categorías empleadas por Bobbio, se   puede decir que, al igual que todos los derechos, la salud tras lograr su   positivación, inicia un proceso de internacionalización, el cual se materializa   con la inclusión del derecho en instrumentos internacionales de derechos   humanos, una de cuyas pretensiones, es la de influir en los diversos   ordenamientos jurídicos universales para adquirir el reconocimiento del derecho.   En realidad, se trata de lograr que se trasladen de la discutible esfera de la   efectividad del derecho internacional, al más probable ámbito de la exigibilidad   en los ordenamientos internos. La constitucionalización del derecho, sumada a la   existencia de mecanismos procesales de “garantía reforzada”, dará lugar a   predicar la categoría de derechos fundamentales. El derecho a la salud, no es   ajeno a ese transcurrir.    

La dimensión de servicio público se advierte desde los   mismos orígenes de la incorporación de la salud en la normatividad, pues, se   trata de la asignación al Estado de la satisfacción de las necesidades en salud.   Para ello, se ha constituido un sistema que va desde la prestación por parte del   Estado de los servicios requeridos, hasta el control y regulación de esta   actividad en cabeza de terceros.    

En otro de sus volúmenes sobre el derecho a la salud,   Lema Añón señala que “el Estado únicamente se ocupaba globalmente de la salud   pública (saneamiento, epidemias, etc.), pero los individuos accedían a las   atenciones médicas según su capacidad para pagarlas”[125]. Como se   puede observar, el interés estatal involucraba un cometido que se diferenciaba   claramente del componente individual. El Estado, incorporaba entre los bienes a   proteger otros ligados al ámbito de lo público, cuales fueron la sanidad y   seguridad del colectivo social, eventualmente amenazados por las epidemias. La   circunstancia descrita condujo al aparato estatal a diseñar políticas y   constituir sistemas que se hiciesen cargo del problema que se cernía sobre la   comunidad.    

Como se apreciará más adelante, cuando se reseñe la   salud en la normatividad constitucional colombiana antes de 1991, era la   concepción de servicio y no tanto derecho la que inspiró a aquellos   constituyentes al ocuparse de la salud.    

En el caso colombiano la jurisprudencia de la Corte   Constitucional se ha referido en diversas ocasiones a la salud como servicio   público, ejemplo de ello se tiene en los siguientes fragmentos:    

“(…) la salud es un servicio público a cargo   del Estado, garantizándose en el a todas las personas el acceso al mismo, para   la promoción, protección y recuperación de este derecho.  Se agrega que   corresponde al poder público organizar, dirigir, reglamentar, establecer   políticas para que las personas privadas presten ese servicio, y definir las   competencias a cargo de los  distintos órdenes,  nacional, de las   entidades territoriales y de los particulares, con el fin de que se haga de   manera descentralizada y participativa(…)”. (Sentencia T- 484 de 1992 M.P. Morón Díaz).    

“(…) la interpretación integradora de   distintos elementos concurrentes en determinadas realidades constitucionales,   permite afirmar que la seguridad social es un derecho de la persona que se   materializa mediante  la prestación de un servicio público de carácter   obligatorio.    

Desde el artículo 1o., la Carta aborda el   derecho a la seguridad social, al organizar la República como un Estado Social   de Derecho.  Esta forma del Estado trae implícito el comentado derecho a la   seguridad social. Comprende la solidaridad colectiva que hace  resaltar la   obligación del poder público, de la Sociedad y del propio  hombre, de   asistir a los ciudadanos a fin de procurarles una mejor forma de vivir    

“(…)  La Carta adopta pues, un   concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número de   servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose   de la escuela que la limita a lo básico.  Un conjunto de derechos cuya   eficacia compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona,    gradualmente deben quedar comprendidos en la seguridad social. También muestra   la norma superior con claridad el derecho de los particulares en la realización   de la seguridad  social. Sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección,   coordinación, reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los   particulares tienen el derecho y el deber concomitante de participar en la   ampliación de la cobertura y en la ejecución de las prestaciones que les son   propias.    

El servicio público se prestará, por mandato   superior, con   sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,   integralidad, unidad y participación (…)”    

Las nociones de salud como servicio público y derecho   son interdependientes. Se trata de dos facetas de una misma situación. De un   lado, se tiene la demanda del servicio por parte de quien lo necesita y aparece   formulada como el ejercicio de un derecho. De otro lado, se tiene la oferta o la   incidencia en la misma y se lleva a cabo como expresión de un servicio público.    

5.1.2. El marco jurídico del derecho a la salud    

La salud en la   normatividad internacional    

El presente acápite contempla   el desarrollo progresivo de la concepción de la salud como derecho fundamental,   guiándose, en buena medida, por la cuidada reseña contenida en el anexo segundo   de la Sentencia T-760 de 2008[126].    

La IX Conferencia Internacional Americana acordó, en   abril de 1948, en Bogotá, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del   Hombre (DADH, 1948), la cual encontrándose enfocada en la protección de los   derechos humanos, ha sido calificada, por algunos, como el primer paso dado en   el sistema interamericano para la protección de estos derechos.    

En esta disposición se regulan una serie de derechos   económicos, sociales y culturales[127].   En lo que atañe a la salud, el artículo 11 consagra que “[t]oda persona tiene   derecho ‘a que su salud sea preservada  [1] por medidas sanitarias y   sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia   médica, [2] correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los   de la comunidad”. Se destaca que esta forma de consagrar la garantía a la   salud regula dos aspectos que llaman la atención: el primero es que no reduce el   derecho a la salud a la dimensión médica. El segundo es que se establece una   relación entre el derecho a la salud y los recursos con los que cuenta un país,   con lo que se reconoce, por un lado, que un Estado no está en el deber de   cumplir con una prestación que, materialmente, le sea imposible y, por otro   lado, que la protección del derecho a la salud se debe financiar no solo con   dineros públicos sino, también, con la riqueza de la sociedad.    

En diciembre de este mismo año, la Asamblea General de   Naciones Unidas adoptó y proclamó la Declaración Universal de Derechos   Humanos (DUDH, 1948), en la cual se regula el derecho a la seguridad social   (artículo 22). Específicamente, en cuanto al tema que nos ocupa, en el artículo   25, se discrimina que “[t]oda persona tiene derecho a un nivel de vida   adecuado que le asegure, así [mismo] como a su familia, la salud y el bienestar,   y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y   los servicios sociales necesarios”, gozando de cuidado y asistencia especial   la “maternidad y la infancia”. De lo que se puede colegir que, como en la   DADH, en esta normativa a la asistencia médica es tan solo un ámbito de   protección del derecho a la salud[128].    

Los Convenios de Ginebra, de 1949, se   enfocan en consagrar y proteger el derecho a la salud en el contexto de   los conflictos armados, siendo considerados como los “primeros instrumentos   internacionales de protección de derechos humanos bajo circunstancias de guerra,   esto es, bajo circunstancias extremas[129]”.  En estos Convenios se regula “expresa y claramente” el derecho a la   salud, otorgándole carácter de irrenunciables a algunos de sus ámbitos de   protección, así como a algunos derechos derivados de esta[130].    

En este sentido, el Convenio de Ginebra para aliviar   la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en   campaña (Convenio I, 1949)[131]  determina que lo derechos consagrados en esta disposición tienen el carácter   de irrenunciables (artículo 7). Bajo estos parámetros se establece que cuando el   “conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el   territorio de una de las Altas Partes Contratantes’, cada una de las Partes en   conflicto tiene obligaciones para con la salud de los heridos y enfermos, tanto   con la de quienes participan en las hostilidades, como con la de aquellos que   no” (artículo 3).    

Por otro lado, el Convenio de Ginebra relativo al   trato debido a los prisioneros de guerra (Convenio III, 1949)[132] establece la protección de la salud a todo prisionero   de esta clase.    

Por su parte el Convenio de Ginebra relativo a la   protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (Convenio IV, 1949)[133],  establece la obligación de brindar tratamiento médico y asistencia   hospitalaria a los extranjeros que se encuentren en el territorio de una parte   del conflicto cuando así lo requieran (artículos 38 y 81), derecho del que   también gozan las personas protegidas inculpadas (artículo 76). Por otro   lado, en sus artículos 91 y 92 se integran disposiciones específicas a la   higiene y asistencia médica.    

Dejando de lado los Convenios de Ginebra, se resaltan   las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos (1955)[134],  además de contemplar ámbitos de protección propios de la salud, íntimamente   ligados a otros derechos, entre ellos la alimentación (20 -(1))”, se   contemplan servicios de salud específicos a los que deben tener acceso los   reclusos en condiciones de igualdad[135].    

En 1959 se firma la Declaración de los Derechos del   Niño (1959)[136].   Debido, entre otros aspectos, a que los niños y las niñas necesitan protección y   cuidados especiales, la Asamblea General de Naciones Unidas proclamó diez   principios orientados a este fin, entre los cuales se protegen diversos derechos   económicos, sociales y culturales[137].    

En la Convención Internacional sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de Naciones Unidas   (1965)[138], se establece que en pro del   derecho a la igualdad en el disfrute de los derechos humanos y las libertades   fundamentales “los Estados   deben tomar medidas “especiales y concretas, en las esferas social,   económica, cultural y en otras esferas para asegurar el adecuado   desenvolvimiento y protección de ciertos grupos raciales o de personas   pertenecientes a estos grupos” (artículo 2- (2))”, medidas que se deberán tomar con miras “a garantizar   el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza,   color y origen nacional o étnico”, dando prelación a los derechos humanos y las   libertades fundamentales. Esto teniendo en cuenta la   prohibición y eliminación de la discriminación de varios de los derechos   económicos, sociales y culturales, en particular, del “derecho a la salud   pública, la asistencia médica, la seguridad social y los servicios sociales”,   según se ordena en el numeral 4, literal e, artículo 5.    

Con base en la Declaración Universal de   1948, hacia el año 1966, esto es, después de 18 años, se adoptaron los Pactos   Internacionales de Derechos Humanos que la desarrollan. La demora obedeció,   entre otras razones, a la falta de determinación acerca de si los derechos   debían ser consagrados en un solo Pacto o en dos y a si los derechos económicos,   sociales y culturales debían ser contemplados de forma general y breve, o de   forma detallada y amplia.    

Finalmente, se optó por la implementación de los dos   pactos, al considerar que su desarrollo difiere dependiendo del conjunto de   derechos que contemple. Mientras que para los derechos civiles y políticos se   deben adecuar mecanismos para constatar y corregir las violaciones que se causen   a los mismos, en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales se   deben crear procedimientos para hacer seguimiento constante al desarrollo de los   programas que tienen por objeto garantizar su goce efectivo.     

Los pactos fueron los siguientes: el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) ambos acordados   en 1966 y entraron en vigencia en enero y marzo de 1976, respetivamente.    

Ahora bien, teniendo en cuenta que se pretende abordar   el derecho a la salud y que a pesar de que no hay una clasificación   predeterminada de los derechos económicos, sociales y culturales, este suele ser   clasificado como un derecho de carácter social’[139], la Corte   seguidamente se enfocará en el análisis del PIDESC.    

En el artículo 12 de dicho instrumento se regula el   derecho a la salud, como el derecho ‘al disfrute del más alto nivel posible de   salud física y mental’, criterio que se desarrollará posteriormente con la   Observación No. 14 de 2000[140].    

Advirtiendo la trascendencia que de la normatividad que   se implementa con el PIDESC en materia de salud y, a que los criterios en esta   desarrollados serán base de múltiples consideraciones en la presente Sentencia,   se procede a citar el texto de manera integral:    

“Artículo 12.    

1. Los Estados Partes en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de   salud física y mental    

2. Entre las medidas que deberán adoptar los   Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este   derecho, figurarán las necesarias para:    

a) La reducción de la mortinatalidad y de la   mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;    

b) El mejoramiento en todos sus aspectos de   la higiene del trabajo y del medio ambiente;    

c) La prevención y el tratamiento de las   enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha   contra ellas;    

d) La creación de condiciones que aseguren a   todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”    

No se puede descuidar, por la relevancia del PIDESC en   el tema, que el PIDCP (1966) contempla algunas disposiciones referidas al   derecho a la salud. Por ejemplo, ordena que “nadie será sometido a torturas ni a   penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será   sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”   (artículo 7°). Asimismo, estructuró en su desarrollo el carácter programático,   lo que implica, por un lado, que el ámbito de protección no está previamente   establecido de forma precisa, sino que depende del nivel de recursos disponibles   y, por otro lado, que la justiciabilidad de estos derechos no es plena, ya que   gran parte de las medidas se implementaran a futuro.    

De otra parte, encontramos la Proclamación de   Teherán (1968)[141],   caracterizada por reiterar el carácter “indivisible” de los derechos   humanos y las libertades fundamentales. En este instrumento se declara que   “la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos   económicos, sociales y culturales resulta imposible”. En esta oportunidad la   Conferencia Internacional de Derechos Humanos, “exhortó a todos los pueblos y   los gobiernos del mundo a dedicarse a promover los derechos humanos y a   “redoblar sus esfuerzos” para ofrecer a todo ser humano “una vida libre y   digna”  que le permita alcanzar “un estado de bienestar físico, mental, social y   espiritual”,”[142].    

En Europa se da un paso importante alrededor de 1970,   al adoptar, en 1961, La Carta Social Europea (CSE, Turín, 1961), la cual   establece que toda persona ‘tiene derecho a beneficiarse de cuantas medidas   le permitan gozar del mejor estado de salud que pueda alcanzar’ (Parte I, 11.). Bajo lo estipulado en su artículo 11 los Estados   adquieren el compromiso de ‘adoptar medidas adecuadas’ para garantizar el   ‘ejercicio efectivo’ del derecho.    

En la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo   en lo Social (1969)[143], se señala que el progreso y el desarrollo social ‘debe   encaminarse a la continua elevación del nivel de vida tanto material como   espiritual de todos los miembros de la sociedad’ “estableciendo como objetivo   principal, entre otros, ‘el logro de los más altos niveles de salud y la   prestación de servicios de protección sanitaria para toda la población, de ser   posible en forma gratuita’[144]”.   Con relación al derecho a la salud, en general, la Declaración señala que se   deben adoptar medidas para (i) ‘proporcionar gratuitamente   servicios sanitarios a toda la población’, y (ii) asegurar   ‘instalaciones y servicios preventivos y curativos adecuados y servicios médicos   de bienestar social’ accesibles a todos[145]. Con relación a la salud de las personas   mental o físicamente impedidas, señala que se deben adoptar medidas apropiadas   para su rehabilitación, en especial si se trata de niños y jóvenes, entre las   cuales se encuentra expresamente ‘la provisión de tratamiento y prótesis   y otros aparatos técnicos’ (artículo 19).    

Otro referente que configura el marco normativo del   derecho a la salud, es la declaración de Alma Ata. Se trata del documento   emanado de la Conferencia   Internacional sobre Atención Primaria de Salud, que en 1978 y con miras a   promover la salud la califica como un objetivo social a alcanzar por todos los   pueblos. En Alma Ata la salud presenta la dimensión de derecho-deber, tanto en   lo individual como en lo colectivo.    

De otro lado, en 1979 se desarrolló la Convención   sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,   CEDAW, (1979)[146]  en la que los Estados partes se comprometen a eliminar toda distinción,   exclusión o restricción basada en el sexo. Concretamente, se comprometen a   adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación de la mujer   en la esfera médica y así asegurarle el “acceso” en condiciones de   igualdad. Adicionalmente, mediante la Convención los Estados se   comprometen a tener en cuenta los “problemas especiales” que enfrenta la   mujer rural, (Artículo 14, 2b).    

Bajo los parámetros del   párrafo 1° del artículo 21 de la Convención según el cual el Comité puede hacer  “sugerencias   y recomendaciones de carácter general basados en el examen de los informes y de   los datos transmitidos por los Estados Partes (…)” se han   realizado una serie de recomendaciones de las cuales se extraen, por su   pertinencia, las siguientes:    

Dentro de las recomendaciones realizadas   sobre el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer se   destaca la Recomendación General Nº 15 (1990), en la cual advirtiendo la  “necesidad de evitar la discriminación contra la mujer en las estrategias   nacionales de acción preventiva y lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia   adquirida (SIDA)” se recomienda a los Estados Partes: “a) Que   intensifiquen las medidas de difusión de información para que el público conozca   el riesgo de infección con el VIH y el SIDA, sobre todo para las mujeres y los   niños, así como los efectos que acarrean para éstos; b) Que, en los programas de   lucha contra el SIDA, presten especial atención a los derechos y necesidades de   las mujeres y los niños y a los factores que se relacionan con la función de   reproducción de la mujer y su posición subordinada en algunas sociedades, lo que   la hace especialmente vulnerable al contagio del VIH; c) Que aseguren que la   mujer participe en la atención primaria de la salud y adopten medidas orientadas   a incrementar su papel de proveedoras de cuidados, trabajadoras sanitarias y   educadoras en materia de prevención de la infección con el VIH; d) Que, en los   informes que preparen en cumplimiento del artículo 12 de la Convención[147],   incluyan información acerca de los efectos del SIDA para la situación de la   mujer y de las medidas adoptadas para atender a las necesidades de mujeres   infectadas e impedir la discriminación de las afectadas por el SIDA.)[148]    

En la Recomendación General Nº 19  (1992) el Comité, teniendo como tema principal “La violencia contra la mujer” y   tras realizar un serie de observaciones sobre la aplicación del Convenio en   relación con la violencia hacia la mujer[149],   recomienda, particularmente, en lo que alude a la salud, que “l) Los Estados   [Partes] adopten medidas para poner fin a estas prácticas y tengan en   cuenta las recomendaciones del Comité sobre la circuncisión femenina   (Recomendación Nº 14 (1990)[150])   al informar sobre cuestiones relativas a la salud.”[151]    

En tratándose particularmente de las mujeres   discapacitadas, en la   Recomendación General Nº 18 (1991),   se pone de presente a “los Estados Partes [que]incluyan en sus informes   periódicos información sobre las mujeres discapacitadas y sobre las medidas   adoptadas para hacer frente a su situación particular, incluidas las medidas   especiales para que gocen de igualdad de oportunidades en materia de educación y   de empleo, servicios de salud y seguridad social y asegurar que puedan   participar en todos los aspectos de la vida social y cultural”[152].    

En el año 1982, el Comité de derechos Humanos de la ONU adoptó la  Observación General sobre derecho a la vida, contemplando el derecho a la salud,   en la cual se manifestó la interdependencia entre el derecho a la vida y   el derecho a la salud. A este respecto, se consideró que sería oportuno que los   Estados Partes tomarán todas las medidas posibles para disminuir la mortalidad   infantil y aumentar la esperanza de vida, en especial adoptando medidas para   eliminar la malnutrición y las epidemias”. Los propios principios   contemplan que ‘no podrá admitirse suspensión alguna de los principios   precedentes por ningún concepto, ni siquiera en caso de emergencia pública.’   De esta manera, tal y como se consideró en la Sentencia T -760 de 2008, con esta   disposición “se defiende que el reconocimiento del derecho a la vida en los   sistemas de protección de derechos humanos internacional, interamericano,   europeo y africano es razón suficiente para también entender incluido en dichos   sistemas la protección al derecho a la salud, por lo menos parcialmente”[153].    

En este mismo año, la Asamblea General de las Naciones   Unidas adoptó los Principios de ética médica aplicables a la función del   personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas   presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o   degradantes (1982). En esta disposición se determina que quienes   deban prestar servicios de salud a las personas presas o detenidas tienen el   deber de ‘brindar protección a la salud física y mental’ y tratar las   enfermedades ‘al mismo nivel de calidad que brindan a las personas que   no están presas o detenidas’ (Principio 1). Por otro lado, de su   artículo 3 se extrae que “Se fija el límite que existe en la relación   profesional entre el personal de salud y las personas detenidas o presas, al   señalar que constituye una ‘violación de la ética médica’, en particular de los   médicos, ‘cualquier relación cuya sola finalidad no sea evaluar, proteger o   mejorar la salud física y mental de éstos[154]”. En 1988 en el  Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a   cualquier forma de detención o prisión (1988), se reitera, en el   Principio 22, que ‘ninguna persona detenida o presa será sometida, ni siquiera   con su consentimiento, a experimentos médicos o científicos que puedan ser   perjudiciales para su salud.’    

En 1989, por medio de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989)[155]  se recordó que en la Declaración Universal se proclamó que la infancia   tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. En este instrumento se señala   que los Estados Partes reconocen a todo niño el derecho “intrínseco a la   vida” y garantizarán, en la máxima medida posible, “la supervivencia”  y “el desarrollo” del niño (Artículo 27). Así mismo, los Estados partes   se obligan a reconocer al niño (i) “[el] disfrute del más alto   nivel posible de salud” y, (ii) “servicios para el tratamiento de   las enfermedades y la rehabilitación de la salud”, indicando que “se   esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de   esos servicios sanitarios.”    

En igual anualidad la Conferencia General de   la Organización Internacional del Trabajo[156]  expidió el Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes (1989)[157],   basándose en diferentes disposiciones  internacionales[158], así como en   la Recomendación sobre Poblaciones Indígenas Y Tribales, 1957, y, teniendo en   cuenta, entre otras cosas, la particularidad de la normativa aplicable a esta   población, así como la necesidad de una regulación internacional que se adapte a   los cambios que se habían generado para la época desde la última regulación.   Específicamente, en lo concerniente al derecho a la salud, esta norma en el   artículo 7 (-2), integrado en las disposiciones de “política general”,   determinó que:    

“El mejoramiento de las condiciones de   vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados,   con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de   desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos   especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo   que promuevan dicho mejoramiento.”[159]    

En este texto,   enfáticamente, se dedica un aparte a la “seguridad social y [a la]   salud”, en el que se resalta que la seguridad social debe extenderse   “progresivamente”  y sin ningún tipo de discriminación. En lo atinente a la salud se integra el   artículo 25, de acuerdo a este:    

“1. Los gobiernos deberán velar por   que se pongan a disposición de los pueblos interesados servicios de salud   adecuados o proporcionar a dichos pueblos los medios que les permitan organizar   y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control, a fin de que   puedan gozar del máximo nivel posible de salud física y mental. 2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la   medida de lo posible, a nivel comunitario. Estos servicios deberán planearse y   administrarse en cooperación con los pueblos interesados y tener en cuenta sus   condiciones económicas, geográficas, sociales y culturales, así como sus métodos   de prevención, prácticas curativas y medicamentos tradicionales. 3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la   preferencia a la formación y al empleo de personal sanitario de la comunidad   local y centrarse en los cuidados primarios de salud, manteniendo al mismo   tiempo estrechos vínculos con los demás niveles de asistencia sanitaria. 4. La prestación de tales servicios de salud deberá   coordinarse con las demás medidas sociales, económicas y culturales que se tomen   en el país”.    

El Sistema interamericano se originó en cuatro documentos, la Carta de la OEA   (1948), la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948), la   Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1947)[160], y la   Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)[161].    

La Convención Americana sobre Derechos Humanos   (CADH, 1969, San José, Costa Rica – Pacto de San José)[162], en lo   atinente a los derechos económicos, sociales y culturales, instaura el ‘compromiso’   específico de adoptar ‘providencias’ de rango nacional e internacional   ‘para lograr progresivamente [su] plena efectividad’ (artículo   26). El Pacto de San José (CADH, 1969) establece que la ‘salud’ es   un límite a varios de los derechos civiles y políticos reconocidos en el Pacto   (artículo 12). Llama la atención que se establece la posibilidad de suspender   algunas obligaciones derivadas de la convención, bajo la limitación de que dicha   suspensión no contraríe otras obligaciones internacionales o entrañen   discriminaciones (artículo 27)[163].    

El Protocolo Adicional a la Convención Americana   sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,  “Protocolo de San Salvador” de 1988[164],   partiendo de reconocer el carácter progresivo de los derechos económicos,   sociales y culturales, según se evidencia en la pluricitada Sentencia T-760 de   2008, los Estados americanos decidieron comprometerse a cumplir cinco tipos de   obligaciones con relación a los derechos económicos sociales y culturales,   contempladas en los primeros 5 artículos, a saber, (i) ‘adoptar medidas’   necesarias, hasta el máximo de los recursos disponibles, para lograr   progresivamente su plena efectividad; (artículo 1), (ii) ‘adoptar   disposiciones’ legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para   hacer[los] efectivos’; (artículo 2), (iii) garantizar su ejercicio sin   discriminación; (artículo 3), (iv) ‘no restringir’ derechos   específicamente reconocidos nacional o internacionalmente (artículo 4) y, (v)  solo restringir y limitar los derechos reconocidos en el Protocolo mediante   leyes que tengan por fin proteger el bienestar general en una ‘sociedad   democrática’ (artículo 5).    

En particular, en su artículo 10 se determina el   ‘derecho a la salud’ de toda persona, como ‘el disfrute del más alto nivel de   bienestar físico, mental y social’. Bajo esta disposición los Estados partes   se comprometen a ‘reconocer’ la salud como un ‘bien público’.    

En atención al gran avance que ha implicado este   Protocolo en el plano interamericano para la protección de derechos económicos,   sociales y culturales, y, con esto, para el derecho a la salud, se procederá a   transcribir integralmente su texto:    

“Artículo 1    

Obligación de Adoptar Medidas    

Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a   la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las   medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los   Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos   disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr   progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena   efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.    

Artículo 2    

Obligación de Adoptar Disposiciones de   Derecho Interno    

Si el ejercicio de los derechos establecidos en el   presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o   de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus   procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las   medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer   efectivos tales derechos.    

Artículo 3    

Obligación de no Discriminación    

Los Estados partes en el presente Protocolo se   comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en el se enuncian, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,   opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.    

Artículo 4    

No Admisión de Restricciones    

No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los   derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna   o de convenciones internacionales, a pretexto de que el presente Protocolo no   los reconoce o los reconoce en menor grado.    

Artículo 5    

Alcance de las Restricciones y Limitaciones    

Los Estados partes sólo podrán establecer restricciones   y limitaciones al goce y ejercicio de los derechos establecidos en el presente   Protocolo mediante leyes promulgadas con el objeto de preservar el bienestar   general dentro de una sociedad democrática, en la medida que no contradigan el   propósito y razón de los mismos.    

(…) Artículo 9    

Derecho a la Seguridad Social    

1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que   la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la   imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida   digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.    

2. Cuando se trate de personas que se   encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la   atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o   de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por   maternidad antes y después del parto.    

Artículo 10    

Derecho a la Salud    

1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida   como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.    

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud   los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y   particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:    

a. la atención primaria de la salud, entendiendo como   tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y   familiares de la comunidad;    

b. la extensión de los beneficios de los servicios de   salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;    

c. la total inmunización contra las principales   enfermedades infecciosas;    

d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades   endémicas, profesionales y de otra índole;    

e. la educación de la población sobre la prevención y   tratamiento de los problemas de salud, y    

f. la satisfacción de las necesidades de salud de los   grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más   vulnerables.    

(…)    

Artículo 17    

Protección de los Ancianos    

Toda persona tiene derecho a protección especial   durante su ancianidad. En tal cometido, los Estados partes se comprometen a   adoptar de manera progresiva las medidas necesarias a fin de llevar este derecho   a la práctica y en particular a:    

a.    Proporcionar instalaciones   adecuadas, así como alimentación y atención médica especializada, a las personas   de edad avanzada que carezcan de ella y no se encuentren en condiciones de   proporcionársela por sí mismas;(…)”    

Posteriormente, ya en los años 90 y la primera década   del siglo XXI se pretendió, más allá de producir disposiciones de derecho   internacional de derechos humanos, centrarse en la definición del alcance y   sentido de los textos legales existentes, por parte de los órganos respectivos,   en especial, por parte del CDESC.    

El primer instrumento que se produce después de esta   época es emitido por la   Asamblea General de las Naciones Unidas en la Convención internacional sobre   la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus   familiares (1990)[165],   instrumento en el que se reconoció que “los trabajadores migratorios y sus   familiares tendrán derecho a recibir cualquier tipo de atención médica urgente   que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a   su salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de   que se trate” (artículo 28). “La Convención señala expresamente que “esa   atención médica de urgencia no podrá negarse por motivos de irregularidad en lo   que respecta a la permanencia o al empleo”. (Artículo 28) Además, reitera la   estrecha relación que existe entre el derecho a la salud y la dignidad humana   (artículo 70)”[166].    

En el año 1991 se integraron los Principios para la   protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de   la salud mental (1991) en los cuales se denota, como se expresa en la   Sentencia T-760 de 2008, la indivisibilidad e interdependencia característica de   los derechos humanos, lo cual se hace evidente al integrar en el texto derechos   civiles y políticos  a la par que derechos económicos sociales y   culturales, como se puede evidenciar en el Principio 1 en el que se regulan   “en primer lugar un derecho social que tienen, el derecho ‘a la mejor atención   disponible en materia de salud mental”[167].    

En la Declaración y Programa de acción de Viena  (1993) adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se reconoce,   entre otras cosas, la “importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel   de salud física y mental durante toda su vida”, concretamente su derecho “a   tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más amplia gama de   servicios de planificación familiar”.    

Otro instrumento de especial significación   en este inventario de normatividad reguladora al derecho  a la salud, es la “Convención sobre los derechos de   las personas con discapacidad’ adoptada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, aprobado mediante Ley 1346 de julio 31 de 2009 y, avalado en su   constitucionalidad por el Tribunal Constitucional mediante sentencia C- 293 de   2010. De este relevante conjunto de normas se destacan los artículos 25 y 26   cuyo tenor literal contempla lo siguiente:    

“ARTÍCULO 25. SALUD.    

Los Estados Partes reconocen que las   personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de   salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes   adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con   discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género,   incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados   Partes:    

a) Proporcionarán a las personas con   discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles   de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de   la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la   población;    

b) Proporcionarán los servicios de salud que   necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su   discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y   servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas   discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;    

c) Proporcionarán esos servicios lo más   cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en   las zonas rurales;    

d) Exigirán a los profesionales de la salud   que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a   las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre   otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la   dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a   través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de   la salud en los ámbitos público y privado;    

f) Impedirán que se nieguen, de manera   discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos   sólidos o líquidos por motivos de discapacidad.    

ARTÍCULO 26. HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN.    

1. Los Estados Partes adoptarán medidas   efectivas y pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en   las mismas circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr   y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y   vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la   vida. A tal fin, los Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán   servicios y programas generales de habilitación y rehabilitación, en particular   en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de   forma que esos servicios y programas:    

a) Comiencen en la etapa más temprana   posible y se basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y   capacidades de la persona;    

b) Apoyen la participación e inclusión en la   comunidad y en todos los aspectos de la sociedad, sean voluntarios y estén a   disposición de las personas con discapacidad lo más cerca posible de su propia   comunidad, incluso en las zonas rurales.    

2. Los Estados Partes promoverán el   desarrollo de formación inicial y continua para los profesionales y el personal   que trabajen en los servicios de habilitación y rehabilitación.    

3. Los Estados Partes promoverán la   disponibilidad, el conocimiento y el uso de tecnologías de apoyo y dispositivos   destinados a las personas con discapacidad, a efectos de habilitación y   rehabilitación.”    

Por otro lado, se encuentran las Observaciones del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)[168].  A partir de 1989, el Comité   realiza ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su función   primordial, vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes[169].   Para el Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de   obligaciones, derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar,   obligaciones de proteger y obligaciones de garantizar[170].    

A nivel general, se ha reconocido que el más amplio   desarrollo acerca del derecho a la salud, su alcance y significado, lo ha   realizado el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la   Observación General N°14 (2000) relacionada con ‘el derecho al disfrute   del más alto nivel posible de salud’. Este documento, dada su capital   importancia para desentrañar el significado de los preceptos contenidos en el   PIDECS, a propósito del derecho a la salud y, en razón a su reiterada asunción   como guía en la jurisprudencia constitucional emanada de esta Corporación,   merece una consideración adicional que se consignará en el apartado siguiente.    

Por último, desde la perspectiva del derecho   a la salud comprendida desde un plano internacional, encontramos la   Declaración Política y Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el   Envejecimiento.  Tras la Segunda Asamblea Mundial sobre el   Envejecimiento llevada a cabo en Madrid entre el 8 y el 12 de abril del año   2002, se adoptaron dos disposiciones a saber, La Declaración Política y   Plan de Acción Internacional de Madrid sobre el Envejecimiento[171], las cuales   se enfocan en tres ámbitos principales como son, “las personas de edad y el   desarrollo; el fomento a la salud y el bienestar de la vejez; la creación de un   entorno propicio y favorable”, siendo la primera vez, según se indica en el   prólogo de este documento, que “los gobiernos han aceptado vincular las   cuestiones del envejecimiento a otros marcos del desarrollo social y económico y   de los derechos humanos en particular los convenios en las conferencias y   cumbres celebradas por las Naciones Unidas durante el pasado decenio.”    

En lo atinente a la Declaración Política   encontramos, en cuanto al derecho a la salud, el artículo 14 en el que se   incluyen aspectos como la progresividad, la necesidad de adoptar medidas para   efectivizar el derecho, así como la universalidad, la igualdad, el requerimiento   de políticas públicas, la promoción de medios de vida saludables, entornos   propicios y, por último, la independencia y participación de las personas de   edad en todos los aspectos de la sociedad.    

De otro lado, en lo que concierne al “El   Plan de Acción”, encontramos que este instrumento incluye diferentes   recomendaciones, las cuales se desarrollan desde tres orientaciones   prioritarias, una de ellas referida peculiarmente a la salud, titulada en el   texto como “El fomento de la salud y el bienestar en la vejez”[172].   No sin antes exaltar la importancia de la salud, en el texto se pasa a indicar   que “para el crecimiento económico y el desarrollo de las sociedades es   indispensable que la población en general tenga un nivel elevado de salud”,   es decir, dejando de lado el criterio de la edad, se evidencia a la salud como   un elemento base para el aspecto económico de un sistema y, por ende para su   sostenibilidad  pues se estima que, si un país cuida de la buena salud de sus habitantes, su   sistema financiero tiene una mayor probabilidad de progresividad.    

En cuanto al acceso a la atención y a los   servicios de salud, dentro de los cuales considera que se incluye la prevención   de enfermedades y promoción de la salud, se señala que aquellos “deben   centrarse en el mantenimiento de la independencia, la prevención y la demora de   las enfermedades y la atención de las discapacidades, así como el mejoramiento   de la calidad de vida de las personas de edad que ya estén discapacitadas”.   Estos Servicios deben prestarse en condiciones de igualdad de las demás personas   en cuanto a la prevención, curación y rehabilitación. Y, en aquellas   circunstancias especiales que se derivan de la condición de vejez, los   tratamientos deben proporcionarse de acuerdo con tal condición.    

Bajo estos lineamientos, según expresa, se   deben adoptar políticas pertinentes que “propicien la salud durante toda la   vida”, “incluidas las de promoción de la salud y la prevención de las   enfermedades, la tecnología de asistencia, los cuidados para la rehabilitación   (…), los servicios de salud mental, la promoción de los modos de vida saludables   y los entornos propicios pueden reducir los niveles de discapacidad asociados   con la vejez y permitir obtener economías presupuestarias.”.    

5.1.3. Observación general N°14 (2000)    

Como se advirtió previamente, la observación 14 es el   pronunciamiento del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR), por medio del cual se   determinó que “la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para   el ejercicio de los demás derechos humanos”.    

En este sentido, el Comité exaltó la vinculación y la dependencia del   derecho a la salud con otros derechos humanos, dentro de los que cita   particularmente el ‘derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la   educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la   igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la   información y a la libertad de asociación, reunión y circulación’. Derechos   integrados en la Carta Internacional de Derechos y que, según se expone en la   Observación, ‘esos y otros derechos y libertades abordan los componentes   integrales del derecho a la salud’.    

Ahora bien, según la observación “el más alto nivel   posible de salud física y mental” contemplado en el artículo 12 del PIDESC   depende de factores socioeconómicos, que permiten a las personas llevar una vida   sana, así como de factores biológicos, entre los cuales se encuentran la   “alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a   condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un   medio ambiente sano”. De la misma manera, se indica que también depende de los recursos   con que cuenta el Estado.    

Así las cosas, “el Estado no está obligado a garantizar que toda   persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de   facilidades, bienes y servicios” que aseguren el más alto nivel posible de   salud.    

Según expuso el Comité, desde la adopción de los   dos Pactos Internacionales de las Naciones Unidas en 1966, “la situación mundial   de la salud se ha modificado de manera espectacular”, paralelamente el concepto   de la salud se ha visto permeado por un cambio en su alcance y contenido.   Igualmente, manifestó que “una definición más amplia de la salud también tiene   en cuenta inquietudes de carácter social, como las relacionadas con la violencia   o el conflicto armado”[173]. En el mismo   sentido, señaló que se están teniendo en cuenta más elementos determinantes de   la salud, “como la distribución de los recursos y las diferencias basadas en la   perspectiva de género”. A pesar de ello, advierte que para millones de personas, en especial las más pobres,   ‘el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto’.    

Además de los factores determinantes básicos de   la salud, dentro de los determinantes de la salud, el Comité advirtió que se   encuentran el acceso al agua limpia   potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro apropiado de   alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones   sanas en el trabajo y el medio ambiente y acceso a la educación e información   sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y   reproductiva. Consideró que debe tenerse en cuenta la participación de la   población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones   relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional.    

Ahora bien, según se indicó en la Observación 14, el   derecho a la salud “en todas sus formas y en todos los niveles” contiene los   elementos que se pasa a exponer, los cuales, a su modo de ver, son de carácter   esencial y están  interrelacionados. Su aplicación dependerá de “las   condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte, a saber,   disponibilidad, accesibilidad,  aceptabilidad y calidad”. (i) Cada Estado debe tener   disponibles  “un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud   y centros de atención, así como programas.”[174]  (ii) Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser   accesibles  a todos, sin discriminación alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) ‘no   discriminación’[175]; (b) ‘accesibilidad física’[176], (c) ‘accesibilidad económica’   (asequibilidad),[177] y (d) ‘acceso a la información’[178]. (iii) Los establecimientos, bienes   y servicios de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética   médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las   personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a   los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para   respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que   se trate.” (iv) Deberán ser también de buena calidad, apropiados   desde el punto de vista científico y médico[179].    

En lo que atañe a las obligaciones que se derivan del   derecho a la salud, el Comité consideró que de este se derivan “obligaciones   inmediatas como (i) la garantía de que será ejercido sin discriminación alguna   (párrafo 2 del artículo 2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (párrafo 1   del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12 (PIDESC),   indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe   ser ‘la plena realización del derecho a la salud’. Reitera también, que la   ‘realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado   período’ implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y   eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la   salud”[180].    

Según se resaltó en la Observación General N°14 (2000)   los Estados tienen la obligación de no adoptar medidas ‘deliberadamente   regresivas’. En caso tal, debe demostrar por qué se optó por ellas “tras el   examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles”, justificando su   implementación con miras a las normas   internacionales de derechos humanos, y su compatibilidad con la naturaleza de   los derechos amparados por el Pacto, además de evidenciar que son disposiciones   estrictamente necesarias para promover el bienestar general en una sociedad   democrática.    

Conforme con lo expuesto en este texto, al igual que   los demás derechos, el derecho a la salud supone obligaciones de tres tipos, a   saber de (i) respeto, de (ii) protección y de (iii)   cumplimiento  (denominadas también de garantizar). Referidas, respectivamente, a   “[exigir] que los Estados se abstengan de injerir directa o indirectamente en el   disfrute del derecho a la salud”; “[requerir] que los Estados adopten medidas   para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías prevista   en el artículo 12” (PIDESC, 1966); “[requerir] que los Estados adopten medidas   apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial o   de otra índole para dar plena efectividad al derecho a la salud”. Preceptos   desarrollados extensamente en la Observación General N°14 (2000). En lo   relacionado con la obligación de calidad, se advierten tres variables como son,  (i) facilitar, “requiere en particular que los Estados adopten   medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades a   disfrutar del derecho a la salud”, (ii) Proporcionar, un derecho   específico enunciado en el Pacto “en los casos en que los particulares o los   grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por   sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” y, (iii)   Promover, “requiere que los Estados emprendan actividades para promover,   mantener y restablecer la salud de la población.”[181]    

La Observación General N°14 (2000), como se expone en   la Sentencia T-760 de 2008, también fijó cuáles son algunas de las   ‘obligaciones básicas’[182],   que se entenderían incluidas dentro de los niveles esenciales del derecho, cuyo   cumplimiento no puede ser diferido, así como algunas de las ‘obligaciones   prioritarias’[183].    

Ahora bien, en cuanto a las violaciones de las   obligaciones, el Comité advierte que un Estado viola las obligaciones derivadas   del derecho a la salud, en caso de que “no esté dispuesto a utilizar el máximo   de los recursos de que disponga para [darle] efectividad al derecho.” No sucede   lo propio en el supuesto de que el Estado tenga una limitación de recursos para   cumplir, en cuyo caso  “tendrá que justificar, no obstante, que se ha hecho   todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone para satisfacer,   como cuestión de prioridad, las obligaciones” derivadas del derecho a la salud.   No obstante, el Estado “no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su   incumplimiento de las obligaciones básicas” antes mencionadas, las cuales, se   señala, “son inderogables”.    

Como corolario de lo anterior, y según la Observación,   con el fin de lograr el pleno ejercicio del derecho a la salud, “es necesario   adoptar una estrategia nacional”, “basada en los principios de derechos   humanos”, y que estime “los recursos disponibles”, “con base en la cual se   formulen políticas y se establezcan los indicadores y las bases de referencia   correspondientes del derecho a la salud[184]”.[185]. En la creación de la política que se   realice, debe estar garantizada la participación de las personas, especialmente   de aquellas que resulten afectadas y particularmente en (i) la fijación de   prioridades, (ii) la adopción de decisiones, (iii) la planificación, (iv) la   aplicación y (v) la evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud”[186].    

5.1.4. Los mandatos del constituyente en   materia de salud    

La preocupación específica por el derecho a   la salud en el ordenamiento constitucional colombiano es reciente. Sin embargo,   algunas disposiciones constitucionales, consignadas en lo que fueran textos   constitucionales ya lejanos, incorporaron mandatos que pusieron de presente el   interés del constituyente en la salubridad, así por ejemplo, en la Constitución   de los Estados Unidos de Colombia de 1863, el artículo 15, al enlistar los   derechos individuales de los habitantes y transeúntes, estipulaba, en el ordinal   9º, a propósito de la libertad de industria, que se proscribía, entre otras   cosas, lo que atacase “(…) la seguridad y salubridad”.    

En 1886 el constituyente al regular las   profesiones u oficios contempló en los incisos 2 y 3 del artículo 44, lo   siguiente:    

“(…) las autoridades inspeccionarán las industrias y   profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y salubridad públicas”.     

“La Ley podrá exigir títulos de idoneidad para el   ejercicio de las profesiones médicas y de sus auxiliares (…)”. (Negrillas fuera de texto).    

El acto legislativo 1 de 1932 en el inciso   2º de su artículo único dispuso:    

“(…) Las autoridades inspeccionarán las industrias y   profesiones en lo relativo a la moralidad, la seguridad y salubridad públicas.   La Ley podrá restringir la producción y el consumo de los licores y las bebidas   fermentadas (…)”.    

El Artículo 15 del acto legislativo 1 de   1936 consagró, en sus incisos 2 y 3, lo siguiente:    

“(…) Las autoridades inspeccionaran las profesiones y   oficios en lo referente a la moralidad, seguridad y salubridad públicas.    

La Ley podrá restringir la producción y el consumo de   los licores y las bebidas fermentadas.”    

En la misma reforma constitucional el   artículo 16 preceptuaba:    

“(…) La asistencia pública es función del Estado. Se   deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para   exigir a otras personas, estén físicamente incapacitados para trabajar.    

La Ley determinara la forma de cómo se preste la   asistencia y los casos en que deba darla directamente el Estado”.    

Como se puede apreciar, el constituyente   colombiano, consagró preceptos orientados a proteger la salubridad pública, no   se trataba de reconocer puntualmente un derecho individual, sino más bien de   velar por un interés que le concernía a toda la sociedad. Con miras a tales   fines se pretendía desde aquella época, regular la profesión médica, el consumo   de sustancias que se estimaba afectaban la salubridad y ponían en riesgo el   colectivo social. Importante, en este sucinto recorrido, es la atribución al   Estado de velar por el cumplimiento de tales objetivos, así como la específica   designación del legislador, como productor de normas encaminadas a los mismos   fines.    

También merece ser destacada la función que   se le asigna al Estado de brindar asistencia pública, en particular, a aquellas   personas en mayores condiciones de vulnerabilidad económica y física. No sobra   anotar que en la reforma de 1936, dicho deber no solo recaía en el poder   público, al no descartarse la posibilidad de que la ley determinara que otros   sectores de la sociedad podrían suministrarla.    

Con el advenimiento de la Constitución   Política de 1991 y el cambio de fórmula política, el marco constitucional para   el derecho a la salud varió de manera significativa, pues, diversos preceptos   del nuevo ordenamiento se manifestaron expresamente sobre el derecho en   referencia.    

Así por ejemplo, el artículo 44, en su   inciso 1º, definió la salud como derecho fundamental para el caso de los niños.     

El artículo 48 definió a la seguridad social   como un servicio público de carácter obligatorio, el cual, al tenor de esta   disposición, debe ser prestado “bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.   Siguiendo los incisos 2 y 3 de la norma, la seguridad social tiene el carácter   de “irrenunciable” y debe ser desarrollada bajo el criterio de “progresividad”.    

Siguiendo el artículo 49 Superior, la salud,   así como el saneamiento ambiental, son servicios públicos en virtud de los   cuales se garantiza “a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud.”.    

Según esta disposición, al Estado le   corresponde (i) “organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios   de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios   de eficiencia, universalidad y solidaridad”; (ii) “establecer las   políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y   ejercer su vigilancia y control”; (iii) “establecer las competencias de   la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los   aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.”    

La forma de organizar el servicio, según   este artículo, se estructura de manera “descentralizada, por niveles de   atención y con participación de la comunidad.”.    

Así mismo, en lo atinente a los términos según los   cuales “la atención básica para todos los habitantes será gratuita y   obligatoria”, se indica que aquellos serán señalados por la ley.    

Se advierte en esta disposición que “toda persona   tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”,  con lo que se permite colegir que, integrando diferentes disposiciones   internacionales, la protección del derecho a la salud no solo recae en el   Estado, sino, también, en los habitantes quienes están en la obligación de   proteger este derecho asumiendo, por ejemplo, hábitos de vida saludables que   eviten el consumo de tabaco o de alcohol e implemente en el diario vivir   costumbres como la buena alimentación y el ejercicio[187].    

El artículo 49 fue objeto de variación  mediante   acto legislativo 2 de 2009, disponiéndose que  “[e]l porte y el consumo   de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción   médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá   medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o   terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a   esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto”.   En relación con este contenido de la Carta, el Tribunal Constitucional en   sentencia C- 882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se pronunció sobre   su exequibilidad cuando se cuestionó la ausencia de consulta previa en la   expedición de la reforma constitucional, pues, supuestamente afectaba a las   comunidades indígenas, dijo la Sala Plena en su momento:        

“(…) el Acto Legislativo 02 de 2009 prohíbe   el porte y consumo de sustancias estupefacientes –incluida la hoja de coca- y   sicoáctivas con el propósito exclusivo de atacar la drogadicción como un   problema de salud pública. Por tanto, esta prohibición, desde el punto de   vista teleológico y sistemático, no es aplicable a las comunidades indígenas,   pues el uso, consumo y cultivo de la hoja de coca en estas comunidades no está   asociado a la drogadicción ni conlleva problemas de salud para sus miembros   (…)”.    

En cuanto a los enfermos dependientes o adictos se   indica que “el Estado dedicará especial atención”, al igual que a la   familia del mismo, ello con el fin de “fortalecerla en valores y principios   que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la   salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en   forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias   estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.”    

Por otro lado, en cuanto a los niños, sujetos   reconocidos como de especial protección constitucional, según amplia   jurisprudencia de esta Corporación y conforme al Texto Superior, más   precisamente, en el artículo 48, algunos de sus derechos fundamentales son “la vida, la integridad física, la salud y la   seguridad social, la alimentación equilibrada”.    

Así mismo, en el artículo 50 se determina que “[t]odo niño menor de un año que no esté   cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a   recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban   aportes del Estado. La ley reglamentará la materia”.    

Ahora bien, respecto a las personas de edad y a los   minusválidos, se indica, en el artículo 54 de la Carta, que “El Estado debe   propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar   a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”.    

Dentro de otras obligaciones del Estado en cuanto al   servicio de salud, encontramos la regulada en el artículo 64 del Texto Superior,   en el cual se indica que: “Es deber del Estado promover el accesos   progresivo” a los “servicios” de “salud”, ello con el fin de mejorar el ingreso y calidad   de vida de los campesinos.”.    

Ahora bien, en cuanto a la regulación del   control de calidad de bienes y servicios, encontramos que según el artículo 78   del mismo texto: “La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios   ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe   suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo   con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y   servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento   a consumidores y usuarios (…)”.    

En cuanto a la financiación de la salud, al   ser un gasto público social, esta tiene amparo constitucional en el artículo 334   del Texto Superior, disposición que fue modificada mediante el artículo 1 del   Acto Legislativo 3 de 2011, a cuyo tenor:    

“La   dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá,   por mandato de la ley, en (…) en la producción, distribución, utilización y   consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar   la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un   marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los   habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del   desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad   fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los   objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público   social será prioritario.    

El Estado, de manera especial, intervendrá   para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera   progresiva,  que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso   efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. (…).    

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las   Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de   colaboración armónica.(…)    

PARÁGRAFO. Al interpretar el presente artículo, bajo   ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa,   legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para   menoscabar Los <sic> derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su   protección efectiva”. (Subrayado fuera del texto).    

El anterior artículo destaca, por un lado, el papel   activo del Estado en la economía, por el otro, la prioridad del gasto público   social, así como también la progresividad para el acceso a los bienes y   servicios. Esto aunado a la imposibilidad de invocar la sostenibilidad fiscal   para menoscabar, restringir o negar la protección efectiva de los derechos   fundamentales.    

En cuanto a las rentas obtenidas en el   ejercicio de los monopolios se establece en el artículo 336 de la Constitución   que: “Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar   estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. Asimismo allí   se dispone que: “Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de   licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y [también   a la] educación”.    

Por otro lado, en lo referido al Sistema General de Participaciones, en el   artículo 356, (Inciso modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 4 de 2007, se   prescribe, en un nuevo texto lo siguiente:    

“Los recursos del Sistema General de Participaciones de los   departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los   servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de   educación, preescolar, primaria, secundaria y media, y servicios públicos   domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y   la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre (…)    

Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y   subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá   concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados   por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios.    

La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de   Participaciones de los Departamentos, Distritos, y Municipios, de acuerdo con   las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las   disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de   Participaciones de estas, incorporando principios sobre distribución que tengan   en cuenta los siguientes criterios:    

a) <Literal modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2007. El nuevo texto es el   siguiente:> Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico: población   atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia   administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por entidad territorial   de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones, se dará   prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que   establezca la ley.(…)    

El monto de recursos que se asigne para los   sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la   expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores.”    

Por último, el artículo 366 de la   Carta, consagra que: “El bienestar general y el mejoramiento de la   calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será   objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades   insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua   potable.”.    

Para tales efectos, “en los planes y   presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público   social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”[188].    

En este marco constitucional se han expedido   diversos conjuntos de normas cuya intención ha sido regular variados aspectos   del derecho a la salud.  Entre estos distintos grupos de disposiciones se   tienen la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se   crea el Sistema General de Seguridad Social en Salud; el Decreto 1757 de 1994,   por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de   participación social en la prestación de servicios de salud; el Decreto 1485 de 1994, por el cual se   regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y   la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud; el   Decreto 1283 de 1996, por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo de   Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud; el Decreto 882 de 1998, por el cual se fija el margen de   solvencia que asegura la liquidez de las Entidades Promotoras de Salud y   Administradoras del Régimen; la Ley 715 de 2001, por la cual se dictan normas   orgánicas en materia de recursos y competencias, entre otros.    

En cuanto al desarrollo jurisprudencial en salud, resulta   imprescindible destacar la importancia de la Sentencia T-760 de 2008, la cual se   referenciará con frecuencia en esta providencia.    

5.1.5. El derecho a la salud como derecho fundamental    

La calificación de fundamental del derecho   a la salud encuentra antecedentes en documentos internacionales como la   Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud que en el párrafo I   de la Declaración de Alma Ata, de Septiembre de 1978, consignaba:    

“La Conferencia reitera firmemente que la   salud, estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la   ausencia de afecciones o enfermedades, es un derecho humano fundamental  y que el logro del grado más alto posible de salud es un objetivo social   sumamente importante en todo el mundo, cuya realización exige la intervención de   muchos otros sectores sociales y económicos, además del de la salud”.    

Sin duda, esta caracterización de orden   Internacional, no alcanzaba la refinada distinción trazada por la doctrina entre   derechos humanos y derechos fundamentales, pero, supone un avance en lo que al   peso de la salud se refiere para los Estados, pues, implicaba obligaciones para   estos. El texto advierte que el mecanismo de satisfacción de tal obligación es   la toma de medidas sanitarias y sociales. Además, dicha Declaración vincula la   salud al desarrollo económico de los pueblos. En el precepto V se dijo:    

“Los gobiernos tienen la responsabilidad de la salud   de sus poblaciones, que puede ser conseguida sólo mediante la provisión de unas   medidas sanitarias y sociales adecuadas. Un objetivo social principal de los   gobiernos, organizaciones internacionales y el total de la comunidad mundial   para las próximas décadas, debería ser la promoción, para todos los habitantes   del mundo, en el año 2000, de un nivel de salud que les permitiera llevar a cabo   una vida productiva social y económicamente. La atención primaria de salud es la   clave para conseguir este objetivo como parte del espíritu de justicia social   del desarrollo”.   (Negrillas fuera de texto).    

En el caso del ordenamiento jurídico   colombiano, y por vía jurisprudencial, en sede de revisión, la Corte   Constitucional profirió la sentencia T-760 de 2008, en uno de cuyos relevantes   apartes, se sintetizó lo que hasta ese momento había considerado el Tribunal   Constitucional sobre el derecho a la salud. Dijo la Sala de Revisión:    

“(…) El derecho a la salud es un derecho   constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera   ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el   derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le   ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a   la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su   naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial   protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de   servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es   afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que   respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por   la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes   obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida   digna(…)”.    

De manera sucinta podemos decir que los   primeros momentos de reconocimiento de la salud como garantía fundamental en   nuestro ordenamiento jurídico pasan por la conexidad, tesis según la cual el   status  de derecho fundamental, se adquiere por su relación directa con otros derechos   que sí ostentan dicho carácter, tales como la vida y la integridad física.   Prueba de esta forma de razonar de la Sala se tiene en sentencias como la   reconocida T-406 de 1992[189], en la cual, la Corte reconoció la   procedibilidad de la Tutela para proteger la salud del colectivo social por el   riesgo que representaban las aguas servidas en una vía pública, en razón de un   acueducto inconcluso. Esta línea argumentativa se consolidó como primer paso en   la caracterización del derecho a la salud como fundamental, con el   pronunciamiento emanado del Tribunal Constitucional por vía del fallo de   unificación SU-819 de 1999[190], que en lo del caso reza:    

“(…) Una de las hipótesis en que los   derechos a la seguridad social y a la salud cambian su carácter programático, e   involucran el poder para exigir del Estado el derecho a la atención, es la del   afiliado a una entidad de seguridad social. Empero, en ese caso, para que los   derechos a la seguridad social o a la salud se consideren como derechos   fundamentales, es necesario que cumplan los presupuestos destacados por la   jurisprudencia de la Corte[191]:   “primero, que opere en conexión con otro derecho fundamental; segundo,   entendida como la asistencia pública que debe prestarse ante una calamidad que   requiera, de manera  grave e inminente la vida humana o la salud; tercero,   ante casos de extrema necesidad, y cuarto, que se pueda prestar de acuerdo con   las posibilidades reales de protección de que disponga el Estado para el caso   concreto(…)”.    

Un segundo paso importante en este proceso   de calificación del derecho a la salud como fundamental, se da por la   jurisprudencia cuando ciertas condiciones atribuibles al sujeto como titular del   derecho, permiten que la Corte, de manera expresa, realice dicho reconocimiento.   En el caso de los mayores adultos fueron varias las ocasiones en las que se   aceptó como derecho fundamental autónomo el derecho en referencia, aunque en no   pocas de aquellas, reforzó su ejercicio argumentativo insistiendo en la   conexidad. Ejemplos de este momento se pueden observar en los siguientes   apartados de algunas decisiones que se citan así:    

“(…) La Corte Constitucional encuentra que   en este caso, por haber fallecido la persona a quien la solicitud de amparo se   refiere, no hay lugar a impartir orden alguna, aunque resulta patente la   vulneración de los derechos fundamentales de aquélla.    

Empero, se estima pertinente, además de   ordenar que se adelanten las investigaciones penales y disciplinarias de rigor,   dejar consignadas algunas consideraciones que refuerzan la doctrina   constitucional en estas materias:    

1.                      Las personas   de la tercera edad tienen derecho de nivel constitucional a una especial   protección, particularmente en lo relativo a la preservación de su vida en   condiciones dignas y justas, a su salud y a su seguridad social”[192]    

Igualmente pertinente resulta   el siguiente fragmento:    

“(…) Ha dicho la Corte que el derecho a la   salud es fundamental respecto de  menores y de personas de la tercera edad   en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención   y consideración como la misma Carta Política lo reconoce al consagrar derechos   especiales que los protegen prioritariamente[193].    

Igualmente, ha sostenido en forma reiterada   esta Corporación que los derechos  a la salud y a la seguridad social son   fundamentales por conexidad con el derecho fundamental a la vida digna,   atendiendo las circunstancias propias de cada caso.” (Sentencia T-540 de 2002[194]).”[195]    

En otras decisiones, la calificación como   autónomo fue expresa y no implicó alusiones a la conexidad, muestra de esta   forma de estimar el derecho a la salud lo es lo indicado en la sentencia T-111   de 2003[196]    

“(…) Es tal la vulnerabilidad y   desprotección de este grupo poblacional que, en algunas ocasiones, la   jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a considera la salud de las   personas de la tercera edad como derecho fundamental autónomo”.    

Y de modo más directo en la sentencia   T-1081 de 2001[197]:    

“(…) El derecho a la salud de los adultos   mayores es un derecho fundamental autónomo, dadas las características de   especial vulnerabilidad de  este grupo poblacional y su particular conexidad con el derecho a la vida y a   la dignidad humana (…)”    

Para el caso de los niños la calificación de   fundamental resultó menos compleja dado que por virtud de lo dispuesto en el   citado art. 44 de la Carta, en tratándose de estos sujetos de especial   protección, el derecho en consideración se estima como fundamental. No han sido   pocas las oportunidades en las cuales esta corporación, por vía de revisión, se   ha pronunciado sobre el punto. A modo de ejemplo se puede referir lo señalado en   la sentencia T-754 de 2005[198]:    

“(…) La Constitución Colombiana, establece   que la salud es un derecho y un servicio público cuyo acceso debe ser regulado a   través de la ley. Es así como, de acuerdo con su artículo 49, el Estado debe   garantizar a todas las personas “el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud”. De igual manera, a la luz del artículo   44 de la Constitución, el derecho a la salud y las prestaciones que comprende   adquieren un carácter fundamental por sí mismas en relación con la infancia[199],   la cual es un grupo de especial protección constitucional.    

A partir del artículo 44, la Corte   Constitucional ha explicado que el derecho a la salud de los menores es objeto   de una protección constitucional reforzada[200]. Igualmente, que la   fundamentalidad del derecho a la salud, cuando se trata de población infantil,   conlleva el deber de otorgar de manera pronta, eficiente y eficaz la atención   médica requerida[201].   (…)”    

Igualmente, en la Sentencia T-973 de 2006[202],   se sentó:    

“(…) Con fundamento en los postulados   constitucionales favorables a los niños, la jurisprudencia constitucional ha   establecido que éstos son sujetos de especial protección constitucional. Por   ello, sus derechos e intereses son de orden superior y prevaleciente y la   vigencia de los mismos debe ser promovida en el ámbito de las actuaciones   públicas o privadas[203].    

12.- En este contexto, en virtud de las   cláusulas constitucionales de protección de los derechos de los menores, la   Corte Constitucional ha afirmado que el derecho a la salud de niños y niñas es   de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria[204].   En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser   cubiertas eficazmente[205].   (…)”    

En el proceso referido, la Corte asumió la condición de   fundamental del derecho a la salud como autónomo y, sin aludir puntualmente    a la titularidad en cabeza de algún sujeto de especial protección. Al igual que   cualquier derecho de los denominados individuales, este, originado en el   contexto de las revoluciones sociales, alcanzó un status que lo hace protegible   por el mecanismo de la acción de tutela y cuyo contenido esencial no está a   disposición del principio mayoritario.    

Entre las expresiones jurisprudenciales que, sin   ambages, se decantan por la fundamentalidad del derecho a la salud y abandonan   el criterio de la conexidad para proteger el derecho se cuentan las sentencias:   C-463 de 2008[206],   T-607 de 2009[207],   y T-801 de 1998[208].   En la primera de las mencionadas se dijo:    

“(…) Del principio de universalidad en   materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del   derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de   la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el   ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en   su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del entendimiento del   derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad   y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado   la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en   el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad   de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la   salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo,   tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la   tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay   necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al   igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva,   la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su   carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo (…)” (negrillas fuera de texto)    

A tal punto ha llegado la contundencia del Tribunal   Constitucional en la calificación del derecho a la salud como autónomo que desde   2007 se ha calificado en alguna decisión como “artificioso” el acudir a   la conexidad para predicar el carácter fundamental del derecho. En la Sentencia   T-016 de 2007[209]  se dijo:    

“(…) Hoy se muestra artificioso predicar la   exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen   todos – unos más que otros – una connotación prestacional innegable. Ese   requerimiento debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace   estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso   concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer   efectivo el derecho fundamental. Así, a propósito del derecho fundamental a la   salud puede decirse que respecto de las prestaciones excluidas de las categorías   legales y reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción   de tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de   reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo   tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona   afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de   especial protección constitucional[210]  y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión   por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho.(…)” [211].    

En suma, se puede afirmar que desde sus inicios el   Tribunal Constitucional, ha propugnado por la caracterización del derecho a la   salud, como un derecho fundamental. Para ello, ha superado una interpretación   literal del Texto Superior que hubiese permitido estimar como fundamental, al   derecho a la salud, solo en el caso de los niños. También, ha desestimado en esa   tarea interpretativa, el criterio sede a rubrica, con el cual, el derecho   a la salud, no hubiese tenido ocasión de entenderse como fundamental, pues, no   hace parte del listado de derechos incluidos en el capítulo 1º, del título II de   la Constitución Política, el cual tiene por título “De los derechos   fundamentales”.    

El Tribunal Constitucional ha apelado a otros criterios   hermenéuticos que le han permitido calificar como fundamentales, derechos que no   tienen asignada expresamente dicha condición, pero que, por razones de orden   constitucional, deben ser entendidos como tales, lo que claramente autoriza su   protección por el mecanismo de la tutela.    

En esta providencia no se recreará a profundidad la   discusión sobre los elementos que determinan la fundamentalidad de los derechos,   pero, se aludirá sucintamente a la jurisprudencia de la Corporación que se ha   pronunciado sobre el tema, pues, dichas valoraciones habrán de ser tenidas en   cuenta, no solo para definir la constitucionalidad de los contenidos del   Proyecto de Ley Estatutaria sobre la salud, sino que, entiende la Sala, signarán   la interpretación que se deba hacer de dichos enunciados normativos.    

5.1.6. Elementos a tener en cuenta en la consideración   del derecho a la salud como derecho fundamental, según la jurisprudencia    

Inicialmente la Corte distinguió entre criterios   principales y auxiliares para atribuir el carácter de fundamental a un derecho.   La sentencia fundacional que acudió a tal diferenciación fue la T-002 de 1992[212].   En la providencia aludida, la Corte entendió como criterios principales para   determinar el carácter fundamental del derecho, de un lado, uno formal que se   denominó el reconocimiento expreso del constituyente. El otro criterio, fue de   índole material e implicaba al carácter de esencial del derecho respecto   de la persona humana. Es de destacar que, desde sus inicios, el Tribunal   Constitucional valoró como relevante la presencia de una dimensión sustantiva en   la calificación de fundamental del derecho.    

Igualmente, en 1992, se profirió la Sentencia T-406, en   la cual, se trazó otra separación entre requisitos esenciales del derecho y   criterios de distinción del mismo.    

En lo concerniente a los requisitos esenciales del   derecho se hacía mención de tres. El primero, implicaba que la concepción   del derecho como fundamental, suponía la conexión de este con un principio. El   segundo, postulaba que la fundamentalidad comportaba la eficacia, entendida como   la posibilidad de hacer efectivo el derecho a partir del texto constitucional   sin que mediase intermediación normativa, esto es, no se requiere la presencia   de la ley u otro tipo de preceptiva para lograr la efectividad del derecho.   Finalmente, se exponía en la providencia la existencia, en el derecho, de un   contenido esencial. Este contenido esencial, está excluido de la decisión por   parte de las mayorías políticas.    

Desde ese mismo año y en sentencias como la referida   T-406 de 1992[213]  y la T-571 de 1992[214]  se abrió paso el criterio de conexidad ya aludido al referirse a la salud como   derecho fundamental. En la última de las providencias mencionadas se decía:    

“(…) Los derechos fundamentales por   conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto   constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en   virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de   forma que si no fueron protegidos en forma inmediata los primeros se ocasionaría   la vulneración o amenaza de los segundos.  Es el caso de la salud,   que no siendo en principio derecho fundamental, adquiere esta categoría cuando   la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida. (…)”. (Negrillas fuera de texto)[215].    

Si bien es cierto, las referencias anotadas ponen de   presente un esfuerzo de la Corte por definir el concepto de derecho fundamental,   resulta importante destacar la Sentencia T-227 de 2003[216],   la cual, recoge la evolución de los pronunciamientos iniciales en los cuales, se   pueden apreciar los intentos del Tribunal Constitucional por compatibilizar   elementos materiales y elementos formales que hacen parte de nuestro   ordenamiento constitucional.    

En la precitada sentencia T- 227 de 2003 se expuso:    

“(…) La Corte Constitucional no ha dado una   respuesta inequívoca sobre el concepto de derechos fundamentales. Su postura ha   oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación   inmediata y la esencialidad e inalienalibilidad del derecho para la persona.   Entre estos dos extremos se han presentado varias posturas teóricas. De la línea dogmática de la Corte   Constitucional no es posible establecer un concepto claro y preciso de derecho   fundamental. Ello no quiere decir que esta línea deba ser abandonada, sino que   exige su sistematización, pues la Constitución no define qué se entiende como   derechos fundamentales y, por otro lado, autoriza reconocer como tales, derechos   no positivizados.  A partir de dicho análisis es posible recoger la jurisprudencia de la Corte   Constitucional sobre el concepto de derechos fundamentales, teniendo como eje   central la dignidad humana, en tanto que valor central del sistema y principio   de principios. Será fundamental todo derecho constitucional que   funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un   derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para   lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de   funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no   está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los   consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza   funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en   derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso   (tópica). (Negrillas fuera   de texto).    

Los elementos acopiados en esta providencia para   aproximarse al concepto de derecho fundamental en el ordenamiento constitucional   colombiano merecen ser considerados, no solo por su utilidad y pertinencia sino,   porque también han sido esencialmente preservados en la jurisprudencia posterior   que ha abordado el tema.    

Un primer elemento que resulta imprescindible al   momento de determinar el carácter de fundamental de un derecho es el de su   vinculación con el principio de la dignidad humana. Entiende la Corte que el   precitado principio es uno de los pilares del constitucionalismo occidental y,   también advierte, que irradia el ordenamiento jurídico colombiano por expresa   disposición del artículo 1º de la Constitución Política. Igualmente observa la   Corporación que las consideraciones doctrinales sobre el asunto no resultan   pacíficas. En esta ocasión, el Tribunal Constitucional se atendrá a su propia   jurisprudencia, por ello, resulta importante referir lo que dijo, en la misma   decisión, a propósito de la dignidad humana:    

“(…) El concepto de dignidad humana que ha recogido la   Corte Constitucional únicamente se explica dentro del sistema axiológico de la   Constitución y en función del mismo sistema. Así las cosas, la elevación a rango   constitucional de la “libertad de elección de un plan de vida concreto en el   marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle” y de   “la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos   servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad según sus   especiales condiciones y calidades, bajo la lógica de la inclusión y de la   posibilidad de desarrollar un papel activo en la sociedad”, definen los   contornos de lo que se considera esencial, inherente y, por lo mismo inalienable   para la persona, razón por la cual se traduce en derechos subjetivos (entendidos   como expectativas positivas (prestaciones) o negativas) cuyos contenidos   esenciales están sustraídos de las mayorías transitorias(…)”    

Resulta importante destacar las acepciones específicas   que este Tribunal ha establecido sobre el concepto de dignidad humana a partir   de la resolución de casos concretos. Al respecto ha advertido que, según el   objeto a proteger, se tienen tres significados, definidos, en sede de revisión,   así:    

“(…) Una síntesis de la configuración   jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión “dignidad humana”   como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto   concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como   punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo “dignidad   humana”, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte,   tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como   autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según   sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como   ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la   dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales,   integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”   (Sentencia T-881 de 2002 M.P. Montealegre Lynett)    

Al momento de referirse al carácter de fundamental del   derecho a la salud, la Corte no ha ignorado el peso que la dignidad como   principio tiene en la protección del derecho. Así, en la Sentencia T-760 de 2008   la Sala de revisión, en lo pertinente, expuso:    

“(…) El derecho a la salud es un derecho   constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera   ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el   derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le   ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a   la salud y admitir su tutelabilidad;(…)”    

Otro elemento a tener en cuenta en la definición del   derecho fundamental pasa por la transmutación del derecho en una garantía   subjetiva, pues sin esa especificación por vía legislativa o administrativa, se   obstruye la exigibilidad de la prestación correspondiente. Ha indicado la Corte,   en sede de revisión, a propósito de este factor, y justamente refriéndose al   derecho a la salud:     

“(…) Ahora bien, en la medida en que a este   derecho de naturaleza programática y progresiva se le va dotando de contenido, a   través de los mecanismos confiados al legislador y a los órganos del Sistema   General de Seguridad Social para definir las prestaciones debidas a los   ciudadanos, se configura lo que la jurisprudencia constitucional ha   denominado la “transmutación” del derecho a la salud en una garantía subjetiva   como consecuencia del desarrollo legislativo o administrativo de las cláusulas   constitucionales”[217].   En este sentido, se crean las condiciones para que las personas exijan del   Estado el cumplimiento de tales garantías (…)”. (Sentencia T-880 de 2009)[218].    

En el proceso de construcción jurisprudencial del   concepto de derecho fundamental, se ha precisado que:    

“(…) La existencia de consensos (en principio   dogmática constitucional) en torno a la naturaleza fundamental de un derecho   constitucional implica que prima facie dicho derecho se estima fundamental en sí   mismo. Ello se explica por cuanto los consensos se apoyan en una concepción   común de los valores fundantes de la sociedad y el sistema jurídico. Así, existe   un consenso sobre el carácter fundamental del derecho a la vida, a la libertad y   a la igualdad. Los consensos sobre la naturaleza fundamental de estos derechos   claramente se explica por la imperiosa necesidad de proteger tales derechos a   fin de que se pueda calificar de democracia constitucional y de Estado social de   derecho el modelo colombiano (…)”    

Por ende, tampoco se ha de perder de vista la   existencia de estos consensos, en los cuales desempeña un papel importante de   identificación el Tribunal Constitucional. Para la Sala, los factores referidos   aunados al caso concreto, deben seguir orientando la labor de protección de los   derechos fundamentales, en este caso en particular el derecho a la salud.    

En la jurisprudencia de la Corte, resulta importante   recordar que como elementos adicionales en la caracterización del derecho, se   han incorporado los de su indivisibilidad e interdependencia[219], superando   con ello la connotación de meramente prestacional, con la cual, se identificó el   derecho a la salud durante mucho tiempo. La faceta prestacional, es una de las   que ofrece el derecho, mas ello, no supone la ausencia de dimensiones de   abstención por parte del Estado, como se verá cuando se aluda a las obligaciones   de respecto por pare del Estado en relación con el derecho en estudio.       

Por ello, sobre la definición del respectivo derecho,   gravitan los elementos sucintamente referidos, los cuales, como se ha hecho   notar, encuentran asidero en decisiones emanadas de la Corte Constitucional. La   Sala entiende que tanto en sede de constitucionalidad, como en sede de revisión,   la actividad del juez constitucional ha de estar orientada por tales   presupuestos y, la definición del derecho habrá de estar condicionada por los   mismos. Se puede afirmar entonces el carácter fundamental del derecho a la   salud, premisa con la cual se procede a hacer el respectivo control específico   sobre los varios preceptos que integran el proyecto de ley estatutaria.    

Seguidamente, se referirán sucintamente y de manera   general los propósitos perseguidos por la Ley Estatutaria de la Salud.    

5.1.7. Los propósitos de la Ley Estatutaria de la Salud    

Las finalidades que dieron lugar a la expedición de la   Ley Estatutaria de la Salud son de diversa naturaleza. En el caso presente, la   Sala se referirá a aquellas que quedaron plasmadas en la exposición de motivos,   dado que ellas se pueden constituir en criterios fidedignos que permiten   orientar el sentido de lo que decidió el legislador estatutario.    

No sobra advertir que más allá del papel que puedan   desempeñar dichos fines en la Configuración de la Ley, la producción del texto   legal, se encuentra sujeta a los límites trazados por la Constitución. Si bien   es cierto, la Carta contiene conceptos abiertos, susceptibles de ser definidos   por el principio mayoritario, pesa sobre el órgano legislativo la obligación de   hacer compatible el texto expedido con lo que supone el ejercicio de otros   derechos y como ha precisado Rubio Llorente “con la preservación de otros   bienes constitucionalmente protegidos y, en el caso de aquellos derechos cuya   satisfacción exige la existencia de un servicio público(…) incluso teniendo en   cuenta los recursos disponibles”[220].    

Entiende la Corte que la expedición de enunciados   legales por vía estatutaria, comporta una protección de ciertos contenidos   frente al legislador ordinario y otros órganos con posibilidades, e incluso   pretensiones, de regular el tema que el constituyente le ha atribuido   exclusivamente al principio mayoritario en sede estatutaria. Así mismo, observa   la Sala Plena que en su condición de Guardiana Suprema de la Carta es su labor   verificar el respeto del legislador estatutario al Texto Superior. Igualmente   advierte que dicho control “(…) es jurisdiccional al estarle vedado estudiar la   conveniencia u oportunidad del proyecto de ley toda vez que sus fallos son en   derecho (…)” (Sentencia   C-274 de 2013 M.P. Calle Correa). Con tales presupuestos, se procede a referir   las razones invocadas por el legislador para emanar el Proyecto de Ley 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula   el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”.    

Revisada la Gaceta del Congreso de la República    No. 116 de 2013, se advierte en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, la   enunciación de una serie de inconvenientes que se estiman relevantes por afectar   la operación del sistema general de seguridad social en salud (SGSSS). Entre   dichos obstáculos merecen mencionarse: un acceso inoportuno a los servicios en   los diferentes niveles, los problemas de calidad en la prestación del servicio,   la ineficiencia en el uso de los recursos, el énfasis en el enfoque curativo   antes que en el promocional y preventivo, la iliquidez y dudas en relación con   la sostenibilidad del sistema, la explosión tecnológica en salud que ha elevado   costos; entre otros.    

Frente a tal inventario de dificultades se plantea “una   reforma estructural que limite el lucro basado en la enfermedad y priorice el   garantizar un derecho humano fundamental y no la rentabilidad de un negocio”[221]  según se advierte en el texto contenido en el órgano de publicación oficial del   Congreso, los preceptos que integren la Ley Estatutaria del derecho a la salud,   “deberían concentrarse en:    

2. La sostenibilidad en el   financiamiento del plan Único de Salud.    

3. La calidad en términos de   acceso, continuidad y progresividad.    

4. La eliminación progresiva   de las exclusiones hoy vigentes conocidas como Servicios No POS.    

5. Los mecanismos para   incentivar corresponsabilidad en el cuidado de la salud de los afiliados al   Sistema y lograr mejores resultados en salud.    

Como se observa, el primero de los propósitos resulta   de cumplimiento indispensable si la finalidad es darle cabida a la aplicación   del procedimiento propio de la Ley Estatutaria. Es la regulación de un derecho   fundamental, la que acorde con lo dispuesto en el numeral a) del artículo 152 de   la Carta implica el seguimiento del trámite establecido en el artículo 153 de la   Constitución. Un punto que no ignora la Sala, es la  concepción del derecho   a la salud, la cual, según se advierte, supera la idea de ausencia de enfermedad   como sinónimo de salud para extender y priorizar como objetivo del sistema de   “(…) la promoción y prevención de la enfermedad, que impulse estilos de vida   saludables en la población; a un sistema de salud universal y digno para todos (…)”. (Negrillas fuera de texto).     

Por lo que atañe a la segunda de las finalidades   indicadas en la precitada exposición de motivos, se trata de un asunto que al   revisarse el articulado específico convocará a la Sala Plena, pero, esta   Corporación en Sentencia C-252 de 2010 se pronunció sobre el punto. En cuanto a   la calidad en materia de acceso, continuidad y progresividad del servicio, son   varios los mandatos de la Ley aprobada, establecidos en dicho sentido, así por   ejemplo, el artículo 2º, al indicar lo que comprende el derecho, exige la   calidad en el acceso a la prestación de los servicios en materia de salud, el   artículo 5º, inciso 1º, literal d) exige calidad e idoneidad profesional   como elementos del derecho fundamental a la salud. En el artículo 6º, los   literales d) y g) se refieren a la continuidad y la progresividad   como principios del derecho en regulación.    

En cuanto a la meta de eliminar progresivamente las   exclusiones, se observa que si bien esta hizo parte de las intenciones   iniciales, al momento de presentarse las ponencias para el primer debate, se dio   una particular situación. De un lado, en una de las ponencias, la presentada por   el Senado de la República, consignada en la Gaceta del Congreso de la República   No. 300 de 2013, se dijo:    

El texto del artículo 3° se mantuvo. Se eliminó la expresión   ¿dentro de un Plan Único de Salud¿ porque ya no se requiere la existencia de   un Plan sino que todos lo necesario para poder gozar del derecho fundamental a   la salud se entiende cubierto a menos que se encuentre dentro del listado de   exclusiones.    

Del artículo 4° solo se   mantuvo el texto del parágrafo que establecía los aspectos excluidos. Fue   redactado como un artículo independiente (artículo 10 de la ponencia).    

La eliminación del texto de este artículo obedece a que la   filosofía de la presente ley es que no haya un Plan Único de Beneficios o Plan   Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes o servicios que en materia de   salud requiera un individuo se encuentren cubiertos a menos que se trate de   aquellos a los que alude el artículo 10 de la ponencia (límites al derecho   fundamental a la salud). (Negrillas fuera de texto).    

 Y más adelante se agregó:    

“(…)En virtud de esta ley ya no habrá Plan Único de Beneficios o   Plan Obligatorio de Salud, sino que todos los bienes y servicios de salud que   requiera el individuo deberán ser cubiertos, a menos que se encuentren dentro de   la lista expresa de exclusiones (límite al derecho fundamental de la salud)   establecida en el artículo 10 de la ponencia (…)”.    

En el informe de ponencia contenido en la Gaceta 303 de   2013, la presentada por la Cámara de Representantes, al aludirse al articulado,   se expuso:    

Los puntos básicos del   articulado pueden resumirse de la siguiente manera:    

El derecho fundamental a la   salud contempla elementos esenciales y principios con el claro propósito de   guiar la interpretación y alcance del derecho.    

El derecho fundamental a la   salud contempla que el Estado colombiano es responsable de res-petar, proteger y   garantizar el goce efectivo del derecho.    

El derecho fundamental a la   salud regula los derechos y los deberes necesarios para el pleno ejercicio del   derecho.    

El derecho fundamental a la   salud comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones   adoptadas por los agentes del sistema de salud que las afectan o interesan.    

El derecho fundamental a la   salud garantiza por medio de un plan de salud implícito para todas las personas. La prestación de servicios y tecnologías deben ser estructurados   sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la   prevención y la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,   en todo caso, no se podrá interpretar el plan de salud como una restricción del   alcance del derecho.    

Los servicios o tecnologías   que no cumplan con los criterios científicos o de necesidad serán explícitamente   excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y   transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de   expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la   especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente   afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán   resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y   ser contrarias al principio de integralidad.    

Se advierte entonces que desde las ponencias iniciales,   tuvo cabida una concepción cercana a comprender la inclusión de todos los   servicios requeridos en materia de salud, salvo aquellos que estuviesen   estipulados en las exclusiones o límites del derecho. Esta idea, será también   tenida en cuenta al momento de dotar de sentido los preceptos de la Ley   Estatutaria en el ejercicio del control de constitucionalidad. Para la Sala, no   pasa desapercibida la proscripción de una interpretación que invoca un plan de   salud como una forma de restricción del derecho.    

Otro aspecto que no pasa desapercibido para la   Corporación hace relación al peso que se le dio a la observación No. 14 del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la elaboración del   Proyecto de Ley. En la exposición de motivos, al referirse a los fundamentos   jurídicos del cuerpo legislativo a someter a examen en el Congreso de la   República, se cita la sentencia T-853 de 2003 y, puntualmente la cita que se   hace de la observación 14 recordando que se han definido los contenidos del   derecho. En la ponencia consignada en la mencionada Gaceta 303 de 2013 se   expuso:    

“(…) La ponencia que se somete   a consideración de los honorables Congresistas hace un especial énfasis en la   regulación, en la garantía del goce efectivo y en los mecanismos de protección   del derecho fundamental a la salud. Recoge, en gran medida, lo establecido en   la Observación General 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales (CDESC), aceptados por el Estado colombiano en materia de salud   (…)”. (Negrilla fuera del   texto).    

Posteriormente y en el mismo documento en el apartado   titulado “sobre la Ley Estatutaria en salud” se consignó lo siguiente:    

“(…) Teniendo en cuenta el   desarrollo jurisprudencial, existen ciertos aspectos que deben ser   considerados e incluidos en el momento de abordar una norma de esta naturaleza  como lo son el Pacto Internacional de Derechos Económicos (PIDESC) y la   Observación General 14 de 2000, referente obligado al cual aluden las sentencias   de la Corte Constitucional y, es hasta el momento, el mejor elemento guía para   la aplicación y entendimiento de lo que es el derecho a la salud  (…)”.    

Una evidencia del rol que juega la Observación 14 en   las disposiciones que conforman el Proyecto, se advierte en la varias veces   mencionada ponencia contenida en la Gaceta N°. 303, cuando al referirse a los   determinantes sociales en materia de salud se emplea el pronunciamiento del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para explicar el enunciado   legal contenido en la propuesta. Para la Corporación, el reconocimiento que   implica esta preceptiva elaborada por el Comité del PIDESC, permite colegir   cuáles fueron algunas de las fuentes, bien atendidas o, avaladas por el   legislador al momento de darle vida al proyecto de Ley estatutaria en estudio,   asunto que la Sala Plena tendrá en cuenta al momento de fijar los parámetros de   evaluación de la constitucionalidad del proyecto en examen.    

Finalmente, destaca el Tribunal Constitucional que en   la ponencia consignada en la Gaceta 303 de 2013, se reconoce, sin ambages, la Declaración de Lisboa de la   Asociación Médica Mundial, adoptada por la 34 Asamblea en 1981 e incorporados al   ordenamiento por el Ministerio de Salud, como fuente capital para la elaboración   de la lista de derechos de los pacientes.     

5.1.8. Consideraciones sobre los cuestionamientos   generales al fondo del Proyecto    

Como se advirtió en el capítulo II de esta providencia,   los cuestionamientos al  contenido del Proyecto sometido al control de   constitucionalidad de esta Corporación, se dividieron en dos clases: una, hace   relación a los reparos que pretenden controvertir la totalidad o una parte del   cuerpo legislativo y, otra, atañe a aquellos que dirigen su ataque contra   algunos de los preceptos concretos que lo integran. Este apartado se referirá a   los primeros, los restantes se consignarán y revisarán, según su pertinencia, en   el acápite siguiente.    

Previo al análisis de las tachas propuestas a la   totalidad del Proyecto, resulta oportuno recordar que el control ejercido por el   Tribunal Constitucional, se contrae a la constitucionalidad y no a la   conveniencia de los enunciados legales expedidos por el legislador estatutario.   Igualmente, la Corte se abstendrá de pronunciarse sobre aquellas manifestaciones   que no se refiere al “derecho que es” sino, al que muchos de los intervinientes   consideran el “derecho que debería ser”, esto es, el objeto del control es el   enunciado legal aprobado por el principio mayoritario y no el que según   respetables e importantes opiniones hubiese sido más apropiado.    

No sobra anotar que diversas de las tachas encaminadas   a lograr la inexequibilidad de la totalidad del Proyecto, evidencian falta de   claridad y, no es labor de la Corte sustituir el argumento del interviniente   para hacerle decir lo que no dice. La labor de la Corte consiste en confrontar   los mandatos estipulados en el Proyecto con las disposiciones que integran la   Constitución.     

5.1.8.1. La sostenibilidad fiscal como motivo de inexequibilidad de la   totalidad del Proyecto    

Algunos intervinientes en sus escritos, manifestaron su   rechazo a la incorporación del principio de sostenibilidad fiscal en el Proyecto   de Ley y pretenden con ello fundar la inconstitucionalidad de la Estatutaria en   estudio.    

La Asociación de Usuarios de Pacientes VIH – SIDA y, el   ciudadano David Curtidor reclaman la inconstitucionalidad del Proyecto, entre   otras razones, por estimar que el derecho a la salud se ve condicionado por la   sostenibilidad fiscal. Otros intervinientes censuran la presencia de la   sostenibilidad fiscal en la preceptiva estudiada, pero no deprecan la   inexequibilidad de la totalidad del Proyecto. Tal es el caso de La Asociación   Nacional de Internos y Residentes (ANIR), la Comisión de seguimiento de la   sentencia T-760 de 2008 y la federación colombiana de enfermedades raras   (FECOER).    

Observa la Corte que la solicitud de inexequibilidad   del Proyecto por condicionar el derecho a la sostenibilidad fiscal presenta   inconvenientes. De un lado, no hay un precepto específico cuyo enunciado rece   literalmente lo que quienes intervienen manifiestan que dice la Ley. De otro   lado, no aparece clara la razón que debe conducir a la declaratoria de   inexequibilidad de la totalidad de la Ley por la presencia de la sostenibilidad   fiscal en el texto legal de la misma.    

Si alguno de los mandatos consignados en el Proyecto,   estipulase textualmente la sujeción del ejercicio del derecho a la salud a la   sostenibilidad fiscal cabría el estudio correspondiente en esta providencia. O   bien, si los participantes indicasen puntualmente cuál o cuáles mandatos   permiten una interpretación en el sentido cuestionado, también tendría lugar el   análisis respectivo. Sin embargo, ninguna de las dos situaciones se presenta.    

Igualmente, observa la Corte que el Proyecto contiene   numerosos enunciados y no se advierte por qué la totalidad de ellos riñen con la   Carta Política, si se asume que la sostenibilidad fiscal condiciona el ejercicio   del derecho a la salud.    

Con todo, advierte la Sala que la varias veces   mencionada sostenibilidad fiscal, aparece estipulada como principio en el   literal  i) del artículo 6 del Proyecto y, al momento de    estudiarse el citado enunciado, se decidirá su inconformidad o conformidad con   la Carta. Sabido es que el artículo 336 de la Constitución contempla la   cuestionada sostenibilidad fiscal y, esta Corporación ya ha tenido ocasión de   sentar su criterio sobre el punto. Acorde con tales razones se impone desatender   la inexequibilidad propuesta por los interesados.    

En lo que tiene que ver con los reparos a la   sostenibilidad fiscal, pero que no van acompañados de un pedimento de   inexequibilidad total del proyecto por dicho motivo, la Sala se atendrá a lo que   se considere y resuelva al momento de evaluar el citado literal i) del artículo   6.          

5.1.8.2. El menoscabo de la acción de tutela en el   Proyecto    

Diversas intervenciones ponen en tela de juicio el   proyecto, pues, estiman que en el mismo se reduce de diferentes modos el núcleo   del derecho a la salud y, consecuentemente, el alcance del mecanismo de tutela.   En particular, ANIR, Fedesalud, ACESI, la Comisión de seguimiento de la   Sentencia T-760 de 2008, la Federación Colombiana de Enfermedades Raras   (FECOER), Pacientes Colombia y la Asociación de Pacientes de Alto Costo; exponen   que, en su sentir, el proyecto menoscaba el mecanismo constitucional de   protección de los derechos fundamentales, bien al excluir determinantes   sociales, bien al concebir un sistema de exclusiones o, al obligar a acudir a   una solicitud formal de revisión del decreto de exclusión.    

Para la Sala, los reparos planteados incurren en el   yerro de no distinguir el derecho, del mecanismo de protección del mismo.   Definir el derecho no significa afectar su garantía procedimental. Lo que   corresponde, es revisar la constitucionalidad de los diferentes aspectos que   comporta y definen el derecho a la salud, lo cual, se hará en la revisión de los   diferentes preceptos que conforman el proyecto, tal acontece con los artículos   2, 5 y 9, entre otros.    

Sin duda, el asunto de los mecanismos de protección del   derecho también hace parte de la normatividad sometida al control, evidencia de   ello se tiene en los enunciados legales contenidos en los artículos 1, 14   parágrafo 2º y 15 parágrafo 2º. Al momento de estudiarse la constitucionalidad   de estas disposiciones se verificará si el legislador estatutario desconoció la   Constitución.  Para la Corte, lo dispuesto en el artículo 86 es el   parámetro trazado por el constituyente e infranqueable para el legislador,   cuando de la acción de tutela se trata.      

En suma, el análisis de los preceptos en los cuales se   aluda al mecanismo de protección del derecho, sentará la Sala su postura en   relación con el asunto.    

5.1.8.3. La vulneración del principio de igualdad ante   la existencia de dos POS    

Algunas de las intervenciones manifiestan su   inconformidad con el contenido del Proyecto de Ley Estatutaria, por cuanto, en   su entender, se vulnera el principio de igualdad dado que el nuevo conjunto de   normas concebido para conducir el derecho a la salud, preserva dos regímenes   diferentes en materia de prestación del servicio de salud. Esta es la   apreciación de ANIR, la Universidad Javeriana y el ciudadano David Curtidor.    

Adicionalmente, se pierde de vista en las observaciones   formuladas por los participantes inconformes que el artículo 13 de la Carta no   censura per se el trato diferenciado, lo que exige es la justificación de   regímenes distintos.    

Finalmente, se advierte que parte de las afirmaciones   hechas por los intervinientes que rechazan la existencia de dos sistemas de   prestación del servicio de salud, confunde la dualidad de sistemas con la   dualidad de planes de beneficios, pues, si bien es cierto opera la diferencia   entre el régimen contributivo y el subsidiado, por virtud de lo regulado en   diversas normas, ya no tiene lugar plantear la diferencia entre planes de   beneficios. Así por ejemplo, en el literal e) del artículo 14 de la Ley   1122 de 2007 se establecía como obligación de la Comisión de Regulación en Salud   la actualización anual del Plan Obligatorio de Salud, con miras a lograr el   acercamiento progresivo entre los planes de los dos regímenes y con    tendencia a lograr el concebido para el contributivo.    

La Ley 1393 de 2010, en su artículo 34, consagró como   propósito de las Entidades Territoriales y el Gobierno Nacional la unificación   de los planes subsidiado y contributivo fijando como plazo máximo para tal logro   el 31 de diciembre de 2015. En virtud de lo ordenado en la sentencia T- 760 de   2008, otras disposiciones como el acuerdo 4 de 2009 de la  Comisión de   Regulación en Salud (CRES) en sus artículos 2 y 3 contempló:    

Artículo 2°. Contenidos del plan de beneficios para   niños y niñas. Transitoriamente, a partir del   1° de octubre de 2009, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado a que   tiene derecho la población comprendida entre los cero (0) y los doce (12) años   de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el de   parciales, será el previsto por las normas vigentes para el Régimen   Contributivo.    

Artículo 3°. Cobertura del plan de beneficios para niños   y niñas. A partir del 1° de enero de   2010, la cobertura para la población comprendida entre los cero (0) y los doce   (12) años de edad, afiliada tanto en el esquema de subsidios plenos como en el   de parciales, será la prevista por las normas vigentes para el Régimen   Contributivo.    

También el acuerdo 11 de 2010 de la CRES unifica Planes   para niños de 10 a 18 años, el acuerdo 27 de 2011 (CRES) lo hace para los   mayores de 60 años y el acuerdo 32 de 2012 para las personas comprendidas entre   18 y 59 años, con lo cual, no cabe hablar de diferencias entre planes de   beneficios.    

Para la Sala, todas estas razones conducen a descartar   el cuestionamiento propuesto.    

5.2.   Consideraciones específicas sobre el articulado    

En este apartado se revisarán las varias disposiciones   que conforman el proyecto, para ello, se transcribirá el precepto respectivo,   seguidamente se apuntarán las observaciones pertinentes de los intervinientes   sobre el correspondiente mandato y a continuación se incorporarán las   consideraciones de la Sala sobre el mandato a valorar.    

5.2.1. Artículo   1°    

“Artículo 1° Objeto. La presente ley tiene por   objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección”.    

5.2.1.1.   Intervenciones relativas al artículo 1º    

5.2.1.1.1. Contraloría General de la República    

Con relación al artículo 1º, estima la Contralora   General de la República que contrario a lo que este dispone, a medida que el   Proyecto de Ley desarrolla el articulado se evidencia que el derecho a la salud   no se garantiza si no que se limita, pues es condicionado al concepto económico   y fiscal del Estado, desconociendo así el artículo 5º Superior.    

Avizora igualmente que, la circunstancia de establecer   mecanismos procesales que restringen la tutela y limitan las facultades y   actuaciones de los jueces al ejercer sus funciones constitucionales en materia   de salud, constituye una regresión del derecho a la salud y sus mecanismos de   protección abiertamente inconstitucional.    

Añade, que reformar el alcance de la tutela sin   resolver previamente los problemas estructurales del sistema de salud, descritos   en la sentencia T-760 de 2008, significa que los mismos persistirán y, peor aún,   con el agravante de que los pacientes ya no tendrán ni siquiera el mecanismo   tutelar para lograr la protección inmediata y expedita de su garantía   fundamental.    

5.2.1.1.2. Ministerio de Hacienda y   Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Mediante un escrito presentado conjuntamente ante la   Secretaría General, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio   de Salud y Protección Social, solicitaron declarar la constitucionalidad del   artículo 1º, atinente al objeto del Proyecto de Ley, toda vez que coincide con   aquellos objetivos que la Carta ha precisado que deben ser tenidos en cuenta en   este tipo de normativas, específicamente, la regulación del derecho y sus   mecanismos de protección.    

Adicionalmente, exponen que la presente disposición   recoge lo consagrado en el artículo 49 Superior y lo señalado por la   jurisprudencia constitucional, conforme a la cual, si bien el derecho a la salud   es de raigambre fundamental, no todos sus aspectos son susceptibles de ser   amparados por medio de la acción de tutela, toda vez que los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad implican un límite razonable al mismo.    

Por otra parte, manifiestan que dicha norma advierte   que el contenido del proyecto de ley hace referencia a disposiciones que   regularán factores estructurales del derecho a la salud y del sistema como un   todo, lo cual es concordante con lo establecido en los artículos 48, 49, 50 y   152 Superiores.    

A continuación, exponen que el Proyecto de Ley regula   algunas de las facetas del derecho a la salud, incluyendo, por ejemplo, sus   principios, los derechos y deberes asociados a su protección, la participación   ciudadana en la definición de sus contenidos, la resolución de conflictos y los   elementos que, por su posibilidad de afectar el núcleo esencial del mismo, deben   ser tratados en una ley estatutaria. Sin embargo, no agota exhaustivamente todos   los componentes del derecho de que trata el Texto Superior, como por ejemplo,   los determinantes sociales de la salud ni las interacciones del derecho a la   salud con otros derechos, ni desarrolla aspectos, tales como el saneamiento.   Agregan que el Proyecto regula algunos de los mecanismos de protección en cuanto   a la participación ciudadana y a la resolución de conflictos.    

En ese orden de ideas, sostienen que el proyecto bajo   estudio constituye una carta de navegación por la cual, en adelante, el sistema   de salud incluirá, de manera ordenada, racional y progresiva, respuestas a los   problemas de salud de los colombianos y fija criterios para las exclusiones del   mismo.    

5.2.1.1.3. El Procurador General de la   Nación    

Tras emitir diversas consideraciones generales sobre el proyecto de ley en   revisión, concluye que este precepto y los artículos 2 y 3, deben ser declarados   exequibles en el entendido que:    

“(…)   la salud, como derecho fundamental, pasará a ser de ejecución o aplicación   inmediata para todos y cada uno de los habitantes de Colombia en forma universal   e integral, sin que le sean oponibles la falta de desarrollo normativo para ser   exigibles, la condición social o económica del solicitante en lo que a   financiación del sistema se refiere, o problemas de financiación del servicio,   efecto vinculante que implica que todos los actores y agentes económicos del   sistema quedan indiscutible e indubitablemente unidos a dicha concepción de   derecho fundamental, debiendo responder de manera inmediata y sin limitación   alguna a los requerimientos que en tal sentido hagan todos y cada uno de los   habitantes de Colombia, prestándoles todos los servicios y tratamientos que la   atención de la enfermedad demande para cada caso en concreto. Por tanto, los   costos sin justificación en que incurran los agentes no serán objeto de   cubrimiento con los recursos del Sistema de Salud. (…)”.    

5.2.1.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.1.2.1. Contraloría General de la República    

Acogiendo lo señalado en el Auto del 31 de marzo de   2014 de la Contraloría, identifica al artículo en mención como una disposición   que limita el ejercicio de la acción de tutela. En este sentido, afirma que   resulta abiertamente contrario al orden constitucional “que el espíritu de la   norma estatutaria al desarrollar su articulado y los principios que regirán el   sistema de salud” “ y establecer sus mecanismos de protección” limite el derecho   fundamental de la salud…”.    

5.2.1.2.2. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

No tiene trascendencia establecer disposiciones, como   los artículos 1°, 2° y 3° del proyecto de ley, concordantes con el desarrollo   constitucional y la evolución de los derechos fundamentales garantizados en un   Estado Social de Derecho, si se continua dejando en manos de particulares   “defraudadores”  los recursos públicos, haciendo caso omiso de las normas existentes sobre el   control del recurso público y su técnica y legal aplicación contable.    

5.2.1.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 1°    

Revisado el artículo 1° del   Proyecto, encuentra la Corte que salvo algunas observaciones que se incorporan   en este apartado, es procedente declarar su constitucionalidad. Previamente se   advierte que dada la definición del objeto, cual es la regulación de un derecho   fundamental, se trata de un precepto propio de Ley Estatutaria. No se pierda de   vista que el artículo 152 de la Carta indica que este tipo de normas debe   incorporarse en Ley Estatutaria. Por tanto, no es de recibo la tacha según la   cual la regulación de este derecho se debe tramitar por vía de reforma   constitucional.     

En cuanto al texto se advierte que   consagra el objeto de la Ley. Sobre lo que implica la expresión “objeto”   en el cuerpo legal y, a propósito de la Ley 100 de 1993, ha dicho esta Sala:    

Se advierte entonces que un precepto alude   al objeto del texto legal, cuando consigna su finalidad o propósito o, cuando   crea un ente, en este caso se trata de una disposición que indica cuál es el   telos  del proyecto y que específicamente consiste en garantizar y regular el derecho fundamental a la   salud, además de establecer sus mecanismos de protección. Para la Sala, en lo   que tiene que ver con la garantía y regulación del derecho fundamental a la   salud, no caben reparos dado que el enunciado legal, en lo concerniente a esos   dos aspectos (regulación y garantía), se ajusta a lo contemplado en el artículo   152 de la Constitución Política. Se entiende como punto de partida de esta   valoración lo que ya se ha sentado previamente sobre el carácter fundamental del   derecho a la salud, en el capítulo introductorio de las motivaciones de esta   decisión.    

La Ley tiene por objeto regular un   derecho fundamental y el literal a) del artículo 152 Superior citado, establece   que ese es uno de los temas cuya competencia es potestativa del legislador   estatutario, incluso, el vocablo empleado en la Ley “regular” es el mismo que el   constituyente emplea en el artículo 152 referido.    

Por lo que concierne al propósito   de “garantizar el derecho fundamental”, tampoco se observa desconocimiento   alguno de lo estipulado en la Carta. Encuentra la Corte que, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 2º, uno de los fines esenciales del Estado, es el de   la garantía de la efectividad de los derechos estipulados en la Carta Política.   Además, el inciso 2 del mismo mandato superior establece como deber de las   Autoridades de la República el asegurar “el cumplimiento de los deberes   sociales del Estado y de los particulares”. Advierte además la Corte que   imperativos como los contemplados en los incisos 2º y 3º del artículo 13,   propenden hacia la consecución real y efectiva de la igualdad, con lo cual, está   implícita la exigencia de materializar derechos.    

Igualmente, la obligación de   garantía estatal de realización del derecho a la salud, se observa en el inciso   4° del artículo 356 de la Carta, cuando al establecer la destinación de los   recursos del sistema general de participaciones de las entidades territoriales,   el constituyente, ordenó priorizar la financiación de servicios como la salud y   preceptuó como finalidad la garantía en “la prestación y la ampliación de   coberturas con énfasis en la población pobre”. En sentido similar, la Carta,   en su artículo 366, fija como objetivo fundamental de la actividad estatal la   solución de las necesidades insatisfechas en materia de salud, entre otros.    

De manera específica, el deber de   garantía en materia del derecho a la salud, fue establecido por el   constituyente, en el inciso 1º del artículo 49, al consagrar como obligación   inmediata, dicha garantía para todas las personas en lo que al derecho en   estudio concierne.    

Se podría decir, de manera   general, que el deber de garantía surge desde la consagración misma del Estado   Social de Derecho, si se tiene en cuenta que es una característica esencial e   inescindible de tal tipo de Estado, velar por la materialización de los derechos   reconocidos[223]. Entiende entonces la Corporación que   la ley se orienta a garantizar el goce efectivo del derecho, armonizándose con   lo que manda doctrinalmente la fórmula política fijada por el constituyente   colombiano.      

Concluye pues la Corte, en este   punto, que en nada riñe con los mandatos constitucionales, el regular por vía de   Ley Estatutaria el derecho fundamental a la salud y buscar su garantía. No sobra   anotar que, si bien es cierto, la Ley en estudio traza importantes directrices a   la futura legislación y producción normativa sobre el derecho fundamental a la   salud, dada la manifiesta amplitud de lo que comporta este derecho, este no se   agota en la preceptiva de la ley estatutaria en estudio. El carácter cambiante   de los derechos en razón de la variación de los contextos sociales,   particularmente las necesidades sociales derivadas de las afectaciones al   medioambiente y la continua y copiosa normatividad internacional sobre la salud,   entre otros factores, imponen el deber futuro a los poderes públicos de ir   acompasando la reglamentación del caso en materia de salud, siempre respetando   los imperativos constitucionales. La misma dimensión fundamental del derecho,   dadas las vicisitudes anotadas, requerirá de la actividad del legislador y la   labor de la jurisprudencia para el logro del objeto señalado no solo en el   Proyecto, sino en el Texto Superior mismo.       

En lo atinente a los mecanismos de   protección a la salud, no encuentra la Sala motivo de reparo que la induzca a   declarar la inconstitucionalidad de dicho apartado, pues, resulta   suficientemente claro que el mandato contenido en el artículo 1 de la ley en   revisión no puede alterar las disposiciones que amparan el mecanismo   constitucional de la tutela. Una razón para ello es que se requeriría para tal   fin otra ley estatutaria, pues,  el literal a) del mismo artículo 152 de la   Constitución Política, exige dicha clase de ley para regular lo concerniente a   los mecanismos de protección de los derechos fundamentales. Si la ley   estatutaria en análisis, pretendiera regular la acción de tutela, quebrantaría,   de manera palmaria, el principio de unidad de materia, pues, su objeto es el   derecho fundamental a la salud y no el mecanismo constitucional de protección de   los derechos fundamentales. Para la Sala, no cabe ninguna interpretación que   atente contra este mecanismo y más, tratándose de un derecho intangible tal como   lo establece otra disposición estatutaria del ordenamiento jurídico colombiano,   cual es, la Ley 137 de 1994, cuyo artículo 4,° al enunciar derechos intangibles,   preceptúa en, su inciso 2°, que también alcanzan esa condición los mecanismos de   protección de dichos derechos, de conformidad con la Convención Americana de   Derechos Humanos, y en el caso colombiano uno de tales mecanismos, es la   precitada tutela.    

Visto el mandato en revisión, no   se observa en el mismo la pretensión de desarrollo o regulación del artículo 86   de la Carta, no hay mención explícita de intenciones en ese sentido, tampoco se   expresa tal tipo de propósito en la exposición de motivos. En suma, no hay datos   objetivos que justifiquen una lectura de tal orden y den pie a que los Jueces,   el Legislador o la Administración, actúen bajo el entendido de que se ha   producido alguna merma al mecanismo de tutela como protector del derecho   fundamental a la salud.         

Otra razón que claramente impide   cualquier afectación por parte del legislador estatutario a la acción de tutela,   es el expreso mandato contenido en el parágrafo 2° del artículo 14 del proyecto   de ley, el cual advierte incontestablemente que lo en ella dispuesto no afectará   el uso del mecanismo de protección del derecho fundamental cuando se trate de la   negación de prestación de servicios. Sin embargo, advierte la Sala, desde ya,   que el evento estipulado en el artículo 14 del Proyecto, no es el único en el   cual el mecanismo de tutela queda exento de afectación por parte de la Ley en   estudio. Simplemente, considera la Corte, no puede regularse el mecanismo por   vía de ninguna de las disposiciones contenidas en la Ley Estatutaria en   revisión.    

Con ello, se disipan las dudas de   algunos intervinientes a quienes inquieta la posible afectación de la tutela   como mecanismo de protección del derecho.    

Como se ha podido ver, la norma   examinada no supone obstáculo alguno al ejercicio de la acción de tutela. No   obstante, teniendo en cuenta las reiteradas intervenciones en las que se ha   sugerido lo contrario y, advirtiendo que cabría una hipotética lectura según la   cual la expresión sus al aludir a todos los mecanismos de protección del   derecho fundamental a la salud, involucraría alguna facultad para regular, entre   estos, la acción de tutela, de lo que derivaría que, de algún modo, el enunciado   legal revisado, permite una lectura contraria a la Constitución, es oportuno   proscribir dicha interpretación, pero dejando vigente el texto en aras del   principio de conservación del derecho.    

Así pues, la Corte procederá a   realizar un condicionamiento expreso en tal sentido, buscando también proyectar,   en el contexto fáctico y jurídico del precepto en estudio, la certeza de que los   atributos del mecanismo de amparo se mantendrán incólumes, de acuerdo a como de   tiempo atrás se ha venido entendiendo. Con ello, igualmente, se precaverá   cualquier escenario adverso a la interpretación constitucional que, en el   desarrollo de este acápite se le ha dado al mecanismo constitucional en estudio.   Para la Sala, el mecanismo  de amparo se conserva tal como está regulado en   las disposiciones constitucionales y legales correspondientes y, acorde con lo   que ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.    

No sobra advertir que la Sala   desestimará la respetable, solicitud de declaración de exequibilidad   condicionada requerida por el Ministerio Público, el cual estima que el extenso   condicionamiento que propone, transcrito en el acápite de las intervenciones   sobre el artículo en estudio, cabe en idéntica medida para los artículos 1, 2 y   3. Las razones en las que se funda la denegación hacen relación a que el   interviniente no evidencia  que el condicionamiento propuesto sea una norma   derivada del enunciado enjuiciado, vicio que dicho sea de paso acompaña todos   los condicionamientos propuestos por el Ministerio Público, con lo cual, este   criterio de inadmisibilidad a los condicionamientos planteados por la   Procuraduría se hace replicable a los restantes que se consignan en su   intervención.    

Adicionalmente, llama la atención   que sin más, se estime en la solicitud la pertinencia del mismo condicionamiento   para los tres primeros artículos, cual si se tratase de textos idénticos, cuando   ello en realidad no es así.    

      

Como consecuencia de todo lo   expuesto, procederá la Corte a declarar la constitucionalidad del artículo 1º   del Proyecto de Ley, en el entendido que la expresión “establecer sus   mecanismos de protección” no dará lugar a expedir normas o a efectuar   interpretaciones que menoscaben la acción de tutela.    

5.2.2. Artículo   2°    

“Artículo 2°.    

Naturaleza y contenido del   derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es   autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.    

Comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará   políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la   Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio,   se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado.”    

5.2.2.1.   Intervenciones relativas al artículo 2º    

5.2.2.1.1. Procuraduría General de la Nación    

El jefe del Ministerio Público, sobre el   condicionamiento que atrás se mencionó, solicita declarar la exequibilidad del   artículo 2º del Proyecto, habida cuenta que dicha disposición define a la salud   como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo   colectivo, desplazando así la concepción de garantía exclusivamente económica y   social, circunstancia que motivó la intervención de la justicia de tutela para   corregir las fallas del mercado y de gobierno que padecieron los colombianos por   cuenta del desbordamiento del comportamiento racional económico de los agentes   económicos y gubernamentales (impedir el acceso a la salud, sobrecostos,   direccionamiento o imposición de consumos médicos, etc.).    

El carácter iusfundamental consagrado en el   artículo 2º incluye el acceso a los servicios de salud de manera oportuna y   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud, motivo por el cual el Estado debe adoptar las políticas para asegurar la   igualdad de trato, de oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todos y   cada uno de los habitantes de Colombia, parámetros que responden a la motivación   del proyecto de ley analizado en su condición de estatutario para la protección   de una garantía universal e integral, sin que implique que la adopción de tales   políticas estatales se convierta en una limitante del acceso directo a la salud   en su condición de derecho fundamental.    

De igual manera, considera que el artículo en mención   busca retomar y confirmar el papel del Estado como patrocinador en el sentido de   ser árbitro y director del Sistema de Salud, toda vez que reafirma que la   prestación de la salud como servicio público esencial obligatorio se debe   ejecutar bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,   coordinación y control del Estado.    

5.2.2.1.2. ACEMI    

En lo que respecta a las acciones colectivas, la norma   es escueta al señalar simplemente que el derecho en su faceta fundamental   incluye lo colectivo. En este sentido, advierte, en primer lugar, que no se   señala su contenido, ni los criterios, ni la metodología, que permitan   identificar el alcance del derecho de manera legítima. En segundo lugar, expresa   que podría pensarse que se hace referencia a las acciones de salud pública, cuya   financiación y ejecución son competencia de los entes territoriales y de la   Nación, de conformidad con lo señalado en la Ley 715 de 2001 (disponibilidad de   biológicos para vacunación, control de vectores, control de leishmaniosis, de   tuberculosis, zoonosis, control a la calidad del agua, etc.).    

De igual forma, establece que no es claro si se   garantiza o no de manera inmediata el acceso a una cobertura plena en salud en   materia de acciones colectivas. Lo que podría interpretarse es que serían   fundamentales los contenidos del plan de salud pública, antes Plan de Atención   Básica, tomando como punto de referencia la jurisprudencia de la Corte   Constitucional en relación con el POS.    

No obstante, esa consagración abstracta no permite   definir cuál es el contenido mínimo exigible cuando se refiere a estas acciones,   lo que hace pensar que todos esos contenidos son de carácter prestacional y   sujetos a un desarrollo progresivo.    

En tal virtud, solicita declarar exequible el artículo   2º en el entendido de que tratándose de acciones colectivas, estas son   inmediatamente exigibles, al menos los contenidos del plan de salud pública,   antes Plan de Atención Básica.    

5.2.2.1.3. Universidad Javeriana    

En lo que al artículo 2º respecta, la Directora del   Centro de Estudios en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad   Javeriana, mediante escrito allegado a la Secretaría General el 21 de noviembre   de 2013, sostuvo que la disposición reduce la salud a una garantía de carácter   prestacional, lo que, según la Corte Constitucional, es apenas una faceta de un   derecho, al respecto cita la Sentencia T-595 de 2002.    

5.2.2.1.4. Gobierno Nacional    

El Ministerio de Salud y Protección Social y el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público conjuntamente solicitaron declarar la   exequibilidad del artículo 2º del Proyecto, por las razones que se exponen a   continuación.    

Los intervinientes consideran que la disposición en   mención, en armonía con lo consagrado en el artículo 49 Superior y en la   jurisprudencia constitucional, otorga a la salud el carácter de derecho   fundamental autónomo, es decir, deja de lado la teoría de que su   iusfundamentalidad depende meramente de la conexidad.    

Asimismo, señalan que el artículo aludido destaca la   irrenunciabilidad del derecho a la salud, tanto en el ámbito colectivo como   individual, cuyo sustento constitucional reposa en el artículo 48 de la   Constitución Política. Destacan que dicha característica no puede configurar un   óbice para que un individuo renuncie a un tratamiento específico o que, en   general, exprese su voluntad en tal sentido y que la misma deba ser respetada.    

Por otra parte, manifiestan que la garantía a la salud   en lo colectivo se concentra en los esfuerzos y recursos dispuestos por las   autoridades, tanto del orden nacional como territoriales, en acciones propias   del sistema, como por ejemplo, la promoción de la salud y la prevención de   enfermedades, entre otras.    

Igualmente, el artículo 2º al enunciar aspectos que se   encuentran regulados en el Proyecto, lo hace en consonancia con el artículo 49   Superior, verbi gracia, reconoce como integrante del derecho el acceso   oportuno, eficaz y con calidad a los servicios necesarios para la preservación,   el mejoramiento y la promoción de la salud. Pese a ello, destaca que existen   condiciones de desigualdad material que inciden en el acceso al derecho, las   cuales deben superarse progresivamente, motivo por el cual la disposición   destaca la obligación del Estado de adoptar políticas encaminadas a la igualdad   de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, paliación y tratamiento   para todas las personas, lo cual, indudablemente, se encuentra en armonía con lo   consagrado en el artículo 13 Superior.    

De igual manera, sostienen que pese a su   iusfundamentalidad, la salud no puede entenderse como un derecho absoluto,   habida cuenta que su protección no abarca ilimitada ni simultáneamente todas las   facetas de la garantía, dado que esta aún conserva facetas esencialmente   prestacionales que deben ser protegidas progresivamente a medida que se   garantice el contenido esencial del derecho a la totalidad de la población   colombiana.    

Por último, indican que es necesario realizar una   lectura sistemática del artículo 2º y 9º del Proyecto, en aras de señalar que   los determinantes sociales del derecho a la salud, pese a que hacen parte del   mismo, no han sido regulados en el Proyecto de ley.    

Con miras a reforzar la anterior afirmación, los   representantes del Gobierno Nacional subrayan que, por ejemplo, la construcción   de viviendas, acueductos, alcantarillados, sistemas de desechos sólidos, vías de   acceso, etc. si bien tienen incidencia en la salud de las personas, el Proyecto   no los trata como obligaciones propias del Sistema de Salud.    

5.2.2.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.2.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

Destacó que la protección del derecho a la salud abarca   lo contemplado en el plan de beneficios y los servicios que se requieren con   necesidad, así como el conjunto de servicios en materia de prevención.   Igualmente, refirió que la atención sanitaria comprende lo sectorial, lo que   está conformado, a su vez, aborda prestaciones curativas y otras facetas de la   atención colectiva, como la promoción y la prevención (artículo 2 y 5).    

5.2.2.2.2. Comisión de Seguimiento de la Sentencia   T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social   CSR    

Destacó que el artículo 2° restringe el derecho al   “acceso a servicios de salud” al excluir prestaciones sociales como aquellas   relacionadas con la vida saludable, con la autonomía y con la participación de   las personas y las comunidades en las decisiones que los afecten, a pesar de que   estas se encuentran determinadas claramente en la Observación 14 de la Comisión   de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU.    

5.2.2.2.3. FECOER    

Advirtió que un obstáculo para el ejercicio de la   acción de tutela es el artículo 2°, pues limita el núcleo esencial del derecho   fundamental a la salud a un plan de beneficios similar al POS. Así mismo, la   disposición en comento, sin tener en cuenta los determinantes sociales, reduce   la visión de salud al acceso a los servicios.    

Interpretada esta disposición con los artículos 5° y   6°, se encuentra que la Ley está enfocada a garantizar la sostenibilidad fiscal,   entendiendo la salud, como un conjunto de prestaciones garantizadas con la   contribución de los ciudadanos, de acuerdo a la capacidad de pago. La Ley es   estrictamente favorable a principios y valores basados en el negocio y en el   libre mercado.    

5.2.2.2.4. Pacientes Colombia    

Sostuvo que la Ley Estatutaria limita el ejercicio de   la acción de tutela, ya que al definir el núcleo fundamental del derecho a la   salud, se imponen límites, promoviendo que los pacientes solo tengan acceso a lo   predeterminado en la ley.    

5.2.2.2.5. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

5.2.2.2.6. Asociación de Pacientes de Alto Costo    

Estima que la Ley Estatutaria es un “cheque en   blanco” para limitar el derecho fundamental y autónomo a la salud, y el   artículo 2° es ejemplo de ello, ya que limita el acceso al derecho fundamental,   dejando de lado los determinantes sociales.    

5.2.2.2.7. ACEMI    

Sostuvo que con la ley estatutaria, el derecho   fundamental a la salud resulta restringido y delimitado en varios aspectos,   entre otras cosas, porque aborda dentro de su contenido solo el componente de   acceso, dejando de lado otros elementos esenciales, como la higiene del trabajo   y la prevención de enfermedades profesionales, entre otros.    

5.2.2.2.8. Universidad CES    

El ciudadano Jorge Osorio, en calidad de Decano de la   Faculta de Medicina de la Universidad CES de Colombia, presentó su escrito de   intervención el 20 de noviembre de 2013 y en cuanto al artículo 3º, señaló que   la inclusión de “todas las personas” lleva a globalizar la seguridad social para   todos los ciudadanos del mundo, sean casos específicos, como trasplantes o,   generales, como patologías comunes.    

5.2.2.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 2°    

Preliminarmente cabe decir que se   trata de un contenido de Ley Estatutaria, pues, define la naturaleza y el   alcance del derecho. Ha dicho la jurisprudencia que corresponde regular por Ley   Estatutaria “las prerrogativas básicas que se derivan del derecho y que se   convierten en obligaciones para los sujetos pasivos, (ii) a los principios que   guían su ejercicio –cuando haya lugar, y (iii) a las excepciones a su régimen de   protección y otras limitaciones de orden general” (Sentencia C-748 de 2011).   En este caso, todos estos aspectos se definen a partir de lo que significa el   derecho.    

En cuanto al enunciado normativo   contenido en el artículo 2°, cabe decir, en primer lugar, que caracteriza el   derecho fundamental a la salud como autónomo e irrenunciable, tanto en lo   individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,   radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la   igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,   prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las   personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público   esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.    

Por lo que respecta a la   caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún reparo   cabe hacer, pues, como se anotó en el apartado dedicado a describir los varios   momentos del derecho fundamental a la salud, ya ha sido suficientemente   establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se   requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como   fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo cual   se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo.    

Para la Sala, está suficientemente   decantado el carácter autónomo del derecho y la procedibilidad de la tutela   encaminada a lograr su protección, garantía  y respeto efectivo.    

En lo que atañe a la característica de la   irrenunciabilidad del derecho, no encuentra la Sala razones para estimar esta   condición como inconstitucional. La irrenunciabilidad, es una calidad que el   constituyente le ha atribuido a otros derechos fundamentales, tal es el caso,   del derecho a la seguridad social incorporado en el artículo 48 de la Carta.   Adicionalmente,  desde 1993, el legislador, a través del artículo 1 de la   Ley 100, caracterizó a las prestaciones en materia de salud como irrenunciables   dada su importancia en el logro de la mejora de la calidad de vida. Esta Sala ha   destacado la irrenunciabilidad del derecho como un verdadero límite para el   legislador y, vale decir para cualquier poder que pretenda expedir normas sobre   el derecho. Al respecto ha manifestado la Corte:     

“(…) si el Legislador opta, por ejemplo, por   una regulación en virtud de la cual las personas pueden escoger entre afiliarse   o no a la seguridad social, ese diseño sería inconstitucional por desconocer el   carácter irrenunciable de la seguridad social (…)”. (Sentencia C- 1489 de 2000 M.P. Martínez   Caballero).    

El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un   derecho fundamental pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo   mandado por el constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la   titularidad del derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que la   titularidad de los derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio   de los mismos por parte del titular es expresión de su autonomía. Así pues, si   una persona en su condición de titular del derecho fundamental a la salud, se   niega a practicarse un procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del   derecho, prima facie prevalece su autonomía. En cada caso   concreto habrá de decidirse, si es admisible constitucionalmente la renuncia del   ejercicio del derecho, pues, tal uso de la autonomía, puede entrar en tensión   con otros valores y principios constitucionales.    

Finalmente, por lo que concierne a la caracterización   del derecho, encuentra la Sala que los atributos estipulados por el legislador   no agotan los que se puedan predicar de la salud como derecho fundamental. Así   por ejemplo, en la observación 14 del comité  de derechos económicos,   sociales y culturales, se ha connotado al derecho a la salud como derecho   inclusivo, con lo cual se abarca la atención a diversos factores determinantes   de la salud. Para la Corte, se impone en este punto una interpretación amplia,   con lo cual,  la caracterización aludida, podrá expandirse e incorporar   otras cualidades que tiendan a garantizar el goce efectivo del derecho a la   salud. No advirtiéndose, pues, razones que conduzcan a la Corporación a censurar   el enunciado legal en estudio y, conforme con los presupuestos anotados, se   declarará la constitucionalidad de rigor.    

Por otra parte, una de las intervenciones ha insistido   en que la Corte se pronuncie sobre lo que comprende el derecho fundamental a la   salud en lo que la misma interviniente ha denominado, la faceta colectiva del   derecho. A este respecto, cabe desde ya advertir que el texto legal a lo que se   refiere, según estima la Sala, es a que son titulares del derecho a la salud,   tanto individuos, como sujetos colectivos, lo cual, nada tiene de novedoso, si   se recuerda la titularidad de derechos fundamentales en cabeza de sujetos   colectivos. Esta Corporación ha reconocido la existencia de derechos   fundamentales protegibles por vía de la tutela cuando el afectado es un sujeto   diferente al individuo, prueba palmaria de ello es la consulta previa entendida   como derecho fundamental de ciertas minorías y amparable por vía de tutela.[224]    

Ahora bien, cuando un colectivo es afectado en el   derecho a la salud, cabe reconocer lo que Bazán ha denominado “(…) derecho de   incidencia colectiva, anudándose al concepto de salud pública (…)”[225]    

En el caso presente, entiende la Sala que la salud   también es protegible por vía de la tutela cuando lo que se transgrede es la   salud del colectivo social, tal acontecería, cuando lo que se requiere son, por   ejemplo, campañas de información en materia sanitaria encaminadas a prevenir la   expansión de epidemias o la aplicación de vacunas como medida preventiva en aras   de proteger la salud de sectores vulnerables de la población[226].   Por ende, no se observa razón de inconstitucionalidad alguna, sobre este punto,   ni necesidad, de ahondar en consideraciones para declarar la exequibilidad   correspondiente del inciso 1 del artículo 2.    

En cuanto a lo que comprende el derecho a la salud,   advierte la Corte que la prescripción tal como la estableció el legislador   estatutario, presenta algunas diferencias respecto de lo señalado en parámetros   relevantes de interpretación del derecho a la salud, como lo es la observación   14 varias veces mencionada. Se ha indicado en el marco normativo del derecho a   la salud que, dicha observación 14 se constituye en la interpretación autorizada   del PIDESC y, esta Corporación, en sus diferentes Salas de Revisión, la ha   estimado como referente relevante para resolver asuntos puestos a consideración   del Juez Constitucional. Evidencia de lo dicho, lo es la Sentencia T-760 de   2008. Adicionalmente, tal como se anotó en el acápite alusivo a los propósitos   de la Ley, en la ponencia consignada en la Gaceta 303 de 2013 citada in extenso   se manifestó, “(…)    existen ciertos aspectos que   deben ser considerados e incluidos en el momento de abordar una norma de esta   naturaleza como lo son el Pacto Internacional de Derechos Económicos (PIDESC)   y la Observación General 14 de 2000, referente obligado al cual aluden las   sentencias de la Corte Constitucional y, es hasta el momento, el mejor elemento   guía para la aplicación y entendimiento de lo que es el derecho a la salud   (…)” (negrillas fuera de texto). Es por ello que la Corporación   estimará no pocos preceptos del Proyecto a la luz de estas disposiciones   atendiendo que el PIDESC hace parte del bloque de constitucionalidad y la   observación es una importante guía interpretativa.    

El mandato estatutario preceptúa que el derecho   comprende el acceso a los servicios de salud y, el pronunciamiento internacional   citado, en su párrafo 9 precisa que “el derecho a la salud debe entenderse   como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades bienes, servicios   y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud”[227]  (negrillas fuera de texto). Nótese como la Observación General establece   como deber la comprensión del derecho en los términos citados. Resulta además   pertinente observar que la alusión a los establecimientos, bienes  y, servicios, se reitera al precisar las implicaciones de cada uno de los   elementos esenciales del derecho (párrafo 12, literales a, b, c y d).   Textualmente y, en lo pertinente, se dice:    

“El derecho a la salud en todas sus formas y   a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e   interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes   en un determinado Estado Parte:    

a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá   contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios   públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas   (…).    

c) Aceptabilidad. Todos los   establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la   ética médica y culturalmente apropiados (…).    

d) Calidad. Además de aceptables desde el   punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud  deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser   de buena calidad”.  (Negrilla fuera de texto).    

Como se puede apreciar, cada uno de los elementos   esenciales comporta tres factores, cuales son, establecimientos, bienes y   servicios. Advierte la Corte que la exclusión de alguno de tales medios, no   desarrolla lo dispuesto en la precitada Observación del Comité y compromete la   realización del derecho. Para la Sala, la mera alusión al servicio podría   conducir a una interpretación lesiva para el contenido esencial del derecho   fundamental a la salud, siendo procedente advertir desde ahora lo inaceptable de   una lectura restrictiva del enunciado. La garantía del derecho requiere que se   prohíje una interpretación constitucional del mandato, congruente con los   postulados del Estado Social de Derecho y, en particular, con la búsqueda del   goce efectivo del derecho. En consecuencia, la Sala declarará la exequibilidad   del texto “Comprende el acceso a los servicios de salud”, pues, dicha expresión implica   también como mínimo, el acceso a las facilidades, establecimientos, bienes y   condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.    

Estima la Corporación que con la   comprensión asumida en sede del control de constitucionalidad, se quedan sin   soporte los reparos vertidos por varios de los intervinientes que cuestionan un   presunto carácter restrictivo en la disposición en estudio. Como se aprecia, el   entendimiento expuesto no conduce a la restricción del contenido del derecho a   la salud. Tampoco, tendría lugar la observación formulada por Pacientes Colombia   y la Asociación de Pacientes de Alto Costo, al suponer que el texto legal   conduciría únicamente a reclamar las prestaciones contenidas en la Ley. Este   último reproche pierde de vista que, en tanto y en cuanto la salud, es un   derecho fundamental, el primer y elemental referente de reclamación en sede   judicial o administrativa es la Constitución y, de manera más extensa, el bloque   de constitucionalidad, los cuales, resultan intangibles aun para el Legislador   Estatutario.    

En lo que concierne a la tacha propuesta   por la Universidad Javeriana, según la cual el texto reduce a un mero derecho   prestacional la salud, basta citar lo fijado por esta Sala para aclarar la   confusión que se advierte en el razonamiento del interviniente:    

(…) esta Corte quiere aclarar, en primer   lugar, un entendimiento erróneo y equivocado respecto de este carácter, ya que   el carácter prestacional y progresivo de los derechos sociales, en este caso,   del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la   salud, ligada como se anotó, a la universalidad del mismo, sino que por el   contrario, estos principios tratan de explicitar una máxima según la cual, el   Estado tiene la obligación jurídica de implementar todas las medidas   legislativas, administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en   forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del   territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud   requeridos para garantizar la prevención, promoción, protección y curación de la   salud, precisamente por el carácter fundamental de este derecho(…)”. (Sentencia C- 463 de 2008).    

Por otra parte, no ignora la Sala que,   acorde con la misma Observación 14 aludida, existe un concepto más amplio de lo   que comporta el derecho a la salud, pues, desde esta perspectiva el derecho   abarca los principales factores determinantes de la salud, dice el   pronunciamiento internacional en el párrafo 14, a propósito de la salud:    

“(…) no sólo abarca la atención de salud   oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la   salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias   adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada,   una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y   acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud,   incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la   participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre   las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e   internacional.    

En cuanto a las condiciones de oportunidad,   eficacia y con calidad en la que se tendrá acceso a las facilidades,   establecimientos, bienes, servicios y condiciones necesarios para lograr la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud, no encuentra la sala   razones que permitan estimar tal estipulación como violatoria de la   Constitución. La Corte observa además que la eficacia como faro que orienta las   seguridad social, se encuentra expresamente estipulada en el inciso 1º del   artículo 48 de la Carta y, los imperativos de calidad y oportunidad apuntan a   cumplir lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta. De otra parte, no pierde de   vista el Tribunal Constitucional que este, como todos los mandatos contenidos en   el proyecto se deben interpretar de conformidad con el alcance que se le fije a   los principios incorporados en los literales del inciso 2° del art. 6 del   proyecto y que se lleguen a declarar exequibles.    

En lo atinente al deber que se radica en cabeza del Estado para que adopte   políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas; estima la Sala que dicho deber se corresponde   con lo preceptuado tanto en el citado artículo 2 de la Carta, al trazarle como   finalidad al Estado la realización de los derechos, como lo dispuesto en el   también mencionado inciso primero del artículo 49 del Texto Superior que encarga   al Estado la prestación del servicio público de salud. En el mismo sentido   entiende la Sala lo estipulado en el artículo 366 que dispone como objetivo   fundamental del Estado la solución de necesidades insatisfechas en materia de   salud. Con todo, observa la Corte que en el listado de actividades, no se   incluyó la de recuperación, expresamente señalada por el constituyente, por lo   cual, el enunciado debe leerse de manera amplia e incluir la recuperación y   todas aquellas actividades que resulten necesarias para la atención en salud. En   esos términos, se impone la declaración de exequibilidad del enunciado en   estudio.    

En lo que guarda relación con la prestación de este   servicio público esencial obligatorio, cuya ejecución debe hacerse bajo la   indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y   control del Estado; advierte la Corte que el marco constitucional para revisar   dicho contenido, está configurado por el artículo 49 de la Carta, el cual,   atribuye al Estado los deberes de organizar, dirigir, reglamentar, establecer   las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y   ejercer su vigilancia y control. También hacen parte del mismo marco los   preceptos contenidos en   el artículo 189, numeral 22, que otorga al   presidente de la República la función de ejercer la inspección y vigilancia de   la prestación de los servicios públicos y, lo contemplado en el artículo 365   superior que, al someter los servicios públicos al régimen jurídico que fije la   Ley, prescribe, en el inciso 1º, que “en todo caso el Estado mantendrá la   regulación, el control y vigilancia de dichos servicios”. A este respecto,   ha sentado la Corte:    

“(…) La facultad del legislador para   regular el sistema de seguridad social en materia de salud emana de la misma   Constitución, en cuyos artículos 48, 49 y 365, le confieren una amplia potestad   para hacerlo. Entre las actividades que puede realizar se destacan las   siguientes: organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de   salud para toda la población colombiana, conforme a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad; establecer las políticas para la   prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia   y control; fijar los   términos en los cuáles la atención básica para todos los habitantes debe ser   gratuita y obligatoria; establecer las políticas para la prestación de servicios   de salud por entidades públicas o privadas, cuya vigilancia y control siempre   estará a cargo del Estado; señalar las competencias de la Nación, las entidades   territoriales y los particulares en esta materia, organizar el sistema de salud   en forma descentralizada por niveles de atención, entre lo más relevante.(…)”[228]    (Sentencia C- 463 de 2008).     

Acorde con dichos parámetros constitucionales y   jurisprudenciales, cabe decir que el listado de deberes en cabeza del Estado,   contemplados en el artículo 2 del Proyecto, se corresponde con lo dispuesto en   la preceptiva Constitucional citada, pues, tareas como la de dirección,   organización y control tienen mención específica en el inciso 2º del artículo 49   de la Carta. La función de regulación está específicamente estipulada en el   inciso 2º del artículo 365 Superior y, las de supervisión y Coordinación, no   riñen con los mandatos superiores. Para la Corte, la labor de supervisión es   expresión del deber de vigilancia sobre la prestación del servicio público,   pues, las disposiciones constitucionales referidas, radican dicha función, y   adicionalmente la de control, en cabeza del Estado. En relación con la función   de vigilancia sobre la prestación del servicio de salud, ha dicho la Corte, lo   siguiente:    

“(…) La   vigilancia y control de la seguridad social es una función pública de la cual la   Constitución hace responsable al Presidente de la República (arts. 189-22 y   150-8), y es ejercida por autorización de esta y con arreglo a la ley por   conducto de las superintendencias. Es así como estas actividades, en lo que   concierne a los servicios de la seguridad social en salud, se han asignado por   el legislador a la Superintendencia Nacional de Salud.    

La actividad de vigilancia y control cumple   un cometido constitucional específico, en la medida en que se dirige a asegurar   la prestación regular, permanente, oportuna y eficiente del servicio de   seguridad social en salud y, particularmente, a lograr que los recursos   destinados a su financiación se utilicen en forma racional y acorde con los   propósitos sociales previstos en la Constitución (…)” (Sentencia C-731 de 2000[229]).    

Para la Corte, dicho deber de supervisión resulta   armónico con el de vigilancia establecido en el literal e) del artículo 5 del   Proyecto y encaja con lo que la Constitución permite, por ende, no existe razón,   al igual que en los casos anteriores, que conduzca a desaprobar el enunciado en   estudio. Por lo que atañe a la función de coordinación, esta también es   compatible con los imperativos constitucionales citados y la jurisprudencia ha   estimado tal actividad como parte de las tareas del Estado respecto de la   prestación del servicio público de salud. En tal sentido se ha dicho:    

“(…) De conformidad con el artículo 48 de la   Constitución, la seguridad social tiene en nuestro ordenamiento constitucional   una doble connotación: por un lado, es un servicio público de carácter   obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la ley. Y por el otro, es un derecho   irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional. (…)”   (Negrilla fuera del texto original). (Ver, Sentencia C-921 de 2001[230]).    

En lo concerniente a la indelegabilidad de las   funciones en referencia, entiende el Tribunal Constitucional que dicha   connotación resulta constitucional, pues, el inciso 1º del artículo 336, en lo   pertinente, manifiesta que en todo caso las actividades de regulación,   control y vigilancia son del resorte estatal. Lo que resulta importante precisar   es que la atribución conferida al Presidente de la República en materia de   Inspección y vigilancia en el numeral 22 del artículo 189 se hace por mediación   de la Superintendencia Nacional de Salud, dada la imposibilidad material del   Jefe del Ejecutivo de asumir directamente dicha labor. Para la Sala, la   superintendencia, entendida como órgano de la administración puede cumplir con   los cometidos de vigilancia, control e inspección establecidos por la Carta.    

Así pues, procederá la Corte a pronunciarse a favor de   la exequibilidad del artículo 2 del Proyecto, atendiendo los presupuestos   interpretativos que se orientan a una lectura amplia del derecho.    

5.2.3. Artículo 3    

“Artículo 3°. Ámbito de   aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás que   intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho   fundamental a la salud”.    

5.2.3.1.   Intervenciones relativas al artículo 3°    

5.2.3.1.1.   Procuraduría General de la Nación    

La Procuraduría General de la Nación solicita se   declare constitucional el artículo 3º del Proyecto, dado que este define el   ámbito de aplicación de la ley en estudio, el cual abarca a todos los agentes,   usuarios, y demás que intervengan, directa o indirectamente, en la garantía   fundamental a la salud, quienes por naturaleza quedan atados al efecto   vinculante de la salud como derecho fundamental, debiendo actuar en función de   la aplicación inmediata de este cuando el servicio les sea requerido. El   Ministerio Público advierte que el condicionamiento requerido para el artículo 1   se debe hacer extensivo a este precepto.    

5.2.3.1.2.   Gobierno Nacional    

El Ministerio de Salud y Protección Social y el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público conjuntamente se pronunciaron acerca de   la exequibilidad del artículo 3º del Proyecto.    

En aras de sustentar su constitucionalidad, indicaron   que se trata de una norma tipo suficientemente amplia para que todo aquel que   tenga incidencia  en la protección del derecho a la salud se entienda   vinculado por esta, razón por la cual se encuentra en consonancia con el   artículo 49 Superior.    

De igual manera, los intervinientes manifiestan que la   redacción de la disposición se caracteriza por su abstracción e indeterminación,   habida cuenta que se refiere a todos los agentes, usuarios y demás que   participan en la garantía del derecho a la salud, en vez de enlistar el amplio   número de personas vinculadas al sector.    

Seguidamente, destacan que aun cuando el artículo 3º no   es imprescindible, goza de una pretensión de generalidad y aplicación a todos   los habitantes del territorio nacional, con la ventaja de involucrar sectores   que generalmente no se contemplan dentro de los concernidos con el sistema de   salud pero que, sin lugar a dudas, influyen en el.    

Del mismo modo, subrayan que el factor directo e   indirecto permite extender el deber que recae sobre toda la ciudadanía en la   garantía del derecho a la salud, dado que la expresión involucra a todos los   responsables de la prestación del servicio.    

Al respecto, agrega que el factor indirecto permite, en   casos específicos, vincular la responsabilidad de agentes que, en principio y   bajo una lectura netamente restrictiva, no serían responsables. Asimismo,   resalta que las expresiones agentes, usuarios y demás que intervengan en la   garantía del derecho fundamental a la salud, gozan de un enfoque globalizante.    

Finalmente, sostienen que la disposición además de   perseguir la inclusión de sujetos, también promueve una hermenéutica en su   participación que sea compatible con lo que se preserva.    

5.2.3.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad   Social “SINDESS Nacional”    

Mediante escrito de 21 de noviembre de 2013, el   Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, solicitó que se declarara la   inconstitucionalidad de la expresión “y demás” contenida en el artículo   3º del Proyecto, por ser contraria a los artículos 3º y 91 Superiores.    

A juicio del interviniente, el precepto alegado no   define claramente quiénes pueden concurrir en esta condición y su falta de   concreción impide determinar el tipo de responsabilidad que se infiera por el   incumplimiento de la ley.    

Sumado a lo anterior, expresa que el vocablo es tan   amplio que puede involucrar criterios de personas jurídicas en abstracto.    

5.2.3.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.3.2.1. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Enfatizó en que no tiene ninguna incidencia que este   artículo sea concordante con el desarrollo constitucional y con la evolución de   los derechos fundamentales que garantiza el Estado Social de Derecho, si se   continúa dejando los recursos públicos en manos de particulares, haciendo caso   omiso de las normas existentes sobre el control de tales recursos y su técnica y   legal aplicación contable.    

5.2.3.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 3°    

Previamente se precisa que este   precepto es propio de Ley Estatutaria, pues, entiende la Sala, que se trata de   un mandato que guía el ejercicio del derecho fundamental y permite identificar   sujetos con derechos y obligaciones respecto del mismo.    

En lo atinente a su contenido, es del caso recordar   preliminarmente, sin pretensión de exhaustividad y como antecedente legislativo,   lo contemplado en el artículo 155 de la Ley 100 de 1993. Este mandato apuntaba a   especificar quiénes conformaban el Sistema General  de Seguridad Social en   Salud, con lo que se prefiguraba, en mucho, un grupo de órganos destinatarios   del ordenamiento jurídico en salud. Reza el mandato:    

ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por:    

1. Organismos de Dirección,   Vigilancia y Control:    

a) Los Ministerios de Salud y   Trabajo;    

b) El Consejo Nacional de   Seguridad Social en Salud;    

c) La Superintendencia Nacional   en Salud;    

2. Los Organismos de   administración y financiación:    

a) Las Entidades Promotoras de   Salud;    

b) Las Direcciones Seccionales,   Distritales y Locales de salud;    

c) El Fondo de Solidaridad y   Garantía.    

3. Las Instituciones Prestadoras   de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas.    

4. Las demás entidades de salud   que, al entrar en vigencia la presente Ley, estén adscritas a los Ministerios de   Salud y Trabajo.    

5. Los empleadores, los   trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores independientes que cotizan   al sistema contributivo y los pensionados.    

6. Los beneficiarios del Sistema   General de Seguridad Social en Salud, en todas sus modalidades.    

7. Los Comités de Participación   Comunitaria “COPACOS” creados por la Ley 10 de 1990 y las organizaciones   comunales que participen en los subsidios de salud.    

PARÁGRAFO. El Instituto de Seguros Sociales seguirá cumpliendo con las   funciones que le competan de acuerdo con la Ley.    

Por su parte, la Ley 1122 de 2007, creó una la Comisión de Regulación   en Salud –CRES–, cuya finalidad es  ejercer la facultad estatal de   regulación en el ámbito de la salud. Modificando las funciones del Consejo   Nacional de Seguridad Social en Salud    

Como se aprecia, la disposición estaba concebida más   desde la perspectiva del funcionamiento del sistema.    

El artículo 3° del Proyecto indica a quienes se   refiere, como destinatarios de algún modo, la ley estatutaria. Inicialmente cabe   advertir que en virtud del carácter general de la Ley, esta debe aplicarse a   todo aquel que resulte incurso en los supuestos contemplados por los preceptos   estatutarios contenidos en el Proyecto. Sin embargo, resulta pertinente precisar   lo que se entiende por agente. Según la Real Academia de la Lengua Española,   este vocablo significa “persona que tiene a su cargo una agencia para gestionar   asuntos o prestar determinados servicios”. En este sentido, entiende la Corte,   que quienes de manera directa o indirecta intervienen en la prestación del   servicio, quedan comprendidos en el ámbito de los destinatarios específicos del   cuerpo legal. En lo que hace relación a la categoría de usuarios, resulta   oportuno recordar la definición de esta palabra en el Diccionario jurídico del   Profesor Cabanellas, según el cual, una acepción de la expresión en referencia   es “el que usa ordinaria o frecuentemente una cosa o un servicio”. Como   se puede observar, una mera apreciación semántica permite delinear el   conglomerado específico al que concierne la ley en revisión.    

Sin embargo, considera la Corte que lo que permite   advertir la exequibilidad del enunciado legal, es su concordancia con los   preceptos constitucionales como el artículo 49 que regula tanto el derecho, como   el servicio público a la salud. En este último sentido, se observa que dicho   texto superior radica la prestación del servicio público en cabeza del Estado y,   garantiza el acceso a todas las personas. Además hace mención de entidades   privadas que prestan el servicio bajo la vigilancia y control del Estado.   Igualmente, involucra a las entidades territoriales y los particulares en el   tema. Con ello, es claro que existe un listado de concernidos en la salud, bien   como titulares del derecho, o bien como obligados en la prestación del servicio.    

La consideración precedente se complementa con otra   preceptiva que es pauta de interpretación constitucional en esta decisión y que,   en el sentir de la Corte, aclara aún más el universo de sujetos a quienes atañe   la aplicación de la Ley desde diversas esferas. Se trata, del párrafo 42 de la   observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a cuyo   tenor:    

“(…)Si bien sólo los Estados son   Partes en el Pacto y, por consiguiente, son los que, en definitiva, tienen la   obligación de rendir cuentas por cumplimiento de este, todos los integrantes   de la sociedad -particulares, incluidos los profesionales de la salud,   las familias, las comunidades locales, las organizaciones intergubernamentales y   no gubernamentales, las organizaciones de la sociedad civil y el sector de la   empresa privada- tienen responsabilidades en cuanto a la realización del derecho   a la salud. Por consiguiente, los Estados Partes deben crear un clima que   facilite el cumplimiento de esas responsabilidades. (…)”.  (Negrillas fuera de texto).    

Del mismo modo resulta esclarecedor, el párrafo   51 del pronunciamiento en cita cuando, al ejemplificar las violaciones de las   obligaciones de protección, señala diversas clases de sujetos que pueden   incurrir en tales transgresiones. Dice el texto:    

“(…) Las violaciones de las obligaciones de   proteger dimanan del hecho de que un Estado no adopte todas las medidas   necesarias para proteger, dentro de su jurisdicción, a las personas contra las   violaciones del derecho a la salud por terceros. Figuran en esta categoría   omisiones tales como la no regulación de las actividades de particulares, grupos   o empresas con objeto de impedir que esos   particulares, grupos o   empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de los   consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la   salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de   medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y el   consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no proteger a   las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de la misma; el   no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales   tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin   de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las industrias   extractivas y manufactureras.(…)”.    

Como se puede observar, la disposición en cita   involucra como responsables del quebrantamiento de la obligación de protección a   terceros que como grupos o empresas, en sus actividades, vulneren el derecho a   la salud. Igualmente, hacen parte de ese colectivo de sujetos, consumidores y   trabajadores pasibles de ser afectados por prácticas perjudiciales para la   salud. También empleadores y fabricantes de medicamentos o alimentos y, en   general, productores y comercializadores de tabaco y otras sustancias nocivas   para la salud.    

Para el Tribunal Constitucional el listado de sujetos   que entran en la categoría de agentes y usuarios a los que se refiere el   artículo 3 debe ser leído acorde con los términos que se coligen del artículo 49   y de los párrafos citados de la observación 14. Para la Corporación, la   expresión “demás que intervengan de manera directa o indirecta en la garantía   del derecho fundamental a la salud”, permite afirmar que se trata de una   lista abierta, cuya concreción, se irá alcanzando en la medida en que la   afectación y/o la relación con el derecho lo vayan poniendo de presente. Para la   Sala, esta concepción de sujetos destinatarios de la ley en materia de salud,   supera lo que Tanzi y Papillú describen como la noción básica de obligación[231]  pero aplicada al  derecho a la salud, pues, la preceptiva citada destaca la   multiplicidad de sujetos con responsabilidades directas e indirectas,   involucrados.        

Para la Corte, no se observa en el enunciado,   implicación alguna que suponga un quebrantamiento del artículo 90 en cuanto a   una presunta indeterminación de los sujetos con responsabilidades respecto del   derecho a la salud. A la tacha de uno de los intervinientes en este sentido,   subyace una lectura restrictiva que no es la que informa el Proyecto, ni la   perspectiva del Tribunal Constitucional.      

En suma, la comprensión atribuida al texto del artículo   examinado no permite opción distinta que declarar su constitucionalidad.    

5.2.4. Artículo 4    

“Artículo 4°. Definición de   Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;   políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,   obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y   evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del   derecho fundamental de la salud.”    

5.2.4.1.   Intervenciones relativas al artículo 4°    

5.2.4.1.1. Gobierno Nacional    

Los representantes del Ministerio de Salud y Protección   Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitaron declarar la   exequibilidad del artículo 4° del Proyecto con fundamento en las siguientes   razones.    

En primer lugar, destacan que la generalidad del   precepto permitirá al legislador ordinario determinar la estructura del sistema   de salud y definir los principios, normas, políticas estatales y privadas,   instituciones, competencias, facultades, obligaciones, deberes, finanzas,   límites, información y evaluación, idóneas para la materialización del derecho a   la salud para todos los colombianos.    

Seguidamente, aluden al concepto etimológico del   término “sistema”, frente al cual resaltan que se refiere a un todo y no a   entidades o componentes insularizados. De igual manera, indican que los sistemas   se caracterizan por tener un propósito u objetivo y por  una tendencia al   globalismo, toda vez que un cambio en una de sus unidades repercutirá en su   totalidad.    

En ese orden de ideas, concluyen que al revisar la   organización en salud se tiene que efectivamente responde al carácter de sistema   abstracto abierto, dado que i) se afecta por el medio externo; ii)  es una forma de organización en la prestación del servicio de salud; iii)  cuenta con un objetivo – la garantía y materialización del derecho fundamental a   la salud- e; iv) independientemente de la organización que se establezca,   subyace una interdependencia entre los actores y componentes del mismo, de   manera que lo que afecta a uno incide en otro.    

5.2.4.1.2. Procuraduría General de la Nación    

El Procurador General de la Nación solicitó declarar la   exequibilidad del artículo 4º, bajo el entendido que la concepción de Sistema de   Salud a cargo del Estado debe desarrollarse, aplicarse y controlarse en función   de garantizar el derecho fundamental a la salud para todos y cada uno de los   habitantes de Colombia en forma universal, integral y con calidad.    

Plantea que   con la norma tiene lugar un cambio de la seguridad social inicialmente   organizada en función de la salud como derecho económico o social, para   brindarle un efecto vinculante directo encaminado a satisfacer la necesidad de   tal servicio, cuyo acceso y prestación se reclaman a título de garantía   fundamental para ser cubierta de manera universal y con calidad.    

5.2.4.1.3.   Contraloría General de la República    

Mediante la   presentación de un escrito remitido a esta Corporación el 2 de agosto de 2013,   se pronunció acerca de los artículos 4º y 5º del Proyecto.    

Frente a las   obligaciones y cargas derivadas del sistema de salud indicó que no son solamente   del Estado y de los pacientes -deudores solidarios del sistema conforme a la Ley   Estatutaria- sino de todo el Sistema General de Seguridad Social en Salud,   incluidos los intermediarios y productores de medicamentos.    

Según la   interviniente, resulta lesivo del artículo 5º Superior que el espíritu de la   norma tenga por objeto exigir una carga de corresponsabilidad a los pacientes en   general del sistema de salud, a tal punto que condiciona el derecho fundamental   a la salud a los recursos fiscales del Estado. Agrega que la norma constituye a   los pacientes en deudores solidarios de los servicios prestados por el sistema   de salud, sin existir en el espíritu de la norma cargas de corresponsabilidad   social impuestas sobre los más fuertes del sistema de salud, quienes se lucran   económicamente de esta, verbi gracia, los grandes laboratorios   productores de medicamentos, IPS, hospitales y clínicas.    

En ese orden de   ideas, aduce que el espíritu y motivación del Proyecto consiste en cargar con   todo el peso del sistema de la salud a los pacientes o usuarios, sin determinar   con claridad las cargas sociales y la corresponsabilidad de los diferentes   actores, desconociéndose así la igualdad y justicia propias de un Estado Social   de Derecho.    

5.2.4.1.4. Colectivo de Abogados José Alvear y Restrepo    

La representante legal del Colectivo de Abogados José   Alvear y la Secretaria Técnica de la Plataforma Colombiana de Derechos Humanos,   Democracia y Desarrollo, mediante escrito conjuntamente remitido a esta   Corporación el 21 de noviembre de 2013, solicitaron declarar la exequibilidad   condicionada del artículo 4º del Proyecto, concretamente las expresiones   “financiamiento”  y “(…) que el Estado disponga”, de conformidad con los argumentos que a   continuación se reseñan.    

Expresan, en primer lugar, que no es plausible que   garantizar el derecho fundamental a la salud dependa de la disponibilidad de   recursos, toda vez que este se encuentra íntimamente relacionado con la vida, la   dignidad humana, la alimentación, a tener una familia, a no ser sometido a la   tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes, al acceso al agua potable,   entre otros. Por ende, su garantía no puede dejarse al arbitrio de decisiones de   índole económica o cálculos mercantiles.    

Adicionalmente, recuerdan que conforme a los estándares   internacionales, las personas tienen el derecho a disfrutar del nivel más alto   posible de salud física y mental, circunstancia que genera en el Estado la   responsabilidad de asignar los recursos necesarios, sin que la ausencia de ellos   sea de recibo para evadir los deberes internacionales de los Estados frente a   las personas.    

Asimismo, sostienen que de acuerdo a la normativa   internacional los Estados no pueden menoscabar o restringir los derechos   mediante normas internas y que las dificultades económicas de un país no   constituyen una excusa para dejar de adoptar las medidas tendientes a garantizar   el derecho a la salud, aun cuando los recursos sean escasos.    

Prosiguen su exposición señalando que las expresiones   deben declararse exequibles condicionalmente en el entendido que no se puede   negar a las personas el derecho a acceder a medicamentos esenciales, a la   atención primaria, secundaria y terciaria en salud, o el acceso a tratamientos   necesarios, pues permitir que aspectos de naturaleza económica primen sobre el   derecho a la salud, atentaría contra principios del Estado Social de Derecho,   tales como, la dignidad humana, la justicia, la igualdad y el orden económico y   social justo.    

Por último, manifiestan que si una decisión judicial   establece que para garantizar el derecho a la salud se debe garantizar el acceso   a otros bienes, servicios o, inclusive otros derechos, las consideraciones   económicas no pueden ser óbice para el acceso efectivo al derecho a la salud,   porque, además de no garantizarlo, podrían estar afectando otras garantías de   raigambre fundamental.    

En conclusión, afirman que las expresiones aludidas son   de carácter restrictivo, motivo por el cual resulta imperioso que la Corte   Constitucional las interprete de manera que sea posible proteger el derecho a la   salud, y que el Estado colombiano cumpla con los deberes internacionales de   respetar, proteger y, especialmente, el de realizar, en el sentido de adoptar   todas las medidas necesarias, incluso las financieras, para garantizar   efectivamente el derecho a la salud.    

5.2.4.1.5. Universidad Externado de Colombia    

La Universidad Externado de Colombia solicita que la   Corte Constitucional se declare inhibida de pronunciarse respecto de las   disposiciones contenidas en el proyecto de la ley estatuaria que, por su   naturaleza ordinaria, no han debido ser parte de este, entre las que cita el   artículo 4º.    

5.2.4.1.6. Universidad CES    

En lo referente al artículo 4°, advierte que limita el   Sistema de Salud a la prestación de servicios a enfermos. Asimismo, resalta que   con el proyecto en estudio se reduce el Sistema de Seguridad Social a un Sistema   de Salud, el cual, a diferencia del primero, no tiene el carácter de   irrenunciable, por lo que considera que por medio de esta ley se está   desconociendo dicho carácter del que goza este sistema.    

Por otro lado, se pregunta qué concepto de Estado se   está manejando al determinar que solo este “dispone” el Sistema de Salud.   Igualmente, se pregunta si sería el Estado capaz de dar respuesta solo a este   servicio, y asimismo, interpela acerca de la ausente participación en la norma   del sector privado y del Tercer Sector.    

5.2.4.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.4.2.1. Contraloría General de la República    

De conformidad con lo que dicho organismo expresó en el   Auto de 31 de marzo de 2014, advierte que, con esta norma y con los artículos 5°   y 10, el proyecto de ley genera inequidad en la distribución de cargas y   obligaciones en el Sistema.    

Asimismo, señala que con el proyecto de ley se pretende   dejar sobre los pacientes, que son la parte más débil en el sistema, “todo el   peso del sistema de salud”, estableciéndolos como deudores solidarios de los   servicios prestados y, todo esto, sin imponer cargas de corresponsabilidad   social a los actores más fuertes, entre los que señala, como ejemplo, a las EPS   y a los intermediarios del sistema.    

5.2.4.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 4°    

Para la Sala, este mandado podía   ser del resorte del legislador ordinario, pues, no establece prerrogativas   básicas, ni principios que guíen el derecho, así como tampoco excepciones o   limitaciones de orden general del mismo. No obstante, ello no es óbice para   validar la posibilidad de su incorporación en una ley como la examinada, por su   evidente conexión con el asunto tratado.    

Respecto de la constitucionalidad   de la incorporación de leyes ordinarias en el texto de leyes estatutarias es   pertinente hacer remisión a lo señalado por la Corte en Sentencia C-540 de 2012[232],   en la que sostuvo:    

“Si bien es la propia Constitución la que determina cuáles son   las materias sujetas a reserva de ley estatutaria, sin que le sea dable al   legislador ampliar o restringir esa definición; ha sido la Corte la que ha   puesto de presente, que una ley, tramitada por la vía propia de las leyes   estatutarias, puede contener disposiciones que estén sometidas a reserva de ley   estatutaria y materias propias de la legislación ordinaria, señalando que “desde   la perspectiva formal, las normas relativas a tales materias no pueden tenerse   como contrarias a la Constitución, pues se tramitaron según un procedimiento que   resulta más exigente que el previsto para la legislación ordinaria. Esta   concurrencia, en un mismo proyecto de ley, de temas sujetos a reserva especial   junto con otros propios de la legislación ordinaria, puede atribuirse a la   necesidad de expedir una regulación integral sobre determinadas materias”.   Además, en la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre los   proyectos de ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la Corte debe   recaer tanto sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva   especial, como sobre aquellas que desde la perspectiva material no estén   sometidas a tal reserva. Así pues, dado que la Constitución no prohíbe que en un   proyecto de ley estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente   como las ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se   hubiere tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una   conexidad temática razonable.”    

Con el criterio jurisprudencial   inmediatamente expuesto, queda descartado el reparo que formuló en su   intervención la Universidad Externado de Colombia y que la llevó a solicitar una   decisión inhibitoria respecto de normas propias de ley ordinaria que integrasen   el proyecto de ley estatutaria.    

Revisada la disposición, encuentra   la Corte que se trata de una definición, en la cual, la potestad de   configuración del legislador presenta un margen importante. Entiende la Sala que   los elementos con los cuales se integra el sistema de salud por virtud del   artículo 4 obedecen a una valoración del legislador estatutario, cuyas   finalidades se establecen en el mismo artículo. El conjunto de factores, según   se observa, están al servicio de la garantía y materialización del derecho   fundamental, lo cual, se ajusta al mandato establecido tanto en el Artículo 2 de   la Constitución Política como en los artículos 49 y 365 del mismo Texto. En   suma, el telos que inspira la estructura del sistema se aviene con lo   dispuesto por el constituyente y, no cabrían reparos de inconstitucionalidad en   este sentido.    

Para la Corte, resulta necesario   destacar que el concepto de sistema consagrado en el precepto, corresponde a un   todo que supera en mucho lo que en el antes transcrito artículo 155 de la Ley   100 de 1994, se definiera como sistema de seguridad social en salud. Pertinente   es en este punto recordar la intervención del Ministerio de Salud y Protección   social en defensa del articulado del proyecto, cuando precisa que en este   contenido la noción de sistema no alude a componentes aislados. Esta percepción   se compagina con una apreciación amplia de la disposición y que, en el sentir de   la Corte, debe encaminarse a realizar el goce efectivo del derecho.    

Con todo, se observa que se ha   sugerido una posible interpretación restrictiva que afectaría el derecho y,   consecuentemente implicaría un quebrantamiento de la Constitución. Por esta   razón, el Tribunal Constitucional hará algunas observaciones sobre esa lectura   derivada del texto.    

Para algunas intervenciones la   expresión “que el Estado disponga”, puede conducir a entender que todo el   conjunto de factores que involucra el sistema, son del resorte potestativo y   discrecional del Estado, en particular, de las autoridades a las que les compete   la organización, configuración y definición de dichos elementos. Concretamente,   las intervenciones aluden al financiamiento. Es sobre este asunto y no   sobre un presunto condicionamiento del ejercicio del derecho fundamental al   financiamiento, a lo que se refiere la Corporación seguidamente, pues la ley no   dice nada sobre la referida condición y, como se precisó, el control se hace   sobre los enunciados del proyecto y sus interpretaciones.         

Para la Corte, resulta   problemático e inaceptable el que pueda tener lugar una lectura según la cual,   los recursos del sistema puedan ser definidos sin parámetros constitucionales,   con lo cual se podría plantear un adelgazamiento del volumen de recursos   orientados a la garantía del derecho, implicando un detrimento para su   materialización. Sin duda, la definición de todos los aspectos que conforman el   sistema, no se puede apartar del fin propuesto por el mismo enunciado legal, la   materialización del derecho y, por ende, las interpretaciones en sentido   contrario no se avienen con la Constitución.      

La lectura restrictiva cuestionada   que se ha advertido sobre el financiamiento, también podría circunstancialmente   predicarse de los restantes componentes del sistema, siendo oportuno, desde   ahora, descartar su admisibilidad en el ordenamiento, por las mismas razones que   se han expresado para sustentar la proscripción de una apreciación restringida   en el tema del financiamiento.    

Para la Corporación, resulta   indispensable precisar desde ya, el alcance del principio de no regresividad, el   cual se predica de derechos fundamentales como el aquí regulado, a objeto de   orientar el significado de la disposición revisada. En relación con este   principio, se ha sentado, de manera general y reiterada, lo siguiente:         

“[…] cuando una medida regresiva es sometida a juicio constitucional,   corresponderá al Estado demostrar, con datos suficientes y pertinentes, (1) que   la medida busca satisfacer una finalidad constitucional imperativa; (2) que,   luego de una evaluación juiciosa, resulta demostrado que la medida es   efectivamente conducente para lograr la finalidad perseguida; (3) que luego de   un análisis de las distintas alternativas, la medida parece necesaria para   alcanzar el fin propuesto; (4) que no afectan el contenido mínimo no disponible   del derecho social comprometido; (5) que el beneficio que alcanza es claramente   superior al costo que apareja[233].     

En todo caso, la Corte ha considerado que el juicio debe ser   particularmente estricto cuando la medida regresiva afecte los derechos sociales   de personas o grupos de personas especialmente protegidos por su condición de   marginalidad o vulnerabilidad. A este respecto la Corte ha señalado: “si en   términos generales los retrocesos en materia de protección de los derechos   sociales están prohibidos, tal prohibición prima facie se presenta con mayor   intensidad cuando  se desarrollan derechos sociales de los cuales son   titulares personas con especial protección constitucional”[234].    

Una medida se entiende regresiva, al menos, en los siguientes eventos:   (1) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo   derecho;[235]  (2) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al   respectivo derecho;[236]  (3)  cuando disminuye o desvía sensiblemente los recursos públicos   destinados a la satisfacción del derecho. En este último caso la medida será   regresiva siempre que la disminución en la inversión de recursos se produzca   antes de verificado el cumplimiento satisfactorio de la respectiva prestación   (por ejemplo, cuando se han satisfecho las necesidades en materia de   accesibilidad, calidad y adaptabilidad).[237] Frente a esta última hipótesis, es relevante recordar   que tanto la Corte Constitucional como el Comité DESC han considerado de manera   expresa, que la reducción o desviación efectiva de recursos destinados a la   satisfacción de un derecho social cuando no se han satisfecho los estándares   exigidos, vulnera, al menos en principio, la prohibición de regresividad[238]”. [239]. (Sentencia C-630 de 2011[240]). (Negrilla   fuera de texto)    

Para la Corte, en el caso del artículo 4º del proyecto,   se impone una lectura en pro de la eficacia del derecho fundamental que la ley   regula. Por ende, cuando en el enunciado se manifiesta que el sistema está   conformado por un conjunto de factores que el Estado disponga, se entiende que   dicha facultad dispositiva encuentra límites no solo en las finalidades de   garantizar y realizar efectivamente el derecho, sino en el principio de no   regresividad, a partir del cual la prerrogativa y, a su vez, deber de disponer   los diversos elementos que conforman el sistema de salud, tiene como punto de   partida los hoy existentes para el logro y realización del derecho. Así por   ejemplo, en materia de recursos destinados al financiamiento del derecho a la   salud, la facultad dispositiva hace relación al incremento de los existentes y   no a la reducción de los mismos. Un entendimiento de la definición del sistema   en términos de disminución de cualquiera de los factores que lo configuran es   inaceptable constitucionalmente. Una medida regresiva en materia del derecho   fundamental a la salud, da lugar a su cuestionamiento y revisión exhaustiva en   sede constitucional. Sobre este punto, pero, en relación con el derecho   fundamental a la seguridad social, ha dicho el Tribunal Constitucional por vía   de revisión:    

“(…) la jurisprudencia de la Corte busca   impedir que medidas regresivas disminuyan los reconocimientos ya logrados, razón   por la cual, cuando una norma en seguridad social resulta regresiva, se   presume inconstitucional, esto con la finalidad de impedir al legislador   establecer medidas de esta naturaleza en materia de seguridad social, que se   traduce en la vulneración del principio de progresividad de los Derechos   Económicos, Sociales y Culturales. (Sentencia T- 687 de 2012)    

Por ende, se concluye, la   constitucionalidad del precepto en consideración implica que la expresión   “que el Estado disponga” no supone una potestad para disminuir los factores   existentes que configuran el sistema de salud y que el conjunto de los mismos es   el irreductible punto de partida para la consecución del derecho.    

Finalmente, no puede en este punto   la Corte ignorar los importantes lineamientos trazados por la organización   Mundial de la Salud sobre los sistemas de salud. De un lado, si bien las   finalidades establecidas en el artículo en estudio, se corresponden con el Texto   Superior, entiende esta Corporación que los objetivos trazados por la   Organización Mundial de la Salud en su informe del año 2000, contribuirían   también a orientar bien la lectura de la disposición. Señaló la O.M.S.:    

“(…)   Los sistemas de salud tienen la responsabilidad no solamente de mejorar la salud   de las personas sino la de protegerlas contra las pérdidas financieras del costo   de la enfermedad, y de tratarlas con dignidad.    

Así   pues (…) los sistemas de salud tienen tres objetivos fundamentales, a saber:    

–  Mejorar la salud   de la población a la que sirven,    

–  Responder a las   expectativas de las personas    

–    Brindar protección financiera contra los costos de la mala salud(…)”[241]  (negrillas fuer de texto)    

Igual acontece con la definición misma del sistema,   respecto de lo cual la O.M.S. ha manifestado:    

Atendiendo tales lineamientos se declarará la   constitucionalidad del precepto revisado.    

5.2.5. Artículo 5°    

“Artículo 5°. Obligaciones del   Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce   efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá:    

a) Abstenerse de afectar   directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de   adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de   realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de   las personas;    

b) Formular y adoptar   políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en   igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello   la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;    

c) Formular y adoptar   políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de   la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e   individuales;    

d) Establecer mecanismos para evitar la   violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen   sancionatorio;    

e) Ejercer una adecuada   inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades   especializadas que se determinen para el efecto;    

f) Velar por el cumplimiento   de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio   nacional, según las necesidades de salud de la población;    

g) Realizar el seguimiento   continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo   del ciclo de vida de las personas;    

h) Realizar evaluaciones sobre   los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función   de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y   progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;    

i) Adoptar la regulación y las   políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de   salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y   suficiente las necesidades en salud de la población;    

j) Intervenir el mercado de   medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su   utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los   mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación   del servicio.”    

5.2.5.1.   Intervenciones relativas al artículo 5°    

5.2.5.1.1.   Contraloría General de la República    

La Contralora   General de la República, mediante escrito remitido a esta Corporación el 2 de   agosto de 2013, se pronunció acerca de los artículos 4º y 5º del Proyecto.    

Frente a las   obligaciones y cargas derivadas del sistema de salud indicó que no son solamente   del Estado y de los pacientes -deudores solidarios del sistema conforme a la Ley   Estatutaria- sino que corren a cargo de todos a quienes incumbe el Sistema   General de Seguridad Social en Salud, incluidos los intermediarios y productores   de medicamentos.    

Según la   interviniente, resulta lesivo del artículo 5º Superior que el espíritu de la   norma tenga por objeto exigir una carga de corresponsabilidad a los pacientes en   general del sistema de salud, a tal punto que condiciona el derecho fundamental   a la salud a los recursos fiscales del Estado. Agrega que la norma convierte a   los pacientes en deudores solidarios de los servicios prestados por el sistema   de salud, sin existir en el espíritu de la norma cargas de corresponsabilidad   social impuestas sobre los más fuertes del sistema de salud, quienes se lucran   económicamente de esta, verbi gracia, los grandes laboratorios   productores de medicamentos, IPS, hospitales y clínicas.    

En ese orden de   ideas, aduce que el espíritu y motivación del Proyecto consiste en cargar con   todo el peso del sistema de la salud a los pacientes o usuarios, sin determinar   con claridad las cargas sociales y la corresponsabilidad de los diferentes   actores, desconociéndose así la igualdad y justicia propias de un Estado Social   de Derecho.    

El Procurador General de la Nación, solicitó a la Corte   Constitucional que declare inexequible la expresión “y sobre la forma como el   sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho   fundamental de salud” contenida en el literal h) del artículo 5º del   Proyecto, y ajustado al orden constitucional el resto de dicha disposición.      

De manera previa a la presentación de sus   consideraciones sobre el cargo endilgado a la mentada expresión, indica que la   norma estatutaria señala como obligación del Estado, respetar, proteger y   garantizar el goce efectivo del derecho a la salud, lo cual significa afirmar su   papel patrocinador del sistema de seguridad social en salud, en pro del derecho   fundamental a preservarlo con la actuación directa, inmediata, constante e   integral que en ese sentido debe desplegar. Por lo anteriormente expuesto,   sostiene que el Estado debe atender los deberes estipulados en el artículo con   la salvedad de lo contemplado en el citado literal h).    

Así las cosas y, dado que es responsabilidad del Estado   respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la   salud, debe formular, adoptar políticas y regulaciones en función de las   necesidades en salud de la población. El rol de director y garante del sistema   lo debe ejercer en aras de fortalecer el acceso y la prestación del servicio,   asegurando el derecho a la salud para todos los habitantes de Colombia de manera   íntegra, sin limitación alguna.    

De otra parte, sostiene que el legislador omitió,   injustificadamente, señalar dentro de las obligaciones consagradas en el   artículo 5º, la relativa a mantener al día y actualizar los catastros de lo   existente y de lo que se necesita para garantizar el derecho a la salud, no solo   en camas, sino en equipos de diagnóstico, tratamientos, medicamentos,   profesionales de salud, ambulancias, para así saber con qué cuenta el país al   respecto, cuáles son sus deficiencias, excesos y necesidades, y, sobre todo, los   costos reales del sistema y la incidencia de su conocimiento, administración   eficiente y control, con el fin de racionalizar los recursos que permitan   materializar y mantener constantemente el acceso y la prestación del servicio.    

Asimismo, expresa que la obligación del Estado de   realizar evaluaciones sobre los resultados del goce efectivo del derecho   fundamental a la salud en cumplimiento de sus principios, se encuentra en   armonía con su función de garante del derecho en desarrollo, contrario a lo que   sucede con las evaluaciones sobre la manera como el sistema avanza razonable y   progresivamente en la garantía del derecho fundamental de salud, dado que esto   significa volver la salud al punto de partida en el año de 1991, como derecho de   segunda generación, circunstancia que pugna con la esencia de derecho   fundamental, al cual el Estado decidió llevarlo evolutivamente por la vía de la   Ley estatutaria, en cuanto a la ejecución inmediata que le es propia, por lo que   no es de recibo, a la luz de la Constitución, darle el tratamiento de aplicación   progresiva.    

5.2.5.1.3.   Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y Plataforma Colombiana de Derechos   Humanos, Democracia y Desarrollo    

El Colectivo de Abogados José Alvear y la Secretaría   Técnica de la Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y   Desarrollo, mediante escrito conjunto, solicitaron declarar la exequibilidad   condicionada de dos apartes del artículo 5º del Proyecto, a saber: 1) “de manera   razonable y progresiva” contenido en el literal h y, 2) “de manera   sostenible” contenido en el literal i, de conformidad con los argumentos   que a continuación se reseñan.    

De manera previa a la presentación de sus   consideraciones sobre los fundamentos de su solicitud, los intervinientes hacen   algunos planteamientos para señalar que es inadmisible que la garantía del   derecho fundamental a la salud, dependa de la disponibilidad de recursos, toda   vez que este se encuentra íntimamente relacionado con la vida, la dignidad   humana, la alimentación, a tener una familia, a no ser sometido a la tortura,   tratos crueles, inhumanos o degradantes, al acceso al agua potable, entre otros.   Por ello, su garantía no puede dejarse al arbitrio de decisiones de índole   económica o cálculos mercantiles.    

En refuerzo a este planteamiento, recuerdan que   conforme a los estándares internacionales, las personas tienen el derecho a   disfrutar del nivel más alto posible de salud física y mental, circunstancia que   genera en el Estado la responsabilidad de asignar los recursos necesarios, sin   que la ausencia de ellos sea de recibo para evadir los deberes internacionales   de los Estados frente a las personas.    

Asimismo, sostienen que de acuerdo con la normatividad   internacional los Estados no pueden menoscabar o restringir los derechos   mediante normas internas y que las dificultades económicas de un país no   constituyen una excusa para dejar de adoptar las medidas tendientes a garantizar   el derecho a la salud, aun cuando los recursos sean escasos.    

Prosiguen su exposición señalando que las expresiones   en comento no pueden entenderse en el sentido de negar a las personas el derecho   a acceder a medicamentos esenciales, a la atención primaria, secundaria y   terciaria en salud, o el acceso a tratamientos necesarios, pues de permitir que   aspectos de naturaleza económica primen sobre el derecho a la salud, atentaría   contra principios del Estado Social de Derecho, tales como, la dignidad humana,   la justicia, la igualdad y el orden económico y social justo.    

Por último, manifiestan que si una decisión judicial   establece que para garantizar el derecho a la salud se debe asegurar el acceso a   otros bienes, servicios o, inclusive otros derechos, las consideraciones   económicas no pueden ser óbice para el acceso efectivo al derecho a la salud,   porque, además de debilitar la garantía, podría estar afectando otras   prerrogativas de raigambre fundamental.    

Por último, asevera que las expresiones aludidas son de   carácter restrictivo, circunstancia que torna imperioso que la Corte   Constitucional las interprete de manera que sea posible proteger el derecho a la   salud, y que el Estado colombiano cumpla con los deberes internacionales de   respetar, proteger y realizar, especialmente, el de realizar, en el sentido de   adoptar todas las medidas necesarias, incluso las financieras, para garantizar   efectivamente el derecho a la salud.    

5.2.5.1.4. Gobierno Nacional    

Los representantes del Ministerio de Salud y Protección   Social y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito   conjuntamente elaborado, defendieron la constitucionalidad del artículo 5º en su   integridad, de conformidad con los argumentos que a continuación se reseñan.    

Expresan, en primer lugar, que la disposición es un   desarrollo de los deberes del Estado en lo atinente con la prestación de los   servicios de salud y de la adopción de medidas y políticas para garantizar la   protección del derecho a la salud, consagrados tanto en la Carta como en los   instrumentos internacionales de derechos humanos y en la jurisprudencia   constitucional.    

Adicionalmente, señalan que a lo largo de los numerales   que la integran se repiten las expresiones “políticas” y “goce efectivo del   derecho” toda vez que la norma se enfoca en las políticas públicas necesarias   para asegurar el goce efectivo del derecho a la salud.    

En segundo lugar, destacan que uno de los elementos   centrales de la protección de la garantía a la salud es el deber del Estado de   adoptar políticas encaminadas a su amparo y goce efectivo, motivo por el cual el   Tribunal Constitucional ha sostenido que circunstancias como la escasez de   recursos pueden llegar a que el desarrollo de los contenidos de protección sea   progresivos y se alcancen paulatinamente.    

No obstante lo anterior, advierten que aun en momentos   de escasez, es obligación del Estado continuar con los esfuerzos para proteger   el derecho y adoptar políticas públicas específicas y concretas, de manera que   se pueda avanzar en el futuro a medida que las circunstancias económicas y   sociales lo permitan.    

Agrega que lo mínimo que debe garantizar la autoridad   responsable es contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el   goce efectivo del derecho fundamental.    

En tercer lugar, manifiestan que la disposición en   alusión es un paso importante para cerrar la brecha existente entre el derecho   fundamental a la salud y la política pública de salud, de manera que esta se   convierta en un mecanismo de protección de aquella. Ello, por cuanto los   literales del artículo 5º se refieren a los pilares que las políticas públicas   deben estimar, en aras de garantizar el goce efectivo del derecho.    

En cuarto lugar, prosiguen su exposición refiriéndose   específicamente a los literales contenidos en la disposición en desarrollo.    

En cuanto al literal a), indican que recoge lo   consagrado tanto en la jurisprudencia constitucional como en la Observación   General Nº 14, que consagra entre los deberes del Estado el de respetar el   derecho a la salud, particularmente, absteniéndose de denegar o limitar el   acceso igual de todas las personas, deber que se materializa, por ejemplo,   absteniéndose de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas   curativas y las medicinas tradicionales; abstenerse de utilizar medicamentos o   procedimientos que la autoridad competente haya encontrado que tienen efectos   nocivos para la salud, entre otros.    

Respecto a los literales b) y c), señalan   que materializan los deberes del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la   adopción de políticas públicas, las cuales deben tener como finalidad: i)  garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades   para toda la población, ii) asegurar la coordinación armónica de las   acciones de todos los agentes del sistema, iii) propender a la promoción   de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus   secuelas y, iv) considerar acciones colectivas e individuales.    

En lo que atañe a los literales d) y e)   aducen que crean condiciones para la protección efectiva del derecho en mención   y que son un desarrollo de los artículos 49 -en cuanto precisa que, corresponde   al Estado establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por   entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control – y 189 Superiores y que   ambos tienen objetivos que redundan en la protección del goce efectivo del   derecho. Añade que el literal e) facilita que otras entidades diferentes   a la Superintendencia Nacional de Salud, verbi gracia, la   Superintendencia Financiera, las contralorías y secretarías de salud   territoriales, participen activamente en la vigilancia del buen funcionamiento   del sistema de salud y en el buen destino de sus recursos.    

Frente a los literal f) señalan que rebasa la   visión individual y curativa del derecho a la salud, se fundamenta en una noción   más completa del bienestar y es un desarrollo del Texto Superior y la   jurisprudencia constitucional, que tiene por objeto garantizar el goce efectivo   del derecho, independientemente de las fronteras territoriales internas.    

En lo atinente a los literales g) y h),   expresan que con ellos se da cumplimiento al deber de seguimiento y evaluación   permanente del sector, teniendo en cuenta la perspectiva de protección del   derecho al incluir los ciclos vitales y el enfoque de goce efectivo como guías   del mismo.    

Seguidamente, se pronuncian acerca del literal i),   frente al cual indican que establece el deber de adoptar políticas en dos áreas  que son reconocidas como fundamentales por la jurisprudencia. Por un   lado, lo relativo con el financiamiento sostenible del sistema en cuyo caso se   reconoce que la sostenibilidad es un criterio subordinado a la protección de   derechos, pero que admite el avance progresivo de la protección para garantizar   que sea sostenible en el tiempo. De otro, establece medidas para asegurar la   garantía del flujo de ese financiamiento dentro del sistema, de manera que los   recursos lleguen a quienes tienen a su cargo proteger el acceso efectivo de las   personas a la atención que requieren.    

Por último, expresan que el literal j) al   consagrar el deber estatal de intervenir el mercado de medicamentos,   dispositivos médicos e insumos en salud, lo hace con la finalidad de optimizar   su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los   mismos o, en general, cuando pueda derivarse una grave afectación de la   prestación del servicio    

5.2.5.1.5.   Universidad El Bosque    

El decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y   Políticas de la Universidad El Bosque, solicitó, en primer lugar, que se declare   la inconstitucionalidad del literal i del artículo 6 del proyecto de ley,   referido a la sostenibilidad. En segundo lugar, que se condicione la   interpretación del artículo 7, en el que se regulan los indicadores de goce   efectivo de los principios de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y   calidad, en el entendido de que se trata de indicadores de proceso y resultado   que abarquen todos los principios establecidos en el artículo 6 del mismo texto.    

En cuanto a la primera pretensión, advierte que someter   la política pública de la salud a las reglas de sostenibilidad fiscal compromete   seriamente la posibilidad de satisfacción plena del derecho. Afirma, que si bien   en el Acto Legislativo 3 de 2011, estableció que el Estado tiene a cargo la   dirección general de la economía, nada en el autoriza, a que dicho criterio   pueda determinar la satisfacción del derecho a la salud. Trae a colación la   Sentencia C-258 de 2013, según la cual el criterio de sostenibilidad fiscal, no   puede interpretarse  para restringir el alcance ni para negar la protección   efectiva de derechos fundamentales.    

Considera que lo anterior debe tenerse en cuenta   también en el análisis del literal i del artículo 5, referente a la obligación   del Estado de financiar de manera sostenible los servicios de salud. Así como en   el del literal k del artículo 6, en el que se determina la eficiencia como   elemento y principio del derecho fundamental a la salud.    

A su modo de ver, la cláusula de sostenibilidad fiscal   al establecerse como principio, da pie al intérprete para incluir dentro de las   posibilidades hermenéuticas la de la restricción del goce de derecho. Lo que   implica un retroceso frente al principio de progresividad, el cual no está   debidamente fundamentado en el proyecto de ley, contrariando lo establecido en   la Sentencia C-228 de 2011, según la cual “(…) todo retroceso frente al nivel de   protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello   está sometido a un control judicial estricto (…)”, precepto con el cual   coincide, según refiere, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales   en su observación No. 14[243].    

Asevera que, el legislador debió prever en el apartado   de principios orientadores, alguno para la maximización de la financiación del   sistema de salud y no el de restricción de la satisfacción del derecho, frente a   lo cual señala la necesidad imperativa de restringir el marco interpretativo de   dicho principio.    

La Fundación Esperanza Viva, presentó, de manera   extemporánea, su intervención dentro del proyecto de ley en estudio, bajo los   siguientes considerandos.    

Tras realizar un recuento sobre el precedente   jurisprudencial desarrollado en torno a la salud, solicita que dada la especial   protección que debe darse al enfermo de cáncer, se condicione la   constitucionalidad de algunos preceptos.    

En cuanto al artículo 5, literal h, insta a que   se condicione la palabra “razonable” contenida en este, en el entendido de que   aquella no debe implicar transferir cargas administrativas y pagos adicionales   al paciente.    

Respecto del literal i) de este mismo artículo, pide   condicionar la expresión “de manera sostenible”, en el entendido de que   no debe someterse solo al criterio de disponibilidad fiscal, trasladándole la   responsabilidad al paciente en consideración a la capacidad de pago. Frente al   literal j) del artículo en comento y, en lo que atañe a la frase “evitar las   inequidades de acceso”, expone que puede dar lugar a una interpretación   restrictiva en el acceso  al Sistema de Salud, dado que lo condiciona a los   recursos económicos del paciente.    

5.2.5.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.5.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

Puntualizó en que antes que limitar el ejercicio de la   tutela, con el proyecto de ley se busca eliminar las fallas estructurales que   dan lugar a su presentación. De ahí que se hayan implementado medidas como las   reseñadas en el artículo 5°.    

La sostenibilidad fiscal no es el centro de la norma,   por tanto solo es mencionada en el literal i) del artículo 5° y en el   literal i) del artículo 6°.    

Por otro lado, como se dijo respecto del artículo 2°,   la protección del derecho a la salud implica lo contemplado en los planes de   beneficios y los servicios que se requieren con necesidad, así como el conjunto   de atenciones en materia de prevención, lo que se deriva, entre otras cosas, de   la garantía de promoción y prevención, criterios sentados en el artículo5°.    

5.2.5.2.2. Contraloría    

Basándose en el auto del 31 de marzo de 2014 de la   Contraloría, reiteró que, con esta norma y con los artículos 4° y 10, el   proyecto de ley genera inequidad en la distribución de cargas y obligaciones en   el Sistema.    

Así mismo, insistió que con el proyecto de ley se   pretende dejar sobre los pacientes, que son la parte más débil en el sistema,   “todo el peso del sistema de salud”, estableciéndolos como deudores   solidarios de los servicios prestados y, todo esto, sin imponer cargas de   corresponsabilidad social a los actores más fuertes, entre los que señala, como   ejemplo, a las EPS y a los intermediarios del sistema.    

5.2.5.2.3. FECOER    

En conjunto, los artículos 2°, 5° y 6°, hacen que la   ley se enfoque en garantizar la sostenibilidad fiscal, entendiendo la salud como   un conjunto de prestaciones garantizadas con la contribución de los ciudadanos,   de acuerdo a la capacidad de pago. La ley es estrictamente favorable a   principios y valores basados en el negocio y en el libre mercado.    

5.2.5.2.4. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

En el proyecto de ley se emplea con frecuencia la   expresión “servicios que se requieren con necesidad”, limitando el acceso   al derecho fundamental a la salud, por cuanto no hay servicios en salud que no   se requieran con necesidad,  razón por la cual debe declararse inexequible.    

5.2.5.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 5°    

Este mandato, al fijar las obligaciones del Estado en   relación con el derecho y  señalar los elementos esenciales del mismo, es   potestativo del legislador estatutario, además, incide directamente en el   conjunto de derechos y deberes derivados del mismo. La definición de lo esencial   del derecho no puede ser del resorte del legislador ordinario.    

El artículo 5 del proyecto de ley consagra en cabeza   del Estado tres obligaciones, encaminadas al logro del goce efectivo del derecho   fundamental a la salud. Seguidamente, incorpora un listado de deberes, a través   de los cuales se daría cumplimiento a las obligaciones enunciadas. La Sala,   procederá a revisar si las obligaciones estipuladas se corresponden con los   mandatos de la Constitución y, seguidamente, revisará el listado de deberes   atribuidos al Estado.    

Por lo que hace relación a las obligaciones esta   Corporación, en sede de revisión, ya había caracterizado el derecho a la salud   con las obligaciones que la observación 14 del Comité de Derechos económicos,   sociales y culturales estipuló en el capítulo 2, titulado “obligaciones de los   Estados Partes”. Dichas obligaciones son de tres tipos según se advierte en el   párrafo 33 del pronunciamiento internacional. Se trata, de las obligaciones de   respetar, proteger y cumplir.    

En un acápite de la parte considerativa de la sentencia   T-760 de 2008, bajo el elocuente título” Caracterización del derecho a la salud en el bloque   de constitucionalidad, clases de obligaciones derivadas del derecho a la salud   (respetar, proteger y garantizar)”, se reseñaba:    

“(…)  Las Observaciones del Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) A partir de 1989, el Comité   adopta ‘observaciones generales’ acerca del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, 1966) en desarrollo de su función   primordial, de vigilar la aplicación del Pacto por los Estados Partes. Para el   Comité, el PIDESC reconoce que los estados tienen tres tipos de obligaciones,   derivadas de los derechos reconocidos, obligaciones de respetar, obligaciones de   proteger y obliga­ciones de garantizar (…)”.[244]    

Si se revisa con detalle la varias veces mencionada   observación 14, se encuentra que las antedichas obligaciones de protección,   respeto y cumplimiento corresponden al apartado titulado “obligaciones legales   de carácter general”, las cuales encuentran expresión en el apartado siguiente   de la observación bajo el título “obligaciones legales específicas”.   Adicionalmente, aparecen en el documento del comité otras dos secciones que   hacen relación a obligaciones internacionales y, obligaciones básicas.    

En el párrafo 30 se reconoce que existen obligaciones   inmediatas en lo que respecta al derecho a la salud, aun considerando el   obstáculo que representa lo limitado de los recursos disponibles para la   satisfacción del derecho. En el párrafo 33, se explica qué implica genéricamente   cada uno de los tres tipos de obligaciones. Puntualmente se establece:    

“(…) el derecho a la salud impone tres tipos o niveles   de obligaciones a los Estados Partes: la obligación de respetar, proteger y   cumplir. A su vez, la obligación de cumplir comprende la obligación de   facilitar, proporcionar y promover (23). La obligación de respetar exige que los   Estados se abstengan de injerirse directa o indirectamente en el disfrute del   derecho a la salud. La obligación de proteger requiere que los Estados adopten   medidas para impedir que terceros interfieran en la aplicación de las garantías   prevista en el artículo 12. Por último, la obligación de cumplir requiere que   los Estados adopten medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo,   presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena efectividad al derecho   a la salud (…)”.    

Como se puede apreciar, el pronunciamiento   internacional establece una serie de exigencias genéricas con las cuales se   pretende materializar el derecho. Importante resulta observar que, en el   apartado obligaciones legales específicas se explicitan diversas formas a   través de las cuales tiene lugar la realización de las obligaciones legales de   carácter general. La obligación de respetar, según el párrafo 34, encuentra   expresión, por ejemplo, en la abstención estatal de denegar o limitar el acceso   igual de todas las personas al sistema de salud o, en la de abstenerse de   prohibir o impedir los cuidados preventivos, o, comercializar medicamentos   peligrosos.    

La obligación de proteger, acorde con el párrafo 35,   incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar normas que velen por el acceso   igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con esta,   proporcionados por terceros. Igualmente, comporta velar porque la privatización   del sector de la salud, no represente una amenaza para la disponibilidad,   accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud.   Implica también, controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos   por terceros o, cuidar que terceros no limiten el acceso a las personas a la   información y los servicios relacionados con la salud.    

La obligación de cumplir entraña obligaciones de   facilitar, proporcionar y promover. Entre las de este tipo se tiene la de cuidar   por la adecuada formación de facultativos, velar por el acceso igual a los   factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos y agua   potable, estableciendo programas de inmunización contra las principales   enfermedades infecciosas.    

Entre las obligaciones internacionales se pueden   señalar, a modo de ejemplos, la de propugnar porque en los acuerdos   internacionales se preste la debida atención al derecho a la salud, o, la que   señala que los Estados Partes que sean Miembros de Instituciones Financieras   Internacionales, deben prestar mayor atención a la protección del derecho a la   salud, influyendo en las políticas y acuerdos crediticios. Entre las   obligaciones básicas, a modo de ejemplo, se observan la de garantizar el derecho   de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no   discriminatoria, en particular, en lo que concierne a grupos vulnerables o   marginados o, garantizar el acceso a una vivienda y condiciones sanitarias   básicas y agua potable.    

Con estos presupuestos, procede la Corte, a valorar las   obligaciones de las cuales se hace responsable al Estado, en el artículo 5 en   evaluación. El precepto señala al Estado como responsable de respetar, proteger   y garantizar el goce efectivo del derecho. Para la Corte, tales   responsabilidades de respeto, protección y garantía son congruentes con las   obligaciones legales de carácter general de respeto protección y cumplimiento,   establecidas en la observación 14. No encuentra la Sala razones para censurar   ninguna de las tres responsabilidades que el legislador estatutario le endilga   al Estado colombiano en materia de la búsqueda del goce efectivo del derecho.   Ahora, advierte la Corporación que el precepto adoptado por el legislador debe   comportar una interpretación amplia del derecho objeto de regulación, por ende,   la norma, según la cual, únicamente serían responsabilidad del Estado las tres   obligaciones estipuladas en el enunciado legal, no es de recibo en el   ordenamiento constitucional colombiano. En sentido distinto, cabe una lectura,   según la cual, las responsabilidades consignadas en la preceptiva legal, no son   taxativas, sino que hacen parte de un conjunto de obligaciones abierto y   orientado por lo preceptuado en la observación 14, de tal modo que las   obligaciones legales específicas, las obligaciones internacionales y las   obligaciones básicas, incorporadas en el pronunciamiento internacional hacen   parte de las obligaciones del Estado colombiano en materia de salud, acorde con   los principios de progresividad y no regresividad, propios de derechos como el   que aquí se analiza. No sobra anotar en este punto, que el vigor de los   principios inmediatamente citados, compromete dos campos a los que Courtis se ha   referido. De un lado, no cabe la regresividad en resultados y, de otro, tampoco   debe tener lugar en materia normativa. Ciertamente, cada uno de estos campos   compromete, en diferente medida, a los poderes públicos. En mucho el aspecto   normativo es de la esfera del legislativo y la administración y su control, del   resorte del poder judicial. El aspecto de los resultados es más de la órbita del   poder ejecutivo, lo cual, no excluye de sus deberes a los restantes.[245]      

Así pues, atendiendo las consideraciones y precisiones   expuestas, se declarará la exequibilidad del encabezado del artículo.    

En lo atinente al listado de deberes aprecia la Sala lo   siguiente:    

5.2.5.3.1. Literal a)    

En cuanto a la abstención consagrada en el literal  a), entiende la Sala que, proscribir actos que afecten directa o   indirectamente el disfrute del derecho o, puedan resultar en un daño a la salud;   no riñe con ningún imperativo constitucional. Por el contrario, se trata de una   dimensión del derecho que implica una prohibición para el Estado y, esta   Corporación ha manifestado que el desconocimiento del derecho se puede dar por   una conducta que resulta dañosa para el derecho. Ha sentado la jurisprudencia:    

“(…) El derecho a la salud tiene una marcada   dimensión positiva, aunque también tiene dimensiones negativas. La   jurispru­dencia constitucional ha reconocido desde un inicio, que el Estado, o   las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una omisión, al   dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan   una conducta cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona.[246]  En lo que respecta a las dimensiones negativas del derecho a la salud, de las   cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más   bien, obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo,   sino que lo deje de hacer, no hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo   cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado entidad o persona cuente con los   recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada (…)”. (Sentencia T-760 de 2008).    

En el sentir de la Corporación, el mandato en   evaluación es en mucho una relevante evidencia de la denominada faceta negativa   del derecho, lo cual además pone de presente que se trata de bastante más que de   un derecho de carácter prestacional. La garantía y goce efectivo de derechos   como la salud, no solo supone hacer, sino no hacer.     

Advierte también el Tribunal Constitucional que el   precepto en estimación implica tres obligaciones puntuales para el estado   colombiano como garante del derecho a la salud tanto de las personas, como del   colectivo social. En primer lugar, se incorpora un mandato de abstención de   conductas que afecten directa o indirectamente el derecho. Seguidamente se   ordena guardarse de adoptar decisiones que conduzcan al deterioro de la salud.   Finalmente, se estipula la proscripción de cualquier acción y la censura de   cualquier omisión que impliquen daño en la salud de las personas.    

Importante en este punto resulta recordar la   intervención del Gobierno Nacional cuando manifiesta que el literal a)  recoge lo consagrado tanto en la jurisprudencia de la Corte como en la   Observación General 14 y ejemplifica tales contenidos con deberes como el de   abstenerse de prohibir los cuidados preventivos, o el uso de medicamentos   nocivos para la salud. En los dos casos se tiene mandado no hacer. Pero, el   precepto comporta un alcance mayor, pues, también rechaza el no hacer, cuando   este implica daño a la salud. En este último caso, se impone la actividad del   Estado en bien del derecho. Así, por ejemplo, las actividades de   descontaminación no adelantadas por la Administración y que acarreen perjuicios   a la salud, supondrían un quebrantamiento del deber establecido. Para la   Corporación, esta apreciación del texto revisado, redunda en favor del goce   efectivo del derecho y se compadece con lo establecido en la Carta.      

Concluye pues la Corte, que el mandato se acompasa con   el tipo de obligaciones de respeto, establecido en la Observación 14 y   las disposiciones constitucionales que pugnan por la realización de los   derechos. Por ende, se declarará la constitucionalidad del mandato.    

5.2.5.3.2. Literal b)    

En el literal b), se estipula una obligación de   formulación y adopción de políticas encaminadas al goce del derecho en   condiciones de igualdad de trato y oportunidades para toda la población. Para la   Corporación se trata de un mandato concorde con lo dispuesto en el artículo 2 de   la Carta, en cuanto que tiende a realizar la finalidad estatal esencial de   garantizar la efectividad de los derechos consagrados en el Texto Superior.   Igualmente, se encuentra que se trata de una obligación de cumplimiento, según   la tipología establecida en la tantas veces referida Observación 14.    

Para la Sala, la realización del mandato atribuido al   Estado de coordinar las diversas acciones de los agentes en el marco del sistema   de salud, debe permitir lograr una gestión más eficiente en la búsqueda del goce   efectivo del derecho.    

En lo atinente a la exigencia de trato igual e igualdad   de oportunidades en el goce del derecho, se aprecia que se aviene con lo   dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política. No obstante, la lectura   del precepto que tiene como norte la garantía del derecho fundamental a la   salud, significa también que, acorde con lo consagrado en los incisos 2 y 3 del   artículo 13 de la Carta, en tratándose de grupos marginados o discriminados o,   personas que por su condición económica, física o mental estén en condiciones de   debilidad manifiesta, tendrá lugar el trato diferenciado que permita para ellos   la garantía del goce efectivo del derecho. No tiene lugar en este punto, una   interpretación restrictiva que pretendiese desconocer la histórica conquista de   la discriminación positiva.    

Así pues, procederá el Tribunal Constitucional a   declarar su conformidad con el ordenamiento.    

5.2.5.3.3. Literal c)    

Iguales consideraciones cabe hacer respecto de la   obligación contemplada en el literal c), pues, se trata de un compromiso de   formulación y adopción de políticas que tiendan a la promoción de la salud,   prevención y atención de la enfermedad y, rehabilitación de sus secuelas, a   través de acciones individuales y colectivas. Para la Sala se trata de otra   obligación de cumplimiento y se advierte que resulta conteste con el mandato   contenido en el inciso primero del artículo 49 de la Constitución, cuando este   señala que se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud. Acorde con la línea   interpretativa trazada para otros contenidos, entiende la Corte que el deber   señalado por el legislador estatutario, implica no solo la formulación y   adopción de políticas encaminadas a la promoción, prevención y atención de la   enfermedad y, rehabilitación de sus secuelas, sino que el cumplimiento de dicho   deber incluye políticas orientadas a atender la enfermedad en todas sus facetas,   tal sería el caso, por ejemplo, de la recuperación, la cual tiene rango   constitucional y de la paliación que como se pudo observar, fue incorporada en   el artículo 2 de esta Ley y, sobre la cual ya se ha pronunciado la Corporación.    

Para el Tribunal Constitucional, el enunciado expedido   por el legislador estatutario, propone un deber encaminado a la consecución de   logros distintos, pero, exigibles desde el texto superior, uno, comporta la   conservación de la salud y, a este, sirven actividades como la prevención de la   enfermedad. Otra de las metas, tiene que ver con la recuperación de la salud y,   a esta, contribuirían el diagnóstico, el tratamiento y la cura de la enfermedad.   Una tercera mira, también atendible, hace relación a la búsqueda del bienestar   más alto posible, sin que ello, signifique la cura de los padecimientos, este   último sería el caso de la paliación. Entiende el Tribunal constitucional que   cada una de estas dimensiones se vincula inescindiblemente a la dignidad humana,   pilar de nuestra formula política y elemento capital en la definición de los   derechos fundamentales.       

Por ende, se impone declaración de constitucionalidad   acorde con las apreciaciones referidas.    

5.2.5.3.4.  Literal d)    

En lo concerniente al literal d)   del artículo en revisión, advierte la Sala que no cabe reparo a la adopción de   mecanismos que conduzcan a evitar la violación del derecho y comporten la   imposición de sanciones por tal transgresión. Las vías que conduzcan al goce   efectivo del derecho e, impongan castigos a quienes en contravía del   ordenamiento constitucional vulneren el derecho fundamental a la salud, se   entienden como una expresión al servicio del titular del derecho frente al actor   que desatendiendo el ordenamiento jurídico niega, obstaculiza, dilata o presta   deficientemente el servicio. Resalta la Sala Plena, como importante en la   disposición revisada, la obligación de establecer las condignas sanciones por el   quebrantamiento del derecho, pues, estima la Corte que se trata de modos de   asegurar el derecho, cual es la filosofía que inspira la regulación mirada en su   conjunto.      

Sin embargo, acorde con lo   considerado respecto del artículo 1 del Proyecto de Ley, se entiende que la   atribución de dicho deber por parte del principio mayoritario,  no dará   lugar a    expedir normas o interpretaciones que varíen, modifiquen o menoscaben el   mecanismo constitucional de protección de derechos fundamentales, tal como está   regulado en las disposiciones legales y constitucionales correspondientes y,   acorde como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por   ende la exequibilidad del caso se pronunciará con esta condición. Para la Sala,   la confección de otros caminos para garantizar la protección del derecho no da   lugar a afectar el mecanismo existente. Se trata, de sumar formas para la   realización efectiva del derecho fundamental y, no de sustituir el amparo   establecido por el constituyente en materia de derechos fundamentales.    

En consecuencia, el literal d) del artículo 5 se   declarara constitucional en el entendido que la atribución del deber de adoptar   mecanismos para la validación del derecho, no dará lugar a expedir normas que   menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales.    

5.2.5.3.5.   Literal e)    

Por lo que guarda relación con los   deberes contemplados en el literal e), se atiene la Corporación a lo que   estimó, a propósito del artículo 2 del Proyecto, cuando se aludió a la potestad   de supervisión y control del servicio público de salud, atribuida al Estado.   Para la Sala, lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta en cuanto al ejercicio   de la vigilancia y control del servicio, como responsabilidades estatales y lo   dispuesto en el artículo 189, numeral 22, del texto superior; dan soporte   constitucional al contenido del literal en estudio, por ende se declarará la   constitucionalidad respectiva. Al efecto, debe considerarse que para la Corte,   el deber en revisión implica un compromiso con el goce efectivo del derecho,   pues, el texto cualifica las actividades encargadas al Estado como adecuadas y,   se entiende que dicha adecuación debe serlo al goce efectivo del derecho   fundamental a la salud. Configurar una estructura incapaz de ejercer un control   e inspección sobre el funcionamiento del sistema de salud, supone ahora el   incumplimiento de un deber que puede comprometer la materialización de un   derecho fundamental.     

5.2.5.3.6.  Literal f)    

En lo que respecta al literal   f), no encuentra reparo la Corte al deber de velar por el cumplimiento de   los principios del derecho a la salud en todo el territorio nacional, según las   necesidades de la salud. Para la Sala, este deber resulta armónico con el   establecido en el literal e) cuya exequibilidad, tal como se ha dicho   precedentemente, será declarada. Pertinente es en este enunciado destacar que el   cumplimiento del deber legal, se condiciona a las diferencias que las   dimensiones del derecho a la salud comporta según la población. Así por ejemplo,   la accesibilidad a la prestación del servicio no es idéntica en el ámbito urbano   que en el rural, los tipos de padecimientos más frecuentes no son los mismos en   las diversas zonas geográficas y ante las varias condiciones climáticas;   debiendo el Estado hacerse sensible frente a esta pluralidad de necesidades en   salud. Igual acontece con otro tipo de diferencias de orden cultural y de orden   económico que, sin duda, exigen formas de cumplimiento específicas si de lograr   el goce efectivo se trata.         

En suma, entiende la Corporación   que el deber establecido en el literal f) del artículo 5 del Proyecto, es   expresión de lo dispuesto, de manera general, en los artículos 2 y 13 de la   Constitución, cuando, se señala como fin esencial del Estado el de garantizar la   efectividad de los principios, atendiendo las diferencias entre los sujetos   titulares de los derechos. Así pues, se declarará la constitucionalidad del   literal f).    

5.2.5.3.7.   Literal g)    

El literal g), se aviene   con los preceptos constitucionales, pues, el deber de realizar un seguimiento   continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población, implica   una actividad orientada a materializar el goce del derecho. Tal como está   concebido en el enunciado legal y, acorde con la defensa hecha por el Gobierno   Nacional en su intervención, esta tarea asignada al Estado debe permitir que las   respuestas del sistema de salud se correspondan con las necesidades de los   titulares del derecho y cubran todos los segmentos etáreos.     

Las actividades de seguimiento y   control, deben permitir detectar, el estado de la salud, las fortalezas y   debilidades de las políticas, los programas y procedimientos de ejecución de los   mismos, en lo relacionado con el goce del derecho. Se trata de un instrumento   que debe arrojar resultados que determinen los ajustes a llevar a cabo para la   mejora de la prestación del servicio y, permitan establecer responsabilidades en   materia de fallas en el funcionamiento del mismo.    

Ha precisado la O.M.S. que “la   vigilancia es la piedra angular en materia de salud pública”[247]  . Para la Corte, esta aseveración está estrechamente ligada con el seguimiento y   control aludidos. La deficiencia en el cumplimiento de este deber puede acarrear   letales consecuencias para la salud pública. En este sentido ha precisado la   O.M.S.:    

“(…)   cuando no existen unos sistemas de vigilancia debidamente diseñados y que   funcionen correctamente, los eventos sanitarios atípicos pero identificables   pasan desapercibidos y resulta imposible vigilar sus repercusiones probables,   cuantificarlos a lo largo del tiempo o medirlos para determinar la eficacia de   las mediad adoptadas para luchas contra ellos [248](…)”    

Ahora, para la Corte, el   instrumento del seguimiento en materia  de salud, no resulta novedoso,   pues, las conclusiones obtenidas en la sentencia T- 760 de 2008, y las órdenes   proferidas en el mismo proveído, dieron lugar a crear una Sala Especial de   seguimiento que pudiese, en aras de salvaguardar la supremacía e integridad del   ordenamiento constitucional, conservar la competencia para verificar el   cumplimiento de lo dispuesto. Si bien es cierto, los fundamentos normativos y,   en parte, las razones que sirven de soporte al seguimiento por parte del juez,   no son exactamente los mismos que justifican la labor del juez constitucional,   sí se advierte un importante punto de encuentro, cual es, la salvaguarda de los   derechos fundamentales. Aunque cabe precisar que el deber establecido por el   legislador estatutario tiene vocación de permanencia y supone un trabajo   bastante más prolongado, pues, entiende la Corte, no se trata de atender   situaciones coyunturales, sino de implementar una verdadera herramienta que   contribuya a trazar mejores políticas públicas.     

Igualmente, estima la Sala que   este deber, entre otros, ofrecería mejores réditos para el derecho fundamental a   la salud, si se acompañará de instrumentos como los inventarios sobre bienes y   servicios, en los cuales insistió a lo largo de toda su intervención el   Ministerio Público. El saber qué se tiene y, cuál es el estado de la salud de   los colombianos, deben conducir a adoptar mejores decisiones a favor del goce   efectivo del derecho.      

En razón de los motivos expuestos,   procede la declaración de exequibilidad, del literal evaluado.    

5.2.5.3.8. Literal h)    

Para la Sala, este deber en   cabeza del Estado se corresponde con las prescripciones indicadas en el apartado   IV de la varias veces mencionada observación 14, cuando, se establece que en el   plano nacional, se debe expedir una legislación marco encaminada a lograr el   acceso y goce al derecho. El pronunciamiento internacional, determina que para   tal efecto, es necesario trazar una estrategia que defina objetivos, formule   políticas y establezca los indicadores y las bases de referencia   correspondientes del derecho. En el párrafo 56, tras incorporar la posibilidad   de adoptar la Ley marco que permita dar efectividad a la estrategia nacional de   salud, se indica que deben establecerse “mecanismos nacionales de vigilancia”   de cumplimiento de las estrategias y planes nacionales de salud. Igualmente, se   establece que la Ley deberá contener disposiciones sobre los objetivos y los   plazos de cumplimiento para los mismos y otros aspectos relevantes para la   tarea.    

En el mismo precepto, se   consigna el deber estatal de identificar los factores y dificultades que afecten   al cumplimiento de sus obligaciones. Entiende la Corte que el contenido del   literal h) se aviene con tal preceptiva, siendo pertinente que se tengan en   cuenta las varias prescripciones incorporadas en el capítulo IV de la   observación, pues, si bien es cierto en la misma se reconoce el margen de   discreción del Estado para determinar las medidas que permitan el ejercicio del   derecho a la salud, también es cierto que se advierte la necesidad de atender   varias de las indicaciones allí señaladas.    

Para la Sala,   este deber encuentra referentes normativos en la Ley 1122 de 2007, con los   cuales, bien podría darse curso a lo mandado en el proyecto de Ley y la   observación 14.Reza el mandato:    

Artículo 2°. Evaluación por resultados. El Ministerio de la Protección Social, como órgano rector del   sistema, establecerá dentro de los seis meses posteriores a la entrada en   vigencia de la presente ley los mecanismos que permitan la evaluación a través   de indicadores de gestión y resultados en salud y bienestar de todos los actores   que operan en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. El Ministerio,   como resultado de esta evaluación, podrá definir estímulos o exigir, entre   otras, la firma de un convenio de cumplimiento, y si es del caso, solicitará a   la Superintendencia Nacional de Salud suspender en forma cautelar la   administración de los recursos públicos, hasta por un año de la respectiva   entidad. Cuando las entidades municipales no cumplan con los indicadores de que   trata este artículo, los departamentos asumirán su administración durante el   tiempo cautelar que se defina. Cuando sean los Departamentos u otras entidades   del sector de la salud, los que incumplen con los indicadores, la administración   cautelar estará a cargo del Ministerio de la Protección Social o quien este   designe. Si hay reincidencia, previo informe del Ministerio de la Protección   Social, la Superintendencia Nacional de Salud evaluará y podrá imponer las   sanciones establecidas en la ley.    

Respecto de las Empresas Sociales del   Estado, ESE, los indicadores tendrán en cuenta la rentabilidad social, las   condiciones de atención y hospitalización, cobertura, aplicación de estándares   internacionales sobre contratación de profesionales en las áreas de la salud   para la atención de pacientes, niveles de especialización, estabilidad laboral   de sus servidores y acatamiento a las normas de trabajo.    

Igualmente, la   jurisprudencia de esta  Corte, a propósito de la salud de los niños ya   apuntaba a la importancia de ese deber de evaluación en los siguientes términos:    

“(…)   el Estado colombiano y los particulares comprometidos con la prestación del   servicio público de salud tienen la obligación de proteger el derecho   constitucional a la salud así como los derechos constitucionales de los   niños y de las niñas en los términos descritos en las consideraciones de la   presente sentencia. Para tales efectos, resulta imprescindible que el Estado   despliegue con eficiencia actividades de inspección y de evaluación continua y   profunda respecto de la forma como se presta el servicio de salud tanto en   establecimientos públicos como privados (…)”.  (Negrillas   fuera de texto) (Sentencia C- 576 de 2008 M.P. Sierra Porto)[249].     

En relación con   otro asunto, es oportuno precisar que algunos intervinientes, entre ellos el   Ministerio Público, solicitaron la inconstitucionalidad parcial del literal en   revisión, por cuanto estiman que la presencia de las calidades de “progresivo”,  y “razonable” que se predican de la forma en que debe avanzar el   sistema en la garantía del derecho fundamental a la salud, atenta contra   la  realización efectiva del derecho, pues comportaría regresarlo al estado   del derecho que se incorporó inicialmente en la Constitución de 1991, esto es,   como derecho meramente prestacional. Para la Sala, la progresividad no riñe con   el derecho a la salud, dado que como se ha advertido en otros lugares del   proveído, la faceta prestacional del derecho a la salud, no le resta su carácter   iusfundamental. Adicionalmente, como se precisará al valorar el principio de   progresividad, contenido en el artículo 6 del Proyecto, la jurisprudencia de la   Corporación ha fijado una lectura constitucional de los alcances e implicaciones   de dicho principio. Por ello, no procede la declaración parcial de   inexequibilidad, ni tampoco el condicionamiento deprecado por el Colectivo de   Abogados, pues, la interpretación en favor del derecho que se acoge en diversos   apartes de esta decisión, establece claramente que la progresividad no significa   negación del derecho, de lo que se trata es de la existencia de una obligación estatal permanente de mejorar las   condiciones de goce y ejercicio del derecho. Esta idea de progresividad se ve   complementada por la prohibición de regresividad, con lo cual, son inaceptables   los retrocesos en la garantía del derecho.      

En cuanto al   cuestionamiento que se le formula a la idea de lo razonable, encuentra la Corte   que se trata de un criterio que visto en abstracto, confiere la posibilidad de   considerar varias opciones para lograr el propósito de realizar el goce efectivo   del derecho. Adicionalmente, este precepto debe ser leído en armonía con todo lo   precedente considerado.    

Dada las   anteriores razones, procederá el Tribunal Constitucional a declarar la   constitucionalidad del literal h) del proyecto    

5.2.5.3.9.  Literal i)    

Para la Corte, el literal i)  requiere de algunas precisiones. No pierde de vista la Corporación que la   expresión “financiar de manera sostenible”, ha sido puesta en tela de   juicio por varios intervinientes quienes deprecan la declaración de   inexequibilidad de la misma.    

En primer lugar, encuentra el   Tribunal Constitucional que la Carta atribuye dicha carga, sin duda, al Estado.   El artículo 366 de la Constitución Política de Colombia señala entre las   finalidades sociales del Estado y, como objetivo fundamental de su actividad, la   solución de las necesidades insatisfechas de salud, entre otras. En el siguiente   inciso, el mandato constitucional reza: “para tales efectos, en los planes y   presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público   social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”. Esta disposición   incorporada en el capítulo del Régimen Económico y la Hacienda Pública, permite   colegir que tal como se afirmó, es deber del Estado adoptar la regulación y las   políticas indispensables para el financiamiento de los servicios de salud.    

Sin embargo, debe considerarse   atentamente la connotación que el precepto le da a la financiación, cual es, que   debe darse de manera sostenible. Ha destacado la Corte expresamente la finalidad   de la “la sostenibilidad financiera del sistema de salud”, en los   siguientes términos:     

“(…) dicho servicio requiere disponer de un flujo permanente de   recursos que le permita su mantenimiento para la oportuna y adecuada prestación.   El equilibrio financiero, en palabras de la Corte, tiene como finalidad   garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en   el tiempo[250]  (…)” (Sentencia C-252 de   2010).    

La consideración precedente, pone   de presente uno de los asuntos que más preocupa a los interesados en los   problemas del derecho a la salud. Se trata, de una de las implicaciones de la   faceta positiva del derecho y, es su costo. Para la Sala, resulta   suficientemente claro que la sostenibilidad financiera, no es solo una condición   que permite el mantenimiento de la oportuna y adecuada prestación del servicio.   Las implicaciones de la sostenibilidad, pasan por aspectos tan significativos en   la prestación del servicio como la cobertura. Una dificultad en la   disponibilidad de recursos, contrae la posibilidad de extender el servicio y/o   mejorar la prestación del mismo, para más personas. Tal es el nivel del asunto   que la Organización Mundial de la Salud dedicó su informe de 2010 a “La   Financiación de los Sistemas de Salud. El camino hacia la cobertura universal”.    

En el precitado informe de la OMS,   se ha especificado la dimensión del tema financiero en materia de salud.   Refiriéndose al acceso oportuno a los servicios sanitarios. Ha precisado el   organismo internacional que “esto no se puede conseguir, excepto para una   minoría de la población, sin un sistema de financiación sanitaria que funcione   correctamente. Es lo que determina si las personas pueden permitirse el uso de   los servicios sanitarios cuando los necesitan. Es lo que determina la existencia   de los propios servicios”[251]. En el mismo estudio, se advierten   otras posibles consecuencias cuando hay fallas en la financiación. Una de ellas,   tiene que ver con el traslado de la dificultad financiera al usuario del   sistema. Esto es, ante la imposibilidad del sistema para atender a quien   requiere de su servicio, este hará uso de sus propios recursos buscando otras   vías de recuperación de la salud. Sin duda, el supuesto que subyace a esta forma   de razonar es que quien principalmente carga con la financiación del derecho es   el Estado.    

Las estimaciones de la O.M.S.   resultan importantes porque permiten ver el peso del asunto en lo concerniente a   la realización del derecho a la salud. En el Informe Sobre la Salud en el   Mundo 2003, el organismo internacional ya advertía sobre las implicaciones   de la política pública en materia de financiamiento de los sistemas de salud, y   lo hacía del siguiente modo:    

“Las   decisiones de políticas sobre los mecanismos de financiación tiene muchas   repercusiones. Influyen en aspectos tales como la cantidad de dinero   eventualmente movilizable, la mayor o menor equidad con que se recauden y   apliquen los recursos, y la eficiencia de los servicios e intervenciones   resultantes (…)”[252].    

Seguidamente, se precisaba que si   bien es cierto, el contexto en el que se opere (países con importantes recursos   o países escasos de recursos) implica diferencias en los efectos “los   principios para mejorar la financiación sanitaria son esencialmente los mismos   en todas partes”, entre otros, se anotaban, la reducción de las ocasiones en   las que la persona se veía obligada a hacer cuantiosos desembolsos de su propio   peculio en el punto del servicio, recaudar dinero a través de “mecanismos   administrativo eficientes”         

En esa medida, no puede la    Corte excluir del ordenamiento un deber atribuible al Estado y cuyo cumplimiento   apunte a atender las facetas prestacionales del derecho a la salud. Bien se   decía en sede de revisión “(…) para poder garantizar el goce efectivo del   derecho a la salud, el Estado debe expedir las reglas necesarias e idóneas para   organizar el Sistema. Carecer de ellas o tener unas inadecuadas puede ser tan   grave como carecer de recursos para atender a los pacientes. (…)”[253].      

Este Tribunal ha tenido   importantes ocasiones de verificar que regulaciones deficientes afectan diversos   componentes en la estructura del servicio de salud, entre ellos, el que aquí   interesa, la sostenibilidad. Así por ejemplo, en la sentencia T- 760 de 2008, la   Sala de Revisión respectiva, impartió 16 órdenes encaminadas a “(…)   superar cuatro fallas de regulación detectadas en las siguientes materias: i)   precisión, actualización, unificación y acceso a planes de beneficios; ii)   sostenibilidad y flujo de recursos; iii) carta de derechos y deberes del   paciente; y iv) cobertura universal. (…)”[254]   (negrilla fuera de texto). En este sentido, y sobre el punto específico, se   impartieron como órdenes que buscaban asegurar el flujo de recursos las   siguientes: no exigir   copia de ejecutoria de la sentencia para autorizar el servicio o el reembolso a   que haya lugar (i), diseño de un plan de contingencia para pagar los recobros   atrasados (ii), diseño de un sistema de recobro eficiente.    

Otra evidencia significativa del   peso de la financiación en el sistema de salud, se tiene en el análisis que   condujo a la Sala Plena a declarar la inexequibilidad del Decreto   4975 del 23 de diciembre de 2009, “Por el cual se declara el estado de   emergencia social, providencia en la cual la Corte verificaba problemas   estructurales que afectaban de manera significativa la financiación del sistema   de salud[255], concluía la Corporación en esa   ocasión:    

      

“(…) Este   Tribunal resalta que el Gobierno reconoce que el agravamiento de la situación   financiera viene presentándose de tiempo atrás y de manera progresiva. Se acepta   que se está frente a una problemática propia del diseño del sistema de salud   -Ley General de Seguridad Social-, además, que las medidas adoptadas han   resultado insuficientes y tardías (…)”    

En la misma providencia, se ponía   de presente que también en el ámbito de la jurisdicción contencioso   administrativa se ventilaban asuntos, en los cuales, se verificaba la existencia   de problemas que afectaban la financiación del sistema. El   Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. (AP   25000-23-25-000-2005-00355-01AP) decidió una acción en relación con la moralidad   administrativa, y en uno de sus considerandos señalaba:    

 “(…)   el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así como los   requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque   la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los   principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como los de   eficacia, universalidad y unidad (…)”    

La protección de los recursos en   materia de salud también ha supuesto pronunciamientos desde esta Corporación,   así por ejemplo, aludiendo a la relevancia de los aportes por parte de los   empleadores al sistema de salud, indicaba la Corte:    

“(…) la sostenibilidad y eficiencia del   Sistema de Salud, en lo que a los empleadores corresponde, depende, entre otras,   del cumplimiento de tres obligaciones: (i) descontar los aportes   correspondientes a la salud,  (ii) girarlos a las entidades   correspondientes y  (iii) suministrar la información requerida por el   Sistema de Salud para llevar a cabo sus cometidos, en especial aquella   información que se requiera para la prestación adecuada del servicio y la   sostenibilidad del mismo.(…)” (sentencia C- 800 de 2003).    

El problema de la financiación de   los sistemas de salud, como se indicó, ha ocupado también a la Organización   Mundial de la Salud, en cuyo informe de 2010, se plantean diversas salidas que   permitan incrementar el dinero para la salud. Así por ejemplo, advirtiendo que   los nuevos medicamentos y tecnologías terapéuticas surgen con mayor celeridad   que los nuevos recursos económicos para sufragar el derecho, ha recomendado como   posibles soluciones, el aumento de las partidas presupuestales para la salud   como prioridad y, la consecuente disminución en otros rubros del presupuesto   estatal. Igualmente ha sugerido la mejora en los mecanismos de recaudo de la   tributación general y de la específicamente destinada al derecho a la salud,   aconsejando también, la creación de formas de financiación innovadoras como el   impuesto sobre billetes aéreos, transacciones sobre divisas y gravámenes sobre   productos alimenticios perjudiciales para la salud, entre otras.    

En suma, son palmarias las   evidencias de la necesidad de cumplir de manera urgente, el deber de adoptar la   regulación y las políticas para financiar de manera sostenible el sistema de   salud. Sin embargo, esta conclusión no puede conducir al equívoco de estimar que   la presencia de dicho deber, en el ordenamiento jurídico, es una patente de   corso para proferir normas y tomar decisiones que lesionen los derechos de los   usuarios del sistema y, desconozcan la jurisprudencia de esta Corporación sobre   los límites de dicho deber. Ha dicho la Corte en sede de constitucionalidad:    

“(…) Dentro del diseño del sistema de la   seguridad social en salud el equilibrio financiero tiene como objetivo   garantizar la viabilidad del sistema y por lo tanto su permanencia en el   tiempo a efectos de que se pueda seguir manteniendo el fin primordial:   la cobertura de las necesidades sociales a las que está expuesta la población   protegida[256](…)”.  (Sentencia C- 718 de 2010).   (Negrillas fuera de texto).    

Para la Sala, la   constitucionalidad del literal en estudio exige precisar que la protección del   derecho no puede ser sacrificada so pretexto de la sostenibilidad financiera. El   Tribunal Constitucional cuando se ha pronunciado sobre los límites de la   sostenibilidad financiera, ha expuesto:    

“Esta   Corporación ha puntualizado que las reglas de responsabilidad fiscal y el   criterio de sostenibilidad tienen un carácter instrumental respecto de los fines   y principios del Estado Social de Derecho, en particular, son una herramienta   útil para la realización progresiva de los contenidos prestacionales de las   garantías constitucionales. Sin embargo, ha resaltado que la disciplina fiscal y   la sostenibilidad financiera no pueden tomarse como fines últimos del Estado ni   justificar limitaciones de los derechos fundamentales (…)” (Sentencia C-258   de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

Un antecedente importante de esta   percepción del carácter instrumental de la sostenibilidad financiera, frente al   derecho a la salud, se tiene en la sentencia C-227 de 2004[257],   cuando la Corte,  frente a una regla restrictiva en materia de seguridad   social, sentaba:    

“(…) el   argumento acerca de que la escasez de recursos y la necesidad de avanzar   progresivamente en la concesión de algunos beneficios, de acuerdo con la   disponibilidad económica, pueden obligar a delimitar el ámbito de aplicación de   un beneficio o el espectro de beneficiarios. Sin embargo, considera importante   aclarar que en los casos en los que se aduzca la escasez de medios para negar el   acceso a un derecho a grupos vulnerables es necesario que la argumentación no se   reduzca a afirmaciones genéricas acerca de la limitación   de los recursos económicos. Cuando se trata de establecer diferenciaciones que   comprometen los derechos de los grupos específicos más débiles de la sociedad,   el Estado corre con la carga de la argumentación para demostrar específica y   realmente que era efectivamente conducente establecer una determinada   diferenciación. En otra palabras, en un caso como el presente, en el que se   excluye a los inválidos que superen la edad de 18 años del goce del beneficio,   las afirmaciones genéricas acerca de la sostenibilidad del sistema pensional,   carentes de argumentos y soportes específicos, son absolutamente insuficientes   para justificar un trato desigual a la luz de la finalidad que orienta a la   norma acusada. (…)”.    

La consecuencia   ineluctable de proteger el derecho frente al deber de velar por la   sostenibilidad financiera, ya había sido definida con claridad por esta Corte,   cuando en la sentencia C-459 de 2008, al resolver un problema jurídico enunciado   en los siguientes términos: ¿Resulta contrario al   derecho a la salud, el que el artículo 36 de la Ley 1151 de 2007 establezca una   fórmula para el saneamiento de las finanzas de las IPS que contemple la   sostenibilidad financiera y exija garantizar el equilibrio financiero?   se respondía, “(…) las acciones necesarias para garantizar   la sostenibilidad o el equilibrio financieros no comprenden negarse a prestar   eficiente y oportunamente los servicios de salud debidos a los usuarios, sin   necesidad de acudir a la acción de tutela(…)”.   En esa providencia, el Tribunal Constitucional resolvió  declarar   exequible el precepto enjuiciado, en el entendido de que (a) las acciones necesarias para garantizar la   sostenibilidad y el equilibrio financiero, no pueden comprender negarse a   prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a   cualquier usuario, sin necesidad de acudir a la acción de tutela, y   (b)  tales criterios no justifican el incumplimiento del deber social del Estado   de asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación.    

Para la Corte, las reglas aludidas en el precedente   inmediatamente referido, se constituyen en el fundamento de la decisión que se   adoptará en relación con el literal i) del artículo 5 del Proyecto de Ley. Así   pues, advierte esta Corporación que la disposición en estudio, podría ser   entendida en el sentido de que dicho deber carecería de límites o, no   comprendería los dos inmediatamente recordados. Pero, también podría ser   entendida en el sentido de que el deber de adoptar la regulación y las políticas    “(…) indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de   salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y   suficiente las necesidades en salud de la población(…)”, no puede comprender   la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud   debidos a cualquier usuario, sin necesidad de acudir a la acción de tutela, y no   puede justificar el incumplimiento del deber social del Estado de asegurar el   acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Para el Tribunal   Constitucional esta segunda lectura es la que se aviene no solo con el Estado   Social de Derecho y el respeto al principio, valor y derecho de la dignidad   humana, sino que también se ajusta a lo mandado por el artículo 2 de la Carta   cuando señala como fin esencial del Estado, el de garantizar la efectividad de   los derechos. Adicionalmente, esta norma derivada del enunciado legal revisado,   se corresponde con la prescripción contenida en inciso 2 del párrafo 47 de la   Observación 14 del Comité de Derechos, económicos, sociales y culturales, que en   lo pertinente reza:    

“(…) un Estado Parte no puede nunca ni en   ninguna circunstancia justificar su incumplimiento de las obligaciones básicas   enunciadas en el párrafo 43 supra, que son inderogables (…)”    

El citado párrafo 43 señala como obligaciones básicas   mínimas las siguientes:    

“(…) entre esas obligaciones básicas   figuran, como mínimo, las siguientes:    

a) Garantizar el derecho de acceso a los   centros, bienes y servicios de salud sobre una base no discriminatoria, en   especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o marginados;    

b) Asegurar el acceso a una alimentación   esencial mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie   padezca hambre;    

c) Garantizar el acceso a un hogar, una   vivienda y unas condiciones sanitarias básicos, así como a un suministro   adecuado de agua limpia potable    

d) Facilitar medicamentos esenciales, según   las definiciones periódicas que figuran en el Programa de Acción sobre   Medicamentos Esenciales de la OMS;    

e) Velar por una distribución equitativa de   todas las instalaciones, bienes y servicios de salud;    

f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las   pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud   pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la   población; la estrategia y el plan de acción deberán ser elaborados, y   periódicamente revisados, sobre la base de un proceso participativo y   transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho   a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar   estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe   la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá   prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.(…)”    

Así pues, la Sala   procederá a declarar la exequibilidad del literal i) del artículo 5 del Proyecto   en el en el entendido que la sostenibilidad financiera no puede comprender la   negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud   debidos a cualquier usuario.    

5.2.5.3.10.   Literal  j)    

Los medicamentos, los dispositivos e   insumos médicos son elementos fundamentales en la sanación y prevención de las   enfermedades. De allí la necesidad de la intervención Estatal en este mercado. En este sentido, el precepto   se ajusta a la Carta Política puesto que la competencia prevista en el apartado  sub examine deviene del artículo 334 Superior.    

Ha de recordarse que  de acuerdo con el artículo   333 Superior la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que   implica obligaciones y que dicha función social, es fuente de un sinnúmero de   intervenciones legítimas del Estado que se desarrollan a través de la ley.    

A este respecto esta Corporación ha señalado: “que   el medio por excelencia que permite a las autoridades lograr la efectividad de   la “función social de la empresa”, es la intervención en la economía[258].   Esta intervención, según lo prevé el canon 334 superior, se lleva a cabo por   mandato de la ley “en la explotación de los recursos naturales, en el uso del   suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en   los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de   conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la   distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y   la preservación de un ambiente sano”[259].    

El literal j) establece la obligación   estatal de intervenir en el mercado de: i) medicamentos, ii) dispositivos   médicos  y ii) insumos de salud, elementos todos que, como se ha indicado,   son esenciales para la garantía del derecho fundamental a la salud.    

Los propósitos de dicha intervención que se   señalan en el precepto objeto de revisión, contribuyen a preservar los elementos   esenciales del derecho  y se corresponden con principios establecidos en el   artículo 6 del Proyecto. Encuentra la Corte que  la  finalidad de   optimizar su utilización, es congruente con el principio de eficiencia   establecido en el literal k) del inciso 2 del referido artículo 6; la   meta de garantizar la equidad en el acceso, es expresión del principio de   equidad dispuesto en el literal c) del inciso 2 del artículo 6; el   objetivo de asegurar la calidad de dichos productos se acompasa con el elemento   esencial de calidad e idoneidad profesional en el derecho y aparece estipulado   en el literal d) del inciso 1 del artículo 6. Finalmente, la meta de   prevenir la afectación de la prestación de los servicios de salud es una   manifestación de la actividad de prevención, ordenada en el inciso segundo del   revisado artículo 2 del Proyecto.    

A diferencia de lo señalado por la   Fundación Esperanza Viva, para quien el enunciado “evitar las inequidades de acceso” podría dar lugar a una   limitación en el acceso a los servicios de salud, condicionándolos a los   recursos económicos del paciente, este Tribunal considera que esta expresión y   los demás objetivos   concuerdan con los fines esenciales del Estado, entre ellos garantizar la   efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales, entre ellos,   el derecho a la igualdad, así como asegurar los deberes sociales, en los   términos de los artículos 2, 13 y 366 de la Carta Política. Recuerda la Sala   que, precisamente en razón de   la concordancia con la normativa constitucional, no son admisible   interpretaciones restrictivas del derecho a la salud por motivos económicos.    

De otra parte, en la Observación General 14   se señaló que “Las violaciones de las obligaciones de proteger dimanan del   hecho de que un Estado no adopte todas las medidas necesarias para proteger,   dentro de su jurisdicción, a las personas contra las violaciones del derecho a   la salud por terceros”.[260]    

En dicho documento, el Comité DESC, reseñó   algunas de las omisiones que generan incumplimiento de la obligación de proteger   el derecho, dentro de las que señaló: “la no regulación de las actividades de   particulares, grupos o empresas con objeto de impedir que esos particulares,   grupos o empresas violen el derecho a la salud de los demás; la no protección de   los consumidores y los trabajadores contra las prácticas perjudiciales para la   salud, como ocurre en el caso de algunos empleadores y fabricantes de   medicamentos o alimentos; el no disuadir la producción, la comercialización y el   consumo de tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas; el no proteger| a   las mujeres contra la violencia, y el no procesar a los autores de la misma; el   no disuadir la observancia continua de prácticas médicas o culturales   tradicionales perjudiciales; y el no promulgar o hacer cumplir las leyes a fin   de impedir la contaminación del agua, el aire y el suelo por las industrias   extractivas y manufactureras”[261]    

En estas condiciones, la regulación   estatutaria realiza el compromiso internacional de amparar los derechos de los   consumidores, pacientes y usuarios, lo cual refuerza su conformidad con la Carta   Política (arts. 78 y 93). Por todo anterior, el literal j) será declarado   exequible.    

5.2.6. Artículo 6    

“Artículo 6°. Elementos y   principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud   incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:    

a) Disponibilidad. El Estado   deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de   salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional   competente;    

b) Aceptabilidad. Los   diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así   como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y   comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la   salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que   le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder   adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;    

c) Accesibilidad. Los   servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de   igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos   vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no   discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso   a la información;    

d) Calidad e idoneidad   profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán   estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y   técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades   científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente   competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una   evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.    

Así mismo, el derecho   fundamental a la salud comporta los siguientes principios:    

a) Universalidad. Los   residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho   fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;    

b) Pro hómine. Las autoridades   y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas   vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la   salud de las personas;    

c) Equidad. El Estado debe   adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud   de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de   especial protección;    

d) Continuidad. Las personas   tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la   provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido de   manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas;    

f) Prevalencia de derechos. El   Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la   atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos   prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se   formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los   catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;    

g) Progresividad del derecho.   El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso   a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la   ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del   talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales,   económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce   efectivo del derecho fundamental a la salud;    

h) Libre elección. Las   personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta   disponible según las normas de habilitación;    

i) Sostenibilidad. El Estado   dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios   y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de   sostenibilidad fiscal;    

j) Solidaridad. El sistema   está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores   económicos, las regiones y las comunidades;    

k) Eficiencia. El sistema de   salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos,   servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de   toda la población;    

l) Interculturalidad. Es el   respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito   global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren   tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de   atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los   saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para   la recuperación de la salud en el ámbito global;    

m) Protección a los pueblos   indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho   fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y   conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e   Intercultural (SISPI);    

n) Protección pueblos y   comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.   Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y   se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.    

Parágrafo. Los principios   enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin   privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean   adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección   constitucional como la promoción del interés superior de las niñas niños y   mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables   y sujetos de especial protección.”    

5.2.6.1.   Intervenciones relativas al artículo 6°    

5.2.6.1.1. Gobierno Nacional    

Los representantes del Ministerio   de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social, se   pronunciaron acerca de la constitucionalidad del artículo 6° del proyecto de ley   estatutaria.    

Previamente a exponer sus   consideraciones de fondo, señalaron que la disposición en estudio establece   cuatro elementos esenciales y catorce principios del derecho fundamental a la   salud, los cuales recogen la Observación General 14.    

En primer lugar, expresan que   todos los elementos del artículo 6° se encuentran en consonancia con lo   consagrado en los artículos 1, 2, 7, 13, 15 y 49 Superiores, así como con la   jurisprudencia constitucional, por los argumentos que a continuación se exponen.    

Respecto a la disponibilidad,   manifiestan que está definida de acuerdo con lo establecido en la Observación   General Número 14. Se refiere al aspecto material del área de la salud y   comprende los bienes que permiten el tratamiento y los servicios públicos y   privados de salud y los medicamentos esenciales definidos en el Programa de   Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS. Igualmente, señalan que la   disponibilidad tiene en cuenta que hay aspectos en desarrollo progresivo del   derecho que se irán incorporando al mismo en la medida en que se avance en la   protección de este.    

Frente a la aceptabilidad, indican   que adopta casi que literalmente la definición contenida en la Observación   General Número 14. Comprende tanto el respeto de la ética médica como las   diferentes perspectivas de la salud existentes dentro de la sociedad colombiana.   Además, garantiza la participación de los particulares y de las comunidades   étnicas en las decisiones de salud que los afecten y propende a la garantía del   derecho a la salud considerando las necesidades acordes al género y los ciclos   de vida. Asimismo, protege el derecho a la intimidad y el derecho al hábeas data   de los pacientes.    

En lo atinente a la accesibilidad,   expresan que se encuentra estrechamente relacionada con el derecho a la   igualdad, habida cuenta que todos los establecimientos, bienes y servicios a   disposición de la comunidad deben ser accesibles de manera universal. Comprende   cuatro dimensiones, a saber: i) no discriminación, ii)  accesibilidad física, iii) accesibilidad económica y, iv) acceso a   la información.    

A continuación, se pronuncian   acerca de los tipos de accesibilidad existentes en materia de salud y la manera   cómo son abordados dentro del proyecto.    

La accesibilidad física consiste   en que los establecimientos, bienes y servicios de salud se encuentren al   alcance geográfico de todos los sectores de la población, especialmente, de los   grupos más vulnerables.    

La accesibilidad económica se   refiere a que los establecimientos, bienes y servicios de salud estén al alcance   de todos, es decir, los pagos por servicios de atención de la salud y pagos   relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deben tener en   cuenta el principio de equidad, de manera que se encuentren al alcance de todos.   Agrega, que el proyecto de ley se ocupa tanto de la visión individual como de la   colectiva del derecho a la salud, de manera que las decisiones económicas del   Estado deben privilegiar el avance colectivo del derecho, protegiéndose asimismo   la igualdad.    

Sumado a lo anterior, indican que   la accesibilidad también comprende el acceso a la información, el cual consiste   en el derecho a solicitar, recibir y difundir información e ideas sobre los   aspectos relacionados con la salud, siempre teniendo en cuenta el respecto a que   los datos personales sobre la salud sean tratados confidencialmente.    

En cuanto a la calidad e idoneidad   profesional, contenida en el literal d), sostienen que está encaminado a   que los establecimientos, bienes y servicios que integran el sistema, se ciñan a   un mínimo de estándares apropiados científica y médicamente para la prestación   del servicio, aceptable desde el punto de vista cultural.    

En ese orden de ideas, solicitan a   la Corte declare la constitucionalidad de la totalidad de los literales del   artículo 6°, toda vez que desarrollan los instrumentos de derechos humanos, la   Observación General Número 14 y se orientan al goce efectivo del derecho.    

En segundo lugar, los   intervinientes abordan los catorce principios del derecho a la salud,   consagrados en el artículo en revisión que, a su consideración, se encuentran en   armonía con los preceptos superiores y la jurisprudencia constitucional.    

Recuerdan que conforme con la   jurisprudencia de la Corte, los principios al ser uno de los elementos de los   derechos fundamentales deben estar presentes en las leyes estatutarias que   desarrollan derechos, por ende, son imprescindibles para la consolidación y buen   funcionamiento del sistema de salud.    

En lo referente a la   universalidad, la definen como la garantía de la protección para todas las   personas, sin distinción alguna y en todas las etapas de la vida. El literal   a)  acogiendo la jurisprudencia constitucional, eleva a la categoría de ley   estatutaria el mandato de universalidad y lo amplia para que se reconozca en   todos los momentos del ciclo vital.    

Respecto del principio pro   homine, anotan que consiste en que con la finalidad de proteger la salud y   ante situaciones de duda u oscuridad, se debe optar por la hermenéutica más   favorable en la aplicación de una norma o política. El literal b) eleva a   estándar de protección estatutario un principio fundamental del goce efectivo   del derecho a la salud, dado que en todas las actuaciones de los agentes del   sistema la protección de las personas debe ser el foco orientador de las   acciones.    

Sobre la equidad, los   intervinientes aducen que supone una adecuación del sistema de salud a las   necesidades de la población y a sus particularidades específicas. El literal   c)  implica un mandato al Estado para adoptar medidas diferenciales encaminadas a la   protección del goce efectivo del derecho, lo cual permite evitar situaciones   como aquellas en las que los recursos escasos del Fosyga financian las   necesidades de los más privilegiados a expensas de la desprotección de los más   necesitados.    

En cuanto a la continuidad,   advierten que se encuentra íntimamente relacionada con la calidad y es una   característica del servicio público en general, que implica la no interrupción   arbitraria o intempestiva de la prestación del servicio en ninguna etapa,   debiendo por ello existir un manejo adecuado de la situación del paciente.   Afirman que el literal d) promueve la prestación de los servicios de   salud con calidad y conforme a las necesidades de los usuarios y prohíbe los   cambios en la provisión que no obedecen a razones médicas sino al arbitrio de   quienes tienen a cargo el aseguramiento o la provisión.    

El principio de oportunidad,   consagrado en el literal e), está estrechamente ligado con la calidad,   toda vez que implica que los bienes y servicios de salud que deban proveerse no   estén condicionados a dilaciones innecesarias, riesgosas o que agraven la   condición del paciente. Se encuentra asociado al tiempo, momento o instante de   suministro del servicio requerido, marcando el umbral de vida o muerte de una   persona.    

En lo que atañe a la prevalencia   de derechos, manifiestan que el principio está orientado a la especial   protección que la Constitución ordena de los niños y adolescentes. Por tanto, la   norma consagra unos ciclos vitales, de acuerdo con la edad. El literal f)  propugna por la especial protección de este grupo poblacional, extendiéndose la   medida a las mujeres gestantes, brindándoles una protección constitucional   reforzada.    

Frente a la progresividad del   derecho a la salud, indican que adquiere relevancia frente a las facetas de la   protección de la garantía fundamental que exigen acciones más complejas en las   que los avances pueden requerir un periodo de tiempo razonable para ejecutarse.   Este principio no puede entenderse como una autorización para la inacción de las   autoridades estatales, por el contrario, implica deberes concretos, tales como,   exigir que el Estado actúe hasta el máximo de sus posibilidades para alcanzar   los objetivos de protección. Además, manifiestan que la progresividad lleva   implícita la prohibición de reducir los estándares de protección alcanzados. El   literal g) impone al Estado una carga de avanzar en la protección del   derecho fundamental a la salud permanentemente, circunstancia que lleva   implícita la prohibición de regresividad salvo las excepciones señaladas por la   jurisprudencia constitucional.    

En cuanto a la libre elección,   señalaron que consiste en que toda persona tiene la potestad de acceder al   servicio de salud por intermedio de la entidad o institución que mejor le   parezca en razón a su ubicación, conveniencia, experiencia y demás factores. Se   encuentra sometido a limitaciones especiales dadas por la forma en que se   organizan los servicios y la libertad de los aseguradores de construir sus   propias redes. Añaden que el literal h) implica que la aplicación del   principio a la libre elección debe estar garantizada independientemente de los   arreglos institucionales que defina el legislador ordinario.    

Respecto de la sostenibilidad,   sostienen que implica que i) corresponde al Estado adoptar las medidas   necesarias encaminadas a garantizar los recursos suficientes para financiar la   protección del derecho a la salud y ii) no subordina la protección de los   derechos sociales. Este principio contribuye a crear las condiciones de   protección de los derechos sociales en el largo plazo por lo que permite que la   ampliación de la protección se realice progresivamente para garantizar que esta   pueda ser financiada en el presente y hacia el futuro. La sostenibilidad busca   garantizar el manejo responsable de las finanzas públicas con ahorro en épocas   de bonanza y desahorro en época de escasez, de manera que la inversión social se   mantenga estable a través del tiempo y para las generaciones futuras.    

En aras de reforzar su solicitud   de exequibilidad del principio en mención, manifiestan que el literal examinado:   (i) señala la carga que supone la sostenibilidad; (ii)  incorpora el elemento de la progresividad que autoriza al Estado a ampliar   paulatinamente las facetas prestacionales de protección del derecho de mayor   complejidad y; iii) dispone que la garantía de los recursos necesarios y   suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho a la   salud debe hacerse conforme con las normas constitucionales de sostenibilidad   fiscal.    

Por consiguiente, afirmar que la   sostenibilidad fiscal está planteada en el literal i) del artículo 6° del   proyecto de manera que es compatible con la jurisprudencia constitucional, toda   vez que impone una carga al Estado que no condiciona el goce efectivo del   derecho a la salud a la disponibilidad de recursos, al mismo tiempo que convoca   a todos los agentes del sector a contribuir en la realización del derecho. Sin   embargo, incluye la racionalidad dentro de la protección del derecho a incluir   la progresividad como un criterio orientador.    

Respecto al literal j),   expresan que la solidaridad es de carácter fundamental, toda vez que es   contrapartida general de los derechos fundamentales. Con base en este, la Corte   ha considerado que es constitucional la existencia de un régimen subsidiado en   el que la afiliación no depende de los ingresos propios o el incremento de la   cotización en el sistema para financiarlo.    

Aunado a lo anterior, aducen que   este principio i) contempla las relaciones de solidaridad entre las   personas, ii) contempla la solidaridad entre las generaciones, iii)  incluye las relaciones entre sectores económicos; iv) incluye las   regiones y; v) se refiere al apoyo mutuo entre comunidades. Dicha visión   amplia de solidaridad contribuye al goce efectivo del derecho de la salud.    

En cuanto a la eficiencia, a que   alude el literal k) estiman que se traduce en el mayor provecho de las   herramientas disponibles, o en la maximización de los insumos necesarios para la   consecución de determinado resultado en la prestación del servicio. Debe ser   aplicada por todos los agentes que intervienen en la protección del derecho a la   salud, es decir, dicho principio debe ser observado por el Estado y por cada una   de las personas, entidades e instituciones que lo conforman.    

Sumado a ello, aseveran que en   dicho literal se ordena al Estado ajustar las herramientas de focalización de   recursos y los instrumentos de asignación de subsidios hacia la población más   desprotegida y con mayor carga de enfermedad, propiciando que las atenciones   incluidas en el plan de beneficios sean las de mayor impacto epidemiológico.    

Sobre la interculturalidad,   señalan que se trata de la protección a la diversidad étnica. Sostienen que los   literales l), m) y n) que tratan esta materia, establecen un conjunto de reglas   que redundan en una protección especial y reforzada de la diversidad étnica,   incluyendo las poblaciones indígenas, afrocolombianas, negras, ROM, raizales y   palenqueras.    

El literal l) integra en la   protección estatutaria los alcances que la jurisprudencia constitucional le ha   dado a la interculturalidad en materia de salud, al reconocer que la   construcción de mecanismos de protección de salud deben ser sensibles a las   necesidades diferenciales de estos grupos. Sin embargo, esta disposición bajo   ningún entendido regula el acceso del derecho a la salud de estas comunidades o   las condiciones en las que los servicios se deben prestar.    

Los literales m) y n)  consagran cláusulas generales de protección para los pueblos indígenas,   reconociendo y garantizando integralmente el derecho en mención, teniendo en   cuenta sus propias cosmovisiones, conceptos y costumbres. Asimismo, establecen   que dicho derecho se aplicará de manera concertada con las comunidades, lo cual   implica que en la adopción de medidas concretas que las afecten y su acceso   específico a servicios, deben agotar previamente la consulta previa.    

Al respecto, indican que tal como   lo ha sostenido la Corte Constitucional, el agotamiento de la consulta previa no   procede en todos los casos, sino solamente en aquellos en los que la afectación   de las comunidades étnicas es directa, motivo por el cual en la presente ley   estatutaria dicho requisito resultaba inaplicable, dada la generalidad de las   disposiciones.    

En cuanto al parágrafo del   artículo 6°, los intervinientes indican que contiene la manera como se deberán   ponderar la aplicación y principios previstos en dicha disposición. Este aparte   estipula que si al examinar cada caso concreto alguno de los principios puede   gozar de mayor incidencia que otros, se debe realizar un ejercicio de   ponderación, conforme con el Texto Superior, tal como lo ha desarrollado la   jurisprudencia constitucional, es decir, la administración debe sopesar qué   principio prevalece en cada caso concreto.    

Como corolario lógico de lo   anteriormente descrito consideran que el artículo 6° consagra un conjunto de   elementos y principios del derecho a la salud, cuya finalidad es la protección   efectiva del derecho y dado que ellos se encuentran en armonía con los preceptos   superiores y, se tiene en cuenta la jurisprudencia constitucional, los   Ministerios intervinientes solicitan sea declarado exequible.    

5.2.6.1.2. Procuraduría   General de la Nación    

La Vista Fiscal inicia por afirmar   que la disposición en comento establece cuatro elementos y catorce principios   institucionales que se interrelacionan para que pueda hacerse efectivo el   derecho a la salud.    

En cuanto al elemento de la   disponibilidad, afirma que consiste en que el Estado debe garantizar la   existencia tanto de servicios, tecnologías, instituciones y programas de salud   como de personal médico y profesional competente, lo cual debe estar en   consonancia con un actualizado inventario de necesidades en personal profesional   médico y paramédico, tratamientos, medicamentos, diagnósticos e intervenciones.    

Respecto a la aceptabilidad,   destaca que es de tener en cuenta que las necesidades de salud relativas al   ciclo de la vida inician desde la concepción y deben ser atendidas por igual   para la madre y el nasciturus para garantizar sus derechos fundamentales a la   vida y a la salud, sobre todo, cuando hay enfermedades que afectan a la madre   durante el embarazo y que obligan a tomar decisiones para proteger el feto.    

Frente al tercer elemento   consagrado en el artículo 6° sostiene que la definición de accesibilidad se   encuentra en armonía con la materialización del derecho fundamental a la salud,   al prescribir que los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a   todos en condiciones de igualdad.    

Para concluir, se refiere a la   calidad e idoneidad profesional. Al efecto, insiste en que se torna imperioso   revisar y actualizar el catastro relativo a los profesionales especializados en   las diferentes áreas de la salud, en aras de evitar la negación del acceso al   derecho por falta de personal especializado. Por ende, se debe exigir a los   aseguradores y prestadores el cubrimiento necesario en todas las áreas   especializadas de la salud.    

Sumado a lo anterior, indica que   es necesario hacer énfasis en la profundización en investigación científica   médica que mantenga actualizado al país, depure los procedimientos y   tratamientos médicos y permita construir soluciones que hagan más eficiente,   eficaz y económica la prestación del servicio y, por tanto, más viable el   derecho fundamental.    

De igual manera y, en cuanto a los   principios, indica que todos están encaminados a dar direccionamiento y   materialización al derecho fundamental a la salud.    

Se detiene en el principio de   equidad, frente al cual aclara que la intención que se deriva de su desarrollo y   aplicación, es decir, la discriminación positiva en materia de acceso de salud   para los grupos y personas sujetos de especial protección constitucional, no   debe limitarse por algún tipo de restricción administrativa o económica. Subraya   que no es de recibo interpretar que caben restricciones justificadas para el   acceso a la salud del resto de los habitantes de Colombia, lo cual pugna con el   espíritu del proyecto de ley estatutaria.    

En tal virtud, el principio de   equidad es válido para reconocer que en Colombia existen discriminaciones en   materia de salud que exigen que el Estado dé respuestas inmediatas y aceleradas   para incluir a las poblaciones vulnerables bajo el mismo tratamiento que se le   debe dar a todos los habitantes de Colombia. Las acciones afirmativas a cargo   del Estado y de los agentes del Sistema se deben entender encaminadas a incluir   inmediatamente a tales poblaciones en el contexto de la garantía al acceso a la   salud como derecho fundamental de manera universal e integral para todos,   términos en los que se solicita a la Corte que se declare condicionado el   principio de equidad al orden superior.    

En igual sentido y dado que es   expresión concreta del principio de equidad, el jefe del Ministerio Público   solicita se condicione la adopción de acciones afirmativas en beneficio de   sujetos acreedores de protección constitucional reforzada, por ejemplo, la   promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de   embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de   especial protección, en los términos consagrados en el segundo párrafo del   parágrafo del artículo 6° del Proyecto.    

Indica que resulta contrario a la   intención de asegurar la especial protección de las mujeres gestantes y el   acceso a la salud como garantía fundamental para todos los habitantes de   Colombia en forma integral y universal, lo relacionado con garantizarles el   acceso a los servicios de salud que requieran con necesidad, dado que el   criterio de necesidad se convierte en un calificativo estandarizante en términos   administrativos y, por tanto, excluyente de servicios de salud para las mujeres   embarazadas, especialmente, cuando la necesidad es un asunto que califica el   médico en cada caso concreto, conforme a su formación profesional y experiencia,   por tal motivo la Vista Fiscal solicita se declare la inconstitucionalidad de   dicha expresión.    

De igual modo, expresa que atenta   contra la Constitución Política la condición de no privilegiar ningún de los   principios que comporta el derecho fundamental de acceso a la salud sobre los   demás, toda vez que esa condición constituye una camisa de fuerza interpretativa   que permite justificar la negación del acceso a la salud para cada caso en   concreto, por ende, solicita a la Corte declarar su inexequibilidad.    

Asimismo, solicita declarar la   inconstitucionalidad de la expresión “(…) e interrelacionados” contenida   en el primer inciso del artículo 6°, toda vez que su significado se encuentra   estrechamente relacionado con el condicionante analizado según el cual los   principios establecidos en el artículo 6° se deben interpretar armónicamente sin   privilegiar alguno sobre los demás, circunstancia que puede conducir a una   limitación del acceso a la salud por incertidumbre o duda en la aplicación de   los mismos.    

Por otra parte, se pronuncia   acerca del principio de continuidad. Al respecto expresa que la circunstancia de   que exista la posibilidad de interrumpir la provisión de un servicio o   tratamiento de salud, ya iniciado su suministro o cubrimiento, por cualquier   tipo de razón, atenta contra el espíritu de la salud como derecho fundamental   que se debe garantizar de manera universal e integral para todos. Por ello, el   jefe del Ministerio Público solicita a la Corte declare la inconstitucionalidad   de la mentada posibilidad, dado que no es de recibo, bajo ningún tipo de   justificación, interrumpir la provisión o suministro de un servicio médico en   desarrollo, por el contrario, debe terminarse de cubrir o proporcionar   integralmente, conforme a los requerimientos médicos para cada caso en concreto.    

Frente al principio de   oportunidad, destaca que debe entenderse que los casos de emergencias y   diagnóstico, tratamiento y controles postratamiento no se deben dilatar, toda   vez que comprometen gravemente la vida o la integridad del paciente. Subraya que   la autoridad directa e indiscutible es el médico remitente, el médico que hace   el diagnóstico y el médico tratante, motivo por el que sus decisiones deben   estar debidamente justificadas y no pueden someterse a ningún tipo de control   administrativo o judicial previo ni de dilación en su cumplimiento.    

Seguidamente, indica que lo que   resulta contrario con la Carta, en lo relacionado con el principio de   oportunidad, es lo relativo al criterio de necesidad para la prestación de los   servicios y tecnologías de salud que se requieran para cada caso concreto, toda   vez que se trata de un criterio que permite interpretaciones excluyentes de   servicios y tecnologías a suministrar, lo cual, indudablemente, pugna con el fin   del Proyecto.    

Sobre la materialización del   derecho fundamental constitucional a la salud para infantes y adolescentes,   afirma que constituye una interpretación del derecho fundamental a la salud en   forma universal e integral para todos en función de la niñez y la adolescencia,   a partir de las etapa prenatal, lo cual debe entenderse en armonía con lo   manifestado por la Procuraduría a lo largo de la presente intervención respecto   del elemento de aceptabilidad.    

De igual manera, se debe entender   el razonamiento del derecho fundamental a la salud para todos en forma universal   e integral en relación con la protección de los pueblos y comunidades indígenas,   ROM, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.    

Continúa su exposición señalando   que el principio de eficiencia entendido por el legislador como la mejor   utilización social y económica de los recursos disponibles no está dirigido a   responder a la garantía de la salud como derecho fundamental prestado en forma   universal e integral, por el contrario, limita el acceso a la salud a los   recursos disponibles, circunstancia que atenta contra el espíritu de la ley   estatutaria en estudio.    

Posteriormente, sostiene que el   principio de progresividad, en la forma establecida en el literal g) del   artículo 6°, vulnera la intención de la ley estatutaria, ya que deja el derecho   a la salud en el estado inicial de derecho social y económico, tal como fue   establecido en 1991, con las vicisitudes que esto ha implicado en contra del   acceso al servicio de salud en asuntos de cobertura y calidad.    

Así las cosas, solicita al   Tribunal Constitucional declarar inexequible el principio de progresividad, toda   vez que desnaturaliza la finalidad del Proyecto, en lo que en su característica   fundamental se refiere, es decir, un derecho de ejecución o aplicación inmediata   y no sometido a vicisitudes, excusas o justificaciones que pongan en peligro la   vida, la integridad o la dignidad de todos los habitantes de Colombia.    

De igual manera, solicita declarar   la inconstitucionalidad del principio de sostenibilidad contenido en el literal   i), ya que somete el derecho a la salud a la disposición de recursos que el   Estado haya destinado para su cubrimiento progresivo, conforme con las normas   constitucionales de sostenibilidad fiscal, circunstancia que desnaturaliza la   finalidad del Proyecto, concretamente en lo que a su característica principal se   refiere, ser un derecho de aplicación inmediata, y no de prestación progresiva   que pone en peligro la vida, la integridad o la dignidad de todos los habitantes   de Colombia.    

Por último, pone de presente que   ni siquiera el artículo 334 Superior al regular la intervención del Estado en la   economía, limita, menoscaba, restringe el alcance o niega la protección efectiva   de los derechos fundamentales.    

5.2.6.1.3. Asociación Colombiana de Empresas de   Medicina Integral – ACEMI    

La Asociación Colombiana de Empresas de Medicina   Integral – ACEMI, en su intervención expuso respecto del artículo 6, que admite   interpretaciones contrarias al derecho a la salud, lo que pude ocasionar   incertidumbre sobre el alcance del derecho y eventualmente un trato inequitativo   y discriminatorio.    

En su opinión, el parágrafo del artículo 6 vulnera el   principio de seguridad jurídica al establecer que “sin privilegiar alguno de   ellos sobre los demás, resulta desproporcionada y carente de razonabilidad,   pues, la aplicación de principios se realiza mediante la ponderación. Advierte   que es claro que algunos principios integrados en este artículo pueden entrar en   contradicción. Consecuentemente solicita que se declare inexequible la expresión   “sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás” contenida en el parágrafo   del artículo en comento.    

5.2.6.1.4. Universidad Externado de Colombia    

En relación con el literal i), recomienda que se   condicione el alcance del criterio de sostenibilidad 6 limitando su alcance a un   menor margen de maniobra.    

Manifiesta que la motivación del proyecto de ley iba   dirigida al concepto de sostenibilidad financiera, del cual surge una carga para   el Estado consistente en garantizar la permanencia y suficiencia en el flujo de   recursos del sector salud. No se trataba de fundamentar normativamente recortes   en el gasto público de salud. Sin embargo, teniendo en cuenta que el criterio   integrado al texto fue el de sostenibilidad fiscal, es menester condicionar su   alcance en lo relativo a la dimensión objetiva del derecho, dado que, desde esta   perspectiva, al entenderse a la salud como un gasto público social, no puede ser   recortado, pues tal derecho es siempre prevalente y debe reflejar el principio   de progresividad y no regresividad.    

5.2.6.1.5. Universidad El Bosque    

Solicitó que se declare la inconstitucionalidad del   literal i) del artículo 6 del proyecto de ley, referido a la   sostenibilidad.    

Advierte que someter la política pública de la salud a   las reglas de sostenibilidad fiscal compromete seriamente la posibilidad de   satisfacción plena del derecho. Al respecto, afirma que si bien en el Acto   Legislativo 3 de 2011, se estableció que el Estado tiene a cargo la dirección   general de la economía, nada en el autoriza a que dicho criterio pueda   determinar la satisfacción del derecho a la salud. En este sentido trae a   colación la Sentencia C-258 de 2013, según la cual el criterio de sostenibilidad   fiscal no puede interpretarse  para restringir el alcance ni para negar la   protección efectiva de derechos fundamentales.    

Considera que lo anterior debe tenerse en cuenta   también en el caso del literal k del artículo 6, en el que se determina la   eficiencia como elemento y principio del derecho fundamental a la salud.    

A su modo de ver, la cláusula de sostenibilidad fiscal   al establecerse como principio da pie al intérprete para incluir dentro de las   posibilidades hermenéuticas la de la restricción del goce del derecho. Lo que   implica un retroceso frente al principio de progresividad.    

Opina que el legislador debió prever en el apartado de   principios orientadores alguno para la maximización de la financiación del   sistema de salud y no un principio de restricción de la satisfacción del   derecho, frente a lo cual reitera la necesidad imperativa de restringir el marco   interpretativo del principio en comento.    

5.2.6.1.6. Ciudadanas Stephania Yate y María Prada    

Las ciudadanas Stephania Yate y María Prada, solicitan   que se declare la constitucionalidad condicionada de los artículos 6, 7, 8 y 10,   de tal manera que las obligaciones y derechos contemplados en tales preceptos   sean también aplicables a los compañeros permanentes que conformen una unión   marital de hecho, independientemente de la orientación sexual de la respectiva   pareja.    

En atención a lo anterior, señalan que es importante   que la Corte Constitucional aclare el contenido del artículo 6, literal i, y   específicamente determine de qué manera el derecho a la salud puede guiar y, en   algunos casos, limitar las políticas de sostenibilidad fiscal. En este   entendido, solicita que se declare exequible condicionalmente el artículo en   comento, con la advertencia de que el principio mencionado no puede ser   utilizado por la administración como un mecanismo para no garantizar el derecho   fundamental a la salud.    

En lo referente a la pretensión de que se declare la   exequibilidad de las normas bajo la condición de que las obligaciones y derechos   contemplados en el proyecto de ley sean también aplicables a los compañeros   permanentes que conformen una unión marital de hecho, independientemente de la   orientación sexual, no manifiestan ninguna consideración.    

5.2.6.1.7. Universidad CES    

Expone que supeditar la prestación de los servicios de   la salud a la sostenibilidad fiscal es contrario a la ley, pues se limitaría un   derecho fundamental autónomo a un aspecto fiscal y de presupuesto. Agrega que si   se continúa entendiendo a la salud únicamente como un servicio de carácter   prestacional, basado en la retribución económica, “su violación sistemática   no acarrearía grandes consecuencias”.    

En relación con el literal k) advierte que el   término “procurar” allí incorporado no es el adecuado para expresar la   responsabilidad que en esta disposición se le otorga al Estado, en cuanto, de   acuerdo a la Real Academia Española, procurar se limita a hacer diligencias o   esfuerzos para algo que se expresa.    

En cuanto al literal g) afirma que la   progresividad desconoce no solo el acceso real a los servicios sin cobertura   (antiguos no pos), sino que también contradice la “operación” de un derecho   considerado como “fundamental autónomo”, dado que da la posibilidad de ser   negado por motivos solo superables a futuro.    

Respecto del literal j) expone que reducir el   Sistema General de Seguridad Social en Salud a un Sistema de Salud, reduce la   condición constitucional del derecho al contrariar el artículo 1 de la   Constitución, específicamente en lo referido a la solidaridad la cual, a su   parecer, sí está desarrollada en el SGSSS.    

5.2.6.1.8. Fundación Esperanza Viva    

Respecto del literal h), anota que el principio   de “libre elección” debe entenderse con el respeto de los dos regímenes. En el   caso del subsidiado, se debe tener la opción de contratar con la red pública y   privada de acuerdo con las necesidades, capacidad técnica e instalada. Como   mínimo se debe garantizar una permanencia de 2 años dentro de la red. También se   debe garantizar la portabilidad nacional, se debe contemplar la libre elección   de gestoras y de redes de servicios de salud y garantizar la libre movilidad   cuando hay ausencia, fragmentación o mala prestación de los servicios de salud.    

5.2.6.1.9. Defensoría del   Pueblo    

En cuanto al literal g),   el interviniente sostiene que en aras de asegurar progresivamente el goce   efectivo del derecho a la salud, es necesario la determinación de programas y   cronogramas que demuestren los esfuerzos que se realicen con este propósito.    

Al respecto, recuerda que la   faceta prestacional y progresiva de una garantía constitucional debe permitir a   su titular exigir judicialmente, como mínimo, la existencia de una política   pública orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y que se consagren   los mecanismos de participación de los interesados.    

Por consiguiente, solicita a la   Corte aclarar el literal g) de manera que se entienda que el principio de   progresividad del derecho a la salud implica, a su vez, la obligación de diseñar   e implementar planes, programas y cronogramas para su efectiva realización y   verificación de avances de cumplimiento.    

Por último y, respecto al literal   i), manifiesta que aun cuando la faceta prestacional del contenido del   derecho a la salud avala su cumplimiento gradual y considerando la   disponibilidad de recursos del sistema, el cumplimiento del contenido esencial   del derecho no admite aplazamientos ni puede ser sometido por su necesidad a   condicionamientos de índole económica.    

En consecuencia, solicita a la   Corte aclarar el literal i) para que se entienda que el criterio de   sostenibilidad fiscal, bajo ningún entendido, puede afectar el núcleo esencial   del derecho fundamental a la salud.    

5.2.6.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.6.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

Sostuvo que dicha disposición, antes que limitar el   ejercicio de la acción de tutela, propende hacia la eliminación de los problemas   que dan lugar a que se promueva este mecanismo.    

De otro lado, afirmó que la sostenibilidad fiscal (literal i,   artículo 6) no es el elemento central del artículo, ya que además contempla 13   principios de igual relevancia, entre ellos, la universalidad, la equidad y el   pro homine. Aunado a ello únicamente se habla de sostenibilidad fiscal en el   literal i) del artículo 6° y en el literal i del artículo 5°.    

Del mismo modo, resaltó que el artículo mencionado eleva a nivel estatutario lo establecido en   la jurisprudencia constitucional, lo que representa un avance fundamental.    

5.2.6.2.2. ACEMI    

Señaló, en lo pertinente, que con el proyecto de ley se   supeditó el goce efectivo del derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal   (literal i) y, de contera, se disminuyó el núcleo esencial del derecho;   situación que se agrava con la aprobación de la Ley 1697 de 2013.    

Asimismo, señaló que tampoco están identificados los   recursos que el Gobierno utilizará para garantizar la progresividad, a pesar de   que  en el texto se plantea que se dispondrá, por ley, de los medios   apropiados y suficientes para ello.    

5.2.6.2.3. Contraloría General de la República    

Advirtió que de acuerdo a lo estipulado en su Auto del   31 de marzo de 2014, el proyecto de ley impone restricciones al derecho a la   salud a partir de la forma en la que concibe la sostenibilidad fiscal (literal   i, artículo 6).    

Haciendo énfasis en el literal j) del artículo en   comento expresa que para financiar el Sistema el proyecto de ley, dejando de   lado al Estado y a los actores fuertes del sistema, impone sobre los usuarios un   fuerte deber de financiación, al estructurarse el sistema en términos de   “mutuo apoyo a las personas, que serán deudoras solidarias de los servicios   prestados por el sistema (…) sin definir claramente cuál sería la solidaridad y   carga social que soportaría el resto del Sistema…”.    

En este sentido, del articulado se desprende la   intención de que el derecho fundamental a la salud esté subordinado a lo   económico y financiero, lo cual resulta contrario a la misma Ley Estatutaria y   al principio de estabilidad fiscal.    

5.2.6.2.4. FECOER    

Sostuvo que soportar el sistema en sostenibilidad fiscal y hacer depender de   ella la vinculación directa al acceso progresivo (literal g), implica la   restricción al núcleo esencial del derecho y, con ello, un duro golpe al   ejercicio de la tutela.    

Aseveró que el artículo 2°, en conjunto con el 5° y 6°,   enfocan la ley en asegurar la sostenibilidad fiscal, entendiendo la salud como   un conjunto de prestaciones, garantizadas con la contribución de los ciudadanos   de acuerdo a la capacidad de pago. De ello se extrae que la ley es favorable   solo a principios y valores basados en el negocio y en el libre mercado.    

5.2.6.2.5. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Opinó que la expresión “con necesidad”, que se   encuentra en el literal g del artículo 6, limita el derecho fundamental a la   salud y su garantía de acceso, por cuanto no hay servicios en salud que no se   requieran con necesidad.    

De igual forma, el criterio de progresividad (desarrollado a lo largo de   todo el texto y puntualmente, como principio, en el literal g), implica   restricciones, lo cual no tiene cabida en la regulación del derecho fundamental   a la salud.    

5.2.6.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 6°    

La expedición del precepto   corresponde al legislador estatutario, pues define los principios que regentan   el derecho fundamental a la salud.    

El artículo 6 comprende dos temas de especial   importancia para el derecho fundamental a la salud. De un lado, se enlistan los   elementos que integran el derecho y, de otro, se consagran los principios. Por    ello, se estimará lo concerniente a los elementos y posteriormente se revisaran,   por separado, los principios que el legislador estatutario decidió incorporar   para normar tal derecho.    

En cuanto a los elementos, contenidos en los literales   a, b, c y d del inciso 1º, cabe aludir a la comprensión que el legislador les ha   dado en relación con el derecho a la salud. De un lado, se manifiesta que estos   elementos están interrelacionados y, de otro, se les califica de esenciales.   Para la Corte, estas connotaciones no riñen con la preceptiva constitucional,   pues, esa calificación de esenciales e interrelacionados es la que el Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, les atribuyó en el párrafo 12 de la   observación 14 a los mismo elementos. Para la Sala, la condición de esencial   resulta importante en la medida en que a partir de dichos elementos se configura   el contenido esencial del derecho, el cual aparece como un límite para las   mayorías, de tal modo que decisiones del principio mayoritario que cercenen   alguno de estos elementos pueden eliminar el derecho mismo y por ello deben ser   proscritas del ordenamiento jurídico.    

Por lo que tiene que ver con la interrelación, estima   la Corte que es perfectamente explicable, dado que la afectación de uno de los 4   elementos, pone en riesgo a los otros y, principalmente, al mismísimo derecho.   Si bien es cierto, se trata de elementos distinguibles desde una perspectiva   teórica, todos deben ser satisfechos para lograr el goce pleno del derecho. No   se entiende como se realizaría este último, si, por ejemplo,  se predicase   la nuda disponibilidad sin calidad o, más aún sin acceso. Para la Sala, es el   goce efectivo del derecho el que exige tal correspondencia mutua entre los   diversos elementos que configuran el derecho fundamental a la salud. Es en esa   comprensión ajustada a la Constitución que, la Corte no encuentra de recibo el   pedimento formulado por el Ministerio Público, cuando depreca la inexequibilidad   de la expresión interrelacionados por estimar que, puede fungir como una   camisa de fuerza interpretativa que conduzca la incertidumbre en la aplicación   de la disposición o se constituya en un pretexto para negar el acceso a la   salud. Es el logro del goce efectivo del derecho como telos  de las disposiciones revisadas el que signa su lectura y, consecuentemente   impide derivar normas que nieguen la materialización del derecho.     

En cuanto a los elementos enlistados no cabrían   reparos, pues, resulta evidente que el Proyecto recoge lo contemplado en la   Observación General 14, con lo cual, se acude a un parámetro interpretativo que   esta Sala entiende como ajustado a la Constitución. En el documento citado, la   disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad se tienen como   factores esenciales del derecho. En sede de tutela y, sobre el punto, esta   Corporación, ha reconocido el vigor y pertinencia de la Observación en los   siguientes términos:    

“(…) Ahora bien el derecho a la salud   contiene una serie de elementos necesarios para su efectivo desarrollo[262],   dentro de los cuales encontramos la accesibilidad al servicio. Esta Corporación[263]  en aras de desarrollar por vía jurisprudencial el alcance y contenido del   derecho a la salud, ha recurrido en diversas oportunidades a la Observación   General Número 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la   ONU (Comité DESC). La cual en su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales   del derecho a la salud, son la accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre el primero de ellos, de acuerdo con   la observación, deben tenerse presentes los siguientes lineamientos (…)” (Sentencia   T-585 de 2012. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)[264].   (Negrillas fuera de texto)    

En lo que respecta a la definición de cada uno de los   elementos prevista en los literales a, b, c y d resulta pertinente un estudio   por separado.    

En el literal a), se define la disponibilidad y en ella   se expresa que el Estado deberá garantizar la existencia de servicios y   tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal   médico profesional competente. Para la Sala, cabe aquí hacer la misma   observación formulada a propósito del inciso 2º del artículo 2 del Proyecto,   pues, no solo se debe garantizar la existencia de servicios tecnologías e   instituciones sino de facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y   condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud. Adicionalmente,   se advierte que la definición de este elemento esencial en la Ley en revisión,   no incorpora algunos aspectos contenidos en el  literal a) del párrafo 12   de la Observación 14 en el que se indica que la disponibilidad comprende los   medicamentos esenciales definidos en el programa de acción sobre medicamentos de   la O.M.S.. Igualmente quedaron excluidos los factores determinantes básicos de   la salud, como el agua potable y las condiciones sanitarias adecuadas.    

Para la Sala, la constitucionalidad de este   elemento comporta una interpretación amplia que incorpore los componentes   faltantes ya referidos y, además, implique que se garantiza la existencia de   facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones   necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud. No cabe pues, una lectura   restrictiva del enunciado en revisión que únicamente comprenda la disponibilidad   de conformidad con  el tenor del literal a) de la Ley examinada.   Para la Sala, la apreciación del precepto desde el Texto Superior supone   entonces una enunciación de lo que este elemento esencial comporta y no una   consagración taxativa que implique una restricción al goce efectivo del derecho.    

En lo que atañe a la accesibilidad,   contemplada en el literal c), observa el Tribunal Constitucional que   resulta manifiestamente congruente con enunciados contenidos en el Texto   Superior. En tal sentido, el artículo 49 consagra, en lo pertinente, “Se   garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud”. Sobre el punto, el constituyente, en   el artículo 64, dispuso expresamente para las personas de los sectores rurales,   como deber el de “promover el acceso progresivo a (…) los servicios de (…)   salud (…) con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos”.    

En el informe de 2005 la O.M.S., a   propósito de la salud materno-infantil,  frente a factores lesivos para la   salud como el VIH y las crisis humanitarias, se advertía de las letales   consecuencias que para sujetos altamente vulnerables, comportaba la restricción   o negación al acceso en prestaciones de salud, precisaba el documento:       

“(…) La exclusión de las   prestaciones sanitarias genera desigualdades en la supervivencia aún más   acusadas entre las madres y los recién nacidos que en los niños (…).    

Y seguidamente recomendaba elementos a   tener en cuenta para el logro del acceso:    

(…)En la evolución hacia el   acceso universal a la atención de salud deben tenerse en cuenta los obstáculos   contextuales a los progresos, los motivos de exclusión  de dicha atención y   los diversos patrones de exclusión (…)”[265]. (Negrillas fuera de texto).    

Por otra parte, cabe recordar la misma   observación que hizo la Corte a propósito del literal a) cuando advertía   que la expresión “servicios y tecnologías” significa facilidades,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para   alcanzar el más alto nivel de salud. Para esta Corporación  la   interpretación amplia asumida, también implica que  los conceptos de   accesibilidad, lo que en el proyecto se expresa como no discriminación,   accesibilidad física, asequibilidad económica y acceso a la información, se   deberán entender en consonancia con lo preceptuado en los numerales (i, ii, iii   y iv) del literal b)  del párrafo12 de la Observación 14 del Comité de derechos económicos, sociales y   culturales. Las precisiones anotadas, se justifican en la medida en que conducen   a materializar el goce efectivo del derecho y proscriben circunstanciales   apreciaciones lejanas al tono garantista de la Carta y nocivas para el derecho.    

En consecuencia, se declarará la   constitucionalidad del literal c) del inciso 1º del artículo 6 del proyecto   atendiendo las consideraciones anotadas.    

Por lo que respecta a la calidad e idoneidad   profesional, consignada en el literal d) del proyecto, es oportuno   indicar que tal como se refirió en el marco normativo sobre la salud, el   constituyente colombiano ha estipulado, en varias ocasiones, normativa orientada   a velar por la idoneidad de los profesionales que prestan el servicio de salud.   En la Constitución de 1991, el artículo 26, contempla la exigencia de títulos de   idoneidad y el control e inspección del ejercicio de las profesiones, mandatos   que se encaminan, entre otras cosas, a garantizar la calidad del ejercicio   profesional. Igualmente, el mismo constituyente consagró, en el artículo 54, la   siguiente obligación estatal: Es obligación del Estado y de los empleadores   ofrecer formación y habitación profesional y técnica a quienes lo requieran.    Sin duda, estos mandatos le conciernen también al personal comprometido con la   prestación del servicio de salud.    

La relevancia de la calidad en la prestación del   servicio, ha sido puesta de presente por la O.M.S. en varias ocasiones. En uno   de los ya citados informes a propósito de la salud materno-infantil, se anotaba:    

“(…) Cualquiera que sea el   contexto, la ausencia de progresos obedece también a la incapacidad de los   sistemas sanitarios para dispensar atención de calidad y servicios a todas las   madres y los niños (…)”[266].    

En el informe de 2003, la O.M.S., refiriéndose en   general  a los principios para lograr una atención integrada, atribuía a   los sistemas de salud la siguiente meta calificada como principal:    

En otro informe, el mismo organismo internacional   apuntaba que “lo importante no es solo la cantidad de los servicios de salud   que se prestan sino también su calidad”[268]. Advierte   entonces la Corte que una prestación sin calidad, se puede tornar en una   verdadera negación del servicio, pues, la atención sanitaria deficiente impide   acceder al servicio que brinde el goce efectivo del derecho.      

Por otro lado, y conforme con las razones anotadas con   antelación en esta providencia, la lectura de la expresión “los   establecimientos, servicios y tecnologías de salud”, deberá implicar también   las facilidades,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios   para alcanzar el más alto nivel de salud, pues, dicha lectura no solo está en   consonancia con la Observación 14, sino que, implica una mayor prerrogativa para   el usuario del sistema al descartar una lectura restrictiva que pueda atentar   contra los mandatos de garantía del derecho establecidos en los artículos 2 y 49   de la Carta. Igualmente, resulta pertinente advertir que contrastado el   contenido del precepto, con lo estipulado en el literal d) del párrafo 12 de la   Observación 14, se echa de menos la presencia de medicamentos y equipo   hospitalario científicamente aprobado, en buen estado, agua limpia potable y   condiciones sanitarias adecuadas como componentes de la calidad del derecho. Por   ende y, en concorde con la interpretación amplia acogida en este   pronunciamiento, el precepto de la ley estatutaria debe comprenderse   incorporando los aspectos faltantes anotados, pues, de no ser así se reduciría   la garantía del derecho en contravía de lo establecido en la Carta.    

Con tales estimaciones, se declarará la   constitucionalidad del literal d) del inciso 1º del artículo 6° del Proyecto.    

El otro asunto contemplado en el artículo   en revisión es el de los principios. En relación con este tipo de mandatos, se   advierte, desde ya, que son normas jurídicas y, tienen la particularidad de   ordenar que algo se realice en la mayor medida de lo posible. Es por esa razón   que al referirse a ellos la doctrina ha dicho que funcionan como mandatos de   optimización. Esta Corte ha prohijado esta concepción al entender los principios   de ese modo[269]. La precisión hecha resulta relevante   dado que suele acontecer que, en los casos concretos se presenten tensiones   entre dichos tipos de preceptos y el método de resolución de dicho   enfrentamiento es el de la ponderación. Importante resulta anotar que frente a   casos concretos se pueden presentar conflictos entre principios, debiendo ceder   alguno o algunos en favor de otros que, en relación con el caso concreto pueden   tener un mayor peso relativo.    

Con respecto al asunto específico, es   oportuno precisar que la jurisprudencia de esta Corte ha sentado que en el   ámbito de la seguridad social, los principios fijados por el constituyente en la   materia, operan, entre otras cosas, como un límite a la potestad legislativa. De   tal modo que la presencia, desarrollo o quebrantamiento de tales principios,   define en mucho el destino de los mandatos establecidos por el legislador en el   ámbito de la salud. Dijo la Sala Plena:    

“(…) la Carta establece unos principios   básicos que obligatoriamente orientan la seguridad social, y que por ende   limitan la libertad de configuración del Legislador. Así, según expresos   mandatos constitucionales, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un   servicio público de carácter obligatorio, que habrá de ser prestado bajo la   dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad (CP art. 48)”. (Sentencia C-1489 de 2000, M.P. Martínez   Caballero)    

Con esta consideración preliminar, resulta   oportuno proceder a revisar la constitucionalidad de los literales del inciso 2º   del artículo 6, en los cuales, se enlistan los principios que, según el   legislador estatutario, el derecho fundamental a la salud comporta.    

5.2.6.3.1. Literal a)    

Para la Corte, el principio de   universalidad resulta de indiscutible pertinencia en materia de salud, pues, el   inciso 2º del artículo 49 del Texto Superior, lo contempla específicamente como   uno de los que orienta la prestación de este servicio a los habitantes del   territorio. Destaca la Sala que la misma Carta califica como principio a la   universalidad. Igualmente, cabe aludir a lo que dispone el pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuando, en el artículo 12 numeral   2 literal d), establece como una medida en cabeza de los Estados partes y   con miras a asegurar la plena efectividad del derecho la de crear condiciones de   asistencia y servicios médicos para todos.    

Esta Corporación ha expedido diversos   pronunciamientos en los cuales ha definido dicho principio en materia de salud.   Así por ejemplo, desde la sentencia C-130 de 2002 M. P. Araujo Rentería se   decía:    

“(…) La consagración del derecho a la salud   y la aplicación al sistema general de salud de los principios de solidaridad,   universalidad e integralidad, no apareja la obligación del Estado de diseñar un   sistema general de seguridad social que esté en capacidad, de una sola vez, de   cubrir integralmente y en óptimas condiciones, todas las eventuales   contingencias que puedan afectar la salud de cada uno de los habitantes del   territorio[270]. La universalidad significa que el servicio   debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional (…)”. (Negrillas fuera de texto)    

En la sentencia T-760 de 2008 se advertía que si bien   es cierto el legislador tenía la potestad de elegir el sistema de salud, tal   elección encontraba como condición imprescindible la universalidad. En la misma   sentencia se explicitaba que la prestación de dicho servicio en las indicadas   condiciones, era lo que garantizaba el goce efectivo del derecho. Se dijo en   concreto:    

“(…) Este Sistema puede ser del tipo que   democrá­ticamente decida el legislador, siempre y cuando tenga como prioridad,   garantizar en condiciones de universalidad el goce efectivo del derecho a la   salud dentro de los parámetros constitucionales (…)” (Sentencia T-760 de   2008).    

Para la Corte, no cabe duda que el Congreso cumple con   un imperativo constitucional, cuando expide una disposición orientada a lograr   la cobertura total del servicio de salud para la población colombiana[271].   Recientemente esta Corporación ha reiterado el mandato, advirtiendo que su   realización le atañe al Estado:    

“(…) Según el principio de universalidad, el   Estado –como sujeto pasivo principal del derecho a la seguridad social- debe   garantizar las prestaciones de la seguridad social a todas las personas, sin   ninguna discriminación, y en todas las etapas de la vida. (Sentencia C-258 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub)[272]  (…)”.    

La   trascendencia del principio de universalidad guarda relación directa con la   cobertura sanitaria. Esta última es, en mucho, la expresión natural del   principio de universalidad. Para la Corte, resulta de particular interés   destacar lo vertido en el informe sobre la salud en el mundo de 2013. En dicho   documento, la O.M.S. precisó:    

“el objetivo de la cobertura sanitaria universal es   garantizar que todas las personas puedan utilizar los servicios que necesitan   sin correr el riesgo de ruina económica o empobrecimiento (…) el concepto de   cobertura universal se funda en una visión amplia de los servicios necesarios   para gozar de unas buenas condiciones de salud y bienestar. Estos servicios van   desde la atención clínica del paciente individual hasta los servicios públicos   que protegen la salud de una población entera”[273].    

Lo   considerado precedentemente resulta importante, pues, impone una interpretación   amplia del texto contenido en el Proyecto de Ley, la cual no puede dar lugar a   lecturas que cercenen dimensiones del derecho. Así por ejemplo, la expresión   gozaran “efectivamente”, debe entenderse en el sentido que dicho goce se   hace efectivo no solo con la mera atención oportuna, sino que también implica la   calidad, la continuidad, la integralidad, etc. En la prestación del servicio. No   se podría entender, por ejemplo, que hay efectividad del goce cuando se presta   una atención que no riña con la calidad, pero, brindada fuera de oportunidad.    

Consecuentemente, corresponde al Tribunal Constitucional precisar el alcance de   la expresión referida para evitar que una lectura restrictiva, torne la   consagración legal del principio en una talanquera normativa que termine   convirtiendo en nugatorio el ejercicio del derecho. Acorde con lo sentado,   encuentra la Corte que la aproximación más ajustada a la Constitución, es   aquella que entiende el goce efectivo del derecho en todas las dimensiones que   este comporta, lo cual, deberá acompasarse con el principio de progresividad que   más adelante se estimará y con los restantes principios que esta Sala valore   como exequibles. No sobra anotar que la citada progresividad, deberá dar cuenta   de algún cuestionamiento, en el sentido que tal como quedó redactado el literal   al emplear el verbo “gozar” en tiempo futuro difiere indefinidamente el   cumplimiento que requiere el derecho, consideración que, de entrada, habría que   descalificar.    

Así   pues, acorde con la apreciación referida, la Corporación declarará la   exequibilidad del principio de universalidad establecido en el literal a)  del inciso 2° del artículo 6 del Proyecto.    

El   principio pro homine incluido por el legislador estatutario en el catálogo   de principios que rigen el derecho fundamental a la salud,  se ofrece como   una cláusula hermenéutica para la interpretación de los derechos fundamentales   y, consiste, principalmente, en la obligación que tiene el intérprete de adoptar   el sentido más favorable que el contenido de estos derechos recrea, esto es, “…debe   privilegiar la hermenéutica que resulte menos restrictiva para el ejercicio de   los mismos”[274]. Dado que se trata de un principio cuyo   particular interés se funda en el respeto de la dignidad humana, parece   razonable que las decisiones que involucran garantías fundamentales deban   orientarse por aquellas opciones interpretativas que mejor protejan al individuo   y le permitan hacer efectivo su propio plan de vida.    

Al   respecto anota la Corte,    

“(…)   el principio de interpretación pro homine, impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más   favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella   interpretación que propenda por (sic) el respeto de la dignidad humana y   consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos   y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional. Este   principio se deriva de los artículos 1º y 2º Superiores, en cuanto en ellos se   consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social de   Derecho, y como fin esencial del Estado la garantía de los principios, derechos   y deberes consagrados en la Constitución, así como la finalidad de las   autoridades de la República en la protección de todas las personas en su vida,   honra, bienes y demás derechos y libertades[275].    

Prueba de su especial importancia se evidencia con la   consagración de esta cláusula hermenéutica en diversos instrumentos   internacionales. Así por ejemplo, el principio pro   homine aparece consagrado en    instrumentos internacionales como: la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 30)[276], Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (Art. 5)[277],   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 5)[278]  Convención Americana (Art.29)[279],   Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 41)[280], Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad (Art.4)[281],   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer (Art. 23)[282],   entre otros. Así lo ha   advertido esta Corporación en varias de sus decisiones a propósito del carácter   imperativo de los derechos humanos y su obligatoriedad, resultado de la   integración de esta preceptiva al bloque de constitucionalidad.    

De la incorporación del citado principio a los   tratados, convenios y pactos internacionales se pueden colegir, al menos, cuatro   lecturas distintas de su aplicabilidad y alcance respecto de los derechos   humanos en general y de las disposiciones de derecho fundamental en particular.   En primer lugar, la interpretación que se haga de estas disposiciones no puede   conducir a la supresión, destrucción, o eliminación de alguna de ellas[283];   segunda, la interpretación de estas disposiciones no puede conducir a la   restricción, disminución o limitación del contenido de estos derechos de forma   ostensible y/o arbitraria; tercera, el intérprete deberá elegir la norma que   resulte más favorable a los intereses del individuo o que mejor optimice la   garantías en controversia, siempre en favor de la protección a su dignidad;   finalmente, la interpretación que se haga de estas disposiciones no podrá   conducir a la exclusión de otros enunciados o normas que igualmente reconozcan,   en favor del individuo, otras garantías fundamentales so pretexto de su no   incorporación taxativa en el ordenamiento interno.    

Es por ello que sobre esta cláusula, también   denominada cláusula de favorabilidad en la   interpretación de los derechos humanos[284], se ha sostenido en la Corporación:    

“…es   un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos,   así como a los derechos fundamentales, en virtud del cual se debe acudir a la   norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de   reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación   más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al   ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.”[285].    

Entre tanto, si la delimitación -limitación- del   contenido constitucional vigente de los derechos fundamentales, sujeta la   actuación de los intérpretes autorizados, a la observancia, por ejemplo, del contenido esencial   de los derechos y el criterio de proporcionalidad, tal como lo explica Rodríguez-Toubes[286];   el empleo del principio pro homine como parámetro obligatorio para la   reglamentación de estas garantías, y no solo como herramienta hermenéutica para   dotar de sentido disposiciones de derecho fundamental en casos concretos,   comprometería la actuación de éstos mismos órganos en procura de concretar   propósitos legítimos.[287]    

Se traduce de este modo en un “mandato de protección, vigencia y garantía de los derechos   constitucionales”[288]  que pone de manifiesto, en últimas, la importancia por hallar en la efectiva   realización de los derechos no solo una prerrogativa básica del Estado Social de   Derecho, sino, también, una condición propicia para dotar de eficacia el   contenido material de la Constitución.    

En relación con el derecho a la salud, el    principio pro homine se   concretaría en la siguiente fórmula: “la interpretación de   las exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las   inclusiones debe ser amplia. (…)”[289].   Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de   partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la exclusión   de servicios como excepción.    

En materia de restricciones[290], este   Tribunal se ha pronunciado en distintas ocasiones frente a limitaciones y   exclusiones del Plan Obligatorio de Salud. Ante este panorama ha confirmado la   Corte:    

“…esta Corporación, en virtud de la   supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes del derecho, ha inaplicado   la reglamentación que excluye el tratamiento, medicamento o diagnóstico   requerido, para ordenar que sea suministrado y evitar de ese modo que una   reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías   constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad y a   la salud”    

(…) “cuando es el procedimiento quirúrgico   el que aparece señalado en el P.O.S. más no lo insumos que se requieren para   ponerlo en práctica, debe hacerse una interpretación acorde  con  el   predicado  que orienta el derecho a la salud, en los términos de la   Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, el cual se ha  entendido como el derecho al máximo nivel   posible de salud que le permita a las personas vivir dignamente. Lo anterior   supone entonces, una clara orientación finalista de este derecho, lo que impone   la adopción del mismo criterio para efectos de interpretar las disposiciones que   regulan la materia”[291].    

De igual forma ha reiterado:    

“Tratándose de un caso límite, en el   cual existe duda acerca de la protección de un derecho fundamental, resulta   pertinente la aplicación del principio pro homine que ordena la adopción de la decisión que mejor se compadece con la   garantía de los derechos fundamentales en juego, que en este caso se materializa   en la orden del tratamiento prescrito por el médico tratante…”[292]    

En suma,    

 “si se presentan dudas acerca de si un servicio,   elemento o medicamento están excluidos o no del POS, la autoridad respectiva   tiene la obligación de decidir aplicando el principio pro homine, esto es,   aplicando la interpretación que resulte más favorable a la protección de los   derechos de la persona. Por ello, una interpretación expansiva de las   exclusiones es incompatible con dicho principio.”[293]    

En cuestión de inclusiones precisa la Corte:    

“El Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en   ella al principio de progresividad. Ello supone que únicamente cuando se ha   incluido, por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación dentro del   sistema de salud (en este caso), este es exigible. Ello podría llevar a pensar   que, aún con las imprecisiones antes indicadas, sólo son exigibles aquellas   prestaciones definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el   cubrimiento corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La   Corte comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en   atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el cumplimiento de   los tratados, en concordancia con el principio de dignidad humana, debe   preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de goce del derecho   fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricción a un derecho debe ser   expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el garante del   derecho.”    

(…) En conclusión, la aplicación de un   criterio finalista –búsqueda del logro del más alto nivel posible de salud-   autoriza el argumento a fortiori, conforme al cual habiéndose dispuesto el   cubrimiento en el P.O.S. de un procedimiento determinado, se entiende incluido   todo aquello necesario para su realización”[294]    

Significa por tanto, advertir la aplicabilidad de esta   cláusula en una doble vía: De un lado, y acorde con la finalidad que el derecho   prevé en torno al “disfrute del   más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”[295],   la interpretación de las inclusiones deberá ser flexible y abierta conforme a   las distintas particularidades de cada caso en concreto. De tal manera que sería   difícilmente admisible entender que el acceso a cualquiera de los suministros   médicos necesarios y básicos para proteger el goce del derecho a la vida en   condiciones dignas y, que por tanto, obliga a las autoridades competentes a   adoptar medidas urgentes e impostergables en su favor, única y exclusivamente   dependerá de su condición de sujeto o grupo de especial protección, tal como   parece sugerirlo expresamente el parágrafo del Art. 6, precepto cuya revisión se   hará más adelante. Por el contrario en aras de satisfacer dicha interpretación,   la funcionalidad[296] del   tratamiento o suministro quirúrgico para el individuo puede bien ofrecerse como   otro criterio determinante en la adopción de acciones contundentes para la   satisfacción del derecho que tendrían los individuos de acceder realmente a los   servicios de salud. No puede renunciar de antemano esta Corporación al escenario   específico del caso y a las circunstancias propias que, de manera excepcional,   puedan orientar una decisión más favorable y proporcional en procura del derecho   fundamental a la salud. Con todo, una concepción de las prestaciones en salud   que asuma la inclusión como regla y, la exclusión como excepción, clausura en   mucho las tensiones y dudas que impelen al intérprete a apelar al principio   pro homine.    

Así pues, como cláusula en favor de los derechos y con   arraigo normativo en materia de derechos humanos, entiende el Tribunal   Constitucional que no cabe tacha a la incorporación del principio hermenéutico   requerido dentro del proyecto, siendo pertinente decantarse por su   constitucionalidad.    

5.2.6.3.3.   Literal  c)    

El principio de equidad en materia del derecho a la   salud se encuentra puntualmente referido en la preceptiva de la accesibilidad   económica, contenida en el párrafo 12 de la varias veces mencionada Observación   14, cuyo tenor literal reza:    

“(…) los establecimientos, bienes y servicios de salud   deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la   salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la   salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos   servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los   grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más   pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos   de salud, en comparación con los hogares más ricos (…)”.    

“(…) Así, la base de   esas reformas al sistema de subsidio fue la voluntad de combatir dos defectos   que los legisladores vieron al régimen precedente, a saber, la inequidad y la   ineficacia en la prestación de los servicios de salud subsidiada.  Antes de   la Ley 100 de 1993, las políticas de subsidio se basaban, en lo esencial, en la   financiación directa de los hospitales y centros de salud. Algunas encuestas y   análisis empíricos habían mostrado que esos subsidios a la oferta eran   inequitativos pues no llegaban a la población que más los necesitaba, ya que   el sistema nacional de salud, financiado con recursos públicos, terminaba   prestando a los sectores sociales más pudientes, que no deberían recibir   subsidios, el   46.5% de sus consultas externas, el 48.9% de las odontológicas, el 40.4% de la   atención de las maternidades, el 57.1% de las cirugías y el 44.6% de las   hospitalizaciones. En contraste, el 20% más pobre, principal beneficiario   hipotético, recibió sólo el 18% de las cirugías, el 24.9% de las consultas   odontológicas y el 29.5% de las hospitalizaciones (…)”. (Negrillas fuera de texto).    

En sede de revisión, se ha considerado:    

“(…) La realización de algunos elementos esenciales del   derecho a la salud tiene un costo alto. Por ejemplo, el tratamiento de   enfermedades catastróficas o ruinosas y cierto tipo de intervenciones   quirúrgicas.  De allí que toda decisión judicial y de política pública   relacionada con el derecho a la salud deba tener como soporte una equitativa   distribución de recursos    

(…) el criterio de incapacidad económica   constituye una proyección de un criterio de accesibilidad económica equitativa:   que quienes cuenten con más recursos apoyen a quienes, por carencia de recursos,   no pueden acceder a los servicios básicos de salud.    

(…)Los pagos por servicios de atención de la   salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la   salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos   servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los   grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más   pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos   de salud, en comparación con los hogares más ricos (…)” (Sentencia T-1233 de 2004. M. P. Clara Inés Vargas   Hernández). (Negrilla fuera de texto)[298].    

Pertinente resulta en esta consideración acopiar lo   consignado por la O.M.S. en el ya mencionado informe de 2013 cuando, en el   apartado elocuentemente titulado equidad y cobertura sanitaria universal, a la   vista de diferencias existentes en materia de cobertura universal del servicio,   en diversos países, manifestaba que la cobertura universal requería “eliminar   las diferencias existentes entre los más pobres y los más ricos (…) Esta es   una forma de universalismo progresivo conforme a la cual las personas más pobres   obtienen al menos tanto como las más ricas en el camino hacia la cobertura   universal”.    

En el informe de 2003 la O.M.S. al establecer los   principios para una atención integrada en materia sanitaria, concluía a   propósito del peso de la equidad en el logro de la cobertura universal lo   siguiente:    

“(…) La rapidez con que los países logren   avanzar hacia la cobertura universal dependerá de si los gobiernos aceptan que   los beneficios sanitarios goteen gradualmente de los ricos a los pobres o, por   el contrario prefieren acelerar las medidas encaminadas a asegurar una   distribución justa de los recursos y los beneficios sanitarios entre todos los   grupos sociales (…)”[299].    

Para la Sala, postulados como el de equidad, entendidos   tal como lo ha estimado el organismo internacional en cita comportan medidas   encaminadas a eliminar las diferencias de trato en materia de prestación del   servicio de salud, con lo cual, este principio no puede apuntar a prohijar   criterios del tipo “quien más capacidad de pago tiene, mejor servicio de salud   debe tener”. Así por ejemplo, este principio da lugar a la supresión de las   diferencias de planes de servicios y beneficios entre afiliados al régimen   contributivo y al régimen subsidiado.    

No sobra observar que el texto de la Ley se contrae a   hablar de “mejoramiento de salud de las personas de escasos recursos, de los   grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección”, con lo cual, es   preciso advertir que una interpretación desde la Constitución, a favor del goce   efectivo del derecho, debe apuntar no solo a una noción de mejoramiento como   referida solamente al proceso curativo, lo cual desconocería otras facetas de la   salud, como lo son la prevención, la promoción, la rehabilitación y la   paliación, entre otras. Por ello, en armonía con la lectura hecha por esta Sala   a lo largo del pronunciamiento, la declaración de exequibilidad del principio en   lo que al  “mejoramiento de salud de las personas de escasos recursos,   de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección” supone   que el Estado debe adoptar políticas pública dirigidas específicamente a mejorar   la prestación del servicio en todas las fases que involucra la salud, tales como   promoción, prevención, diagnóstico, curación, rehabilitación y paliación. Una   apreciación distinta reñiría con el deber constitucional de realizar   efectivamente los derechos.    

5.2.6.3.4. Literal d)    

Este literal del Proyecto de Ley consagra el principio   de continuidad y lo entiende como el derecho a recibir los servicios de salud de   manera continua. Seguidamente estipula que la provisión de un servicio, una vez   iniciada, no podrá ser interrumpida de manera intempestiva y arbitraria por   razones económicas.    

En primer lugar, cabe apuntar que este principio tiene   arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución   Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de la   efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de la   Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la   confianza legítima. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte cuando,   en sede de revisión, ha dicho:    

“(…) La continuidad en la prestación del   servicio público de salud se ha protegido no solo en razón de su conexión con   los principios de efectividad y de eficiencia sino también por su estrecha   vinculación con el principio establecido en el artículo 83 de la Constitución   Nacional de acuerdo con el cual “Las actuaciones de los particulares y de las   autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de buena fe, la cual se   presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.” Esta buena   fe constituye el fundamento sobre el cual se construye la confianza legítima,   esto es, la garantía que tiene la persona de que no se le suspenderá su   tratamiento una vez iniciado (…)”. (Sentencia T-573 de 2005. M. P. Humberto Antonio Sierra   Porto).    

En la Sentencia T-804 de 2013[300] esta Sala   reiteraba el papel capital que desempeña el principio en estudio para la   garantía del derecho a la salud:    

Igualmente, la Corte en su permanente actividad   jurisprudencial, ha fijado criterios que están encaminados a preservar la   continuidad del servicio de salud. Muestra de ello es lo expresado en la Sentencia T-1198 2003 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett), la que en lo pertinente sentó:    

“(…) (i) las prestaciones en salud, como   servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y   de calidad, (ii) las entidades que tiene[n] a su cargo la prestación de este servicio deben   abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la   interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos   contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al   interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus   afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya   iniciados.(…)”[301].    

Del mismo modo, se encuentran en el bloque de   constitucionalidad elementos importantes que dan cabida al principio de   continuidad en materia de salud. Evidencia de ello se tiene en el numeral 1 del   artículo 24 de la Declaración de los Derechos del Niño, cuando se   prescribe “los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del   más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las   enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán   por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos   servicios sanitarios”.    

Varios de los intervinientes, han manifestado su   preocupación en relación con los condicionamientos que el precepto le ha fijado   a la posibilidad de interrupción del servicio, pues, la prohibición de   interrupción opera si esta se ha dado de manera intempestiva y arbitraria. Para   la Sala, resulta preciso recordar la jurisprudencia en relación con la   suspensión del servicio, advirtiendo, desde ya, que el principio de continuidad,   como los restantes principios, es un mandato de optimización, por lo cual,   pueden haber situaciones en la cuales encuentre límites. Ha dicho la   Jurisprudencia al respecto:    

“El principio de continuidad busca evitar   que se deje de prestar un servicio esencial a un ciudadano, pero no pretende   resolver la discusión económica de quién debe asumir el costo del tratamiento, y   hasta cuándo. La Corte ha señalado algunos eventos en que constitucionalmente   es aceptable que se suspenda la prestación del servicio de salud[302].   Por ejemplo, cuando el tratamiento  fue eficaz y cesó el peligro para la   vida y la integridad, en conexidad con la salud, el principio de continuidad del   servicio público no garantiza que siga un tratamiento inocuo o tampoco garantiza   que pasados varios meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad   se inicie uno nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas   circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una   regulación específica de la materia.”    

Sin embargo, en el mismo proveído se precisaba:    

“(…) Es posible entonces concluir que la   jurisprudencia constitucional ha fijado un amplio alcance del principio de   continuidad del servicio público de salud, garantizando así el que una persona   continúe recibiendo un tratamiento o un medicamento que sea necesario para   proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección   efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que   por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita   a una entidad prestadora de servicios de salud incumplir la responsabilidad   social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y   beneficiarios en particular   (T-170-02) (negrillas fuera de texto)    

Más recientemente la Corte reiteraba:    

“Conforme a lo expuesto, la   continuidad en la prestación del servicio debe garantizarse en términos de   universalidad, integralidad, oportunidad, eficiencia y calidad. De su   cumplimiento depende la efectividad del derecho fundamental a la salud, en la   medida en que la   garantía de continuidad en la prestación del servicio   forma parte de su núcleo esencial, por lo cual no resulta admisible   constitucionalmente que las entidades que participan en el Sistema General de   Seguridad Social en Salud -SGSSS- se abstengan de prestarlo o interrumpan el   tratamiento requerido, por razones presupuestales o administrativas,   desconociendo el principio de confianza legítima e incurriendo en   vulneración del derecho constitucional fundamental”. (Sentencia T-804 de 2013. M.P. Nilson Elías   Pinilla Pinilla).    

Como se observa, la Corporación por vía de revisión, ha   descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para   privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia   que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no   resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o   administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable   constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o   arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento en   el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del proyecto la expresión “de   manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no   podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.    

En relación con este literal, cabe una observación   similar a la formulada en casos anteriores cuando se advertía que la expresión   servicios podía dar lugar a una lectura restrictiva y, por ello se precisaba que   una interpretación desde la Constitución y en favor del derecho, debía incluir   el acceso a las tecnologías, facilidades y condiciones del caso. Por ende,    se encuentra que no es admisible por vía de tal estimación restrictiva el tener   como aceptable la suspensión del suministro de tecnologías o condiciones de   prestación del servicio en detrimento del derecho del afectado.    

En consecuencia, se declarará acorde con las   previsiones hechas la exequibilidad del literal d) del artículo 6 del   Proyecto, salvo la expresión “de manera intempestiva y arbitraria”,    la cual será retirada del ordenamiento jurídico.     

5.2.6.3.5. Literal e)    

En el literal e) se establece el derecho a recibir los   servicios y tecnologías que se requieran con necesidad y sin dilaciones que   puedan agravar la condición de salud. Para la Sala, el principio de oportunidad,   como uno de los garantes del derecho, encuentra respaldo constitucional en lo   dispuesto en el varias veces citado artículo 2°, a propósito de la garantía de   la efectividad de los derechos. Igualmente, este principio se ajusta a lo   dispuesto sobre la garantía del acceso a los servicios de promoción, protección   y recuperación de salud, en el inciso 1º del artículo 49 de la Carta. La   Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, al   especificar lo que comporta el literal d) del artículo 12 del PIDESC, ha   precisado:    

“(…) 17. “La creación de condiciones que   aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”   (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental,   incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos,   curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud;   programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades,   afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia   comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención   apropiados de la salud mental (…)”. (Negrillas fuera de texto).    

La Corte, al referirse al principio de oportunidad en   materia de prestación del servicio de salud, ha dicho:    

“(…) Ha reiterado la jurisprudencia de esta   Corporación, que el hecho de diferir, casi al punto de negar los tratamientos   recomendados por médicos adscritos a la misma entidad, coloca en condiciones de   riesgo la integridad física y la salud de los pacientes, quienes deben   someterse a esperas indefinidas que culminan por distorsionar y diluir el   objetivo mismo del tratamiento originalmente indicado. El sentido y el   criterio de oportunidad en la iniciación y desarrollo de un tratamiento médico,   también ha sido fijado por la jurisprudencia como requisito para garantizar por   igual el derecho a la salud y la vida de los pacientes. Se reitera entonces,   que las instituciones de salud no están autorizadas para evadir y mantener   indefinidamente en suspenso e incertidumbre al paciente que acredita y prueba   una urgencia vital y la necesidad de un tratamiento médico como en este caso.   (…)”  (Sentencia T-881 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil). (Negrillas fuera de texto).    

Como se puede observar, no se trata de una   manifestación circunstancial y aislada, pues, la Corporación, por vía de   revisión, ha definido la importancia en la prestación de un servicio oportuno.   Recurrente ha sido la actividad del juez de tutela para defender, por ejemplo,   el derecho al diagnóstico oportuno o, al suministro de un medicamento.[303]    

Con todo, la Corte estima que la preocupación de varias   intervenciones sobre la forma en que el legislador consagró el principio, debe   ser atendida, pues, la presencia de las expresiones “que se requieran con   necesidad” y “sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de   las personas”, dan lugar a lecturas que vulneran el goce efectivo del   derecho.    

Para la Sala, condicionar la prestación del servicio a   que sea requerido con necesidad, y más en un principio, desconoce las   obligaciones en materia de acceso a la prestación del servicio. Tal como está   concebido el precepto pareciera que la presencia del principio de oportunidad   solo opera cuando un servicio sea calificado como requerido con necesidad. Esta   restricción conduce a que el mandato constitucional del goce efectivo del   derecho se límite injustificadamente. Para la Sala el proyecto no incorpora   elementos normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de   entender por servicio o tecnología requerido con necesidad, con lo cual, no se   encuentra lo que eventualmente podría ser una justificación para reducir el   vigor del principio que, tal como se ha anotado arriba, está encaminado a   realizar efectivamente el derecho.    

Podría suponerse que el legislador estatutario quiso   recoger en este entendimiento de la jurisprudencia emanada de esta Corporación   en sede de tutela, cuando ha explicado:    

(…) la jurisprudencia reitera que se   desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico   no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio   médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de   quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se   encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el   servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada   de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”[304]. En adelante, para   simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a   autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud,   cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)]   con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…)   esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias   ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[305]  como en el régimen subsidiado,[306]  indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta   consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección,[307]  a la enfermedad que padece la persona[308] o al tipo de   servicio que ésta requiere[309]”.[310].    

(…) Existe pues, una división entre los servicios de   salud que se requieren y estén por fuera del plan de servicios: medicamentos no   incluidos, por una parte, y todos los demás, procedimientos, actividades e   intervenciones, por otra parte. En el primer caso, existe un procedimiento para   acceder al servicio (solicitud del médico tratante al Comité Técnico   Científico), en tanto que en el segundo caso no; el único camino hasta antes de   la presente sentencia ha sido la acción de tutela. (Sentencia T-760 de   2008).    

Sin embargo, si esa fue la intención del   legislador, la forma en que ha quedado redactado el literal en revisión, según   la cual, “(…) La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se   requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la   condición de salud de las personas (…)”, permitiría entender que el deber de prestar el servicio   sin dilaciones   operaría solo en el evento en que se configurase la situación que se ha   denominado por la jurisprudencia con necesidad. Esto es, el deber de provisión   del servicio o tecnología, sin dilaciones, tendría lugar únicamente cuando,   dicho de manera breve: esté amenazada la vida o integridad del requirente, el   servicio o tecnología no pueda ser sustituido por uno incluido en el POS, el   afectado no pueda costeárselo, ni pueda acceder al servicio por otro plan y, el   servicio haya sido ordenado por un médico de la entidad encargada de la   atención. Con tal lectura, se tendría que de no darse tales condiciones, no se   estaría frente al supuesto jurídico que tiene como consecuencia, el deber de   proveer sin dilaciones lo precisado para realizar el derecho.    

Para la Corte esta última   lectura es inaceptable, el principio de oportunidad no admite este tipo de   restricciones, pues, se desconocería lo dispuesto en el artículo 2 de la Carta   en materia de realización efectiva de los derechos y, más específicamente, el   goce efectivo del derecho a la salud. Dicho de manera general, el principio de   oportunidad, no solo opera en las situaciones en las que se requiera el servicio   con necesidad, sino también en otras hipótesis. Una apreciación diferente,   amenaza el derecho fundamental a la salud. Por ende, la  Sala reitera la   conclusión adelantada precedentemente, en el sentido de declarar la   inexequibilidad del enunciado “que se requieran con necesidad” contenido   en el texto en revisión.              

Por lo que atañe a la expresión “sin dilaciones que   puedan agravar la condición de salud de las personas”, estima la Corporación   que se trata de otra condición que opera como límite al principio de   oportunidad. Pareciera que las dilaciones en la prestación del servicio sí son   de recibo, en tanto no se agrave la condición de salud de la persona. Así por   ejemplo, a un paciente en estado grave no se le vulneraría el principio de   oportunidad si, en opinión de algún galeno, la no provisión del servicio no   agrava más lo que podría ser la ya calamitosa situación del afectado. Como se   puede apreciar, la presencia de este segundo límite al principio, desconoce los   mandatos constitucionales que ordenan la realización efectiva de los derechos.    

5.2.6.3.6. Literal f)    

En lo que concierne al literal f), en el cual,   se prescribe la adopción de medidas concretas y específicas para garantizar la   atención integral de niñas, niños y adolescentes, acorde con el carácter   prevalente de sus derechos; resulta oportuno recordar que dicho carácter   preponderante, ha sido expresamente consagrado en disposiciones   constitucionales.    

El artículo 44 de la Carta, en su inciso último,   consagra la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos de los   demás. Este predominio se justifica, entre otras razones, por la imposibilidad   para estos sujetos de participar en el debate democrático, dado que sus derechos   políticos requieren para su habilitación de la mayoría de edad.    

Esta consideración de los derechos del niño, igualmente   encuentra asidero en el principio rector del interés superior del niño, el cual,   ha sido reconocido en la Convención de los derechos del niño, cuyo artículo 3,   en su párrafo 1, preceptúa que en todas las medidas concernientes a los niños,   se debe atender el interés superior de estos. En el ámbito de los niños y niñas   en situación de discapacidad el precitado principio también cuenta con expresión   normativa en el artículo 7 de la Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad aprobada mediante la Ley 1346 de 2009 y declarada   exequible por Tribunal Constitucional mediante sentencia C-293 de 2010, cuyo tenor literal es el   siguiente:    

 “NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD.    

 (…)    

2. En todas las actividades relacionadas con los niños y las   niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del   interés superior del niño.”    

En materia específica de salud el mismo instrumento   estipula, en lo pertinente:    

“ARTÍCULO 25. SALUD.    

Los Estados Partes reconocen que las   personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de   salud sin discriminación por motivos de discapacidad. (…)  En particular, los Estados Partes:    

(…)     

b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten   las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su   discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda,   y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas   discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores;    

ARTÍCULO 26. HABILITACIÓN Y REHABILITACIÓN.    

1. Los Estados Partes adoptarán medidas efectivas y   pertinentes, incluso mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas   circunstancias, para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener   la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la   inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin,   los Estados Partes organizarán, intensificarán y ampliarán servicios y programas   generales de habilitación y rehabilitación, en particular en los ámbitos de la   salud, el empleo, la educación y los servicios sociales, de forma que esos   servicios y programas:    

a) Comiencen en la etapa más temprana posible y se   basen en una evaluación multidisciplinar de las necesidades y capacidades de la   persona;(…)”. (Negrillas   fuera de texto).    

Para esta Corporación, ha revestido particular interés   y en varias de sus decisiones lo ha destacado, el peso de la cláusula de   prevalencia. Así por ejemplo, la sentencia T- 408 de 1995, caracterizaba el   citado interés en los siguientes términos:    

“(…) el interés superior del menor, se   caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares   necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2)   independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y   protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se   trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la   garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en   conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los   derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente   en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor.(…)”    

Para la Corte, el deber de garantizar la atención   integral de los menores resulta de capital importancia, pues, en su sentir, tal   obligación se corresponde con una adecuada estrategia para la consecución del   goce efectivo del derecho. En este sentido resultan pertinentes las   recomendaciones hechas por la O.M.S. en su informe de  2005 cuando, en el   apartado sobre supervivencia, crecimiento y desarrollo de los menores,   explicaba “(…) se supone que la integración aborda la necesidad de garantizar   la complementariedad de diversos servicios y estructuras administrativas   interdependientes, de manera que sea más fácil alcanzar objetivos comunes”[311]  . En dicho documento, se precisaban formas puntuales de realizar el cometido   para hacer más efectiva la prestación del servicio. Una de estas vías es la   combinación de un mayor número de intervenciones, según la cual los programas en   atención sanitaria infantil, no deben centrarse en una sola cuestión, sino   tratar de responder a las varias necesidades del niño o niña. Otra aludía a que   el asunto de la salud en los menores, no depende solo de combatir los   padecimientos, sino que implica considerar otras esferas del entorno de   aquellos, la idea se resume en la frase “ocuparse de los niños, no solo de   las enfermedades”.           

Ahora bien, el precepto del Proyecto de Ley   Estatutaria, debe ser declarado exequible, pero, resulta importante advertir que   las medidas a la que se refiere el literal en estudio, se deben adoptar no solo   con miras a garantizar la atención integral, sino que ellas, están sometidas al   respeto de los otros principios del proyecto, esto es, a la universalidad,   equidad, continuidad, oportunidad y demás mandatos establecidos en la Ley. Por   ende, las medidas concretas y específicas deben propender hacia la garantía de   la atención integral, oportuna[312], universal,   continua y demás imperativos que rigen la prestación del servicio. Dado que   tales principios hacen parte de la Ley y, particularmente, están incluidos en   este artículo, se abstendrá la Sala de emitir un pronunciamiento condicionado,   pero, se reitera, que la interpretación del precepto deberá ajustarse a un   entendimiento que incluya los principios establecidos en el proyecto y acorde   con la lectura que esta Sala haya estimado y estime de los mismos.    

5.2.6.3.7. Literal g)    

Este literal alude al principio de progresividad de   derechos el cual cuenta con un claro soporte constitucional y una vasta   producción jurisprudencial por parte de esta Corte. La doctrina especializada ha   entendido que la “noción de progresividad abarca dos sentidos complementarios”[313],   de un lado, significa que la garantía plena del derecho implica una “cierta   gradualidad”, de otro lado, que existe una obligación estatal de mejorar las   condiciones de goce y ejercicio del derecho. Es en razón de este segundo sentido   que se constituye en una garantía exigible la de no adoptar medidas regresivas,   pues, estas últimas, supondrían indefectiblemente el desconocimiento de la   obligación estatal de la mejora de las condiciones. Además, la connotación de   exigibilidad da lugar a la justiciabilidad del derecho, pues, frente al   desconocimiento del mismo, es el poder judicial una instancia calificada para   tomar las medidas del caso.    

En relación con el derecho a la salud, Lema Añon ha   destacado que al igual que cualquier derecho fundamental se presentan la   dimensión subjetiva y objetiva. En relación con la primera, se observa que un   sujeto tiene derecho a una prestación, la cual ha de ser exigible frente al   Estado y consecuentemente, satisfecha por este. Por lo que respecta a la   dimensión objetiva, se advierte que esta supone una obligación para el Estado y,   en el caso de derechos como el que interesa al Proyecto en estudio, esta   obligación consiste en la “promoción de las condiciones para que estos derechos   sean reales y efectivos”[314].    

Estas expresiones doctrinales ameritan que la vieja   iniciativa de Karel Vasak, al proponer un esquema explicativo de orden histórico   en el proceso evolutivo de los derechos humanos, deba ser atendida con sumo   cuidado, pues, podría llegarse al equívoco de entender que el derecho a la salud   no es fundamental, que la obligación del Estado para con el mismo se difiere   indefinidamente y que no hay obligaciones en el presente y exigibles de manera   inmediata respecto del derecho.    

La Corte en la Sentencia C-262 de 2013[315]  recordaba:    

“(…) esta Corporación ha indicado que los contenidos prestacionales de los   derechos fundamentales –como la salud y la seguridad social- están sometidos al  principio de progresividad y no regresión[316], el cual conlleva (i) la obligación del Estado de ampliar su nivel de realización y   (ii) la proscripción de la reducción de los niveles de satisfacción actuales[317](…)”.    

En la   sentencia C-671 de 2002[318]  la Corte definía el principio en estudio en los siguientes términos:    

“(…)  el mandato de progresividad implica   que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de   configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al   menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe   presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control   judicial estricto (…)”    

Las   implicaciones de dicho mandato en el ordenamiento constitucional colombiano,   también han sido puestas de presente en los pronunciamientos de esta   Corporación. En este sentido en Tribunal Constitucional sentó:    

“(…) En el caso colombiano, el reconocimiento de los DESC como derechos   fundamentales ha implicado la reconceptualización de muchas de las instituciones   políticas creadas o reconocidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la   Constitución de 1991. Por ejemplo, bajo el nuevo paradigma constitucional, el   Legislador ya no goza de una discrecionalidad absoluta para regular y   desarrollar asuntos relacionados con la garantía de los DESC; la Constitución le   impone no sólo un mandato de desarrollo legislativo en estas materias, sino   también de progresividad y no regresión[319], y de   respeto por sus contenidos, los que han sido fijados por la Constitución, el   bloque de constitucionalidad y el juez constitucional con el paso de los años[320].   Estos deberes se traducen, entre otras, en la obligación de adoptar leyes que   contengan lineamientos de política pública dirigidos a garantizarlos en todas   sus dimensiones, por supuesto, con fundamento en información relevante de   carácter técnico, dada la complejidad que implica su satisfacción, no sólo por   la intervención de distintos actores institucionales y la disposición de   recursos económicos y humanos, entre otros. (…)” (Sentencia C-372 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub).    

Para el   Tribunal, tanto las consideraciones doctrinales, como los pronunciamientos de la   Corte, permiten concluir que el principio de progresividad no resulta ajeno a la   naturaleza de derechos como la salud, ni contrario a la Constitución.    

Por otra   parte, advierte la Corporación que una cláusula expresa de lo que significa este   principio, se tiene en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos   Humanos, la cual logra un desarrollo más preciso en el Protocolo adicional de   San Salvador, que expresamente estipula:    

“Los Estados partes en el presente Protocolo   Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a   adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los   Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos   disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr   progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena   efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.    

Y en el   artículo 10 del instrumento internacional se consagra, expresamente, el derecho   a la salud. Con ello, ninguna duda cabe del reconocimiento internacional de este   principio.    

En el Texto   Superior, el inciso 3º, del artículo 48, también reconoce la presencia y vigor   de la progresividad en el ámbito de la seguridad social, con lo que, se puede   afirmar que el constituyente manifiesta su adhesión a dicho principio.    

Con tales   razones, no cabe excluir del ordenamiento el principio de progresividad   incorporado en el proyecto de Ley. Sin embargo, estima la Sala que se deben   atender las inquietudes de algunas intervenciones que ven en el principio de   progresividad un elemento propicio para desconocer el derecho a la salud. De   conformidad con lo manifestado por la doctrina, y atendiendo las providencias de   esta Sala sobre el tema, cabe decir que el entendimiento constitucional del   principio no deriva en una violación del derecho. Por ende, este debe   conservarse en el proyecto de Ley.    

Sin embargo,   resulta oportuno reiterar lo dicho por esta Corte a propósito del significado de   este principio, aún más, en lo relacionado con el derecho a la salud, pues, su   correcta lectura, no daría lugar a la sospecha de quienes lo cuestionan por lo   riesgoso que resultaría para el cumplimiento del derecho.    

La   Corporación, en repetidas ocasiones, ha explicado que la satisfacción plena del   derecho a la salud “requiere(n) decisiones políticas e inversiones   considerables de recursos públicos con los cuales no cuenta el Estado   inmediatamente”. A pesar de tal exigencia económica  no cabe entender   que el derecho comporte una prerrogativa indefinida en cabeza del Estado y, este   esté  legitimado para desatender el cumplimiento de sus obligaciones   respecto de derechos como la salud. Dos elementos importantes del principio de   progresividad confluyen para cerrar la vía a una posibilidad interpretativa que   desconozca el derecho. El primero, se relaciona con la existencia de   obligaciones de carácter inmediato, las cuales, tal como se ha precisado desde   la doctrina misma, son justiciables. En este sentido, no solo resultan   esclarecedoras, sino que evidencian el carácter vinculante de esta preceptiva   las disposiciones incorporadas en los párrafos 30 y 31 de la Observación 14:    

“Si bien el Pacto establece la aplicación progresiva y   reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos disponibles,   también impone a los Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.   Los Estados Partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho   a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación   alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1   del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas   deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del   derecho a la salud (20). 31. La realización progresiva del derecho a la salud a   lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que   priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados Partes.   Antes al contrario, la realización progresiva significa que los Estados Partes   tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y   eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12”.    

La Corte no ha sido ajena a este dispositivo y ha   expresado:    

“Según los Principios de Limburgo[321]  y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,[322] los   Estados tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a   la completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”. (Sentencia   C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).    

El segundo factor que proscribe una lectura del   principio que resulte lesiva del derecho, es la presencia del principio de no   regresividad. Se entiende que una vez alcanzadas unas cotas de satisfacción del   derecho, no tiene lugar el retroceso de las mismas. Este principio ha sido   ampliamente aceptado en la doctrina, tal como se indicó en el inicio de este   apartado, y también ha sido recogido por la jurisprudencia de la Corte. Algunas   de las decisiones antes transcritas aluden a esta restricción de la política   pública estatal y manifiestan que sobre las medidas regresivas debe recaer un   juicio de constitucionalidad más severo, con lo cual, ninguna duda cabe que   quien estime como violatoria del principio de progresividad a una medida, cuenta   con el derecho político establecido en el artículo 40 de la Carta, para defender   el ordenamiento jurídico y, en este caso al derecho fundamental a la salud cuyo   rango es constitucional. Adicionalmente, el quebrantamiento de los principios de   progresividad y, no regresividad, comporta el desconocimiento de compromisos   internacionales en materia de derechos, atribuible en principio al Estado.    

Para la Sala, la presencia de la progresividad no es   sinónimo de regresividad. Lo que eventualmente puede resultar regresivo son las   medidas que se adopten en relación con el derecho.    

Con todo, resulta pertinente recordar que existe un   margen para adoptar medidas que resulten regresivas, acontece sí que, como lo ha   sentado la jurisprudencia, se trata de medidas sometidas a un escrutinio   estricto y que deben cumplir con una rigurosa carga justificativa por parte   de las autoridades.[323]    

Finalmente, resulta pertinente observar que el vigor   del principio de progresividad, no solo se debe apreciar en relación con la   prestación del servicio de salud, esta percepción reducida al ámbito de lo   meramente sanitario, es parte del presupuesto que anima los cuestionamientos   referidos. Para el Tribunal Constitucional, el principio de progresividad   resulta fundamental en el proceso evolutivo, y permanente que debe conducir a la   materialización de todo lo que comportan los determinantes sociales en salud. No   en vano, el Legislador Estatutario al redactar el artículo 9 sobre determinantes   sociales en salud, empleo la expresión “(…) lograr la reducción de las   desigualdades de la salud que incidan en el goce efectivo (…)”   con lo   cual, queda evidenciado que esta faceta del derecho a la salud, presenta un   importante déficit por cubrir y tal cobertura es progresiva. Adicionalmente, en   el ámbito sanitario, también desempeña un papel importante, pues si bien es   cierto, acorde con lo normado en el artículo 15 del Proyecto sometido a este   control de constitucionalidad, lo que está excluido es lo que expresamente se   señala como excluido, entiende la Corte que paulatinamente, las exclusiones se   deben ir reduciendo en aras del logro del goce efectivo del derecho. En suma,   para el Tribunal Constitucional, ninguna duda queda en relación con la   constitucionalidad del principio en estudio.              

Así pues, la Corte declarará la exequibilidad del   principio de progresividad, incorporado en el proyecto de ley en el literal   g), puesto que la interpretación constitucional del mismo, se debe ajustar   primeramente a los lineamientos trazados por esta Corporación, al pronunciarse   sobre el principio de no regresividad y, el cumplimiento inmediato de las   obligaciones en materia de derechos como la salud; todo ello orientado a la   cobertura sanitaria y a la reducción de las desigualdades en materia de   determinantes sociales en salud.      

5.2.6.3.8. Literal h)    

En lo que atañe a este literal, cabe precisar que la   Corte Constitucional ha reconocido dicho derecho como fundamental[324].   Igualmente el juez constitucional, a pesar de reconocer el origen legal de la   figura[325],   ha destacado su dimensión constitucional. La Corte, en varias providencias, ha   explicado que la precitada libertad de elección en el ámbito de la salud tiene   soporte en el precepto que consagra la autonomía de los sujetos. En el caso   particular colombiano, el artículo 16 de la Carta. Puede decirse que la libertad   de elección en el ámbito de la salud es una expresión más de la autonomía en   sentido general.    

Sin embargo, el principio encuentra otros fundamentos   constitucionales, uno de ellos es el de la dignidad, la cual, al estar   inescindiblemente vinculada a la salud, se puede ver comprometida por la   imposibilidad de poder obtener un servicio que el afectado, estima como mejor.   Adicionalmente, la libertad de elección guarda directa relación con los   elementos esenciales del derecho a la salud, particularmente con el acceso y la   calidad del servicio. Una afectación o supresión de este principio que también   tiene la dimensión de derecho puede implicar una negación del acceso a la salud   y de la prestación del servicio en condiciones de calidad. Ha dicho la   jurisprudencia:    

“(…) La Corte Constitucional también ha   tratado el tema del derecho a la libre escogencia como manifestación de la   garantía de los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas. En   Sentencia T-010 de 2004[326],   en la que se estudió el caso de un señor que padecía VIH/SIDA, al cual la EPS no   le había brindado un servicio de salud eficiente y oportuno, el Alto Tribunal   expresó que la libre elección de EPS no solamente protege la dignidad humana,   sino que asegura que los recursos del Sistema Integral de Salud se dirijan a las   EPS que mejores servicios prestan (…)”. (Sentencia T- 920 de 2011. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

Importante resulta recordar que la Corporación, por vía   de tutela, ha indicado que la libertad de elección no es absoluta, pues, esta   como todas las libertades tiene límites. Sin embargo la Corte ha trazado reglas   en las cuales esta libertad de elección se impondría aun en contravía de   preceptivas que fungiesen como límites de la libertad. Una muestra elocuente de   esta valoración se tiene en la Sentencia T-745 de 2013[327], en la cual   se dijo:    

“(…) el alcance del derecho del usuario de   escoger libremente la IPS que prestará los servicios de salud está limitado, en   principio, a la escogencia de la IPS dentro de aquellas pertenecientes a la red   de servicios adscrita a la EPS a la cual está afiliado, con la excepción de que   se trate del suministro de atención en salud por urgencias[328], cuando   la EPS expresamente lo autorice[329]  o cuando la EPS esté en incapacidad técnica de cubrir las necesidades en salud   de sus afiliados[330]  y que la IPS receptora garantice la prestación integral, de buena calidad y no   existan afectaciones en las condiciones de salud de los usuarios(…)”.    

Para la Sala, las razones sucintamente expuestas,   permiten afirmar que la inclusión del principio de libertad de elección en el   Proyecto, no riñe con la Constitución con lo cual, procedería la declaración de   exequibilidad correspondiente. Con todo, no sobra precisar, que una   interpretación del texto legal desde la Constitución no admite una particular   lectura, según la cual, el ejercicio de la libertad de elección, implica, sin   más, la sujeción a las normas de habilitación. Para la Corte una interpretación   de este tipo podría suponer la negación de la libertad misma, por ello, la   jurisprudencia si bien ha trazado límites, también ha establecido situaciones en   las cuales la libertad de elección se impone frente a normas que puedan   constituirse en una negación del derecho. El fallo antes citado (T- 745 de 2013)   advierte que la libertad de elección tiene lugar sin cortapisas en los casos del   suministro de atención de urgencias, cuando el prestador de salud lo autorice o,   cuando la EPS no esté en capacidad técnica de cubrir las necesidades en materia   de salud del afiliado y que la IPS receptora garantice la prestación integral,   de buena calidad y no existan afectaciones en las condiciones de salud de los   usuarios.    

La construcción jurisprudencial de la Corporación ha   evidenciado que el ejercicio de la libertad, como todos los principios, no es de   carácter absoluto y, consecuentemente, debe ser ponderado acorde con las   peculiaridades del caso concreto. Por ello, una apreciación del mandato que   restrinja el ejercicio de la libertad sin más a lo que dispongan las normas   habilitantes, no opera en favor del goce efectivo del derecho. Para el Tribunal   Constitucional, el enunciado legal es constitucional atendiendo que  la   sujeción a las normas de habilitación no obra cuando ello suponga la negación o   una afectación grave del derecho.    

Estima la Corte, que las subreglas producidas en   ejercicio de su función judicial y, dado el carácter vinculante del precedente,   deben ir definiendo los casos en los que se observe la negación o una afectación   grave del derecho.    

Así pues, se procederá a declarar la exequibilidad   referida atendiendo las precisiones señaladas.     

5.2.6.3.9. Literal i)    

En este precepto, el legislador estatutario incorporó   con el estatus de principio que comporta el derecho a la salud el de la   sostenibilidad y, evidenció el propósito de armonizarlo con el principio de   progresividad. No pocas intervenciones han registrado su reparo por la presencia   del principio en el marco del derecho a la salud. Para atender la inquietud de   los intervinientes, procederá la Sala a exponer, sucintamente, lo que la   jurisprudencia en un análisis detallado, ha concluido a propósito de la   sostenibilidad fiscal.    

El constituyente decidió mediante acto legislativo 3 de   2011, incorporar al Texto Superior una disposición que incluyó a la   sostenibilidad fiscal como un instrumento para alcanzar, de manera progresiva,   los objetivos propios del Estado Social de Derecho. En su momento, el enunciado   constitucional fue cuestionado por estimarse que con su presencia en el   ordenamiento jurídico se sustituía a la Constitución.    

En razón de dichos reparos, la Corporación en sede de   constitucionalidad, precisó el alcance de la sostenibilidad fiscal. Tras un   juicioso análisis de los motivos que condujeron a la inserción de la   sostenibilidad fiscal en el ordenamiento colombiano, se concluyó lo siguiente:    

“(…) La reforma constitucional confiere a la   SF la calidad de criterio orientador. Como lo ponen de presente varios de los   intervinientes, el uso corriente del término “orientar” versa sobre actividades   de direccionamiento o encauzamiento, de manera tal que no podría otorgársele   prima facie carácter coactivo para la actuación de las autoridades estatales(…)”(Sentencia   C-288 de 2012. M.P. Vargas Silva)    

Resulta imprescindible en este punto citar in   extenso lo sentado por la Sala Plena en aquella ocasión:    

“El “principio” o criterio de sostenibilidad   fiscal tiene un carácter exclusivamente instrumental    

64.  Tanto del análisis conceptual como   del estudio histórico del Acto Legislativo demandado, se infiere con claridad   que el criterio ordenador no es un fin constitucional en sí mismo   considerado, sino apenas un medio para la consecución de los objetivos   esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho.  Para   sustentar esta conclusión, la Corte identifica las siguientes premisas.    

64.1. Como se indicó en precedencia, los   fines esenciales del Estado, descritos en el artículo 2º C.P., no fueron objeto   de reforma, de manera tal que no existe una prescripción normativa según la   cual la SF sea un objetivo del ESDD, sino que simplemente alcanza el estatus de   herramienta para la consecución de los objetivos que dan identidad a la   Constitución.  Esta tesis se reafirma al considerar que las   regulaciones introducidas a la Carta por parte del Acto Legislativo acusado (i)   están circunscritas a la Constitución Económica, en su entendimiento   instrumental antes explicado; y (ii) no alteran las funciones estatales respecto   de la intervención de la economía, ni los contenidos u objetivos   constitucionales referidos a la elaboración del plan nacional de desarrollo y   del presupuesto general de la Nación.    

64.2. Existe una cláusula normativa expresa,   contenida en el artículo 1º del Acto Legislativo 3/11, modificatorio del   artículo 334 C.P., la cual afirma ese carácter instrumental del principio o   criterio orientador de la SF.  En efecto, esta disposición señala   expresamente que “[d]icho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como   instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado   Social de Derecho.”  La interpretación razonable de esa disposición   obliga a sostener que la intención unívoca de la reforma constitucional es   prever una herramienta, que concurre con las demás existentes en la Constitución   y la ley, para el logro de los fines esenciales del Estado, previstos en el   Texto Superior.    

Para la Corte carecería de sentido, en tanto   interpretación contra legem, contemplar que a pesar de existir una regla   constitucional específica, que confiere a la sostenibilidad fiscal el carácter   de “instrumento”, en realidad se está ante un principio constitucional que   redirecciona los fines del Estado, al punto de obligar a las autoridades del   Estado a garantizar, sobre cualquier otra consideración, al disciplina fiscal y   la reducción del déficit.  Debe la Sala insistir que no se encuentra en la reforma   constitucional acusada ningún enunciado normativo del cual se pueda predicar,   incluso aplicándose fórmulas extensivas o flexibles de interpretación, una regla   de esa naturaleza.  En ese orden de ideas, la inclusión en la Carta   Política de la SF se comprende como una previsión, adjetiva si se quiere, que   viene a integrar las diversas herramientas, procedimientos y estrategias   contenidos en la Constitución y dirigidos a la satisfacción de los fines del   Estado(…)” (Sentencia C-288 de 2012 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva). (Negrillas fuera de texto).    

Del estudio realizado por la Sala Plena en aquella   ocasión, aparece como conclusión indiscutible, que la sostenibilidad fiscal no   tiene la condición jurídica de principio, sino que fue concebida por el   constituyente como un medio encaminado a lograr de manera progresiva los fines   del Estado Social de Derecho. Elocuente resulta el vocablo empleado por el   constituyente en el inciso 3º. Del artículo 334 de la Constitución Política de   Colombia, cuando al referirse a la tarea de sostenibilidad fiscal utilizaba el   verbo “orientar”, esta palabra según la real academia española tiene entre sus   acepciones la siguiente: dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un lugar   determinado.    

Esta lectura del Tribunal Constitucional sobre la   condición jurídica de la sostenibilidad fiscal en la Constitución, fue reiterada   en la sentencia C-258 de 2013[331].    

Un elemento adicional a considerar en la valoración   constitucional del literal i), tiene que ver con el contenido del parágrafo del   artículo 334 de la Carta, cuyo tenor literal es el siguiente:    

“Parágrafo. Al interpretar   el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza   administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal   para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su   protección efectiva.”    

Con los presupuestos referidos, se pueden puntualizar   tres conclusiones. La primera, es que la sostenibilidad fiscal encuentra arraigo   constitucional. La segunda, es que no tiene el estatus de principio, sino de   criterio orientador e instrumento al servicio de los objetivos del Estado Social   de Derecho. La tercera, es que ninguna autoridad, puede prevalerse de tal   herramienta para restringir el alcance o negar la protección efectiva de los   derechos fundamentales.    

Acorde con lo considerado, encuentra la Sala que no es   dable excluir del ordenamiento jurídico un contenido establecido por el   constituyente, no obstante, debe este Tribunal advertir que la exequibilidad de   la inclusión de la sostenibilidad fiscal en el proyecto de Ley, implica atenerse   a lo consagrado por el constituyente y, decantado por la jurisprudencia del   Tribunal Constitucional en el sentido que su status  jurídico, es el de un criterio orientador y, no el de un principio. Con ello, la   situación de la sostenibilidad fiscal varía en el contexto del artículo 6, pues,   pierde la fuerza propia de los principios. El papel de la sostenibilidad fiscal   como herramienta y no como fin en sí misma, permite observar que se trata de un   elemento reconocido por el constituyente con miras a evaluar políticas públicas,   en este caso, en materia del derecho fundamental a la salud.     

Adicionalmente, su aplicación respecto del derecho a la   salud, debe entenderse de conformidad con lo dispuesto por el constituyente en   el parágrafo del artículo 334 Superior citado. Esto es, el legislador   estatutario ha estipulado que la salud es un derecho fundamental, con lo cual,   inmediatamente pasa a gozar de todas las connotaciones que el constituyente le   atribuye a los derechos fundamentales, tanto en materia procesal como   sustantiva. En este punto y, en atención a las varias inquietudes despertadas en   los intervinientes por la presencia de la sostenibilidad en el Proyecto, urge   señalar, que la misma Carta, en el parágrafo Superior mencionado, proscribió las   interpretaciones que so pretexto de la incorporación de la sostenibilidad   fiscal, conduzcan a tres situaciones que el constituyente estima como   inadmisibles. De un lado, no pueden las autoridades judiciales o administrativas   e, incluso el principio mayoritario, en razón de la sostenibilidad fiscal,   menoscabar derechos fundamentales como el de la salud. De otro lado, también le   está vedado a esos poderes públicos prevalerse de la sostenibilidad fiscal para   restringir el alcance del derecho. Finalmente, opera la misma prohibición sí,   con la lectura de la sostenibilidad fiscal, se niega la protección efectiva del   derecho fundamental a la salud. No se pierda de vista que según el precepto   legal revisado, el uso de la sostenibilidad fiscal habrá de hacerse acorde con   las normas constitucionales sobre aquella. Son estas las razones que impelen a   la Sala Plena a desestimar las afanosas solicitudes de inexequibilidad o   exequibilidad condicionada del mandato, pues, tales requerimientos suponen una   lectura inconstitucional y, consecuentemente censurada y excluible, del criterio   en consideración.                 

Por ende y, disipadas las dudas en términos de   constitucionalidad, procede la exequibilidad del literal i) del artículo 6 del   Proyecto, que alude al criterio orientador de la sostenibilidad fiscal, el cual   habrá de interpretarse de conformidad con lo mandado expresamente por el   constituyente en el parágrafo del artículo 334 del Texto Superior.    

5.2.6.3.10. Literal j)    

En lo que concierne al principio de solidaridad, de que   trata el literal j) del artículo 6, observa la Corte que se trata de la   incorporación de un principio de rango constitucional. El artículo 1 de la Carta   erige este valor en uno de los fundamentos del Estado colombiano, con lo cual,   no cabe duda del vigor de ese mandato a través de todo el ordenamiento jurídico.   Con todo, el constituyente decidió especificar el valor normativo de dicho   precepto en el ámbito del derecho a la salud. El artículo 49 de la Carta, al   atribuir al Estado la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la   prestación del servicio de salud ya había incluido como principio que guía esa   actividad el que en el literal en estudio se consagra.    

Para la Sala, dada la fórmula política elegida por el   constituyente colombiano, resulta incontestable la inclusión del principio de la   solidaridad en el listado de mandatos que irradian el derecho a la salud en el   ordenamiento. No han sido pocas las ocasiones en las cuales la Corte se ha   referido a la solidaridad[332]  y ha puesto de presente su fuerza normativa en la resolución de casos concretos.   En una de tales decisiones, se reiteraba, a propósito del significado de este   principio:    

“El principio de solidaridad se ha   definido en el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación, como la forma de   cumplir con los fines propuestos por el Estado, materializando “los derechos  constitucionales a la subsistencia, a la salud, a la seguridad social, a   la vivienda digna, a la educación y al trabajo, en la prioridad del gasto   público social sobre cualquier otra asignación y en la adopción del criterio de   necesidades básicas insatisfechas para la distribución territorial del gasto   público social (art. 350 C.P.)”[333];   No obstante, en lo que más se ha centrado la jurisprudencia es en sostener que   dicho principio debe estar rígidamente vinculado con el cumplimiento del   principio de la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional.” (Sentencia T-470 de 2010)   (Negrillas fuera de texto)    

Advierte la Corte que ya desde Alma Ata, se postulaba   la solidaridad como un deber de los pueblos encaminado, en esa ocasión, al logro   de la atención primaria en salud, el párrafo IX dispuso en lo pertinente:    

“Todos los países deben cooperar, con   espíritu de solidaridad y de servicio, a fin de garantizar la atención primaria   de salud para todo el pueblo, ya que el logro de la salud por el pueblo de un   país interesa y beneficia directamente a todos los demás países(…)”.    

Un asunto importante en relación con la solidaridad   tiene que ver con su connotación de deber, acorde con lo dispuesto en el   artículo 93, en cuyo numeral 2 del inciso 2º se estipula, que toda persona y   ciudadano tiene entre su responsabilidades la de obrar conforme al principio de   solidaridad social ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de   las personas. Para la Corte este precepto ha permitido en el ámbito de la Salud   desarticular la prestación del servicio de la capacidad de pago. Así por   ejemplo, en sede de tutela el juez constitucional ha protegido a personas en   condiciones de debilidad manifiesta y sin capacidad de pago como aquellas que se   encuentran en situación de indigencia.[334]  En sede de constitucionalidad se ha sentado:    

“(…) no siempre la capacidad económica de las   personas es la que determina el grado de atención en salud, porque debe existir   siempre un mínimo de servicios de salud que tiene que ser igual para todos,   permitiendo concluir que, no todo el sistema de salud está determinado por la   capacidad económica de las personas, pues también se aplica el principio de la   solidaridad, en virtud del cual quienes no tienen recursos económicos para   cotizar al sistema reciben la atención en salud y son beneficiados con los   recursos que se reciben a través del FOSYGA cuya finalidad es garantizar la   compensación entre personas de distintos ingresos.    

Un aspecto que no puede pasar por alto la Sala, hace   relación a lo que las citas precedentes aluden en algunos de sus apartes. Se   trata, del nexo importante que este Tribunal Constitucional ha establecido entre   el artículo 13 de la Carta y el principio de solidaridad cuando ha concretado el   contenido de los incisos 2 y 3 del citado artículo 13, en materia de salud,   protegiendo a personas cuya situación encaja en lo descrito por los contenidos   referidos. La fuerza normativa del principio de solidaridad ha sustentado la   protección del derecho en casos que, de otro modo, hubiesen significado el   desconocimiento del derecho a la salud con el consecuente riesgo para la   integridad y la vida[335].    

Entre la jurisprudencia proferida por la Corporación   como juez de tutela, cabe citar dos decisiones cuya consideración resulta   importante en esta decisión de revisión. Se trata de las sentencias C-623 de   2004[336]  y T-1271 de 2008, en las cuales, a propósito de la prestación del servicio de   salud, se dijo en relación con la solidaridad.    

“(…) El principio de solidaridad exige   la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias,   independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el   estricto orden generacional en el cual se encuentren. Este principio se   manifiesta en dos subreglas, a saber:    

En primer lugar, el deber de los sectores con mayores recursos   económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las   personas de escasos ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales   destinados a subsidiar las subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema   integral de seguridad social en pensiones, cuando los altos ingresos del   cotizante así lo permiten.    

En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna   parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las   personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse   su propio sustento y el de su familia (…)”.    

Para la Corte, esta apreciación jurisprudencial permite   afirmar que el contenido asignado por el legislador al principio de solidaridad   en el Proyecto de Ley resulta conteste con los imperativos constitucionales. La   solidaridad trasciende las diferencias entre generaciones, regionales,   culturales, etc. Por ende, encuentra la Corte que se impone la declaratoria de   exequibilidad del literal j) del inciso 2º del artículo 6 examinado.    

5.2.6.3.11. Literal k)    

Otro valor enlistado por el legislador estatutario en   el catálogo de principios que informan el derecho a la salud es el de la   eficiencia, el cual, se entiende, procura por el mejor uso social y económico de   los recursos, servicios y tecnologías en aras de garantizar el derecho a la   salud para toda la población.    

En relación con este principio encuentra la Sala que su   fundamento constitucional está en el inciso 1º del artículo 365 del Texto   Superior, el cual dispone que es deber del Estado asegurar la prestación   eficiente de los servicios públicos a los habitantes del territorio. Como ya se   ha indicado en otros apartes de este proveído, la prestación de dichos servicios   involucra la del servicio de salud. El constituyente, especificó la presencia   del principio en el inciso 2º del artículo 49, con lo cual, no queda duda de la   constitucionalidad de la incorporación de la eficiencia en el marco de los   principios que rigen el derecho a la salud.    

En lo que atañe al significado, contenido y alcances de   la eficiencia respecto del servicio de salud, resulta oportuno recordar algunas   precisiones hechas por esta Corte en torno del principio en consideración. En   algunos casos y reiterando jurisprudencia, ha sido definido por su finalidad,   así:       

“Eficiencia: Este principio busca que los trámites administrativos   a los que está sujeto el paciente sean razonables, no demoren excesivamente el   acceso y no impongan al interesado una carga que no le corresponde asumir”[337]. (Sentencia T-745 de 2013. M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio).    

Para la Corte, la noción de eficiencia también ha   estado vinculada a la idea de gestión. Se ha entendido que la eficiencia debe   ser una característica de la gestión[338]  y, en el sistema de salud, no solo mejora la relación entre los usuarios y   aquel, sino que logra satisfacer de mejor modo la realización del derecho.   Entiende la Sala que la eficiencia tiene también una connotación instrumental,   pero, desde la perspectiva constitucional y en el marco del derecho a la salud,   su adscripción al sistema de salud la torna en un verdadero principio. Por ello,   en tanto la eficiencia esté al servicio de la garantía de goce del derecho, no   tiene la Sala reparos en su inclusión en el Proyecto de Ley.    

La Corte, de manera recurrente ha interrelacionado la   eficiencia con otros principios capitales del derecho a la salud. Así por   ejemplo, a propósito de la eficiencia al servicio de la continuidad en el goce   del derecho, ha expuesto:    

“(…) En desarrollo del principio de   eficiencia, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la   continuidad en la prestación del servicio público[339] debe   darse de manera ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que   del mismo tiene  el  conglomerado social[340].    

En otras ocasiones, la Corporación ha vinculado la   eficiencia no solo al principio de continuidad sino, al de oportunidad. Al   respecto ha manifestado el Tribunal Constitucional:    

“(…) esta Corporación ha defendido que la eficiencia en la prestación de   los servicios de salud, y las condiciones oportunas y continuas de su   suministro, guardan estrecha relación con la orientación que se le dé al   usuario, pues solo así quien pretende acceder a determinado beneficio del   Sistema de Salud, sabrá qué diligencias son necesarias para obtener la   autorización de un servicio médico por parte de su Entidad Promotora de Salud   (…)” (Sentencia T-234 de 2013. M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez)    

Para la Corte, resulta de suma importancia la inclusión   del principio en estudio si se tiene en cuenta que se trata de un factor hoy en   día determinante para la mejora de la prestación del servicio y que desde la   declaración de Alma Ata, hace más de 35 años, se pensaba como un instrumento   determinante en la consecución de una salud mundial mejor, por lo menos, en lo   que a atención primaria se refiere. Señala el párrafo X de la manifestación:    

“(…) Es posible alcanzar un nivel   aceptable de salud para toda la humanidad en el año 2000 mediante una   utilización mejor y más completa de los recursos mundiales, de los cuales   una parte considerable se destina en la actualidad a armamento y conflictos   militares. Una verdadera política de independencia, paz, distensión y desarme   podría y debería liberar recursos adicionales que muy bien podrían emplearse   para fines pacíficos y en particular para acelerar el desarrollo social y   económico asignando una proporción adecuada a la atención primaria de salud   en tanto que elemento esencial de dicho desarrollo”.    

La Organización Mundial de la Salud en su informe sobre   la financiación de los sistemas de salud. El camino hacia la cobertura universal,   ha expuesto, en un capítulo titulado elocuentemente “más salud por el   dinero”, que un obstáculo significativo en la consecución de la cobertura   universal es la falta de eficiencia. Ha precisado la O.M.S., que se puede lograr   más salud por el mismo dinero asignado a la cobertura del mismo, sí, en   aplicación de la eficiencia, se eliminan las fuentes principales de   ineficiencia. Entre otros generadores de la falta de eficiencia la O.M.S ha   apuntado los siguientes:    

–  Infrautilización de los genéricos y precios de los   medicamentos más elevados de lo necesario.    

–  Uso de medicamentos de baja calidad y falsificados.    

–  Plantilla de personal sanitario inadecuada, cara o,   trabajadores desmotivados.    

–  Errores médicos y calidad asistencial insuficiente.    

–  Despilfarro en los sistemas sanitarios: derroche,   corrupción y fraude.    

No pocas de estas fuentes encuentran explicación en   fallas en el funcionamiento del sistema, como lo pueden ser controles y sistemas   de vigilancia inadecuados o salarios insuficientes para el personal sanitario,   contratación basada en el favoritismo, contratos fijos inflexibles, conocimiento   o aplicación deficiente de protocolos médicos.    

Finalmente, cabe precisar en relación con este   principio una observación recurrente en esta providencia, se trata de    advertir que la constitucionalidad del enunciado implica que, donde se alude a “recursos,   servicios y tecnologías” se ha de estimar como que se trata de  facilidades, establecimientos,   bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios para alcanzar el   más alto nivel de salud. Todo ello acorde con la interpretación a favor del   derecho, prohijada en esta decisión.    

Acorde con las precisiones hechas, se declarará la   conformidad del literal k con el ordenamiento constitucional.    

5.2.6.3.12. Literales l), m) y n)    

Los principios contenidos en estos tres literales   (interculturalidad, protección a los pueblos indígenas y protección a los   pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras) se consideraran conjuntamente, dada su afinidad en varios aspectos.    

La observación 14 del Comité de derechos Económicos   Sociales y Culturales, en el párrafo 14, ha establecido algunas prescripciones   específicas en materia del derecho a la salud para algunas minorías. Tales   mandatos, entiende la Corporación, no riñen con lo establecido por el legislador   estatutario. Ha indicado el Comité en el párrafo 27 del pronunciamiento:    

“(…) Los servicios de salud deben ser   apropiados desde el punto de vista cultural, es decir, tener en cuenta los   cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales. Los   Estados deben proporcionar recursos para que los pueblos indígenas establezcan,   organicen y controlen esos servicios de suerte que puedan disfrutar del más alto   nivel posible de salud física y mental. También deberán protegerse las plantas   medicinales, los animales y los minerales que resultan necesarios para el pleno   disfrute de la salud de los pueblos indígenas. El Comité observa que, en las   comunidades indígenas, la salud del individuo se suele vincular con la salud de   la sociedad en su conjunto y presenta una dimensión colectiva. A este respecto,   el Comité considera que las actividades relacionadas con el desarrollo que   inducen al desplazamiento de poblaciones indígenas, contra su voluntad, de sus   territorios y entornos tradicionales, con la consiguiente pérdida por esas   poblaciones de sus recursos alimenticios y la ruptura de su relación simbiótica   con la tierra, ejercen un efecto perjudicial sobre la salud de esas poblaciones   (…)”    

Para la Corte, no existe novedad en la incorporación de   tales principios dentro del marco de un proyecto de ley[341]. Los   pronunciamientos que al respecto se han decantado en la jurisprudencia   constitucional apuntan a que ellos traducen el mandato superior, en cuanto al   deber de protección que se impone al Estado con relación al patrimonio material   e inmaterial de las comunidades étnicas, promoviendo el respeto hacia y entre   ellas, de tal manera que se les garantice el ejercicio pleno de las actividades   que propenden hacia su desarrollo integral, con vocación de permanencia, de   acuerdo a sus usos y tradiciones.    

Así mismo, resulta oportuno señalar que dichas máximas   están encaminadas a materializar los postulados que consagra el Convenio 169 de   la OIT[342]  en beneficio de las minorías étnicas en cuanto al “derecho de rango   constitucional a un sistema de seguridad social en salud que (i) les permitan   organizar y prestar tales servicios bajo su propia responsabilidad y control,   (ii) en la medida de lo posible esté organizado a nivel comunitario, y (iii) sea   adecuado a sus circunstancias económicas, geográficas, sociales y culturales,   así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y medicamentos   tradicionales”[343],   sin dejar de lado garantías propias del servicio, entre las que sobresalen la   universalidad y la integralidad, tal como lo sugirió el Jefe del Ministerio   Público.    

Estima la Sala que el examinado literal l) se   ajusta cabalmente a los lineamientos normativos fijados por la Carta Política,   especialmente, los consagrados en sus artículos 7°[344] y 8°[345],   toda vez que satisface el propósito constitucional de protección a la diversidad   étnica y cultural de la Nación, junto con sus riquezas, en la medida en que   dicho precepto se orienta a la construcción de un escenario en el que se puedan   articular los conocimientos y procedimientos propios de la cultura occidental en   materia de salud –con la implicación de sus avances científicos y tecnológicos–   y las prácticas ancestrales o tradicionales que, sobre el particular, dimanan   del arraigo de cada uno de los grupos étnicos que se asientan en el territorio   colombiano a sus respectivos sistemas de valores y creencias.    

Igualmente, la Sala encuentra ajustado a la   Constitución el citado literal m), por las razones antedichas, pero,   además, por cuanto de este se derivan elementos que se acompasan con la línea   jurisprudencial de esta Corporación, entre los cuales se destaca: (i) el   alcance atribuido al derecho a la salud, ahora reconocido por el propio   legislador como fundamental; (ii) el deber estatal de garantizarlo –idea   en la cual subyace la noción de un servicio público a su cargo–, lo cual   reafirma el carácter ambivalente[346]  de la salud, de conformidad con lo expuesto, entre otras, en la Sentencia T-760   de 2008[347];  (iii) el reconocimiento del mismo a los pueblos indígenas, con apego a su   cosmovisión y concepto, en atención al trabajo que han venido adelantando a   través de la “Subcomisión de Salud de la Mesa Permanente de Concertación con   los Pueblos y Organizaciones Indígenas”, creada por el Decreto 1973 de 2013,   circunstancia que, así mismo, traduce el principio constitucional de autonomía   que favorece a dichas comunidades en la toma de las decisiones que afecten su   estilo de vida e identidad.    

Por otro lado, entiende la Corte que algo similar   ocurre con el literal n) del artículo examinado, habida cuenta que   dispone un espacio de concertación para la aplicación del derecho fundamental a   la salud. Sin embargo, con el ánimo de precaver escenarios de imposición en lo   que atañe a esta figura, advierte necesario precisar que dicho precepto se   ajusta al texto constitucional siempre que se estime que la referida   concertación no solo recae sobre la aplicación del derecho, sino también   sobre todas las distintas fases que componen su formación, en particular, la   creación, pues no es admisible un margen de dubitación que permita concluir,   mediante un desacertado ejercicio hermenéutico, que el Estado puede arrogarse el   derecho de construir unilateralmente el esquema de salud –planes de beneficios,   cobertura, presupuesto, prestadores, profesionales, tecnologías, procedimientos,   etcétera– que a bien tenga para las minorías étnicas, sobre la base de que la   Ley solo lo obliga a concertar su aplicación, dado que ello desconocería   los postulados de la Carta Política, especialmente en lo que apunta a los temas   desarrollados en el acápite de consulta previa de esta providencia, la cual,   dicho sea de paso, tal como lo afirmó el Ministro de Hacienda y Crédito Público,   conjuntamente con el de Salud y Protección Social, en los términos planteados,   no es aplicable al presente asunto, por carecer de incidencia directa,   específica y particularmente dirigida a las aludidas comunidades.    

En ese orden de ideas, emerge oportuno una apreciación   amplia de ese literal, pues este Tribunal reconoce la valía y necesidad de un   marco legal en el que el Sistema de Salud que regirá para las minorías y grupos   étnicos de Colombia no sea producto de una construcción unilateral, pues, en las   normas que progresivamente atribuyan alcance y contenido a los parámetros   propuestos por la Ley examinada. Ya ha dicho esta Corporación que al Estado   “le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como   valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la   diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes   culturas, que el mismo ha reconocido”[348].  Para la Corte, la materialización del derecho fundamental a la salud,   en tratándose de minorías, deberá, igualmente, atender, en términos de respeto,   sus costumbres y tradiciones.    

De conformidad con los anteriores planteamientos, la   Corte declarará la exequibilidad de los literales l) y m), y literal n) del   artículo 6° de la Ley Estatutaria sub examine,.    

5.2.6.3.13. Parágrafo    

El artículo 6° concluye con un parágrafo que, en   términos generales, hace relación, de un lado, a un criterio interpretativo de   los principios y, de otro, a una precaución frente a tal criterio, cuando se   trate de la adopción de acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial   protección.    

El análisis de este mandato implica atender algunas   intervenciones que han manifestado su reparo frente al criterio interpretativo,   cuando, refiriéndose a la lectura de los principios, establece como regla el   deber de no “privilegiar alguno de ellos sobre los demás”. Para la Corte,   una condición de ese tipo en la interpretación de principios, merece una   aproximación a favor de la cláusula legal en revisión y que, además impida una   atribución de sentido que conduzca a tornar en  inaplicables los   principios.    

En tratándose de principios, está suficientemente   establecido que estos tienen una dimensión de peso o importancia, que no son   absolutos y, cuando surgen conflictos entre ellos, o se entrecruzan, lo que ha   de tenerse en cuenta es su peso relativo[349].   Suficientemente sabido es que dichas normas se constituyen en mandatos de   optimización y, por ello, en la resolución de casos concretos alguno debe ceder,   sin que sea admisible constitucionalmente su supresión. De lo que se trata, es   de conservar el vigor normativo de todos los principios en la mayor medida   posible, pero, entendiendo que en los casos concretos algunos tienen más peso   que otros y el decantarse por la optimización de alguno resulta necesario para   dar solución al caso que se proponga.    

La enunciación que hizo el legislador estatutario, no   tiene mayor dificultad en cuanto formulación abstracta. Es entendible, que   prima facie los principios impliquen la no prevalencia de unos sobre otros,   sin embargo, se debe evitar que una lectura de tal imperativo, al momento de   resolver el caso concreto, pueda conducir al absurdo de hacer inaplicables todos   los principios, desatendiendo el mandato de realización efectiva de los   derechos, contenido en el artículo 2 de la Carta. Por ello, estima la Sala que   el enunciado legal, cuya confección no pareciera ser expresión de la mejor   redacción normativa sobre el tema, desde una perspectiva favorable al derecho   fundamental, debe significar que en caso de conflictos entre los principios y,   acorde con las reglas de la ponderación, algún o algunos principios deberán   ceder  frente a otros según el caso concreto. Riñe con la Carta una   apreciación del texto legal “sin privilegiar alguno de ellos sobre los   demás”, que suponga una negación de la ponderación y, en el peor de los   casos, una abstención del deber de adoptar la decisión del caso optimizando   alguno de los principios en tensión, so pretexto de una cláusula que leída en   contravía de la Carta, conduciría a impedir la realización de los derechos en   los casos concretos.    

En lo que concierne  a la precaución establecida   para proteger las acciones afirmativas en beneficio de sujetos especiales,   frente a la cláusula estudiada, cabe decir que la observación inmediatamente   establecida por el Tribunal Constitucional, armoniza con la salvedad consagrada   por el legislador estatutario. Si lo que significa el enunciado aclarado es que   los principios se deben armonizar, que es procedente ponderarlos como mandatos   de optimización cuando se susciten tensiones entre ellos, no cabe reparo en el   mandato que propenda hacia la adopción de acciones afirmativas en beneficio de   sujetos de especial protección constitucional. En estos casos, existen cláusulas   expresas en las que el constituyente reconoce la condición particular de ciertos   tipos de sujetos. Así por ejemplo, en el caso de los niños, el inciso 3° del   artículo 44, establece la prevalencia de los derechos de los niños, lo cual   permite avalar la preceptiva del parágrafo que pugna por la consideración   especial con la promoción del, interés superior de los niños y niñas. En cuanto   al trato deferente, en la adopción de medidas en favor de las mujeres   embarazadas, basta recordar en lo pertinente el artículo 43 de la Constitución   que reza: “(…) La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de   discriminación. Durante l embarazo y después del parto gozará de especial   asistencia y protección de Estado (…)”.    

También encuentra soporte constitucional la   estipulación del legislador estatutario en el parágrafo, cuando se inclina por   una armonización de los principios que no riña con la adopción de acciones   afirmativas en pro de otros sujetos de especial protección como las personas de   escasos recursos. Para la Corte, mandatos como los establecidos por el   Constituyente en los incisos 2 y 3 del artículo 13  o, el inciso 1 del   artículo 46 o, el artículo 47 de la Carta fundamentan la constitucionalidad del   precepto evaluado.               

Por ende, y con las precisiones hechas se declarará la   exequibilidad del contenido del parágrafo del artículo 6 del Proyecto de Ley.    

Finalmente, se refiere la Sala al pedimento de las   ciudadanas María Prada y Stephania Yate, referido a extender los derechos y   deberes contemplados en los artículos  6, 7, 8 y 10, como aplicables a los compañeros   permanentes que conformen una unión marital de hecho, independientemente de la   orientación sexual de la respectiva pareja. Se trata de una solicitud fundada en   un desconocimiento de lo que significa la titularidad de un derecho fundamental,   pues, estos derechos y, la salud es uno de ellos; se predican de todo aquel que   tenga la condición de persona, con lo cual, ni el estado civil, ni la   orientación sexual definen la titularidad y exigibilidad de todo lo que implica   el derecho a la salud. Para la Sala, los principios contenidos en los artículos   6 y 8 son aplicables, en tanto sea  el caso, a todas las personas, sin que   se advierta hipótesis alguna en la que el estado civil o la orientación sexual   definan la aplicabilidad o inaplicabilidad de los principios contenidos en las   disposiciones mencionadas. Por lo que atañe a la pretensión en relación con los   artículos 7 y 10, el pronunciamiento se emitirá al considerar tales enunciados.            

5.2.7. Artículo 7°    

“Artículo 7°. Evaluación anual   de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección Social   divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad.    

Con base en los resultados de   dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes   a mejorar las condiciones de salud de la población.    

El informe sobre la evolución   de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá   ser presentado a todos los agentes del sistema.”    

5.2.7.1.   Intervenciones relativas al artículo 7    

5.2.7.1.1.   Gobierno Nacional    

Los representantes del Ministerio   de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Salud y Protección Social,   solicitaron declarar la exequibilidad del artículo 7° del proyecto de ley   estatutaria, denominado evaluación de los indicadores del goce efectivo.    

De manera previa a la exposición   de sus consideraciones de fondo, indican que la disposición en mención   corresponde a una técnica de evaluación de las políticas públicas contemporáneas   en materia de derechos humanos, encaminadas a medir constantemente en qué nivel   de cumplimiento se encuentran las mismas, su eficacia y el avance progresivo de   los derechos de contenido prestacional.    

Al respecto, resaltan que la   Observación General número 14 señaló la importancia de incorporar la visión de   los derechos humanos a los indicadores en salud, cuyo objetivo es vigilar, en   los planos nacional e internacional, las obligaciones asumidas por el Estado   Parte.    

Por consiguiente, afirman que el   artículo 7° persigue el cumplimiento de dicho objetivo, pero de una manera más   robusta, toda vez que incorpora a la medición los elementos esenciales de   accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad.    

Por último, sostienen que el   artículo 7° configura un instrumento clave para materializar los presupuestos   constitucionales en el ámbito de la salud, así como un mecanismo de publicidad   por medio del cual, la ciudadanía, los organismos de control y la academia,   etc., pueden acceder a la información y ejercer control sobre la misma.    

5.2.7.1.2. Procuraduría   General de la Nación    

El Procurador General de la   Nación,  solicitó declarar la constitucionalidad del artículo 7° del   Proyecto, al estimar que busca consolidar el derecho a la salud desde el punto   de vista del seguimiento institucional.    

En aras de reforzar su petición,   expresa que la disposición constituye una herramienta de evaluación anual del   goce efectivo de la garantía a la salud, en función de los elementos esenciales   de accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad, para diseñar e   implementar políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de   la población y establecer un control social y político sobre tales resultados.    

El interviniente solicita que se condicione la   interpretación del artículo 7 en el entendido de que los indicadores en este   contemplados son tanto de resultado, como de proceso. Así mismo solicita que se   condicione esta disposición en el entendido de que abarca todos los principios   estipulados en el artículo 6.    

Asevera que en la disposición en comento solo se   consagran indicadores de resultado o “indicadores de goce efectivo”, a pesar de   que de acuerdo con el relator de las naciones unidas “el más alto nivel   posible de salud tiene que ver tanto con los procesos como con los resultados”.   Aunado a lo anterior, manifiesta que esta disposición se limita a medir el   avance en los principios ligados a la prestación, esto es “accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad” y no a la  satisfacción, como serían los principios de equidad, solidaridad o libre   elección entre otros, según manifiesta.    

Adicionalmente, advierte que la medición de la   satisfacción de la progresividad, no debe limitarse exclusivamente a la variable   de disponibilidad de recursos, como parece desprenderse de la interpretación de   la norma.    

5.2.7.1.4. Universidad CES    

Señala que este artículo choca con la necesidad de   orientar al Sistema hacia mantener niveles adecuados de salud en la población,   lo que, a su consideración, es la razón de ser de un sistema de seguridad social   en salud.    

5.2.7.1.5. Ciudadanas Stephania Yate y María Prada    

En lo que atañe al artículo 7 del proyecto de ley,   solicitan que se declare la exequibilidad condicionada de esta disposición, bajo   el entendido de que, por un lado, los indicadores son una herramienta que debe   estar sujeta a la supervisión y, por otro, que estos no deben ser la única   fuente que sea consultada para la creación de políticas públicas en salud.    

Aunado a lo anterior, consideran que es necesario que   se supervise el proceso de creación y el uso de los indicadores por parte de la   Corte Constitucional, en un proceso inclusivo que garantice los derechos de la   población.    

Para argumentar su posición, traen a colación el   Informe sobre Desarrollo Humano del año 2000 que realizó el programa de Naciones   Unidas para el Desarrollo (PNUD) de acuerdo al cual los derechos nunca podrán   medirse únicamente por medio de las estadísticas.    

Particularmente, en cuanto al inciso 3 del artículo en   estudio, resaltan que, a pesar de que este prevé que todos los agentes del   sistema sean informados de los resultados anuales de la evaluación que se   realice por medio de los indicadores, no sucede lo propio con la socialización   del proceso de creación. A lo que añade que no se puede olvidar la   importancia del rol que deben jugar todos los actores involucrados, incluida la   sociedad civil.    

5.2.7.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.7.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social    

Anotó que el artículo 7°, al igual que el 5° y 6°,   incorporan medidas que eliminan los problemas que dan lugar a ejercer la acción   de tutela, sin que ello implique un obstáculo para este mecanismo.    

5.2.7.2.2. ACEMI    

En síntesis señaló que el hecho de que la integralidad   sea abordada, exclusivamente, desde la óptica de la prestación de servicios,   implica que en esta disposición únicamente se incluyen indicadores referidos a   la accesibilidad y la calidad, dejando de lado los de resultado, de impacto, de   eficiencia y de eficacia, entre otros.    

5.2.7.3. Consideraciones sobre el artículo 7°    

Esta disposición se puede expedir por vía de la   legislación ordinaria dado que no comporta la definición del derecho, ni   limitaciones o restricciones del mismo, esto es, asuntos que la jurisprudencia   haya estimado como propios del legislador estatutario, no obstante se valida su   incorporación a una ley estatutaria por las razones ya expresadas en el párrafo   introductorio del apartado   5.2.4.3..    

El artículo 7 del Proyecto consagra un enunciado que   radica en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social la obligación de   divulgar obligaciones anuales sobre resultados de goce efectivo del derecho, en   función de los elementos esenciales del mismo. Igualmente, prescribe que dichos   resultados servirán de base para el diseño e implementación de políticas   públicas tendientes a la mejora de las condiciones del derecho a la salud.   Finalmente,  se establece la obligación de presentar el informe sobre la   evolución de los indicadores a todos los agentes del sistema.    

Para la Sala este mandato no reviste ningún problema en   cuanto a su constitucionalidad. Si se revisa el párrafo 57 de la observación 14   del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, se observa que en el   capítulo dedicado a la aplicación de los contenidos establecidos por el Comité,   para el plano nacional, se advierte que cada Estado al trazar su estrategia   nacional de salud deberá “identificar los pertinentes indicadores y bases de   referencia del derecho a la salud”. Adicionalmente la Corporación estima que   nada atenta contra la Constitución el que dichas evaluaciones sobre resultados   se realicen en función de los elementos esenciales del derecho. Para la Corte,   el precepto impele a las autoridades a construir los indicadores sobre los   resultados del goce efectivo del derecho, explicar su pertinencia y alcance, así   como dar cuenta de sus eventuales insuficiencias. Se trata pues, de la   incorporación en la Ley, de un deber encaminado a una mejor gestión a favor de   la salud y que se corresponde con el deber establecido en el párrafo 57 de la   Observación general 14 cuando dispone “ Las estrategias nacionales de salud deben identificar los pertinentes   indicadores y bases de referencia del derecho a la salud”.    

En cuanto al uso que se le prescribe a dichos   resultados, esto es, el servir de base a las políticas públicas tendientes a   mejorar las condiciones de salud de la población, no cabe reparo al telos  de las políticas públicas construidas con base en dicho resultado. Se trata de   la mejora de la salud del colectivo social. Importante resulta observar que,   dada la multiplicidad de insumos susceptibles de ser tenidos en cuenta en el   diseño de una política pública, se entiende que no solo los resultados de dicha   evaluación serán la base de la política pública, más aun, cuando esta Corte ha   precisado que la participación democrática es una condición sine qua non  para el proceso de su construcción de la política pública. Se ha reiterado, en   sede de revisión:    

“(…) los procesos de decisión, elaboración,   implementación y evaluación de la política pública [deben permitir] la   participación democrática.[350]  En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente   que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las   diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean   inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’[351]  Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas,   depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a   tomar. (…)”    

A propósito del derecho a la salud, en lo atinente a   este requisito, se ha concluido:    

“(…) la faceta prestacional y progresiva de   un derecho constitucional permite a su titular exigir judicialmente, por lo   menos, (1) la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el   goce efectivo del  derecho y (3) que contemple mecanismos de participación   de los interesados[352] (…)”. (Sentencia T-760 de 2008).    

En lo relacionado con otras consideraciones sobre las   políticas públicas, la Sala se remite a lo que se estimará posteriormente, al   momento de pronunciarse sobre las disposiciones que específicamente atañen al   punto.    

Por lo que concierne al deber de divulgar el informe, a   todos los agentes, no encuentra la Sala reparo. Pues, ya se ha precisado el   alcance de la participación en todo el proceso de creación y ejecución  de   la política pública. Con lo cual, la divulgación del informe debe ser un   elemento encaminado a hacer efectiva dicha participación. En una sociedad de   tecnologías para la información y la comunicación, los medios para hacer   efectiva la divulgación están a la orden del día. La inserción de información en   páginas electrónicas al alcance del conglomerado social, la posibilidad de   recaudar las manifestaciones de los ciudadanos e interesados por estas vías y,   en general, la posibilidad de establecer foros a través de las tecnologías son   parte de las posibilidades que las autoridades tienen a su alcance para hacer   efectivo lo consignado en el mandato en revisión.    El uso de las comunicaciones en el ámbito de la información de indicadores en   materia de salud, se corresponde con nuevas estrategias en búsqueda de avances   para una mejor salud. En   2014, en un informe conjunto de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Unión   Internacional de Telecomunicaciones (UIT) denominado Cibersalud e innovación en   materia de salud de la mujer y el niño: informe de referencia, se formulaba la   siguiente recomendación:“promover   el acopio coordinado de indicadores por medios electrónicos en el marco de un   plan integrado de aplicación de servicios de cibersalud para la salud de la   mujer y el niño”[353].    

En cuanto a la noción de agentes, del derecho a la   salud, esta Corte se atiene a lo que manifestó al respecto en el artículo 3.   Finalmente, estima la Sala Plena que una verdadera participación debe permitir   el acceso al informe por parte de los usuarios del sistema, lo cual, guarda   perfecta congruencia con lo preceptuado en los literales a) y f)  del artículo 12 del Proyecto de Ley en estudio, disposición que será valorada   más adelante.    

Con lo dicho, se descartan las objeciones que estiman   inconstitucional el mandato al excluir la participación y, que entienden que los   estudios constituyen la única base de la elaboración de las políticas públicas.   Una comprensión en ese sentido del texto, podría dar lugar a convocar al juez   constitucional para proteger los derechos de las personas.    

No sobra anotar que algunas de las razones aducidas por   varios de los intervinientes para censurar el precepto y deprecar su   inexequibilidad, no pueden ser atendidas por la Sala, pues, se trata de razones   de conveniencia, según las cuales, la propuesta metodológica consignada en el   artículo, no resulta óptima para el logro deseado. Respecto del requerimiento de   las ciudadanas Stephanía Yate y María Prada, también se desecharán, pues, el   precepto no plantea titularidad de derechos u obligaciones vinculada a la   orientación sexual o al estado civil.    

Consecuentemente y, atendiendo las razones expuestas,   procederá la Sala a declarar la exequibilidad del artículo 7° del proyecto.    

5.2.8. Artículo 8°    

“Artículo 8°. La integralidad.   Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera   completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del   origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,   cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la   responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro   de la salud del usuario.    

En los casos en los que exista   duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el   Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada.    

Parágrafo. Para efectos del   presente artículo se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos   directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo   preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén   directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo   preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese   capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de   los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del   Estado.    

5.2.8.1.   Intervenciones relativas al artículo 8    

5.2.8.1.1. Gobierno Nacional    

Los representantes del Ministerio de Hacienda y Crédito   Público y del Ministerio de Salud y Protección Social, solicitaron a la Corte   declarar la constitucionalidad del artículo 8° en el entendido que los recursos   destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud podrán   financiar servicios de carácter individual que no se encuentren directamente   relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico en los casos señalados por la jurisprudencia constitucional para la   protección de personas que carezcan de capacidad de pago, cuando no existan   programas sociales a cargo de la Nación o las entidades territoriales que   dispongan su provisión y, en el caso de que estos programas no se hayan   definido, hasta tanto el gobierno adopte o priorice programas en este sentido o   el legislador establezca cuáles serán los recursos que en el marco de las   políticas sociales del Estado los financien.    

Los intervinientes sostienen que la disposición tiene   como objetivo incorporar el principio de integralidad al ámbito estatutario de   protección del derecho a la salud. Para ello, la norma se encuentra compuesta   por los siguientes incisos.    

En cuanto al primero, califica el modo en que se debe   prestar la atención en salud de los pacientes conforme con las exigencias del   principio de integralidad. La disposición implica la protección de dos formas de   completitud que ha identificado el Tribunal Constitucional, a saber: i)  la atención se dirige a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud del   usuario, por tanto, tiene en cuenta la concepción constitucional del derecho   como el disfrute del nivel más alto posible de salud y ii) la atención de   un determinado evento debe incluir todos los elementos necesarios para cumplir   con los objetivos de goce efectivo del derecho, lo cual excluye los servicios   incompletos o fragmentados.    

Adicionalmente, el primer inciso define que la   cobertura de la exigencia de completitud debe aplicarse para prevenir, paliar o   curar la enfermedad, es decir, comprender todas las facetas del bienestar   integral en salud, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional,   específicamente, la sentencia T-795 de 2008.    

Asimismo, la disposición señala que el principio de   integralidad es aplicable pese al origen de la enfermedad; la condición de   salud; el sistema de provisión, cumplimiento o financiación definido por el   legislador.    

Finalmente, establece una prohibición que destaca la   faceta negativa del principio de integralidad y que vincula al regulador  y   a todos aquellos involucrados con la protección del paciente, independientemente   del régimen de que se trate. Conforme a dicha prohibición, no se puede dividir   la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en   desmedro de la salud del usuario.    

Frente al inciso segundo, sostienen que es   constitucional, toda vez que desarrolla el Texto Superior, especialmente, los   artículos 1° y 2° relativos al principio pro homine. La disposición   contiene una regla de interpretación aplicable a los casos en que exista duda   acerca de si un servicio se encuentra cubierto o no por el principio de   integralidad. Está encaminado a que en la atención de las condiciones de salud,   en cualquier sistema, las personas reciban un tratamiento que comprenda todos   los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad   específica de salud diagnosticada, sin que la cobertura constituya un óbice para   la protección.    

En lo que atañe con el tercer componente del artículo   8°, correspondiente al parágrafo único, consideran que se encuentra en armonía   con el Texto Superior, por lo siguiente:    

En primer lugar, por cuanto establece una regla que   permite distinguir entre los principios cobijados por el de integralidad que los   sujeta a que estén relacionados estrechamente con el tratamiento o los objetivos   terapéuticos. Esta regla recoge la jurisprudencia que reconoce que la   integralidad debe estar especificada en servicios concretos que se relacionen   con la atención.    

En segundo lugar, el parágrafo impone a los individuos   la obligación de financiar con sus propios recursos los servicios no   relacionados con los objetivos terapéuticos. Por ello, esta regla desarrolla la   jurisprudencia que reconoce el deber de los individuos de atender sus   necesidades en salud no incluidas en la cobertura del aseguramiento y la   jurisprudencia que establece que los recursos escasos de la salud se deben   destinar prioritariamente a las personas que no pueden financiar directamente   sus necesidades en salud.    

La tercera regla contenida en el parágrafo indica que   los servicios no asociados de las personas sin capacidad de pago deben ser   financiados con recursos diferentes a los de la seguridad social en el marco de   las políticas sociales del Estado. Así las cosas, este aparte protege la   destinación específica de los recursos de la salud.    

5.2.8.1.2. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad   Social    

Mediante escrito remitido a esta Corporación el 21 de   noviembre de 2013, miembros activos del Sindicato Nacional de la Salud y   Seguridad Social, solicitaron declarar la inconstitucionalidad del parágrafo del   artículo 8° del Proyecto, toda vez que no garantiza la efectividad a la igualdad   material a tener una salud plena e integral.    

A juicio de los intervinientes, la disposición impone   barreras, toda vez que desvincula de la financiación con recursos de la salud,   servicios que no estén directamente relacionados con el tratamiento y   cumplimiento del objetivo preventivo terapéutico, desconociendo que la salud, al   ser un derecho fundamental, debe ser integral, amplia, efectiva, de calidad y   oportuna, incluso en los casos en que exista duda razonable de la aplicabilidad   de un servicio.      

De igual manera, señalan que no existe claridad acerca   de quiénes pueden concurrir en esta condición, lo cual impide determinar el tipo   de responsabilidad que se deriva por el incumplimiento.    

Asimismo, afirman que el parágrafo genera confusión,   dado que no permite definir quiénes pueden incurrir en la condición de que no   exista capacidad de pago, llevando a que una persona se vea obligada a esperar   un lapso que pueda afectar su derecho a salud.    

Por último, sostienen que la disposición es una   discriminación negativa y lesiva de la autonomía del profesional de la salud,   quien es el idóneo para decidir acerca del diagnóstico y tratamiento del   paciente a su cargo.    

5.2.8.1.3. Corporación Viva la Ciudadanía    

El Presidente de la Corporación Viva la Ciudadanía   solicita declarar la inexequibilidad del parágrafo 8° de la ley estatutaria, por   las siguientes razones.    

Manifiesta que aun cuando el artículo 8° reconoce que   el sistema actual tiende a fragmentar la atención de acuerdo con la conveniencia   de las relaciones contractuales entre intermediarios financieros -EPS- y los   prestadores -IPS-, el parágrafo restringe el tema a lo directamente relacionado   con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico.    

Prosigue su exposición, indicando que el contenido del   parágrafo revive la discusión sobre la relación entre derecho a la salud y   derecho a la propiedad y las violaciones al primero que podrían derivarse de   dicha relación. Añade que de aceptarse la disposición tal cual como se encuentra   en el proyecto, se excluirían del núcleo esencial del derecho a la salud insumos   como pañales en el caso de un adulto mayor en situación de discapacidad o los   costos de un cuidador permanente, pasando a ser asumidos por la familia.    

5.2.8.1.4. Procuraduría General de la Nación    

El Procurador General de la Nación, solicitó a la Corte   declarar la exequibilidad del artículo 8° del Proyecto, bajo los entendidos que:   i) los servicios de salud directamente relacionados con el tratamiento y el   cumplimiento del objetivo preventivo, terapéutico o paliativo de la enfermedad   cubre lo relacionado con la protección de la dignidad humana como consecuencia   de causas patógenas, traumáticas, iatrogénicas o derivadas del tratamiento   médico y ii) existen gastos y servicios de carácter individual que no   están directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del   objetivo preventivo o terapéutico pero que, desde los puntos de vista económico   y por razones de dignidad humana, son necesarios para poder acceder al   diagnóstico, tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo, terapéutico   o paliativo de enfermedades, que deben ser cubiertos por el Estado cuando por   razones de incapacidad o debilidad económica manifiesta, según sus contextos   socioeconómicos de ingresos y gastos, no pueden ser cubiertos por los pacientes   o usuarios del servicio.    

Al efecto, en primer lugar, aduce que el artículo 8°   establece la integralidad como respuesta institucional de acuerdo con la plena   satisfacción del derecho fundamental a la salud en forma universal e integral   para todos los habitantes de Colombia, toda vez que establece que los servicios   y tecnologías de salud se deben suministrar de manera completa para prevenir,   paliar o curar la enfermedad, independientemente de su origen o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador, sin que sea aceptable la fragmentación de cualquier servicio   específico en desmedro de la salud del usuario.    

De igual modo, sostiene que la disposición señala que   en los casos en que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de   salud cubierto por el Estado, se debe entender que este incluye todos los   elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad   específica de salud diagnosticada.    

Por otra parte y, en lo concerniente a la   parametrización de costos de salud que deben ser cubiertos directamente por los   usuarios, contenida en el parágrafo, aclara que pese a que existe una serie de   gastos y servicios de carácter individual no relacionados directamente con el   tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico para cada   caso en concreto, son necesarios para acceder al diagnóstico, cumplimiento y   tratamiento del objetivo preventivo, terapéutico o paliativo de enfermedades y   que, por motivos de incapacidad o debilidad económica, no pueden ser cubiertos   por los pacientes.    

Por consiguiente, la incapacidad debe analizarse   conforme a los contextos socioeconómicos de ingresos y gastos y no   exclusivamente de manera absoluta para las personas que viven en extrema pobreza   o indigencia. Ante dichos eventos, el Estado debe cubrir las necesidades   económicas requeridas en materia de gastos y servicios, para acceder al   tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo, terapéutico o paliativo de   la enfermedad.    

Finalmente, agrega que existen unos servicios de salud   que aunque no se encuentren estrechamente relacionados con el tratamiento y el   cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, sí lo están desde la óptica   de la dignidad humana, tales como, las cirugías reconstructivas como   consecuencia de mastectomías por causas patógenas, especialmente, cáncer de   seno, cirugías plásticas para corregir desfiguraciones por accidentes,   suministro de prótesis, entre otras.    

5.2.8.1.5. Ciudadanas   Stephania Yate y María Prada    

Solicitan que se declare la constitucionalidad   condicionada del artículo 8, (al igual que de los artículos 6º, 7º y 10º) de tal   manera que las obligaciones y derechos contemplados en estas disposiciones, sean   también aplicables a los compañeros permanentes que conformen una unión marital   de hecho, independientemente de la orientación sexual de la respectiva pareja.   Sin embargo, en su escrito de intervención no esbozan ninguna consideración   referente a esta petición.    

5.2.8.1.6. Ciudadano Luis Penagos    

Destaca que la amplitud e indeterminación del alcance   de una concepción de integralidad reseñada en los artículos 8º y 15,   podría generar efectos regresivos adicionales a los existentes, amenazando la   sostenibilidad financiera. Exalta que parte de la falencia que actualmente tiene   el Sistema es precisamente la discordancia entre las prestaciones y el   financiamiento de las mismas.    

Asevera que con la ley estatutaria se dilataría la   actual problemática generada en torno a lo que no está incluido en el plan de   beneficios y se generaría un desequilibrio frente a las cargas públicas, dado   que lo que corresponde al Estado, esto es, la atención en salud de la población   por coberturas fuera del aseguramiento definido, se traslada a un particular,   como son las Eps que no tienen obligación de asumirlo atendiendo a que la   obligación de las Entidades Promotoras de Salud se encuentra limitada a los   términos definidos en la ley.    

En atención a lo anterior, considera necesario precisar   el alcance de la expresión del primer párrafo del artículo 15, -se entiende que   también el artículo 8 referido en sí a la integralidad, así como la ampliación   gradual de la cobertura frente al financiamiento del Sistema.    

A pesar de que su petición la dirige al artículo 15,   también es viable aplicarla al 8º, pues, solicita que se consagre un régimen de   transición, o el mecanismo que se considere pertinente y eficaz, para la   implementación del concepto de integralidad y su aplicación a las prestaciones   de salud, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social tenga el   resultado del procedimiento de que trata el primer parágrafo de este artículo.     

Considera que para la viabilidad de cualquier modelo de   salud, es necesario tener en cuenta, principalmente, los componentes de   financiamiento y sostenibilidad.    

      

Afirma que el Sistema de salud no es absoluto, por   ende, siempre tendrá beneficios no cubiertos. Así mismo, establece que no   resulta claro quién asumiría el costo de los procedimientos, insumos y   medicamentos no incluidos en el Plan de Beneficios, ni cómo se financiarían los   que se incluyan de manera gradual.    

Igualmente, en lo que atañe específicamente a la   sostenibilidad, advierte que se debe analizar el impacto que se genera sobre   esta al adoptar un esquema encaminado a aumentar los beneficios. De la misma   forma, señala que para ello se deben implementar cambios profundos y definitivos   en la legislación, tanto para garantizar una actualización pronta e integral del   POS como para fortalecer el Sistema.    

Principalmente, en cuanto al parágrafo del artículo 8º   manifiesta que deja de lado la paliación, siendo este uno de los aspectos más   importantes de la medicina, en tanto que la intervención médica en la mayor   parte de los casos no es curativa.    

5.2.8.1.8. Fundación Esperanza Viva    

Con relación al parágrafo 1 del artículo 8º, indica que   la Corte deberá condicionarlo a que se defina la fuente de financiación y a que   sea el Fondo de Salud el encargado de administrar estos recursos y pagar   directamente, sin trasladarle trámites administrativos al paciente, ya que de lo   contrario se impondría una nueva barrera para acceder a los servicios de salud;   además, debería eliminarse el condicionamiento a la capacidad de pago. Expone   que al someterse la autorización de los servicios a este rubro, los pacientes   perderían el derecho a que se paguen los servicios concomitantes como son la   alimentación, transporte, educación, entre otros, sin los cuales no se puede   hacer efectivo el derecho a la salud de manera integral.    

5.2.8.1.9. COOMEVA    

En lo que atañe al   artículo 8, el interviniente comienza manifestando que si bien esta disposición   pretende la protección al acceso, también debe recordarse que las EPS cuentan   con recursos limitados para su funcionamiento, lo que podría generar un desbalance con el   criterio de integralidad. Al respecto,   indica que no existe claridad normativa en lo que se refiere, por ejemplo, a   quién debe hacerse cargo de las prestaciones en materia de salud en los casos en   los que haya responsabilidad compartida entre las EPS y los entes territoriales.   No se dice cuáles serán los criterios para determinar a quién corresponde   prestar el servicio de manera integral y quién debe hacerse cargo de las   prestaciones en estos casos. Considera que sería contrario a la confianza que   debe ofrecer el Estado, el trasladar las problemáticas a un asegurador, poniendo   en riesgo su continuidad empresarial. En ese sentido, afirma que las   dificultades generadas por el desborde del marco legal en el que las EPS han   tenido que recaer para asumir las prestaciones por fuera de lo regulado, puede   implicar un desfinanciamiento del Sistema a mediano plazo, por la   responsabilidad fiscal o disciplinaria en la que estas puedan incurrir.    

Adicionalmente,   estima que el precepto plantea una ambigüedad semántica al no ser claro en el   significado de “servicio de salud”, particularmente, cuando se trata de   prestaciones dirigidas a sujetos de especial protección constitucional, los   cuales, como ha señalado la Corte en algunas oportunidades, no únicamente exigen   servicios de salud.    

En este mismo   sentido, señala que no hay claridad en la frase “elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada”. Resalta que si bien podría resultar favorable para los   usuarios, en muchos casos, cuando se calcula la UPC no se incluyen las   contingencias relacionadas con este tipo de preceptos, lo que implica los   desbalances que hoy afectan al Sistema. Al respecto, cita las Sentencias T-859 y   T-860 de 2003. Considera que a pesar de que este asunto no es viable de   regularse por medio de una ley estatutaria, el hecho de que los jueces de tutela   definan lo que está o no incluido en el Plan de Beneficios, ha afectado el   diseño y la manera en la que opera el Sistema de Seguridad Social en Salud.    

Finalmente, alega   que la misma falta de claridad se evidencia en el parágrafo, puesto que deja un   exagerado campo de valoración a disposición del intérprete.    

5.2.8.1.10. Defensoría del Pueblo    

El Defensor del Pueblo solicitó declarar la   inconstitucionalidad del parágrafo 8° del Proyecto por desconocer el artículo 49   Superior, ya que excluye del financiamiento algunos servicios de salud.    

En opinión del interviniente, la aplicación de la   disposición implica un obstáculo que dificulta el acceso a la prestación de los   servicios de salud ante ciertas situaciones o eventos médico-clínicos, los   cuales se presentan, específicamente, en circunstancias de índole geográfica y   económica para aquellos pacientes vulnerables procedentes de zonas carentes de   instituciones hospitalarias de alta complejidad, quienes en la actualidad y, de   conformidad con el Acuerdo 29 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud   (CRES), cuentan actualmente con el acceso a los servicios de transporte,   manutención y alojamiento para la atención en salud que requieran, con cargo a   los recursos del sistema.    

En aras de reforzar su solicitud, manifiesta que la   disposición en estudio contiene una protección restringida, ya que se refiere a   la financiación exclusiva de los servicios y tecnologías de salud directamente   relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico, desconociendo así lo sentado por la Corte Constitucional en cuanto   a la necesaria financiación con recursos del sistema de salud de servicios   indispensables para garantizar la accesibilidad e integralidad del derecho a la   salud, como por ejemplo, gastos de traslado, transporte, alojamiento,   alimentación, entre otros, en los eventos en que el paciente carezca de recursos   suficientes para financiarlos.    

5.2.8.2.   Intervenciones en audiencia pública    

5.2.8.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

Advirtió, en síntesis, que el fin de este artículo es   tornar innecesaria la tutela, más no eliminarla. La norma busca definir los   mecanismos de financiación, por fuera del sistema de salud, que garanticen el   acceso a prestaciones que se requieren con necesidad, cuando las personas   carezcan de recursos propios para sufragarlas. De esta manera, se evita dejar   esta determinación únicamente en manos de los jueces de tutela, lo cual supone   un avance hacia la igualdad.    

Por otro lado, en aras de garantizar que este mecanismo   se oriente al goce efectivo del derecho, es necesario “un condicionamiento   para que se mantengan las reglas definidas por la jurisprudencia en estos casos   (es decir, su provisión con cargo a los servicios de salud), hasta tanto los   nuevos mecanismos no operen de manera efectiva y los programas sociales y las   fuentes de financiación mediante las cuales deberán proveerse sean ciertos y   claros”.    

5.2.8.2.2. ACEMI    

Señaló que es pertinente definir, en forma adecuada, el   concepto de “integralidad”, pues en el proyecto está siendo abordado,   exclusivamente, desde la óptica de la prestación de servicios.    

A pesar de que la integralidad es un tema desarrollado   a lo largo del proyecto de ley, como en el artículo 15, lo cierto es que en esta   disposición se regula de manera concreta, por lo que la intervención de ACEMI se   la relaciona en este aparte, a pesar de que en su escrito no hace expresa   mención a este.    

5.2.8.2.3. Gestarsalud    

Afirmó que la integralidad de los servicios se   satisface, en tanto tal precepto establece que “no podrá fragmentarse la   responsabilidad en la prestación de un servicio de salud especifico en desmedro   de la salud del usuario”, lo cual significa un gran avance para la   población del régimen subsidiado, dado que hoy la fragmentación que opera en   este atenta contra la garantía de acceso y genera un desequilibrio financiero e   iliquidez en las EPS que operan en este régimen, poniendo en peligro el   aseguramiento de los servicios incluidos en el POS.    

5.2.8.2.4. Comisión de Seguimiento de la Sentencia   T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social   CSR    

Consideró que con el proyecto de ley hay una   restricción a la acción de tutela. Un ejemplo de ello es el artículo 8°, máxime   cuando señala que “aquellos que no demuestren esta relación, sólo serán   cubiertos por recursos públicos”, en caso de que no exista capacidad   de pago, puesto que ello implica que servicios como el cuidado permanente   o los pañales para un adulto discapacitado no sean accesibles, ni siquiera por   vía de amparo.    

Opinó que con la definición del núcleo fundamental del   derecho a la salud, se imponen límites que sugieren que los pacientes solo   tengan acceso a lo predeterminado en la ley, con lo cual se restringe la acción   de tutela. En este sentido, artículos como el estudiado buscan limitar el   ejercicio del mencionado instrumento.    

De igual forma, señaló que bajo la incertidumbre que   hoy se presenta alrededor del sistema, disposiciones regresivas, como la que se   expone con el artículo 8°, deben ser declaradas   inconstitucionales, al ir en contravía de los derechos de los colombianos.    

5.2.8.2.6. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Sostuvo que en una ley estatutaria no deben existir   discriminaciones frente al concepto de derecho fundamental en razón de la   capacidad de pago, situación que, a su modo de ver, se presenta en el parágrafo   del artículo 8°, por lo que solicita la inexequibilidad de esta disposición.    

5.2.8.2.7. Asociación de Pacientes de Alto Costo    

Planteó que los servicios y tecnologías en salud   empiezan a ser delimitados en el desarrollo de la ley, como sucede con el   parágrafo del artículo 8, el cual limita, per se, el ejercicio de la   tutela respecto de las prestaciones contenidas en esta disposición.    

Igualmente, advierte que el parágrafo es claro en   señalar que se podrá financiar “si no se tiene capacidad de pago”, pero   con presupuesto diferente al de la salud. Sin embargo, la ley no dice cuál   política social ni qué organismo, ministerio o dependencia se encargaría de   asumirlo.    

5.2.8.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 8°    

Este mandato es del resorte del   legislador estatutario pues incorpora un principio que no solo rige el ejercicio   del derecho sino que, además, establece obligaciones para terceros en relación   con los elementos esenciales del derecho.    

El mandato contenido en el artículo 8° presenta dos   incisos y un parágrafo. Cada uno de estos componentes requiere una consideración   diferente en razón de la diversidad de sus peculiaridades y así se procederá a   su análisis.    

El inciso primero establece el deber de suministro de   los servicios y las tecnologías de manera completa con miras a prevenir, paliar   o curar la enfermedad y, adicionalmente, advierte que no podrá   fragmentarse la responsabilidad en la prestación del servicio en desmedro de la   salud del usuario. En lo concerniente a este enunciado legal, resulta preciso   manifestar que el legislador estatutario reconoce un derecho cuyo arraigo   constitucional se encuentra en el mandato del artículo 2 de la Carta, dado el   fin estatal de realizar efectivamente los derechos de los asociados y, en el   inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior, en razón de la garantía en el   acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud.    

En relación con este derecho han sido varios los   pronunciamientos de la Sala[354],   en los cuales ha definido el principio de integralidad en los siguientes   términos:    

“(…) la Corte Constitucional ha manifestado   que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se   encuentra el principio de integralidad[355], que se refiere a   la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados   al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva,   es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo   aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los   estándares regulares (…)”. (Sentencia T-316A de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero   Pérez).    

En sentido similar se dijo en otro fallo:    

“(…) la seguridad social en salud en   Colombia se rige por el principio de la atención integral, lo que se ve   reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud. De acuerdo con este   principio, las personas afiliadas al régimen de seguridad social en salud tienen   derecho a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de   prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que   significa que las empresas promotoras de salud están obligadas a prestar estos   servicios a sus afiliados y a los beneficiarios de estos últimos, respetando en   todo caso dicho principio de integralidad[356](…)”. (Sentencia T-586 de 2013. M.P. Nilson Elías   Pinilla Pinilla).    

Para la Corte, la incorporación del principio de   integralidad en el proyecto de ley estatutaria, está en consonancia con lo   establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en los   varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor. Sin embargo, se advierte   que en este precepto se presenta, al igual que en otros ya revisados, la   restricción de entender que el acceso se contrae a los “servicios y   tecnologías”, con lo cual y, acorde con la lectura amplia hecha para la   misma situación en otros mandatos del proyecto, el acceso se extiende a las facilidades, establecimientos,   bienes, servicios, tecnologías  y condiciones necesarios para alcanzar el   más alto nivel de salud.    

Para la Sala el contenido del inciso 2 del artículo 8   es exequible, pues, visto desde la Constitución significa que, en caso de duda   sobre el alcance de un servicio o tecnología de aquellos cubiertos por el   Estado, esta se decanta a favor del derecho. Se trata entonces de una cláusula   interpretativa que encuentra asidero en la Carta, por las razones que pasan a   referirse brevemente.    

Observa la Corte que el vocablo “alcance”  empleado por el legislador estatutario, alude, en una de las acepciones de la   RAE, a: “significación, efecto o trascendencia de algo”. Con lo cual, la duda se   presenta en cuanto al efecto que pueda causar el servicio o tecnología en la   persona que presenta el padecimiento. En este punto, advierte la Corporación que   la incertidumbre a la que se refiere en la disposición, no obsta para que se   conceda la prestación del servicio o tecnología, pues, lo que se determinó por   legislador estatutario, es que la situación se debe resolver en favor de quien   depreca el servicio o tecnología.        

Para la Sala, esta provisión debe conducir a asegurar   la prestación del servicio, tal como lo ha manifestado el Gobierno en su   intervención. En el ámbito de la salud, la duda sobre el alcance del servicio o   tecnología, puede desembocar en consecuencias letales para quien espera el   servicio y, por ello, en esas circunstancias se impone brindar la atención   necesaria. No es admisible que la incertidumbre sobre el efecto de un   procedimiento, se resuelva con el daño a quien está pendiente del suministro del   servicio o tecnología. Permitir esta última situación, quebranta los mandatos   constitucionales de realización efectiva de los derechos, particularmente,   atenta contra la dignidad humana y desconoce que el bienestar del ser humano es   un propósito del sistema de salud.        

Para el Tribunal Constitucional, tal como lo expresa el   Gobierno, el precepto es una expresión del principio pro homine,   previamente considerado y avalado por esta Corporación cuando se analizó el   literal b del artículo 6 de este mismo cuerpo legal bajo control de   constitucionalidad.    

Las inquietudes que surgen en relación con la lectura   de este precepto, implican una  lectura contraria al Texto Superior, en   contra del derecho fundamental a la salud y ajena a la aplicación del principio   pro homine, con lo cual, es menester advertir, desde ahora, que riñen con   los criterios trazados en esta providencia a favor del goce efectivo del derecho   y en pro de la dignidad humana. Así pues, los intérpretes del mandato que   desconozcan esta valoración hecha por el Tribunal Constitucional, sin duda,   estarán no solo desconociendo lo ordenado por el legislador, sino, de contera,   poniendo en riesgo derechos de la persona humana con todas las consecuencias que   ello comporta. No se pierda de vista que quien espera un servicio o tecnología   en salud, en no pocas ocasiones se encuentra en una situación de vulnerabilidad,   al menos, por dos motivos, de un lado, el propio padecimiento que pesa sobre su   humanidad y, de otro, la ausencia de información calificada dejándolo a la   contingencia de lo que le refiera el poseedor de la misma. Es por eso que la   cláusula interpretativa evaluada, aparece como una baza en favor de quien   requiere el servicio o tecnología no solo como un acto de consideración con la   persona humana, sino como materialización de un derecho reconocido en el   ordenamiento jurídico.      

En lo concerniente al parágrafo del artículo 8°, se   tiene que define como tecnología o servicio de salud, lo “directamente   relacionado” con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o   terapéutico. Además, preceptúa que los servicios de carácter individual que “no  estén directamente relacionados” con el tratamiento, podrán ser   financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los   servicios y tecnologías en salud, cuando no se tenga capacidad de pago.    

Este enunciado legal implica una restricción al acceso   efectivo al derecho. Reparos sobre el mismo se observan en varias   intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho precepto podría comprometer la   prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela, tal es el caso   de los pañales, las prótesis, el financiamiento de transportes, etc.    

La Sala encuentra que el enunciado legal comporta una   restricción en el acceso al derecho, al condicionar la inclusión o exclusión del   servicio a la indefinición que implica la vinculación directa con el   tratamiento. Cabría preguntar quién define tal relación directa en el caso   concreto. El espectro de posibilidades va desde el médico hasta el usuario,   pasando por todos los componentes de la instancia administrativa de la   prestación del servicio. Cabría inquirir qué se ha de entender como relacionado   directamente y qué no. Aspectos todos ellos que no se encuentran determinados en   el precepto y amenazan la realización efectiva del derecho.    

Entonces, es pertinente preguntarse ¿es   constitucionalmente admisible incorporar en la ley una restricción indeterminada   que puede impedir el  ejercicio e incluso, negar la titularidad de un   derecho fundamental garantizado por el Estado?. Para la Corte, se trata de la   consagración en la ley de una limitación al derecho, en cuanto, se abre la   posibilidad de poner en tela de juicio el acceso a un servicio de salud, dada la   falta de certeza sobre el tipo de relación entre la necesidad en salud y el   servicio o tecnología del caso.    

Para la Sala, preceptos como el contenido en el   parágrafo del artículo 8º, en lugar de reforzar el principio de integralidad,   dan pábulo para que agentes del sistema consideren que servicios cubiertos por   el sistema de salud, no deben ser brindados, generando con ello un detrimento al   derecho fundamental a la salud. Entiende la Corte que esos márgenes de   indefinición, son los que han dado lugar a las denominadas “lagunas” o “zonas   grises”, en las cuales, se encuentran servicios o tecnologías que ni están   incluidos en el sistema de salud, ni están excluidos del mismo. Esa situación,   es la que ha dado lugar, en no pocas ocasiones, a que el juez de tutela sea   convocado a proteger un derecho fundamental, esto es, a restaurar el valor   normativo de la Constitución en casos concretos.    

Para la Corte el enunciado legal revisado, da lugar a   una limitación indeterminada de un derecho fundamental, con lo cual, se   desconoce el mandato establecido en el artículo 2º de la Carta que establece   como un fin del Estado, la realización efectiva de los derechos. Igualmente, se   quebranta el imperativo contenido en el inciso 1° del artículo 49 del Texto   Superior que garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud. No se entiende cómo se   avendría con tal garantía constitucional, una disposición que da pie para poner   en duda la garantía misma. Esta precisión resulta indispensable porque más allá   de lo indeseable de las consecuencias prácticas del mandato, son razones de   orden constitucional las que impelen a este Tribunal Constitucional a excluir   del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º de la Ley   Estatutaria.    

No sobra anotar que si se proscribiese la condición del   vínculo directo con el tratamiento para permitir el financiamiento y,   consecuentemente, el acceso al servicio; continuarían las restricciones   indefinidas en contravía de los mandatos constitucionales que garantizan   efectivamente el derecho. Para la Corporación, el derecho fundamental a la salud   tiene como punto de partida la inclusión de todos los servicios y tecnologías y   que las limitaciones al derecho deben estar plenamente determinadas, de lo   contrario, se hace nugatoria la realización efectiva del mismo. Entiende la Sala   que el legislador incorporó en el artículo 15 una cláusula restrictiva expresa,   la cual establece los servicios y tecnologías excluidos de la prestación del   servicio.    

Reitera la Corte Constitucional que el acatamiento de   lo dispuesto en los artículos 2° y 49 de la Carta, a propósito de la realización   efectiva de los derechos y en particular de la garantía del acceso a los   servicios de salud, excluye las limitaciones indeterminadas del derecho, entre   otras razones, porque dejan su cumplimiento a la discrecionalidad de una   voluntad indeterminada y no permiten adelantar un juicio de proporcionalidad   dada la indefinición de los elementos de la restricción. Así por ejemplo, no se   puede identificar con claridad cuál es la finalidad de la restricción y, con   ello, se afecta la posibilidad de evaluar la corrección o incorrección   constitucional de la medida. Por ende, como ya se indicó, procederá la Sala a   retirar del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º del   proyecto de ley.    

Por lo que atañe al pedimento de sentencia   condicionada, formulado por la Procuraduría General de la Nación, se desestima,   pues, evidencia las mismas inconsistencias a las que se refiriera la Sala al   pronunciarse sobre una solicitud similar del Ministerio Público en relación con   el artículo 1º. Igualmente y, en relación con la solicitud formulada por las   ciudadanas Stefanía Yate y María Prada, se atiene la Corte a lo consignado en la   parte conclusiva de las consideraciones sobre el artículo 6º, cuando se   desestimó la demanda de las intervinientes.    

5.2.9. Artículo 9°    

“Artículo 9°. Determinantes   sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a   lograr la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la   salud que incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el   mejoramiento de la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad   de vida. Estas políticas estarán orientadas principalmente al logro de la   equidad en salud.    

El legislador creará los   mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores   que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los   procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de   decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.    

Parágrafo. Se entiende por   determinantes sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de   la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales,   ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los   servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los   destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.”    

5.2.9.1.   Intervenciones relativas al artículo 9º    

5.2.9.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitaron declarar la exequibilidad del artículo 9°   del Proyecto, con fundamento en las siguientes razones.    

En primer lugar, destacan que la disposición contempla   el paradigma sentado por la OMS y los determinantes sociales en salud,   estableciendo una racionalidad que permite proteger los recursos del sistema de   aseguramiento en salud e integrar otros recursos pertenecientes a otras   entidades o niveles del Estado, encargados del financiamiento de aspectos que   inciden en la salud.    

En tal virtud, el artículo en mención asegura la faceta   colectiva y el avance progresivo del derecho a la salud, al igual que el   equilibrio financiero del sistema de aseguramiento, en armonía con la   Constitución Política.    

Seguidamente, estiman favorable que la norma   establezca, de una parte, la obligación del Estado de crear políticas públicas   encaminadas a reducir las desigualdades que inciden en el goce efectivo del   derecho a la salud y, por otra, el deber de crear los mecanismos de   articulación, participación y coordinación con diferentes políticas y programas   de seguridad social en salud.    

De igual modo, resaltan que el artículo reconoce que   i)  las desigualdades, la pobreza extrema y el nivel de calidad de vida de los   colombianos influyen en su situación de salud y ii) la asignación de la   financiación de los recursos de salud a programas relacionados con los   determinantes sociales es algo inequitativo, afecta el avance progresivo del   derecho y expone el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en   salud.    

Por último, sostienen que la norma establece que la   financiación de tales determinantes no recae sobre los recursos propios del   sistema de salud, sino sobre otros recursos estatales, como por ejemplo, los de   otras entidades nacionales o territoriales.    

5.2.9.1.2. Procuraduría General de la Nación    

Solicita declarar la exequibilidad del artículo 9° bajo   los siguientes entendidos: i) absolutamente todas las vacunas, tanto las   actuales como las venideras, deben ser gratis para todos los habitantes de   Colombia; ii) la exigencia del incremento de la educación sexual   responsable y basada en valores en las aulas de la educación primaria,   secundaria y de pregrado universitario y, más allá de las aulas a través del uso   obligatorio de las tecnologías de la información y comunicación; iii) una   campaña constante del debido y apropiado lavado de manos utilizando agua y   jabón, también mediante el uso social obligatorio de las tecnologías de la   información y comunicación; iv) el incremento de las políticas en salud   pública para el control de la malaria o paludismo; y, v) la promoción   masificada de la salud física y mental para controlar el estrés en todos los   ámbitos de la sociedad.    

A juicio del interviniente, la disposición contiene   parámetros para plantear políticas públicas que propenden a dar una respuesta   institucional efectiva a la intención del legislador de elevar la salud a rango   de derecho fundamental en forma universal e integral.    

Subraya que en el establecimiento de los determinantes,   los mismos deben ser objeto de políticas públicas complementarias que se   financiarán con recursos diferentes a los del sistema de salud. Insiste en la   pertinencia de las medidas sanitarias que enlistó.    

5.2.9.1.3. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que debe tenerse en   cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el   criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del   trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no   lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en   casos como en el de la Sentencia C – 862 de 2012.    

Continúa manifestando que a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral. Lo que   considera contrario al artículo 153 y numeral 8 del artículo 241 de la Carta,   pues lo que debería proceder es la declaración de inhibición, debiendo   orientarse hacia allí la jurisprudencia.     

Así   las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría   encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, residirá   el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango   estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud. Situación que, a   su modo de ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17,   18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25.  En consecuencia solicita que la Corte   proceda a “descalificarlo” como norma de rango estatutario y, en   consecuencia, se declarare inhibida de pronunciarse sobre este artículo    

5.2.9.1.4.   Facultad de Medicina de la Universidad CES    

El interviniente señala que el problema de los   determinantes no es un problema del Sistema de Salud, puesto que este problema   incumbe a otros sectores pero repercute en salud. Considera que esto genera una   limitación del concepto global enmarcado por la OMS y con lo cual se reduciría   el núcleo esencial del derecho.    

Al respecto señala que, por un lado, se introduce este   tema en un contexto y concepto diferentes a los establecidos y en momentos   contradictorios.    

Por otro lado, indica que en el parágrafo se trata de   dar una definición de los determinantes, lo que lleva a que se revisen dos   situaciones, la primera, relacionada con que “introduce la definición en lo   definido”  y, la segunda, con que se habla de determinantes “de la salud”   pero se definen como determinantes de  la aparición de la enfermedad.    

5.2.9.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.9.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

Explicó, en esencia, que acorde con los determinantes y   con el fin orientado a alinear los objetivos intersectoriales hacia el goce   efectivo del derecho, el legislador está en la obligación de identificar y   regular los casos en los que otros sectores contribuyen a los resultados en   salud.    

5.2.9.2.2. Contraloría General de la República    

Siguiendo los criterios sentados en su auto del 31 de   marzo de 2014, manifestó su inconformismo con la norma examinada, al considerar   que los términos en los que se plantea la financiación controvierten el orden   superior.    

En este sentido, invocando la jurisprudencia sentada   por esta Corporación, señaló que esta disposición “es inconstitucional,   supedita la atención integral, eficiente, universal y solidaria del derecho   fundamental inalienable de la salud a los recursos económicos que determine el   Estado (…) además pretende sacar del sistema de salud, prestaciones que le son   propias, que no se entiende por qué”, habida cuenta que, como se determina   en el parágrafo de esta norma, “serán financiados con recursos diferentes a   los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud”.    

5.2.9.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   9°    

Por tratarse del catálogo de derechos para las personas   en relación con el derecho fundamental a la salud y, los correlativos deberes en   cabeza del Estado, estima la Corte, se está frente a un contenido propio de Ley   Estatutaria.    

Esta disposición establece el deber estatal de adoptar   políticas públicas con miras a reducir las desigualdades de los determinantes   sociales que afecten el goce efectivo del derecho, promuevan el mejoramiento de   la salud, prevengan la enfermedad y eleven el nivel de la calidad de vida. Un   principio rector de estas políticas será el de la equidad. Igualmente establece   la creación de mecanismos que permitan reconocer cuáles sectores impactan   directamente la salud y determinar así, los procesos de participación de sus   autoridades en la toma de decisiones conducentes a la mejora de los resultados.   El parágrafo define qué se entiende por determinantes y advierte, que serán   financiados con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de la salud.      

En relación con este contenido legal y en términos   generales, no encuentra la Corte motivo para excluirlo del ordenamiento jurídico   por violación a la Constitución. El inciso 1º establece como deber del Estado el   de la adopción de políticas públicas tendientes a reducir las desigualdades, lo   cual se encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13, de una   parte, y con lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La búsqueda de la   igualdad como cometido con rango constitucional en nada riñe con la Carta. Por   su parte, el artículo 366 del Texto Superior propugna por el mejoramiento de la   calidad de vida como finalidad Social del Estado y establece como objetivo   fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas en   salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable. Si se observa con   detenimiento el precepto, las finalidades se corresponden con los mandatos   constitucionales referidos.    

La Corte ya ha emitido pronunciamientos en los que se   entrevé la concepción de salud amplia que incorpora los determinantes sociales,   pues, se trata de  factores cuya incidencia en la salud es manifiesta y su   desatención por parte del Estado puede convertir en vanos muchos de sus   esfuerzos para lograr la realización efectiva de los derechos. Para la Sala no   cabe duda de que la carencia de agua potable o las deficiencias nutricionales,   solo por mencionar dos ejemplos, contribuyen al deterioro de la salud. La   Corporación refiriéndose al asunto, ha dicho in extenso:    

“(…) la salud   no ha de ser comprendida de manera exclusiva como la facultad de goce de un   determinado conjunto de condiciones biológicas que permita la existencia humana[357],   pues esta garantía “abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que   promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una   vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de   la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua   limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo   seguras y sanas y un medio ambiente sano”[358]. De ahí resulta que   el derecho a la salud ha de ser considerado dentro de un complejo contexto en el   cual se observan los vínculos que guarda esta garantía con otros derechos   fundamentales -como el derecho a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la   educación, la dignidad humana, la vida, entre otros-.    

En esta   instancia emerge la pregunta acerca de cuál es el tipo de salud que, de acuerdo   con lo estipulado en el PIDESC y en el texto constitucional, debe asegurar el   Estado Colombiano y los organismos que hacen parte del Sistema general de   seguridad social. Dicho interrogante adquiere señalada importancia en la medida   en que de su respuesta depende el tipo de compromisos que resultan oponibles a   éstos, la oportunidad en la cual deben ser realizados, y el tipo de   concentración de la actividad a favor de determinados grupos que merecen   especial protección en aplicación del artículo 13 superior.    

Así las   cosas, como se sigue de la lectura del contenido del artículo 12 del Pacto y de   la correspondiente observación general, el derecho a la salud desborda el exiguo   parámetro que sugiere la adopción del criterio del “derecho a estar sano”[359],   con lo cual la vocación de la medicina y del Sistema de seguridad social no   puede ser orientada bajo un parámetro exclusivamente curativo, pues la   restricción del derecho a la salud a dicho modelo anula por completo el   principio de la dignidad humana, toda vez que somete al individuo al   padecimiento de enfermedades y dolencias, las cuales –bajo este modelo- sólo   pueden ser atendidas una vez se han manifestado de manera efectiva y han   ocasionado el deterioro del estado de salud, con la consecuente limitación de   las posibilidades vitales de los Ciudadanos.(…)”  (Sentencia T-274 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)[360]    

La apreciación referida, se corresponde con lo   contenido en la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y   Culturales, en la cual al leerse el artículo 14 del PIDESC, se consigna, en el   párrafo 4, que el derecho a la salud comprende una “amplia gama de factores   socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas   pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores   determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la   vivienda, el acceso a agua limpia…”.    

Bien ha dicho Lema Añón “no tendría que ser muy   difícil ver las intensas relaciones que existen entre la salud de las personas,   la estructura socioeconómica, la justicia social  y los derechos humanos”[361]  Y ha ejemplificado Graciela Vidiella a partir de Nussbaum, sin aludir   específicamente a los condicionantes “ (…) la capacidad de estar libre de   enfermedades evitables está estrechamente conectada con la de nutrirse, y con la   de poseer una vivienda adecuada, pero también, por ejemplo con la de educarse e   informarse, ya que uno de los requisitos de la salud es conocer la prevención de   las enfermedades(…)”[362]   Sin embargo los mismos autores advierten y evidencian que hay conexiones   más complejas entre los contextos sociales y la salud, y el primero de ellos   afirma “se puede decir sin exageración que la desigualdad es el principal   problema de salud pública y que la injusticia social es mala para la salud”[363]  En esta misma línea se advierte un comunicado sobre el informe de la Comisión de   Determinantes Sociales en Salud, contenido en el informe de la O.M.S. de 2008 y   que en lo pertinente dice:         

“El crecimiento económico aumenta  los ingresos   en muchos países, pero el aumento de la riqueza, por sí solo, no necesariamente   mejora la situación sanitaria nacional. Si los beneficios no se distribuyen   equitativamente, el crecimiento nacional puede incluso agravar las inequidades   (…)”[364].     

Para la Sala, los argumentos normativos y doctrinales   expuestos, avalan la obligación específica de reducir “las desigualdades de   los determinantes sociales en salud” consignada en el inciso primero del   artículo 9 y, más aún, si se tiene en cuenta que el precepto emanado del   legislador estatutario dispone que tales “políticas estarán orientadas   principalmente al logro de la equidad en salud”, el cual, dicho sea de paso,   se encuentra incorporado en el plan decenal de salud 2012- 2021 en los   siguientes términos: “(…) la equidad en salud es un imperativo ético para   alcanzar la justicia social, la cual es un derecho inalienable de los ciudadanos   y un deber del Estado, al ser garante del derecho consagrado en la Constitución   (…)”.     

Advierte la Corte que las obligaciones de promoción   para el mejoramiento de salud y prevención de la enfermedad, encuentran   importantes antecedentes en el ordenamiento jurídico nacional, esto se evidencia   en la expedición de conjuntos de disposiciones como la resolución No. 4288 de   1996, en la cual se define el Plan de Asistencia Básica del Sistema General de   Seguridad Social (PAB), entre cuyos componentes se encuentran la promoción de la   salud y la prevención de la enfermedad, los cuales, se definieron en el artículo   5º en los siguientes términos:    

“(…) a) Promoción de la salud. Busca la   integración de las acciones que realizan la población, los servicios de salud,   las autoridades sanitarias y los sectores sociales y productivos con el objeto   de garantizar, más allá de la ausencia de la enfermedad, mejores condiciones de   salud físicas, síquicas y sociales para los individuos y las colectividades.    

b) Prevención de la enfermedad: Se realizan   para evitar que el daño en la salud o la enfermedad aparezcan, se prolonguen,   ocasionen daños mayores o generen secuelas evitable (…)”.    

También en la Resolución Nº 3997 de 1996 se   establecen las actividades y los procedimientos en materia de acciones de   promoción y prevención en Salud y, en la Resolución Nº 2446 de 2008, se adoptan   medidas orientadas a la prevención  de los factores de riesgo   psicosocial en el trabajo. En el rango legal, el artículo 2 de la Ley 1438 de   2011, incluye las actividades de promoción de la salud y prevención de la   enfermedad al servicio de la salud de los colombianos y, la Ley 1562 de 2012   establece el sistema de riesgos laborales que incorpora elementos de prevención   de la enfermedad y promoción de la salud en el entorno de la actividad de los   trabajadores.  Como se observa tanto el legislador como la administración   han ido trazando el camino de obligaciones estatales que hoy hacen parte del   Proyecto de Ley en estudio.    

      

En el sentir del Tribunal Constitucional, las   consideraciones precedentes refuerzan la convicción de constitucionalidad de las   obligaciones y el telos establecido por el principio mayoritario en el   inciso primero del artículo 9 del Proyecto. Ninguna duda cabe que, además de la   reducción de las desigualdades en materia de determinantes sociales, la   promoción del mejoramiento de la salud, la prevención de la enfermedad y el   incremento de la calidad de vida contribuyen al logro del goce efectivo del   derecho fundamental a la salud. Como se aprecia, el legislador considera que la   mejora en salud, no es asunto solo de los médicos, bien se ha dicho “la   ciencia médica es responsable de sólo una pequeña parte del aumento de la   esperanza de vida que se ha producido en las últimas décadas”[365]. Los   fallecimientos por infecciones gastrointestinales no solo tiene que ver con la   falta de formulación o provisión de los antibíoticos apropiados, también tienen   que ver, en mucho, con la carencia de agua potable, la ausencia de redes de   alcantarillado y la insuficiente información de las bondades del lavado de manos   con jabón por las que clama el Ministerio Público en su intervención.        

En lo concerniente al establecimiento del deber para el   legislador, de crear mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas   de otros sectores que afecten la salud y, propendan hacia la participación de   este sector en la toma de decisiones, estima la Corte que se orienta a los fines   constitucionales. Un antecedente de este deber con miras a realizar el derecho a   la salud, aunque enfocado a la atención primaria en salud, se encuentra en la   pionera declaración de Alma Ata, cuyo párrafo X reza:    

“Todos los gobiernos deben formular   políticas, estrategias y planes de acción nacionales, con objeto de iniciar y   mantener la atención primaria de salud como parte de un sistema nacional de   salud completo y en coordinación con otros sectores. Para ello, será preciso   ejercer la voluntad política para movilizar los recursos del país y utilizar   racionalmente los recursos externos disponibles”. (Negrillas fuera de texto).    

Un documento más reciente, el informe de la O.M.S. de   2008, frente a factores como la creciente importancia de los determinantes   sociales en salud, se daba a la tarea de considerar tres tipos de políticas   recomendables para el logro de la garantía de la salud de las comunidades. Entre   este tipo de políticas, destacan las que en el informe se califican como de   primera importancia y, se identifican  con el rótulo de “la salud en   todas las políticas”. Precisaba la O.M.S. :    

“(…) es posible mejorar la salud de la población   mediante políticas controladas principalmente por sectores distintos al   sanitario: Los contenidos de salud de los planes de estudio escolares, las   políticas industriales en pro de la igualdad de género, y la seguridad de los   alimentos y los bienes de consumo son cuestiones que pueden influir   profundamente en la salud de las comunidades enteras o incluso determinarla, y   trascender las fronteras nacionales. No cabe abordarlas sin una colaboración   intersectorial intensiva que conceda la debida importancia a la salud en todas   las políticas (…)[366].    

          

Más adelante se concluía:    

“(…) cuando se tiene en cuenta los   determinantes sociales, económicos y políticos de la enfermedad, las mejoras   dependen de una colaboración fructífera entre el sector de la salud y otros   sectores”[367].    

Así pues, para la Corporación, el deber establecido en   el inciso 2° del artículo 9 del Proyecto, no riñe con la Carta y, por el   contrario, se orienta a materializar el goce del derecho, razones suficientes   para declarar su constitucionalidad, pero, además dicha preceptiva encuentra   soporte doctrinal en un Organismo cuya opinión sobre el tema ha de ser valorada   como relevante.        

Observa también la Sala que, la disposición se encamina   a que con la mediación del legislador las autoridades del sector de la salud   puedan participar en la toma de decisiones que impacten o puedan llegar a   impactar el sector de la salud. Esta prescripción debe constituirse en una   verdadera oportunidad para afectar positivamente la salud desde otras esferas   del poder público, pero, a su vez, significa la atribución de nuevas y mayores   responsabilidades de quienes regentan la salud del país. No sobra anotar que   este enunciado legal debe ser leído en conjunto con lo dispuesto en el artículo   12 del Proyecto, el cual, como se verá, reconoce el derecho de las personas a   participar en las decisiones del sistema de salud.         

En lo que concierne al parágrafo se ha cuestionado por   algún interviniente la definición propuesta por el legislador. Entiende la Sala   que su deber constitucional, no es el de verificar la exactitud técnica o   científica de los contenidos de la Ley, salvo que con tales definiciones o   conceptos se vulnere la Constitución y, no es este el caso. No hay en la   intervención elementos que permitan cuestionar, en términos de   constitucionalidad, la definición propuesta por el legislador.    

Finalmente, se observa un mandato según el cual los   factores determinantes sociales de salud, serán financiados con recursos   diferentes a los destinados para el cubrimiento de los servicios y tecnologías   en salud. Para el Tribunal Constitucional no se desconoce la Constitución cuando   el legislador, en uso de su potestad, establece que los recursos destinados a un   sector, no deben cubrir los gastos que comporte otro, más cuando en el precepto   se reconoce que esos otros sectores serán financiados con otros recursos.    

Así pues, no encuentra la Corte la existencia de motivo   alguno que impida declarar la exequibilidad de la totalidad del artículo 9° del   Proyecto de Ley.    

5.2.10. Artículo 10    

“Artículo 10. Derechos y   deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los   siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:    

a) A acceder a los servicios y   tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de   alta calidad;    

b) Recibir la atención de   urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que   sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;    

c) A mantener una comunicación   plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante;    

d) A obtener información   clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que   le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los   procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. Ninguna persona   podrá ser obligada, contra su voluntad, a recibir un tratamiento de salud;    

e) A recibir prestaciones de   salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;    

f) A recibir un trato digno,   respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que   tengan sobre los procedimientos;    

g) A que la historia clínica   sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser   conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos   en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma   gratuita y a obtener copia de la misma;    

h) A que se le preste durante   todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la   salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;    

i) A la provisión y acceso   oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;    

j) A recibir los servicios de   salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;    

k) A la intimidad. Se   garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el   ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y   enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma   por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en   las condiciones que esta determine;    

l) A recibir información sobre   los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en   general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así como a   recibir una respuesta por escrito;    

m) A solicitar y recibir   explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos   de salud recibidos;    

n) A que se le respete la   voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad   con la ley;    

o) A no ser sometidos en   ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser   obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades   que pueden recibir tratamiento;    

p) A que no se le trasladen   las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los   encargados o intervinientes en la prestación del servicio;    

q) Agotar las posibilidades   razonables de tratamiento efectivo para la superación de su enfermedad.    

Son deberes de las personas   relacionados con el servicio de salud, los siguientes:    

a) Propender por su   auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;    

b) Atender oportunamente las   recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;    

c) Actuar de manera solidaria   ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;    

d) Respetar al personal   responsable de la prestación y administración de los servicios salud;    

e) Usar adecuada y   racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;    

f) Cumplir las normas del   sistema de salud;    

g) Actuar de buena fe frente   al sistema de salud;    

h) Suministrar de manera   oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;    

i) Contribuir solidariamente   al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.    

Parágrafo 1°. Los efectos del   incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.   En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el   acceso oportuno a servicios de salud requeridos Parágrafo 2°. El Estado deberá   definir las políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de   las personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.”    

5.2.10.1. Intervenciones relativas al artículo 10    

5.2.10.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan se declare la exequibilidad integral del   artículo 10° del proyecto, toda vez que se encuentra en armonía con los   preceptos superiores y la jurisprudencia constitucional en la materia. Además,   porque se trata de una disposición que brindará mayor claridad a los usuarios   del sistema respecto a sus derechos y deberes, contribuyendo al pleno ejercicio   de la garantía a la salud.    

De igual manera, señalaron que el artículo consagra los   deberes de las personas frente al servicio de salud, bajo la luz de la   estructura constitucional, en cuyo artículo 95 se incluyeron las correlativas   obligaciones ciudadanas.    

Por último, destacan que la norma contiene dos   parágrafos. El primero, dispone que las consecuencias jurídicas por el   incumplimiento de los deberes son de la reserva del legislador, en tanto que, el   segundo, reitera la tarea del Estado de adelantar las políticas necesarias para   promover el cumplimiento de los deberes de las personas.    

5.2.10.1.2. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo   y Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo    

Solicitan que la expresión “actuar de manera   solidaria” contenida en el literal c) del artículo 10° se interprete en el   sentido que la solidaridad y las acciones colectivas e individuales en ningún   caso reemplazan o pueden entenderse como una exclusión o excepción a las   obligaciones del Estado de respetar, proteger y realizar el derecho a la salud.    

Por otra parte, piden se declare la exequibilidad   condicionada de la expresión “con necesidad” contenida en el parágrafo   1°, al considerar que se debe evitar su interpretación en el sentido de que el   Estado solamente cumplirá con su obligación o entrará a intervenir cuando haya   que tratar la enfermedad, y no asumir su posición de garante desde la prevención   de la misma.    

Seguidamente, indican que el anterior aparte debe   interpretarse desde el punto de vista del derecho que tienen las personas a que   las enfermedades sean prevenidas, y que el sistema de salud colombiano tenga tal   énfasis, lo cual comprende tanto la educación en salud, como la garantía de un   ambiente sano y la igualdad.    

5.2.10.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social   -SINDESS Nacional-    

Solicita se declare la inconstitucionalidad de los   literales a), e), g) e i) contenidos en el inciso 2° del artículo 10° de la   reforma, con fundamento en las siguientes razones.    

El interviniente enfatiza en que la protección del   derecho a la salud no puede observarse meramente desde la óptica del acceso a un   plan obligatorio de salud o atención denominada integral, sino, a la posibilidad   de gozar de ciertos bienes y servicios que le permitan al ser humano   desempeñarse en la sociedad conforme con sus condiciones y calidades especiales.    

En tal virtud, considera que la razonabilidad configura   un criterio adverso a la protección del derecho a la salud del paciente en   tratamiento, y no un límite justificado en su proceso de recuperación. Así las   cosas, la razonabilidad estará condicionada a un proceso administrativo que la   defina, en el que el paciente deberá participar.    

En ese orden de ideas, asegura que el efecto de dicha   calificación será el aumento de acciones constitucionales de amparo encaminadas   a garantizar el derecho a la salud, recursos judiciales cuyo fundamento legal se   encuentra en la misma ley que consagra un límite al derecho, lo cual contraviene   el Texto Superior.    

5.2.10.1.4. Corporación Viva la Ciudadanía    

Manifiesta que el contenido del literal i) del inciso   2° del artículo 10° de la reforma no se encuentra lo suficientemente   desarrollado en el texto y puede generar más violaciones al derecho a la   atención en salud.    

Advierte que es necesario considerar que las personas   cotizan al sistema de salud conforme a su capacidad económica, circunstancia que   debería garantizar, per se, su derecho a ser atendido según su necesidad.   Sin embargo, las cuotas moderadoras y los copagos han constituido una barrera de   acceso, sobre todo, para los cotizantes de menores ingresos.    

Añade que de establecerse esta corresponsabilidad en el   cubrimiento del costo de la atención en una ley estatutaria, los intermediarios   encargados de la administración de los recursos públicos, verbi gracia,   EPS o gestores, tendrían la facultad legal para establecer cuotas moderadoras y   copagos de carácter obligatorio, lo cual agravaría la problemática de inequidad.    

Por consiguiente, considera que la disposición es   incompleta si no se señala quién y cómo se define la capacidad de pago, ni quién   podría establecer que no se podrá afectar el mínimo vital de la persona o   personas dependientes, tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.    

5.2.10.1.5. Defensoría del Pueblo    

Solicita aclarar que la obligación de contribuir   solidariamente con el financiamiento del sistema de salud, contenido en el   literal i) del artículo 10° no podrá entenderse como una barrera para la   prestación de los servicios de salud que requieran las personas en razón a su   incapacidad económica ni tampoco podrá avalar la existencia de cobros desmedidos   e infundados para quienes sí cuentan con la capacidad para contribuir.    

Al respecto, indica que cuando una persona o de quien   ella dependa, no tiene la capacidad económica para sufragar pagos compartidos,   cuotas moderadoras, deducibles, etc., por la prestación de servicios de salud,   es inaceptable condicionar la prestación de los mismos a sumas de dinero.    

Asimismo, señala que en la práctica, las cuotas   moderadoras se han traducido en cobros adicionales para las personas que han   prepagado su atención en salud a través de la cotización, al igual que en cobros   desproporcionados a usuarios del régimen subsidiado, desconociendo que   precisamente pertenecen a este ya que se ha demostrado que son personas que, por   su insolvencia financiera, requieren subsidio del Estado para acceder a los   servicios.    

5.2.10.1.6.   Procuraduría General de la Nación    

Inicia su intervención señalando que los derechos están   encaminados a materializar el acceso a la prerrogativa fundamental a la salud en   forma universal e integral, de manera efectiva y eficaz.    

En cuanto a estos solicita, por un lado, declarar   inexequible las expresiones “en las condiciones y términos consagrados en la   ley” contenida en el literal e), puesto que dichas manifestaciones y   supeditaciones implican que por la vía legal se puede limitar el acceso a la   salud, lo cual resulta contrario al espíritu de este proyecto consistente en   elevar a la salud al grado de derecho fundamental.    

Igualmente, en este apartado, solicita la   inexequibilidad de la palabra “razonables” integrada en el literal q),  habida cuenta que podría desprenderse, principalmente, por parte de los   actores del Sistema de Salud, una interpretación que llevaría a decaer en la   limitación del acceso a la salud.    

Por otra parte solicita declarar exequible el resto de   dicho artículo estatutario bajo el entendido de que:    

i) “la obligación del Sistema de Salud de agotar todas   las posibilidades de tratamiento efectivo para la superación de la enfermedad   incluye lo correspondiente a su obligación de agotar todas las posibilidades   eficientes, eficaces y efectivas para los casos que requieren tratamientos   paliativos o de sostén o de control de avance de las enfermedades que no tienen   tratamientos efectivos para la superación de las mismas”; lo anterior, en atención a que el texto se   centra en integrar las posibilidades de tratamiento efectivo para la superación   de la enfermedad, descuidando la preservación del derecho, lo que resulta   contrario, no solo al derecho fundamental a la salud, sino que compromete la   vida, la integridad o la dignidad de tales personas.    

ii) “el incumplimiento de los deberes para con la salud   como Institución por parte de todos los habitantes de Colombia no se constituye   en ningún obstáculo para el acceso a la salud para todos y cada uno de ellos en   forma universal e integral como derecho fundamental que les asiste sin   limitación alguna”. Lo   anterior, teniendo en cuenta que el parágrafo 1° del artículo 10 únicamente   establece esta determinación respecto a los servicios requeridos con necesidad,   dejando de lado que el derecho a la salud, con la ley estatutaria se erige como   fundamental y, por ende, el incumplimiento de los deberes no se constituye en   ningún caso como obstáculo para el acceso a la salud en forma universal e   integral, pues su carácter fundamental no admite limitaciones.    

iii) “las obligaciones contributivas solidarias a cargo   de todas las personas que están destinadas a garantizar el acceso al derecho   fundamental a la salud se satisfacen a partir de los aportes fiscales y   parafiscales que al respecto determine el legislador y no con gastos   individuales, patrimoniales o de bolsillo”. Advierte que debe entenderse la salud a partir de su   estructura de aseguramiento económico fundamentado en la solidaridad y en la   equidad contributiva “a partir del contexto macroeconómico que se materializa   en aportes de tipo tributario y parafiscal (Constitución Política Artículos, 48,   49, 53, 95, 338 y 363)”, no así de gastos en cabeza del usuario.    

Entre otros aspectos resalta que debido a que, al   parecer, hay abusos en los servicios de urgencia, así como el indebido uso de   los fármacos (compraventa de los mismos a pesar de haber sido suministrados para   tratar una patología), es un deber de los usuarios utilizar de manera adecuada y   racional las prestaciones ofrecidas y los recursos del sistema. Así mismo señala   que con el fin de permitir tanto a actores como a beneficiarios del sistema   cumplir con su deber de autocuidado y prevención de la salud, se deben implantar   políticas públicas. Finalmente advierte que “esos mismos agentes del sistema   de salud, especialmente los aseguradores y prestadores, deben tener en cuenta   que el incumplimiento de sus deberes fundamentales que redunden en negación del   acceso integral al derecho fundamental a la salud, como mínimo, los hace   responsables del delito de omisión de socorro establecido en el artículo 131 de   la Ley 599 de 2000.”.    

5.2.10.1.7. Ciudadanas   Stephania Yate y María Prada    

Solicitan que se declare la constitucionalidad   condicionada del artículo 10º, (al igual que de los artículos 6º, 7º y 10º) de   tal manera que las obligaciones y derechos contemplados en estos, sean también   aplicables a los compañeros permanentes que conformen una unión marital de   hecho, independientemente de la orientación sexual de la respectiva pareja. Sin   embargo, en su escrito de intervención no esbozan ninguna consideración   referente a esta petición.    

5.2.10.1.8. Fundación Esperanza Viva    

En cuanto al artículo 10º anota que en el proyecto de   ley original se incluía en el literal n) el derecho de los pacientes a   recibir una segunda opinión, sin embargo, en el texto final, ese derecho fue   eliminado. Advierte que en su condición de paciente ello constituye una grave   vulneración y contraviene, a su consideración, lo estipulado en la Sentencia   T-760 de 2008.    

Ahora, en lo que se refiere al literal q) de   este artículo, señala que la palabra “razonable” en este contenida, no deberá   entenderse como una restricción al tratamiento de calidad de los pacientes de   cáncer, ni tampoco a la autonomía médica, ya que vulneraría el acceso al   tratamiento integral.    

En lo atinente al literal e) del inciso 2°,   indica que la expresión “usar” deberá entenderse como acceso, de   conformidad con el principio pro homine que obliga a interpretar de   acuerdo con el estándar más alto que proteja el derecho de los enfermos de   cáncer.    

Respecto al literal i) del inciso 2°, señala que   ese contenido no deberá entenderse como una condición referida a la capacidad de   pago para acceder al goce efectivo de la salud.    

5.2.10.1.9. ACEMI    

A su modo de ver, el parágrafo 1° del artículo 10º   atenta contra el artículo 95, numeral 9° del Texto Superior que consagra como   deber de la persona y del ciudadano contribuir con el financiamiento de los   gastos del Estado al establecer que “en ningún caso su incumplimiento podrá   ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud   requeridos con necesidad”. Contrario a ello, cuando el legislador   estatutario permite que quien de manera deliberada incumpla con la obligación de   financiar el sistema de salud, reciba los servicios, premia su incumplimiento.    

Después de poner a consideración el Primer Estudio de   Evasión de los Aportes al Sistema de Protección Social elaborado por la Unidad   de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP-, en el cual la salud ocupa el segundo   lugar con 25.6%, advierte que este artículo premia las conductas de mala fe. Al   efecto enunció algunas de las conductas fraudulentas, entre ellas la afiliación   fraudulenta de padres, las suplantaciones y falsedad en documentos público.    

Bajo estos considerandos, solicita declarar inexequible   la frase “en ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o   restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad”,   garantizando, en todo caso, el acceso a urgencias de aquellas personas que no   cuenten con recursos.    

5.2.10.2. Intervenciones en audiencia pública    

Según lo expuesto en su auto del 31 de marzo de 2014,   con esta disposición no solo se pretende endilgar todas las corresponsabilidades   del sistema de salud a los pacientes, sino que, además, se los acusa de generar   gran parte de la crisis actual del sistema, sin tener en cuenta que se les   impone un “severo control y sanción”, al señalarse como uno de los   deberes “contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que   demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su   capacidad de pago”.  De igual forma, esta carga inequitativa se impone   sin siquiera establecer, de manera clara, los “controles, cargas   corresponsabilidad”, que los demás actores deben soportar.    

5.2.10.2.2. Comisión de Seguimiento de la Sentencia   T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social   CSR    

Enfatizó en que con el proyecto de ley se genera una   limitación a la tutela, lo cual se puede evidenciar, por ejemplo, con el literal   i del artículo 10º, por medio del cual se impone a las personas el deber de   demostrar la capacidad de pago, aun después de que se surta el proceso por la   vía administrativa, para que se haga procedente la tutela.    

5.2.10.2.3. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

La frase “con necesidad” que se encuentra en el   parágrafo 1° del artículo 10, limita el derecho fundamental a la salud y el   acceso al mismo, habida cuenta que no hay servicios en salud que no se requieran   con necesidad, razón por la cual lo propio sería su inexequibilidad.    

5.2.10.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   10    

El artículo 10º contiene un listado de derechos y   deberes de las personas relacionados con la prestación de los servicios de   salud. El legislador estatutario relacionó 17 derechos y 9 deberes. Igualmente   incluyó un parágrafo en el que establece que los efectos del incumplimiento de   los deberes, solo podrán ser definidos por el legislador y, el incumplimiento de   aquellos, no puede ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a   servicios de salud requeridos con necesidad. También se incluye un parágrafo   adicional, en el cual, se deben definir las políticas para la promoción del   cumplimiento de los deberes. Dado que se trata de prerrogativas y deberes   derivados del ejercicio del derecho fundamental, estima la Sala que el contenido   de este artículo es propio del resorte del legislador estatutario.     

Para la Sala la inclusión de un listado de derechos,   constituye un propósito de especificación de diversas prerrogativas derivadas de   las obligaciones en cabeza de quienes prestan el servicio de salud. La   existencia de obligaciones en la prestación del servicio, implica   correlativamente la existencia de derechos. Entiende el Tribunal Constitucional   que resulta de capital importancia la incorporación de un listado de derechos   derivado de la posición de paciente, pues, tal como se avisaba líneas atrás, la   referida situación implicaba una serie de peculiaridades que en mucho tornaban   en vulnerable a quien con la intención de preservar su vida, integridad física y   específicamente su salud se ponía en manos de un tercero.       

Para la Corte el catálogo de derechos del paciente   presenta su propia especificidad, pues no se trata de un listado de derechos que   se puedan vincular sin más a la mera responsabilidad civil y cuya transgresión   simplemente se repare con la tradicional indemnización. Tampoco obedecen a una   idea contemporánea en la que la lógica de los derechos del consumidor pueda dar   cuenta de su calidad. Precisa Vidiella, cuestionando el concepto del mercado   de la salud “(…) el paciente no es un verdadero consumidor, no está en   condiciones de diferenciar entre los distintos productos, comprarlos y comprobar   sus calidades; resulta falaz asimilarlo a un agente racional  que conoce   sus preferencias (…)”[368].     

El Tribunal Constitucional valora como principio que   connota el conjunto de derechos de los pacientes, a la dignidad humana,   postulado sobre el que Kant ha precisado “(…) el hombre no es una cosa y por   tanto no es algo que pueda ser usado meramente como medio, sino que tiene que   ser considerado siempre en todas nuestras acciones como fin en sí mismo (…) no   puedo disponer del hombre en mi persona para mutilarlo, corromperlo o matarlo”[369].   Más adelante agrega “En el lugar de lo que tiene un precio puede ser puesta   otra cosa como equivalente ; en cambio, lo que se halla por encima de   todo precio, y por tanto no admite nada equivalente, tiene una dignidad”[370]  para puntualizar posteriormente que es la humanidad “ (…) lo único que tiene   dignidad”[371]    

Una concepción de derechos que conciba al titular de   los mismos como un mero portador de autonomía u otra que lo perciba únicamente   como portador de derechos colectivos, no puede dar cabal cuenta del significado   de los derechos de los pacientes. Para la Sala Plena esta observación previa,   resulta importante, pues, la lectura de los derechos en consideración debe   siempre sobrentender la presencia de la dignidad humana en todo paciente.        

Cabe también anotar, previamente a la revisión de los   enunciados legales, que los derechos de los pacientes ya han sido objeto de   preocupación en el ámbito internacional, arrojando como resultado la expedición   de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los   Derechos del Paciente[372].    

Igualmente, se ha formulado la Declaración para la   Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa, la cual, según la   Resolución No. 4343 de 2012, emanada por el Ministerio de Salud, traza los   parámetros de elaboración de la Carta de Derechos y Deberes del afiliado en   Colombia. Para la Sala, estas dos preceptivas orientan, en mucho, lo que debe   ser el catálogo de derechos de las personas en relación con la prestación de los   servicios de salud. El Tribunal Constitucional observa, desde ya, que estas   disposiciones y las ahora incorporadas en el Proyecto de Ley Estatutaria,   corrigen las precariedades de los artículos 159 y 160 de la Ley 100 de 1993, más   inclinados a velar por el sistema que a preocuparse por la persona humana.    

Con este presupuesto introductorio, procederá la   Corporación a revisar la constitucionalidad de los enunciados contenidos en los   literales a) a q). Únicamente con una finalidad expositiva, se   agruparán, atendiendo el elemento esencial del derecho que mayormente   involucran, advirtiendo que dichos componentes se interrelacionan y, algunos de   los derechos, no se adscriben puntualmente a un elemento específico.    

5.2.10.3.1. Garantías que involucran especialmente el   acceso al derecho    

Como ya se ha anotado en varios apartes de esta   providencia, la mencionada observación 14, que en lo pertinente esta ley   estatutaria acoge, establece como un elemento esencial del derecho el de la   accesibilidad, el cual comprende cuatro formas de acceso ya referidas. En el   sentir de la Corte, los derechos contenidos en los literales a), b), e), i),  y q) del inciso 1º del artículo 10 del proyecto guardan clara   correspondencia con el derecho al acceso a la salud.    

En efecto, en el literal a) se estima como   derecho el acceso a los servicios y tecnologías de salud que garanticen una   atención integral, oportuna y de alta calidad. Para la Sala, el precepto se aviene a la   Carta, pues, consagra a favor del paciente un tipo de atención que implica   condiciones incorporadas en el Proyecto de Ley y, sobre las cuales, ya ha   expresado su valoración en términos de constitucionalidad, con las precisiones   pertinentes. Frente a lo que significan la calidad, la oportunidad y la   integralidad en la prestación del servicio, se atiene la Corte a lo expuesto en   las consideraciones sobre los literales d) del inciso 1 y e) del   inciso 2 del artículo 6 y, a propósito del artículo 8, respectivamente.    

No sobra observar que este derecho   igualmente comprende un aspecto que se adecua más al elemento esencial del   derecho, denominado por el legislador estatutario, calidad e idoneidad   profesional, con lo cual, queda evidenciada la interrelación entre los elementos   esenciales, en este caso, a propósito de los derechos de los pacientes. Por   ende, un quebrantamiento de este derecho, puede comprometer, no solo el acceso   al derecho, sino también la mencionada calidad.    

Para este texto legal, se hace una observación similar   a la formulada a otras disposiciones del Proyecto en las que se estipula solo el   acceso a los servicios y tecnologías de salud, por ende, con miras a evitar que   una apreciación restrictiva del precepto, afecte el derecho en el elemento de la   accesibilidad, se hace necesario reiterar que el acceso se deberá entender a   facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y demás   condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel de salud.    

En cuanto al literal b) se tiene que este   consagra el derecho a recibir la atención de urgencias de manera oportuna, sin   que sea exigible documento o cancelación de pago alguno. Para la Corporación   este derecho resulta indispensable y se encamina a erradicar lo que se ha   denominado  “paseos de la muerte”, en los cuales, quien es convocado para prestar el   servicio, elude su deber de solidaridad y, so pretexto de alguna razón de orden   administrativo, niega el acceso al servicio oportuno generando las condiciones   que en no pocas ocasiones conducen al fallecimiento del paciente.    

Advierte la Corporación que la disposición ordena el   acceso con la oportunidad requerida, sin embargo, dicha atención también debe   implicar, como mínimo, la atención de alta calidad que la circunstancia amerite,   reconocimiento que debe tenerse en cuenta a objeto de evitar el riesgo de   vulnerar el derecho fundamental con todas las consecuencias que ello acarrea.    

La precisión referida es importante, pues, este derecho   se vulnera cuando en razón de la ineficiencia, desidia, impericia o negligencia;   se descarta la prestación del servicio por vía de una valoración hecha por   personal no calificado. Para esta Sala resulta inadmisible que por voluntad de   los funcionarios administrativos, el personal de seguridad o el grupo de   auxiliares del centro hospitalario, cualificados para otras tareas, se determine   qué constituye una urgencia. No se puede aceptar que se atendió al paciente y se   cumplió con lo mandado en el enunciado legal, cuando personal no idóneo definió   la suerte de la situación, negándole el carácter de urgencia. Estima la Corte   Constitucional que el profesional calificado para determinar, previa revisión   del afectado, si se está frente a una urgencia, es el especialista en medicina   de urgencias o especialidad similar y, solo en su defecto, otro médico. Es un   imperativo a atender por el Estado, en aras del goce efectivo del derecho,   proveer o exigir, según sea el caso, la presencia de este tipo de profesionales   especializados en los centros en los que se preste el servicio de salud.    

Finalmente, cabe anotar que el caso estipulado en el   literal en estudio, no es el único en el que corresponde brindar atención sin   que sea exigible documento o cancelación de pago previo. Con estas precisiones,   se declarará exequible el enunciado revisado.    

       

El literal e) prescribe que se tiene derecho a   recibir las prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en   la ley. Para el Tribunal Constitucional este mandato no puede ser interpretado   de tal modo que dé lugar a la vulneración del derecho constitucional en nombre   de la ley. Bastantes han sido los pronunciamientos de la Corte, en los cuales,   esta Corporación, en sede de revisión, ha protegido los derechos de las   personas, frente a la negación de la prestación de servicios, so pretexto de no   hacer parte del plan de beneficios respectivo. Entiende la Corte que el   acatamiento de las disposiciones legales es un deber de todo residente en el   territorio nacional, sin embargo, prevalece el deber de acatamiento a la   Constitución misma.    

Cuando la Corte Constitucional ha protegido el derecho   fundamental a la salud del respectivo afectado, lo ha hecho en nombre de la   Constitución y a despecho de lo que pudiesen contemplar normas de inferior   jerarquía[373].   En relación con este deber es preciso anotar que la ley, entendida, bien en   sentido genérico, o bien en sentido específico, no puede constituirse en   obstáculo para la realización del derecho. Esto es, no se puede alegar el   cumplimiento de un mandato legal o, el obedecimiento de preceptivas de orden   reglamentario, para no satisfacer la prestación correspondiente. En casos   concretos ha explicado la Corporación:    

“(…) La Corte, en numerosa jurisprudencia,   ha establecido que la exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la   cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de   tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad,   y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones   respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez   constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que   llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho   fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho   fundamental, que tenga relación con ellos. (…)”. (Sentencia T- 565 de 1999 M.P. Beltrán Sierra) (negrillas fuera de   texto).    

Está claro que la salud no es un derecho absoluto,   pues, de ser así, se impondría la exclusión del límite establecido por la ley a   la prestación del servicio, por ello, no es de recibo el pedimento de   inexequibilidad del Ministerio Público. Lo que se quiere decir, es que ninguna   clase de disposición puede aducirse para vulnerar la Constitución, en este caso   específico respecto del derecho a la salud. Entonces, encuentra la Corporación   que el deber en revisión resulta constitucional valorado desde la Carta, tal   como lo ha precisado el Tribunal Constitucional a lo largo de su jurisprudencia   en la materia. El desconocimiento de este mandato, debe convocar inmediatamente   al juez constitucional para la protección respectiva.    

Para la Corporación dicha provisión y   acceso comporta la aplicación de los principios contenidos en el proyecto de ley y, por ende, entiende que no solo se trata   de provisiones y acceso oportuno, sino integral y de calidad.     

En cuanto al literal q), se tiene que establece   como derecho el de agotar las posibilidades razonables de tratamiento efectivo   para la superación de la enfermedad. Este enunciado legal suscitó la inquietud   en algunas intervenciones, pues, condicionaría el acceso al agotamiento de las   posibilidades razonables. Para la Sala, el aparte en comento contiene   limitaciones al derecho de acceso y estas no están determinadas. No hay ni   definición, ni remisión en el proyecto que permita establecer qué es una   posibilidad razonable, tampoco se advierte quién define esa razonabilidad en los   casos concretos o cuándo se estima que un tratamiento es efectivo. En la   valoración del artículo 8°, la Corte consignó su parecer respecto de las   limitaciones a los derechos fundamentales, cuando estas penden de criterios   subjetivos y no aparecen especificadas. En su momento, se observó que la   restricción del derecho a la salud encuentra en el artículo 15 unas exclusiones   puntualmente definidas. Para la Sala la exclusión de la expresión “razonable”   elimina el factor de indeterminación.    

Sin embargo, resta por valorarse otro asunto del   enunciado legal. Se trata de la concesión del derecho en tanto haga relación al   tratamiento efectivo para la superación de la enfermedad. Para la Corte,   constituye un obstáculo fijar en abstracto la efectividad del tratamiento como   requisito para la realización del mismo. En primer lugar, no resulta claro cómo   se predica la efectividad de un procedimiento antes de su realización, pues,   justamente, la efectividad se establece con el transcurso o conclusión del   procedimiento. La efectividad del tratamiento es solo un resultado o efecto   posible de la prestación del servicio. Además, dicha efectividad puede variar de   paciente en paciente. No son pocas las variables que inciden en el efecto   benéfico de la intervención médica, factores como la edad, la condición física y   el entorno pueden incidir en los efectos del tratamiento. Para la Sala, este es   un asunto que cada médico o especialista deberá definir, no solo en relación con   el padecimiento, sino en relación con el paciente. Así pues, la exclusión del   vocablo “efectivo” también contribuye a conservar el derecho, suprimiendo   un factor de inconstitucionalidad.    

Finalmente, cabe apuntar que el   mandato legal alude únicamente a la superación de la enfermedad, con lo cual, se   excluyen las posibilidades de agotar tratamientos encaminados a la paliación,   rehabilitación y prevención del padecimiento, entre otras facetas del estado de   salud. En este sentido, la Declaración para la promoción de los derechos de   los pacientes en Europa[374],  dispone:    

 “Todo   el mundo tiene derecho de recibir atención sanitaria adecuada a las necesidades   de su salud, incluyendo cuidados preventivos y actividades dirigidas a promover   la salud. Los servicios deberían estar continuamente disponibles y accesibles a   todos de forma equitativa, sin discriminación y de acuerdo a los recursos   financieros, humanos y materiales disponibles en una sociedad dada”, (5.1)    

“Los pacientes tienen derecho al   alivio de su sufrimiento de acuerdo al actual estado de conocimientos.” (5.10)    

“Los pacientes en fase terminal   tienen derecho a una atención sanitaria humana y a morir con dignidad.” (5.11)    

Por ello, observa la Sala que la   constitucionalidad del precepto, salvo lo encontrado inconstitucional, requiere   una lectura a favor del goce efectivo del derecho y, significa que no es   admisible una apreciación del texto legal que se contraiga a la posibilidad de   tratamiento solamente en materia de recuperación. Por ende, procede advertir   que, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 2º de la Carta, la Corte   estima que el mandato se debe comprender en términos de la posibilidad del   tratamiento para la paliación,   rehabilitación, recuperación y prevención de la enfermedad, entre otras.    

En consecuencia, acorde con lo estimado en relación con   el literal q) del inciso 1º del artículo 10 del proyecto, se impone la   declaración de inexequibilidad de los vocablos “razonables” y “efectivo”,   así como el condicionamiento de la expresión “superación de su enfermedad”,   la que significará la superación, paliación, rehabilitación y prevención de la   misma.    

5.2.10.3.2. Acceso a la información    

Para la Corte, los derechos contenidos en los literales   c), d), g), l) m) y n) del inciso 1º del   artículo 10, aluden esencialmente al acceso a la información, elemento   fundamental del derecho a la salud, establecido en el párrafo 12 de la tantas   veces mencionada Observación 14. Esta Corporación, se ha pronunciado en   múltiples ocasiones sobre la importancia de dicho derecho. Así por ejemplo, han   sido motivo de reflexión, el consentimiento informado en materia de   procedimiento o intervenciones[375]  o la comunicación y divulgación a los usuarios del sistema de la Carta de   derechos[376].    

5.2.10.3.3.   Literal  c) del inciso 1º del artículo 10    

5.2.10.3.4. Literal d) del inciso 1º del artículo 10    

Se refiere al derecho a obtener información clara,   apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud para que la toma de   decisiones sobre los procedimientos a practicar y sus riesgos, sea libre   consciente e informada.    

Respecto de este derecho es oportuno anotar que se   trata de una manifestación específica de la autonomía, consagrada en el artículo   16 de la Carta. Se trata, de una prerrogativa a favor del paciente que supone la   superación del antiguo modelo paternalista, según el cual, quien posee la   información y el conocimiento, también es titular de la capacidad decisoria   sobre la condición del tercero, en este caso, el paciente. Para la Sala, se   trata de asuntos diferentes, el deber del galeno es referir los procedimientos y   alternativas frente al padecimiento, las secuelas e implicaciones del mismo y   aconsejar, justificadamente, lo que estime más conveniente. El paciente,   conserva salvo casos especiales (discapacidad, estado de coma) el derecho a   decidir que ha de hacerse con su humanidad[377].     

Esta Sala, tanto en sede de constitucionalidad como en   sede de tutela, ha proferido diversas decisiones sobre este asunto. Dicha   jurisprudencia es relevante no solo para evidenciar la constitucionalidad del   precepto sino, para que el mismo sea interpretado de conformidad con los   lineamientos establecidos por esta Corporación.    

En términos generales, ha dicho la Corte:    

“(…) En cuanto al ´consentimiento informado´ la Corte Constitucional ha   establecido una extensa línea jurisprudencial sobre la definición y las   características del ´consentimiento informado´, cuando se refiere a tratamientos   que tienen que ver con la salud del paciente. El grado de especialización del concepto de   “consentimiento informado” que tutela los principios de la dignidad humana[378],   de autonomía, de libre desarrollo de la personalidad[379], de la   libertad individual -mandato pro libertate-[380], de pluralismo[381],   de salud[382],   y de la integridad de la persona humana[383], ha dado lugar a   que la Corte Constitucional establezca a través de la solución de casos   concretos subreglas a este derecho.  Por ejemplo, se ha dicho que el   consentimiento informado del menor de edad o de las personas incapaces   generalmente se obtiene mediante el consentimiento informado de los padres y   excepcionalmente mediante fallo judicial; también se ha establecido que cuando   se trata de intervenciones o tratamientos de carácter invasivos, riesgosos o de   incertidumbre se debe dar un ´consentimiento informado cualificado´,, en donde la información libre e informada sobre el tratamiento o la   intervención debe ser detallada, formalmente suministrada, sopesada y mantenida   durante cierto tiempo (…)”  (Sentencia C-574 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez) (Negrillas fuera de   texto).    

En aras de los derechos de los pacientes, la Corte, en   sede de tutela, ha indicado lo que comprende la protección del consentimiento   informado y su armonización con la autonomía médica, del siguiente modo:    

(i) Asegurar una comunicación fluida entre   la persona profesional de la medicina y el paciente encaminada a respetar su   dignidad humana y a fortalecer su derecho a adoptar decisiones autónomas[39].    

(ii) Garantizar que en la relación   médico-paciente no predomine un esquema vertical (paternalista) en donde el   paciente es visto de manera pasiva – como quien debe literalmente padecer o   sufrir.    

(iii) Velar porque la relación   médico-paciente esté mediada por elementos que refuercen el derecho de los   pacientes a decidir con libertad así como por el diálogo discursivo, el apoyo,   la solidaridad y el interés por el contexto social, familiar y emocional de los   pacientes[40].    

(iv) Reforzar la decisión autónoma de los   pacientes en aquellos casos en los que se discute la conveniencia o no de los   tratamientos médicos prescritos. (Sentencia T-653 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto)    

Sobre la importancia de la finalidad contemplada en este último   aspecto, el Juez de tutela ha dicho:    

La protección   constitucional del derecho a la salud implica, entre otras cosas, garantizar el   derecho del/ de la paciente a obtener información oportuna, clara, detallada,   completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la   atención de la enfermedad que se padece y abarca, en tal sentido, la necesidad   de asegurar un consentimiento informado del/de la paciente así como su derecho a   que – una vez determinadas las alternativas existentes para su curación,   tratamiento paliativo o mitigación del dolor y explicados los riesgos que con   tales alternativas se ligan -, pueda optar de modo libre y autónomo porque se le   practique o no el tratamiento prescrito. (…)”. (Sentencia T-216 de 2008 M.P. Sierra Porto).    

Como se puede apreciar, las múltiples situaciones en   las que este derecho se ha visto comprometido, han dado pie para que esta   Corporación haya ido especificando lo que se conoce como subreglas, las cuales   son expresión del Texto Superior a propósito de casos concretos. Adicionalmente   la Observación 14 incorporó, en el párrafo 12, las diversas libertades que   implica el derecho a la salud y, como se desprende del texto, el ejercicio de   aquellas implica el consentimiento, el cual, debe ser informado. El   pronunciamiento internacional dice al respecto:    

            “(…) El derecho a la salud no debe entenderse   como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y   derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su   cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no   padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a   tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los   derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a   las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de   salud (…)”.    

Para la Sala, no cabe ningún reparo sobre la   constitucionalidad del enunciado legal, siempre que al momento de aplicarse, se   atiendan las varias subreglas acuñadas por el Tribunal Constitucional en defensa   de la Constitución. Consecuentemente se declarará su exequibilidad.    

5.2.10.3.5. Literal g) del inciso 1° del artículo 10    

El literal g) del inciso 1º del artículo 10 del   proyecto, se refiere al trato confidencial y reservado de la historia clínica,   cuyo conocimiento por terceros se puede dar por virtud de la ley o previa   autorización del paciente. Además, implica el derecho a la consulta gratuita de   la totalidad del documento y a obtener copia de la misma.    

Este derecho no tiene reparo de constitucionalidad,   pues, obedece, de un lado, a la autonomía del sujeto y, del otro, a la intimidad   del mismo, contenidos ambos reconocidos por la Constitución. El primero de   ellos, en la cláusula general de libertad contenida en el artículo 16 de la   Carta y, el segundo, por disposición expresa del artículo 15 del mismo cuerpo   normativo. Este derecho también ha sido objeto de pronunciamientos por parte de   esta Corporación y en sede de revisión se ha dicho:    

“(…) aunque en principio el paciente es el   único que puede tener acceso a la información contenida en la historia clínica y   es él quien puede autorizar a terceros su conocimiento, la ley autoriza   expresamente a ciertas personas para acceder a ella, por ejemplo, al equipo de   salud y a las autoridades judiciales. De este modo, la definición legal de las   personas que pueden conocer la información contenida en la historia clínica   obedece a la estrecha vinculación que tiene dicho documento con el derecho a la   intimidad de su titular,  pues contiene datos determinados por la confidencialidad (…)”. (Sentencia T-595 de 2009. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio).    

Como se observa, al igual que acontece con otros   derechos, el Tribunal Constitucional ha ido especificando algunas subreglas que   conservan todo su vigor normativo, pues, se trata de precedentes. Por ello, la   declaración de exequibilidad del enunciado legal, en nada compromete la   aplicabilidad de las ratio decidendi sentadas por esta Corte a propósito   del ejercicio de este derecho. Así pues se decretará la exequibilidad referida.    

5.2.10.3.6. Literales l) y m) del inciso   1º del artículo 10    

Los contenidos de estos literales estipulan el derecho   a comunicarse con la administración para formular quejas y reclamaciones entre   otras opciones y, el derecho a pedir y recibir explicaciones sobre los costos   del tratamiento. Para la Corte, estas prerrogativas de los pacientes resultan   acordes con los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la   información y el derecho de petición. Los artículos 20 y 23 de la Carta son el   soporte constitucional de los preceptos revisados. La inexistencia o   quebrantamiento de derechos como los consagrados en este literal, pone en riesgo   la autonomía, pues, la ausencia de elementos que se hubiesen podido obtener en   la interlocución con los respectivos responsables del servicio, podría conducir   al interesado a dejar decisiones capitales en manos de un tercero. Los costos de   un tratamiento o procedimiento y, las gestiones que estos comportan, son   factores que pueden incidir en la decisión del interesado. Estima la Corporación   que estos mandatos se complementan con los ya revisados que cubren otros campos   de la información que tienen derecho a requerir las personas, en materia de   salud. Acorde con lo indicado se impone la exequibilidad de los mandatos   evaluados.    

5.2.10.3.7. Literal n) del inciso 1º del   artículo 10    

Por su parte el literal n) establece que se debe   respetar la voluntad de aceptación o negación de la donación de órganos de   conformidad con la ley. En relación con este derecho, resulta importante   recordar lo considerado y resuelto por la Corte en la Sentencia C-933 de 2007[384],   cuando, frente a los derechos de los familiares a oponerse a los procedimientos   de ablación post-mortem, señalaba:       

“(…) Para esta Corte, el tema del   consentimiento informado constituye por tanto el núcleo gordiano del   problema jurídico que plantea el trasplante de órganos, por cuanto la donación   de órganos, tanto en vida como después de la muerte, debería ocurrir bajo el   presupuesto de la adopción de una decisión libre, autónoma y bien informada,   bien sea de la persona en vida o de sus familiares luego de su muerte. Por ello,   esta Sala encuentra que el tema del consentimiento informado se encuentra   íntimamente relacionado con el tema del derecho a la información, pues el   derecho a ser informado de manera clara, objetiva, idónea y oportuna sobre todos   los aspectos que encierra la ablación de órganos, en el caso que nos ocupa   post-mortem, es un requisito necesario para garantizar que la persona en vida   o los familiares de ésta luego de su muerte, cuando no existe manifestación de   voluntad expresa al respecto por parte de aquélla, puedan otorgar un   consentimiento libre u oponerse a la extracción de los órganos del cadáver del   ser querido.(…)”.   (Negrillas fuera de texto).    

Para la Sala, la norma que consagra el derecho revisado   resulta constitucional, pues se corresponde tanto con el mandato general de   autonomía contenido en el artículo 16, como con el precepto protector del   derecho a la información establecido en el artículo 15 de la Carta. Con todo, no   sobra anotar que se deberán atender las reglas trazadas por este Tribunal, con   las cuales se han salvaguardado los derechos de los familiares del fallecido.   Dijo la corporación en la sentencia citada:    

“(…)para   asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el   ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de   órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el   término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y sólo cuando la necropsia   haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; y b)   el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus   derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de la   obligación del Estado colombiano de realizar campañas masivas de información y   divulgación sobre el contenido de la ley.(…)”.    

Se advierte entonces que el goce efectivo de este   derecho, entre otras cosas,  hace responsable al profesional de la salud de   la adopción de las medidas del caso que permitan la información oportuna a los   familiares del fallecido.    

Con tales argumentos, se procederá a declarar la   exequibilidad del literal n) del inciso 1° del artículo 10 del proyecto.    

5.2.10.3.8. Calidad del servicio    

Los derechos contenidos en los literales h) y  j) del inciso 1º del artículo 10, se refieren primordialmente a la   calidad del servicio, el primero, preceptúa que durante el proceso de la   enfermedad, se debe contar con asistencia de calidad por personal debidamente   capacitado y autorizado. El segundo, alude al derecho a recibir el servicio en   condiciones de higiene, seguridad y respeto a la intimidad. Tales derechos se    avienen con lo estipulado sobre el elemento esencial de la calidad en el marco   de la Observación 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales. La presencia de estos mandatos en nada contraviene la Constitución   y, se constituyen en factores que contribuyen al goce del derecho. Advierte la   Sala que su contenido se adecua a lo dispuesto en el precepto 5.3 de la   Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa que   reza:    

“Los pacientes tienen derecho a la calidad   de la atención que se caracteriza a la vez por unos niveles técnicos altos y por   una relación humana entre el paciente y los profesionales de la salud.”    

Igualmente, se corresponden con lo normado en los   literales a) y d) del principio 1 de Declaración de Lisboa de   la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos del Paciente, cuyo tenor   literal es como sigue:    

“1. Derecho a la atención médica de buena calidad    

a.                      Toda persona   tiene derecho, sin discriminación, a una atención médica apropiada.    

(…)    

d.                      La seguridad de   la calidad siempre debe ser parte de la atención médica y los médicos, en   especial, deben aceptar la responsabilidad de ser los guardianes de la calidad   de los servicios médicos”    

Para la Corporación, el acceso a las especialidades   médicas y a las mejores posibilidades de tratamiento, no puede ser un   privilegio, sino un derecho cuyo desconocimiento podría atentar contra el goce   efectivo del derecho.    

Por ende, establecida su conformidad con el   ordenamiento constitucional, se procederá a declarar su exequibilidad.    

El contenido del literal f) hace relación   al elemento esencial de la aceptabilidad. Este enunciado consagra el derecho a   recibir un trato digno que respete las creencias y costumbres, así como las   opiniones sobre los procedimientos. Para la Sala, dicho derecho se aviene con el   contenido fijado a la aceptabilidad en la observación 14 del Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales. También resulta congruente con lo preceptuado   en el numeral 1.5 y 5.1 de la Declaración para la Promoción de los Derechos   de los Pacientes en Europa, y con lo establecido en el principio 10 literal   a) y el principio 11 de la Declaración de Lisboa de la Asociación Médica   Mundial sobre los Derechos del Paciente.    

Para la Corte, este deber compromete no solo a los   médicos, sino a todos los profesionales de la salud (enfermeras, auxiliares) y,   en general, a aquellos que interactúen con los pacientes, cual es el caso de los   funcionarios administrativos y el personal de seguridad, a cuyo cargo está   alguna actividad de atención al paciente, quien finalmente es el afectado por   los factores varias veces mencionados, como lo son el mismo padecimiento, la   falta de información y la circunstancia dependencia respecto de aquel que debe   suministrarle el servicio. Ninguna duda cabe que este derecho requiere para su   mejor fortuna de campañas de formación y sensibilización dirigidas a los arriba   mencionados, con el acompañamiento de los medidas de rigor frente al   quebrantamiento del derecho.       

Así pues, procederá la Corte a declarar la   exequibilidad del referido literal f) del inciso 1º, del artículo   10 del proyecto en revisión.    

5.2.10.3.10. Otros derechos    

Igualmente, se considerará lo relacionado con los   derechos establecidos en los literales) k), o) y p). En estos enunciados   legales se interrelacionan y complementan varios de los derechos ya   considerados, pero, presentan sus propias especificidades, razón por la cual se   revisarán por separado.    

5.2.10.3.11. Literal k) del inciso 1° del artículo 10    

Este literal alude a la intimidad y establece como   derecho la garantía de la confidencialidad de la información suministrada en el   ámbito del acceso a los servicios de salud y a las condiciones de salud y   enfermedad de la persona sin que se excluya el acceso a tal información por los   familiares, en los eventos autorizados por la ley o las autoridades.    

En cuanto al literal k) observa la Corte que es   expresión del principio de confidencialidad, el cual fue hallado conforme a la   Constitución al hacerse el control previo de la ley estatutaria para la   protección de datos personales, hoy Ley 1581 de 2012. En particular, se trata de   uno de los denominados datos sensibles, los cuales se definen en el art. 5 de la   antedicha ley, en los siguientes términos:    

“Artículo 5°. Datos   sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos   sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido   puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen   racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o   filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos   humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen   los derechos y garantías de partidos políticos de oposición, así como los   datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. (Negrillas fuera de texto).    

Respecto de este contenido dijo la Corte:    

“La Sala encuentra que esta definición se ajusta a la   jurisprudencia Constitucional y su delimitación, además de proteger el habeas   data, es una garantía del derecho a la intimidad, razón por la cual la Sala la   encuentra compatible con la Carta Política.    

En efecto, como explicó la Corte en la sentencia C-1011   de 2008[385],   la información sensible es aquella “(…) relacionada, entre otros aspectos, con la   orientación sexual, los hábitos del individuo y el credo religioso y político.   En estos eventos, la naturaleza de esos datos pertenece al núcleo esencial del   derecho a la intimidad, entendido como aquella ‘esfera o espacio de vida privada   no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas, que al ser   considerado un elemento esencial del ser, se concreta en el derecho a poder   actuar libremente en la mencionada esfera o núcleo, en ejercicio de la libertad   personal y familiar, sin más limitaciones que los derechos de los demás y el   ordenamiento jurídico[386]”. (Sentencia C-748 de 2011. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

Encuentra la Sala que por tratarse de un dato sensible,   su manejo se debe ajustar a lo contemplado en el artículo 6 de la referida ley   estatutaria para la protección de datos personales, siempre atendiendo los   lineamientos que trazó esta Corporación cuando en la sentencia C-748 de 2011   declaró parcialmente exequible el citado artículo de la hoy Ley 1581 de 2012, en   particular, al valorarse como inexequible un enunciado que pretendía restarle la   calidad de dato sensible a aquella información que definida, en principio, como   dato sensible, una vez trascendía al ámbito de lo público perdía tal condición.   Consecuentemente, la información en salud, no podrá ser manejada en contravía de   dichas reglas.    

Así pues, no advierte la Corte motivo de   inconstitucionalidad en el precepto revisado y, además de las razones aducidas y   las precisiones hechas, se observa que se aviene con lo contemplado en el   artículo 15 de la Carta, por ende, se impone declarar la constitucionalidad del   literal k) del inciso 1° del artículo 10 del proyecto.      

5.2.10.3.12. Literal o) del inciso 1° del artículo 10    

Por lo que guarda relación con el literal o), se   advierte que al prohibir los tratos crueles e inhumanos que afecten la dignidad   y proscribir obligaciones de soportar sufrimientos evitables o padecer   enfermedades que pueden recibir tratamiento, se está desarrollando el artículo   12 de la Carta que vela por la integridad. Igualmente, se trata de un mandato   concorde con el postulado de la dignidad humana, en el cual, se entiende que la   persona humana es el fin en sí mismo y,  el sistema de salud un medio para   la consecución del bienestar de dicha persona.    

Esta Corporación en varias oportunidades ha advertido   que la ausencia de tratamientos o procedimientos frente a dolencias evitables   por parte del sistema de salud, se constituye en una verdadera forma de trato   inhumano o degradante para el afectado. Desde la sentencia T- 499 de 1992 M.P.   Cifuentes Muñoz, la Corte trazó una línea sobre el punto, la cual, en términos   generales se ha mantenido. Se sentó en esa ocasión:    

“(…) Una lesión que ocasiona dolor a la   persona y que puede ser conjurada mediante una intervención quirúrgica, se   constituye en una forma de trato cruel (CP art. 12) cuando, verificada su   existencia, se omite el tratamiento para su curación. El dolor intenso reduce   las capacidades de la persona, impide su libre desarrollo y afecta su integridad   física y psíquica. La autoridad competente que se niega, sin justificación   suficiente, a tomar las medidas necesarias para evitarlo, omite sus deberes,   desconoce el principio de la dignidad humana (…)”[387].    

Como se aprecia, la jurisprudencia desarrollada por la   Corte se preocupa no solo por la integridad física, sino por otros bienes de   especial protección constitucional que resultan quebrantados cuando el sistema   de salud es displicente ante la tragedia humana. Entre tales bienes están,   principalmente, la dignidad humana y la autonomía. Por ende, un derecho que se   soporte en estos pilares del constitucionalismo occidental cuenta con el aval de   la Corte.    

Estima la Corte que estas razones resultan suficientes   para decantarse por la exequibilidad del precepto contenido en el literal o)  del inciso 1º del artículo 10 del Proyecto.    

5.2.10.3.13. Literal p) del inciso 1° del artículo 10    

En este literal se establece el derecho a relevarse de   las cargas administrativas que le corresponde asumir al encargado o   interviniente en la prestación del servicio.  La Corte, se ha pronunciado   sobre el punto y ha advertido que no es el usuario quien debe cargar con las   dificultades administrativas de quien presta el servicio. Se ha reiterado en   sede de tutela[388]:    

“(…) en reiteradas ocasiones, esta   Corporación se ha referido a la inoponibilidad de irregularidades   administrativas frente a los usuarios de los servicios médicos, señalando que   estas no pueden constituir una barrera para el disfrute de los derechos de una   persona[389].    En tal sentido, el vencimiento de un contrato con una IPS, o la demora en la   iniciación del mismo para atender una patología específica, resultan   afirmaciones inexcusables de las Entidades Prestadoras de Salud que riñen con   los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución y con la función   estatal de protección a la salud (art. 49 C.P.).    

(…) Las demoras ocasionadas por estos   factores[390]  o el hecho de diferir tratamientos o procedimientos recomendados por el médico   tratante sin razón aparente, coloca en condiciones de riesgo la integridad   física y mental de los pacientes(…).    

(…) En síntesis, cuando  por razones   de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente,   una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene   derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y   emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre   las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de   la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa   para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima   de los servicios médicos prescritos. (Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Guerrero Pérez)   (Negrillas fuera de texto).    

Si bien el enunciado no lo expresa, se entiende que el   propósito del legislador es eliminar lo que pudiese ser una talanquera para   acceder al servicio, con lo cual, las razones aducidas en este proveído a favor   del acceso y evidenciada la inconstitucionalidad de barreras que afecten el goce   del derecho; bastan para declarar la exequibilidad del literal p) del  inciso 1º del artículo 10 del proyecto.    

Finalmente, y atendiendo que la situación del derecho   fundamental a la salud, implica la dimensión de la progresividad y, aquel está   inescindiblemente vinculado a la dignidad humana tal como se refirió en la   consideración sobre el artículo 1°, advierte la Corte que, dicho listado de   derechos, va modificándose también de manera progresiva. Por ello revisado el   listado es oportuno pronunciarse sobre el encabezado del mismo.    

Contribuyen a este cambio, factores directamente   relacionados con la noción de salud como el progreso científico y tecnológico y,   las variaciones en la satisfacción de las necesidades que conforman los   determinantes en salud. Adicionalmente, debe recordarse una peculiaridad propia   del derecho puesta en evidencia por el profesor H.L.A. Hart, cual es, la   imposibilidad del legislador de prever todas las situaciones sociales que   requieren de ser reglamentadas, pues la sociedad se mueve con mayor celeridad   que el derecho. Lo anterior significa que en razón de las variables sucintamente   referidas en el catálogo de derechos, orientados a logar  el goce efectivo   del derecho a la salud, no puede entenderse como un listado cerrado, sino   meramente enunciativo.    

Además esta Corporación ha reconocido derechos como el   derecho al diagnóstico, el cual, no aparece en el listado del proyecto, pero que   en virtud del precedente es sin duda un derecho del paciente. De tal modo que la   relación de derechos establecida por el legislador habrá de complementarse con   aquellos que por vía de la jurisprudencia se han reconocido.     

Entonces, entiende la Corte que con miras a evitar una   valoración contraria a los artículos 2 y 49 de la Carta, se debe prohijar una   lectura favorable al goce del derecho y, por ello, resulta manifiesto que la   expresión “tienen los siguientes derechos” significa que las personas   tienen entre otros derechos relacionados con la prestación del servicio de   salud, en principio, los enunciados por el legislador estatutario, y los   reconocidos y explicitados por la jurisprudencia constitucional.    

5.2.10.3.14. Los deberes    

El inciso 2º del artículo 10 enlista un conjunto de   deberes relacionados con el servicio de salud. En relación con esta preceptiva,   se debe manifestar que el constituyente incluyó en el capítulo 5 del título II   un listado de deberes, los cuales, también hacen posible la vida en sociedad.   Disposiciones del tipo “respetar los derechos ajenos”, ponen en evidencia   la existencia de los derechos de las otras personas, con las cuales   correlativamente a los derechos, se tienen también deberes. En tal sentido no   riñe con las disposiciones constitucionales establecer un conjunto de deberes.    

En lo concerniente a los deberes específicamente   establecidos, algunos de ellos son expresión puntual de deberes   constitucionales. Ello acontece con los consignados en los literales a), b),   c), d) f) y g), por ende, aflora inmediatamente su constitucionalidad.    

En el caso del deber establecido en el   literal a) cuyo tenor es “Propender por su auto-cuidado, el de su   familia y el de su comunidad” se tiene que es expresión del deber contenido en el inciso   5º del artículo 49 de la Carta que establece como deber para las personas, el de   procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. Derivado   del mismo deber constitucional es el del literal b) del inciso 2º del   artículo 10 del proyecto, cuyo enunciado reza  “Atender oportunamente las   recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención”. En   relación con este segundo deber, obsérvese que tiene lugar en tanto y en cuanto   se cumpla previamente el deber, en cabeza de los responsables del servicio de   salud, de formular los programas de prevención y promoción pertinentes.    

Para la Corte, ninguna duda   cabe sobre la constitucionalidad de estos preceptos dada su concordancia con la Constitución, por   ello, se declarará la exequibilidad de los citados literales a) y b)  del inciso 2º del artículo 10.    

El literal c) que impone “Actuar de manera solidaria   ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”, es concordante con lo   dispuesto en el numeral 2º del inciso 3º del artículo 95 de la Carta que   consagra como deber de la persona y el ciudadano “obrar conforme al principio   de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones   que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. En la  intervención del Colectivo de abogados se   pide aclarar el precepto en el sentido de advertir que el deber de solidaridad   estipulado en el literal no excluye las obligaciones del Estado. Para la Corte   el pedimento no goza de mayor solidez, pues, ni el literal radica en cabeza de   las personas una obligación exclusiva, ni releva al Estado de sus tareas, más   bien se observa que el mandato igualmente compromete a todo aquel relacionado   con el servicio de salud, el cual, puede ser eventualmente un funcionario o   empleado de la administración, de ahí que no tenga cabida el extraño   entendimiento del interviniente. En consecuencia, estima la Corte que se impone   declarar la constitucionalidad del precitado literal c) del inciso 2º del   artículo 10.    

El deber del literal d) que manda “Respetar al personal   responsable de la prestación y administración de los servicios salud” no quebranta los imperativos   del Texto Superior, pues, está en consonancia con el respeto a los derechos   ajenos ordenado por en el numeral 1º del inciso 3 de la Constitución. Así como a   propósito de los derechos de los pacientes se destacaba la condición de persona   humana, en el ámbito de los deberes, la Corte, igualmente advierte la misma   condición en cabeza de quienes desde sus respectivas órbitas, prestan el   servicio y, entiende la especial situación de  responsabilidad y compromiso   que subyace a la labor de adoptar decisiones que implican bienes tan caros como   la vida, la integridad física o la dignidad humana.        

En cuanto al deber contenido en el literal   f)  que dispone “Cumplir las normas del sistema de salud”, se observa que se aviene con   la Carta por tratarse de una manifestación del deber contemplado en el inciso 2º   del artículo 95 que dispone “Toda persona está obligada a cumplir la   Constitución y las leyes”, con lo cual se impone su constitucionalidad y así   se declarará por esta Corte.    

El deber establecido en el literal g)  que dispone “Actuar de buena fe frente al sistema de salud” tampoco tiene tacha, pues, es   desarrollo del mandato contenido en el artículo 83 de la Constitución, el cual   ordena que las actuaciones de los particulares y de las autoridades se ciñan al   postulado de la buena fe.    

Literal h) del inciso 2° del artículo 10    

Por lo que hace relación con el literal   h)  el cual estipula que es deber “Suministrar de manera oportuna y suficiente   la información que se requiera para efectos del servicio” no advierte la Sala reparo   alguno, pues, se trata de un precepto que se requiere para un correcto   funcionamiento del sistema. Con todo, no se debe perder de vista que los deberes   también tienen límites en la Constitución misma y, cualquier exceso en lo que   pudiese ser solicitud de información, podría implicar por parte del servicio de   salud, bien el quebrantamiento de otro deber constitucional, cual es el de no   abusar de los derechos propios o, bien la afectación de derechos como la   intimidad.    

Literal e) del inciso 2° del artículo 10    

En lo que atañe al deber de “Usar adecuada y racionalmente   las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema”, recuerda la Corporación que   en diversas ocasiones se han emitido pronunciamientos en el sentido del deber   que hoy alcanza rango estatutario. Por vía de unificación, dijo la Corte:    

“(…) no obstante el reconocimiento   constitucional del principio de la solidaridad, es preciso manifestar que el   Estado colombiano -que no es un Estado benefactor-, carece de los recursos   suficientes para hacer efectivo, a plenitud, el acceso al servicio público   esencial de la salud, por lo que es necesario, para garantizar la prevalencia   del interés general, hacer uso adecuado y racional de los recursos destinados a   la seguridad social en salud en aras de permitir que toda la población, pero en   especial la más vulnerable, tenga acceso a las prestaciones mínimas en salud(…)”[391]. (Sentencia SU- 819 de 1999 M.P. Tafur   Galvis). (Negrillas fuera del texto).    

Sin embargo, no sobra anotar que este   mandato contiene elementos indeterminados cuyo mal uso puede llegar a   constituirse en lesivo de alguna faceta de la prestación del servicio, pues, en   el parágrafo 1º del artículo se indica que el legislador podrá establecer las   consecuencias por el incumplimiento de los deberes. En tales circunstancias   tiene la Corte un mandato que resulta constitucional, pues, en el contexto del   proyecto no se encuentra que quebrante algún mandato de la Carta, pero, esta   Sala advierte, desde ahora, que una legislación futura en la cual se establezcan   consecuencias por la inobservancia de este deber, comportará para el legislador   la obligación de cuidar de los elementos que permitan definir las expresiones   racional y adecuado contenidas en el mandato legal. Así pues, se   procederá a declarar la exequibilidad del literal e) del inciso 2 del artículo   10 del proyecto.           

5.2.10.3.15. Literal i) del inciso segundo del artículo 10    

Este enunciado expedido por el   legislador estatutario, señala que es deber “Contribuir solidariamente al   financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.” Algunas intervenciones   estiman que tal como fue concebido riñe con la Constitución, pues, de este   mandato se deriva un condicionamiento para la prestación del servicio. Dicho   condicionamiento es la capacidad de pago y la consecuente posibilidad de denegar   y afectar la prestación del servicio para aquellos que carecen de esa capacidad.   Igualmente, advierten que esta disposición da lugar a exacciones lesivas, como   lo pueden ser los copagos y las cuotas moderadoras. El Ministerio Público   sugiere, que incluso podría evidenciarse una doble tributación.    

Para la Sala, el referente que define la   presencia o exclusión del texto legal, es la Constitución. Si se revisa el   numeral 9º del artículo 95, se puede apreciar que  en este, se estima como   deber el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado,   dentro de los conceptos de justicia y equidad. Por ello, un mandato del tipo del   contenido en el literal en estudio, no comporta, per se, una violación de   la Constitución. En esta providencia al estimarse el principio de equidad en las   consideraciones sobre el artículo 6, se recordaba un apartado de la Observación   14 cuyo tenor literal en lo pertinente es:    

“(…) Los pagos por servicios de atención de la   salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la   salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos   servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los   grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más   pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos   de salud, en comparación con los hogares más ricos (…)”.    

En los mismos considerandos al   referirse al principio de solidaridad, se recordaban las reglas sentadas por la   jurisprudencia en las   sentencias C-623 de 2004[392]  y T- 1271 de 2008[393], que por su pertinencia se   repiten:      

“(…) el deber de los sectores con mayores recursos económicos de   contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos   ingresos, por ejemplo, mediante aportes adicionales destinados a subsidiar las   subcuentas de solidaridad y subsistencia del sistema integral de seguridad   social en pensiones, cuando los altos ingresos del cotizante así lo permiten.    

En segundo término, la obligación de la sociedad entera o de alguna   parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las   personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse   su propio sustento y el de su familia (…)”.    

Para la Corte Constitucional, una interpretación   sistemática del mandato cuestionado por los intervinientes, permite armonizar su   contenido con los principios de equidad y solidaridad, de tal modo que el deber   de contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos en salud, no   comporta un condicionamiento del acceso al servicio según la capacidad de pago.   De lo que se trata es del deber de financiar, el cual se debe corresponder con   la capacidad de pago. El derecho a acceder al servicio no depende de la   capacidad de pago. En los apartados referidos  a propósito del principio de   solidaridad, se recordaba la jurisprudencia que advertía sin miramientos:     

“(…) no siempre la capacidad de pago es   condición para acceder al derecho a la salud porque hay circunstancias en las   cuales la salud debe protegerse aunque no haya capacidad de pago, como lo ha   hecho la Corte en muchos casos en que a través de la acción de tutela se concede   el amparo del derecho fundamental a la salud a quienes no tienen capacidad de   pago y que requieren la atención en salud (…)”. (Sentencia C-130 de 2002. M.P. Jaime Araújo   Rentería).    

Adicionalmente, no pierde de vista la Corte que el   parágrafo 1° del inciso 2º del artículo 10 en estudio, sentencia que “en   ningún caso su incumplimiento (el de los deberes) podrá ser invocado para   impedir o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con   necesidad”. Pero, aún en defecto de esta cláusula, la ausencia de capacidad   de pago no es causal para impedir o restringir el acceso al   servicio. Una medida que desconozca estas razones, está signada por la   inconstitucionalidad, pues quebranta el principio de solidaridad y,   eventualmente, puede convocar al juez constitucional para lo de su cargo.    

En cuanto a lo que pudiese resultar como una doble   tributación, es un asunto que sería susceptible de ser discutido en sede de   constitucionalidad, pero el precepto cuestionado no dispone tal cosa. Por ende y   de conformidad con las precisiones interpretativas hechas, procederá este   Tribunal a declarar la constitucionalidad del literal i) del inciso 2°   del artículo 10 del Proyecto de ley en revisión.    

En lo que atañe al parágrafo 1º se ha cuestionado la   inclusión de la expresión con necesidad, sobre este punto y a propósito   del principio de oportunidad,  esta Sala observaba que en el proyecto no se incorporan elementos   normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de entender   por servicios de salud requeridos con necesidad. Lo cual, tal como se   advertía al excluir del ordenamiento la expresión “que se requieran con   necesidad” en el caso del literal e) del inciso 2º del artículo 6   restringía sin justificación el alcance del principio de oportunidad en la   prestación del servicio.    

Para el caso del parágrafo, es nuevamente el principio   de oportunidad en la prestación del servicio el que se afecta, pues, según el   enunciado legal, no se puede impedir o restringir el acceso oportuno a servicios   de salud requeridos con necesidad en razón del incumplimiento de los deberes,   pero, puede entenderse que sí se puede impedir o restringir el acceso oportuno a   servicios que no sean requeridos con necesidad. Para la Sala, ni siquiera la   expresión “con necesidad”, construida por la jurisprudencia y claramente   expuesta en la sentencia T-760 de 2008, logra salvar el escollo, pues de   admitirse, significaría que en ningún caso el incumplimiento de los deberes   podría ser invocado para impedir o restringir el acceso oportuno a los servicios   de salud que se adecuen a la categoría jurisprudencial de “requeridos con   necesidad” quedando abierta la posibilidad de que en otros casos si se   pudiese invocar el incumplimiento de los deberes para negar la prestación de los   servicios, lo cual, resultaría manifiestamente violatorio de los artículos 1 y   49 de la Carta que pugnan por la materialización del derecho fundamental.    

Por ende, dada la indeterminación en la limitación del   derecho fundamental a la salud, procederá la Corte a excluir el enunciado “con   necesidad”, pues está en contravía de lo dispuesto en los artículos 2 y 49   de la Carta, y amenaza la garantía efectiva del derecho. En consecuencia, se   declarará la inexequibilidad de la expresión referida, contenida en el parágrafo   1º del artículo 10 del Proyecto en revisión.    

En lo atinente al parágrafo 2° del artículo 10, se   encuentra que se trata de un deber estatal de definir políticas públicas para la   promoción de los deberes sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo 1º. Para   la Corte dicha tarea está orientada por los valores democráticos y por ende,   comporta la participación ciudadana en la decisión, elaboración, implementación y evaluación de   tal política pública[394]. Dado que no se observa motivo alguno que   permita dudar de la constitucionalidad, se declarará la exequibilidad del   mandato.    

Finalmente, es pertinente observar que se desatiende el   requerimiento de las ciudadanas Stephanía Yate y María Prada, pues, la condición   de pacientes, de los cuales se predican ciertos deberes y derechos, no depende   normativamente del estado civil o de la orientación sexual.    

5.2.11. Artículo 11    

“Artículo 11. Sujetos de   especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en   estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado,   la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y   personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte   del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de   restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del   sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e   interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención.    

En el caso de las mujeres en   estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los   servicios de salud que requieren con necesidad durante el embarazo y con   posterioridad al mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos   fundamentales en el marco del acceso a servicios de salud.    

Parágrafo 1°. Las víctimas de   cualquier tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera   prioritaria a los tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.    

Parágrafo 2°. En el caso de   las personas víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado   desarrollará el programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas   de que trata el artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.”    

5.2.11.1.   Intervenciones relativas al artículo 11    

5.2.11.1.1. Procuraduría General de la Nación    

El Procurador General de la Nación solicita a esta   Corporación la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “con   necesidad”, contenida en el artículo 11 estatutario, toda vez que resulta   contraria a la intención de asegurar la especial protección de las mujeres   gestantes y el acceso a la salud como derecho fundamental para todos y cada uno   de los habitantes de Colombia de manera universal e integral.    

En aras de reforzar su pretensión señala que el   criterio de necesidad es un calificativo estandarizante en términos   administrativos y, por tanto, excluyente de servicios de salud para las mujeres   en estado de embarazo, especialmente, si se tiene en cuenta que el competente   para calificar la necesidad es el médico tratante en cada caso particular,   conforme a su formación profesional y experiencia.    

De otro lado, solicita se declare   la constitucionalidad del resto del artículo en el sentido que: (i) las   acciones afirmativas en materia de garantía del acceso a la salud para todas las   poblaciones y personas residentes en Colombia que conforman o hacen parte de los   sujetos de especial protección deben entenderse encaminadas a incluir en forma   inmediata a tales poblaciones en el contexto de garantía al acceso a la salud   como derecho fundamental en forma universal e integral para todos y cada uno de   los habitantes de Colombia; y, (ii) para el caso de las mujeres en estado   de embarazo, las necesidades de salud relacionadas con el ciclo de vida   comienzan desde la concepción misma y deben ser atendidas por parte de todos los   agentes del sistema de salud por igual para la madre y el nasciturus  para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.    

Evidencia la Procuraduría que la   adopción de acciones afirmativas en pro de los sujetos de especial protección   constitucional en los términos descritos en el primer inciso y parágrafos 1° y   2° del artículo 11 es una expresión concreta del principio de equidad.    

5.2.11.1.2. Gobierno Nacional    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el   Ministerio de Salud y Protección Social, conjuntamente solicitaron declarar la   exequibilidad del artículo 11 de la reforma, al considerar que se encuentra en   consonancia con las disposiciones superiores, la Observación General Número 14 y   la jurisprudencia constitucional.    

5.2.11.1.3. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo   y Plataforma Colombiana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo    

Encuentran que ciertos apartes de la norma pueden tener   problemas de constitucionalidad.    

En primer lugar, solicitan declarar la inexequibilidad   de la expresión “sicológicos y siquiátricos” contenida en el parágrafo 1°   o, en su defecto, la exequibilidad condicionada de la misma.    

Estiman los intervinientes que dichas expresiones   violan los derechos humanos de las mujeres y limitan el acceso de las víctimas   de violencia sexual al derecho a la salud, toda vez que solamente se asegura que   tienen acceso al servicio prioritario de tratamientos psicológicos y   psiquiátricos, pero no a los servicios de salud física.    

Plantean, igualmente, que tales expresiones desconocen   el derecho a una atención integral que incluya el tratamiento de las secuelas   físicas de la violencia sexual, la cual, en el caso de las mujeres, impediría el   acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, particularmente, a la   prevención o tratamiento de enfermedades de transmisión sexual, y la posibilidad   de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo, entre otros.    

Por consiguiente, solicitan que la disposición exprese   que las víctimas de violencia sexual tienen derecho a acceder, de manera   prioritaria, a los tratamientos que requieran, cualquiera que estos sean.    

En segundo lugar, solicitan declarar la exequibilidad   condicionada de la expresión “de la violencia, y de que trata el artículo 137   de la Ley 1448 de 2011”, contenida en el parágrafo 2°, bajo el entendido que   las víctimas del conflicto armado podrán acudir a otros instrumentos legales,   administrativos o judiciales para garantizar su derecho fundamental a la salud,   pues de lo contrario, dicha medida resulta insuficiente.    

Asimismo, sostienen que una interpretación simplista   del parágrafo 2° podría llevar a la equivocada percepción de que el Estado está   cumpliendo con sus obligaciones generales al establecer unas medidas específicas   en favor de un grupo particular, en este caso, las víctimas del conflicto   armado, pero lo que realmente se estaría garantizando es un derecho particular,   que no comprende, necesariamente, las obligaciones generales del Estado.    

Ahora bien, para los intervinientes el parágrafo 2°   habla de dos categorías distintas, la violencia y el conflicto armado. Añade que   aquella se excluye de la remisión que se hace al artículo 137 de la Ley 1448 de   2011 (Ley de Víctimas).    

Dicha remisión restringe el derecho a la salud de las   víctimas del conflicto armado, dado que el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011   limita el universo de las víctimas, de manera que el acceso a la salud de   personas afectadas por el conflicto armado, que no entren en el, quedarían sin   garantía.    

5.2.11.1.4. Fundación Esperanza Viva    

Solicita se declare la exequibilidad condicionada del   artículo, en el entendido que están incluidos en el listado de acreedores de   especial protección las personas que viven con enfermedad de alto costo o   impacto social, tal como está previsto en la actualidad.    

5.2.11.1.5. COOMEVA    

Afirma que existe un alto grado de indeterminación en   lo que atañe a la ilimitación económica y administrativa que el artículo dispone   para la prestación de los servicios a sujetos de especial protección.    

En este sentido, cuestiona lo siguiente: ¿significa que   no deben cumplir con ningún trámite administrativo para acceder a las   prestaciones?, ¿respecto a estos usuarios, no se aplican las restricciones a que   hace referencia el artículo 15?, ¿puede en realidad garantizarse un acceso   ilimitado de prestaciones en materia de salud para un conjunto de usuarios?    

5.2.11.1.6. Asociación Colombiana de Empresas de   Medicina Integral – ACEMI    

Para el interviniente, el artículo 11, al igual que los   artículos 6, 15, 17 y 23, admiten interpretaciones que resultan contrarias al   derecho a la salud y, eventualmente, avalan un trato inequitativo y   discriminatorio.    

De igual manera, sostiene que la disposición desconoce   el derecho a la igualdad, toda vez que busca desarrollar el deber de promoción y   protección de algunos grupos especiales, dejando de lado, por una parte, a   individuos que también merecen ser acreedores de un trato diferenciado, como   quienes padecen enfermedades de alto costo, indigentes, minorías étnicas,   mujeres cabeza de familia y demás personas que se encuentran en condiciones de   debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental.    

Afirma que de esta norma se desprende, en primer lugar,   la “supresión de la faceta progresiva del derecho a la salud” frente a   las personas mencionadas en el texto, lo que implica que a ellos se les debe   suministrar tratamientos no incorporados en la seguridad social. Lo anterior,   dejando de lado que la progresividad se establece como consecuencia de la   escasez de recursos.    

Lo anterior implica que los mentados grupos   poblacionales no tendrían restricciones administrativas, lo que acarrearía   subrogados como el acceso al servicio de salud sin surtir el trámite   administrativo requerido normalmente o el acceso a servicios y tecnologías   excluidas del proyecto de ley.    

Finalmente, expresa que en la norma se plantea una “promesa   de imposible cumplimiento”, dado que el país no cuenta con los recursos   suficientes que permitan una atención sin restricciones, lo que podría   desencadenar, por una parte, “frustraciones” de la población y, por otra, riesgo   de los recursos para la atención en salud de otros grupos que también se   encuentran en condiciones de debilidad manifiesta.    

Por consiguiente, solicita se declare la   inexequibilidad de la expresión “su atención en salud no estará limitada por   ningún tipo de restricción administrativa o económica”.     

5.2.11.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.11.2.1. Ministerio de Salud y   Protección Social    

El artículo 11 es una de las disposiciones integradas   en el proyecto de ley que dan lugar a que la acción de amparo se torne   innecesaria, más no a que se contemple su eliminación.    

Al igual que se mencionó en el artículo 6°, la disposición en   comento lleva a elevar a rango estatutario lo establecido hasta ahora   solo a nivel jurisprudencial, lo que, sin dudas, es un avance fundamental.    

5.2.11.2.2. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Puntualiza en cuanto a que la frase “con necesidad”,   que se encuentra en el segundo inciso del artículo 11, limita el derecho   fundamental a la salud, por cuanto en esta materia todas las prestaciones son   necesarias, razón por la cual debe ser declarada inexequible.    

5.2.11.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   11    

De manera previa a las consideraciones de fondo, cabe   resaltar que la presente disposición es de carácter estatutario, toda vez que se   trata del reconocimiento de prerrogativas en salud a sujetos acreedores de una   protección constitucional reforzada.    

El enunciado normativo contenido en el artículo 11   consagra la protección especial en salud de la que son acreedores ciertos grupos   poblacionales y personas, en consonancia con el principio de igualdad real y   efectiva consagrado en los incisos segundo y tercero del artículo 13 Superior.    

Al respecto, es de recordar que en aras de desarrollar   dicho mandato constitucional, la Ley 100 de 1993, en virtud del reconocimiento   de la existencia de individuos en condiciones especiales en razón de su edad,   raza, etnia, discapacidad y víctimas de la violencia, consagró el principio de   enfoque diferencial, según el cual, el sistema de seguridad social en salud debe   brindar garantías especiales que propendan a la eliminación de las situaciones   de discriminación y marginación[395].    

Del mismo modo, dicha ley, con el propósito de   efectivizar el mencionado principio, reconoció la protección reforzada de la que   son acreedores las madres gestantes y los recién nacidos. Para ello, dispuso   i) la afiliación automática del recién nacido a la Entidad Promotora de   Salud a la que pertenezca su madre[396] y ii)  la atención materno infantil[397],   la cual será cubierta por el Plan Obligatorio de Salud y, comprenderá la   atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones   relativas a la lactancia.    

También cabe resaltar que en diversas disposiciones, la   Ley 1438 de 2011 enfatiza en la atención preferente para la infancia y la   adolescencia[398],   regulándose de manera especial los servicios y medicamentos para los niños,   niñas y adolescentes con discapacidad y enfermedades catastróficas certificadas[399].    

Del mismo modo, la legislación nacional ha reconocido   la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas   víctimas de la violencia y del conflicto armado, verbigracia, los   artículos 19 y 54 de la Ley 1438 de 2011, los cuales consagran el   restablecimiento de la salud de niños, niñas y adolescentes cuyos derechos han   sido vulnerados y el restablecimiento de la salud de las mujeres víctimas de la   violencia, respectivamente.    

En cuanto a la jurisprudencia constitucional, cabe   resaltar que esta Corte, en sentencia T-025 de 2004, estimó que, dadas las   condiciones de vulnerabilidad extrema en que se encuentra la población   desplazada y, la omisión reiterada de brindar una protección oportuna y efectiva   por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención, dicho grupo   social ha sido víctima de la transgresión, entre otros, del derecho a la salud.    

“Entre los derechos constitucionales   fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de   desplazamiento forzoso, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado los   siguientes:    

7. El derecho a la salud, en conexidad con   el derecho a la vida, no sólo porque el acceso de las personas desplazadas a los   servicios esenciales de salud se ve sustancialmente dificultado por el hecho de   su desplazamiento, sino porque las deplorables condiciones de vida   que se ven forzados a aceptar tienen un altísimo potencial para minar su estado   de salud o agravar sus enfermedades, heridas o afecciones preexistentes.   Los Principios 1, 2 y 19 precisan el alcance de este derecho en el contexto del   desplazamiento forzado interno”[400].    

En consecuencia, el Tribunal Constitucional decidió que   a la población desplazada se le debe brindar un mínimo de protección oportuna y   eficaz, la cual implica, entre otros, la prestación del servicio de salud que   sea urgente y básico.    

Por otra parte, cabe destacar que el artículo 11 en   estudio se encuentra en armonía con el artículo 49 constitucional, toda vez que   propende a garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación de la salud a todas las personas, indiscriminadamente de su   condición económica, física, mental o cultural, etc.    

Sumado a lo anterior, también resulta concordante con   la Observación General Número 14, habida cuenta que el instrumento   internacional, a lo largo de su articulado, hace énfasis en este tipo de grupos   sociales y personas, verbi gracia, el literal ii) del numeral b   del párrafo 12, el cual dispone que la accesibilidad física en materia de salud   debe encontrarse al alcance geográfico de todos los sectores de la población,   sobre todo, de los grupos marginales o vulnerables, tales como, minorías   étnicas, poblaciones indígenas, mujeres, niños y niñas, entre otros.    

De igual manera, el literal iii) del numeral b   del artículo 12 de la Observación, atinente a la accesibilidad económica,   establece que en desarrollo del principio de equidad, los factores determinantes   básicos deben estar al alcance de todos, especialmente, de los grupos   socialmente desfavorecidos.    

Así las cosas, no existe duda de que el precepto en   estudio i) es una materialización de la protección reforzada que tanto el   Texto Superior como la normatividad nacional e internacional han reconocido a   los grupos vulnerables, la cual ii) propugna por la erradicación de la   discriminación de los grupos poblacionales y personas menos favorecidas que se   encuentran en las estructuras sociales y, iii) constituye una medida que   el Estado adopta en favor de ellos, por ende, la Corte no encuentra reparo   alguno frente a su constitucionalidad.    

Observa además la Corte que el inciso primero señala   una diferenciación que resulta legítima y, en esa medida, acorde con el   ordenamiento constitucional, en cuanto prevé que existen grupos poblaciones y   personas que en razón a sus circunstancias congénitas o contingencias padecidas   durante el transcurso de su vida, se hacen acreedores de una atención especial   en salud y una protección reforzada por parte del Estado, respecto del resto del   conglomerado social. Con todo, es oportuno precisar, desde ahora, que el listado   de sujetos especiales contenido en el precepto no es de carácter taxativo, lo   cual significaría que solo se podría brindar una atención especial en salud,   exclusivamente, a los individuos expresamente señalados en el texto. Para el   Tribunal Constitucional, una lectura a favor del derecho que no desconozca la   existencia de otros sujetos de especial protección dentro de la realidad   nacional, comporta asumir el referido listado como de carácter meramente   enunciativo, es decir, que permitiría que minorías distintas a las mencionadas   gozaran de beneficios.    

De admitirse la primera acepción, su carácter   restrictivo estaría excluyendo de la atención especial en salud a grupos   poblacionales pese a que se encuentran en una posición desfavorable respecto de   la mayoría del conglomerado social, tal es el caso de los pacientes de alto   costo. Otro ejemplo de población en condiciones de vulnerabilidad es el de los   enfermos mentales, tal es así, que el legislador colombiano  en el artículo   6º de la Ley 1616 de 2013 consagró un catálogo de derechos especiales para dicha   población. En su Informe sobre la salud en el mundo 2001, “Salud Mental: Nuevos   Conocimientos, Nuevas Esperanzas” la OMS consignó:     

“En su calidad de responsables últimos de la   salud mental, y en el marco de los sistemas de salud y las formas de   financiamiento generales, los gobiernos deben definir políticas que protejan y   mejoren la salud mental de la población.  En lo que atañe al   financiamiento, debe protegerse a la población frente a los riesgos financieros   catastróficos; la población sana debe contribuir a costear los gastos de la   población enferma, y los más favorecidos deben contribuir a costear los gastos   de los pobres. La política de salud mental debe reforzarse mediante políticas   coherentes en materia de alcohol y drogas y mediante servicios sociales como la   vivienda.  Las políticas deben elaborarse con la participación de todos los   interesados directos y deben basarse en información fidedigna.  Esas   políticas deben garantizar el respeto de los derechos humanos y tener en cuenta   las necesidades de los grupos vulnerables.  Hay que desplazar   gradualmente la asistencia desde los grandes hospitales psiquiátricos hasta   servicios comunitarios que estén integrados en los servicios de salud generales.    Es preciso disponer de fármacos psicotrópicos y adiestrar al personal de salud   necesario. Los medios de información y las campañas de sensibilización del   público pueden ser eficaces para reducir la estigmatización y la discriminación.    Las organizaciones no gubernamentales y los grupos de consumidores también deben   recibir apoyo, pues pueden ser fundamentales para mejorar la calidad de los   servicios y la actitud del público.  Se necesitan más investigaciones para   mejorar las políticas y los servicios, en particular para tener en cuenta las   diferencias culturales”.   (Negrillas fuera de texto)    

En ese orden de ideas, acorde con las motivaciones   expuestas, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 11 del   proyecto, en cuanto que la disposición ordena al Estado brindar una protección   especial a los sujetos que se encuentren en una condición de indefensión,   empleando para ello un listado enunciativo de grupos susceptibles de dicho   tratamiento reforzado para permitirles el goce efectivo del derecho fundamental   a la salud.    

En cuanto a la expresión “con necesidad”,  contenida en el inciso segundo del artículo 11,  se declarará  su   inexequibilidad  con fundamento en las mismas razones que sirvieron de   sustento para retirar del ordenamiento jurídico la misma expresión al efectuarse   el control de constitucionalidad de los artículos 6°-literal e) del   inciso 2°- y 10° del proyecto sub examine, es decir, por restringir   injustificadamente el alcance del derecho. Advierte la Corte que el proyecto no incorpora elementos   normativos suficientemente claros que permitan precisar qué se ha de entender   por servicio o tecnología requerido con necesidad, con lo cual, no se encuentra   lo que eventualmente podría ser una justificación para reducir el vigor del   derecho a acceder a los servicios de salud por parte de las mujeres en la   especial condición de la gravidez, derecho que, como se puede colegir, está   encaminado a realizar efectivamente el goce del derecho fundamental a la salud.   Al igual que en los preceptos en los cuales se ha declarado la inexequibilidad   de la expresión “con necesidad”, en este caso también resulta inaplicable   la apreciación jurisprudencial respecto de la noción “con necesidad”,   pues, de admitirse en el enunciado legal en estudio, se entendería que la   adopción de medidas orientadas a garantizar el acceso a los servicios de salud   en el caso de las mujeres embarazadas, procedería solamente cuando su situación   se ajustase a lo señalado en la jurisprudencia como “requerido con necesidad”   y, no se tendría la obligación estatal de adopción de medidas en otras   circunstancias, con lo que no se atendería la condición de vulnerabilidad y   protección constitucional reforzada de las mujeres en estado de embarazo. Por   ende, una lectura ajustada a la Constitución, supone proteger, por la vía de   medidas especiales, el derecho a la salud de las mujeres en estado de embarazo   y, no solo el de aquellas que requieran servicios “con necesidad”.      

Ahora bien, en lo que atañe con el parágrafo 1° de la   disposición y, atendiendo una inquietud planteada en una de las intervenciones,   cabe advertir que la atención que se debe brindar a las víctimas de la violencia   sexual no es meramente de carácter sicológico y siquiátrico. Dichas víctimas son   acreedoras de una protección integral en salud, es decir, se les debe garantizar   los tratamientos que requieran, cualquiera que estos sean. Una lectura   diferente, quebranta los mandatos contenidos en los artículos 2 y 13 de la   Carta. En ese orden de ideas, la expresión “sicológicos y siquiátricos”  debe entenderse como un elemento que el legislador quiso destacar, dado que,   indudablemente, toda agresión sexual, implica, per se, una afectación a   la salud mental de la víctima, la cual es de indiscutible relevancia y   compromete entre otros valores su dignidad humana. En este punto, la Sala   reitera lo incluido en este considerando respecto de la relevancia y   especialidad de las afectaciones a la salud mental.    

5.2.12. Artículo 12    

“Artículo 12. Participación en   las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud comprende   el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los   agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho incluye:    

a) Participar en la   formulación de la política de salud así como en los planes para su   implementación;    

b) Participar en las   instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;    

c) Participar en los programas   de promoción y prevención que sean establecidos;    

d) Participar en las   decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;    

e) Participar en los procesos   de definición de prioridades de salud;    

f) Participar en decisiones   que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso   a establecimientos de salud;    

g) Participar en la evaluación   de los resultados de las políticas de salud”.    

5.2.12.1.   Intervenciones relativas al artículo 12    

5.2.12.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

El Gobierno Nacional solicita la declaratoria de   exequibilidad del artículo 12, bajo el entendido de que el tema de   participación, prescrito como derecho en dicho precepto, se avizora no solo como   un principio fundamental del Estado Colombiano, sino también coincidente con los   fines de la Carta de brindar seguridad jurídica a los derechos fundamentales de   las personas que se ven afectadas con las decisiones que son adoptadas por los   agentes del sistema de salud.    

Exponen que si bien el artículo en análisis respeta la   discreción del legislador en haber otorgado poder a los agentes que administran   el sistema de salud en la toma de decisiones, bien sea de inclusión, exclusión   de servicios o formulación de políticas de salud, así como de definición de   prioridades y limitación de acceso a los diferentes establecimientos promotores   de dicho servicio; también es cierto que exige al mismo tiempo que el sistema   aplique los principios de la democracia participativa, de ahí el deber que le   asiste al sistema de involucrar a todos los concernidos en el proceso de   adopción o deliberación que se pretenda efectuar al servicio de salud.    

Así las cosas, el artículo 12 resulta totalmente   compatible con los enunciados constitucionales, especialmente, con los artículos   1°, 2°, 40 y 49, es decir, lo relativo al derecho de participación como elemento   clave del proyecto en estudio.    

5.2.12.1.2. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que el artículo 12 está   contemplado en el texto a pesar de no revestir el carácter de estatutario, en   consecuencia, teniendo en cuenta la “prevalencia del criterio material de ley   estatutaria sobre el criterio formal” (Sentencia C – 862 de 2012), la Corte   debe proceder a “descalificarlo” y, por consiguiente, declararse inhibida   de pronunciarse sobre este artículo.    

Continúa manifestando que, a   pesar de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular”   aquellas disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo   que considera contrario al artículo 153 y numeral 8º del artículo 241 de la   Carta, pues lo que corresponde hacer es declararse inhibida, como se solicita en   el presente caso.    

5.2.12.1.3.  Fundación Esperanza Viva    

5.2.12.1.4. Procuraduría General de la Nación    

Solicita declarar inexequibles los literales d),  e) y f) del artículo 12 del proyecto de ley, en atención a que si   bien con esta disposiciones se establece como derecho fundamental la   participación de las personas en las decisiones que las afecten o interesen,   dando pie con ello a cumplir garantías constitucionales como las establecidas en   el preámbulos y en los artículos 1° y 2° de la Carta, lo cierto es que con estos   literales se podría dar paso a la legitimación de decisiones restrictivas,   limitativas o negadoras del derecho a la salud, especialmente, en lo atinente a   la exclusión de servicios, tecnologías, prioridades en salud o a condiciones de   acceso al servicio, bajo el argumento de haber sido excluidos en un proceso   participativo, a pesar de que aquellos se requieran con necesidad de acuerdo al   diagnóstico y tratamiento, lo que es contrario a la característica esencial del   derecho a la salud de acuerdo a su regulación en la reforma.    

5.2.12.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.12.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social    

Señala que el artículo 12 es otro ejemplo de que con el   proyecto de ley se busca eliminar las fallas estructurales que dan lugar a la   acción de tutela, antes que desdibujar al mecanismo de amparo constitucional.    

De otro lado, advierte que es un gran avance integrar a   nivel estatutario disposiciones que hasta ahora solo habían tenido desarrollo   jurisprudencial.    

Asimismo, indica que con esta regulación se pretende   que las decisiones sobre   aspectos decisivos de la protección se funden en un criterio democrático y   transparente.    

5.2.12.2.2. Pacientes Colombia    

Sostiene que la ley estatutaria, al definir el núcleo   esencial del derecho a la salud, impone límites a los pacientes, para que solo   tengan acceso a lo predeterminado en la ley, restringiendo, de paso, la acción   de tutela.    

Señala a su vez que, disposiciones regresivas, como la   que se expone en esta norma, deben ser declaradas inconstitucionales, al ir en   contravía de los derechos de los Colombianos.    

5.2.12.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   12    

Previo a la estimación de fondo, cabe manifestar que   esta disposición, al establecer una prerrogativa básica derivada del derecho, es   de orden estatutario, pues, se trata, nada menos, que del ejercicio de otro   derecho fundamental, como lo es el de participación, referido en este caso,   puntualmente, al derecho fundamental a la salud.    

En cuanto al contenido del artículo 12, encuentra la   Sala que es preciso atender tres situaciones para pronunciarse sobre su   exequibilidad. Por un lado, cómo ha de entenderse, respecto del derecho de las   personas, la expresión “decisiones adoptadas por los agentes del sistema   de salud que la afectan o interesan… ” (Negrillas fuera de texto). Por otro   lado, si el artículo refiere una lista taxativa o meramente enunciativa de   garantías en favor de dicha participación ciudadana.    

Para revisar el primer punto, cabe observar, en líneas   muy generales, algunos aspectos relacionados con la importancia que tendría la   injerencia de los ciudadanos en las decisiones concernientes con el derecho a la   salud. Para este propósito, vale recordar que, de conformidad con lo dispuesto   en el artículo1 de la Constitución, el Estado colombiano se caracteriza, entre   otras cosas, por adoptar como fórmula política el Estado Social de Derecho y   preferir un sistema de orden democrático. El concepto de democracia ha sido   objeto de innumerables ejercicios de definición.    

Así por ejemplo, un jurista clásico como Alf Ross la   entiende como “…aquella forma de gobierno en que las funciones políticas son   ejercidas por el pueblo con un máximo de intensidad, efectividad y latitud en   los métodos parlamentarios”[401]  . Un filósofo político como Giovanni Sartori ha expuesto, simplificando que, por   la forma como opera la democracia caben dos posibilidades, una que se inclina   por el llamado “principio de mayoría absoluta” según  el cual “los   más tienen todos los derechos, mientras los menos, la minoría, no tiene ningún   derecho”. Otra se decanta por el “principio de mayoría relativa”   conforme con el cual “(…) los más tiene derecho a mandar, pero en el respeto   de los derechos de la minoría” [402].        

Es sin duda significativo hallar en el pueblo[403],   en su actitud, accionar y en su disposición a participar en la adopción y   ejecución de las decisiones más trascendentes al interior de la comunidad   política, esos signos distintivos que marcarían, en principio, una inclinación   hacia la democracia. También, es trascendente atender el peso y significado de   la regla de las mayorías en la adopción de decisiones, así como los límites que   a tales mayorías pueden oponerse. Igualmente, es preciso asumir que el ejercicio   participativo se hace de manera voluntaria por quienes ostentan la condición de   ciudadanos.      

Es esa participación ciudadana, su formación e   incidencia de su opinión pública, un lugar común que, si bien puede no agotar el   concepto mismo de democracia, al menos pretende concretar ese valor tan peculiar   que tiene la democracia participativa en el Estado Social de Derecho. Se trata   por demás de un referente que ha merecido una explicación por parte de la Corte[404]  en los siguientes términos:    

“(…) la participación expresa un proceso   social de intervención de los sujetos en la definición del destino colectivo.    De ahí que su dimensión dominante no se contraiga ni siquiera de manera   prevalente al campo de  la participación política, pues se concibe y   vivencia como un principio de organización y de injerencia activa de los   individuos, que irradia todos  los procesos de toma de decisiones que   tienen lugar en los distintos campos y esferas de la vida social.    

No comprende simplemente la consagración de   mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas   populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que   implica adicionalmente que el ciudadano puede participar permanentemente en los   procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo   de su vida. Se busca así fortalecer los canales de representación,   democratizarlos y promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual”[405]. (Negrillas fuera del texto).    

En consecuencia,    

“(…) el principio democrático que la   Carta prohija es a la vez universal y expansivo. Se dice que es universal  en la medida en que compromete variados escenarios, procesos y lugares tanto   públicos como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se   nutre de todo lo que vitalmente pueda interesar a la persona, a la comunidad y   al Estado y sea por tanto susceptible de afectar la distribución, control y   asignación del poder social. El principio democrático es expansivo  pues su dinámica lejos de ignorar el conflicto social, lo encauza a partir del   respeto y constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social   que, de conformidad con su ideario, ha de ampliarse progresivamente conquistando   nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por   parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para   su efectiva construcción” [406].    

A propósito, específicamente del derecho a la salud, la   Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha   señalado la importancia de la participación del pueblo para asegurar la prestación efectiva de   servicios de salud. Para tal efecto, ha dispuesto, en el párrafo 34, “(…)  los Estados deben   abstenerse de (…)   censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con   la salud, (…) y la información al respecto, así como impedir la participación   del pueblo en los asuntos relacionados con la salud” y en el párrafo 54 ha expuesto que: “Para promover la   salud, la comunidad debe participar efectivamente en la fijación de prioridades,   la adopción de decisiones, la planificación y la aplicación y   evaluación de las estrategias destinadas a mejorar la salud”.  (Negrillas fuera de texto).     

Al tiempo la Corte ha dicho:    

“(…) cuando el artículo 49 de la Carta habla   de que la organización de los servicios de salud debe llevarse a cabo “con   participación de la comunidad”, se está refiriendo a que la comunidad debe   encontrar cauces adecuados para intervenir tanto en el control de esta   actividad, como en la toma de las decisiones relativas a la organización de los   servicios de salud”[407]. (Negrillas fuera del texto).    

Así las cosas,    

“El respeto por el camino democrático de   deliberación en la definición del alcance de los servicios de salud involucra   distintos actores, ámbitos e intereses, esencialmente a la ciudadanía, lo cual   hace necesario su participación activa en la búsqueda de la realización de los   fines esenciales del Estado, como la efectividad de los principios, derechos   y deberes constitucionales. El artículo 2º de la Constitución trae a colación el   facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la   vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. Así mismo, el   artículo 95.5 superior, establece que es deber de la persona y del ciudadano   participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”[408]. (Negrillas fuera del texto).    

Finalmente, como se trata de un derecho que requiere de   políticas públicas para su implementación, en la sentencia T-760 de 2008, como   ya se ha anotado en otros lugares de la decisión, se recuerda una serie de   condiciones previstas por la jurisprudencia que debe observar toda política   pública orientada a garantizar un derecho constitucional: “La primera   condición es que la política efectivamente exista… La segunda condición es que   la finalidad de la política pública debe tener como prioridad garantizar el goce   efectivo del derecho… La tercera condición es que los procesos de decisión,   elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la   participación democrática”[409].  (Negrillas fuera de texto).    

Puede entonces concluirse que la participación   ciudadana y, en general, el principio democrático, constituyen una fuente   insoslayable del modelo actual del Estado colombiano, no solo en su construcción   u organización, sino en su comprensión a partir de principios, valores y   derechos constitucionales. Tal principio no se agota al introducir el voto en la   urna, sino que reviste múltiples escenarios, actores, procesos, contextos, todos   ellos vitales para los intereses del individuo y que, además, se ven ampliados   progresivamente. Si uno de estos escenarios es el derecho fundamental a la   salud; la participación de los ciudadanos no puede estar sujeta únicamente a   corroborar o ejecutar decisiones ya adoptadas por las autoridades   competentes. Una apreciación distinta no se acompasa con la pretensión de la   Carta de hacer efectivos los derechos, en este caso, el de participar en las   decisiones que le conciernen.    

Para la Sala, la participación a la que se refiere el   Art. 12 debe entenderse en consonancia con el Texto Superior, lo que implica   también participar,  además, respecto de las decisiones que se   adoptarán  por los agentes del sistema de salud, de tal modo que su participación en el   marco del modelo democrático pueda ser efectiva, continua, activa y, pueda en   efecto, como lo menciona la norma, participar en la formulación de la política   de salud y en los planes para su implementación, fijar prioridades, evaluar resultados, participar en las   decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías, participar en decisiones   que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso   a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse ciertamente en los programas   y estrategias propias del mencionado derecho.    

Se advierte entonces que la valoración del texto legal,   acorde con la Constitución, no puede dar lugar a hacer nugatoria la efectividad   de la participación, pues dicha apreciación no se avendría con la Carta   Polìtica. Para la Corporación, cabe predicar una comprensión según la cual,   dicha participación se da en las decisiones a adoptar, lo que se corresponde con   los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1º, 2º e inciso 3° del   artículo 103 de la Carta. En consecuencia y acorde con las motivaciones y   precisiones  expuestas, se declarará la exequibilidad del enunciado   contenido en el inciso 1° del artículo 12 del Proyecto.    

Un segundo asunto importante en la valoración   constitucional del artículo, guarda relación con las prerrogativas prescritas   por el Art.12 en favor de la participación de los ciudadanos en las   decisiones del sistema de salud, en cuanto no puede estimarse como una lista   taxativa, sino apenas como una enunciación que no puede excluir, dado el   carácter expansivo y universal del principio democrático, otro   tipo de garantías o actuaciones que igualmente procuren satisfacer el derecho   que tendrían los ciudadanos a participar activamente en tales decisiones. Así   pues, la participación ha de valorarse como realizable, necesaria y posible en   “los asuntos relacionados con la salud” (Observación 14), con lo cual, se   desarrolla de mejor modo la Constitución, siempre tendiendo a lograr la   realización efectiva del derecho a la participación acorde con los antes citados   postulados del espíritu democrático contenidos en los artículos 1º, 2º y 113 del   Texto Superior.    

En lo que respecta a cada uno de los contenidos   incorporados en los literales a) a g), no caben censuras, pues, se   trata de escenarios propios del derecho a la salud, en los cuales, cobrará vigor   el ejercicio democrático ciudadano como se pasa a revisar.    

En cuanto al literal a) no se avizora motivo de   inconstitucionalidad, pues, de lo que se trata es de la participación en la   formulación de la política en salud y su implementación. Para la Sala, este   derecho es congruente con lo dispuesto en la citada Observación 14, en su   párrafo 54, que señala como deber gubernamental, el de reconocer el derecho de   los grupos y las personas “(…) a participar en el proceso de adopción de   decisiones que puedan afectar a su desarrollo (…)”. El derecho estipulado en   el literal b) también se corresponde con lo inmediatamente   expuesto, pero, además, se aviene con lo dispuesto en la misma observación en   cuanto a la participación con miras a evaluar las estrategias en salud. La   veeduría y seguimiento del sistema de salud contemplados por el legislador   estatutario contribuyen a dicha meta.    

El literal c) al establecer que se goza del   derecho a participar en los programas de promoción y prevención, es expresión   del contenido de la Observación 14 cuando reza que “Sólo podrá asegurarse   la prestación efectiva de servicios de salud si los Estados garantizan la   participación del pueblo”. Esto es, además de reconocerse el derecho, se   logra con la realización de este, involucrar a los directamente interesados en   la materialización del logro del derecho. El literal d) reconoce un   derecho a participar en las decisiones de inclusión o exclusión de servicios.   Para la Sala, este derecho quiere significar que las personas están llamadas a   incidir en asuntos tan capitales como los que hacen relación a los criterios de   exclusión, lo cual comporta de contera decisiones de inclusión. Por ende, no se   advierte razón para declarar la inexequibilidad deprecada  por el   Ministerio Público, pues, una lectura en favor del goce efectivo del derecho y   acorde con la participación ciudadana no admite desconocimiento del derecho   fundamental. Bien cabe recordar que la misma participación encuentra límites en   los derechos fundamentales y tal es el caso de la salud. Las decisiones que lo   hagan nugatorio corren el riesgo de reputarse inconstitucionales, por ello, no   es de recibo la lectura planteada por el Ministerio Público cuando depreca la   inexequibilidad del literal, pues, no se desprenden del tenor del mandato y   riñen con la Carta.    

El literal g), encuentra razones para su   constitucionalidad, similares a las ya anotadas para pronunciarse en términos de   exequibilidad a favor del literal b) de este artículo y a ellas se atiene   la Corte.    

5.2.13. Artículo 13    

“Artículo 13. Redes de   servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de   servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas”.    

5.2.13.1.   Intervenciones relativas al artículo 13    

5.2.13.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

En lo atinente al artículo 13 del proyecto, consideran   que debe declararse exequible, por cuanto se ajusta a los postulados   constitucionales y al precedente constitucional.    

Al respecto señalaron que el artículo 13 establece, de   manera global, la organización del sistema de salud en un esquema de redes de   servicios, esto es, como una cadena por medio de la cual se gestiona y entrega   el servicio de salud, sea preventivo o curativo, de forma continua al ciudadano   de acuerdo con las necesidades que esté presente. Asimismo, se ha venido   precisando en la Constitución Política, en términos de calidad y seguridad   social, la prestación del servicio de salud a través de entidades públicas,   privadas y mixtas, más específicamente, en los artículos 48 y 49   constitucionales, que disponen el deber del Estado de prestar la seguridad   social por medio de entidades públicas y privadas, todo ello, obedeciendo al   principio de universalidad que tiene intrínseco este derecho.    

En cuanto a la distribución y esquema de la estructura   del servicio público de salud, en Sentencia C-1158 de 2008, la Corte   Constitucional se ha pronunciado señalando que el constituyente, en aras de   proteger el interés general, diseñó un sistema mixto para la prestación del   servicio de salud, por considerar que si bien al Estado, como primer garantista,   le corresponde organizar, dirigir y reglamentar la asistencia de dicho servicio   de forma directa, también lo puede efectivizar junto con los particulares   -entidades privadas-, por cuanto, están legitimados para participar en dicho   cometido. Al respecto, en sentencia C-978 de 2010, la Corte precisó que la   posibilidad de que los particulares concurran en la prestación del servicio de   salud es legítima, por el mismo carácter de interés público y finalidad social   que tiene este servicio.    

5.2.13.1.2.ACEMI    

Manifiesta que el artículo 13, a pesar de ser integrado   en la norma, no tiene el carácter de estatutario. Esto, por cuanto no regula   elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos   importantes del núcleo esencial. A su consideración, es importante que la Corte   Constitucional haga precisión acerca de su rango normativo y el trámite   legislativo que deberá surtir el Congreso en caso de futuras modificaciones. Al   respecto, remite a las Sentencias C-748 de 2011[410] y C-145 de   1994[411].    

5.2.13.1.3.Procuraduría General de la Nación    

Solicita la exequibilidad de esta disposición tras   establecer que por medio de ella se puede contribuir a hacer más eficiente la   prestación del servicio en materia de cobertura universal y en reducción de   costos, considerándola como una medida administrativa con esa finalidad.    

5.2.13.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.13.2.1. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

A su juicio, esta disposición contiene asuntos del   gerenciamiento organizativo de los servicios, de lo cual la norma estatutaria   superior no debe ocuparse, por lo que debe ser declarada inexequible.    

5.2.13.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   13    

El tema de la organización del sistema de salud sugiere   un debate que, prima facie, luce pacífico, toda vez que, a simple vista,   no afecta el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud. No obstante,   contrario a lo dicho por ACEMI y el Colegio Médico de Cundinamarca, el precepto   examinado incorpora elementos que son inherentes al ejercicio de esta garantía   superior, lo cual le otorga el carácter de asunto de reserva de ley estatutaria,   de acuerdo con los parámetros fijados por la Corte[412]. Ello es importante tenerlo en cuenta a   efectos de contextualizar su examen previo y clarificar la interpretación de la   que pueda ser objeto.    

Para la Corte, dicho artículo adquiere esa connotación   por cuanto incide directamente en la garantía de eficacia y acceso a los   servicios que permiten materializar el derecho aludido, habida cuenta que   comprende la forma de organización del sistema, la naturaleza de las entidades   que lo integran, la forma como se relacionan y otros atributos capitales, lo   cual guarda una relación intrínseca con los servicios, procedimientos, insumos,   tecnologías y demás elementos que requieren sus usuarios para el goce efectivo   del derecho, sin que ello se oponga a la libertad de configuración legislativa   conferida al Congreso para dotar de contenido estos y otros elementos.    

A este punto, es pertinente aclarar que la Corte no   desconoce que el legislador puede modificar elementos estructurales del sistema   de salud, lo que ocurre es que, por la naturaleza misma del derecho involucrado   y la importancia que ello tiene para materializarlo, no parece conveniente que   aspectos angulares del esquema de prestación de servicios sean modificados con   asaz flexibilidad, toda vez que ello conllevaría un desequilibrio e   inestabilidad malsana, que pudiera tener repercusiones negativas en los   pacientes, lo que sí iría en contra del mandato constitucional.    

Ahora, en lo que respecta al tema de la organización   del sistema a través de redes de servicios de salud, este Tribunal encuentra que   existe una armonía entre esta figura y el ordenamiento constitucional, pues, con   ello, lo que pretende el legislador es evitar la fragmentación del servicio,   reduciendo obstáculos y optimizando su calidad, con lo cual se promueve la   garantía efectiva de “acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación en salud”, que va concatenada al artículo 49 Superior.    

En la misma medida, entiende la Corporación que la   configuración asignada al sistema responde cabalmente a la potestad   constitucional otorgada al Estado, por la norma constitucional ibídem, para “organizar, dirigir y reglamentar la   prestación de servicios de salud a los habitantes”, dentro de un marco en el que se satisfacen los   principios allí señalados, esto es, “eficiencia, universalidad y solidaridad”[413],   que es propio del modelo escogido por el legislador estatutario, como ya se   verá.    

Dicho esto, resulta oportuno destacar el concepto de   “redes integrales” de servicios de salud que incorpora la ley examinada, lo   cual, valga decir, no puede confundirse con el de “redes integradas”.   Para este Tribunal, las primeras,   son aquellas que en su estructura cuentan con instituciones y tecnologías de   cada una de las especialidades para garantizar una cobertura global de las   contingencias que se puedan presentar en materia de salud; las segundas, guardan   relación con sistemas interinstitucionales comprendidos como una unidad   operacional, lo que no necesariamente implica la disposición de todos los   servicios necesarios para abordar el mayor número de situaciones posibles, ya   que de su etimología, como ya se dijo, tan solo se desprende la idea de varias   entidades compartiendo un orden funcional, mas no el propósito de atender la   demanda de la salud en todos sus ámbitos.    

Por lo anterior, parece más conveniente, en atención a   las necesidades propias de nuestro sistema, hablar de redes integrales, tal y   como lo hace en esta oportunidad el legislador estatutario, pues ello se   acompasa claramente con los lineamientos jurídicos decantados en   la jurisprudencia de la Corporación.    

Para la Corte, el concepto de “red integral”   refleja mejor el tipo de servicios que las entidades que conforman el sistema de   salud se obligan a prestar a sus usuarios, mientras que el concepto de “red   integrada”, proyecta la forma en la que se organizan dichas entidades. Lo   integral apareja la noción de universalidad y diversidad en la oferta de   beneficios médicos y asistenciales y lo integrado sugiere la unidad funcional y   operacional con miras a la obtención de un propósito unívoco. Dicho de otro   modo, lo integral se asimila a lo completo, mientras que lo integrado a aquello   que hace parte de un todo, pudiendo o no acompasarse con la expectativa y los   parámetros mínimos de satisfacción del derecho pretendido.    

Igualmente, para esta Corporación es necesaria la   distinción entre la noción de redes integrales y la de redes integradas de   servicios de salud, por cuanto las recomendaciones para el avance en la materia,   emanadas, por ejemplo, de la Organización Panamericana de la Salud[414]  -oficina regional de la Organización Mundial de la Salud-, e inclusive del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU[415], hablan de   redes integradas.    

Por lo tanto, para este Tribunal resulta importante el   hecho de que, aun cuando la tendencia mundial se orienta hacia las redes   integradas, el legislador colombiano haya precisado que las redes de servicio de   salud de que trata el artículo examinado sean integrales, lo cual deberá   entenderse en el contexto del principio de integralidad desarrollado por la   Corte, cuyos cimientos se recogen, en buena forma, en la Sentencia T-760 de   2008.    

Por otro lado, es pertinente señalar que este Tribunal,   en otras oportunidades, ha declarado la exequibilidad de marcos normativos que   tocan el tema de redes integradas de servicios de salud, especialmente, la Ley   1438 de 2011[416],   que es la que introduce dicho concepto. No obstante, en tales pronunciamientos   no se ha acometido de forma directa la conveniencia de un modelo específico,   pues los análisis efectuados han apuntado a otros aspectos. Así, en las   sentencias C-791 de 2011[417]  y C-641 de 2012[418]  se estudió la constitucionalidad de dicha ley, pero por cargos relacionados con   la violación a la reserva de ley estatutaria y al deber de consulta previa, que   recaían sobre toda la preceptiva, razón por la cual la Corte encuentra, en el   actual escenario, la ocasión para ponderar positivamente su constitucionalidad,   siempre que, en la organización del sistema se entienda el atributo de   integralidad de conformidad con la intelección dada por la jurisprudencia   constitucional a ese principio inmanente al derecho a la salud.    

En ese orden de ideas, debe entenderse que un sistema   integral de servicios de salud es aquel que le garantiza todas las coberturas   necesarias al paciente, con independencia de su composición administrativa y   estructural. Por tanto, el concepto de red integral, en su comprensión   semántica, apareja la idea de acceso efectivo para todos los usuarios a los   servicios y tecnologías que ofrece el sistema de salud, sin las limitaciones que   surgen de la idea de sistema integrado de salud, pues el fin constitucional de   satisfacción del principio de integralidad de este derecho fundamental en nada   se opone a su funcionamiento a través de redes integradas, teniendo en cuenta   que se trata de dos figuras que no se excluyen y que, por el contrario, se   complementan, partiendo de la hipótesis de que un modelo -red integral-   establece la obligación en cabeza de los agentes prestadores o administradores   del servicio de contar con todas las coberturas, procedimientos, insumos,   tecnologías, especialidades y demás que respecto de la salud del paciente   resulten menester; al tiempo que el otro modelo -red integrada- propone que los   estamentos que componen la respectiva red de servicios actúen como una unidad   operativa y funcional, bajo las circunstancias propias del modelo   administrativo.    

Superada esa discusión, corresponde a la Sala abordar   el tema de la naturaleza de las entidades que conformarán dichas redes. Al   respecto, basta decir que tal planteamiento hace parte del amplio margen de   configuración legislativa del que goza el Legislador. En este sentido, la Corte   ha precisado que “la Constitución confirió al legislador un importante margen   de libertad –no de arbitrariedad- para configurar el sistema de seguridad social   en salud y, en particular, para regular el modelo de participación de los   particulares y el Estado en la prestación del servicio público de salud”[419].  Ello comporta, como conclusión, que “la ley puede modular el grado de   concurrencia de los particulares en la prestación del mismo, pero dentro de los   principios y valores previstos en la Constitución para el efecto”[420],   razón por la cual, en nada controvierte el mandato superior el hecho de que, en   el artículo examinado, se defiera a un marco reglamentario futuro la posibilidad   de que las redes integrales de servicios de salud se conformen con entidades del   orden público, del orden privado, o con la concurrencia de ambas, pues, como lo   anotó el Gobierno en su intervención, se trata de un escenario legítimo por   razones de orden público y por la finalidad social que comporta el servicio.    

De conformidad con todo lo anterior, la Sala concluye   que el artículo examinado se encuentra ajustado a la Carta Política, motivo por   el cual declarará su exequibilidad.    

5.2.14. Artículo   14    

“Artículo 14. Prohibición de   la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías   de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el   prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia y en aquellas   circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.    

El Gobierno Nacional definirá   los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos   servicios y tecnologías en salud.    

Parágrafo 1°. En los casos de   negación de los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con   independencia a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá   mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes   Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las   demás personas que contribuyeron a la misma.    

Parágrafo 2°. Lo anterior sin   perjuicio de la tutela”.    

5.2.14.1. Intervenciones relativas al artículo 14    

5.2.14.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan se declare la exequibilidad del artículo 14,   toda vez que ante la necesidad de atención de urgencias, las entidades   encargadas deben brindar el servicio, sin exigencias de tipo administrativo.    

Sumado a lo anterior, indican que, aun cuando la   protección del servicio de urgencias se venía previendo en el sistema desde   tiempo antes, como es el caso de la Ley 100 de 1993, artículo 168, el cual   estableció que la atención inicial de urgencias debía ser prestada por las   entidades encargadas de la prestación del servicio de salud de forma obligatoria   a todas las personas, independientemente de su capacidad de pago o si existía   orden previa, el artículo 14 busca elevar dicha protección a un rango   obligacional independiente, con el fin de que esta disposición sea obligatoria,   sin que posteriores actuaciones ordinarias del legislador o barreras   administrativas vayan a afectar dicho acceso.    

Dada la relevancia del derecho a la salud, los   intervinientes sostienen que la circunstancia de negar el acceso al servicio   esencial de urgencias debe ser causal de sanciones penales o de otro tipo. Por   ende, manifiestan su conformidad con el parágrafo 1° del artículo en estudio,   que  habilita al Congreso de la República para definir, mediante ley, las   sanciones a imponer a los representantes legales de las entidades que incumplan   con dicho cometido.    

Finalmente, indican que el parágrafo 2° aclara que, si   bien el sistema de salud cuenta con las herramientas necesarias para dar   soluciones eficaces y oportunas a los ciudadanos, esto no impide a los usuarios   acudir a la acción de tutela para conseguir la protección de su derecho.    

5.2.14.1.2. Defensoría del Pueblo    

Solicita se declare la inconstitucionalidad de la   expresión “cuando se trate de atención inicial de urgencias y en aquellas   circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social”,  contenida en el artículo 14 de la Ley Estatutaria en estudio, por eximir de las   autorizaciones administrativas solamente a la atención inicial de urgencias, y   no a los demás eventos, como lo serían las órdenes médicas de los pacientes que   se encuentran hospitalizados o atendidos por consulta externa.    

Según el interviniente, la exigencia de autorizaciones   para la prestación de servicios o tecnologías incluidas en el POS configura una   barrera administrativa de acceso al servicio de salud, por cuanto se trata de   trámites o procedimientos adicionales, aun cuando dichos servicios deberían   prestarse de forma directa con la prescripción u orden del profesional en salud.    

Seguidamente, resalta que en el sistema de salud, la   persona competente para determinar la viabilidad de un servicio es el médico   tratante adscrito o no a la red de la entidad encargada de la prestación del   servicio, esto, por ser quien goza de capacitación científica y conocimiento del   caso concreto, razón suficiente para que la orden médica sea la única   autorización exigible, siempre teniendo en cuenta que puede ser controvertida.    

En cuanto al objetivo del parágrafo 1°, es decir,   sancionar la deambulación de los enfermos de un lugar a otro buscando ser   atendidos, la entidad interviniente expone gran preocupación sobre su alcance,   dado que puede convertirse en un herramienta desconsiderada de judicialización   del ejercicio médico en los servicios de urgencias, dado que no siempre la   negación en la atención de un paciente que llega a la entidad prestadora por   urgencias atiende al mero capricho del profesional, sino que, por el contrario,   puede provenir de causas ajenas a su criterio, como por ejemplo, la falta de   disponibilidad de camas o la complejidad del caso.    

5.2.14.1.3. Corporación Viva la Ciudadanía    

Solicita se declare la exequibilidad de la disposición,   toda vez que, si bien las autorizaciones que exigen las EPS o entidades gestoras   del servicio de salud para cualquier atención constituyen una barrera de acceso   a los beneficios médicos, también es cierto que el precepto normativo exime la   exigencia de autorización en los casos en que el paciente requiera una atención   inicial de urgencia, o esté dentro de las circunstancias señaladas por el   Ministerio de salud y Protección Social.    

5.2.14.1.4. Contraloría General de la República    

Solicita se declare la inexequibilidad de esta norma   dado que su objetivo principal gira en torno a la consecuencia del problema y no   sobre su origen.    

Lo anterior se debe a que, si bien lo que se busca es   la garantía del acceso al servicio de salud, eximiendo de la autorización   administrativa a los usuarios que acuden a la atención inicial de urgencia, esta   medida no resuelve de raíz el problema que se viene presentando en la negación   de prestación de servicios médicos por parte de las IPS, clínicas, y   profesionales en salud.    

A modo de conclusión, considera que el fin principal   del artículo 14 debió ser la adopción de alguna medida para asegurar que los   recursos asignados al sector de la salud tuvieran un mejor flujo.    

5.2.14.1.5. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que el artículo 14 está   contemplado en el texto a pesar de no tener el carácter de estatutario, en   consecuencia y, teniendo en cuenta la “prevalencia del criterio material de   ley estatutaria sobre el criterio formal” (Sentencia C – 862 de 2012), la   Corte debe proceder a “descalificarlo” y declararse inhibida de   pronunciarse sobre este artículo.    

Continúa manifestando que a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, circunstancia   que, a su parecer, resulta contraria al artículo 153 y al numeral 8° del   artículo 241 de la Carta, pues lo que debería hacer es declararse inhibida, como   se solicita en el presente caso.    

5.2.14.1.5.   Universidad CES    

Afirma que las   disposiciones de esta norma son de carácter especulativo, ya que se realizarán a   futuro, de acuerdo con la dinámica del Congreso, con lo que llama la atención   sobre el conflicto de intereses que tienen muchos de los congresistas al   legislar en salud.    

5.2.14.1.6.  Procuraduría General de la Nación    

Solicita declarar exequible el artículo 14 bajo los   entendidos siguientes:    

i) Con el fin de evitar que la progresividad y las   decisiones colectivas, sean lo que prime en las respectivas disposiciones   gubernamentales de que trata el artículo, señala los criterios centrales a tener   en cuenta en estas decisiones con el fin de controlar el uso adecuado y racional   de tales servicios y tecnologías, a saber:    

“a) garantizar el acceso a la salud como   derecho fundamental en condiciones de universalidad e integralidad para todos y   cada uno de los habitantes de Colombia, a partir de lo contemplado en el   artículo 8 del mismo proyecto de ley estatutaria en la forma que se solicitó su   condicionalidad en el presente concepto; y,    

b) que la obligación del Sistema de Salud de   agotar todas las posibilidades de tratamiento efectivo para la superación de la   enfermedad incluye su obligación de agotar todas las posibilidades eficientes,   eficaces y efectivas para los casos que requieren tratamientos paliativos o de   sostén o de control de avance de las enfermedades que no tienen tratamientos   efectivos para la superación de las mismas;”    

Al respecto manifiesta que las potestades otorgadas al   gobierno nacional están encaminadas a establecer un control de referencia y   contra-referencia, en lo cual lo importante es que, evitando lo que   aparentemente sucede en la actualidad, su aplicación no implique la negación o   dilatación del acceso a la salud.    

Seguidamente plantea cómo debe entenderse la norma:    

ii) Teniendo en cuenta que la garantía del   acceso al servicio como derecho fundamental en condiciones de universalidad e   integralidad es el criterio central a tenerse en cuenta en las decisiones para   controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías, estas no   deben “convertirse en prácticas que hagan nugatorio o dilatorio el derecho   fundamental de acceso integral al servicio de salud”, lo que, en caso de   darse, conllevaría las consecuentes responsabilidades éticas, civiles,   disciplinarias, fiscales y penales.    

Consecuentemente, solicita que, a fin de garantizar el   acceso a la salud, en su condición de derecho fundamental de aplicación   inmediata, en caso de que los agentes del Sistema nieguen los servicios   requeridos la definición legal del régimen punitivo a aplicar se declare   constitucional.    

5.2.14.2.  Intervenciones en audiencia pública    

5.2.14.2.1.   Ministerio de Salud y Protección Social    

Destacó que el proyecto de ley mantiene incólume el   ejercicio de la acción de tutela, tal como lo sugiere el parágrafo 2 del   artículo 14.    

5.2.14.2.2.   ACEMI    

Enfatizó en cuanto a que el artículo 14 es una de las   barreras impuestas por parte del Ministerio de Salud, las cuales no tienen por   qué existir debido a la fundamentabilidad del derecho a la salud.    

Con el artículo 14, así como con el parágrafo 2º del   artículo 5º, se establece un referente para que los fallos de tutela sean   resueltos en pro del acceso a los servicios de salud, cuando se nieguen aquellos   que están contemplados o existen “dudas sobre su inclusión o no.”    

5.2.14.2.4.   Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Sostiene que la autorización administrativa de que   trata el artículo 14 obstruye el acceso a servicios de salud que no tienen   carácter de urgentes, en atención a lo cual debe ser declarado inexequible.    

5.2.14.2.5.   Contraloría General de la República    

Sostiene que, de acuerdo con lo esgrimido en su auto de   31 de marzo de 2014, el artículo 14 mantiene las condiciones que generan una de   las mayores crisis del Sistema, ya que no se enfoca en el problema real que le   aqueja –cual es el desfinanciamiento producido por el no pago de los servicios   que se prestan dentro del Sistema por parte de las EPS, en ambos regímenes, pero   especialmente en el subsidiado–, lo que trae como consecuencia la no   autorización de los servicios generales y de urgencia.    

Afirma que, el problema de cartera se hace más   ostensible, pues se aumenta la deuda “entre IPS Y EPS, situación deficitaria   que afecta directamente la atención en salud”, como fue indicado por la   Corte en la T-760 de 2008.    

5.2.14.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   14    

Previo a la decisión sobre la constitucionalidad del   artículo, advierte la Sala que se trata de una disposición propia de Ley   Estatutaria dado que establece prerrogativas básicas que se derivan del derecho,   en este caso, del derecho de acceso a la prestación del servicio.    

El texto legal establecido en el artículo 14 del   Proyecto de ley contiene varias disposiciones. Una primera advierte que para   acceder a servicios y tecnologías en salud no se requerirá ningún tipo de   autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que   cumpla la función de gestión del servicio, siempre y cuando se trate de atención   inicial de urgencias y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de   Salud.     

Esta primera prescripción del legislador fue objeto de   varios cuestionamientos por los intervinientes, pues, estiman que circunscribir   a la atención inicial de urgencias y a aquellas circunstancias que determine el   Ministerio de Salud, el acceso al servicio sin ningún tipo de autorización,   implica que, cuando no se trate de atención inicial de urgencias o, de aquellas   circunstancias que determine el Ministerio, el acceso a servicios y tecnologías   podrá requerir autorizaciones administrativas. De lo cual concluyen que la   prohibición de negación a prestar el servicio, operaria a plenitud solamente en   la atención inicial de urgencias y en los casos definidos por el Ministerio de   Salud.    

Corresponde determinar a la Corte si quebranta la   Constitución, disponer que solo en atención inicial de urgencias y en las   circunstancias que define el Ministerio de Salud, se tiene acceso a los   servicios y tecnologías de salud, sin necesidad de ningún tipo de autorización   administrativa entre el prestador y quien cumple la función de gestionar el   servicio.    

La valoración de esta disposición comporta, en primer   lugar, recordar el principio de universalidad en materia de salud. Igualmente,   implica atender el criterio de la Corte sobre las cargas administrativas en el   marco del acceso a la prestación del servicio de salud y, finalmente, recordar   los contenidos constitucionales que garantizan el derecho a la salud. Con estos   presupuestos, se podrá resolver sobre la constitucionalidad del mandato legal en   revisión.    

Por lo que respecta al principio de universalidad, esta   Sala se ha referido al mismo, tanto en su jurisprudencia, como en la estimación   de este mandato de optimización en esta providencia, por ello, se atendrá a lo   dicho a propósito del contenido del literal a) del inciso 2º del artículo 6 del   Proyecto.    

La primera precisión que corresponde hacer, en relación   con el principio de universalidad en el ámbito de la salud, es su reconocimiento   expreso en el inciso 2º del artículo 49  de la Constitución Política.   Además, se trata de un contenido que, como ya se evidenció precedentemente en la   parte motiva de este fallo, tiene asidero en instrumentos internacionales de   derechos humanos, los cuales, como en el caso del PIDESC, integran el bloque de   constitucionalidad. La universalidad en el ámbito de la salud significa el goce   efectivo del derecho para todas las personas en todos los momentos de la vida.    

Ha sentado la Sala que los principios constitucionales   se constituyen en límites de la potestad legislativa[421], con lo   cual, las disposiciones emanadas del principio mayoritario, no pueden desconocer   dichos imperativos establecidos por el constituyente. La jerarquía normativa es   la razón que condiciona el actuar del legislador a lo que mande la Constitución.   El sacrificio de los principios constitucionales so pretexto de salvaguardar la   potestad legislativa, se traduce en el desconocimiento del artículo 4º de la   Carta.    

Como se ha puesto de presente al considerar los   elementos esenciales del derecho a la salud y, el mismo concepto del derecho a   la salud, esta trasciende la mera atención clínica. Lo anterior significa que   privilegiar la mera atención clínica no es per se garantizar el derecho.    

El segundo aspecto a tener en cuenta en el juicio de   constitucionalidad al inciso 1º del artículo 14, dice relación con lo sostenido   por esta Corporación a propósito de las cargas administrativas como barreras   frente al derecho a la salud. En este sentido cabe reiterar, como punto de   partida, lo expuesto en esta providencia a propósito del juicio de   constitucionalidad del literal p) del inciso 1° del artículo 10.    

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el   punto dilucidando en los siguientes términos:    

          “(…) Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un   servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la   entidad’.[422] En tal   sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho   a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia   entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para   acceder al servicio (…)”(Sentencia T-760 de 2008).    

“(…) Los trámites administrativos   internos de una entidad no pueden constituirse en una carga para el ciudadano.   Reiteración jurisprudencial.    

Se puede afirmar entonces que hay situaciones en las   cuales las cargas administrativas no son aceptadas como razones para negar la   prestación de un servicio de salud, no importando si este servicio es el   diagnóstico, la intervención quirúrgica, el suministro de medicamentos o   cualquier otro requerido para hacer efectivo el derecho. Tal es el caso de los   trámites que son del resorte interno de la entidad.    

El tercer aspecto a considerar en la revisión de la   constitucionalidad de este inciso, es el de los preceptos constitucionales que   garantizan el goce efectivo del derecho a la salud. De manera específica, el   inciso 1º del artículo 49 de la Carta preceptúa que “se garantiza a todas las   personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la   salud”. De manera general, el artículo 2º prescribe como fin esencial del   Estado el “garantizar la efectividad de los principios, derechos (…)   consagrados en la Constitución”.    

Con tales presupuestos, cabe observar que no se   acompasa con la normativa constitucional citada, un mandato que restringe a la   atención inicial de urgencias y a lo que defina el Ministerio de Salud,  la   posibilidad de acceder al goce del derecho a la salud sin que resulten oponibles   cargas administrativas para la prestación de dicho servicio. Con el enunciado   legal incorporado en el inciso 1º del artículo 14 se desconoce el principio   constitucional de universalidad que rige el derecho a la salud. Procede la Corte   a valorar las dos situaciones.    

Para la Sala, en tratándose de urgencias, cabe recordar   que desde la normativa, se ha distinguido entre atención inicial de urgencia y   atención de urgencias. En el artículo 3º del Decreto 412 de 1992 se dispone en   lo pertinente:    

1. URGENCIA. Es la alteración de la   integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una   enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica   inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.    

2. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denomínase   como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia   y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de   impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de   atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial   de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las   acciones y el comportamiento del personal de salud.    

3. ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de   acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los   recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada   por las urgencias.     

No se garantiza el acceso al servicio de salud cuando   se clausura la posibilidad de oponer cargas administrativas, para la prestación   del servicio, únicamente en el caso de la atención inicial de urgencias.    

Advierte la Sala que lo establecido por el legislador   estatutario, puede dar lugar a interponer tal tipo de cargas para situaciones   que pueden ser de urgencias y, sin embargo, no son del tipo de atención inicial   de urgencias.    

Encuentra la Corte que el concepto de urgencias exige   una atención médica inmediata que tienda a disminuir los riesgos para la   integridad o la vida, con lo cual, queda puesto de presente que cualquier   barrera que se oponga a la prestación del servicio de salud, en situación de   urgencias, compromete, de manera importante, derechos fundamentales y,   obviamente, hace nugatorio el goce del derecho fundamental a la salud.    

Por ende, no se aviene con la preceptiva constitucional   una medida que buscando amparar el goce del derecho en la situación denominada   atención inicial de urgencias, da pie para negar la protección a otras   posibilidades de urgencias que pueden acontecer. Para la Sala, la exclusión del   ordenamiento jurídico de la expresión “inicial”, contenida en el texto en   revisión, permite que se preserve la intención del legislador estatutario de   proteger la atención inicial de urgencias y otro tipos de urgencias cuya   dificultad en la prestación médica inmediata, pueden conducir a la pérdida de   derechos fundamentales irrecuperables.    

Por lo que concierne a la segunda situación, que según   el legislador estatutario daría lugar a requerir autorizaciones administrativas   para la prestación del servicio, esto es, aquellas que deben ser determinadas   por el Ministerio de Salud; observa la Corte que también desconoce la preceptiva   constitucional. En este caso, la valoración permite advertir que se está   defiriendo al Ejecutivo, una tarea más propia del legislador estatutario,   consistente esta en establecerle límites a los derechos fundamentales. Para la   Sala, se amenaza el goce efectivo del derecho y, se desconocen competencias   constitucionales con la potestad conferida en el enunciado revisado. Por ende,   entiende el Tribunal Constitucional que no cabe en el Proyecto de ley la   expresión “y en aquellas circunstancias que determine el Ministro de Salud y   Protección Social”. La exclusión de la locución transcrita, y de la   expresión “inicial” torna en constitucional el inciso 1º del artículo 14   del Proyecto. En consecuencia, se procederá a declarar las inexequibilidades   indicadas.    

En el sentir de la Corte esta decisión resuelve los   problemas de inconstitucionalidad de este primer inciso, denunciados por varios   intervinientes.     

En lo que atañe al inciso 2º del artículo14, el cual   atribuye al Gobierno Nacional la definición de los mecanismos que permitan   controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías de atención   inicial de urgencias en salud, cabe decir que no vulnera los mandatos   superiores, pues, se trata de una actividad de dirección y control del servicio,   ordenada por el artículo 49 de la Carta. Consecuentemente, se declarará la   exequibilidad del referido inciso 2º del artículo 14 del Proyecto.    

Respecto del parágrafo 1º que dispone el   establecimiento, mediante ley, de las sanciones penales y disciplinarias para   quienes hayan incurrido en casos de negación del servicio, no tiene reparo la   Sala, pues, se trata de la reafirmación de la potestad congresual para expedir   este tipo de normas en materia sancionatoria.    

El parágrafo final del artículo en revisión se   corresponde con lo estimado por esta Sala en las consideraciones sobre el   artículo 1° del Proyecto, cuando se precisó la imposibilidad del legislador   estatutario, de conformidad con el objeto del Proyecto, para modificar el   régimen de la acción de tutela.    

5.2.15. Artículo 15    

“Artículo 15. Prestaciones de   salud.    

El Sistema garantizará el   derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y   tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que   incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad   y rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos   públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y   tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad   principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación   o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;    

b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica;    

d) Que su uso no haya sido   autorizado por la autoridad competente;    

e) Que se encuentren en fase   de experimentación;    

Los servicios o tecnologías   que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio   de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley   ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y   considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las   asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes   que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones   de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud   previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e   interculturalidad.    

Para ampliar progresivamente   los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de   carácter público, colectivo, participativo y transparente, para definir las   prestaciones de salud cubiertas por el Sistema.    

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y   Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el   presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo   técnico, participativo y transparente para excluir servicio o tecnologías de   salud.    

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las   acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las   salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el   derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las   demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas.    

Parágrafo 3º. Bajo ninguna circunstancia   deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente   artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que sufren   enfermedades raras o huérfanas.”    

5.2.15.1. Intervenciones relativas al artículo 15    

5.2.15.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y,   Ministerio de Salud y Protección Social    

                                                                                                    

En cuanto al enunciado normativo contenido en el   artículo 15, solicitan sea declarado exequible toda vez que permite asegurar el   goce efectivo del derecho a la salud, así como su avance progresivo, bajo el   entendido de que este define no solo los lineamientos que deben seguirse para   garantizar la protección del derecho a la salud como un derecho fundamental   autónomo, sino, también, las limitaciones razonables y proporcionales que se   aplican al mismo.    

De esa manera, resaltan que si bien le fue reconocido   el status fundamental al derecho a la salud, este no es absoluto, por lo cual   resulta admisible que esté sujeto a limitaciones en la prestación de ciertos   servicios o en las tecnologías que se suministran. Lo anterior, encuentra   fundamento en el carácter progresivo y programático de este derecho, ya que   estas limitaciones tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero   del Sistema de Seguridad Social en Salud, para así dar prioridad a servicios que   tienden a ser más esenciales.    

En tal virtud, consideran que el inciso segundo y   tercero del artículo en cuestión, traen consigo varios criterios decantados en   la jurisprudencia constitucional que hace justificable y razonable la imposición   de limitaciones a la cobertura del derecho a la salud.    

El primero de ellos, literal a) corresponde a la   imposibilidad de utilizar los recursos asignados a la salud para financiar   servicios y tecnologías que tengan como motivo principal un propósito cosmético   o suntuario que no esté relacionado con la recuperación funcional y vital de las   personas. Sobre este criterio, la jurisprudencia constitucional ha reconocido   una distinción entre los procedimientos estéticos que tienen un valor funcional   en la recuperación del paciente y aquellos que son exclusivamente estéticos.    

En esta dirección, esgrimen que la Corte Constitucional   a efecto de definir la procedencia de la acción de tutela en los casos de   cirugías de reconstrucción, reducción o corrección, que en un principio tienen   carácter estético, ha considerado necesario determinar si la realización del   procedimiento compromete o afecta directamente los derechos a la salud y a la   vida digna del paciente, ya que de ser así, dejaría de tener la connotación de   cirugía meramente estética y adquiriría un carácter funcional fundamental.    

El segundo criterio, literal b) trae a colación   la imposibilidad de utilizar los recursos destinados al servicio de salud para   financiar servicios o tecnologías de las cuales no conste evidencia científica   sobre su eficacia y seguridad clínica, en otros términos, cuando no se han   realizado estudios que demuestren que el medicamento prescrito por el galeno   tratante o la tecnología que el paciente requiere para su recuperación sirve   para tratar su condición o problema de salud, ya que “la sola presunción” de que   puede ser útil pondría en riesgo la vida y la salud de los usuarios. Conforme   con lo anterior, señalan que se evidencia que el fin principal de este criterio   busca proteger la vida, la salud y la integridad de las personas frente a   servicios o tecnologías que tengan efectos nocivos.    

El tercero de los criterios, literal c)  determina que no se podrán utilizar los recursos públicos asignados a la salud   para financiar servicios o tecnologías de las cuales no exista demostración   científica sobre su efectividad clínica, esto es, tanto de la información de la   investigación que es suministrada para el permiso de comercialización, como de   aquella que deviene del efecto bueno o malo del uso del medicamento o tecnología   una vez fue comercializada, por cuanto su cometido principal es brindar un nivel   de efectividad suficiente para proteger el mínimo vital del paciente.    

El cuarto criterio del artículo 15, literal d),  expone que no se podrán asignar los recursos públicos de la salud para servicios   y tecnologías que no hayan sido avaladas por la autoridad competente, todo ello   con el fin de evitar sean suministrados servicios que no reúnen los estándares   de seguridad necesarios para el consumo humano. Por esta razón, la   jurisprudencia constitucional ha establecido, como regla general, que la falta   de registro del INVIMA justifica que un servicio de salud o tecnología no sea   tenido en cuenta para la protección del derecho. No obstante lo anterior, ponen   de presente la única circunstancia en la cual la falta de registro de INVIMA no   justifica su exclusión, esto es, cuando el servicio o tecnología se encuentra en   proceso de registro.    

El quinto de los criterios, literal e) declara   que no se podrán destinar los recursos públicos para costear servicios o   tecnologías que se encuentren en fase de experimentación. Arguyen que de   financiar los procedimientos que entrañen algún riesgo, se atentaría contra la   salud, integridad y vida de las  personas. Bajo esa misma línea, en   sentencia T-597 de 2001 se estableció que los tratamientos médicos   experimentales son aquellos que todavía no tienen el aval de la comunidad   científica, ni institucional para ser acreditados como alternativas   terapéuticas. Ello significa que un tratamiento para una determinada afectación   a la salud, considerado experimental o que su efectividad no haya sido   determinada con un nivel de certeza médicamente aceptable, no es susceptible de   financiación con cargo a los recursos del sistema.    

Finalmente, el sexto criterio, literal f)  establece que no podrán emplearse los recursos depositados al sistema de salud   para financiar o costear el pago de servicios o tecnologías que deban ser   prestados en el exterior. De este modo, si bien la regla general es que los   servicios deben ser proporcionados en territorio nacional, la jurisprudencia ha   establecido, de manera excepcional, que en aquellos casos en que el tratamiento   médico a realizar no pueda ser sustituido por uno que sea practicado en el país,   resulte viable efectuarlo, dadas las condiciones particulares de salud del   paciente.    

Para concluir, precisan que la manera de implementar   limitaciones en la prestación del servicio de salud debe entonces obedecer a un   procedimiento técnico-científico previo, emitido por profesionales expertos en   la materia, pues la decisión de exclusión de servicios que antes estaban en el   POS, obliga a fundamentarse en razones técnicas, ya sea probando la priorización   de los recursos o el impacto social que implicaría la inclusión del mismo. No   obstante, advierten que el criterio de exclusión no puede afectar el acceso a   los tratamientos de aquellas personas que sufren de enfermedades huérfanas,   raras o poco comunes.    

5.2.15.1.2. Defensoría del Pueblo    

Considera que deben ser declarados inexequibles los   literales d) y f) del artículo 15, ya que excluir la financiación de los   recursos públicos destinados al sistema de salud cuando el  uso de los   servicios o tecnologías no ha sido autorizado por la entidad competente, o   cuando tengan que ser prestados en el exterior, afecta la garantía del derecho a   la salud.    

Sostiene que el primer literal aludido resulta ser   contradictorio con la reiterada jurisprudencia constitucional vigente en materia   de acceso a los servicios de salud, ya que existen situaciones en las que una   persona requiere de un tratamiento, procedimiento o medicamento con base en   evidencia científica y médica del profesional en salud, no obstante este no haya   sido autorizado por el INVIMA.    

De esta manera, si bien la regla general, establece que   el médico tratante debe sujetarse a los servicios de salud que se encuentran   aprobados en debida forma por el INVIMA, excepcionalmente, podrá acudir a   algunos medicamentos que no han sido avalados siempre que i) no exista una   alternativa medicinal, y ii) exista corroboración por parte de la comunidad   médica acerca de la calidad, seguridad, eficacia y comodidad del medicamento;   esta última, obedeciendo al principio de que el servicio de salud no es   experimental, pues, a pesar de no haber sido aprobado formal y legalmente, sí   fue probado y admitido por los expertos en la materia.    

Frente al segundo literal del artículo acusado, señala   que existe jurisprudencia en la cual ha procedido excepcionalmente el mecanismo   de amparo constitucional para ordenar la remisión de pacientes al exterior,   cuando una vez comprobado por el Comité Ad-hoc de Remisiones al Exterior y la   Junta Médica de la entidad prestadora, se concluya que no existe tratamiento   médico posible en el país que pueda contrarrestar los padecimientos del usuario.    

Concluye en que ni la falta de autorización por el   INVIMA en el uso de los servicios, ni el suministro de servicios médicos en el   exterior, pueden convertirse en un obstáculo para el acceso a servicios y   tecnologías en salud e impedir su financiación.    

Por otra parte, solicita que se declare la   inexequibilidad del parágrafo 2° del artículo mencionado, por considerar que   este solo se refiere a aquellas que son instauradas contra las providencias   judiciales que resuelvan demandas de nulidad y otras acciones del contencioso   administrativo, negando de esta forma, su procedencia cuando se trata de la   protección inmediata del derecho fundamental a la salud.    

En suma, solicita la inexequibilidad de los literales   d) y f) del artículo acusado, así como del parágrafo 2° del mismo.    

5.2.15.1.3. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad   Social. “SINDESS Nacional”    

A juicio del interviniente, el parágrafo 2° del   artículo 15, deber ser declarado inconstitucional por estar en contravía con el   mandato del artículo 86 superior, ya que si bien lo que se buscaba en un   principio era ampliar el rango de aplicación del mecanismo tutelar, terminó   limitando su procedencia a unos casos específicos, es decir, solo será viable   cuando se instaure contra decisiones en materia contencioso administrativa,   olvidando que es el juez, en cada caso, quien determina si las acciones   disponibles le otorgan al accionante una protección eficaz.    

5.2.15.1.4. Corporación Viva la Ciudadanía    

Solicita que se declare la inexequibilidad de los   literales b) y c) del artículo 15, mediante el cual se establecen los criterios   para definir los servicios y tecnologías que serán excluidos de los recursos   públicos asignados a la salud.    

Al respecto, expone que si bien el proyecto estatutario   señala seis criterios para limitar el acceso al servicio de salud, con el   propósito de dar un mejor flujo al uso de los recursos públicos destinados al   sistema e insistir en la progresividad del mismo, también es cierto, que cuatro   de los criterios prescritos han sido aceptados e incluidos excepcionalmente bajo   una serie de requisitos en la financiación pública. Estos son: los que no han   sido autorizados por la autoridad competente –INVIMA-, pero están en proceso de   registro; los que tienen carácter suntuario o cosmético pero tienen un valor   funcional en la recuperación del paciente; los que estén en fase de   experimentación y los que se presten en el exterior por existir imposibilidad de   que sea tratado en el país.    

Agrega que existen dos criterios más, que generan   serias dificultades para el goce efectivo del derecho a la salud, ya que, de un   lado, el literal b) excluye a los servicios y tecnologías que no cuentan con una   evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica y, del otro lado, el   literal c) limita la financiación de los servicios sobre los cuales no hay   efectividad clínica. De esa manera, la estrategia de la Medicina Basada en la   Evidencia (MBD), que busca disminuir la incertidumbre y mejorar la confiabilidad   en las decisiones médicas a partir de recomendaciones no obligatorias en el área   de los profesionales y trabajadores de la salud, se convierte en un ideal que   termina por ser imposible de realizar ateniendo a la de servicios y tecnologías   que contiene el sistema de salud, derivando en que no exista una total   seguridad, eficacia y efectividad clínica sobre los mismos.    

Ahora bien, en cuanto al parágrafo 2° del normativo   censurado, aduce que si bien no niega el uso de la acción de tutela para   garantizar el derecho fundamental a la salud, sí limita, sin razón alguna, el   que los servicios y tecnologías excluidos por el Ministerio de Salud y   Protección Social, puedan ser amparados, vía tutela, por cuanto las personas   deben acudir previamente a otros medios de defensa judicial en lo contencioso   administrativo.    

En definitiva, solicita sean declarados   inconstitucionales, tanto los literales b) y c) del artículo 15, como el   parágrafo 2°, que también hace parte de su contenido.    

5.2.15.1.5. Contraloría General de la República    

Solicita que dicha disposición sea declarada   inconstitucional, al considerar que el propósito de la expedición de este   proyecto estatuario buscaba lograr la eficacia de la garantía al acceso del   servicio de salud que se venía predicando simbólicamente desde la Constitución   de 1991, que derivó en una exigibilidad intemporal, con miras a ser incumplida   permanentemente.    

Agrega que, expresiones como: “El sistema   garantizará el derecho  fundamental a la salud…” o “La ley señalará   los términos en los cuales la atención básica de todos los habitantes será   gratuita y obligatoria”, son términos que no solo constituyen el   incumplimiento de un mandato constitucional, sino que se convierte en una forma   de justificar y evadir el cumplimiento de la jurisprudencia de esta Corporación,   que en sentencia T-760 de 2008, exige al Estado regular el sistema de salud con   el fin de garantizar su goce efectivo y reconociendo una atención básica   gratuita a los ciudadanos.    

Finalmente, manifiesta que limitar el acceso al derecho   a la salud a través de actos administrativos, tiene como fin convertir la   jurisdicción contencioso administrativa en el primer mecanismo judicial idóneo   para hacer efectivos los derechos de los usuarios, y convierte la acción tuitiva   de derechos fundamentales en materia de salud en algo residual, resultando en   algo regresivo e inconstitucional.    

5.2.15.1.6. Colectivo de Abogados José Alvear y Restrepo    

Solicita se declare la exequibilidad condicional de los   literales d) y f), y la inexequibilidad del parágrafo 2° del artículo 15 del   proyecto estatutario, por cuanto se limita el uso de la acción de tutela para   acceder a los servicios requeridos.    

Asevera que la acción tuitiva de derechos fundamentales   consagrada en el artículo 86 superior, es un mecanismo que puede utilizar toda   persona para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos   fundamentales vulnerados o amenazados. De esa manera, no hay duda que siendo   reconocido el derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, este   pueda ser amparado a través del mecanismo constitucional.    

Por lo anterior, no le encuentra sentido a que la ley   estatutaria haya negado la financiación y el acceso a servicios y tecnologías   que no estén autorizadas por el INVIMA, y los que por alguna razón deban ser   prestados en el exterior, cuando precisamente ha sido la negación de servicios o   uso de tecnologías por parte de las entidades prestadoras del servicio a la   salud, lo que ha propiciado  que las personas acudan al mecanismo de la   acción de tutela para garantizar el derecho a la salud, por lo que admitir   dichas disposiciones, estaría legalizando una práctica de negación del servicio.    

Bajo la misma óptica, consideran que el parágrafo 2°   del mencionado artículo debe ser declarado inconstitucional, ya que limita la   procedencia de la acción de tutela en materia de salud solo en los casos en que   se vulnere este derecho fundamental mediante una providencia judicial de la   jurisdicción contencioso administrativa. Así las cosas, ya no se podría contar   con esta acción constitucional como primer medio idóneo para garantizar el   acceso a un servicio médico, sino que, por el contrario, previamente se deberá   acudir a los medios judiciales contenciosos, con el fin de evitar una futura   negativa de intervención en la procedencia por parte del juez de tutela por no   cumplirse el requisito de la subsidiariedad.    

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte   Constitucional declare exequible condicionalmente las expresiones contenidas en   los literales d) y f), siempre y cuando las personas puedan disponer del   mecanismo de tutela para garantizar su derecho a la salud, e inexequible el   parágrafo 2º del artículo 15.    

5.2.15.1.7. Asociación Nacional de Cajas de   Compensación Familiar.   “ASOCAJAS”    

Considera que el artículo 15 estatutario debe ser   declarado exequible, por cuanto, a su juicio, la implementación de los criterios   de exclusión señalados en dicha disposición, obedece a la exigencia de seguridad   jurídica.    

Con respecto a lo anterior, pone de presente que una de   las grandes invenciones del sistema fue la creación de un servicio guiado por un   Plan Obligatorio de Salud, en el que los usuarios podían encontrar los distintos   servicios y tecnologías a las cuales tenían derecho por ser parte del sistema.   Sin embargo, debido a la imposibilidad de que este listado abarcara todas las   afecciones a la salud, derivó en la masiva interposición de acciones de tutela,   en las que los jueces obligaban a las distintas entidades prestadoras de salud a   proporcionar servicios médicos que no estaban incluidos en dicho plan, generando   en una desestabilización del sistema.    

Manifiesta que, por esta razón, resulta justificado el   hecho de que el legislador haya querido implementar un Plan Obligatorio Negativo   estableciendo seis diferentes criterios de exclusión, todos ellos sujetos a un   procedimiento previo, en el que se identifica con claridad lo que no puede ser   asumido por el Sistema de Seguridad Social en Salud. Considera que este sistema   de exclusiones, obedece, sin lugar a duda, al principio de sostenibilidad del   sistema, en tanto que lo que se vendría a garantizar sería lo que no estuviera   expresamente excluido.     

En relación con el parágrafo 2° del precepto citado,   sostiene que en ningún momento el legislativo quiso erradicar la acción tuitiva   como mecanismo de protección al derecho de salud. Por el contrario, autoriza y   previene la posibilidad de que se presenten tutelas solicitando servicios o   tecnologías expresamente excluidas, que implican un desequilibrio del sistema.    

5.2.15.1.8. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que debe tenerse en   cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el   criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del   trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no   lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en   casos como en el de la Sentencia C – 862 de 2012.    

Continúa manifestando que a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral. Lo que   considera contrario al artículo 153 y numeral 8º del artículo 241 de la Carta,   pues lo que debería hacer es declararse inhibida. En torno a lo cual debería   cambiarse y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial para realizar el   estudio de leyes estatutarias tanto de las normas que siendo estatutarias están   en otras leyes, como de las normas que no teniendo el carácter de tales están   relacionadas en una ley de este alcance.    

Así   las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría   encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que al parecer residirá el   núcleo esencial del derecho fundamental a la salud se eleva a rango estatutario   la base del Sistema de Seguridad Social en Salud. Situación que, a su modo de   ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21,   22, 23, 24 y 25. En consecuencia, solicita que la Corte proceda a   “descalificarlo” como norma de rango estatutario y, así, se declarare   inhibida para pronunciarse sobre este artículo.    

5.2.15.1.9. Ciudadano Luis Andrés Penagos Villegas    

Solicita que se declare la inexequibilidad o, en su   defecto, la constitucionalidad condicionada del artículo 15 del proyecto de   ley.    

Lo anterior, bajo el supuesto de que se consagre un   régimen de transición o el mecanismo que se considere pertinente y eficaz para   la implementación del concepto de integralidad y su aplicación a las   prestaciones de salud, hasta tanto el Ministerio de Salud y Protección Social   tenga el resultado del procedimiento de que trata el primer parágrafo de este   artículo.    

Por otro lado, respecto a los servicios y/o   tecnologías, insta a que cuenten con el aprovisionamiento estatal para   financiarlos durante el periodo de dos años, concedido por la norma para que se   definan claramente las exclusiones o sean determinadas por la ley ordinaria   correspondiente.    

Igualmente, considera necesario precisar el alcance de   la expresión del primer párrafo del artículo 15, teniendo en cuenta la   integralidad ahí determinada, así como la ampliación gradual de la cobertura   frente al financiamiento del Sistema, bajo los argumentos que se expondrán a   continuación:    

Considera que para la viabilidad de cualquier modelo de   salud, es necesario tener en cuenta principalmente los componentes de   financiamiento y sostenibilidad. En cuanto al financiamiento,   establece que el artículo 15 del proyecto de ley no es claro en lo que respecta   a la forma en que se va efectuar.    

Advierte que el Sistema de Salud no es absoluto, por   ende, las prestaciones se deben suministrar de acuerdo con lo que indique la   ley.    

En este sentido, destaca que la amplitud e   indeterminación del alcance de una concepción de integralidad, podría   generar efectos regresivos adicionales a los existentes, amenazando la   sostenibilidad financiera.    

Exalta que, parte de la falencia que actualmente tiene   el sistema resulta ser precisamente la discordancia entre las prestaciones y el   financiamiento de las mismas.    

Así mismo, estima que no resulta claro quién asumiría   el costo de los procedimientos, insumos y medicamentos no incluidos en el Plan   de Beneficios, ni cómo se financiarían los que se incluyan de manera gradual.    

Asevera que, con la ley estatutaria se dilataría la   actual problemática suscitada en torno a lo que no está incluido en el plan de   beneficios y se generaría un desequilibrio frente a las cargas públicas, por   cuanto la obligación del estado de atención en salud a la población por   coberturas fuera del aseguramiento definido, se traslada a un particular como   son las Entidades Prestadoras de Salud, que no tienen obligación de asumirlo.     

En lo que atañe a la sostenibilidad, advierte   que se debe analizar el impacto que se genera sobre esta al adoptar un esquema   encaminado a aumentar los beneficios. De la misma forma, señala que para ello se   deben implementar cambios profundos y definitivos en la legislación, tanto para   garantizar una actualización pronta e integral del POS, como para fortalecer el   sistema.    

Bajo este entendido, sugiere la adopción   de un mecanismo para el reconocimiento de los “gastos contingentes”, lo que, a   su parecer, obedece al mandato de optimización determinado en el Acto   Legislativo 03 de 2011.     

5.2.15.1.10. Fundación Esperanza Viva    

En lo que respecta al artículo 15, el interviniente   señala que en lo referente a las prestaciones de salud, esta norma no podrá   entenderse como una restricción al ejercicio de la acción de tutela. Señala que   al existir un listado de medicamentos excluidos, los pacientes no podrán acceder   a todos los servicios integrales a pesar de que los ordene el médico tratante,   con lo que, además, se viola la autonomía médica.    

5.2.15.1.11. Asociación de Usuarios de Pacientes   VIH/Sida    

Indica que los medicamentos, procedimientos e insumos   que se van a excluir después de surtir el proceso de qué trata el inciso 3º del   artículo 15, no van a ser suministrados a pesar de que sean requeridos con   necesidad, ciñendo su alcance al principio de sostenibilidad fiscal. Además,   considera que con la limitación al ejercicio de la acción de tutela las personas   que sufren enfermedades de alto costo o catastróficas ya no tendrían ningún   medio para que las EPS hagan entrega de esos medicamentos.    

5.2.15.1.12. COOMEVA    

Alega que esta   disposición desconoce la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, en   materia de prestaciones excluidas de los Planes de Beneficios, ya que en muchas   ocasiones se ha ordenado la provisión de prestaciones excluidas en este   artículo, como son las de carácter cosmético, medicamentos no aprobados en el   INVIMA y prestaciones en el exterior.    

Considera que, por   lo anterior, también existe un problema de interpretación, ya que no se logra   comprender si las Empresas Prestadoras de Salud deben desconocer los precedentes   constitucionales o, en su lugar, el proyecto de ley. Justamente, por ello,   resulta necesario que la Corte Constitucional se pronuncie acerca de la   aplicación de su jurisprudencia en lo que atañe a las prestaciones excluidas,   así como también sobre los recursos mediante los cuales deben ser sufragados.    

Por otro lado, alega   que el Ministerio de Salud no cuenta con la autonomía e independencia suficiente   para desarrollar la labor de la que trata el primer parágrafo, por tal razón,   estima que la competencia la debe tener un organismo autónomo e independiente y   no proclive a los momentos políticos.    

Finalmente, en   cuanto al mecanismo de amparo constitucional, resalta nuevamente ambigüedades   dado que no hay claridad en su procedencia para acceder a prestaciones   excluidas, o de si los jueces ya no están en la potestad de pasar por alto las   exclusiones predeterminadas.    

5.2.15.1.13.   Universidad CES    

Según indica, es de gran preocupación que se   implementen las exclusiones para la prestación de los servicios en salud. Al   respecto, sostiene que si bien está de acuerdo con la exclusión de ciertos   tratamientos con fines cosméticos, reseñados en el literal a, no sucede lo   propio con los literales b) y c), e incluso en partes del literal  a).    

En este sentido, arguye que una gran parte de los   medicamentos utilizados en la actualidad en distintas enfermedades, y, en   especial, en cáncer, o por afección del virus de inmunodeficiencia humana,   enfermedades reumatológicas y en las denominadas huérfanas, no cuentan con   evidencia científica de primer nivel sobre eficacia y efectividad pero que, en   pro  de superar el riesgo, son suministrados.    

Así mismo, indica que no hay claridad de lo que se debe   entender por evidencia científica, ya que, según manifiesta, la evidencia   empieza desde la recomendación de expertos. Así mismo, señala que no hay   claridad acerca de quién es la autoridad competente.    

Adicionalmente, a su modo de ver, este artículo vulnera   la posibilidad de que un paciente pueda acceder a tratamientos emergentes   transgrediendo el derecho fundamental a la salud.    

5.2.15.1.14.   Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral – ACEMI    

El interviniente alega que normas como la estudiada, al   igual que las contempladas en los artículos 6, 11, 17 y 23 del proyecto de ley,   admiten interpretaciones que son contrarias al derecho a la salud, lo cual puede   dar lugar a incertidumbres sobre el alcance del derecho y, eventualmente, un   trato inequitativo y discriminatorio.    

Enfoca el estudio de este artículo desde el punto de   vista de las acciones individuales.    

Según indica, de esta disposición se pueden desprender   dos interpretaciones.    

Con la primera, que advierte es equívoca, se entendería   que se cubre todo lo que esté disponible en el país. En este caso, resulta   imposible cubrir servicios excluidos.    

Lo anterior plantea una gran dificultad para determinar   el modelo a emplear y con esto de fijar responsabilidades y mecanismos de   financiación, lo que se agrava si se tiene en cuenta que, a la vez, implica la   incorporación automática de tecnología. Advierte que el número de registros   anuales de medicamentos nuevos es muy alto, con esto expone una tabla en la que   se evidencia, según estudios del INVIMA, que para el año 2012 el número de   registros ascendió a 18.986. Solicita oficiar al INVIMA para obtener la   información pertinente que permita tener una idea de las tecnologías que se   incluirían automáticamente en caso de entenderse que se cubre todo lo que está   disponible en el país.    

Adicionalmente, sostiene que de acuerdo con los   cálculos del ACEMI, la incorporación de lo que actualmente es no POS al POS de   ambos regímenes implicaría un costo anual de cinco billones de pesos, cifra que   se aumentaría si se entienden incluidas las tecnologías disponibles en el   momento, ello sin tener en cuenta las que ingresen a partir de la fecha.    

Señala que es necesario, por un lado, precisar con   claridad el derecho y, por otro, proveer los recursos necesarios para su cabal   ejercicio, de lo contrario, se convertiría el derecho en un mero postulado sin   ningún tipo de efectividad.    

Bajo estos parámetros, el sistema financiero debe   fortalecerse, lo que implica hacer un mayor esfuerzo en materia de recursos ya   sea, según advierte, incrementando el monto de las cotizaciones o de los copagos   o aportando más del presupuesto nacional, ello bajo un análisis que permita que   las garantías que genere el Estado sean suficientes y realizables, contando con   el recurso humano requerido, la infraestructura adecuada y los recursos   financieros. Aunado a ello, indica que el Gobierno deberá diseñar mecanismos que   permitan un mayor control del gasto y mayor eficiencia en su manejo.    

Agrega que la cobertura universal no significa que sea   infinita y que avanzar hacia esta significa encontrar la mejor manera de   ampliarla o mantenerla, en tres frentes básicos: quién recibe la cobertura, qué   servicios se cubren y qué parte del costo se cubre. Esto lo afirma con base en   el “informe sobre la salud en el mundo –la financiación de los sistemas de   salud- el camino hacia la cobertura universal”, OMS.    

Indica que con los recursos actuales no podrán asumirse   nuevas garantías para los afiliados. Recuerda que ya en el momento el país está   invirtiendo importantes recursos en el Sistema. Así mismo, alega que es   necesario revisar, dentro del análisis de suficiencia de recursos, los   resultados financieros de las EPS. Con corte a junio del 2013, se observa una  pérdida de $244 mil millones en el régimen contributivo y un excedente  en el subsidiado de $196 mil millones. Aunado a esto, señala que la ley no   garantiza la efectividad del derecho a la salud en su faceta individual, al   desconocer la progresividad quedando el Estado en imposibilidad de cumplir.    

Lo anterior implicaría: (i) La imposibilidad del Estado   para garantizar el derecho, (ii) la incertidumbre para el afiliado en relación   con el alcance de su derecho y los mecanismos de su protección, (iii) la   inseguridad jurídica para las entidades que participan en el Sistema, sobre las   responsabilidades y las posibilidades reales para su financiación, lo que   reduciría el proyecto a una reforma regresiva.    

En lo que atañe a la segunda interpretación, según la   cual se cubre lo que esté listado explícitamente, cobertura que será ampliada de   manera progresiva y que en ningún caso se podrán suministrar servicios excluidos   de acuerdo con la ley. En este caso, se definirán las coberturas de salud   garantizadas como parte del derecho a la salud en su faceta fundamental, lo que   implica un listado explícito de exclusiones y otro de inclusiones. Listado que   se mantendrá, no obstante que hayan servicios y tecnologías en salud que sean   pertinentes, efectivas y necesarias cuando sean excluidos, por razones de   disponibilidad de recursos humanos, físicos y financieros.    

Por último, en relación con las acciones individuales,   indica que la norma no precisa la metodología ni los criterios para la   definición del plan, sino que se limita a referirse a la metodología y criterios   para establecer las exclusiones, entendido conforme al cual se debe declarar la   constitucionalidad de la norma, todo ello bajo el criterio de progresividad   tanto en lo individual como en lo colectivo.    

Por otra parte, advierte que la ley en estudio no   define, de manera clara, el alcance y el contenido del derecho fundamental a la   salud, por lo que el legislador incurrió en “un ejercicio indebido de la   competencia constitucional que debe acarrear, como obvia consecuencia, la   inexequibilidad de la norma”. (Sentencia C-806 de 2001).    

Agrega que las interpretaciones conducirían a las   siguientes afirmaciones, que en últimas establecerían un alcance indeterminado   del derecho fundamental: (i) no existen limitaciones para el cubrimiento de   prestaciones cuando se requieren con necesidad, con esto (ii) la satisfacción de   necesidades de una minoría puede implicar arriesgar la atención en salud de los   demás, poniendo incluso en vilo la estabilidad del Sistema.    

Tras citar y   transcribir el artículo 48 de la Constitución y diferentes estipulaciones   internacionales, así como la Sentencia T-760 de 2008, referentes a la   progresividad, pasa a concluir que el cumplimiento de la obligación de   garantizar la efectividad del derecho a la salud de manera progresiva no puede   soslayarse estableciendo en una norma legal que la cobertura será ilimitada, sin   analizar ni señalar en la misma ley, cuáles son los recursos físicos, humanos y   financieros con los que cuenta el país (finitos), lo cual, desborda las   capacidades de cualquier Estado.    

A continuación, pasa   a citar diferentes textos jurisprudenciales, entre ellos la Sentencia T-312 de   2012, T-143 de 2010 y T-760 de 2008 después de lo cual concluye que debe existir   un mínimo exigible de manera inmediata por el usuario, contenido en un plan de   beneficios básico.    

Bajo este   presupuesto, solicita que se declare exequible el artículo 15, en el entendido   de que, primero, tratándose de acciones individuales, el Estado cubre lo que   esté listado explícitamente y que la cobertura será ampliada de manera   progresiva; segundo, en ningún caso se podrán cubrir servicios que se encuentran   dentro de los criterios de exclusión de la ley; tercero, pueden presentarse   casos en que el Estado, mientras logra ampliar la efectividad de las coberturas   en salud, no cubra varios servicios y tecnologías en salud autorizadas en el   país, aun cuando sean pertinentes, efectivas y respondan a las necesidades,   incluso en casos específicos, por razones de disponibilidad de recursos humanos,   físicos y financieros; y por último, en cuarto lugar, en relación con las   prestaciones que no se han incluido en la seguridad social, el usuario puede   exigirle al Estado (i) la adopción de un plan o una política, (ii) que la misma   esté encaminada a asegurar el goce efectivo del derecho a la salud y (iii) que   los procesos de decisión, elaboración, implementación y evaluación de la   política pública permitan la participación democrática.    

Por otro lado, alega   que con el parágrafo 4 de este artículo se vulneran los derechos a la salud y a   la vida de las personas que padecen enfermedades raras o huérfanas protegidas en   los artículos 11 y 49 del Texto Superior.    

Según explica, de   esta disposición se puede interpretar que las personas que padecen enfermedades   raras recibirán servicios y tecnologías independientemente de las exclusiones   sentadas en la disposición tratada.    

Bajo estos   parámetros, indica que los criterios de exclusión de los literales b), c), d y   e) resultan razonables por cuanto con ellos se busca beneficiar a la salud de   los mismos usuarios y  los de los literales a) y f) establecen límites   pertinentes en atención a la capacidad económica del Estado.    

Además de vulnerar   el derecho a la salud de las personas que padecen enfermedades raras, la   disposición puede afectar el derecho a la salud de los demás usuarios, ya que se   podrían ver impedidos para acceder a prestaciones de alto costo y además a   enfrentarse a la disminución de recursos para la atención primaria y preventiva.    

Como corolario de lo   anterior, concluye que las limitaciones contenidas en el artículo 15, resultan   razonables y encuentran soporte jurisprudencial para justificar la negativa a la   financiación con cargo al sistema de salud con el fin de proteger intereses   generales.    

Por último, solicita   declarar la inexequibilidad del parágrafo 4 del artículo 15 del Proyecto de Ley.    

5.2.15.1.15.   Procuraduría General de la Nación    

Solicita declarar exequible la expresión contenida en   el primer inciso del artículo en estudio, bajo los términos sentados por el   Ministerio de Salud en cuanto a la petición de constitucionalidad de los   artículos 8º y 14 del proyecto de ley.    

Igual pretensión formula respecto al parágrafo 2° del   artículo en comento, tras manifestar que la acción de tutela se mantiene tal y   como hoy está regulada en cada caso concreto e inclusive puede ejercerse frente   a las exclusiones reglamentadas, esto además de que se “reitera su   procedencia contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas   de nulidad y otras acciones contencioso administrativas” que perturben el   derecho fundamental de la salud.    

Sin embargo, respecto a las demás partes del texto   solicita que se declaren inexequibles.    

Al respecto, afirma que los criterios de exclusión   consagrados en la norma van en contravía del derecho fundamental a la salud en   la manera en la que está consagrado en la ley estatutaria.    

En cuanto a la primera exclusión (literal a), enfatiza   en que con esta se puede afectar directamente el derecho a la dignidad humana en   el caso que el servicio o tecnología no sea requerido con un fin principal   cosmético o suntuario, sino relacionado con la recuperación o mantenimiento de   la capacidad funcional o vital de las personas. Casos de los que son ejemplo,   entre muchos otros, las cirugías reconstructivas como consecuencia de   mastectomías por causas patógenas, especialmente cáncer de seno, las cirugías   plásticas para corregir desfiguraciones por accidentes, el suministro de   prótesis, etc.    

En cuanto a los servicios o tecnologías excluidos en   razón de la evidencia científica (literales b y c), así como de aquellos que   están en fase de experimentación (literal e), afirma que su suministro debe   generarse o no en atención al caso concreto y en razón de lo considerado por el   médico tratante concorde a su experiencia y responsabilidad.    

Respecto al uso de los servicios y tecnologías que no   hayan sido autorizados por la autoridad competente (literal d), expone que lo   que debe existir es un control de estos, sin que ello afecte la universalidad   propia del derecho fundamental a la salud, lo que podría suceder  por medio   de la creación de filtros gubernamentales para impedir el ingreso de   suministros.    

Finalmente, en lo que atañe a los   servicios que deban ser prestados en el exterior, considera que existen   enfermedades que así lo ameritan, como   la osteogénesis imperfecta (enfermedad huérfana), de ahí que este no es   argumento valedero para desconocer o limitar el acceso a la salud. En este   sentido, señala que estas son circunstancias muy excepcionales que obligan al   Sistema de Salud a avanzar en materia de oferta e investigación científica.    

Dejando de lado   las exclusiones, exalta que la situación se agrava si se tiene en cuenta que la   norma establece mecanismos para tomar decisiones como la participación, entre   otros, de los pacientes potencialmente afectados con las decisiones de   exclusión, pues estos no deciden al respecto y tal criterio de exclusión solo es   uno entre muchos otros.     

Respecto al   criterio de progresividad, determinado en el último inciso de este artículo,   manifiesta que ello contradice la esencia que pretende dar el proyecto de ley al   derecho fundamental y, principalmente, en lo atinente a su ejecución o   aplicación inmediata en forma universal e integral. De ahí que no sea posible   oponer a esta “la falta de desarrollo normativo para ser exigibles, la   condición social o económica del solicitante, en lo que a financiación del   sistema se refiere, o problemas de financiación del servicio, ante lo cual el   Estado debe responder, también de manera inmediata, eficiente y eficaz, para   protegerlos o satisfacerlos.”.    

Bajo estos parámetros, solicita que se declare   contrario al orden superior lo referente a las decisiones de exclusión en los   términos regulados en el artículo 15 estatutario, incluidos sus parágrafos 1°,   3° y 4°, y lo referente a la ampliación progresiva de los beneficios importantes   en materia de salud mediante decisiones tomadas por leyes ordinarias.    

5.2.15.2. Intervenciones en audiencia pública    

5.2.15.2.1. Ministerio de Salud y Protección Social    

En cuanto al enunciado normativo contenido en el   artículo 15, señala que dicha norma no restringe la acción de tutela, por   cuanto, de la lectura del parágrafo 2°, se entiende que tal recurso también   podrá presentarse   “contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y   otras acciones contencioso administrativas”, lo que implica una ampliación en su uso.    

Advierte que las limitaciones establecidas en la   disposición examinada se regulan siguiendo los criterios de la Sentencia T-760   de 2008, de ahí que en el artículo en estudio se pueda evidenciar “la   ampliación de la base democrática y participativa en la toma de decisiones”,   “transparencia en las decisiones sobre el alcance de protección”, así como   “un conocimiento científico como base de las decisiones”.    

Por otro lado, con esta norma se “pretende   democratizar y hacer más transparentes las decisiones referentes al alcance y   priorización de la protección en salud”.    

5.2.15.2.2. ACEMI    

El interviniente enfatizó que con el primer inciso de   este artículo se está delimitando la concepción de salud integral, al desconocer   factores determinantes de la enfermedad, advirtiendo, del mismo modo, que se   está reduciendo el núcleo del derecho fundamental y restringiendo el ejercicio   de la acción de tutela.    

Igualmente, sostiene que con la exclusión de que trata   el literal c), la población que requiere tratamiento que no cuente con   evidencia científica se queda sin protección.    

De otra suerte, resaltó que es necesario definir en   forma adecuada la “integralidad” (artículo 8 y 15), pues   en el proyecto está siendo abordada exclusivamente desde la óptica de prestación   de servicios.    

5.2.15.2.3. Gestarsalud    

Como lo mencionó respecto del artículo 14, afirma que   con el parágrafo 2° del artículo 15 se enmarca un referente para que los fallos   de tutela sean resueltos de manera en pro del acceso a los servicios de salud   cuando se nieguen servicios contemplados o existan “dudas sobre su inclusión   o no”.    

Con la ley estatutaria se debería establecer el   mecanismo técnico científico comentado en la reforma, de tal manera que defina   claramente “los contenidos así como la suficiencia de los recursos asignados   para su garantía”. Ello, mientras se logra la disponibilidad financiera para   dar la totalidad de beneficios que se pretende, todo esto sin dependencia de la   aprobación de una ley ordinaria. Bajo estos parámetros, también se debe crear un   mecanismo que permita decidir acerca de un servicio requerido con necesidad a   pesar de estar excluido, el cual debe prever, además, el giro directo a los   prestadores de los costos en que por ello incurran.    

5.2.15.2.4. Comisión de Seguimiento de la Sentencia   T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social   CSR    

Al respecto, indicó que las exclusiones mencionadas en   el artículo 15 impiden el ejercicio de la tutela, obligando, en caso de que   alguien requiera un servicio excluido, a acudir a la solicitud formal de   revisión del decreto de exclusión o a la acción de nulidad; situación que se ve   reflejada en el parágrafo 2°.    

5.2.15.2.5. FECOER    

Señaló que las exclusiones afectan, de manera directa y   regresiva, el acceso a los tratamientos disponibles para enfermedades complejas.   Por ejemplo, con el literal c) se limita el acceso, por el hecho de no   tener ensayos en ambientes no controlados, a pesar de haber sido aprobados por   las entidades reguladoras. Lo propio sucede con el literal d), que   implica la limitación de acceso a medicamentos vitales no disponibles; como   consecuencia del literal f), se deteriora el acceso a pesar de poder   acceder a tratamientos que pueden ser prestados en el exterior, por no contar   con ellos en el país.    

En este sentido, indica que en el proceso empleado para   las decisiones de exclusión no hay garantías acerca de que se cumpla realmente   con los criterios de justicia “que incluyen la transparencia y la aplicación   de criterios de equidad”.    

Igualmente, aseverar que las limitaciones que deben   estructurarse son las atinentes a problemas que afectan la sostenibilidad del   sistema.    

Por otra parte, desde su condición de gremio, solicita,   entre otras cosas, que se dé cumplimiento a las exenciones frente a las   exclusiones que se determinan en favor de la población afectada por enfermedades   raras.    

5.2.15.2.6. Pacientes Colombia    

El interviniente consideró que en la ley estatutaria,   al definir el núcleo fundamental del derecho a la salud, se imponen límites,   obligando a que los pacientes solo tengan acceso a lo predeterminado en la ley,   con lo cual se restringe la acción de tutela.    

De igual forma, manifiesta que disposiciones regresivas   como el artículo 15, deben ser declaradas   inconstitucionales, al ir en contravía de los derechos de los colombianos.    

5.2.15.2.7. Colegio Médico de Cundinamarca-Bogotá    

Solicitó que de esta disposición sea declarado   inconstitucional lo atinente a las decisiones de exclusión, incluidos los   parágrafos 1° y 2°, así como lo referente a la ampliación progresiva de los   beneficios en materia de salud mediante decisiones tomadas por leyes ordinarias.   De igual forma, pidió que se eliminen los literales b), c) y e),   al considerar que van en contravía del espíritu superior del derecho.    

5.2.15.2.8. Asociación de Pacientes de Alto Costo    

Sostuvo que, respecto al literal b del artículo 15, se   debe tener en cuenta que los conceptos de evidencia científica son opiniones de   expertos, que resultan variables por diferentes intereses, que van desde lo   comercial a lo moral. En cuanto al literal d), estimó que pueden   requerirse con necesidad  medicamentos no autorizados por la autoridad   competente, lo propio sucede con los servicios y tecnologías que se encuentren   en fase de experimentación (literal e). En atención a ello, este artículo impone   una barrera al reconocimiento del derecho a la salud como fundamental.    

5.2.15.2.9. Contraloría General de la República    

Basada en su auto del 31 de marzo de 2014, manifestó   que será mediante acto administrativo que se producirá “la negación y la   exclusión de servicios de salud”, limitando el ejercicio de la tutela,   acción que tiene un carácter residual, y creando, mediante la vía ordinara,   “acciones especiales de naturaleza administrativa”, lo cual califica como   regresivo e inconstitucional. A esta situación se añade el hecho de que “no   se conoce estudio técnico que determine la viabilidad, factibilidad y   procedencia” de las mentadas acciones.    

5.2.15.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   15    

Esta disposición al establecer importantes   restricciones al acceso a un derecho fundamental, claramente es propia del   resorte del legislador estatutario.    

El primer inciso prescribe que el sistema garantizará   el derecho a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados   sobre una concepción integral de la salud que incluya las diferentes fases que   puede implicar el estado de salud.    

En lo que respecta al primer inciso, encuentra la Corte   que la manifestación de garantía del derecho no tiene reparo, pues, es expresión   de lo dispuesto en los artículos 2º y 49 de la Carta. Adicionalmente, la   incorporación de la integralidad como soporte estructural de la prestación, se   aviene con la Carta. Al respecto, se atiene la Sala a la estimación hecha sobre   la integralidad a propósito del artículo 8° del Proyecto.    

En lo concerniente a los medios, el legislador   estatutario estimó que debían ser los servicios y tecnologías. Respecto de tales   medios, advierte la Corte que no incluyen todos los elementos señalados por la   Observación 14 para la prestación del servicio. Reiteradamente se ha indicado en   esta providencia que los medios integrantes del conjunto de elementos de acceso   al servicio, implican las facilidades, establecimientos, bienes,   servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel   de salud, por ende, la   interpretación amplia y a favor del goce efectivo del derecho fundamental tiene   también lugar en este contenido del artículo 15. Por ello, el enunciado del   inciso primero, se declarará constitucional en razón y acorde con las   precisiones hechas.    

En lo que atañe al inciso 2°, se tiene que   este excluye la posibilidad de financiar con los recursos destinados a la salud,   los servicios y tecnologías bajo la óptica de una serie de criterios enlistados   en 6 literales. Entiende la Corte que se trata de una restricción al derecho   fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los bienes   destinados al servicio de salud, no se empleará para sufragar determinadas   tecnologías, con lo cual se estipula una limitación en el acceso.    

Para la Corte, la definición de exclusiones   resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la   inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y   las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se   entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr   el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y   taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en   este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio,  resulta   admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la   constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se   entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.    

Antes de proceder a la revisión   pormenorizada de los literales en los cuales quedaron estipuladas las   exclusiones, es oportuno recordar que esta Corporación ya ha establecido los   presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de   procedimientos y medicamentos del plan obligatorio de salud POS. Desde la   sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se fueron   decantando tales criterios y particularmente en la sentencia T-237 de 2003, M.P.   Jaime Córdoba Triviño, los sintetizó en los siguientes términos:    

“(…) el juez constitucional, en su calidad de   garante de la integridad de dichos derechos (Art. 2º C.P.), está en la   obligación de inaplicar las normas del sistema y ordenar el suministro del   procedimiento o fármaco correspondiente, siempre y cuando concurran las   siguientes condiciones:    

a.     Que la ausencia del fármaco o procedimiento   médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la   integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia   o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle   en condiciones dignas.    

b.     Que no exista dentro del plan obligatorio de   salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de   efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.    

c.      Que el paciente carezca de los recursos   económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y   carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro  a través de planes   complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención   suministrados por algunos empleadores.    

Como se puede apreciar, la providencia   transcrita incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia   desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose    a las tecnologías o servicios en materia de salud, como “requerido con   necesidad”. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la   constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del   inciso 2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10, la   Corte aclaró que “requerido con necesidad” no podía entenderse en el   sentido acuñado por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al   revisarse, los requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del   artículo 15, se está justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido   con necesidad”, con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría   se preserva en el ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero,   también se advierte cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.    

La precisión inmediatamente referida   resulta importante, pues, la expresión en comento no tiene el mismo significado   a lo largo del texto expedido por el legislador estatutario. En suma, al momento   de resolverse la aplicabilidad o inaplicabilidad de alguna de las exclusiones,   el intérprete correspondiente, habrá de atender lo considerado por la   jurisprudencia en las numerosas decisiones de tutela en las cuales ha tenido   oportunidad de proteger el derecho a la salud acorde con las exigencias   indicadas en la providencia antes transcrita.    

5.2.15.3.1. Literal a)    

Este literal del inciso 2 del artículo 15   del Proyecto, excluye del acceso con recursos destinados a la salud, los   servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de propósito   cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado con la   recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas.   Sobre este criterio de exclusión, hoy consignado en un proyecto de ley   estatutario, ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación en sede de   tutela, en los siguientes términos:    

“(…) vale la   pena señalar que, para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad   y eficiencia consagrados en la Constitución Política, se establecieron   exclusiones y limitaciones al POS, constituidas por “todas aquellas actividades, procedimientos,   intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente   defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por   objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad;   aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean   el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”.[8]    

Ahora bien,   aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente   admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero   del sistema de salud, la Corte ha   explicado que la sujeción estricta a   las disposiciones legales o reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar   las normas que, dadas las circunstancias del caso concreto, impidan el goce   efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida   y a la integridad de las personas.(Sentencia T-269 de 2011)  (negrillas fuera de texto)[425]    

Previamente y como   producto de su trabajo jurisprudencial, este Tribunal Constitucional había   señalado cuáles eran las reglas a tener en cuenta para darle vía libre a la   inaplicación de la exclusión, dijo en su momento:    

“(…)(i)la falta del servicio   médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de   quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se   encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede   acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio   médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de   garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”    

Para la Corte estas reglas son   las que han orientado las decisiones adoptadas en diversas ocasiones, en las   cuales se han requerido prestaciones que fueron negadas por quien debe   suministrarlas, so pretexto de su propósito suntuario o estético. La corporación   ha inaplicado las disposiciones del caso y ordenado la prestación   correspondiente cuando ha encontrado satisfechas  las premisas establecidas   por la jurisprudencia.    

Así por ejemplo, en la citada   sentencia T- 016 de 2007 se explicaba:    

“(…).- La Corte Constitucional   se ha referido en varias oportunidades al concepto de salud y ha sostenido que   este debe interpretarse en un sentido amplio. Abarca no sólo el aspecto   funcional o físico de la persona sino también sus condiciones psíquicas,   emocionales y sociales. En ese orden de ideas, ha afirmado el Tribunal   constitucional colombiano que la salud ha de definirse desde una perspectiva   integral sin dejar de lado ninguna de las facetas mencionadas con antelación   (…)”.    

En aquel caso, una menor   requería una práctica quirúrgica en un lóbulo de una oreja que afectaba de   manera importante su apariencia normal y no se le concedía el servicio  so   pretexto de estimarse como un procedimiento con una finalidad cosmética. Valoró   en esa ocasión la Corte la opinión del médico tratante y la importante   afectación no solo en términos físicos que padecía la menor por la carnosidad en   la oreja, decidiendo ordenar el procedimiento. En términos breves consideró:    

“(…) la entidad   responsable de prestar el servicio de salud a la menor – en el caso bajo   análisis la fiduciaria FIDUPREVISORA – no puede alegar disculpas de orden   administrativo ni de ninguna otra índole para obstaculizar la prestación   oportuna del servicio de salud a la menor. Lo anterior, tanto más, por cuanto la   negación del procedimiento recomendado por el médico tratante y por el cirujano   plástico afecta – como se mostró en las consideraciones de la presente sentencia   – de manera directa el derecho constitucional fundamental a la salud de la   niña.(…)”.    

En la referida sentencia T- 561   de 2011, la Corte, al estudiar el caso de la reconstrucción de los labios   vaginales de una menor, advirtió que el asunto trascendía lo meramente cosmético   y llegaba a comprometer la dignidad humana de la paciente.    

En el decurso de los   pronunciamientos emanados por este Tribunal en sede de tutela, a propósito del   derecho fundamental en estudio, se han advertido situaciones en las cuales   algunos requerimientos que en el sentir de quien debe prestar el servicio, no   parecieran aquejar la salud, terminan incidiendo de manera significativa en el   goce efectivo del derecho. Recurrentes en este punto son los casos en los cuales   el suministro de pañales, ha supuesto la intervención del juez de tutela, dada   la censurable práctica de negar este servicio en casos incontestablemente   claros, a modo de ejemplo, tal acontece con los mayores adultos afectados por   varios padecimientos, entre los cuales la pérdida del control de esfínteres   acarrea otros problemas de salud y amenaza la dignidad humana. Similar es la   situación de personas con discapacidades que, de contera, afectan el manejo de   sus esfínteres, requiriendo sin necesidad de orden médica la respectiva entrega   de pañales[427].  En otras ocasiones las Salas de   Revisión han intervenido ordenando la provisión de silla de ruedas con miras a   salvaguardar la dignidad humana de pacientes cuya situación se adecua a lo   fijado por la jurisprudencia[428].          

La salud oral también ha sido   objeto de pronunciamiento por el juez de tutela cuando, ha sido desatendida por   quien tiene la obligación de prestar el servicio, so pretexto de tratarse de   afecciones que tienen una finalidad cosmética y no redundan en beneficio de la   salud. Así por ejemplo, en la sentencia T- 046 de 2012, la Corte protegió el   derecho fundamental a la salud de una paciente de 48 años, con epilepsia y cuya periodontitis crónica, le impedía consumir   alimentos sólidos, además de haberla perjudicado de tal modo que solo conservaba   una pieza dental, con lo que su auto estima resultó muy disminuida[429].    

Se observa entonces que el   criterio contenido en el literal a) resulta constitucional, pero, hay   peculiaridades del caso concreto que hacen inviable su aplicación dada la   vulneración del derecho fundamental a la salud. Para la Sala, la noción de   criterio, en este caso entendida en la acepción de “norma para conocer la   verdad”[430],   resulta bastante adecuada, pues, no es una norma que declara la verdad, sino una   norma para llegar a ella, dicho en relación con el caso en estudio, se trata de   una norma para determinar la exclusión, no de una norma que define, sin más, la   exclusión.     

Por ello, encuentra la Corte que   lo estipulado en el literal analizado se ajusta a la Constitución, siempre y,   cuando dada las particularidades del caso concreto, no se trate de situaciones   que reúnan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para excepcionar lo   dispuesto por el legislador y en el caso concreto, no se afecte la dignidad   humana de quien presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las precisiones   hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata   de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que   la jurisprudencia constitucional ha indicado.    

5.2.15.3.2. Literal b)    

Esta regla dispone que también   quedan excluidos los servicios respecto de los cuales no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica. En relación con esta forma de   exclusión, ha dicho la Corte:    

 “(…) una entidad encargada   de garantizar a una persona el acceso a los medicamentos que requiera, violó su   derecho a la salud cuando le negó el acceso a una droga que, con base en la   mejor evidencia científica disponible, había sido ordenada por su médico   tratante, por el hecho de que el medicamento no había sido aprobado aún por el   Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA. Esta   posición fue reiterada en la sentencia T-173 de 2003, pero en razón a que en el   caso no se probó la existencia de evidencia científica suficiente para   considerar que la persona sí requería el medicamento aún no aprobado para su   comercialización nacional, se ordenó que se asegurara su suministro en caso de   no existir un medicamento alternativo sí contemplado en el POS, que permitiera   ‘paliar la enfermedad de la accionante’. Esta jurisprudencia ha sido reiterada   en varias ocasiones. (…)”. (SentenciaT-418 de 2011. M.P. María Victoria   Calle Correa).    

En la misma   jurisprudencia se precisaba:    

“(…) en la medida que el   fundamento de la decisión médica debe partir de la información objetiva con que   se cuente, el hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA   para ser comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter   experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende de los   procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la mejor   evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto.    Expandiendo la jurisprudencia que sobre la cuestión había fijado la Corte   Constitucional en materia de servicios de salud distintos a medicamentos,   considerados experimentales,[22] señaló que un medicamento no puede ser   considerado experimental cuando, pese a ser novedoso, se emplee frecuentemente   por los médicos, y sus efectos secundarios se conozcan, sean previsibles y   controlables en los pacientes.[23] (negrillas fuera de texto).    

Cuando un médico tratante   considera que cuenta con información técnica y científica para usar un   medicamento, como se indicó, su opinión sólo podrá ser controvertida con base en   información del mismo carácter. Sólo con base en información científica aplicada   al caso concreto de la persona de que se trate, podría una entidad del Sistema   de Salud obstaculizar el acceso al medicamento que le ordenó su médico tratante.   Por tanto, los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben   ser suministrados cuando una persona los requiera, con base en la mejor   evidencia científica disponible (…).    

Respecto de esta exclusión, por   tratarse de situaciones en las cuales el servicio no estaba incluido en el POS,   también tuvieron lugar las reglas de inaplicación del mandato general de   exclusión y procedió el juez de tutela a conferir lo que se le deprecaba por el   afectado. En el caso inmediatamente referido, la falta de capacidad de pago del   accionante, se constituyó en un factor adicional para inclinar la decisión del   juez de tutela.    

La lectura sobre este criterio   de exclusión, ha sido continuada por la Sala en decisiones como la T- 539 de   2013 M.P. Pretelt Chaljub, en la cual, a un menor con un padecimiento renal   severo, se le negó un medicamento formulado por su médico tratante al advertirse   que dicha medicina no estaba aprobada por el INVIMA. Tras repasar la línea   jurisprudencial trazada por la Corte se concluía que:     

“(…) (i) toda persona   tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios que requiera;    (ii) el conocimiento científico, aplicado al caso concreto del paciente, son los   criterios mínimos para establecer si un servicio de salud se requiere;    (iii) cuando el servicio de salud que se requiera es un medicamento, este deber   ser ordenado de acuerdo con su principio activo, salvo casos excepcionales y    (iv) los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser   suministrados cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica   disponible.”(…)”.    

Otras   decisiones en las cuales se ha tratado el asunto son la T- 975 de 1999, la T-   173 de 2003, T- 945 de 2004, T- 297 de 2005,    T – 1328 de 2005   y la  T- 1214 de 2008.    

Así pues, no se cuestiona la   constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando no tenga lugar la   aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa   restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte   la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. En estas circunstancias,   observa la Sala, no se desconoce el derecho fundamental y, quedan sin fundamento   las objeciones propuestas por la Corporación Viva la Ciudadanía y la universidad   CES frente al literal en estudio. Por ende, acorde con las precisiones hechas se   declarará la constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata de un   criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la   jurisprudencia constitucional ha indicado.     

5.2.15.3.3. Literal c)    

Este mandato se asemeja mucho al   anterior y excluye los servicios respecto de los cuales no se tenga evidencia   científica sobre su efectividad clínica. Advierte la Sala que esta limitación es   similar a la ya aludida del literal b) y por ello caben los mismos   argumentos para decidir sobre su constitucionalidad.    

En este caso, la sentencia T-   310 de 2013 M.P. Mendoza Martelo se constituye en una referencia jurisprudencial   pertinente, cuando, frente a la afectación de la salud de una menor por una   alergia, la Corte, ante la negativa de la EPS de suministrar un medicamento no   autorizado por el INVIMA, pero formulado por el médico tratante, concluía:    

“(…) En   síntesis, de lo expuesto se colige que (i) los medicamentos no incluidos en el   POS, son susceptibles de ser reclamados vía tutela, siempre y cuando se cumplan   con los lineamientos establecidos por esta corporación; (ii) que los   productos que no tienen registro sanitario del INVIMA, pueden ser suministrados   cuando el médico tratante haya acreditado que este es el único que puede surtir   efectos favorables en el paciente; y (iii) para los preparados magistrales,   el Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud, determinó que   para su comercialización solo se necesita el certificado de Buenas Prácticas de   Elaboración y no necesariamente el registro sanitario del INVIMA.(…)”   (negrillas fuera de texto)    

Así pues, no se cuestiona la   constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando no tenga lugar la   aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa   restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte   la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Por ende, acorde con las   precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado,   pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las   condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.     

5.2.15.3.4. Literal d)    

Este enunciado legal consagró la   exclusión de aquellos servicios o tecnologías cuyo uso no haya sido autorizado   por autoridad competente. Respecto de esta limitación, ha sostenido la   Corporación, en sede de tutela, lo siguiente:    

“(…) la Sala   reconoce tal como lo ha señalado la jurisprudencia, que el alcance del registro   del INVIMA no puede interpretarse como un criterio excluyente sobre la idoneidad   de los medicamentos. Por el contrario, sobre la mencionada idoneidad decide   también el personal médico. Por ello, no resulta una justificación suficiente   que un medicamento prescrito por el médico tratante, no se suministre al   paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significaría desconocer la   competencia normativa[24] otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de   prescribir medicación y tratamientos necesarios y adecuados según el estado de   salud de sus pacientes (…). (Sentencia T-1214 de 2008, M.P. Sierra   Porto).    

Este criterio   de la jurisprudencia ha sido continuado en las citadas T- 418 de 2011 y   T- 310 de 2013. Para la Sala, en tanto se respeten los criterios sentados   por la jurisprudencia y que preliminarmente se transcribieron como supuestos   para evaluar la constitucionalidad de las exclusiones, cabe declarar la   exequibilidad del literal en estudio. La incorporación en la Ley de las   exclusiones, no comporta la exclusión del vigor de la jurisprudencia en términos   de realización del goce efectivo del derecho y de respeto de la dignidad humana.   Con ello, estima la Corporación quedan consideradas las preocupaciones de   intervenciones como la de la Defensoría del Pueblo y el Colectivo de Abogados en   relación con la disposición revisada.    

Por ende, no se desconoce la   Constitución y cabe la exclusión, siempre y cuando no tenga lugar la aplicación   de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa restricción del   acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte la dignidad   humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y de conformidad con   las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado,   pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y con las   condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.     

5.2.15.3.5.  Literal e)    

En lo atinente a la exclusión   señalada en este literal que proscribe la prestación de los servicios cuando   este o la tecnología del caso, se hallen en fase de experimentación, advierte la   Sala que debe tenerse en cuenta lo dicho por la Jurisprudencia sobre este   criterio de exclusión.    

Al igual que los criterios   precedentemente considerados, este tampoco tiene un carácter absoluto y por ende   no está exento de su inaplicación en razón de la orden de un juez de tutela   cuando se requiere proteger el derecho fundamental a la salud. En la sentencia   T- 1330 de 2005 M P. Sierra Porto, dijo la Sala de Revisión respectiva:    

“(…) En   determinados eventos la prohibición absoluta del financiamiento de actividades,   intervenciones, procedimientos, medicamentos e intervenciones experimentales con   recursos provenientes del sistema puede resultar desproporcionada y por lo tanto   vulneradora del derecho a la salud, bien sea como un derecho fundamental   autónomo o conexo, no sólo cuando esté en riesgo la vida del peticionario sino   también cuando existan reales posibilidades de recuperación o de mejoría. Por lo   tanto corresponde a los jueces de tutela ponderar los diversos supuestos   fácticos y jurídicos en juego en cada caso concreto, tales como el costo de la   prestación solicitada, la información científica disponible, así como de los   diversos principios señalados por la jurisprudencia constitucional, entre ellos   el principio de justicia que supone la igualdad del acceso de la población a los   beneficios de la ciencia (…)”.    

En la Sentencia T-586 de 2013, a   propósito de un caso concreto[431], se sostuvo:    

“(…) Recientemente, a partir de la   existencia de avances científicos y nuevas alternativas terapéuticas, la Corte   ha analizado la posibilidad de que para proteger el derecho fundamental a la   salud de las personas que padecen algún tipo de enfermedad neurológica, se   autoricen tratamientos que además de no estar incluidos en el POS, tienen un   carácter experimental. Es el caso de las denominadas terapias ABA, tales como la   animalterapia, la acuaterapia, la musicoterapia, la equinoterapia y otras   semejantes, técnicas que pese a su novedad y menor conocimiento y aplicación por   parte de la comunidad médica científica, se ha comprobado que pueden ofrecer una   razonable probabilidad de efectividad en el proceso de rehabilitación   psicofísica de tales personas, además de una mejor relación con sus familias y   con la sociedad.     

Como se puede apreciar, se trata   de una pauta también sometida a las reglas de inaplicación sentadas por la   jurisprudencia, con lo cual debe dársele el mismo tratamiento que a las   precedentemente consideradas. En estos términos, estima la Sala no son de recibo   las preocupaciones del Colegio de Médicos de Cundinamarca cuando depreca la   inconstitucionalidad de algunas exclusiones. En este caso la del literal e)  del artículo 15    

Por ende, no se desconoce la   Constitución y cabe la exclusión, siempre y cuando no tenga lugar la aplicación   de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa restricción del   acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte la dignidad   humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y, de conformidad con   las precisiones hechas, se declarará la constitucionalidad del mandato evaluado,   pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los casos y frente las   condiciones concretas que la jurisprudencia constitucional ha indicado.    

5.2.15.3.6. Literal f)    

En cuanto al literal f),  que consagra la exclusión de los servicios o tecnologías que tengan que ser   prestados en el exterior, ha sostenido la Corporación que también es susceptible   de ser inaplicado en casos concretos. Importante en las reglas que orientan esta   exclusión desde la jurisprudencia, resulta la sentencia SU- 819 de 1999, la cual   ha sido reiterada en diversas decisiones. Así por ejemplo, en la Sentencia   T-1018 de 2001 se indicaba:    

“(…) es procedente cuando se cumple:    

a) La situación de riesgo inminente para la   vida del afiliado.    

b) Cuando se trate de procedimientos a   practicar en el exterior, la existencia de un procedimiento cuya eficacia esté   científicamente acreditada; que exista aprobación y concepto técnico-científico   favorable del médico tratante; que no se practique en el país y sea viable   practicarlo al afiliado dadas sus condiciones particulares de salud. Se deben   descartar, por ende, los tratamientos y procedimientos experimentales (…)”    

En relación con este último aspecto, se   puede citar la sentencia T- 1820 de 2013, la cual, retomando también la   sentencia SU-819 de 1999, recordaba lo siguiente:    

“(…) Respecto a   la afectación grave y directa los   derechos fundamentales de la accionante, respecto a la negativa de autorización   de servicios excluidos del POS, específicamente exámenes o pruebas en el   exterior, la Corte[48]determinó que uno   de los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para que   sea exigible, es que el “medicamento o   tratamiento … no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan   Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el   mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel   de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.(…)”.    

Sobre el mismo punto, pero, tratándose de   menores, las Sentencia SU-819 de 1999 advertía:    

“(…) para la expedición de la   orden de remisión al exterior se requiere: (1) convocar el Comité ad-hoc de   Remisiones al Exterior; (2) una decisión favorable de la Junta Médica que debe   consistir básicamente en el reconocimiento y el señalamiento preciso de la   enfermedad que padece el beneficiario y, (3) la imposibilidad de realizar el   tratamiento pertinente en el país”.    

Como se puede observar, esta exclusión   también ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte, en los cuales,   se ha morigerado lo que en principio sería la inflexibilidad de la regla.    

Por ende, no se desconoce la   Constitución y cabe la exclusión establecida en el literal f) siempre y   cuando no tenga lugar la aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación   para excepcionar esa restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso   concreto, no se afecte la dignidad humana de quien presenta el padecimiento.   Consecuentemente y de conformidad con las precisiones hechas se declarará la   constitucionalidad del mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a   ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la jurisprudencia   constitucional ha indicado.    

No sobra agregar en este punto   que lo considerado, en ningún momento afecta el suministro y prestación de   servicios y tecnologías, concedido con antelación a esta providencia. Se trata,   de verdaderos derechos adquiridos que entiende la Corte contribuyen a realizar   el goce efectivo del derecho a la salud en cada caso concreto, siendo   inaceptable que la expedición del fallo que juzga la constitucionalidad de la   Ley Estatutaria del Derecho Fundamental a la Salud,  pueda constituirse en un   motivo que atente contra dicho goce efectivo reconocido en decisiones previas a   esta sentencia.    

El inciso 3º del artículo en estudio   prescribe que los servicios y tecnologías  que cumplan con tales criterios   serán excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento   participativo. Además, establece el deber de contar con expertos y prohíbe el   fraccionamiento de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal   Constitucional, esta preceptiva resulta constitucional, pues, de un lado, es   compatible con el postulado de la participación ya revisado en el artículo 12   del Proyecto y, de otro, resulta ajustado al principio de integralidad, avalado   por esta Corporación al pronunciarse sobre el artículo 8 del Proyecto, dado que   se proscribe el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto.    

En cuanto al inciso 4º que incorpora un   mecanismo para definir las prestaciones de salud cubiertas, considera la Corte   que al especificarse como finalidad la anotada,  resulta manifiestamente   opuesto a lo considerado en esta providencia, pues, parte del inaceptable   presupuesto de servicios y tecnologías no cubiertos por el sistema pero que   tampoco corresponden a las limitaciones taxativamente señaladas por el   legislador. La presencia de esta finalidad comporta una restricción   indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, lo   cual ya ha sido objeto de consideración y estimación en otros enunciados del   proyecto como el caso de los incisos 2º y 3º  del artículo 8º.    

Para la Sala, la configuración por el   legislador ordinario de un mecanismo técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente para el logro progresivo de beneficios   no resulta inconstitucional, lo que resulta inconstitucional es que el proyecto   estime que se deben definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema,   cuando, en el mismo artículo 15 se ha establecido un régimen taxativo de   exclusiones. Por ello, en aras del goce efectivo del derecho y, atendiendo que   salvo lo excluido, lo demás está cubierto, se impone, excluir del ordenamiento   jurídico la expresión “para definir las prestaciones de salud cubiertas por   el sistema”. Con ello, se preserva un mecanismo ajustado a la constitución y   se retira del proyecto un telos que no se corresponde con lo dispuesto en   los artículos 2º y 49 de la Carta.    

En lo concerniente al parágrafo 1° del   artículo en estudio, no se advierte reparo, aunque estima la Corte que el   incumplimiento del plazo fijado al legislador ordinario podría dar lugar a la   justiciabilidad de la obligación allí consignada.    

En el parágrafo 2° se consagra un mandato   que dice relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias   proferidas en materia contencioso administrativa. Este precepto, comporta dos   lecturas posibles. Una interpretación, se contraería a ratificar la idoneidad de   la acción de tutela en la protección fundamental a la salud acorde con los   pronunciamientos de la Corte Constitucional  y en aplicación del Texto   Superior. Otra lectura, restrictiva, eventualmente se orientaría a establecer un   régimen distinto de la tutela en tratándose de providencias proferidas para   decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso   administrativas. La Sala, en consonancia con lo expuesto respecto de la   constitucionalidad del artículo 1º y 5º, literal d), del Proyecto,   considera que cualquier lectura restrictiva de la tutela debe ser excluida del   ordenamiento, pues, de no adoptarse tal medida se quebrantaría los mandatos   constitucionales contenidos en los artículos 2º y 86 de la Carta. Por ende, y en   aplicación del principio de conservación del derecho, corresponde a la   Corporación preservar la disposición legal y proscribir la interpretación   violatoria de la Constitución, de modo que para el caso presente se declarará la   exequibilidad del parágrafo 2º del artículo 15 del Proyecto en el entendido de   que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de   protección de los derechos fundamentales.    

El parágrafo 3° advierte que las   exclusiones referidas no afectarán el acceso a tratamientos de las personas que   sufren enfermedades raras o huérfanas. Este mandato se aviene a lo preceptuado   en la Constitución, pues, se encamina a realizar el acceso al derecho de un   grupo de personas que pueden considerarse como una minoría, con lo que lo   dispuesto en los artículos 2 y 49 de la Carta y lo mandado en los incisos 2º y   3º del artículo 13, alcanza expresión legal con miras a realizar el acceso al   servicio de salud para este grupo humano. Para la Sala, resulta inaceptable la   intervención que so pretexto de preservar la sostenibilidad financiera y   desconociendo el sentido de los mandatos constitucionales inmediatamente citados   pretendía la inexequibilidad del parágrafo. En suma, se declarará de manera pura   y simple la exequibilidad del parágrafo 3º en referencia.     

“Artículo 16. Procedimiento de   resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los   conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas   generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los   prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de   prestadores de servicios salud, utilizando criterios de razonabilidad   científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”.    

5.2.16.1. Intervenciones relativas al artículo 16    

5.2.16.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan su declaratoria de exequibilidad, al   considerar que este precepto normativo establece un mecanismo de solución de   conflictos frente a la discordancia entre diagnósticos y alternativas   terapéuticas generadas a partir de la atención en salud.    

En dicha norma se propone que estas diferencias sean   resueltas de forma objetiva, imparcial y bajo criterios razonables por parte de   las juntas médicas de las entidades o de su red prestadora de servicios de   salud, compuestas por grupos plurales de expertos en la materia, todo esto con   el fin de garantizar un procedimiento más trasparente y participativo.    

5.2.16.1.2. Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad   Social. “SINDESS Nacional”    

Para SINDESS Nacional, no resulta congruente que el   artículo 16 limite la solución de discrepancias, en relación con tratamientos   médicos, a un elemento de razonabilidad, motivo por el cual considera que debe   declararse inexequible.    

Según esta entidad, el criterio de razonabilidad, puede   ser interpretado de dos maneras. La primera, como una manera de encontrar la   forma de garantizar una vida digna al individuo que requiere del servicio con el   que no cuenta la red prestadora del servicio; y, la segunda, como una excusa   para evadir el procedimiento que le es oneroso o dispendioso al sistema de   salud. Sobre esta última interpretación sostiene que cuando la razonabilidad   conferida al sistema obedezca a restricciones administrativas y económicas, la   superación de la enfermedad del paciente tendría como primer obstáculo el factor   económico, lo que podría dilatar la prestación del servicio de salud.    

5.2.16.1.3. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que debe tenerse en   cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el   criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta, por medio del   trámite especial de las leyes estatutarias, disposiciones que sustancialmente no   lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en   casos como en el de la Sentencia C-862 de 2012.    

Continúa manifestando que, a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual   considera contrario al artículo 153 y numeral 8 del artículo 241 de la Carta,   pues, en ese evento, lo correcto sería declararse inhibida.    

En torno a ello, debería cambiarse   y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial en el estudio de leyes   estatutarias, tanto de las normas que siendo estatutarias están en otras leyes,   como de las normas que no teniendo el carácter de tales están relacionadas en   una ley de este alcance.    

Así   las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría   encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, residirá   el núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango   estatutario la base del Sistema de Seguridad Social en Salud; situación que, a   su modo de ver, también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17, 18,   19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25.     

En   consecuencia, solicita que la Corte proceda a “descalificarlo” como norma   de rango estatutario y, de contera, se declarare inhibida para pronunciarse   sobre este artículo    

5.2.16.1.4.   ACEMI    

Advierte que existen normas que no tienen rango de   fundamentales a pesar de estar plasmadas en la ley estatutaria de salud, por   cuanto no regulan elementos estructurales o esenciales de este derecho, ni   asuntos importantes concernientes a su núcleo esencial. A su consideración, es   importante que la Corte Constitucional las identifique con el propósito de tener   precisión acerca de su rango normativo y de hacer claridad respecto del trámite   legislativo que deberá surtir el Congreso, en caso de futuras modificaciones,   para lo cual invocó las Sentencias C-748 de 2011 y  C-145 de 1994.    

5.2.16.1.5. Fundación Esperanza Viva    

Advierte que esta norma no deberá ser entendida como   una limitación a la autonomía médica ni en detrimento del paciente, porque, de   lo contrario, incrementaría las barreras en tiempos de espera, costos   económicos, sociales y pérdidas de vida.    

5.2.16.1.6.   COOMEVA    

Indicó que esta disposición no define claramente cuáles   serían los criterios de integración de las juntas médicas, ni garantiza que sean   objetivas o imparciales. Tampoco señala cómo los usuarios pueden participar en   esos conflictos, desconociendo la reiterada jurisprudencia constitucional sobre   el consentimiento informado de los pacientes; al respecto, citó la Sentencia   T-392 de 2009.    

5.2.16.1.7.    Procuraduría General de la Nación    

Solicita declarar inexequible   la expresión “de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”,   contenida en esta norma, dado que, en virtud de los imprevistos que puedan   presentarse para su aprobación, contenido y aplicación para cada caso concreto,   podría propiciar la violación del derecho fundamental a la salud, comprendido   desde su órbita de aplicación inmediata, en términos de integralidad y   universalidad.    

De otro lado, solicita declarar   exequible el resto de la misma norma, bajo los entendidos a continuación   señalados:    

i)    “tales   conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas   generadas a partir de la atención en salud deben ser resueltas en los tiempos   más breves posibles (máximo 72 horas), especialmente de acuerdo con la urgencia   de la decisión”, esto con el fin de garantizar el derecho fundamental   a la salud y la protección de la vida, la integridad y la dignidad, en su   calidad de derechos fundamentales de aplicación inmediata.    

ii)  Ahora bien, en la   resolución de los conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas   terapéuticas, el principio de oportunidad (literal e, artículo 6) implica, en   casos de emergencias y de enfermedades en las que el diagnóstico, tratamiento y   controles postratamiento no se deben dilatar, por comprometer en forma grave o   irreversible la vida o la integridad del paciente, que la autoridad directa e   indiscutible “previamente en sus decisiones” es el médico remitente, el   que hace el diagnóstico y el tratante, por lo que aquellas decisiones deben   estar debidamente justificadas o motivadas y no pueden estar sometidas a ningún   tipo de control administrativo o judicial preliminar, así como tampoco a   dilación en su cumplimiento.    

5.2.16.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Con relación al artículo 16 no se   realizó pronunciamiento alguno durante la audiencia.    

5.2.16.2.  Consideraciones de la Corte sobre el   artículo 16    

Dado que este mandato, como se   verá más adelante, puede suponer una restricción al derecho, estima la Sala es   del resorte del legislador estatutario, razón por la cual le está vedado a este   Tribunal atender la propuesta de la Universidad Externado de Colombia y de ACEMI   en cuanto a declarase inhibida frente al mismo; máxime, por cuanto, aun si, en   gracia de discusión, se descartara su carácter de asunto de reserva de ley   estatutaria, ello tampoco sería óbice para proceder de esa forma, pues, “en   la medida en que el control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de   ley estatutaria es integral, el pronunciamiento de la Corte debe recaer tanto   sobre las disposiciones cuyo contenido está sometido a la reserva especial, como   sobre aquellas que desde la perspectiva material no estén sometidas a tal   reserva”[432].    

En la oportunidad pertinente,   el Jefe del Ministerio Público estimó apropiado que, bajo criterios de   razonabilidad científica se diriman las discrepancias de que trata el artículo   16, pero bajo la condición de que el trámite no supere las 72 horas, sin   desconocer el principio de oportunidad, especialmente, en los eventos en los que   se pueda ver comprometida la vida o integridad del paciente, casos en los que el   concepto del médico tratante no puede perder vigencia por la dilación en   trámites administrativos o judiciales, razón por la cual solicitó, en ese punto,   su constitucionalidad condicionada. Finalmente, advirtió que deferir la solución   de tales conflictos al procedimiento que determine la ley atenta contra la   aplicación inmediata, universal e integral del derecho a la salud “debido a las vicisitudes que el   mismo conlleva en cuanto a su aprobación, contenido y aplicación para cada caso   concreto”, por   lo que debe declararse su inconstitucionalidad al respecto.    

Considera la Corte que este   asunto –planteado por el legislador estatutario de forma breve e imprecisa– es   de capital importancia para los intereses del Estado, las prestadoras de salud y   los usuarios, toda vez que en las controversias por la autorización de servicios   y tecnologías, tiene sus bases uno de los pilares de la crisis del sector,   teniendo en cuenta que, entre otros factores, debido a la falta de   procedimientos claros, ágiles y contundentes para tal efecto, la jurisdicción   constitucional se encuentra atestada de acciones de amparo en las que se reclama   a las EPS y otras entidades el suministro de servicios que no han sido   autorizados, pese a la existencia de prescripciones médicas, los cuales, en un   alto porcentaje, terminan siendo ordenados por los falladores de instancia.    

Después de la anterior reseña,   este Tribunal estima pertinente que el debate que surge en torno al examen del   citado artículo se adelante, cuidadosamente, a partir del estudio de cada una de   las expresiones que lo integran. En ese orden de ideas, encuentra que su estudio   debe abordar: (i) los conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o   alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención, (ii)  serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud   o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios de la salud,   (iii)  utilizando criterios de razonabilidad científica, (iv) de acuerdo con el   procedimiento que determine la ley.    

Los conflictos o discrepancias   en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención  (i) Lo primero que hay que valorar sobre este particular es la existencia de un   escenario sin precedentes en el que, a diferencia de las discusiones de antaño,   en las que el paciente se veía compelido a tolerar los conflictos suscitados por   la autorización de servicios o tecnologías excluidas del plan obligatorio de   salud, ahora, además, se enfrenta a la posibilidad de que se controvierta el   diagnóstico del médico tratante, sin consideración a todo lo que pueda acontecer   en ese interregno.    

La consideración de este   contexto fáctico resulta obligada, teniendo en cuenta que el legislador   estatutario precisó que el campo de aplicación del artículo examinado se reduce   a las desavenencias “generadas a partir de la atención”, y es claro, de   acuerdo con las reglas de la experiencia, la normativa vigente y la propuesta   estatutaria, que quien atiende al paciente para dar diagnósticos y/o   alternativas terapéuticas es el médico tratante[433].    

Para la Corte es evidente que   no puede haber controversia en cuanto a que las entidades prestadoras, gestoras,   o cualquiera que sea el nombre que adopten las organizaciones encargadas de   hacer efectivos los servicios de salud, están obligadas a garantizar todo lo que   haya ordenado este profesional, cuando no esté excluido acorde con los criterios   establecidos por el legislador de conformidad con el alcance fijado en la   jurisprudencia. Si lo prescrito no está incorporado, su autorización está sujeta   a las reglas establecidas por este Tribunal[434]. Sin embargo, no sucede lo   mismo con el diagnóstico, ya que, por su contenido intangible y de especificidad   científica, guarda relación con la comprensión y los conocimientos del   profesional que lo emite y el respeto por su autonomía, aun bajo el marco de una   relación institucional.    

Como lo señaló la Fundación   Esperanza Viva, dicha preceptiva no puede ser entendida como una limitación a la   autonomía médica ni mucho menos en detrimento del paciente, porque ello   implicaría un incremento de las barreras de acceso a los servicios de salud, que   estarían representadas en mayores tiempos de espera, costos económicos, sociales   y pérdidas de vida.    

Lo segundo que hay que   considerar son los sujetos del conflicto, es decir, si la controversia se   presenta entre el médico de la entidad prestadora o un profesional externo a su   red, el médico tratante y el paciente, el médico tratante y el respectivo Comité   Técnico Científico, u otros actores.    

Si se trata de la discrepancia   entre profesionales que no pertenecen a una misma red de prestadores, es válido   el debate, siempre que su trámite respete el precedente de este Tribunal[435]; pero, si el disentimiento es   endógeno a la entidad prestadora, para la Corte, sin lugar a equívocos, se   configura una situación regresiva, que desmejora la calidad de la atención que   debe prodigarse a los usuarios del sistema de salud, pues, en caso de   necesitarse una segunda opinión o criterio, debe ser el mismo paciente quien lo   solicite, no por oficio de una junta médica.    

Aparte, ello desconoce el   principio de buena fe del artículo 83 superior, traducido en la presunción de   aptitud y cualificación de los médicos tratantes, habida cuenta que, salvo   contadas excepciones,“la jurisprudencia constitucional ha establecido   que su opinión prevalece sobre la de los funcionarios administrativos de la EPS,   e incluso sobre la del Comité Técnico Científico porque su profesión médica y el   conocimiento específico del paciente lo inviste de la idoneidad y competencia que   se requiere para determinar la necesidad y urgencia del servicio o medicamento”[436], lo cual descarta su   controversia oficiosa.    

Luego, con independencia del   motivo, descalificar automáticamente un diagnóstico de esa naturaleza es atentar   contra el derecho a la salud del paciente y la autonomía profesional. En ese   orden de ideas, so pretexto de precaver, por ejemplo, el uso inadecuado de los   recursos del sistema o de las herramientas propias de las entidades que lo   administran, no le es dable al Estado proponer un modelo en el que las   prestadoras o gestoras (o la entidad que corresponda) pongan en tela de juicio   el concepto del profesional que ellas mismas contrataron, pues sería valerse de   su propia incuria para propiciar dilaciones injustificadas y eventos que   impacten de forma negativa la calidad del servicio de salud que merecen los   colombianos, sin mencionar que para tal fin cuentan con otros mecanismos, menos   lesivos para el paciente.    

Es inconsistente que se piense   en contratar médicos, bajo el presupuesto de desconfiar de su calidad   profesional, sometiendo la validez de su trabajo a una junta médica. De   aceptarse esa tesis, en aras de privilegiar los derechos del paciente –quienes   tiene que soportar en su vida e integridad las falencias del sistema–,   garantizándoles el acceso eficaz y oportuno a la atención requerida, debería   desaparecer la figura del médico tratante para que sean atendidos, directamente,   por la respectiva junta médica; lo cual en el contexto colombiano actual   resultaría absurdo.    

Con todo, debe decirse que la   norma examinada no establece a cuál de los casos hace alusión, ni tampoco fija   unos parámetros mínimos para determinarlo, lo cual supone la posibilidad de que,   sin importar quien propicie la contradicción, la validez del diagnóstico y/o   alternativa terapéutica pueda ser sometida al correspondiente procedimiento de   resolución de conflictos. A todas luces, ello se opone al principio de   eficiencia de que trata el artículo 49 Superior, toda vez que, con la existencia   de una ley marco que permite la conflictividad como atributo del sistema de   salud, se condiciona el goce del derecho fundamental hacia el que propende.    

Con relación a ello, lo   tercero que hay que determinar es la oportunidad del conflicto y si este tiene   la vocación de suspender la vigencia de la decisión controvertida –la primera   que se adoptó–; situación que tampoco denota claridad en el mencionado precepto,   pues no advierte que el procedimiento aludido se efectúe con posterioridad al   tratamiento ordenado por el médico tratante o si, por el contrario, sea previo   al mismo. Dicho de otro modo, no se fija un límite temporal claro que se   traduzca en la vigencia del concepto en discusión. Por lo tanto, no hay una   interpretación unívoca que conduzca a determinar, con meridiana precisión, si el   paciente debe esperar a que se dirima el desacuerdo para poder acceder al goce   efectivo de su derecho, lo cual no se acompasa con el mandato superior, en   cuanto ello representaría trámites administrativos y burocráticos que se   convierten en un obstáculo para su disfrute[437].    

Otro aspecto a tener en cuenta   guarda relación con las razones de la controversia, esto es, por ejemplo, si   atañe a factores técnicos, de conveniencia para el paciente, de cobertura, o de   alcance económico –recobros y otros–, tal como, en su oportunidad, lo sugirió el   Sindicato Nacional de la Salud y Seguridad Social, –SINDESS Nacional–. Al igual que en las   precisiones anteriores, el legislador estatutario no delimitó el margen de   acción que se va a conferir al legislador ordinario para llenar estos vacíos.    

Para indicar la posición de la   Corte, sobre el particular, basta citar la orden No. 23 del fallo estructural   T-760 de 2008[438], que al respecto dice:    

“[U]na entidad encargada de   asegurar la prestación de un servicio de salud, viola el derecho a la salud al   dejar de autorizar la prestación de un servicio que no está incluido en el plan   obligatorio, pero se requiere (de su prestación depende conservar la salud, la   vida, la dignidad o la integridad de la persona). También viola el derecho a la   salud cuando aprueba el servicio que se requiere, pero condiciona su práctica al   pago de una suma de dinero, a pesar de que la persona lo requiere con necesidad   (la persona no pueda proveérselo por sí misma)” || (…)Para la Corte, es claro   que una de las principales razones por las cuales se sigue desconociendo   sistemáticamente el derecho a acceder a los servicios de salud requeridos,   exigiendo el ‘trámite previo’ de interponer una acción de tutela, es   precisamente porque no existe ninguna otra vía legal o reglamentaria para   acceder a estos servicios, que como se indicó, hacen parte central del derecho   fundamental a la salud”.    

Con base en lo anterior, en la   orden vigésima tercera del fallo estructural se ordenó la expedición de una   regulación sobre el trámite interno que debe adelantar el médico tratante ante   la respectiva EPS para que autorice directamente, tanto los servicios de salud   no incluidos en el plan de beneficios, diferente a un medicamento, como aquellas   tecnologías en salud explícitamente excluidas del POS, cuando estas sean   ordenadas por el médico tratante.    

En esa medida, la finalidad de   la orden mencionada no es otra que establecer un trámite interno con el que se   garantice el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos   administrativos que dilaten la prestación del servicio; cosa que con el artículo   16 sub examine no se verifica.    

Serán dirimidos por las juntas médicas de   los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de   prestadores de servicios de la salud (ii) De dicha expresión, la Corte infiere el   surgimiento de nuevos elementos en el sistema de salud, representados en la   configuración de dos juntas médicas diferentes: las de los prestadores de   servicios de salud y las de las redes de prestadores de servicios de salud.    

En cuanto a ello, este   Tribunal encuentra que, nuevamente, el legislador estatutario deja un amplio   margen de configuración para el tema de las dos juntas que se proponen. No se   dice en qué forma se relacionan, si ello admite la posibilidad de una doble   instancia o si una es subsidiaria frente a la otra. Siendo así, llama la   atención que el derecho a la salud pueda quedar en suspenso a lo largo de un   trámite, dilatado injustificadamente por la forma en la que se articulen estas   nuevas juntas, razón por la cual la Corte, a este punto, comparte la inquietud   planteada por COOMEVA EPS, en cuanto a los criterios de integración,   objetividad, imparcialidad y participación de usuarios.    

Igualmente, no pasa por alto   la Corte que, en esas circunstancias, debe primar el principio pro homine,   por lo que, antes que el esclarecimiento de la discrepancia, debe privilegiarse   el derecho de los colombianos a acceder, de forma oportuna, a las prestaciones   médicas y asistenciales que requieran, razón por la cual el ejercicio   legislativo, que sobre el particular se desata, debe apuntar a desarrollar de   manera clara y concreta las alternativas más favorables para los pacientes,   especialmente, cuando padecen graves enfermedades, sin dar lugar a asomos que   puedan permitir lo contrario, toda vez que es un objetivo fundamental del Estado   la solución de las necesidades insatisfechas de salud, según lo preceptúa el   artículo 366 de la Constitución.    

Utilizando criterios de razonabilidad científica (iii) La esencia del examen de   constitucionalidad, en este caso, radica en definir el concepto de razonabilidad   científica y fijar los parámetros para que este se ajuste a la Norma de Normas.    

Si nos remitimos al tenor   literal de la expresión, entendiendo las palabras en su sentido obvio y a la luz   del ejercicio hermenéutico que más se aproxime a la acepción comúnmente   aceptada, deberíamos entender esa expresión como el ejercicio intelectual que   permite llegar a una conclusión acertada, tomando como base el conocimiento   científico.    

No obstante, ello conduce a   una interpretación que permite un amplio margen de dubitación con relación a lo   que es acertado, dado el grado de subjetividad que llevan implícitos ese tipo de   juicios de valor.    

Por tal motivo, la comprensión   adecuada del mismo, bajo la óptica del constitucionalismo colombiano, sugiere la   adopción del criterio de razonabilidad desarrollado por la Corte para efectos de   la interpretación judicial. Así, se aprecia que:    

“El contenido mismo del   concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en sentencia,   dijo “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la   prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,   cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por   su conveniencia o necesidad”. Se trata de garantizar que, en cada caso, la   interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un   criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la   Carta, de acuerdo con los criterios “pro-libertatis” y “pro-homine”, derivados   de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano”[439].    

A ello debe concatenársele el   respectivo fundamento propio de la ciencia que oriente la decisión con la que se   ponga fin a la discrepancia surgida en el diagnóstico y/o alternativas   terapéuticas generadas a partir de la atención en salud que reciba un paciente,   lo que quiere decir que el criterio que se emplee debe satisfacer el fin   constitucional de razonabilidad, pero, al mismo tiempo, debe estar apoyado en un   conocimiento validado de conformidad con el método reconocido por la comunidad   científica correspondiente.    

Lo anterior indica que la   solución dada al conflicto debe obedecer a motivos eminentemente médicos, lo   cual significa que no le es dable a las mencionadas juntas ampararse en factores   personales, institucionales, sociales, económicos, o de otra índole para desatar   el debate que ante ellas se propone.    

Así entendido, considera la   Corte que dicha expresión se ajusta a la Constitución, porque, de lo contrario,   el sistema enfrentaría la caótica crisis desencadenada por la arbitrariedad de   los aludidos órganos, en el trámite del procedimiento para la resolución de   conflictos por parte de los profesionales de la salud.    

De acuerdo con el procedimiento que determine la ley (iv) La Corte no se opone a que, en   virtud del principio de libertad de configuración legislativa, el legislador   desarrolle los mecanismos que estime pertinentes para superar los conflictos   propios de la prestación del servicio de salud, motivo por el cual no puede   atender el reclamo de la Procuraduría General de la Nación en cuanto a declarar   la inexequibilidad de dicha expresión. Empero, es consciente que, para lograr   tal objetivo, es necesario que el marco estatutario determine unos parámetros   mínimos, so pretexto de evitar un margen de reglamentación que pueda atentar   contra la Carta Política.    

Una vez precisados estos   cuatro aspectos, es menester señalar que, a efectos de establecer la validez del   examinado artículo 16, es difícil atenerse al propósito del legislador, pues   poco o nada se discutió sobre el en el trámite que surtió el proyecto de ley   ante el Congreso. No obstante, asumiendo que lo que buscó con ello fue evitar el   advenimiento de diagnósticos y tratamientos inapropiados, conductas impropias de   profesionales de la salud o salvaguardar los recursos del sistema, entre otros   fines, para este Tribunal es necesario que el mencionado mecanismo sea   desarrollado con suprema cautela, pues no se pueden anteponer estos criterios al   derecho fundamental a la salud de los pacientes; máxime, a sabiendas de que debe   existir un sistema de control y responsabilidades sobre estos eventos, cuyas   consecuencias no pueden ser trasladadas al usuario.    

Como pudo verse, el legislador   estatutario, en el precepto bajo estudio, dejó muchas variables indeterminadas y   en un grado de abstracción tal, que pasarlo por alto en el examen de   constitucionalidad, pudiera dar lugar a la legitimación de escenarios   abiertamente opuestos a la Constitución. Así, en la Sentencia C-350 de 2009[440], esta Corporación sostuvo:    

“…si bien el   uso de conceptos jurídicos indeterminados no está proscrito no es aceptado   constitucionalmente, habiendo sido señalado por la jurisprudencia algunos casos   en los que el legislador debe abstenerse de emplear palabras y conceptos que por   su grado de indeterminación pueden comprometer el ejercicio o el goce de   derechos constitucionales. Se trata pues, de una defensa del principio de   legalidad, que pretende dar seguridad jurídica a las personas, permitiendo   prever las consecuencias de sus actos. La Corte ha considerado   inconstitucionales normas de este grado de indeterminación…”.    

Para la Sala,   el asunto encuentra respuesta en un criterio fijado mediante sentencia C- 936 de   2011. Frente a una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del   artículo 27 de la Ley 1438 de 2011[441], que creó la   Junta Técnica Científica de Pares, la Corte, declaró la exequibilidad   condicionada de esa disposición, al considerar que el fin perseguido por esta se   ajustaba a la Carta, siempre que se entendiera que en los casos de urgencia, en   los términos señalados por la providencia, la autorización de servicios e   insumos excluidos del POS no podía supeditarse a ningún trámite administrativo;   que este, en todo caso, no podría tardar más de 7 días en resolverse; y que   tampoco suspendía las autorizaciones ya efectuadas por los Comités Técnico   Científicos.[442]    

Por ello, la declaración de exequibilidad   del artículo 16 de la ley estatutaria sub examine, implica que el   procedimiento de resolución de conflictos por parte de los profesionales de la   salud, de que trata dicha norma, no se oponga a la Constitución, principalmente   a los principios, de oportunidad, eficiencia y acceso efectivo que caracterizan   al derecho fundamental a la salud, para lo cual es menester que el mismo no   opere cuando del diagnóstico y/o terapia de recuperación se advierta cualquier   riesgo para la vida o integridad del paciente, a menos que este, o quien lo   legítimamente lo represente, lo solicite como una segunda alternativa o   criterio; situación en la que dicho procedimiento deberá adecuarse al modo y   celeridad que, según la urgencia, demande cada caso. En los restantes eventos,   dicho trámite no excederá el término de 7 días, ni deberá desarrollar escenarios   como los que se rechazan en este acápite de la providencia.    

5.2.17.                     Artículo 17    

“Artículo 17. Autonomía   profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para   adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que   tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de   autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.    

Se prohíbe todo   constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente   contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso   en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.    

La vulneración de esta   disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales   competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el   ámbito de sus competencias.    

Parágrafo. Queda expresamente   prohibida la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a   profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,   sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas   farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o   de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares”.    

5.2.17.1.   Intervenciones relativas al artículo 17    

5.2.17.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, Ministerio   de Salud y Protección Social    

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el   Ministerio de Salud y Protección Social solicitan que se declare la   constitucionalidad del artículo 17 de la Ley estatutaria en cuestión,   dado que constituye una doble garantía al derecho fundamental a la salud,   pues, mientras, de un lado, protege a los profesionales de la salud para que   actúen con libertad en sus relaciones con los pacientes, del otro, protege a los   pacientes de las decisiones que se tomen en relación con el tratamiento a   seguir, ya sea garantizando que las prescripciones sean tomadas bajo criterios   razonables, o impidiendo que estas se vean parcializadas por vínculos de   subordinación.    

De la primera garantía que trae el artículo 17 del   proyecto, se puede encontrar su fundamento constitucional en el artículo 26 de   la Carta Política, en la medida en que protege, de manera general, la autonomía   en el ejercicio de los profesionales. De otro lado, la jurisprudencia   constitucional ha apoyado la protección a la autonomía médica bajo el argumento   de que si bien son los profesionales en salud los que cuentan con la experiencia   y conocimientos del caso concreto, sus decisiones deben prevalecer por encima de   aquellas que sean adoptadas por órganos administrativos o jueces de tutela;   situación que fue respaldada por la sentencia T-889 de 2001, en la que se   responsabiliza de la recuperación y estabilización de los afiliados al sistema,   en una primera instancia, a los profesionales que directamente prestan el   servicio de salud, pues son ellos los que cuentan con la preparación científica   y técnica para estos casos.    

Sin embargo, lo anterior no imposibilita que las   decisiones tomadas por los profesionales en salud puedan ser controvertidas   sobre la base de criterios técnicos y científicos, ya que, como se deduce de la   posición que ha fijado la jurisprudencia constitucional, la autonomía médica no   es absoluta, por cuanto se encuentra sujeta a una serie de condiciones que la   hacen legítima.    

En primer lugar, la autonomía médica se encuentra   sujeta a la autorregulación como esquema de independencia que permite a los   profesionales de la salud decidir sobre el curso de tratamientos en pacientes a   su cargo, todo ello, con el fin de que el profesional proceda con la mayor   rectitud, honestidad e idoneidad en la práctica de la medicina.    

En segundo lugar, la Ley Estatutaria señala que la   autonomía de los médicos debe sujetarse a la ética, entendida esta como el   conjunto de preceptos morales que deben orientar el ejercicio de las ciencias de   la salud y que, de una u otra forma, resultan vinculantes para el ejercicio de   la medicina. Entre ellos está el de velar por la salud de los pacientes y   enseñar sus conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica.    

Como tercera y última sujeción, se tiene que la   autonomía médica debe estar acorde con la racionalidad y la evidencia   científica. Estos dos requisitos comparten la finalidad de proteger el derecho a   la salud de las personas, por esta razón, la última no puede estar separada de   las dos exigencias señaladas anteriormente. Lo anterior se evidencia en el caso   en que el profesional debe decidir si el servicio médico requerido por el   paciente, sea POS o NO POS, le asiste con necesidad. Cuando el servicio o   tecnología requerida es necesario, en principio, debe ser ordenado por el médico   adscrito a la EPS, como quiera que es la persona capacitada, con criterio   científico y, en un segundo lugar, quien conoce al paciente. Como puede verse,   es el criterio científico y el conocimiento del paciente, lo que determina la   legitimidad de estas decisiones.    

Ahora bien, el segundo inciso del artículo 17 consagra   la prohibición de cualquier tipo de constreñimiento o presión sobre la autonomía   de los profesionales de la medicina, ya sea de este hacia el paciente, o   viceversa, pues de configurarse alguna de estas faltas, tal y como lo señala el   inciso tercero del mismo artículo, quedarían facultados los Tribunales u órganos   profesionales competentes para imponer la sanción penal correspondiente.    

5.2.17.1.2. Intervención del Sindicato Nacional de la   Salud y Seguridad Social, “SINDESS Nacional”    

En lo que guarda Relación al artículo 17, solicita sea   declarado inconstitucional el parágrafo 2, por medio del cual se enuncia la   prohibición a los proveedores de las empresas farmacéuticas de constreñir, a   partir de dádivas en especie o en dinero, a los profesionales en salud; ya que   considera innecesario que en una ley estatutaria se defina una falta   disciplinaria que ya ha estado prevista en el Código Disciplinario Único desde   tiempo atrás.    

Por otro lado, justifica su inexequibilidad en el hecho   de que violenta el artículo 83 de la Constitución, por desconocer la presunción   de buena fe, como principio que irradia todas las actuaciones de los   particulares y agentes públicos del Estado.    

5.2.17.1.3. Intervención de la Asociación Nacional de   Cajas de Compensación Familiar. “ASOCAJAS”    

Reconoce esta Asociación que, si bien el artículo 17   presenta una garantía especial a la autonomía de los profesionales en salud en   cuanto a la toma de decisiones frente al diagnóstico y tratamiento de los   pacientes que tienen a su cargo, la norma no es clara al momento de señalar las   sanciones que se generan, cuando dicha actuación se encuentre viciada, ya sea   por constreñimiento, presión o restricción, razón por la cual dicha imprecisión   constituye el motivo por el cual debe ser debe ser declarado inconstitucional.    

Teniendo en cuenta lo anterior, puede afirmarse que, en   esta norma, el legislador debió ser más preciso, ya que a la hora de dar un   poder sancionador al Estado, a través de los tribunales u órganos   correspondientes, estaba obligado no solo a describir la prohibición y el órgano   competente para judicializarla, sino que además debió, en un primer lugar,   determinar las sanciones a las que se haría acreedor el usuario que se adecuara   a dicha prohibición; pues solo así, se cumpliría con el principio de legalidad   penal, el cual tiene por objeto que los ciudadanos conozcan previamente cuándo y   por qué motivos pueden ser objeto de penas, sean privativas de la libertad o de   otra índole.    

5.2.17.1.4. Universidad Externado de Colombia    

Advierte que debe tenerse en   cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el   criterio formal”, en este sentido, cuando una ley adopta por medio del   trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no   lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en   casos como en el de la Sentencia C-862 de 2012.    

Continúa manifestando que, a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual   considera contrario al artículo 153 y al numeral 8 del artículo 241 de la Carta,   ya que, ante esta circunstancia, debería declararse inhibida.    

En torno a ello, debería cambiarse   y dirigirse en adelante el desarrollo jurisprudencial del estudio de leyes   estatutarias, tanto de las normas que siendo estatutarias están en otras leyes,   como de las normas que no teniendo el carácter de tales están relacionadas en   una ley de este alcance.     

Así   las cosas, aduce que la piedra angular del proyecto en estudio podría   encontrarse en el artículo 15, en el cual, a pesar de que, al parecer, reside el   núcleo esencial del derecho fundamental a la salud, se eleva a rango estatutario   la base del Sistema de Seguridad Social en Salud; situación que a su modo de ver   también se refleja en los artículos 4, 9, 12, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21,   22, 23, 24 y 25. En consecuencia, solicita que la Corte proceda a   “descalificarlo” como norma de rango estatutario y, de contera, se declarare   inhibida para pronunciarse sobre este artículo    

5.2.17.1.5.  ACEMI    

Comienza afirmando que, además de dicho artículo, el   11, 15 y 23 del proyecto de ley admiten interpretaciones que son contrarias al   derecho a la salud, lo cual puede dar lugar a una incertidumbre sobre el alcance   del derecho y, eventualmente, un trato inequitativo y discriminatorio.    

Por otro lado, señala que esta norma no tiene rango de   fundamental a pesar de estar plasmadas en la ley estatutaria, por cuanto no   regula elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos   importantes del núcleo esencial.    

Considera importante que la Corte Constitucional las   identifique con el propósito de tener precisión acerca de su rango normativo y   de hacer claridad en cuanto al trámite legislativo que deberá surtir el Congreso   en caso de futuras modificaciones, para lo cual invocó las Sentencias C-748 de   2011 y C-145 de 1994.    

Por otro lado, los incisos 2 y 3 del artículo vulneran   el derecho a la salud de los usuarios y el principio de legalidad (artículo 29   Superior) debido a que (i) imposibilitan la realización de auditorías   médicas concurrentes, (ii) toda directriz que se indique a los   profesionales de la salud puede ser entendida como constreñimiento, (iii)  no hay precisión acerca de lo que signifique “constreñir”, “presionar” o  “restringir” el ejercicio profesional, (iv) se determinan de   manera genérica los “tribunales u organismos profesionales competentes” y los   “organismos de inspección, vigilancia y control”.    

Lo primero, desencadenaría que en la práctica   resultaría imposible poder identificar un abuso contra el paciente de manera   oportuna, lo que contradice la protección que la norma le pretende dar a este.    

Lo segundo, podría conllevar, por un lado, la plena   autonomía del profesional, incluso para la formulación de medicamentos o   tecnologías en salud para segundos usos no autorizados (off label), así   como a contradecir la Ley 100 de 1993, más precisamente el artículo 227, de   acuerdo con el cual las EPS deben ejecutar un sistema obligatorio de garantía de   calidad que incluye la auditoria médica.    

Lo tercero, a que cualquier conducta que pretenda   controvertir el actuar médico sería considerada delito, por cuanto constreñir a   alguien a hacer, tolerar, u omitir algo, se encuentra tipificado como delito en   el código penal; además, podría conducir a una inseguridad jurídica, habida   cuenta que, de acuerdo con la normatividad, si las EPS o las IPS no realizan la   mentada auditoria incurrirían en fallas administrativas sancionadas por la   Superintendencia Nacional de Salud o incluso en responsabilidad fiscal, y si la   realizan, y en virtud de ella se establece un mal actuar por parte del   profesional de la salud, de acuerdo al proyecto de ley, también incurrirían en   fallas administrativas. Advierte que esta situación no se subsana al integrar en   el texto de la norma comentada la frase “contra la seguridad jurídica del   paciente”, dado que si tras la auditoria se constata que el actuar médico   era correcto, la autoridad sancionadora puede considerar que se vulneró la   autonomía médica.    

Finalmente, la cuarta situación puede dar lugar a una   serie de indeterminaciones, recuerda, por ejemplo que, tanto la Superintendencia   Nacional de Salud como los departamentos, realizan inspección, vigilancia y   control a los prestadores de servicios (artículo 3 del Decreto 1018 de 2997 y   43.2.6 de la Ley 715 de 2001).    

En este sentido, indica que sería pertinente que la   autonomía médica pudiera entenderse como la prerrogativa que la sociedad le   confiera a la profesión médica para autorregularse mediante normas de práctica   clínica, mas no al médico individualmente considerado. Así mismo, señala que las   autorizaciones, dentro de un sistema de salud, funcionan para que quien realiza   las labores de agencia a favor del usuario pueda auditar la pertinencia médica,   sin que ello implique que cualquier opinión que se genere en contra de lo   indicado por el médico comporte una afectación a su autonomía, toda vez que lo   que se busca es garantizar los derechos y el bienestar del usuario.    

Bajo estos presupuestos, solicita declarar, por un   lado, exequible el inciso 1° del artículo 17, en el entendido de que dicha   autonomía no impide el ejercicio de las actividades de auditoria, ni la   evaluación de la pertinencia médica; por otro, inexequibles los artículos 2° y   3° del mismo artículo, por cuanto vulneran el principio de legalidad de la   sanción, contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.    

5.2.17.1.6. Procuraduría General de la Nación    

El interviniente solicita declarar   inexequible la expresión “y la evidencia científica”, contenida en   esta disposición. Reiterando los presupuestos sentados sobre el artículo 15,   alega que, en gran cantidad de los casos, los médicos se basan en su experiencia   en cada situación particular “y no de la estandarización de lo que puede   considerarse evidencia científica”, la cual, incluso, puede generar una violación del derecho a la salud en su   carácter de ejecución inmediata en forma universal e integral para toda la   población de Colombia.    

Por otro lado, solicita declarar   exequible  el resto de dicha norma, bajo los entendidos siguientes:    

i)                          los esquemas de autorregulación para el ejercicio de la autonomía profesional   médica deben ser dictados, expedidos o formulados en pro de garantizar el acceso   a la salud, en términos de universalidad e integralidad, y no como restricciones   o limitaciones al mismo. Ello, bajo el considerando de la garantía de la   autonomía de los profesionales de la salud, en virtud de la cual se prohíbe todo   constreñimiento, presión o restricción al ejercicio de la profesión.    

ii)                     En adición a lo planteado en el parágrafo de este artículo,   advierte que la prohibición en este reseñada también se genera frente a los   direccionamientos en los diagnósticos y tratamientos realizados en función de   los negocios de la salud, lo cual puede afectar el derecho fundamental en   comento y la economía de todas las personas que habitan en Colombia.    

iii)                   Bajo el marco del artículo 18 de la Constitución y de que,   además de los criterios netamente técnicos y de ejercicio profesional, existen   otros que guían la autonomía médica, el interviniente adiciona a este   artículo que, se garantiza el derecho   fundamental al ejercicio de la libertad de conciencia por parte de todos los   agentes del Sistema de Salud. Esta premisa implica que cuando estos presten el   servicio no pueden ser incomodados por razón de sus convicciones o creencias, ni   tampoco pueden ser constreñidos a revelarlas, ni obligados a actuar contra su   conciencia.    

5.217.1.7. COOMEVA    

Respecto del   artículo 17, advierte que la autonomía pretendida no es plena, pues está   limitada al “marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad   y la evidencia científica”. Por lo tanto, cualquier orden de una institución   a un profesional de la salud, sustentada en tal marco, es válida y legitima; en   este sentido, a su modo de ver, no están prohibidas las órdenes e instrucciones   que no tengan relación directa con el tratamiento y diagnóstico de los   pacientes, es decir, las de carácter administrativo dirigidas a garantizar una   prestación más eficiente del servicio público.    

En materia   sancionatoria, alega que la norma no señala cuáles son las sanciones que se   puede imponer, vulnerando con este vacío el principio de legalidad y, de paso,   el debido proceso; situación que deberá ser aclarada por la Corte. Al respecto,   cita la Sentencia C-133 de 199 y alguna doctrina, después de lo cual manifiesta   que esta disposición debió no sólo señalar la descripción de la prohibición,   sino, también, cuáles eran las posibles sanciones y, así mismo, el órgano   competente para imponerlas.    

En relación con el   parágrafo de esta disposición, afirma que tampoco determina la sanción ni la   autoridad competente para conocerla, por lo que se aplica a este lo expuesto en   el anterior párrafo.    

Por otro lado,   señala que “en este parágrafo se sugiere como destinatario de la norma a los   ´proveedores; empresas farmacéuticas; productoras; distribuidoras o   comercializadoras de medicamentos o de insumos, dispositivos y/o equipos médicos   similares´ pero cabría preguntarse si el profesional de la salud (…) no es   también merecedor de una sanción”, en caso de que incurra en alguna de las   conductas señaladas. Indica que podría darse el caso en el que emita un concepto   por fuera de la ética y, por tanto, por fuera de la autonomía profesional.    

5.2.17.1.8.   Universidad CES    

El interviniente comienza manifestando que “la   autonomía no debe ser del médico sino de la profesión”, a continuación de lo   cual indica que “la norma señala que se respetara la autonomía de los   médicos, y en caso de conflictos o dudas, las juntas medicas dirimirán”.   Luego, advierte que estos profesionales deberán autorregularse y evitar excesos,   señalando, así mismo, que el generar mecanismos de exclusión a servicios de   salud cuando estos son suntuosos, o que carecen de evidencia de seguridad,   eficacia y efectividad, implica limitar la autonomía del profesional de la salud   para adoptar decisiones tendientes a favorecer el derecho a la salud de los   pacientes a su cargo.    

5.2.17.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Respecto del   artículo 17 no se realizó mención alguna en la audiencia pública.    

5.2.17.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 17    

Debe preliminarmente anotarse que este precepto, se   aviene con los mandatos propios de ley estatutaria, pues, compromete elementos   esenciales del derecho a la salud como la calidad de la prestación del servicio   e incluso la disponibilidad del mismo.    

En cuanto al análisis de constitucionalidad del   artículo 17, cuyo objeto es la autonomía profesional, es pertinente revisar,   previamente, algunas consideraciones sobre aspectos relevantes respecto de la   relación médico – paciente, autonomía del profesional y autonomía del paciente.    

Al plantear cuestiones sobre la relación médico –   paciente; desde el Corpus Hippocraticum se ha desarrollado la idea de un   profesional que ofrece su conocimiento y su práctica al servicio del paciente y,   éste, correlativamente, confía su cuidado, su salud, su calidad de vida a la   importante labor de este profesional.    

“…el médico hipocrático se considera un   profesional, que aplica su téchne al cuidado de los enfermos. La  therapeía   del cuerpo del enfermo constituye su objetivo. Con su tratamiento profesional,   objetivo, racionalizado, pretende devolver a éste la salud perdida…”[443]    

Si un objetivo puntual es que cada individuo pueda   gozar efectivamente del más alto nivel posible de salud que le permita vivir   dignamente; la relación que se presenta entre el médico y el paciente no   puede ser un tema ajeno a la concreción de este objetivo común. De manera que,   “…los profesionales de las diversas   especialidades médicas son hoy más conscientes que nunca, de que la promoción,   recuperación y conservación de la salud son las razones éticas de la medicina y   cualquier acción que las contraríe, riñe abiertamente con ella.”[444]    

Así, un supuesto preliminar de la relación   médico-paciente deberá advertir que:    

“…el enfermo tiene derecho a que se le   prodiguen cuidados compatibles con su condición de ser humano, vale decir,    un buen trato y diálogo permanente con su médico acerca de la naturaleza,   evolución y terapia de sus dolencias.    

El médico debe estar dispuesto a escuchar a   su paciente, sus familiares y las opiniones de sus colegas, por cuanto sólo así   podrá contar con todo el aspecto fáctico del caso y establecer el adecuado   equilibrio entre los derechos de los pacientes y los principios éticos de su   profesión.    

Dentro de este contexto, una de sus mayores   responsabilidades profesionales es proteger el bienestar de su paciente y   minimizar los riesgos globales de sus terapias.    

El paciente, a su vez, debe respetar la   autonomía del médico y no pedirle cosas que contradigan los parámetros normales   de su ciencia o sus convicciones éticas.”[445]    

Lo anterior significa que en esta relación, producto de   la práctica médica,  el conocimiento e idoneidad ética del médico y la   íntima conexión del derecho fundamental a la salud con derechos como la libertad   y la autonomía de cada uno de ellos, entre otros, se trazan directrices para   comprender, desde un marco general, un servicio de salud razonable. En suma, y   atendiendo una lectura desde la bioética, sostuvo la Corte:    

“En relación con el ejercicio médico, se   considera que este se encuentra estructurado a partir de dos principios   fundamentales: 1) capacidad técnica del médico y 2) consentimiento idóneo del   paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para   apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad.  El   consentimiento idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehusa la acción   médica luego de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar   las más importantes alternativas de curación.”[446] (Negrillas fuera del texto)    

Sin embargo, aun cuando no hubiese solución definitiva   o una cura que remediase la enfermedad para quien lo padece, esta relación entre   el médico y el paciente lleva aneja un propósito mucho más abierto y noble:   Ofrecer una oportunidad de vivir una vida en condiciones más dignas.    

Precisamente, según esta Corte:    

“El ser humano necesita mantener ciertos   niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la   presencia de enfermedades incurables y mortales afecta esos niveles, poniendo en   peligro la propia subsistencia, no resulta válido pensar que el enfermo esté   ineluctablemente abocado a abandonarse a la fatalidad, desechando cualquier   tratamiento, por considerarlo inútil ante la certeza de un inexorable desenlace   final; todo lo contrario, el paciente tiene derecho, mientras tanto, a abrigar   esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los   medios posibles, la prolongación de la vida amenazada, si así lo desea.”    

Sin duda, uno de esos medios es la ciencia médica y   quien puede procurar esta suerte de esperanza, si bien no necesariamente de   recuperación, al menos de acompañamiento y seguimiento para lograr menguar su   afección y/o su dolor, es el profesional de la salud. Queda, pues, en sus manos,   buena parte del goce efectivo del derecho fundamental a la salud.    

La noción de libertad se ha trazado desde posturas   distintas y diversas. Con todo, parece sensato exponer una definición de   libertad desde dos posibles perspectivas: la idea de libertad “negativa”  y la idea de “libertad positiva”[447].   Recordando a Berlín “…La defensa de la libertad consiste en el fin “negativo”   de prevenir la interferencia de los demás”[448]; y en el   sentido positivo implica “…del deseo por parte del individuo de ser su propio   dueño…es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos.”[449]    

En relación con la situación del médico, la idea de   libertad positiva, implicaría para el médico su posibilidad de “ejercer su profesión en el lugar que él   prefiera y de practicar la especialidad que él posee.”[450]; mientras que en el sentido negativo  de libertad y, en favor del mejor interés del paciente, “…no debe   existir restricción alguna del derecho del médico para prescribir medicamentos o   cualquier otro tratamiento que considere apropiado según las normas médicas   corrientes.”[451]En   este último sentido, la declaración de Helsenki de 1964, revisada en 1989,   estipuló, en el artículo 1 del capítulo II, lo siguiente:    

“Durante el tratamiento de un paciente, el   médico debe tener libertad para utilizar un nuevo método de diagnóstico   terapéutico si, en su opinión, da esperanzas de salvar la vida, restablecer la   salud o mitigar el sufrimiento.”    

En relación con la situación del paciente, el sentido   positivo  de libertad daría cuenta, entre otras, del derecho del paciente a “… elegir o   cambiar libremente su médico y hospital o institución de servicio de salud, sin   considerar si forman parte del sector público o privado”[452]  y de “…solicitar la opinión de otro médico en cualquier momento.”[453]  En sentido negativo: “La naturaleza confidencial de la relación   médico-paciente debe ser reconocida y observada por todos aquellos que   participan en el tratamiento y control de un paciente, y debe también ser   debidamente respaldada por las autoridades”[454].    

Sea en uno u otro sentido, la autonomía es una   expresión indispensable para comprender el contenido del ideal de la libertad[455],   pues,  “…en   desarrollo de su facultad de autodeterminación se garantiza a la persona el   poder para tomar, sin injerencias extrañas o indebidas, las decisiones acerca de   los asuntos que le conciernen, lo que adquiere especial significación en   materias relativas a la salud y a la vida individual”[456]. De tal modo que, al pretender correlacionar los   derechos y deberes de médicos frente a pacientes, la autonomía y su regulación,   son criterios forzosos para delimitar recíprocamente los ámbitos de actuación de   unos y otros; sin tales pautas, la coexistencia y el respeto debido al individuo   como sujeto independiente, serían difícilmente predicables. Por ende, para esta   Corporación:    

“El considerar a la persona como autónoma tiene sus   consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y más importante de todas   consiste en que los asuntos que solo a la persona atañen, solo por ella deben   ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condición ética,   reducirla a la condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los   fines que por fuera de ella se eligen.”[457]    

La Asociación Médica Mundial en su Declaración sobre la autonomía y autorregulación   profesional, estima en relación con el médico:    

“1. El elemento principal de la autonomía   profesional es la garantía que el médico puede emitir con toda libertad su   opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes,    

2. La Asociación Médica Mundial y sus   asociaciones médicas nacionales reafirman la importancia de la autonomía   profesional como componente esencial de la atención médica de alta calidad y,   por consiguiente, como un beneficio que se debe al paciente y que debe ser   preservado. Por lo tanto, la Asociación Médica Mundial y sus asociaciones   médicas nacionales se comprometen a mantener y garantizar ese principio de ética   esencial, que es la autonomía profesional en la atención de los pacientes.”[458]    

Como una fórmula precisa, hasta este punto, que permita   concretar y, por tanto, ajustar mutuamente la autonomía del médico y la   autonomía del paciente en el ejercicio médico, se hace indispensable recordar,   en palabras de esta Corporación:    

“(…) Ni el ser humano debe convertirse en un   objeto de manipulación de la organización médica, ni esta debe supeditar todos   sus propósitos asistenciales, científicos y curativos a la opinión de los   pacientes.”[459]     

Ya frente a la relación del médico-paciente y   cualquiera otra institución o entidad, resulta esencial, para la efectiva   realización del derecho a la salud, en concordancia con el derecho a la libertad   y a la autonomía, que las decisiones adoptadas en relación con tratamientos,   medicamentos y algún otro suministro quirúrgico ordenado por el médico y   consentido por el paciente, puedan ser efectuados independientemente de la   imposibilidad de contar con los recursos necesarios que exigieren; pues no   parece tener sentido que, pese a la adopción de una decisión sustancial   orientada a garantizar el goce de estas garantías fundamentales e involucrando   directamente al médico-paciente, resultaren afectadas, menoscabadas o   simplemente ignoradas por terceros ajenos a la situación particular que uno de   ellos padece. El párrafo 6 de la Declaración de la Asociación Médica Mundial   sobre la Autonomía y Autorregulación Profesional, luego de un llamado a los   galenos, en cuanto a que “Tener conciencia de los gastos es un elemento esencial   de la autorregulación”, concluye:     

                                                                     

“El control de gastos no debe ser usado como   pretexto para negar a los pacientes los servicios médicos que necesitan. Tampoco   debe permitirse el excesivo uso de facilidades médicas que aumente el costo de   la atención médica de tal manera, que no permita acceso a ella a los que las   necesitan”[460].    

Desde la jurisprudencia de esta Corte la autonomía de   los galenos ha sido reconocida, cuando la opinión del médico tratante se ha   tenido como prevalente y es uno de los requisitos para inaplicar exclusiones,   esto es, aun frente a determinada normatividad, se ha destacado y salvaguardado   el dictamen del médico que es la expresión de su autonomía. En materia legal el   artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 preceptúa:    

“(…) AUTONOMÍA PROFESIONAL. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la   salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad   su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes   con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio   de su profesión (…)”.    

Los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales   puestos de presente, sirven de soporte para la defensa de la autonomía médica,   la cual encuentra un asidero aún más contundente en lo contemplado en los   artículos 16 y 26 de la Carta. Ahora bien, si se retoma lo reseñado en esta   providencia sobre los antecedentes de disposiciones constitucionales en materia   de salud, no resulta novedosa en el derecho colombiano, la comentada   institución.    

Se puede afirmar entonces que la autonomía en el marco   de la profesión es la expresión de la idea más general de libertad. Por ende, el   mandato que garantiza la autonomía de los profesionales de la salud es   constitucional. Y los elementos que fungen como límites a esa autodeterminación   resultan admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una   intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y la racionalidad,   el peso de la ética, la necesidad de autorregulación resultan imprescindibles en   el ejercicio de la actividad médica.    

En relación con la ética, es oportuno recordar que el   numeral 10 del artículo 1º de la Ley 23 de 1981, “por la cual se dictan   normas en materia de ética médica”, dispone:    

“(…) Los principios éticos   que rigen la conducta profesional de los médicos, no se diferencian   sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad. Se   distinguen sí por las implicaciones humanísticas anteriormente indicadas (…)”.    

Así mismo, esta Sala ha observado la dimensión y el   papel de la ética en la medicina frente a la vida humana al afirmar que “la ética   aplicada al ejercicio de la medicina nunca puede relativizar la vida humana como   supremo valor moral y jurídico de la persona. (sentencia C- 259 de 1995 M.P. Herrera Vergara)”. Se   advierte entonces que, ninguna tacha constitucional cabe a la inserción del   ejercicio de la autonomía médica en el ámbito de la ética médica. Por ende debe   declararse la exequibilidad de esta incorporación por parte del legislador   estatutario en el Proyecto en revisión.     

En lo concerniente a la autorregulación, el   legislador colombiano en el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011 estableció:    

“(…) Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente   de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular   concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la   base de:    

1.      El ejercicio   profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los   usuarios.    

2.      La pertinencia   clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización   del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de   beneficio social.    

3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios   médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de   las disposiciones legales.    

4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que   limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.    

5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de   la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional   vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a   adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes. (…)”.    

Sobre el punto, la citada jurisprudencia C- 259 de 1995   sentaba:    

“(el)   comportamiento ético en el ejercicio profesional y particularmente en el campo   de la medicina, requiere naturalmente de una autorregulación de acuerdo con   principios de aceptación universal que son aplicables con mayor vigor al   ejercicio de una profesión humanitaria como lo es la medicina, con el fin de   que los profesionales mantengan al servicio de las personas sus conocimientos   tendientes a prevenir actuaciones que no estén encaminadas al bienestar de la   comunidad y de sus pacientes, para que se proceda con la mayor rectitud,   honestidad e idoneidad en la práctica médica.(…)”. (Negrillas   fuera de texto).    

Para la Corte, estos antecedentes evidencian la   consonancia de la autorregulación con la preceptiva constitucional, finalmente,   resulta claro que la autonomía no es absoluta y, encuentra su límite en los   derechos de los demás. Por ende, la autorregulación en el campo de la profesión   médica, es necesaria. Se impone pues en este punto la exequibilidad.    

Por otro lado, no encuentra la Corte que la protección   de la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de las obligaciones   laborales del galeno, como lo han sugerido algunas intervenciones. Esto   acontecería si las obligaciones a las que se refieren los intervinientes fuesen   de aquellas contrarias a la evidencia científica, a la racionalidad, a la ética   o invadiesen el ámbito de la autorregulación. Para el Tribunal Constitucional,   las órdenes que se impartan a los profesionales de la salud deben tener como   límites los que el legislador le ha trazado, de no ser así, se estarían   convalidando órdenes u obligaciones laborales, tanto ilegales como   inconstitucionales.    

Para la Sala, los motivos expuestos y el diseño de la   prescripción, por parte del legislador estatutario, no evidencian ningún   desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de   constitucionalidad del inciso 1º del artículo 17.    

El inciso 2º simplemente plantea un mandato   general orientado a proteger dicha autonomía y, por ello, no cabe razón para   excluirlo del ordenamiento jurídico.    

En el inciso 3º   [461], el legislador estatutario dispuso que las   prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud, deben ser objeto   de castigo por parte de los Tribunales y Organismos Competentes, con lo cual, el   legislador estatutario no establece tipos penales o disciplinarios, sino que se   remite a lo que los preceptos que rigen a dichas autoridades determinen. Las   normas que establezcan las sanciones, los procedimientos y la especificidad de   las conductas sancionables habrán de producirse o, contraerse a lo dispuesto   para los órganos a los que alude el mandato.    

Con la indicada remisión, no se advierte ningún   desconocimiento del debido proceso, por ende, no cabe retirar la norma del   ordenamiento.    

En lo concerniente al parágrafo, no encuentra la Sala   motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se trata de la   afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales de la   salud. Entiende la Corte que  el mandato apunta a defender la autonomía   profesional del médico, proscribiendo prácticas que, en últimas, no solo   condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce efectivo   del derecho a la salud. Así por ejemplo, la formulación de un medicamento con la   intención de generarle beneficios a un laboratorio del cual ha recibido dadivas   algún profesional de la salud, puede implicar la no prescripción de otro   medicamento más apropiado para la condición de salud del paciente, afectándose   el goce del derecho de este último.    

En suma, el mandato legal revisado no compromete   ninguno de los derechos laborales del profesional de la salud, los cuales, se   preservan en su integridad. No observa la Corte ningún tipo de quebrantamiento   de lo dispuesto en el artículo 25, en el artículo 53 o en alguna otra   disposición de rango constitucional que proteja el derecho al trabajo, pues   entiende que, se trata más bien, de una restricción a la autonomía, no solo en   aras de la ética, sino particularmente a favor del derecho fundamental a la   salud. Con tales estimaciones, se procederá a declarar la constitucionalidad del   parágrafo  del artículo 17 revisado.    

5.2.18.                     Artículo 18    

“Artículo 18. Respeto a la   dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud.    

Los trabajadores, y en general   el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales justas y   dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus conocimientos, de   acuerdo con las necesidades institucionales”.    

5.2.18.1.   Intervenciones relativas al artículo 18    

5.2.18.1.1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público y   Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan se declare la exequibilidad de la   disposición, en la medida que se trata de una acción positiva que se encuentra   consagrada en el preámbulo constitucional, así como en los artículos 1, 25 y 53   Superiores, por cuanto su fin principal es la protección de la dignidad,   igualdad y respeto de todos los trabajadores de la salud.    

Sostienen que brindar estabilidad laboral a los   profesionales de la salud implica una óptima prestación del servicio.    

Afirman que para lograr unas mejores condiciones de   prestación del servicio de salud y una garantía del derecho mismo, se debe   empezar por el respeto integral de todos quienes intervienen en el,   especialmente, a aquellos que tienen el primer contacto con el paciente.    

5.2.18.1.2. Procuraduría General de la Nación    

Solicita se declare la exequibilidad de la disposición,   toda vez que al consagrar, respecto del talento humano en salud, en general, el   derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, incluida la   capacitación profesional y laboral, esta se encuentre en armonía con el Texto   Superior, especialmente, con el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 25, 53 y 54.    

5.2.18.1.3.   Universidad Externado de Colombia    

Advierte que debe tenerse en   cuenta la “prevalencia del criterio material de ley estatutaria sobre el   criterio formal”. En este sentido, cuando una ley adopta por medio del   trámite especial de las leyes estatutarias disposiciones que sustancialmente no   lo son, se debe proceder a su descalificación, como ha ocurrido previamente en   casos como el de la Sentencia C-862 de 2012.    

Continúa manifestando que a pesar   de que la Corte en estos casos ha procedido a “desarticular” aquellas   disposiciones, realiza el estudio de la norma de manera integral, lo cual, a su   parecer, es contrario al artículo 153 y al numeral 8° del artículo 241 de la   Carta, pues, lo que ha debido hacer, es declararse inhibida.    

5.2.18.1.4.  ACEMI    

La   interviniente, al igual que la Universidad Externado de Colombia, considera que   la presente disposición no es de carácter estatutario.    

Advierte que existen preceptos que pese a no regular   elementos estructurales esenciales del derecho a la salud, ni asuntos   importantes del núcleo esencial, se encuentran plasmados en la ley estatutaria.    

Por consiguiente, estima relevante que la Corte   Constitucional los identifique con el propósito de tener precisión acerca de su   rango normativo y de hacer claridad respecto del trámite legislativo que deberá   surtir el Congreso en caso de futuras modificaciones.    

5.2.18.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Respecto del   artículo 18 no se realizó mención alguna en el transcurso de la audiencia   pública.    

5.2.18.3. Consideraciones relativas al artículo 18    

De manera previa a la exposición de las consideraciones   respecto de la constitucionalidad de esta disposición, cabe manifestar que la   misma no es propia de aquellos que deben incluirse en una ley estatutaria sino   en una ordinaria, toda vez que no compromete el núcleo esencial del derecho   fundamental en este caso regulado, no concede prerrogativas ni tampoco establece   limitaciones en cuanto a este. Sin embargo se valida su constitucionalidad, en   cuanto al indicado aspecto se refiere, por las razones ya expresadas en el   apartado 5.2.4.3..    

En lo que atañe a su contenido, la norma consagra el   respeto a los profesionales y trabajadores de la salud, quienes deben laborar   bajo condiciones justas y dignas, tal como lo dispone el Texto Superior frente a   todos los trabajadores de Colombia.    

Adicionalmente, debe manifestarse por parte de esta   Corte que el enunciado normativo se encuentra en consonancia con los artículos   1°, 2°, 25, 53 y 54 Superiores, toda vez que Colombia, al ser un Estado social   de derecho, tiene la obligación de garantizar el respeto por la dignidad humana;   el trabajo debe gozar de especial protección; se debe garantizar la estabilidad   en el empleo, un pago oportuno de la remuneración, al igual que es una   obligación del Estado y los empleadores brindar formación y habilitación   profesional y técnica a quienes lo requieran.    

Asimismo, la disposición es respetuosa con la   jurisprudencia constitucional en la materia, pues esta Corporación, en múltiples   pronunciamientos, ha sostenido que el derecho al trabajo en condiciones dignas y   justas se traduce en una labor que no implica cargas que vayan más allá de lo   que puede soportar quien las desempeña y que, por tanto, hagan su existencia   indigna.    

De una interpretación del enunciado normativo conforme   al Texto Superior, se tendría que el trabajador no puede verse expuesto a   arriesgar su integridad física, su salud, ni su vida en condiciones dignas, ni   verse sometido a padecer dolores, ni incomodidades excesivas, ni a arriesgar el   funcionamiento de su organismo.    

De igual manera, cabe mencionar que, indudablemente, la   falta de capacitación, los bajos salarios, la tardanza en el pago y la   insuficiencia de personal idóneo, son factores que van en detrimento de la   prestación de un servicio de salud de calidad, pues, tal como lo señaló la OMS   en el ya citado informe sobre la salud en el mundo 2006 “Colaboremos por la   salud”, producto de una evaluación realizada por expertos acerca de la   crisis de personal sanitario por la que se atraviesa a nivel universal, se puede   recurrir a diversos instrumentos en aras de conseguir un mejor desempeño, tanto   a nivel individual como respecto del conjunto del personal médico, tales como:   i) elaborar las descripciones claras de los puestos de trabajo, ii)  normas de apoyo y códigos deontológicos, iii) adecuar las aptitudes a las   tareas, iv) llevar a cabo una supervisión que brinde apoyo, v)  garantizar una remuneración adecuada, vi) garantizar una información y   una comunicación suficientes, vii) mejorar las infraestructuras y los   suministros, viii) fomentar el aprendizaje permanente, ix)   establecer una gestión eficaz de los equipos y, x) combinar   responsabilidad y rendición de cuentas.    

Frente a esto, es pertinente destacar lo señalado en el   mentado informe respecto a la importancia de una remuneración adecuada:    

“La forma de pagar a las personas influye   mucho en el servicio que estas dispensan. A los trabajadores sanitarios y a los   establecimientos en los que trabajan se los puede remunerar de muy diversas   formas. En unos y otros, el pago puede basarse en el tiempo (salarios o   presupuestos fijos), en los servicios prestados (honorarios por servicios) o en   la población atendida (pagos por capitación o contratos en bloque). Tanto los   mecanismos de remuneración basados en los establecimientos como los individuales   pueden influir en el desempeño de los trabajadores. La experiencia demuestra que   los salarios y los presupuestos fijos inducen a los proveedores a reducir el   número de pacientes atendidos y de servicios prestados, mientras que los   honorarios por servicios animan a conceder incentivos para que los proveedores   atiendan a más pacientes, ofrezcan más servicios y dispensen éstos a mayor   precio. Cada mecanismo de pago tiene también sus propias implicaciones   administrativas, desde sencillas hasta más complejas. Los sistemas de pago   óptimos inducen a los proveedores a dispensar un tratamiento eficaz y de alta   calidad, al tiempo que promueven una asignación racional de los recursos”.    

Por las razones anteriormente expuestas, la Corte   concluye que los postulados del artículo 18 no contradicen los postulados   constitucionales, en cuanto aplican los mandatos de la Carta respecto de las   condiciones dignas y justas en que deben laborar los profesionales y   trabajadores de la salud. Por ende, al no suscitar reparo alguno, se declarará   la exequibilidad de la disposición en su integridad.     

5.2.19.   Artículos 19 y 21    

“Artículo 19. Política para el   manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,   oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados   por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en   información para la toma de decisiones, se implementará una política que incluya   un sistema único de información en salud, que integre los componentes   demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y   financieros.    

Los agentes del Sistema deben   suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección   Social, en los términos y condiciones que se determine.”    

5.2.19.1. Intervenciones sobre los artículos 19 y 21    

5.2.19.1.1. Gobierno Nacional    

Los Ministerio de Hacienda y Crédito Público   y de Salud y Protección Social solicitaron declarar la exequibilidad del   artículo 19 al considerar que se encuentra en consonancia con las disposiciones   constitucionales relativas a la protección del derecho a la salud y a la   información de los pacientes, es decir, los artículos 49 y 78 Superiores.    

En primer lugar, expresan que la disposición   en mención reconoce la existencia de una amplia y heterogénea variedad de datos   relevantes para el sistema de salud que deben analizarse para su transformación   en información, lo cual permite cualificar la labor del sistema y su utilidad.    

Seguidamente, sostienen que el artículo 19   prevé la implementación de una política pública en materia de manejo de la   información en salud. Destacan que al ser el control y buen manejo de la   información relevante dentro de la construcción del sistema, es necesario   centralizarla y darle un tratamiento transparente, oportuno, pertinente y   verdadero a todos los datos que los diferentes actores generan diariamente.    

Agregan que la circunstancia de no   encontrarse integrada la información de los afiliados y del recaudo, dificulta   el control de recursos, especialmente, el reconocimiento de derechos de los   afiliados al sistema. De igual manera, aseveran que el Estado debe ejercer un   control directo de los procesos de mantenimiento, desarrollo y administración de   información del Fosyga, así como de la seguridad de esta, en aras de mejorar la   oportunidad y calidad de los procedimientos.    

Expresan que la disposición en mención   pretende contar con una política de información en la que se podrán unir, de   forma expedita y efectiva, elementos claves al momento de definir el plan de   salud, lo cual permitirá analizar, de manera global y no fraccionada, los   elementos demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, clínicos,   administrativos, financieros y culturales, entre otros.    

Por tal motivo, es necesaria la colaboración   armónica de los agentes, los cuales tienen la obligación de suministrar la   información que el Ministerio de Salud y Protección Social requiera.    

En el mismo sentido, solicitan se declare la   constitucionalidad del artículo 21 del Proyecto, habida cuenta que contribuye a   la transparencia y publicidad del sistema de salud al poner a la mano de sus   actores lo atinente a los progresos científicos que permiten mejorar las   prestaciones de salud en servicios y tecnologías a la altura de los avances de   la ciencia.    

El artículo 21, relativo a las diferentes   facetas de la información hace énfasis en la publicación de avances científicos   que se produzcan en cuanto a tecnologías costo-efectivas en el ámbito de la   salud, así como en el mejoramiento en las rutas críticas y las prácticas   clínicas.    

Aunado a lo anterior, señalan que la   socialización de la información mediante la promoción que la norma consagra   permite la materialización del contenido del artículo 20 Superior en cuanto al   derecho de las personas de recibir información veraz e imparcial sobre las   cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida   confidencialidad.    

Para concluir, destacan la importancia de   que el Estado sea el encargado de la divulgación de información sobre progresos   científicos, dado que es un tercero imparcial frente a los diferentes agentes,   pues las industrias que rodean la investigación científica tienen compromisos y   desarrollan sesgos que afectan la decisión en salud y manejan información que   incita al consumo de un medicamento o procedimiento, integrándose como grupos de   presión para introducir una determinada tecnología dentro del sistema.    

5.2.19.1.2. Procuraduría General de la Nación    

Para Ministerio Público el “Sistema de información   que se pretende implementar se ajusta a los principios de publicidad, eficiencia   y economía que rigen la función pública y contribuirá a materializar la garantía   de la salud como derecho fundamental en la medida [en] que el Estado y la   sociedad podrán conocer los costos y los gastos reales en la cobertura y   prestación del servicio”.    

Indicó que debe tenerse en cuenta que uno de los   problemas actuales es la asimetría y obsolescencia técnica de la información que   conoce y maneja el Estado como patrocinador del sistema, especialmente en   materia de costos y necesidades. Bajo este entendido solicita declarar la   exequibilidad del artículo 20 del proyecto de ley.    

En el mismo sentido, respecto del artículo 21 sostuvo   que el Estado se debe enfocar en mantenerse a “la vanguardia en información   mundial sobre tecnologías, medios y métodos de diagnóstico y tratamientos en   salud, incluyendo sus costos, eficiencia y efectividad, para poder dirigir,   regular, actualizar y controlar el Sistema” en pro de garantizar el derecho   a la salud en forma “universal e integral”. Parámetros bajo los cuales   solicita declarar la exequibilidad condicionada de esta norma.    

5.2.19.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Durante la audiencia pública no se realizó mención   alguna respecto de los artículos 19 y 21 del proyecto de ley estatutaria   examinado.    

5.2.19.3.   Consideraciones sobre los artículos 19 y 21    

El artículo 19 ordena la implementación de una política   que incluya un sistema único de información en salud que integre los componentes   demográficos, socioeconómicos, epidemiológicos, administrativos y financieros,   con el fin de alcanzar, no solo un manejo veraz, oportuno, pertinente y   transparente de los diferentes tipos de datos generados por los actores del   sistema de salud en todos sus niveles, sino para la toma de decisiones por las   autoridades.    

Para la consecución de dicho objetivo se impuso a los   agentes del sistema el deber de suministrar la información requerida por el   Ministerio de Salud, en los términos y condiciones que se determine.    

Por su parte el artículo 21 obliga a las autoridades   promover la divulgación de información sobre: i) los principales avances   en tecnologías costo – efectivas en el campo de la salud, ii) el   mejoramiento en las prácticas clínicas y las rutas críticas.    

Estas disposiciones armonizan, no solo con lo previsto   artículo 20 de la Constitución Política que garantiza a las personas el derecho   a recibir información veraz e imparcial, sino con el principio de publicidad   conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa (art. 209 C.P.).    

En este sentido, la información es relevante para la   comunidad puesto que sin datos confiables y actualizados no podrá realizar un   control social sobre las acciones de política que se adopten o respecto de las   omisiones atribuibles a las autoridades. A su vez, los órganos estatales tampoco   podrán adoptar decisiones si no conocen la real situación del sector salud. En   este sentido, la existencia de un sistema único de información es presupuesto   para garantizar que la actividad regulatoria atienda a datos confiables y de   calidad y no a meras proyecciones, muestreos o cálculos basados en información   incompleta, desactualizada, etc.    

El peso de la información en el sector sanitario ha   sido puesto de presente por la O.M.S. en su informe de 2008, cuando al   establecer el déficit en políticas públicas y la baja inversión en las mismas,   lo atribuía, entre otras razones, a que las decisiones se adoptan “basándose   en datos fragmentarios (…) ello se debe en gran medida a que la comunidad   sanitaria apenas se ha esforzado en reunir y difundir esos datos. Pese a los   progresos logrados los últimos años, sigue siendo difícil encontrar información   sobre la eficacia de intervenciones dirigidas, por ejemplo, a corregir   inequidades sanitarias;  y, cuando existe, solo un círculo privilegiado de   expertos tiene acceso a ella (…)”[462]    

Considera la Sala que una interpretación del artículo   19 a la luz del principio de garantía efectiva de los derechos (art. 2 C.P.) a   la salud y a la información impone no solo que formalmente se estructure el   sistema único al que se refiere el artículo 19 sino que es imperioso que   materialmente suministre, con la oportunidad requerida, los insumos para que las   autoridades del sector adopten las medidas que se requieren para corregir fallas   de regulación o de inspección y vigilancia que inciden en el goce efectivo del   derecho a la salud.     

En este punto debe resaltarse que el Comité de Derechos   Económicos Sociales y Culturales ha señalado que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el   ejercicio de otros derechos humanos como el acceso a la información, que incluso   es una de las dimensiones de la accesibilidad[463].    

El acceso a la   información, en términos del Comité, comprende el derecho de solicitar, recibir   y difundir datos e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin   que por ello pueda menoscabarse el derecho de habeas data en dicha   materia.    

De esta manera, un sistema   único de información en salud para que cumpla con el fin esencial de garantía   efectiva (art. 2 C.P.) del derecho fundamental no solo debe operar en línea   entre los diferentes actores sino que debe generar reportes, alertas y datos   suficientes en tiempo real, de manera que tanto los usuarios como las   autoridades puedan obtener de manera oportuna el conocimiento de lo que acaece   en el sector.    

Como se indicó, vulnera el   derecho a la salud, en su dimensión de accesibilidad, que existan bases de datos   fragmentadas o desactualizadas, al igual que la omisión de cualquier agente del   sistema en cumplir con el deber de reportar los datos concernientes a su   operación y su relación con los pacientes.    

El uso eficiente de las   tecnologías de la información no puede seguir estando ausente del sector salud.   Todos los actores están obligados a suministrar información veraz e imparcial   (art. 20 C.P.) de manera que el sistema único se nutra de datos fidedignos, en   cuyo procesamiento, a través de las herramientas informáticas permita saber, en   el mismo instante, el lugar, el sujeto que presenta una problemática sobre las   cuales debe intervenirse para corregir y principalmente, para prevenir la   ocurrencia de la vulneración del derecho a la salud.    

En este sentido, los datos   en salud tienen una dimensión individual relacionada con el acto médico amparada   por el derecho de habeas data y otra colectiva que garantiza, en el marco   del acceso a la información pública, que se facilite el conocimiento de cuáles   son los avances y retrocesos del sistema, las acciones de políticas pública   adoptadas para superar los problemas y los resultados que con las medidas de   regulación se obtengan.    

En este contexto, el   sistema de salud podría implementar una estrategia en la cual ya no sea   necesario presentar una queja o un reclamo ante las autoridades de inspección y   control para lograr la protección del derecho fundamental, por cuanto estas   podrían intervenir eficazmente incluso antes de que se consuma la violación de   la salud de las personas, lo cual se lograría con el conocimiento que en tiempo   real tendrían de cómo operan los sujetos bajo su vigilancia, sin contar que las   autoridades de regulación adoptarían las medidas que se requieran de manera   oportuna.    

De ahí que los artículos   19 y 21 se ajusten también al deber constitucional según el cual todos los   actores y agentes del sistema de salud están llamados a atender los   requerimientos de las autoridades, en los términos del artículo 95-3 de la   Constitución.    

Por consiguiente, tanto el   artículo 19 como el 21 del Proyecto serán declarados exequibles.    

5.2.20. Artículo   20    

“Artículo 20. De la política   pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de   Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar   los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los   determinantes sociales de la salud.    

5.2.20.1. Intervenciones relativas al   artículo 20    

5.2.20.1.1. Ministerios de   Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan declarar la   exequibilidad del artículo 20 de la ley estatutaria, al encontrarlo en armonía   con el Texto Superior y la jurisprudencia constitucional, en aras de lo cual,   señalan que la disposición i) recoge aspectos fundamentales expuestos en   el capítulo relativo al alcance y contenido del derecho a la salud y al artículo   9° sobre los determinantes sociales; ii) destaca la necesidad de que la   política pública en salud se adelante bajo la promoción, prevención,   integralidad, oportunidad, calidad, rehabilitación, principios y mandatos del   sistema de salud; iii) exige que el Gobierno Nacional implemente una   política pública que permita la articulación intersectorial, encaminada a   garantizar los elementos esenciales del derecho fundamental y prestacional a la   salud y; iv) vincula la afectación positiva de los determinantes sociales   en salud.    

Por último, subrayan que la norma   cumple con los parámetros básicos con los que debe contar una política pública   para garantizar el derecho a la salud y cada una de sus facetas, incluso las más   prestacionales. De igual modo, consideran que se encuentra en consonancia con la   obligación de avanzar progresivamente en la protección del derecho.    

5.2.20.1.2. Procuraduría   General de la Nación    

Manifiesta que la disposición en comento está en   consonancia con lo establecido en el artículo 9°, de acuerdo a lo cual solicita   que se declare su exequibilidad.    

5.2.20.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Respecto del   artículo 20 no se realiza mención alguna en la audiencia pública.    

5.2.20.3. Consideraciones sobre el artículo 20    

Este enunciado legal también es del   resorte del legislador estatutario, pues, incide directamente sobre los   elementos esenciales del derecho objeto del proyecto en revisión.    

En el artículo bajo escrutinio el   legislador estableció una obligación para el Gobierno Nacional consistente en   implementar  una política social de Estado que permita la articulación entre los diferentes   sectores administrativos con dos propósitos, i) garantizar los   componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo 6º   del proyecto y ii) afectar de manera positiva los determinantes sociales   de la salud definidos en el parágrafo del artículo 9º ibídem.    

La disposición también prevé el fundamento   de dicha política social del Estado, precisando que debe basarse en la promoción   de la salud, prevención de la enfermedad y su atención integral, oportuna y de   calidad, al igual que de rehabilitación.    

Esta Corporación ya ha señalado que el concepto de políticas públicas fue   constitucionalizado en relación con diversos ámbitos de la actividad estatal,   así en la Sentencia C-646 de 2001 precisó que: “(…) la Constitución se   refiere a: (a) “la política exterior de Colombia (que) se orientará hacia la   integración latinoamericana y del Caribe” (art. 9); (b) a las “políticas para la   prestación de servicios de salud por entidades privadas” (art. 49 inciso 2); (c)   a “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los   disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención   especializada que requieran” (art. 47); (d) a las “políticas salariales y   laborales” (art. 56, inciso 2); (e) a la “política … en materia de televisión”   (art. 77); (f) a la “política comercial” (art. 150 # 19 literal c); (g) a las   “las políticas atinentes al despacho (de los Ministros),” (art. 208); (h) a las   “políticas para … (la) enseñanza de los derechos humanos” (art. 282 # 2); (i)   a “las políticas y los planes y programas de desarrollo económico y social   dentro (del) territorio (indígena), (art. 330 # 2); (j) a que “los desacuerdos   con el contenido de la parte general (del Plan Nacional de Desarrollo), si los   hubiere, no serán obstáculo para que el gobierno ejecute las políticas   propuestas en lo que sea de su competencia” (art. 341 inciso 2); (k) a los   “sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración pública,   tanto en lo relacionado con políticas como con proyectos de inversión” (art.   343); (l) a las “políticas generales de administración y control de eficiencia   de los servicios públicos domiciliarios” (art. 370 y art. 48 transitorio); (m) a   la “política económica general” (art. 371 inc. 2); (n) a las “políticas a …   cargo” del Banco de la República (art. 371 inc. 3); (ñ) a las “políticas   económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno” (art. 339);   (o) a la “política de reconciliación” (art. 30 transitorio) y (p) a la “política   del Estado en materia criminal” (art. 251, #3).”    

A partir de lo anterior este Tribunal ha sostenido que   la Constitución aborda, de manera explícita, diferentes etapas de una política   pública, esto es, su diseño,  formulación, implementación y evaluación,   nociones que tienen un significado técnico. Así mismo, reconoció que el margen   de acción del órgano estatal que adopta la política pública es más amplio o   reducido según sean mayores y más detallados los condicionamientos fijados en la   Carta Política al respecto.    

La doctrina ha aceptado la implementación como una   etapa fundamental del ciclo “porque es ahí que la política, hasta este   entonces casi exclusivamente hecha de discursos y de palabras, se transforma en   hechos concretos, en realidad palpable”[464].    

En este sentido, la obligación de implementar una política social armoniza con la garantía de la efectividad   de los derechos constitucionales que es uno de los fines esenciales del Estado   (Art. 2 C.P.).    

No basta entonces, según el artículo 20 del proyecto,   el diseño y formulación de la política social de Estado sino que es   indispensable que se ejecuten acciones concretas que permitan constatar sus   resultados a corto, mediano y largo plazo.    

De esa manera una política pública que cumpla con los   mínimos que establece la Constitución debe generar unos impactos positivos en la   realidad social, transformaciones orientadas a que toda persona pueda ejercer   plenamente su derecho fundamental a la salud. Contrario sensu, no se   ajusta a la Carta que los planes, programas y acciones gubernamentales sean   meramente formales o mediáticas que establezcan medidas irrealizables o que   pudiéndose llevar a cabo no cuenten con el respaldo económico y el recurso   humano para su oportuna verificación y evaluación.    

El precepto orienta la política pública a la   articulación de los sectores administrativos lo cual se ajusta al principio   constitucional de colaboración armónica (Art.113 C.P.) que implica relaciones de   cooperación interinstitucional[465].    

Los objetivos de esa coordinación sectorial también se   avienen  a la Constitución en tanto se orientan a garantizar el goce   efectivo (Art. 2 C.P.) del derecho fundamental a la salud, por cuanto, como se   señaló al examinar los artículos 2º y 9° del proyecto, los determinantes   sociales son componentes básicos para su ejercicio en tanto que con su   realización se atiende a las finalidades sociales del Estado en las condiciones   establecidas en el artículo 366 Superior.    

Ahora bien, según la norma, la política “se deberá   basar en la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención   integral, oportuna y de calidad, al igual que la rehabilitación”, de lo que   se extrae que la misma deberá abarcar todas las actividades relacionadas con la   salud  de las personas, por lo que desde ningún punto de vista podría   interpretarse que no se encuentran contempladas las labores referentes al   diagnóstico, tratamiento, y paliación de las enfermedades y las acciones para la   recuperación de la salud de las personas.    

Para la Corte, una especial mención merece la   necesidad, conforme lo dispuso el legislador estatutario, de que la política   pública de salud se fundamente en la “prevención” de las dolencias y no   en la curación. En este aspecto, resulta de la mayor relevancia la articulación   sectorial que debe generar acciones de política que permitan garantizar a todas   las personas en Colombia, que los factores que inciden en la aparición de la   enfermedad como los sociales, los económicos, culturales, nutricionales,   ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los   servicios públicos sean prioritarios en la agenda pública nacional y   territorial.    

En este punto, se requiere por parte de los diferentes   responsables de cada política sectorial planes de acción concretos con objetivos   precisos a corto y mediano plazo, que a instancia del regulador puedan   articularse, de manera que puedan disminuir las tensiones que sigue generando un   modelo basado en la curación de los pacientes, que propicia, como ha dado cuenta   la Sentencia T-760 de 2008, autos de seguimiento[466] y múltiples   decisiones proferidas en sede de revisión de tutela[467], graves   problemas de acceso oportuno y déficit flujo de recursos del sistema entre los   diferentes actores, especialmente para los prestadores de los servicios de   salud.    

Por lo anterior, al no encontrarse reproche de   constitucionalidad alguno al artículo 20 del proyecto de ley, con fundamento en   las motivaciones esbozadas, este será declarado exequible.    

5.2.21. Artículo   22    

“Artículo 22. Política de   Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una   política de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la   investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y   producción de las tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un   servicio de salud de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de   vida de la población”.    

5.2.21.1. Intervenciones relativas al artículo 22    

5.2.21.1.1.  Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y   Protección Social    

Solicitan declarar la   exequibilidad del artículo 22 de la ley estatutaria, disposición que señala un   deber estatal respecto de la realización de investigaciones y generación de   nuevos conocimientos en el ámbito de la salud, toda vez que propugna a la   garantía y trasparencia del derecho fundamental, enmarcándolo dentro de la   protección exigida por la Constitución Política y que demanda la población   usuaria del sistema.    

A juicio de los intervinientes, el   artículo en cuestión pasa la política pública del espectro de la ejecución a la   de generación de conocimiento, resultado del estudio de las particularidades   propias de un país como Colombia.    

En igual sentido, sostienen que   tanto la producción de conocimiento como la adquisición y producción de   tecnologías contribuyen al funcionamiento del sistema y a la prestación de un   servicio de calidad.    

5.2.21.1.2.  Procuraduría General de la Nación    

Señala que, estando en consonancia con los preceptos   comentados en el artículo 21, la política de innovación, ciencia y tecnología   integradas en esta norma deben enfocarse en garantizar el derecho a la salud en   forma “universal e integral”, no en “mejorar la calidad de vida de la   población”, lo que, a su consideración, es “un objetivo relativo e inclusive de   interpretación restrictiva.” De acuerdo con lo cual solicita la exequibilidad   condicionada de la norma.    

5.2.21.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Respecto del   artículo 22 no se realizó mención alguna en la audiencia pública.    

5.2.21.3. Consideraciones de la Corte respecto del   artículo 22    

Este precepto establece la obligación de crear una   política a través de la cual se incentive la investigación y generación de   nuevos conocimientos en salud, de manera que el Estado establezca una serie de   actividades tendientes a que el servicio de salud sea prestado a toda la   población en forma integral y de alta calidad.    

Una política de innovación, ciencia y tecnología en   salud es cardinal para garantizar la efectividad de este derecho fundamental,   dado que a partir de los avances que en este campo se consigan podrán   implementarse nuevos dispositivos, medicamentos, procedimientos, tratamientos   que incidirán, no solo en satisfacer las necesidades de la población, sino que,   eventualmente, pueden reducir los costos de operación del sector.    

En este punto, la Corte no comparte la visión del   Ministerio Público por cuanto el mejoramiento de la calidad de vida de la   población, fin último del enunciado legal, no excluye la protección del derecho   a la salud de forma universal e integral. Precisamente la financiación de nuevas   investigaciones que posibiliten la obtención de descubrimientos científicos en   el ámbito de la salud repercutirá a nivel nacional y, posiblemente, podrá   beneficiar al resto de la humanidad.    

Por lo anterior, ningún reproche cabe a la disposición   objeto de examen. Por el contrario, esta obligación que impone el legislador   estatutario desarrolla el valor constitucional del “conocimiento”  consagrado en el Preámbulo de la Carta Política.    

De esta manera, el artículo 22 del Proyecto debe leerse   a la luz del mandato del artículo 71 Superior que impone al Estado, no solo   crear incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la   ciencia y la tecnología, sino ofrecer estímulos especiales a personas e   instituciones que ejerzan estas actividades.    

Así mismo, de acuerdo con lo establecido en la   Observación General 14, los Estados partes, respecto de la obligación de   cumplir, deben adoptar las medidas apropiadas de carácter legislativo,   administrativo, presupuestario, judicial o de otra índole para dar plena   efectividad al derecho a la salud.    

Allí, se señaló que los Estados tienen la obligación de   “i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro [de]  resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización de   investigaciones y el suministro de información”.    

Con base en ello, la Sala encuentra que el artículo en   mención responde no solo a normas de rango superior sino también a disposiciones   del bloque de constitucionalidad dado que lo que busca es garantizar que el   servicio de salud sea prestado conforme a investigaciones científicas que   permitan a los profesionales de la salud tomar decisiones informadas sobre la   aplicabilidad y eficacia de un medicamento o de una determinada tecnología. En   suma, se declarará su exequibilidad.    

5.2.22. Artículo   23    

“Artículo 23. Política   Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política   Farmacéutica Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las   estrategias, prioridades, mecanismos de financiación, adquisición,   almacenamiento, producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y   medicamentos, así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos.   Esta política estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo   efectividad, suficiencia y oportunidad.    

Con el objetivo de mantener la   transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el derecho   fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de la   expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público sobre   los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva   información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros negados   y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.    

Parágrafo. El Gobierno   Nacional, por intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a   cargo de regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los   principios activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones   internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de   referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.    

Se regularán los precios de   los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional   deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no   refleje condiciones competitivas.”    

5.2.22.1.   Intervenciones relativas al artículo 23    

5.2.22.1.1. Ministerio de   Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan a la Corte   Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 23 del Proyecto, de   conformidad con las siguientes razones.    

En primer lugar, señalan que la   disposición reitera la potestad del Gobierno Nacional para establecer una   política nacional en materia de medicamentos que permita el acceso a ellos, en   condiciones de oportunidad, seguridad y calidad, a través de mecanismos como la   regulación de los precios, y la definición de políticas públicas, entre otras.    

Por consiguiente, el precepto en   estudio faculta al Gobierno para establecer las prioridades, los mecanismos de   financiación, almacenamiento, producción, compra y distribución de insumos y   tecnologías. De igual manera, determina que la política deberá estructurarse con   criterios de necesidad, calidad, suficiencia, costo efectividad y oportunidad.    

Añade que, en aras de garantizar   la trasparencia en la oferta de los medicamentos, el artículo 23 señala que la   entidad responsable deberá expedir, semestralmente, i) un informe público   que contenga los registros concedidos a nuevos medicamentos, particularmente,   incluyendo la respectiva información terapéutica y ii)  la remisión del listado de los registros negados con las razones que motivaron   la exclusión.    

En tal virtud, este informe   público contribuye a que las herramientas, las organizaciones científicas,   académicas o especializadas y los órganos de control vigilen la política   farmacéutica y contribuyan a la solución del problema de la garantía del plan de   beneficios.    

Finalmente, sostienen que el   parágrafo de la norma contribuye a reforzar la trasparencia, pues los precios de   los medicamentos deben estudiarse sobre la base de comparaciones   internacionales, siendo prohibido superar el precio internacional de referencia   conforme a la metodología que sea definida en el caso concreto.    

5.2.22.1.2. Contraloría   General de la República    

Mediante escrito allegado a esta   Corporación el 2 de agosto de 2013, indicó que el artículo 23 no establece   compromiso alguno en el tema del control de precios de medicamentos y persigue   que su exigibilidad se traduzca en una facultad intemporal, avalando un   incumplimiento perenne y desconociendo la problemática denunciada por el órgano   de control  y por la Corte Constitucional.    

Seguidamente, recuerda que    mediante el Auto 263 de 16 de noviembre de 2012, el Tribunal Constitucional   señaló que el tema de inflación de costos de medicamentos se ha convertido en   uno de los focos de corrupción más grandes del sistema, que la situación   colombiana en cuanto a los precios de referencia internacional supera   considerablemente la tendencia de la región y, por tanto, ordenó al Ministerio   de Salud junto con la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos expedir la   regulación requerida para conjurar la crítica situación de sobrecostos de   precios de medicamentos POS y No POS por la que atraviesa el SGSSS.    

Por otra parte, trae a colación el   hecho de que pese a que dentro del trámite del Proyecto se propuso establecer un   régimen de control directo de precios de medicamentos, el Gobierno Nacional   rechazó la proposición por ser altamente inconveniente, sin justificación   técnica alguna.    

Ahora bien, la interviniente   afirma que tal como lo han determinado los especialistas, la única manera de   lograr un control serio de precios de medicamentos en un Estado es a través del   sistema de control directo de los mismos, tal como se hizo en España, donde los   resultados fueron positivos y generaron la reducción de costos en beneficio del   público en general, de las finanzas del Estado y del mercado de los   medicamentos, manteniéndose los resultados dentro de unas condiciones   presupuestales coherentes y proporcionales y respetando las bases de una   economía de mercado.    

5.2.22.1.3. Procuraduría   General de la Nación    

Según expone, esta disposición se ajusta a las   funciones propias del Estado “para garantizar el acceso a la salud como derecho   fundamental universal e integral para todos”.    

A su entender las palabras “programática”, “costo   efectividad”  y “necesarias” son contrarias a los fines de la ley   estatuaría, como es garantizar el derecho a la salud en forma universal e   integral. En atención a lo que solicita se declare su inexequibilidad bajo los   argumentos que se pasan a reseñar.    

En cuanto a la primera expresión afirma que integrar la   palabra programática impone una barrera al acceso a la salud pues se “somete o   condiciona el suministro de medicamentos por parte del Sistema a lo que   progresivamente programe el Gobierno Nacional”.    

Respecto a la segunda, señala que condicionar la   política farmacéutica al criterio costo efectividad también es una limitante del   acceso, “si se tiene que la efectividad clínica de los tratamientos y fármacos   es un asunto que determina el médico tratante para cada caso concreto” como ya   se demostró al analizar el tema de prestaciones de salud, en el artículo 15.     

Finalmente, y en lo concerniente a la tercera expresión   señala que el restringir la publicación semestral de los registros otorgados a   nuevos medicamentos solo a los necesarios es un condicionante que permite   excluir medicamentos que se requieren para garantizar, en debida forma, la   protección de la salud, según se advirtió en las consideraciones esbozadas   respecto de artículo 15, particularmente en lo que atañe a “la evidencia   científica sobre la seguridad, eficacia y efectividad clínicas de los servicios   de salud, por tratarse más de un asunto que debe determinar el médico tratante   para cada caso concreto”.    

5.2.22.1.4.   Universidad CES    

Estima que no hay claridad en la regulación de los   precios de los medicamentos en su forma farmacéutica final, es decir, el   principio activo y sus excipientes. Considera innecesario incluir en una ley   estatuaria la estrategia de Atención Primaria en Salud, toda vez que puede, por   prioridades de política pública, encausarse en otra clase de estrategia.    

Para el interviniente, este artículo es contrario a la   propuesta de tener un plan de beneficios inclusivo. Además, riñe con la   determinación de que el derecho fundamental a la salud no puede estar sujeto a   un plan de beneficios.    

5.2.22.1.5.  ACEMI    

Señala que los artículos 6, 11, 15, 17 y 23 del   proyecto de ley admiten interpretaciones que son contrarias al derecho a la   salud, por lo que pueden generar incertidumbres sobre el alcance del derecho y,   eventualmente, un trato inequitativo y discriminatorio.    

Sostiene que este artículo viola el derecho a la salud   por cuanto establecer que el Gobierno Nacional regulará los precios de   medicamentos únicamente hasta la salida del proveedor mayorista, le impide   regular toda la cadena hasta el consumidor final. Afirma que con esto se vulnera   el derecho a la salud de los pacientes lo cual implica, además, un retroceso en   materia de protección de derechos.    

Trae a colación el “informe de la salud en el mundo   -la financiación de los sistemas de salud -el camino hacia la cobertura   universal”, realizado por la OMS en el año 2010, según el cual una de las 10   causales de ineficiencia que afectan la universalidad es el elevado precio   innecesario de los medicamentos. Para solucionar el problema, la OMS plantea el   control de los márgenes comerciales excesivos y la vigilancia de los precios de   los medicamentos. Ello a pesar de que Colombia cuenta en el momento con el   mecanismo para evitar esta situación, a saber: con el artículo 245 de la Ley 100   de 1993 se trasladó la política de regulación de precios a la Comisión Nacional   de Precios de Medicamentos, hoy denominada Comisión Nacional de Precios de   Medicamentos y Dispositivos Médicos, con lo que advierte un retroceso en el   sistema.    

En atención a ello, solicita declarar inexequible la   expresión “hasta la salida del proveedor mayorista”.    

5.22.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Sobre este artículo   no se realizó mención alguna durante la audiencia pública.    

5.2.22.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 23    

El mandato legal corresponde a la esfera del legislador   estatutario, pues, compromete directamente un factor determinante para la   garantía de tres elementos esenciales del derecho a la salud, cuales son la   disponibilidad, la accesibilidad y la calidad.     

En relación con la intervención de la Contralora   General de la República, según la cual este precepto se convierte en una   facultad intemporal otorgada al Gobierno Nacional “avalando un incumplimiento perenne y desconociendo la   problemática denunciada por la autoridad que representa y por la Corte   Constitucional.”, este Tribunal   advierte que esa competencia no obra de espalda al texto Superior, al contrario   se encuentra soportada en el artículo 334 Constitucional, que prescribe la   intervención de Estado en la economía y, por ende, en la regulación del mercado   de los medicamentos, cuya finalidad se adscribe a lo señalado por la Corte en el   análisis del literal j) del   artículo 5º del proyecto.    

No obstante, la Sala considera pertinente señalar que   el deber de crear una política farmacéutica nacional de forma programática, no   debe entenderse como una competencia de indefinida realización.    

En efecto, sobre este particular tanto la rama   ejecutiva como este Tribunal  han resaltado la imperiosa necesidad de una   regulación integral y urgente que aborde la materia, atendiendo a la grave   problemática que ha surgido a su alrededor, relacionada, principalmente, con   sobrecostos y, por ende, con corrupción.    

Así, en el   Documento Conpes Social No. 155 de 2012, a través del cual se propusieron las   líneas de acción de la política pública en materia farmacéutica nacional, se   estableció la necesidad de desarrollar los mecanismos de definición de precios   de medicamentos a partir del primer trimestre de 2013 por parte de la Comisión   Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos[468].    

Aunado a lo anterior, en el Auto 263 de 2012[469],   esta Corporación resaltó la necesidad urgente de reformular la regulación en   este aspecto, por lo que se ordenó al  “Ministerio de Salud en conjunto con la Comisión Nacional de Precios de   Medicamentos expedir la regulación requerida para conjurar la crítica situación   de sobrecostos de precios de medicamentos por la que atraviesa el SGSSS, como se   ha evidenciado con el material probatorio aportado al expediente del seguimiento[470]”[471].    

Por   lo anterior, el primer inciso del artículo 23 del proyecto determina no solo los   componentes de la política sino los criterios en los que debe fundarse, los   cuales armonizan con el deber del Estado de garantizar el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud (arts. 49 C.P. y 12 del PIDESC).    

En el inciso segundo del artículo sub examine  se propone el objetivo de conservar la transparencia en la oferta de los   “medicamentos necesarios” para proteger el derecho fundamental a la salud.    

Al respecto, la Corte no encuentra que el precepto   legal infrinja el orden constitucional, por cuanto lo que hace es desarrollar el   artículo 209 de la Carta en lo atinente al principio de publicidad. No obstante,   debe aclararse que dicho apartado no puede admitir una interpretación tendiente   a restringir o establecer limitaciones en lo que concierne a la transparencia.    

Entonces, los usuarios tienen derecho al acceso a   información completa, sin restricciones distintas a las determinadas por la ley,   en aplicación del principio de máxima publicidad. Por lo anterior, será   indispensable que el informe periódico de que trata el inciso segundo sea de   fácil comprensión para la comunidad y en su difusión se incorpore el uso de   medios tecnológicos.    

Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte detendrá su   análisis sobre el aparte del parágrafo según el cual el precio de los medicamentos se regulará “hasta la   salida del proveedor mayorista”, regla que dejaría al arbitrio de las leyes   del mercado los costos de los fármacos, tanto en su presentación comercial como   genérica, incluidos o no en el plan de beneficios, no pudiéndose predecir el   valor que tendrá que sufragar el paciente y el sistema por los mismos,   generándose de esa manera desigualdades en su acceso que la autoridad de   regulación debe prevenir.    

Como se ha señalado en esta sentencia, el   suministro de los medicamentos tiene directa relación con uno de los elementos   esenciales del derecho a la salud, esto es la accesibilidad, de allí que   cualquier medida que se adopte en esta materia debe tener en cuenta ese   objetivo. Adicionalmente, el control de precios también garantiza la   sostenibilidad del sistema, de manera que pueda hacerse un uso más eficiente de   los recursos.    

De allí que una regulación estricta de los   medicamentos mitigaría prácticas no deseadas en el sistema de salud en virtud de   los cuales la Nación y los propios usuarios pagan valores muy elevados por un   medicamento que se expende en farmacias de otros países a un valor   significativamente menor. En esta perspectiva, el costo del medicamento no debe   generar inequidades entre quienes pueden costearlo y las personas de menos   recursos; tampoco los recursos públicos pueden destinarse a pagar medicamentos a   valores exorbitantes en contraste con el valor de referencia internacional.    

En esta perspectiva, para la Corte se pone   en riesgo la accesibilidad de los medicamentos (desconociéndose  lo mandado en los arts. 2º y 49   C.P.) si el Estado no regula los precios en todas las   fases del proceso de producción y comercialización, de manera que no se   presenten abusos en su expendio a los destinarios finales del producto.    

En este punto, debe tenerse en cuenta que   el artículo 334 Superior otorgó un amplio margen de regulación a las autoridades   para intervenir el mercado de los medicamentos por lo cual bien puede utilizar   mecanismos de control directo, indirecto o acudir a otras herramientas   regulatorias con el objetivo de realizar el principal interés que debe asistir a quienes   intervienen en el sistema, esto es, que el paciente goce del más alto nivel   posible de salud. En ese sentido, conforme al artículo 333 Superior, las   empresas farmacéuticas como actores fundamentales del mercado también tienen una   función social que implica obligaciones.    

Esta finalidad no se obtiene, por ejemplo, si no hay   suministro oportuno y completo de los medicamentos que son prescritos a los   pacientes, o cuando estando disponibles sus precios son tan elevados, gracias a   la ausencia de control o al incumplimiento de alguno de los participantes en la   cadena de producción o comercialización de las reglas existentes, que   imposibilita que las personas, principalmente las de escasos recursos, puedan   acceder a ellos en condiciones de igualdad, generando adicionalmente impactos   significativos en las finanzas públicas puesto que la Nación tendrá que atender   compromisos billonarios por concepto de recobros.    

Lo anterior impone que la declaratoria de exequibilidad   del mandato sea condicionada a que el control de precios a que se refiere el   parágrafo, comprenda todas las fases del proceso de producción y   comercialización de los medicamentos hasta su consumo final, en aras de   garantizar los fines precedentemente reseñados.    

5.2.23. Artículo   24    

“Artículo 24. Deber de   garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá   garantizar la disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en   el territorio nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad   poblacional. La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la   rentabilidad económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el   Estado deberá adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas,   para garantizar opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente   a los servicios de salud que requieran con necesidad”.    

5.2.23.1. Intervenciones relativas al artículo 24    

5.2.23.1.1. Ministerio de   Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan declarar la   exequibilidad del artículo 24 del Proyecto, toda vez que es compatible con los   deberes constitucionales consagrados en el artículo 48 Superior.    

A juicio de los   intervinientes, la disposición exige el cumplimiento de un compromiso   inaplazable, consistente en garantizar progresiva y continuamente opciones para   la prestación oportuna del servicio de salud en todo el territorio nacional,   haciendo especial énfasis en las zonas marginadas y/o pequeñas.     

Lo anterior por cuanto las   poblaciones dispersas geográficamente padecen obstáculos en el acceso a los   servicios de salud, debido a las características de sus territorios, la falta de   vías de comunicación, los elevados costos de transporte, los altos niveles de   pobreza, circunstancias todas ellas que dan prueba de la correlación directa   entre los malos resultados en salud y las áreas del país más vulnerables, con   mayor presencia de conflicto armado y dificultades geográfica en el acceso.     

Así las cosas y, teniendo   en cuenta que la ley estatutaria reconoce la diversidad territorial y la   necesidad de implementar alternativas encaminadas al acceso de la población a   los servicios de salud, la reforma busca realizar modificaciones de fondo que   permitan cambiar el rumbo del sistema de salud, tales como, acciones para el   mejoramiento de las condiciones de operación del sistema y del flujo, el uso   racional de los recursos, la calidad de los servicios ofertados a los pacientes   y la reducción de las barreras de acceso en todos los sectores.    

5.2.23.1.2. Concepto del   Procurador General de la Nación    

Solicita que se declaren   inexequibles las palabras “progresivas” y con “necesidad”  contenidas en la norma, dado que, a su modo de ver, la primera “es un   criterio contrario al espíritu y finalidad de la norma estatutaria”; y la   segunda, es “un criterio excluyente de servicios”.    

5.2.23.2.   Intervenciones en audiencia pública    

Respecto de este artículo del proyecto examinado no se   realizó mención alguna en el desarrollo de la referida convocatoria.    

5.2.23.3.   Consideraciones de la Corte sobre el artículo 24    

El artículo 24 establece   una prerrogativa en relación con el derecho fundamental a la salud y, por ello,   es del resorte del legislador estatutario.    

El artículo 24 del   Proyecto de ley contiene, por un lado, el deber del Estado de garantizar la   disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio   nacional, especialmente para las zonas marginadas o de baja densidad   poblacional. Por el otro, señala que el Estado debe adoptar medidas razonables y   eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas dispersas   accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.    

Sobre la primera parte de   la disposición es preciso señalar que el artículo 48 Superior consagra el   derecho a la seguridad social como un servicio público esencial que debe ser   prestado por el Estado con sujeción, entre otros, al principio de universalidad.   En ese sentido, debe ser garantizado “a todos los habitantes”  del territorio nacional.    

Así mismo, el artículo 49   de la Constitución Política menciona como uno de los servicios públicos cuya   prestación se encuentra a cargo del Estado, el de la atención en salud y el   saneamiento ambiental. De igual forma, dispone que debe ser garantizado “a   todas las personas” el acceso a los servicios de promoción, protección y   recuperación de salud.    

En esa medida al prever la   obligación de garantizar la disponibilidad de los servicios de salud “para   toda la población”, se concluye que la finalidad de la norma del proyecto de   ley bajo estudio se ajusta a los postulados constitucionales.    

La OMS mencionó, en el   informe de 2008 sobre la salud en el mundo, que la cobertura universal implica   que “todos los habitantes de un país pueden acceder a la misma oferta de   servicios (de buena calidad), en función de sus necesidades y preferencias, con   independencia de su nivel de ingresos, posición social o residencia y que todo   el mundo está capacitado para hacerlo”[472].    

La jurisprudencia se ha referido en   diversas oportunidades al concepto de universalización en salud bajo el   entendido que  “el servicio   debe cubrir a todas las personas que habitan el territorio nacional”[473]  y que “el Estado debe garantizar la cobertura en   seguridad social a todas las personas que habitan el territorio nacional”[474].   Así mismo, ha señalado que “la universalidad del   servicio lleva a que el Estado garantice que todas las personas efectivamente   gocen del derecho, por lo que las medidas que se tomen con relación a su   atención en salud, deben estar encaminadas a buscar la universalidad del   aseguramiento y la posibilidad de que los beneficiarios del sistema, puedan   gozar de sus servicios en cualquier parte del país, en todas las etapas de su   vida”[475].    

Asimismo, por ejemplo, en el Auto 099 de 2014, esta Corte resaltó la importancia   de la accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud, según el   cual, estos servicios, sin ningún tipo de discriminación, deben estar “al   alcance geográfico de toda la población, en especial en los sectores más   vulnerables y marginados (minorías étnicas, indígenas, personas con   discapacidad, enfermos graves, personas mayores, entre otros)”.    

En esa   perspectiva el derecho a la salud supone un esfuerzo por parte de las entidades   estatales responsables de su garantía en adoptar las medidas necesarias para que   todas las personas accedan a los servicios de salud en todos los lugares del   territorio nacional y en todas las etapas de la vida.    

En este punto, es   importante hacer referencia a las zonas marginadas como elemento esencial del   artículo 24 del Proyecto de ley. El Ministerio de Salud y Protección Social   justifica la existencia de esta disposición en la necesidad de garantizar de   manera progresiva y continua la prestación del servicio de salud en todo el   territorio, especialmente, en zonas marginadas y/o pequeñas, en tanto existen   poblaciones dispersas geográficamente que, ante su situación de vulnerabilidad,   deben soportar diversas limitaciones en el acceso a los servicios de salud por   las características propias de sus territorios, la falta de vías de   comunicación, los elevados costos de transporte y los altos niveles de pobreza.    

Bajo ese entendido, le   asiste razón al ente ministerial al resaltar la necesidad de implementar las   medidas que sean necesarias para garantizar el acceso a las tecnologías en salud   de poblaciones o sectores que enfrentan dificultades para obtener el goce   efectivo del derecho fundamental a la salud.    

Desde sus primeros   pronunciamientos, la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la   especial situación de aquellas personas que habitan en zonas marginadas. Así, en   la Sentencia T-441 de 1997 señaló:     

“La situación   colombiana se ajusta a la definición del concepto de heterogeneidad estructural.   En el país existen tanto zonas en las que se observan altos niveles de   desarrollo en general como regiones sumidas en la más absoluta pobreza y   marginación. Los habitantes de estas últimas zonas han sido tradicionalmente   descuidados por el Estado en relación con su obligación de facilitarles unas   mínimas condiciones de vida y de oportunidades necesarias para poder superar la   situación de atraso en que se encuentran. Evidentemente, el Estado no les ha   brindado a los pobladores de esas regiones servicios similares a los que les ha   prestado a los naturales de otras zonas del país”.  (Resaltado fuera de texto).    

Así mismo, en la Sentencia C-741 de 2003,   esta Corporación explicó lo que debe entenderse por grupo marginado o   discriminado, así:    

“Aun cuando la Constitución no define qué   debe entenderse por “grupo marginado o discriminado” (Artículo 13, inciso 2,   CP), la jurisprudencia de esta Corporación ha tutelado los derechos de personas   pertenecientes a grupos marginados o discriminados, y a partir de estos fallos   es posible identificar criterios para determinar cuándo se está ante estos   grupos. Así, por ejemplo, ha protegido los derechos de minusválidos;[476] de   personas afectadas por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o   el VIH/SIDA;[477] de   sectores marginados por razón de su condición de pobreza extrema;[478] de   personas de la tercera edad, y de otros grupos en condiciones de debilidad   manifiesta[479].    

De conformidad con la jurisprudencia de esta   Corporación, y tan solo a manera de ejemplo, un grupo marginado puede estar   compuesto por (i) personas que por su condición económica, física o mental, se   hallan en circunstancias de debilidad manifiesta;[480] (ii)  personas que en razón de la situación desventajosa en la que se encuentran,   suelen ver limitado el ejercicio y el goce efectivo de sus derechos   fundamentales;[481] (iii)   disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos que son objeto de aislamiento,   estigmatización, maltrato, incomprensión o discriminación lo cual conduce a su   marginamiento;[482] (iv)  población en situación de extrema pobreza, o en condiciones de manifiesta   injusticia material y vulneración de la dignidad humana;[483] o (v) un   grupo de la población que no está en capacidad de participar del debate público   y que, por lo tanto, no tiene voz propia en la adopción de las decisiones   políticas que lo afectan.[484] Así, el concepto de   grupo marginado es más amplio que el de grupo discriminado. Comprende no solo   a personas que han sido colocadas en una situación de desventaja por decisiones   estatales, políticas públicas o prejuicios sociales, sino además a quienes dadas   las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una   situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades   económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la   imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada”. (Resaltado fuera de texto).     

Se infiere de lo expuesto   que es de gran importancia la adopción de medidas por parte del Estado,   dirigidas a garantizar el acceso efectivo y oportuno a los servicios de salud en   los sectores marginados. Lo anterior porque, ante la falta de desarrollo de   determinadas zonas del país y la consecuente ausencia de oportunidades en   condiciones de igualdad, se genera la necesidad y en veces la urgencia de la   intervención estatal, en aras de procurar el mejoramiento de la situación de   quienes habitan en dichas zonas, no solo en materia de salud, sino en aquellos,   otros aspectos que involucran distintos ámbitos como el económico y social.      

Además, la Constitución   Política así lo ha reconocido en algunos de sus postulados. En primer lugar, el   artículo 2, dispone como uno de los fines esenciales del Estado, garantizar la   efectividad de los derechos consagrados en la Carta. Los incisos segundo y   tercero del artículo 13 señalan que el Estado debe promover las condiciones para   que la igualdad sea real y efectiva, adoptando medidas en favor de los grupos   discriminados o marginados; y que debe existir una especial protección de las   personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en   situación de debilidad manifiesta. Por su parte, el artículo 64 Superior   consagra como deber estatal la promoción del acceso progresivo, entre otros, a   los servicios de salud, con el fin de mejorar el ingreso y calidad de vida de   los campesinos.    

Desde esta perspectiva, es   relevante hacer mención del contenido de la Observación General núm. 14 respecto   de los sectores más vulnerables y marginados de la población. El Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales resaltó lo siguiente tratándose de   tales grupos:    

(i) Dentro de las   dimensiones del elemento de accesibilidad del derecho a la salud, hizo mención a   la “no discriminación” bajo el entendido que “los establecimientos,   bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los   sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna   por cualquiera de los motivos prohibidos”; y a la accesibilidad física, que   supone que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar   al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los   grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones   indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las   personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA” [485].    

(ii) Como una de las   obligaciones a respetar incluyó la de adoptar medidas para proteger a todos los   grupos vulnerables o marginados de la sociedad[486].   Y dentro de las obligaciones de cumplir (facilitar) mencionó la de   “velar por que los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista   cultural y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda   a las necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados”[487].    

(iii) Dentro de las   obligaciones básicas de los Estados en materia de salud se destacan las de   “garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud   sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos   vulnerables o marginados” y “adoptar y aplicar, sobre la base de las   pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud   pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la   población” prestando especial atención a los grupos vulnerables o marginados[488].    

En definitiva, es posible   afirmar que el concepto de cobertura universal no debe ser analizado   exclusivamente desde una perspectiva general según la cual todos los habitantes   del territorio nacional son titulares del derecho fundamental a la salud en   condiciones de acceso integral, de calidad y con oportunidad, sino que debe   entenderse que no habrá universalización de no garantizarse efectivamente   igualdad de condiciones de acceso a quienes habitan en sectores o zonas   marginadas del territorio nacional.    

Ahora bien, en cuanto al   segundo enunciado de la norma que se analiza, la Corte considera necesario hacer   una mención especial a los términos “progresivas” y “que se requieran   con necesidad”.    

En la Sentencia T-760 de   2008, la Corte realizó un exhaustivo análisis sobre el derecho a la salud y la   evolución jurisprudencial en aplicación al mismo. Señaló que “es un derecho   fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente   dignos” y “protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes   perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la   diversidad de obligaciones que de el se derivan y por la magnitud y variedad de   acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en   general”. Esto significa que la garantía de este derecho está supeditada, en   cierta medida, a los recursos materiales e institucionales disponibles.    

En lo referente al   principio de progresividad la Corte expuso que inicialmente la jurisprudencia   constitucional consideró que las obligaciones derivadas del derecho a la salud,   así tuvieran un carácter prestacional y su cumplimiento fuera en principio   progresivo, eran tutelables directamente, cuando de las mismas dependían otros   derechos como la vida, la igualdad o la integridad personal (tesis de la   conexidad). Sin embargo, más adelante el carácter fundamental del derecho a la   salud no se predicaba únicamente bajo la teoría de la conexidad sino que pasó a  “proteger el derecho fundamental autónomo a la salud”.    

Posteriormente, explicó   que si bien el carácter prestacional de los derechos constitucionales está   relacionado con los derechos económicos, sociales y culturales, no son   categorías idénticas. En ese sentido, la condición de prestacional no se predica   de la categoría de derecho, sino de la faceta del mismo. Es decir, no es posible   hablar de derechos prestacionales porque todos los derechos tienen tanto facetas   prestacionales como facetas no prestacionales.    

Sobre este punto, señaló   que algunas obligaciones de carácter prestacional son de cumplimiento inmediato  “bien sea porque se trata de una acción simple del Estado, que no requiere   mayores recursos o porque a pesar de la movilización de recursos que la labor   implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal   inmediata”. Sin embargo, otras obligaciones son de carácter progresivo ante  “la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para   garantizar efectivamente el goce efectivo de estas facetas de protección de un   derecho”. En cuanto a la progresividad la Corte señaló lo siguiente:    

“La   progresividad justifica la imposibilidad de exigir judicialmente en casos   individuales y concretos, el inmediato cumplimiento de todas las obligaciones   que se derivarían del ámbito de protección de un derecho constitucional, pero no   es un permiso al Estado para que deje de adoptar las medidas adecuadas y   necesarias orientadas a cumplir las obligaciones en cuestión, valga repetir,   progresivamente. Para la jurisprudencia ‘el que una prestación amparada por un   derecho sea de carácter programático no quiere decir que no sea exigible o que   eternamente pueda incumplirse’”.      

La Corte resaltó, en la   mencionada providencia, que si bien existen circunstancias propias que impiden   el cumplimiento inmediato del derecho fundamental a la salud, en tanto el mismo   supone obligaciones prestacionales de carácter progresivo, no por ello el Estado   se sustrae de su obligación de garantizarlo de manera efectiva y oportuna.    

En suma, se reitera, que   la faceta prestacional de derecho fundamental que suponga una realización   progresiva no habilita a las autoridades responsables de su respeto, protección   y garantía para justificar inacción en la adopción de políticas públicas o   actuar de forma regresiva, conforme se precisó al examinar la constitucionalidad   del artículo 6º literal g) del proyecto de ley..    

Por otro lado, la Sala   advierte que una lectura de la parte final del artículo que se   examina, de la cual se pudiese derivar una restricción al acceso a las   tecnologías en salud de los habitantes ubicados en zonas marginadas, solo al   supuesto de que las mismas sean requeridas “con necesidad”, implicaría   una diferenciación que desconocería la accesibilidad como elemento esencial del   derecho a la salud.    

Lo anterior genera una   mayor tensión si se tiene en cuenta que los sujetos a los que alude el precepto   son personas que habitan en zonas dispersas y marginadas, respecto de las   cuales, como se señaló es deber del Estado prestar especial atención y adoptar   medidas prioritarias debido a su especial condición, en aras de garantizar   cobertura universal (arts. 13 y 49 Superior).    

En esa medida, dicho   apartado normativo debe apreciarse en favor del principio pro homine, no   admitiéndose una lectura restrictiva que limitara el goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, sino que debe comprenderse en el sentido de que el   Estado tiene el deber de garantizar la disponibilidad de cualquier  tecnología o servicio de salud que sea requerida por un paciente conforme a la   prescripción del galeno respectivo la cual ha de fundarse en sus conocimientos   científicos y en el marco de su autonomía.    

En síntesis y acorde con las precisiones hechas,   entiende la Corte que el artículo 24 del Proyecto se ajusta al texto Superior y   se declarará su constitucionalidad.    

5.2.24. Artículo   25    

“Artículo 25. Destinación e   inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la salud   son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a   fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente”.    

5.2.24.1. Intervenciones relativas al artículo 25    

5.2.24.1.1. Ministerio de   Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan a la Corte   Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 25 del Proyecto, al   constituir un desarrollo armónico del artículo 48 Superior.    

Al respecto, sostienen que la   disposición desarrolla el precepto constitucional mencionado, en cuanto a la   inembargabilidad de los recursos y la limitación de destinación específica, con   la finalidad de hacer énfasis en la protección que dichos recursos tienen en la   garantía efectiva del derecho a la salud.    

5.2.24.1.2. Procuraduría   General de la Nación    

Solicita que se declare la exequibilidad condicionada   de la norma bajo el entendido de que los fines para los cuales se destinan los   recursos de la salud mediante leyes solo pueden ser para invertirse en prestar   el servicio de salud en función de garantizar este derecho para todos los   habitantes de Colombia en forma universal e integral, dejando de lado la   ambigüedad que se puede presentar con el “concepto legal de gastos en salud que   se puede manejar en el nivel de ley, como la experiencia judicial constitucional   lo ha demostrado”.    

5.2.24.1.3. Asociación de   Usuarios del Hospital Universitario del Valle    

El interviniente solicitó que se aclare el alcance del   artículo 25, señalando como excepciones a la inembargabilidad de los recursos   públicos aquellos que manejan las Empresas Sociales del Estado y, en especial,   señalando que las obligaciones contenidas en sentencias judiciales, en derechos   laborales y en facturas relacionadas directamente con la prestación del servicio   (insumos y medicamentos) sí pueden ser exigidas a través de un proceso ejecutivo   en el cual se embarguen dichos recursos públicos de la salud.    

Esto en atención a que, desde su punto de vista, la   norma no aclara ni precisa cuáles son los recursos públicos inembargables. De   ahí que, por ejemplo, las Empresas Sociales del Estado no podrían ser   embargadas, lo que cataloga como un abuso de poder y dejaría sin efecto los   derechos de los usuarios, proveedores y trabajadores. Así entonces, sería claro   que la inembargabilidad de los recursos públicos, si se extiende a las Empresas   Sociales del Estado, generaría un carrusel de corrupción, en el cual habría que   pagar “comisión” para lograr el pago de sentencias, facturas y reclamos   laborales.    

5.2.24.2. Intervenciones en audiencia pública    

Con relación a este artículo no se realizó mención   alguna durante la convocatoria pública.    

5.2.24.3. Consideraciones de la Corte sobre el artículo   25    

El enunciado legal en   consideración es de la órbita del legislador ordinario, pues, no se trata de una   disposición que comprometa la estructura del derecho, ni establezca límites o   restricciones, o fije prerrogativas respecto del mismo, sin embargo se valida su   constitucionalidad por dicho aspecto conforme ya quedó explicado en el apartado   5.2.4.3..    

En lo que respecta al carácter público que se le   atribuye a los recursos de salud, esta Corporación ha precisado, en reiteradas   ocasiones[489],   que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza   pública.    

Ahora bien, en lo concerniente a la inembargabilidad de   los recursos de la salud y a la destinación específica de los mismos, es de   advertir que, tal como lo ha sostenido la Corte en varias de sus providencias,   “la inembargabilidad busca ante todo proteger los dineros del Estado -en este   caso los de las entidades descentralizadas del orden departamental- para   asegurar en esa forma que se apliquen a los fines de beneficio general que les   corresponden, haciendo realidad el postulado de prevalencia del interés común   plasmado en el artículo 1º de la Carta”[490].   Para la Sala, la prescripción que blinda frente al embargo a los recursos de la   salud, no tiene reparos, pues, entiende la Corte que ella se aviene con el   destino social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de   protección del derecho fundamental. Con todo, encuentra la Corporación que la   regla que estipula la inembargabilidad, eventualmente puede chocar con otros   mandatos, por ello, tienen lugar las excepciones al momento de definirse en   concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar.    

En este último sentido, advierte el Tribunal   Constitucional que la aplicación del enunciado deberá estar en consonancia con   lo que ha sentado y vaya definiendo la jurisprudencia, pues, la Corte se ha   pronunciado respecto de la inembargabilidad de los dineros públicos, entre ellos   algunos destinados a la salud, muestra de esto es la sentencia C-1154 de 2008,   en la cual, se estudió si el mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008  el cual preceptúa que los recursos del Sistema General de Participaciones son   inembargables, concluyendo la Sala que:    

“(…) la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por   el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar   qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida   a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de   educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la exigencia   prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma introducida   en el Acto Legislativo No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente con el mandato   que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una estrategia de   monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos del SGP, con   miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura definidas en la   ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de inembargabilidad de los   recursos del SGP persigue fines constitucionalmente legítimos, compatibles con   la naturaleza y destino social de esos recursos (…)”.    

Sin embargo, en la misma decisión se reconoce que la   inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y por ende no   debe tener carácter absoluto. Observó la Sala:    

“(…) no pueden perderse de vista otros   valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el   principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la   justicia y el derecho al trabajo, entre otros. Es por ello que (la norma   cuestionada) acepta la imposición de medidas cautelares, para lo cual advierte   que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación   de las entidades territoriales (…)”.    

“(…) podrán imponerse medidas cautelares   sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad   territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las   citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica   (…)”.    

Decidiéndose finalmente:    

“Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado,  el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las   obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el   plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la   misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de   libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para   el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de   destinación específica”.    

Por lo que hace relación a la destinación específica,   dijo la Corte en la Sentencia C-155 de 2004, lo siguiente:    

“De manera imperativa el cuarto inciso del   artículo 48 superior[491]  establece que ‘No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las   instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella’.    

En relación con dicho precepto superior la   Corte constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a   examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social   que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para   asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los   recursos de las instituciones de seguridad social.    

3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada   ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad   Social, tanto en Salud[492] como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos   compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad   contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un   gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente   a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y   que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa   fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones[493].    

Al respecto cabe recordar particularmente lo   dicho por la Corte en la Sentencia SU-480 de 1997 en la que se señaló igualmente   que los aportes del presupuesto nacional destinados a la seguridad social tienen   idéntica naturaleza y destinación específica”.    

De esta manera, el precepto reitera lo dispuesto en el   artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado   la jurisprudencia constitucional, con lo cual se controla el uso que los   diferentes actores del sistema den a los recursos de la salud.    

En este sentido, respecto a la   interpretación que pueda atribuírsele a la parte final de la disposición, esto   es: “…no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos   constitucional y legalmente”, claro se advierte que de ninguna manera   resulta de recibo una lectura según la cual, el legislador estaría habilitado   para establecer una destinación diferente a los recursos de la seguridad social   en salud, por cuanto ello contravendría el inciso cuarto del artículo 48 de la   Carta Política. Esta comprensión del artículo 25 no se armonizaría con la   Constitución, como quiera que bajo ninguna circunstancia los recursos de salud   podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen directamente   con la garantía el derecho a la salud de las personas.    

5.2.25. Artículo 26    

“Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su   publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.”    

5.2.25.1. Intervenciones sobre el artículo 26    

5.2.25.1.1.  Ministerio de Hacienda y Crédito   Público y Ministerio de Salud y Protección Social    

Solicitan declarar la   exequibilidad del artículo 26, al considerar que contiene la fórmula de vigencia   que generalmente se emplea para una ley estatutaria que se limita a reiterar el   carácter de aplicación en el tiempo y la normativa que expulsa del ordenamiento   jurídico.    

No obstante, advierten   que la implementación de una nueva norma comporta la garantía intrínseca de los   elementos esenciales y principios del derecho a la salud, es decir, la   continuidad de los tratamientos y prestaciones requeridas por los usuarios a la   fecha, como por ejemplo, los reconocimientos por vía de tutela, entre otros,   pues debe primar la integralidad en la transición de los sistemas.    

5.2.25.1.2.   Procuraduría General de la Nación    

5.2.25.1.3. ACEMI    

Afirma que no   existe una transición que permita garantizar la continuidad en la prestación de   aquellos servicios que mediante acción de tutela han sido otorgados a los   afiliados y que de acuerdo con la ley no serán asumidos por el sistema.    

En tal   sentido, solicitan que se declare exequible esta disposición en el entendido de   que las prestaciones que no sean del ámbito de la salud ordenadas a la fecha por   los fallos de tutela, se financien con cargo al presupuesto general de la Nación   y que las prestaciones destinadas en salud sean financiadas por el respetivo   ente territorial.     

5.2.25.1.4.   Asocajas    

En primer lugar, destaca que la ley estatutaria   constituye el primer paso de una política de reforma en materia de salud,   encaminada a reestructurar todo el sistema imperante, el cual se tornó   insostenible dada la multiplicidad de problemas que lo aquejan.    

Dicho proceso de transformación involucra la acción de   todos los poderes públicos, por ende, es lento e impredecible.    

Así las cosas, señala que este cambio tiene lugar   dentro de un ambiente de inseguridad jurídica, especialmente, en lo atinente al   lapso que transcurre entre la entrada en vigencia de la presente reforma y los   cambios que el Gobierno pretende impulsar vía ordinaria para terminar de darle   vida al nuevo sistema, pues hasta tanto, continuará en vigencia la Ley 100 de   1993.    

Para la entidad interviniente es inquietante el efecto   que la entrada en vigor de la presente ley tendría sobre el régimen actual,   máxime si se tiene en cuenta que el artículo 26 del proyecto no establece   régimen de transición alguno que genere seguridad jurídica, por tanto, Asocajas   solicita que en la revisión de constitucionalidad se aborden los siguientes   interrogantes, “¿podrán los ciudadanos exigir la plena aplicación del   contenido del derecho fundamental a la salud, definido en los artículos 6° y 7°   de la Ley estatutaria?” y “¿el cumplimiento de los deberes del Estado   consagrados en el artículo 6° del Proyecto podrán exigirse mediante la acción de   tutela o la acción de cumplimiento?”.    

En ese orden de ideas, sostiene que en la situación   actual de tránsito legislativo la certeza del derecho queda en discusión,   generando confusión y abandono por parte del poder público.    

Por consiguiente, solicita a la Corte Constitucional   pronunciarse acerca del interregno que transcurrirá hasta entrar en vigencia la   ley estatutaria, en aras de impedir el desconocimiento del principio de   seguridad jurídica, dado que es indiscutible que la salud es uno de los   servicios más importantes que presta el Estado.    

5.2.25.2.  Consideraciones de la   Corte sobre el artículo 26    

En la   Sentencia C-434 de 2003 la Corte señaló que la regla general en relación con la   aplicación de la ley en el tiempo es que esta produzca efectos dos meses después   de su promulgación[494],   lo cual no constituye un obstáculo para que el legislador, en el cuerpo   normativo de la normativa expedida, señale término diferente. En este sentido,   se precisó que lo frecuente es que cada ley señale en sus disposiciones finales   la fecha en que entra en vigencia.    

Esta Corporación también ha señalado que: “Es al   mismo legislador a quien le corresponde decidir el momento en el que la ley ha   de surtir efectos, conviene agregar que dicha atribución puede ejercerla a   través de uno de los siguientes mecanismos: 1) Incluyendo en el mismo cuerpo de   la ley un artículo en el que señale expresamente la fecha a partir de la cual   esta comienza a regir; o 2) Expidiendo una ley especial en la que regule en   forma genérica este asunto, la que tendría operancia únicamente en los casos en   que el mismo legislador no hubiera señalado en el texto de la ley respectiva la   fecha de vigencia”[495].    

La modalidad de derogación acogida por el legislador –   la tácita – implica que al entrar en vigencia la regulación estatutaria puedan   surgir, como es propio en los tránsitos de legislación diferencias hermenéuticas   sobre si otras disposiciones normativas ya existentes producen o no efectos, por   regular asuntos similares. En esos casos, deberá acogerse aquella la   interpretación que garantice el goce efectivo del derecho fundamental (art. 2   C.P.).    

Con todo, para el Tribunal Constitucional, tal como se   indicó en las consideraciones a propósito del artículo 15 de la ley en revisión,   la expedición y entrada en vigor de los mandatos estatutarios, en ningún momento   afectan el suministro y prestación de servicios y tecnologías, otorgados con   antelación a esta sentencia. Como se anotó, se trata, de verdaderos derechos   adquiridos que en el sentir de la Corte contribuyen a realizar el goce efectivo   del derecho a la salud en cada caso concreto, el cual podría verse amenazado con   interrupciones o suspensiones de suministros o prestaciones, quebrantándose con   ello la Constitución.    

Valora además la Sala que, salvo manifestación expresa   del legislador estatutario, las normas declaradas exequibles, en principio,   entran a regir desde su publicación, no observándose razones que impidan la   plenitud de la vigencia de mandatos como los principios y garantías de   realización del goce del derecho. En aquellos casos en que se establecieron   deberes a cumplir progresivamente por las autoridades, se deberán iniciar las   actividades encaminadas a lograr lo mandado por el principio mayoritario, so   pena de vulnerar el derecho fundamental a la salud.    

Por consiguiente, como en principio es una atribución   del legislador definir el momento en que la regulación inicia sus efectos, los   cuestionamientos formulados por ACEMI y Asocajas exceden el ámbito del control   que realiza la Corte, en tanto no representan, en los términos planteados por   los intervinientes, una cuestión de constitucionalidad. La labor de la Sala se   contrae a revisar la constitucionalidad del texto legal y no a estimar los   efectos benignos o no benignos de la misma. En suma, se declarará la   exequibilidad del artículo 26 del proyecto.    

VI. RAZÓN DE LA DECISIÓN    

La Corte procedió a revisar tanto el trámite como el   contenido material del Proyecto de Ley 209 de 2013 Senado y 267 Cámara    “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la Salud”,   derivando dicho control previo en el siguiente resultado:    

6.1. Control de forma    

Atendiendo las observaciones hechas por los   intervinientes, la Corte examinó los requisitos de forma y encontró que el   trámite se ajustó a lo dispuesto en la Constitución. Dado que previamente al   fallo, algunos aspectos en particular suscitaron inquietud, el Tribunal   Constitucional los consideró del siguiente modo:    

1.                      Un primer   cuestionamiento se formuló, debido a que en la plenaria del Senado, según un   interviniente, no se discutió el informe de los ponentes sino que el debate se   hizo sobre una proposición sustitutiva del mismo. Para la Corporación el   artículo 160 de la Carta exige la existencia del informe de ponencia, así como   su publicación y recordó que la finalidad de la ponencia era permitir un   análisis global del Proyecto, con lo cual, requiere ser presentada a la   plenaria, pero, en cuanto a su votación queda sometida a la vicisitud de ser   objeto de una proposición sustitutiva, como aconteció en el caso presente.   Observó la Sala que el informe fue publicado, conocido y con ello se cumplió su   finalidad orientadora e informativa. Destaca la Sala la importancia del informe   de ponencia, pero, no cabe darle un alcance que constitucionalmente no tiene.    

Para la Sala en este caso no se desconoció el   precedente fijado en la sentencia C -816 de 2004, dado que en este caso no se   privó de efectos la votación de un informe de ponencia, sino que se votó una   proposición sustitutiva de ese informe.    

2.                      Igualmente, se censuró   la falta de publicación del texto que sustituyó la ponencia inicial. La Corte   desestimo la tacha, pues, la proposición sustitutiva de la ponencia, fue el   texto que aprobaron las comisiones conjuntas y este fue publicado previamente al   debate.    

3.                      También se cuestionó la   falta de estudio de la totalidad de las proposiciones formuladas en la plenaria,   al respecto, el Tribunal Constitucional destacó que en razón de las numerosas   proposiciones allegadas se conformó una subcomisión de estudio, en virtud del   artículo 66 del reglamento del Congreso y, dieron cuenta de dicho trabajo las   manifestaciones de uno de los ponentes en relación con el destino de las varias   proposiciones sobre los artículos. Para la Corte, la configuración de este tipo   de organismos, contribuye a materializar uno de los principios de interpretación   del Reglamento del Congreso, el principio de celeridad de los procedimientos,   establecido en el numeral 1 del artículo 2 de la Ley 5 de 1992. Con tales supuestos no encontró la Sala   desvirtuada la legalidad del actuar del Senado.    

4.                      Similar cuestionamiento   se hizo al debate de la plenaria en Cámara, pues, también se cuestionó que no   todas las proposiciones fueron discutidas. Al igual que en el caso anterior la   Corte observó la conformación de una Comisión y la explicación dada sobre el   destino de las varias proposiciones, algunas de ellas subsumidas en otras y,   otras desestimadas. De igual manera, se advirtió que ningún representante   insistió en la discusión de proposición alguna, con lo cual, se desestimó el   cuestionamiento.    

5.                      También hubo reparos por   la conformación de la Comisión de conciliación pues, se censuraba que no tuvo   representación cada una de las bancadas que integran la Corporación.    

En relación con esta observación la Corte recordó lo   considerado en la sentencia C- 076 de 2012 y la imposibilidad de conformar   comisiones con un número tal de integrantes que dificultase o impidiese el   consenso, con lo cual, se desconocerían los principios de celeridad y división   del trabajo. Igualmente, no advirtió la Sala una protesta formal de alguna   bancada, con lo cual, el reparo habría sido una manifestación de rechazo de un   miembro de uno de los partidos no incluidos en la Comisión Conciliadora. Así   pues, se desestimó la observación.    

6.                      En cuanto a la   publicación del texto, se manifestó que no se había hecho con la debida   anticipación. La Corporación encontró que dicho texto fue publicado en la Gaceta   del Congreso un día antes del debate y, no halló razones ni hechos para   desconocer lo reglamentario de la publicación, descartando la veracidad del   cuestionamiento.    

7.                      En cuanto al trámite del   texto conciliado, se observó por el Ministerio Público la falta de anuncio   previo para la votación y discusión de lo conciliado. Se denunció por esta   interviniente que dicha falta de anuncio se colegía por la ausencia de   concordancia entre lo publicado en la Gaceta del Congreso, en la cual, no   aparecía el anuncio y, lo consignado en el extracto del  acta allegado a la   Corte, en el cual sí aparecía el anuncio. Consecuentemente se pidió la   declaración de inexequibilidad por la violación de lo dispuesto en el inciso   último del artículo 160 de la Carta. Tras recopilar y valorar las pruebas,   incluidas las audiovisuales, la Corte verificó que, efectivamente, se había   hecho el anuncio, pero, por error, no se publicó en la Gaceta el acta completa.   Así pues, se desestimó la solicitud de inconstitucionalidad por este motivo.    

8.                      En cuanto al principio   de unidad de materia, no se halló transgresión alguna, pues, preceptos como los   que tienen que ver con los derechos de los trabajadores de la salud tienen   relación con el objeto de la Ley, no siendo procedente predicar una violación   del principio de unidad de materia por su inclusión en el texto de la Ley.    

9.                      Igualmente se observó   que no era preciso realizar consulta previa, dado que las disposiciones del   Proyecto son de carácter general y no suponen una afectación directa y   específica para las minorías    

6.2. Control de fondo    

Agotado el control de forma y, verificada su   constitucionalidad, se procedió a la revisión de fondo en los términos que se   refieren a continuación.    

Previo al análisis del articulado la Corte recordó el   marco normativo del derecho a la salud y el carácter de derecho fundamental   autónomo que desde la jurisprudencia se le ha reconocido a dicho derecho.   Adicionalmente, se observó su carácter de servicio público.    

En cuanto al marco normativo se destacó la importancia   de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, dada su pertinencia para la regulación del derecho a la salud. Por   lo que respecta al desarrollo jurisprudencial de la Corte sobre el derecho a la   salud, se recordó que inicialmente se le estimaba como fundamental en razón de   su conexidad con otros derechos fundamentales. Igualmente se mencionó el cambio   jurisprudencial en la definición y conceptualización del derecho fundamental, en   particular, el peso de la dignidad humana en la calificación de un derecho como   fundamental.    

La Corporación reiteró la importancia de los diversos   elementos que caracterizan a un derecho como fundamental y en particular la   transmutación del derecho en una garantía subjetiva en razón del desarrollo   legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales y la importancia   de la existencia de consensos, en torno al carácter fundamental del derecho.    

La Sala, destacó los propósitos de la Ley Estatutaria,   en particular, se hizo alusión a la exposición de motivos, enfatizándose en la   relevancia de la Observación 14 como guía interpretativa y en la idea de una   cobertura de beneficios que tuviese como límite lo excluido por la Ley.    

Con tales presupuestos, se procedió al análisis del   articulado en los siguientes términos:    

             Artículo 1°    

En cuanto al artículo 1 advirtió la Corte que se ajusta   a la Constitución al pretender garantizar la realización de un derecho   fundamental, pero, precisó al referirse la norma a la posibilidad de   “establecer sus mecanismos de protección”, que no debía entenderse ni era   constitucionalmente admisible, que tuviese lugar la expedición de normas que   modificaran o menoscabaran el mecanismo constitucional de protección de derechos   fundamentales, como la acción de tutela, tal como está regulado en las   disposiciones constitucionales y legales correspondientes y, acorde con lo que   ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, motivo por el cual se   condicionó la exequibilidad de la norma en el entendido que la expresión “establecer   sus mecanismos de protección” no dará lugar a la expedición de normas que   menoscaben la acción de tutela.    

            Artículo 2°    

En la revisión del artículo 2 observó la Corte los   siguientes aspectos:    

En relación con el artículo 2 la Sala Plena estimó que   el mandato se aviene a la Carta. Para la Corporación los elementos incluidos por   el legislador al momento de caracterizar el derecho a la salud no tienen reparo,   advirtiéndose que una interpretación amplia del acceso a la salud con miras a la   promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, recuperación y   paliación; implica también el acceso a las facilidades, establecimientos,   bienes y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud en   consonancia con la Observación   14 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales. La Corte avaló las   características de irrenunciabilidad y autonomía del derecho, así como la   titularidad del derecho fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos   individuales, sino de sujetos colectivos.    

Adicionalmente, al pronunciarse sobre la   exequibilidad del listado de actividades en salud, se observó que se había   omitido la de recuperación.  Dado que esta última tiene rango   constitucional, estimó la Corte que una lectura en favor del derecho y por ende   la Constitución, debe incluirla. En lo demás, la Corte avaló las características   de irrenuciabilidad y autonomía del derecho, así como la titularidad del derecho   fundamental a la salud, no solo en cabeza de sujetos individuales, sino de   sujetos colectivos.    

           

           Artículo 3°    

El artículo 3° indica a quiénes se refiere la ley   estatutaria.    

La Sala advirtió que en virtud del carácter general de   la Ley, esta debe aplicarse a todo aquel que resulte incurso en los supuestos   contemplados por los preceptos estatutarios contenidos en el Proyecto. La Corte   resolvió declarar exequible la disposición, considerando que una valoración   amplia de las categorías   agentes y usuarios, a los que se refiere el artículo acorde con los términos que   se coligen del artículo 49 y de los párrafos 42 y 51 de la observación 14,   aludida, implica que la expresión “demás que intervengan de manera directa o   indirecta en la garantía del derecho fundamental a la salud”, establece una   lista abierta, cuya concreción, se irá alcanzando en la medida en que la   afectación y/o la relación con el derecho lo vayan poniendo de presente. Esta   apreciación del precepto, permitirá hacer extensiva la aplicación de los   mandatos de la Ley a los diversos sujetos que participan e inciden en el sistema   de salud.    

           Artículo 4°    

Frente al artículo 4, atinente a   la definición de sistema de salud, la Corte resolvió declararlo   exequible  advirtiendo que la expresión “que el Estado disponga”    contenida en el enunciado legal, leída desde la Constitución,  no supone una   potestad para disminuir los factores existentes que configuran el sistema de   salud y que el conjunto de los mismos es el irreductible punto de partida para   la consecución del derecho. Para la Sala, la expresión resaltada, no puede   conducir a que todo el conjunto de componentes que involucra el sistema y que   son del resorte potestativo y discrecional del Estado, en particular el financiamiento,  esto es los recursos del sistema, puedan ser definidos sin parámetros   constitucionales, con lo cual resulta inaceptable un adelgazamiento del volumen   de recursos orientados a la garantía del derecho, pues ello implicaría un   detrimento para su materialización.    

La lectura predicada del   financiamiento, también debe hacerse  a propósito de los restantes   componentes del sistema, con lo cual, se evita comprometer la garantía del   derecho fundamental a la salud en diversos aspectos e ir en contravía de lo   dispuesto por el constituyente.    

Para la Sala, el principio de no   regresividad que se predica de derechos fundamentales como el que está en   estudio, debe orientar el significado de la disposición revisada.    

           Artículo 5°    

El artículo 5 fue declarado exequible con las   siguientes consideraciones:    

El inciso 1 al referirse a las obligaciones del Estado   no incorpora todas las indicadas en la Observación 14, por ende, una lectura de   la disposición que se acompase con la Carta y la precitada Observación, debe   incorporar las clases de obligaciones en materia de salud faltantes.    

En relación con los deberes contenidos en el literal   a), d), e), f),  g), h) y  j), la Corte los declaró   exequibles por ajustarse a la Constitución. El literal a), en el sentir   de la Corte, se aviene con la obligación de respeto, siendo importante la   inclusión de conductas de no hacer como censurables cuando causan daño a la   salud. El literal e) es expresión del deber de vigilancia y supervisión   del servicio de salud en cabeza del Estado. El literal f) se halló   constitucional, pues, se entiende como orientado a lograr la efectividad del   derecho. Literal g) comporta actividades relevantes para el   establecimiento de políticas en salud. El literal h) fue declarado   exequible, pues, se advirtió que presentaba finalidades similares a la del   literal g). El literal j), también se encontró ajustado a la   Constitución en la medida en que se entiende como necesaria, para la realización   del derecho a la salud, la intervención del Estado en el mercado de insumos en   salud y de medicamentos.    

El literal b) fue declarado exequible al   encaminarse a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato,   advirtiéndose que su lectura desde la Carta, no debe dar lugar a desconocer la   obligación de trato diferenciado para grupos discriminados o marginados. El   literal c)  fue declarado exequible, pues resulta ajustado a la constitución el deber de   formular y adoptar políticas en materia de promoción, prevención atención y   rehabilitación en salud. A estas actividades se deben incorporar también    las destinadas a la recuperación y la paliación de la enfermedad.    

La Corte precisó que el enunciado contenido en el   literal d)  es exequible,  pero debe condicionarse, pues, la   prescripción revisada no puede dar lugar a la expedición de normas que   menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Dicho de   otro modo, la inclusión de mecanismos de protección del derecho se hace sin   perjuicio de las garantías protectoras de los derechos fundamentales.    

El literal i) fue declarado exequible dada la   importancia de la sostenibilidad financiera para la realización del derecho,   pero, se advirtió, que de conformidad con el precedente contenido en la   sentencia C- 459 de 2008 “la sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y   oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario. Para la Corporación, es un deber social del Estado el   asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Con   dichos fundamentos la declaración de exequibilidad de este precepto fue   condicionada.    

            Artículo 6°    

En cuanto al artículo 6 la Corte encontró que la   caracterización de esenciales e interrelacionados, predicada de los elementos   del derecho a la salud, se avenía con lo prescrito en la observación 14.   Seguidamente procedió a revisar la definición de cada elemento y halló lo   siguiente:    

La disponibilidad contenida en el literal a)  del inciso 1 no incorpora todos los componentes referidos en la observación 14,   por ende, su estimación desde la Constitución debe comprender programas de salud   y personal médico profesional competente, los medicamentos esenciales definidos en el   programa de acción sobre medicamentos de la O.M.S, los factores determinantes   básicos de la salud, como el agua potable y las condiciones sanitarias adecuadas   y demás elementos incluidos en la Observación 14 del Comité de Derechos   económicos Sociales y Culturales para la disponibilidad. También se debe garantizar no   solo la existencia de servicios tecnologías e instituciones sino la de facilidades, establecimientos,   bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más   alto nivel de salud.    

Respecto de la aceptabilidad la Corte no   encontró reparos, pues halló la definición congruente con lo dispuesto en la   referida observación 14.    

En el caso de la accesibilidad se advirtió   que debía entenderse en consonancia con las varias formas de accesibilidad que   prescribe la observación 14 y, además, la referencia a servicios y tecnologías,   debe extender ese concepto al conjunto de componentes que señala dicha   observación como adecuados para realizar el servicio, esto es, no solo la existencia de servicios   tecnologías e instituciones sino la de facilidades, establecimientos, bienes,   servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel   de salud.    

Para el caso de la calidad es preciso   comprender el concepto y los medios para lograrla, acorde con la observación 14,   pues, en el precepto revisado solo se alude a servicios y tecnologías. En este   último aspecto, se incorporaron los otros medios ya  referidos en los otros   elementos esenciales del derecho.       

Al analizar los principios, se procedió a   revisar el de universalidad y, encontró la Corte que tenía asidero   constitucional dado su reconocimiento específico en el artículo 49 de la Carta,   la comprensión de la expresión “efectivamente” resulta predicable de   todos los elementos necesarios del derecho, esto es, de la oportunidad,   integralidad, continuidad, entre otros.    

En cuanto al principio de equidad se dijo   que tenía asidero constitucional y tras revisar la jurisprudencia se observó que   la expresión mejoramiento de   salud de las personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los   sujetos de especial protección, implica un deber del Estado de adoptar políticas pública   dirigidas específicamente a mejorar la prestación del servicio en todas las   fases que involucra la salud, tales como promoción, prevención, diagnóstico,   curación, rehabilitación y paliación.    

El principio de continuidad fue declarado   exequible, pero la Corte excluyó las expresiones “de manera   intempestiva y arbitraria, pues, con ellas se dejaban en rigor elementos que   conducían a cercenar el goce del derecho. Igualmente se reiteró que la   prohibición de interrumpir el servicio debe incorporar todos los elementos de la   prestación del servicio y no contraerse a los servicios y tecnologías.    

El principio de oportunidad contenido en el   literal e), inciso 2 se declaró exequible por corresponderse con lo   dispuesto en la Constitución. Sin embargo, la Corte proscribió las expresiones “que se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de   salud de las personas”, pues implicaban una restricción al goce del derecho   y vulneraban los artículos 2 y 49 de la Carta. Al igual que en los casos   anteriores se advirtió que la expresión servicio y tecnologías debe   apreciarse de manera amplia e incluir otros elementos.    

En cuanto a la prevalencia de derechos, dada su   consonancia con el artículo 44, no fue objeto de ningún reparo y se declaró su   exequibilidad.    

El principio de progresividad fue estudiado por la   Corporación de conformidad con sus precedentes y se recordó que se vincula con   el principio de no regresividad e implica la exigibilidad inmediata de ciertas   obligaciones en cabeza del Estado. Una lectura distinta, desconocería el goce   efectivo del derecho.    

El principio de la libre elección fue declarado   exequible y, atendiendo la jurisprudencia, se precisó que la sujeción a las   normas de habilitación no tiene lugar cundo ello suponga la negación o una   afectación grave del derecho.    

El literal i), tras revisar la jurisprudencia, y   particularmente, la sentencia C- 288 de 2012,  fue declarado exequible, pero se   advirtió que la sostenibilidad fiscal, es apenas un criterio orientador y por   ende no tiene la calidad de principio. Además  se precisó que debía   interpretarse acorde con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 334 de la   Carta.    

El literal j) fue declarado exequible en razón a   su asidero constitucional en el artículo 1, lo cual también hallaba sustento en   varios precedentes de la Corte.    

La eficiencia como principio fue declarada exequible   dada su expresa consagración constitucional para el derecho a salud, pero, se   precisó la necesidad de leer de manera amplia la expresión “recursos,   servicios y tecnologías”.    

Los literales l) y m) fueron declarados exequibles, pues, comportan disposiciones   concordes con el respeto a las minorías, reconocen la diferencia y no riñen con   ningún mandato de la Carta.    

El literal n) fue declarado   exequible por las mismas razones que los literales l) y m) advirtiéndose   que la expresión  “aplicará” no excluye a las otras facetas del   derecho, particularmente “la creación” del mismo, pues, allí también debe operar   la concertación.    

El parágrafo del inciso 2 del artículo 6   fue declarado exequible, observándose que la expresión sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás”   supone que en caso de conflictos entre los principios y, acorde con las reglas   de la ponderación, algún o algunos principios deberán ceder frente a otros según   el caso concreto pues sin tal modulación, se desconoce que los principios son   mandatos de optimización y se ignora el papel capital de la ponderación en la   labor del juez Constitucional. También encuentra soporte constitucional la   estipulación del legislador estatutario en el parágrafo, cuando se inclina por   una armonización de los principios que no riña con la adopción de acciones   afirmativas en pro de otros sujetos de especial protección como las personas de   escasos recursos. Para la Corte, mandatos como los establecidos por el   Constituyente en los incisos 2 y 3 del artículo 13  o, el inciso 1 del   artículo 46 o, los  artículos 44 y 47  de la Carta, fundamentan la   constitucionalidad del precepto evaluado.    

              Artículo 7°    

El artículo 7 del Proyecto que consagra un enunciado   que radica en cabeza del Ministerio de salud y protección Social la obligación   de divulgar obligaciones anuales sobre resultados del goce efectivo del derecho,   en función de los elementos esenciales del mismo y que prescribe que dichos   resultados servirán de base para el diseño e implementación de políticas   públicas tendientes a la mejora de las condiciones del derecho a la salud y   finalmente establece la obligación de presentar el informe sobre la evolución de   los indicadores respecto de todos los agentes del sistema, fue declarado   ajustado a la Constitución. En particular, estimó la Corporación que la   inserción de la información en páginas electrónicas permite materializar lo   dispuesto en este precepto.       

       Artículo 8°    

El artículo 8 se examinó desde tres aspectos:    

En primer lugar, el Tribunal Constitucional encontró   exequible la inclusión del principio de integralidad en la Ley estatutaria,   pues, resulta importante para la realización efectiva del derecho mandada por   los artículos 2 y 49 de la Carta. Sin embargo, en el inciso 1, la expresión “servicios   y tecnologías”, al igual que en los casos anteriores, leída desde la   Constitución y por ende a favor del derecho, debe incluir los otros elementos   faltantes para la prestación del servicio.    

El segundo asunto que ocupó al Tribunal Constitucional   en relación con este precepto fue el contenido del inciso 2, en el cual, se   consagró un principio para resolver las dudas sobre el alcance de un servicio o   tecnología cubierto por el Estado. La Corte consideró que, el precepto es una   expresión del principio pro homine, previamente considerado y avalado por   esta Corporación cuando se analizó el literal b del artículo 6 de este   mismo cuerpo legal. Una lectura del mandato que desconozca esta valoración hecha   por el Tribunal Constitucional, estará no solo desconociendo lo ordenado por el   legislador, sino, de contera, poniendo en riesgo derechos de la persona humana   con todas las consecuencias que ello comporta. Advirtió la Corte que quien   espera un servicio o tecnología en salud, se encuentra frecuentemente en una   situación de vulnerabilidad, al menos, por dos motivos, de un lado, el propio   padecimiento que pesa sobre su humanidad y, de otro, la ausencia de información   calificada dejándolo a la contingencia de lo que le refiera el poseedor de la   misma    

El tercer asunto que convocó a esta Corporación en el   artículo 8 fue el contenido del parágrafo, pues, en este se establece un   elemento restrictivo que, de preservase en el ordenamiento jurídico, amenaza la   garantía efectiva del derecho. Se trata, de los conceptos de “vinculación   directa” y “vinculación indirecta” con el tratamiento, lo cual   condiciona la inclusión o exclusión de la prestación del servicio. Estimó la   Corte Constitucional que, estas limitaciones y, además indefiniciones en el   acceso al derecho, hacían imperativo excluir tal parágrafo del ordenamiento,   declarándose en consecuencia su inexequibilidad.    

              Artículo 9°    

El artículo 9, relativo a los determinantes sociales en   salud, establece el deber estatal de adoptar políticas públicas con miras a   reducir las desigualdades sociales que afecten el goce efectivo del derecho,   promuevan el mejoramiento de la salud, prevengan la enfermedad y eleven el nivel   de la calidad de vida. Un principio rector de estas políticas será el de la   equidad.    

Igualmente, establece la creación de mecanismos que   permitan reconocer cuáles sectores impactan directamente la salud y determinar   así los procesos de participación de las autoridades en salud, en la toma de   decisiones conducentes a la mejora de los resultados en salud. El parágrafo   define qué se entiende por determinantes y, advierte que serán financiados con   recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de la salud.      

El inciso 1º establece como deber del Estado el de la   adopción de políticas públicas tendientes a reducir las desigualdades lo cual se   encuentra en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13, de una parte, y con   lo dispuesto en el artículo 366, de otra. La búsqueda de la igualdad como   cometido con rango constitucional en nada riñe con la Carta. Adicionalmente, la   disposición advierte que estas políticas deben estar signadas por la equidad,   con lo que se refuerza la convicción de su constitucionalidad, pues, esta Corte   en este mismo proveído se ha pronunciado a favor de la presencia y vigor del   principio de equidad en el marco del derecho a la salud.    

En lo que respecta a la participación del sector salud   en otras órbitas que incidan en el derecho, estima la Sala que esta prescripción   debe constituirse en una verdadera oportunidad para afectar positivamente la   salud desde otras esferas del poder público, pero a su vez significa la   atribución de nuevas y mayores responsabilidades de quienes regentan la salud   del país. No sobra anotar que este enunciado legal debe armonizarse con lo   dispuesto en el artículo 12 del Proyecto, el cual, reconoce el derecho de las   personas a participar en las decisiones del sistema de salud.         

Por lo que concierne al parágrafo, entiende la Sala que   su deber constitucional no es el de verificar la exactitud técnica o científica   de los contenidos de la Ley, salvo que con tales definiciones o conceptos se   vulnere la Constitución y no es este el caso.    

Así pues, no encuentra la Corte la existencia de motivo   alguno que impida declarar la exequibilidad de la totalidad del artículo 9 del   Proyecto de Ley.    

        Artículo 10°    

El artículo 10 comportó el análisis de los derechos y   deberes de las personas en relación con la prestación de los servicios de salud.    

En relación con los derechos, la revisión hecha por la   Corte encontró lo siguiente:    

En cuanto al inciso 1º se advirtió que la expresión “tienen   los siguientes derechos”, no debe significar que el listado de derechos se   contrae a los estipulados en el enunciado. Estimó la Corte que desde la   jurisprudencia se han advertido otros derechos, tales como el derecho al   diagnóstico. En suma, el catálogo de derechos está abierto.    

Los derechos contenidos en los literales a), b) e)    i) contenidos en el inciso 1 del artículo 10, fueron valorados como   constitucionales en razón a que son expresión del elemento esencial de la   accesibilidad al derecho. Cada uno de ellos se encuentra en la senda establecida   por la observación 14 del Comité de Derechos económicos sociales y culturales. A   propósito del literal b) la Corte observó que la calificación de urgencia   debe ser hecha por un profesional especializado en medicina de urgencias, pues   es un asunto del resorte exclusivo de los médicos. En cuanto al literal e)   se advirtió que no cabe la negación del servicio so pretexto de que un   procedimiento no hace parte del correspondiente plan de beneficios.    

Por su parte el literal q) que contemplaba como   derecho “Agotar   las posibilidades razonables de tratamiento efectivo para la superación de su   enfermedad”,   fue revisado por la Corte con especial atención, pues, incorporaba 2 expresiones   que se tornaban en restricciones indeterminadas del derecho fundamental a la   salud. La Corporación consideró que la expresión “razonables”, fungía   como restricción indeterminada, pues, no se señaló por el legislador ningún   elemento que la hiciese determinable, ni quién definir esa razonabilidad. La   expresión “efectivamente” también fue tachada, pues, no resultaba   admisible definir la efectividad de un procedimiento sin haberlo practicado.   Para el Tribunal Constitucional, la efectividad del servicio, tecnología,   suministro etc., depende, en mucho, del paciente y su entorno, por ello esta   exigencia de efectividad también amenazaba el derecho, como una limitación   indefinida del mismo. Consecuentemente, se procedió a declarar la   inexequibilidad de los dos vocablos    

Los derechos contenidos en los literales c), d), g)   ) l), m) y n) del inciso 1 del artículo 10 fueron declarados   exequibles al estimarse que son expresión del acceso a la información, entendido   este último como un elemento esencial del derecho a la salud. La Sala, recordó   su jurisprudencia en materia de consentimiento informado, en materia de acceso a   la historia clínica del paciente y en lo atinente a la donación de órganos; pues   a estos asuntos aluden los literales d), g) y n) respectivamente. Precisó   la Sala que en tales casos, se deberían continuar acatando las subreglas   sentadas en la jurisprudencia constitucional. En lo atinente a los literales    l) y m) se valoró su relevancia para la preservación de la autonomía   del paciente. En cuanto al literal n), se advirtió la responsabilidad del   profesional de la salud en la toma de medidas que permitan la información   oportuna a los familiares del fallecido, cuando se esté frente a la donación de   órganos.    

En cuanto a los literales h) y j) del   inciso 1 del artículo 10, se les estimó constitucionales por ser expresión del   elemento esencial de la calidad del   servicio. La Corte los halló congruentes con la declaración para la   Promoción de los derechos de los pacientes en Europa  y Declaración de   Lisboa de la asociación médica mundial sobre los derechos del paciente. El   literal f), visto como una manifestación de la aceptabilidad del   servicio, también fue declarado exequible.    

Los literales k), o), p), fueron declarados   exequibles. El primero de ellos se halló conforme a la apreciación que la Corte   había tenido del concepto de datos sensibles y el principio de confidencialidad.   El literal o) se encontró ajustado al artículo 12 de la Carta y, el   literal p) se entendió como un precepto que contribuye a eliminar   obstáculos para la realización del derecho.    

En materia de deberes, la Corte consideró que los   contenidos en los literales a), b), c), d), f) y g) son una   manifestación de específicos deberes constitucionales. En el caso de los   literales  a) y b) es patente su concordancia con el   contenido del inciso 5 del artículo 49 de la Carta. Por lo que atañe al deber   contenido en el literal c) se advirtió que resultaba concordante con el   deber ordenado por el Texto Superior en el numeral 2 del inciso 3 del artículo   95. El deber del literal d) se encontró conforme con el respeto de los   derechos ajenos ordenado en el numeral 1 del inciso 3 del artículo 95 de la   Carta. El literal f) fue estimado como conteste con lo contemplado en el inciso   2 del artículo 95 y, el literal g) se valoró como expresión del artículo 83 de   la Constitución. El literal h) estipuló un deber que la Corte encontró necesario   para el correcto funcionamiento del sistema, advirtiendo que la solicitud de   información requerida, para efectos del servicio, no debe incurrir en el abuso   de los derechos propios. En ese sentido se les declaró exequibles.    

El deber establecido en el literal e) del inciso   2 fue declarado exequible en el entendido que, cuando el legislador establezca   las consecuencias por el incumplimiento de los deberes, deberá cuidar lo que   permita definir las expresiones “adecuada y racionalmente”, pues,   tal como están concebidas, podrían constituirse en un obstáculo para el goce del   derecho.      

En lo concerniente al literal i) del inciso 2   del artículo 10, la Corte encontró que el deber de “Contribuir solidariamente al   financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”, resulta concorde con el   numeral 9 del artículo 95 de la Carta y con la apreciación que del principio de   solidaridad ha hecho el   Tribunal Constitucional en sus pronunciamientos, por ello se le declaró   exequible.    

Respecto del parágrafo 1 del inciso 2 del artículo 10,   la Corte, excluyó la expresión “con necesidad”, pues implicaba una   restricción sin justificación del alcance del principio de oportunidad en la   prestación del servicio. El restante contenido fue declarado exequible, pues, se   aviene a la Constitución el enunciado según el cual el incumplimiento de los   deberes, no pueda dar lugar a la negación del derecho.    

El parágrafo 2 fue declarado exequible pues, el deber   de definir políticas públicas para la promoción de los deberes, implica la   participación ciudadana tal como se colige del mismo proyecto.    

        Artículo 11    

El artículo 11, relativo a la protección especial en   salud que el Estado debe brindar a los grupos vulnerables o personas menos   favorecidas, se encuentra en consonancia con los artículos 13 y 49 Superiores y   con la Observación General Número 14, toda vez que i) es una   materialización de la protección reforzada reconocida tanto por la normatividad   internacional como nacional, ii) propugna por la erradicación de la   discriminación y iii) constituye una medida que el Estado adopta en favor   de los sujetos especiales.     

La Corte consideró que el listado establecido por el   legislador no puede ser excluyente. Una lectura desde la Carta torna dicha lista   en abierta. Por ello, la especial protección se debe brindar no exclusivamente a   quienes el texto enuncia, sino a todos los individuos que cumplan los requisitos   para ser tratados de forma especial y reforzada, pues una lectura literal de la   disposición pugnaría con el ordenamiento superior.    

Por otra parte, el Tribunal Constitucional declaró la   inexequibilidad de la expresión “con necesidad”, contenida en el inciso   2°, por restringir injustificadamente el alcance del principio de oportunidad en   la prestación del servicio.    

Finalmente, la Corte precisó que la expresión   “sicológico y siquiátrico” del parágrafo 1°, significa que la atención que   se debe brindar a las víctimas de la violencia sexual no pierde su carácter   integral, pues, se trata de un énfasis constitucionalmente admisible, más no de   una exclusión que, de darse, reñiría con lo dispuesto en la Carta.    

            Artículo 12    

Frente al artículo 12, denominado “participación en   las decisiones del sistema de salud”, la Sala abordó la manera en que ha de   entenderse la expresión “decisiones adoptadas por los agentes del sistema de   salud que la afectan o interesan” y si la disposición contiene una lista   taxativa o meramente enunciativa de garantías en favor de dicha participación.    

La Sala estimó que la participación debe comprender,   además, las decisiones que se adoptarán por los agentes del   sistema de salud, de modo que tal participación en el marco del modelo   democrático pueda ser efectiva, continua, activa, permitiendo igualmente, como   lo menciona la norma, reflejarse en la formulación de la política de salud y en   los planes para su implementación, fijar prioridades, evaluar resultados,   participar en las decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías,   participar en decisiones que puedan significar una limitación o restricción en   las condiciones de acceso a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse   ciertamente en los programas y estrategias propias del derecho fundamental a la   salud.    

Por otra parte, la Corte se pronunció acerca de las   prerrogativas prescritas en el artículo en favor de la participación de los   ciudadanos en las decisiones del sistema de salud. Frente a ello, sostuvo que no   puede apreciarse como una lista taxativa, sino apenas como una enunciación que   no puede excluir, dado el carácter expansivo y universal del   principio democrático, otro tipo de garantías o actuaciones, pues la lectura   restrictiva puede conducir a impedir la realización efectiva del derecho a la   participación, quebrantándose con ello los postulados del espíritu democrático   contenidos en los artículos 1, 2 y 113 del Texto Superior.    

Para el Tribunal   Constitucional, el literal d) reconoce un derecho a participar en las   decisiones de inclusión o exclusión de servicios. Este derecho ha de significar   que las personas están llamadas a incidir en asuntos tan capitales como los que   hacen relación a los criterios de exclusión, lo cual comporta, de contera,   decisiones de inclusión. Recordó la Sala que la participación encuentra límites   en los derechos fundamentales, tal es el caso de la salud. Las decisiones que   hagan nugatorio el derecho corren el riesgo de estimarse inconstitucionales.    

Finalmente, en lo que respecta a cada uno de los   restantes contenidos, incorporados en los literales a) a f), no   caben censuras, pues, se trata de escenarios propios del derecho a la salud, en   los cuales, cobrará vigor el ejercicio democrático ciudadano.    

           Artículo 13    

El artículo 13 del proyecto examinado plantea la   organización del sistema de salud en redes integrales de servicios de   salud, que pueden conformarse por entidades de naturaleza pública, privada o   mixta.    

La Corte considera que el modelo que propone el   legislador estatutario se aviene a los preceptos de la Constitución, por cuanto   contribuye a evitar la fragmentación en la prestación del servicio de salud, al   incorporar en este el concepto de integralidad, lo cual, desde la óptica de la   jurisprudencia de esta Corporación, supone la promoción de los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad, por cuanto implica la cobertura global   de las contingencias derivadas del derecho a la salud a través de una misma   estructura organizacional. Con ello se supera la idea de redes integradas,   las cuales entiende este Tribunal como la agrupación de varias entidades para   gestionar bajo una unidad operativa y funcional. Así las cosas, mientras el   primer modelo conlleva un fin constitucionalmente loable; el segundo, se refiere   a un componente netamente administrativo.    

Así mismo, encuentra la Corte que la participación de   los particulares en la organización del sistema de salud no contraría la Carta   Política, por cuanto ella misma contempla esta posibilidad (artículo 49), razón   por la cual, sin más, declara su exequibilidad.    

           Artículo 14    

El texto legal establecido en el artículo 14 del   Proyecto de ley contiene varias disposiciones. Una primera, advierte que para   acceder a servicios y tecnologías en salud no se requerirá ningún tipo de   autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que   cumpla la función de gestión del servicio, siempre y cuando se trate de atención   inicial de urgencias y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de   Salud.     

Correspondió determinar a la Corte si quebranta la   Constitución disponer que solo en atención inicial de urgencias y en las   circunstancias que define el Ministerio de Salud, se tiene acceso a los   servicios y tecnologías de salud, sin necesidad de ningún tipo de autorización   administrativa entre el prestador y quien cumple la función de gestionar el   servicio.    

La valoración de esta disposición supuso recordar el   principio de universalidad en materia de salud. Igualmente, atender el criterio   de la Corte sobre las cargas administrativas en el marco del acceso a la   prestación del servicio de salud y, finalmente, recordar los contenidos   constitucionales que garantizan el derecho a la salud. Con estos presupuestos,   se pasó al examen de la norma. Por lo que respecta al principio de   universalidad, la Corte se remitió a su jurisprudencia sobre el punto, así como   a la estimación del mandato de optimización y se atuvo a lo dicho, a propósito   del contenido del literal a) del inciso 2º del artículo 6 del Proyecto.    

El segundo aspecto que tuvo en cuenta, en el juicio de   constitucionalidad del inciso 1º del artículo 14, guarda relación con lo   sostenido por esta Corporación a propósito de las cargas administrativas como   barreras frente al derecho a la salud.    

El tercer aspecto que consideró fue el de los preceptos   constitucionales que garantizan el goce efectivo del derecho a la salud. De   manera específica el inciso 1º del artículo 49 de la Carta, según el cual, “se   garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,   protección y recuperación de la salud” y, de manera general, el artículo 2   que prescribe como fin esencial del Estado el “garantizar la efectividad de   los principios, derechos (…) consagrados en la Constitución”.    

Para la Corte, no se aviene con la preceptiva   constitucional una medida que buscando amparar el goce del derecho en la   situación denominada atención inicial de urgencias, da pie para negar la   protección a otras posibilidades de urgencias que pueden acontecer. La exclusión   del ordenamiento jurídico de la expresión “inicial” contenida en el texto   en revisión, permite que se preserve la intención del legislador estatutario de   proteger la atención inicial de urgencias y otro tipos de urgencias cuya   dificultad en la prestación médica inmediata, pueden conducir a la pérdida de   derechos fundamentales irrecuperables.    

La segunda clase de situaciones que según el legislador   estatutario daría lugar a requerir autorizaciones administrativas para la   prestación del servicio, es aquella que debe ser establecida por el Ministerio   de Salud;  a este respecto observa la Corte que también desconoce la   preceptiva constitucional. En este caso, la valoración permite advertir que se   está defiriendo al Ejecutivo una tarea más propia del legislador estatutario,   consistente esta en establecerle límites a los derechos fundamentales.    

En suma, la Sala consideró que las situaciones   mencionadas no se acompasan con lo dispuesto en el artículo 2 y en el inciso 1º   del artículo 49 de la Carta,. No se garantiza el acceso al servicio de salud   cuando se dispone que existe la posibilidad de oponer cargas administrativas a   la prestación del mismo en materia de urgencias cuando no se trate de atención   inicial, o se condicione a situaciones que deben ser determinadas por el   Ministerio de Salud. Por ende, se declaró la inexequibilidad de las expresiones   “inicial” y “en aquellas circunstancias que determine el Ministro de   Salud y Protección Social”.    

En lo concerniente al inciso 2º del artículo 14, el   cual atribuye al Gobierno Nacional la definición de los mecanismos que permitan   controlar el uso adecuado y racional de los servicios y tecnologías de atención   inicial de urgencias en salud, cabe decir que no vulnera los mandatos   superiores, pues, se trata de una actividad de dirección y control del servicio,   ordenada por el artículo 49 de la Carta. Consecuentemente, se declara la   exequibilidad del referido inciso 2º del artículo 14 del Proyecto.    

El parágrafo final del artículo, se corresponde con lo   estimado por esta Corte en las consideraciones sobre el artículo 1 del Proyecto,   cuando se precisó la imposibilidad del legislador estatutario, de conformidad   con el objeto del Proyecto, para modificar el régimen de la acción de tutela.    

            Artículo 15    

En lo que respecta al artículo 15 la Corporación halló   concordantes con la Constitución los incisos 1, 2 y 3, advirtiendo en relación   con los literales del inciso 2 que las exclusiones de servicios y tecnologías   operan, siempre y cuando dada las particularidades del   caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos   y que establezca la jurisprudencia de esta Corporación para excepcionar lo   dispuesto por el legislador.    

En cuanto al inciso 1° se reiteró, como en otros casos,   que los medios integrantes del conjunto de elementos de acceso al servicio   implican las   facilidades, establecimientos, bienes, servicios, tecnologías y condiciones   necesarios para alcanzar el más alto nivel de salud.    

En cuanto al inciso 4º que ordena al   legislador ordinario el establecimiento de un mecanismo participativo, colectivo   y transparente, para ampliar progresivamente los beneficios y para definir las   prestaciones cubiertas por el sistema de salud, consideró la Corte que resulta   exequible, pero, incorpora un elemento manifiestamente opuesto a lo decantado en   esta providencia, pues, asume el inaceptable presupuesto de servicios y   tecnologías no cubiertos por el sistema pero que tampoco corresponden a las   limitaciones taxativamente señaladas por el legislador. La presencia de dicho   factor con este contenido comporta nuevamente una restricción indeterminada al   acceso a los servicios y tecnologías en materia de salud, por lo cual, se   declaró la, inexequibilidad de la locución “para definir las prestaciones   cubiertas por el sistema”.    

En lo concerniente a los 3 parágrafos del   enunciado legal, la Sala estimó que se avienen a la Carta, pero, en el caso del   parágrafo 2, que se refiere a la acción de tutela, el Tribunal Constitucional   condicionó su exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar   el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, invocando las mismas   razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1 del   Proyecto de ley estatutaria.     

El primer inciso prescribe que el sistema garantizará   el derecho a través de la prestación de servicios y tecnologías estructurados   sobre una concepción integral de la salud que incluya las diferentes fases que   puede implicar el estado de salud. Para la Corte, la manifestación sobre   garantía del derecho no tiene reparo, pues, es expresión de lo dispuesto en los   artículos 2 y 49 de la Carta.    

En lo que respecta al inciso 2°, se tiene   que este excluye la posibilidad de financiar con los recursos destinados a la   salud, los servicios y tecnologías bajo una serie de criterios enlistados en 6   literales. Entiende la Corte que se trata de una restricción al derecho   fundamental a la salud, pues expresamente se advierte que uno de los bienes   destinados al servicio de salud, no se empleará para sufragar determinadas   tecnologías, con lo cual se estipula una limitación en el acceso.    

En relación con cada uno de los literales,   específicamente se sostuvo:    

           Literal a)    

Excluye del acceso con recursos destinados   a la salud los servicios y tecnologías en los que se advierta el criterio de   propósito cosmético o suntuario como finalidad principal y no esté relacionado   con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las   personas.    

Encuentra la Corte que lo consignado en el literal analizado,   se ajusta a la Constitución, siempre y cuando, dada las particularidades del   caso concreto, no se trate de situaciones que reúnan los requisitos establecidos   por la jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y no se   afecte la dignidad humana.    

            Literal b)    

Esta regla dispone que también   quedan excluidos los servicios respecto de los cuales no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica.    

No se cuestiona la   constitucionalidad de la exclusión, pero, siempre y cuando tenga lugar la   aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa   restricción del acceso al servicio de salud. Por ende, se declara la   constitucionalidad del mandato evaluado precisando que se trata de un criterio,   sujeto a ser inaplicado en los casos y con las condiciones que la jurisprudencia   constitucional ha indicado y, cuando se lesione la dignidad humana.     

        Literal c)    

Este mandato se asemeja mucho al   anterior y excluye los servicios respecto de los cuales no se tenga evidencia   científica sobre su efectividad clínica. Advierte la Corte que esta limitación   es similar a la ya aludida del literal b) y por ello caben los mismos   argumentos para decidir sobre la constitucionalidad respectiva.    

        Literal d)    

Este enunciado legal, consagró   la exclusión de aquellos servicios o tecnologías cuyo uso no haya sido   autorizado por autoridad competente.    

Como todas las restricciones   anteriores, la estipulada en el literal d) no   está relevada de su eventual inaplicación en casos concretos acorde con los   lineamientos trazados o que trace la jurisprudencia. Por ende, debe declararse   su constitucionalidad con observaciones similares a las de las exclusiones ya   consideradas.    

          Literal e)    

Proscribe la prestación de los   servicios cuando este o la tecnología del caso, se hallen en fase de   experimentación, advierte la Sala que debe tenerse en cuenta lo dicho por la   Jurisprudencia sobre este criterio de exclusión.    

Se trata de una pauta también   sometida a las reglas de inaplicación sentadas por la jurisprudencia, con lo   cual, debe dársele el mismo tratamiento que a las precedentemente consideradas.    

             Literal f)    

Consagra la exclusión de los   servicios o tecnologías que tengan que ser prestados en el exterior    

El inciso 3º del artículo en estudio   prescribe que los servicios y tecnologías  que cumplan con tales criterios   serán excluidos por la autoridad competente previo un procedimiento   participativo. Además establece el deber de contar con expertos y prohíbe el   fraccionamiento de un servicio previamente cubierto. Para el Tribunal   Constitucional, esta preceptiva resulta constitucional.    

En cuanto al inciso 4º valoró la Sala que   la configuración por el legislador ordinario de un mecanismo técnico-científico,   de carácter público, colectivo, participativo y transparente para el logro   progresivo de beneficios no resulta inconstitucional, lo que sí resulta   inconstitucional es que el proyecto estime que se deben definir las prestaciones   de salud cubiertas por el sistema, cuando, en el mismo artículo 15 se ha   establecido un régimen taxativo de exclusiones.    

En lo concerniente al parágrafo 1 del   artículo en estudio, no se advierte reparo.    

En el parágrafo 2 se incorpora un mandato   relacionado con la procedencia de la acción de tutela contra providencias   proferidas en materia contencioso administrativa. El Tribunal Constitucional   condicionó su exequibilidad a que dicho mandato no puede dar lugar a menoscabar   el mecanismo de protección de los derechos fundamentales, invocando al efecto   las mismas razones que sustentaron un condicionamiento similar en el artículo 1   del Proyecto de ley estatutaria.     

El parágrafo 3 advierte que las exclusiones   referidas no afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren   enfermedades raras o huérfanas. Este mandato, se aviene a lo preceptuado en la   Constitución.    

            Artículo 16    

Dicho precepto alude al procedimiento de resolución de   conflictos por parte de los profesionales de la salud. Sin embargo, la Corte   estima que, sobre este particular, el legislador estatutario implementó muchas   figuras que, dado su grado de indeterminación, pueden conducir a un ejercicio   hermenéutico que se oponga a los postulados que este Tribunal ha decantado   respecto del derecho fundamental a la salud.    

En tal sentido, se advierte la posibilidad de que a   través de dicho mecanismo se controviertan no solo las alternativas terapéuticas   prescritas por el médico tratante, sino también el diagnóstico que le sirvió de   fundamento para optar por ellas, sin que en la norma se haya delimitado el   alcance ni las implicaciones de tal situación. Así, por ejemplo, no se   especifica la suerte del paciente mientras se dirime la discrepancia, ni se   precisa entre qué profesionales –o grupo de estos– se puede suscitar dicha   controversia, o si esta suspende la decisión censurada. Tampoco se contemplan   las razones que pueden dar lugar dicho escenario, lo cual para la Corte es   crucial.    

Igualmente, se dejan de fijar parámetros mínimos en lo   atinente al funcionamiento y articulación de las dos juntas médicas que crea la   norma examinada; se introduce el criterio de razonabilidad científica como pauta   decisoria, sin que se fije un límite al factor de razonabilidad, pese al alto   grado de subjetividad que pudiera conllevar; y, en abstracto, se defiere la   reglamentación del procedimiento a lo que, en lo sucesivo, determine el   legislador.    

A juicio de la Corte, en la disposición   examinada se emplean palabras y conceptos que, dado su grado de indeterminación,   podrían  comprometer el ejercicio o el goce de la garantía iusfundamental a la   salud. Por ello, precisó que el procedimiento de   resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud, de que   trata dicha norma, no se debe oponer a la Constitución, principalmente a los   principios, de oportunidad, eficiencia y acceso efectivo que caracterizan al   derecho fundamental a la salud, para lo cual es menester que el mismo, acorde   con el precedente sentado por el Tribunal Constitucional, no opere cuando del   diagnóstico y/o terapia de recuperación se advierta cualquier riesgo para la   vida o integridad del paciente. Igualmente, dicho trámite no deberá exceder el   término de 7 días, ni deberá dar lugar a alguno de los escenarios descalificados   en el respectivo acápite de la providencia.    

     Artículo 17    

El artículo 17 tiene como objeto la autonomía   profesional.    

No encuentra la Corte que la protección de   la autonomía médica pueda comportar el desconocimiento de sus obligaciones   laborales, como lo han sugerido algunas intervenciones.    

Para la Sala, los motivos expuestos y el   diseño de la prescripción, por parte del legislador estatutario, no evidencian   ningún desconocimiento de la Constitución imponiéndose la declaración de   constitucionalidad del inciso 1º del artículo 17.    

El inciso 2º simplemente plantea un mandato   general orientado a proteger dicha autonomía y, por ello, no cabe razón para   excluirlo del ordenamiento jurídico. En el inciso 3º, el legislador estatutario   dispuso que las prácticas lesivas de la autonomía del profesional de la salud,   deben ser objeto de castigo, por parte de los Tribunales y Organismos   Competentes, con lo cual, el legislador estatutario no establece tipos penales o   disciplinarios, sino que se remite a lo que los preceptos que rigen a dichas   autoridades determinen.    

Con ello, no se advierte ningún   desconocimiento del debido proceso, pues, de lo que se trata, es de una remisión   general a unas normas en particular, lo cual no riñe con la Carta. Por ende, no   cabe retirar la norma del ordenamiento.    

En lo concerniente al parágrafo, no   encuentra la Sala motivos para declarar su inconstitucionalidad, pues, no se   trata de la afectación de ninguno de los derechos laborales de los profesionales   de la salud. Entiende la Corte que  el mandato apunta a defender la   autonomía profesional del médico, proscribiendo prácticas que, en últimas, no   solo condicionan la referida autonomía médica, sino que comprometen el goce del   derecho a la salud.    

Para la Corte que el mandato legal revisado   no compromete ninguno de los derechos laborales del profesional de la salud, los   cuales se preservan en su integridad. No observa la Corte ninguna suerte de   quebrantamiento de lo dispuesto en el artículo 25, en el artículo 53 o en alguna   otra disposición de rango constitucional que proteja el derecho al trabajo. Se   trata más bien de una restricción a la autonomía, no solo en aras de la ética,   sino, particularmente, a favor del derecho fundamental a la salud. Con tales   estimaciones, se declara la constitucionalidad del parágrafo  del artículo   17 revisado.    

          Artículo 18    

Consagra el respeto a los profesionales y trabajadores   de la salud, quienes deben laborar bajo unas condiciones justas y dignas, tal   como lo dispone el Texto Superior respecto de todos los trabajadores de   Colombia.    

La Corte encuentra que la disposición se encuentra en   consonancia con los artículos 1°, 2°, 25, 53 y 54 Superiores, en cuanto aplican   los mandatos de la Carta respecto de las condiciones dignas y justas en que   deben laborar los profesionales y trabajadores de la salud. Por ende, al no   suscitar reparo alguno, se declara su exequibilidad de manera integral.     

           Artículos 19 y 21    

Los artículos 19 y 21 del   proyecto, relativos a la política para el manejo de la información en salud y la   divulgación de información sobre progresos científicos, respectivamente, fueron   revisados de manera conjunta al tener identidad temática, pese a que el primero   es de carácter estatutario en tanto que el segundo compete al legislador   ordinario.    

Para la Corte, ambas   disposiciones se encuentran en armonía con el artículo 20 Superior atinente al   derecho a recibir información veraz e imparcial, y con el principio de   publicidad conforme al cual debe desarrollarse la función administrativa,   consagrado en el artículo 209 constitucional, dado que la información es   relevante para la comunidad ya que sin datos confiables y actualizados no es   viable realizar un control social sobre las acciones de política que se adopten   o respecto de las omisiones atribuibles a las autoridades.    

Por otra parte, el inciso   2° del artículo 19 se declaró exequible, por encontrarse en consonancia con los   preceptos de transparencia y el deber constitucional de atender los   requerimientos de las autoridades.    

Asimismo, la Corte declaró   la exequibilidad del artículo 21, dado que resulta complementario y armónico de   lo dispuesto en el artículo 19.    

          Artículo 20    

La disposición contenida   en el artículo 20 de la reforma establece una obligación para el Gobierno   Nacional consistente en implementar una política social de Estado que permita la articulación entre los   diferentes sectores administrativos con dos propósitos, i) garantizar los   componentes esenciales del derecho a la salud, ya descritos en el artículo 6 del   proyecto y ii) afectar de manera positiva los determinantes sociales de   la salud definidos en el parágrafo del artículo 9, ibídem.    

Asimismo, el artículo señala que el fundamento de dicha política   social del Estado debe basarse en la promoción de la salud, prevención de la   enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al igual que en la   rehabilitación.    

En la implementación hay “un ejercicio de gobierno   donde la técnico, o lo administrativo, y la política interactúan, y en donde los   caminos del diseñador y del  implementador de la política confluyen”[496].   En este aspecto el precepto orienta la política pública a la articulación de los   sectores administrativos, lo cual se ajusta al principio constitucional de   colaboración armónica (Art.113 C.P.), que implica relaciones de cooperación   interinstitucional[497].    

Los objetivos de esa coordinación sectorial también se   encuentran conformes con la Constitución, toda vez que se orientan a garantizar   el goce efectivo (Art. 2 C.P.) del derecho fundamental a la salud, por cuanto,   como se señaló al examinar los artículos 2 y 9° del proyecto, los determinantes   sociales son componentes básicos del derecho fundamental a la salud y con su   realización se atienden las finalidades sociales del Estado en las condiciones   establecidas en el artículo 366 Superior.    

Finalmente, cabe precisar que, según la norma, la   política “se deberá basar   en la promoción de la salud, prevención de la enfermedad y su atención integral,   oportuna y de calidad, al igual que en la rehabilitación”, no especificando  labores referentes   al diagnóstico, tratamiento y paliación de las enfermedades y las acciones para   la recuperación de la salud de las personas. Por ello, una apreciación del   precepto a favor del derecho debe incluir estas actividades.    

En tal virtud, al no encontrarse reproche de   constitucionalidad alguno al primer inciso del artículo 20 del proyecto de ley,   este se declaró exequible.    

Artículo 22    

El precepto contenido en el artículo 22   consagra la obligación de crear una política por medio de la cual se incentive   la investigación y generación de nuevos conocimientos en salud, de modo que el   Estado deberá establecer una serie de actividades encaminadas a que el servicio   de salud sea prestado a toda la población en manera integral y de alta calidad.    

Con relación a la obligación de establecer una política   de innovación, ciencia y tecnología en salud, no asiste ningún reproche sobre la   constitucionalidad de la norma toda vez que la misma se encuentra en consonancia   con la Observación General Número 14 y con preceptos de rango superior que   tienen por finalidad fomentar la adquisición de nuevos conocimientos,   particularmente, en materia de salud, a través de  investigaciones que   permitan determinar, con claridad, la efectividad de las tecnologías utilizadas   en el país. Por ende, la Corte declaró su exequibilidad.    

           

           Artículo 23       

En lo   concerniente al artículo 23 del Proyecto la Corte estimó que se aviene con los   Mandatos Superiores, al considerar que este precepto resulta de singular   relevancia, puesto que los medicamentos son elementos esenciales de la   accesibilidad del derecho fundamental en los términos de la Observación General   14. Sin embargo, encontró la Corte que no resulta aceptable dejar únicamente a   las leyes del mercado tanto los costos de los fármacos, generando un riesgo para   la garantía de la efectividad del derecho a la salud (art. 2 y 49 C.P.). En ese   sentido, conforme se señaló al examinar el literal j) del artículo 5 del   proyecto, se requiere una mayor intervención del regulador en pro de la garantía   efectiva del derecho a la salud de los usuarios. Por ello la declaración de   exequibilidad del mandato fue condicionada a que el control de precios a que se   refiere el parágrafo, comprende todas las fases del proceso de producción y   comercialización de los medicamentos hasta su consumo final.     

            Artículo 24    

El artículo 24 del   proyecto contiene, por un lado, el deber del Estado de garantizar la   disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio   nacional, especialmente, para las zonas marginadas o de baja densidad   poblacional. Por el otro, señala que el Estado debe adoptar medidas razonables y   eficaces, progresivas y continuas para que los habitantes de las zonas dispersas   accedan oportunamente a los servicios de salud que requieran con necesidad.    

Al prever la obligación de   garantizar la disponibilidad de los servicios de salud “para toda la   población”, se concluye que la finalidad de la norma se ajusta a los   postulados constitucionales.    

En definitiva, es posible   afirmar que el concepto de cobertura universal no debe ser analizado   exclusivamente desde una perspectiva general según la cual todos los habitantes   del territorio nacional son titulares del derecho fundamental a la salud en   condiciones de acceso integral, de calidad y con oportunidad, sino que debe   entenderse que no habrá universalización de no garantizarse efectivamente   igualdad de condiciones de acceso a quienes habitan en sectores o zonas   marginadas del territorio nacional.    

Finalmente, consideró el   Tribunal Constitucional que  la faceta prestacional del derecho fundamental   que suponga una realización progresiva no habilita a las autoridades   responsables de su respeto, protección y garantía para justificar la inacción en   la adopción de políticas públicas o actuar de forma regresiva, conforme se   precisó al examinar la constitucionalidad del artículo 6 literal g) del proyecto   de ley, por lo cual, el enunciado legal deberá valorarse acorde con este   criterio.    

      Artículo  25    

El artículo 25 del Proyecto de Ley hace referencia al   tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las   siguientes características: i) son públicos, ii) son   inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, no podrán   ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente.    

De esta manera, el precepto reitera lo dispuesto en el   artículo 48 Superior y la comprensión que a la destinación específica ha fijado   la jurisprudencia constitucional con lo cual, se controla el uso que a los   recursos de la salud den los diferentes actores del sistema. La Corte tampoco   encontró razones que pusieran en tela de juicio la constitucionalidad de la   inembargabilidad de tales recursos, sin embargo, se observó que la   inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y, por ende, no   tiene carácter absoluto, debiendo entonces atenderse al momento de la aplicación   del precepto, lo sentado por la jurisprudencia en materia de excepciones al   mandato que excluye respecto de los caudales de la salud la medida cautelar.    

En este sentido, como de la parte final de la   disposición que establece que “…no podrán ser dirigidos a fines diferentes a   los previstos constitucional y legalmente” podría interpretarse que el   legislador estaría habilitado para establecer una destinación diferente a los   recursos de la seguridad, lo cual contravendría el inciso cuarto del artículo 48   de la Carta Política, resulta procedente excluir esa interpretación y, por ende,   se declara la exequibilidad del artículo 25 precisando que una lectura desde la   Constitución permite afirmar que bajo ninguna circunstancia los recursos de   salud podrán destinarse al pago de otros emolumentos que no se relacionen   directamente con garantizar el derecho a la salud de las personas.    

             Artículo 26    

El artículo 26 dispone que la presente ley rige a   partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.    

Al respecto, la Corte decidió que el precepto objeto de   análisis no genera cuestionamiento de constitucionalidad alguno, habida cuenta   que es propio del ejercicio de   la función legislativa que el Congreso no solo disponga la fecha de vigencia de   la regulación sino que determine de forma expresa o tácita los efectos   derogatorios de la misma.    

Acorde con tales precisiones y declaraciones, se   incorpora en un anexo el texto de la Ley, el cual, incluye lo declarado   exequible de conformidad con la parte motiva, excluye lo declarado inexequible y   refiere lo declarado exequible de manera condicionada. Este documento hace parte   de la providencia.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo anterior, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, en cuanto a su trámite, el proyecto de Ley   Estatutaria No. 209 de 2013 de Senado y 267 de 2013 Cámara “Por medio de la cual   se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 2º, 3º, 4º, 7°, 9º, 12, 13, 16, 17,   18, 19,20, 21, 22, 24, 25 y 26.    

Tercero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 1°, en el entendido que la expresión   “establecer sus mecanismos de protección” no dará lugar a expedir normas que   menoscaben la acción de tutela.    

Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5°, en el entendido que (i) la   atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho   prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el   mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (ii) la sostenibilidad   financiera a que alude el literal i) no puede comprender la negación a prestar   eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier   usuario.    

Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6°, salvo las expresiones “de manera   intempestiva y arbitraria” contenidas en el literal d) del inciso segundo, “que   se requieran con necesidad” y “que puedan agravar la condición de salud   de las personas” contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se   declaran INEXEQUIBLES.    

Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8º salvo el parágrafo que se declara    

INEXEQUIBLE.    

Séptimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 10, salvo las expresiones “razonables”   y “efectivo” del literal q) y “con necesidad” del parágrafo 1 del inciso   segundo, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.    

Octavo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 11, salvo la expresión “con necesidad”,   contenida en el inciso segundo, la cual se declara INEXEQUIBLE.    

Noveno.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 14, salvo las expresiones “inicial”   y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y   Protección Social”, las cuales se declaran INEXEQUIBLES.    

Décimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 15, salvo las expresiones “para   definir las prestaciones de salud cubiertas por el sistema” que se declara   INEXEQUIBLES y el parágrafo 2, que se declara EXEQUIBLE en el entendido de que   no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como mecanismo de protección   de los derechos fundamentales.    

Undécimo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 23, en el entendido que   el control de precios al cual se refiere el parágrafo comprende todas las fases   del proceso de producción y comercialización de los medicamentos hasta su   consumo final.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

Con aclaración de voto       

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado   

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto                    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado   

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

NILSON PINILLA PINILLA    

Magistrado   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto                    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO    

      

ANEXO    

Texto del Proyecto de Ley Estatutaria 209 de 2013   Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”, incluye lo declarado exequible de conformidad con la   parte motiva, excluye lo declarado inexequible y refiere lo declarado exequible   de manera condicionada:    

“CAPÍTULO I    

Objeto, elementos esenciales,   principios, derechos y deberes    

Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por   objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección.    

(Con declaración de   exequibilidad condicionada).    

Artículo 2°. Naturaleza y   contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la   salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.    

Comprende el acceso a los   servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la   preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará   políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las   actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y   paliación para todas las personas.    

De conformidad con el artículo   49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial   obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado.    

Artículo 3°. Ámbito de   aplicación. La presente ley se aplica a todos los agentes, usuarios y demás   que intervengan de manera directa o indirecta, en la garantía del derecho   fundamental a la salud.    

Artículo 4°. Definición de   Sistema de Salud. Es el conjunto articulado y armónico de principios y normas;   políticas públicas; instituciones; competencias y procedimientos; facultades,   obligaciones, derechos y deberes; financiamiento; controles; información y   evaluación, que el Estado disponga para la garantía y materialización del   derecho fundamental de la salud.    

Artículo 5°. Obligaciones del   Estado.  El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud; para ello deberá:    

a) Abstenerse de afectar   directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de   adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de   realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de   las personas;    

b) Formular y adoptar   políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en   igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello   la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema;    

c) Formular y adoptar   políticas que propendan por  la promoción de la salud, prevención y   atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones   colectivas e individuales;    

d) Establecer mecanismos para evitar la   violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen   sancionatorio; (Con declaración de exequibilidad condicionada).    

e) Ejercer una adecuada   inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las entidades   especializadas que se determinen para el efecto;    

f) Velar por el cumplimiento   de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio   nacional, según las necesidades de salud de la población;    

g) Realizar el seguimiento   continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo   del ciclo de vida de las personas;    

h) Realizar evaluaciones sobre   los resultados del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función   de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y   progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud;    

i) Adoptar la regulación y las   políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de   salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y   suficiente las necesidades en salud de la población; (Con declaración de   exequibilidad condicionada).    

j) Intervenir el mercado de   medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de optimizar su   utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los   mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación   del servicio.    

Artículo 6°. Elementos y   principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la   salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados:    

a) Disponibilidad. El   Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e   instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y   profesional competente;    

b) Aceptabilidad. Los   diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así   como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y   comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la   salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que   le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder   adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo   de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el   estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad;    

c) Accesibilidad. Los   servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de   igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos   vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no   discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso   a la información;    

d) Calidad e idoneidad   profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán   estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y   técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades   científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente   competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una   evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos.    

Así mismo, el derecho   fundamental a la salud comporta los siguientes principios:    

a) Universalidad. Los   residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho   fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;    

b) Pro homine. Las   autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de   las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho   fundamental a la salud de las personas;    

c) Equidad. El Estado   debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la   salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los   sujetos de especial protección;    

d) Continuidad. Las   personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una   vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido   por razones administrativas o económicas;    

e) Oportunidad. La   prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin   dilaciones;    

f) Prevalencia de derechos.   El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la   atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos   prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se   formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los   catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años;    

g) Progresividad del   derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y   continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su   prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el   mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de   barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que   impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;    

h) Libre elección. Las personas   tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta   disponible según las normas de habilitación;    

i) Sostenibilidad. El   Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos   necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del   derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales   de sostenibilidad fiscal;    

j) Solidaridad. El   sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los   sectores económicos, las regiones y las comunidades;    

k) Eficiencia. El   sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de   los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a   la salud de toda la población;    

l) Interculturalidad.  Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el   ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que   integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los   servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento   de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios   para la recuperación de la salud en el ámbito global;    

n) Protección pueblos y   comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.   Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas,   raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y   se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres.    

Parágrafo. Los principios enunciados en   este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno   de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones   afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como   la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de   embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de   especial protección.    

Artículo 7°. Evaluación anual   de los indicadores del goce efectivo. El Ministerio de Salud y Protección Social   divulgará evaluaciones anuales sobre los resultados de goce efectivo del derecho   fundamental a la salud, en función de los elementos esenciales de accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad.    

Con base en los resultados de   dicha evaluación se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes   a mejorar las condiciones de salud de la población.    

El informe sobre la evolución   de los indicadores de goce efectivo del derecho fundamental a la salud deberá   ser presentado a todos los agentes del sistema.    

Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de   salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar   la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de   salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el   legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un   servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.    

En los casos en los que exista   duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el   Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para   lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud   diagnosticada.    

Artículo 9°. Determinantes   sociales de salud. Es deber del Estado adoptar políticas públicas dirigidas a lograr   la reducción de las desigualdades de los determinantes sociales de la salud que   incidan en el goce efectivo del derecho a la salud, promover el mejoramiento de   la salud, prevenir la enfermedad y elevar el nivel de la calidad de vida. Estas   políticas estarán orientadas principalmente al logro de la equidad en salud.    

El legislador creará los   mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores   que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los   procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de   decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados.    

Parágrafo. Se entiende por determinantes   sociales de salud aquellos factores que determinan la aparición de la   enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales,   ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los   servicios públicos, los cuales serán financiados con recursos diferentes a los   destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías de salud.    

Artículo 10. Derechos y   deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los   siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:    

a) A acceder a los servicios y   tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de   alta calidad;    

b) Recibir la atención de   urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que   sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;    

c) A mantener una comunicación   plena, permanente, expresa y clara con el profesional de la salud tratante;    

e) A recibir prestaciones de   salud en las condiciones y términos consagrados en la ley;    

f) A recibir un trato digno,   respetando sus creencias y costumbres, así como las opiniones personales que   tengan sobre los procedimientos;    

g) A que la historia clínica   sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser   conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos   en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma   gratuita y a obtener copia de la misma;    

h) A que se le preste durante   todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad por trabajadores de la   salud debidamente capacitados y autorizados para ejercer;    

i) A la provisión y acceso   oportuno a las tecnologías y a los medicamentos requeridos;    

j) A recibir los servicios de   salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad;    

k) A la intimidad. Se   garantiza la confidencialidad de toda la información que sea suministrada en el   ámbito del acceso a los servicios de salud y de las condiciones de salud y   enfermedad de la persona, sin perjuicio de la posibilidad de acceso a la misma   por los familiares en los eventos autorizados por la ley o las autoridades en   las condiciones que esta determine;    

l) A recibir información sobre   los canales formales para presentar reclamaciones, quejas, sugerencias y en   general, para comunicarse con la administración de las instituciones, así como a   recibir una respuesta por escrito;    

m) A solicitar y recibir   explicaciones o rendición de cuentas acerca de los costos por los tratamientos   de salud recibidos;    

n) A que se le respete la   voluntad de aceptación o negación de la donación de sus órganos de conformidad   con la ley;    

o) A no ser sometidos en   ningún caso a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser   obligados a soportar sufrimiento evitable, ni obligados a padecer enfermedades   que pueden recibir tratamiento;    

p) A que no se le trasladen   las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir a los   encargados o intervinientes en la prestación del servicio;    

q) Agotar las posibilidades de   tratamiento para la superación de su enfermedad.    

Son deberes de las personas   relacionados con el servicio de salud, los siguientes:    

a) Propender por su   auto-cuidado, el de su familia y el de su comunidad;    

b) Atender oportunamente las   recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención;    

c) Actuar de manera solidaria   ante las situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas;    

d) Respetar al personal   responsable de la prestación y administración de los servicios salud;    

e) Usar adecuada y   racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema;    

f) Cumplir las normas del   sistema de salud;    

g) Actuar de buena fe frente   al sistema de salud;    

h) Suministrar de manera   oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio;    

i) Contribuir solidariamente   al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad   social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago.    

Parágrafo 1°. Los efectos del   incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el legislador.   En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o restringir el   acceso oportuno a servicios de salud requeridos.    

Parágrafo 2°. El Estado deberá definir las   políticas necesarias para promover el cumplimiento de los deberes de las   personas, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1°.    

Artículo 11. Sujetos de   especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de   embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la   población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas   en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del   Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción   administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud   deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que   le garanticen las mejores condiciones de atención.    

En el caso de las mujeres en   estado de embarazo, se adoptarán medidas para garantizar el acceso a los   servicios de salud que requieren durante el embarazo y con posterioridad al   mismo y para garantizar que puedan ejercer sus derechos fundamentales en el   marco del acceso a servicios de salud.    

Parágrafo 1°. Las víctimas de cualquier   tipo de violencia sexual tienen derecho a acceder de manera prioritaria a los   tratamientos sicológicos y siquiátricos que requieran.    

Parágrafo 2°. En el caso de las personas   víctimas de la violencia y del conflicto armado, el Estado desarrollará el   programa de atención psicosocial y salud integral a las víctimas de que trata el   artículo 137 de la Ley 1448 de 2011.    

CAPÍTULO II    

Garantía y mecanismos de   protección del derecho fundamental a la salud    

Artículo 12. Participación en   las decisiones del sistema de salud. El derecho fundamental a la salud   comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas   por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan. Este derecho   incluye:    

a) Participar en la   formulación de la política de salud así como en los planes para su   implementación;    

b) Participar en las   instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema;    

c) Participar en los programas   de promoción y prevención que sean establecidos;    

d) Participar en las   decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías;    

e) Participar en los procesos   de definición de prioridades de salud;    

g) Participar en la evaluación   de los resultados de las políticas de salud.    

Artículo 13. Redes de   servicios. El sistema de salud estará organizado en redes integrales de   servicios de salud, las cuales podrán ser públicas, privadas o mixtas.    

Artículo 14. Prohibición de la   negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de   salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el   prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.    

El Gobierno Nacional definirá   los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos   servicios y tecnologías en salud.    

Parágrafo 1°. En los casos de negación de   los servicios que comprenden el derecho fundamental a la salud con independencia   a sus circunstancias, el Congreso de la República definirá mediante ley las   sanciones penales y disciplinarias tanto de los Representantes Legales de las   entidades a cargo de la prestación del servicio, como de las demás personas que   contribuyeron a la misma.    

Parágrafo 2°. Lo anterior sin perjuicio de   la tutela.    

Artículo 15. Prestaciones de   salud.  El Sistema   garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de   servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la   salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la   enfermedad y rehabilitación de sus secuelas.    

En todo caso, los recursos   públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y   tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios:    

a) Que tengan como finalidad   principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación   o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;    

b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista evidencia   científica sobre su efectividad clínica;    

d) Que su uso no haya sido   autorizado por la autoridad competente;    

e) Que se encuentren en fase   de experimentación.    

f) Aquellos que se presten en   el exterior.    

Los servicios o tecnologías   que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio   de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley   ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente.    

En cualquier caso, se deberá   evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de   las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los   pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las   decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio   de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e   interculturalidad.    

Para ampliar progresivamente   los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de   carácter público, colectivo, participativo y transparente.    

Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y   Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el   presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo   técnico, participativo y transparente para excluir servicio o tecnologías de   salud.    

Parágrafo 2º. Sin perjuicio de las acciones   de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a las salud, la   acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la   salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de   nulidad y otras acciones contencioso administrativas. (Con declaración de   exequibilidad condicionada).    

Parágrafo 3º. Bajo ninguna circunstancia   deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente   artículo, afectaran el acceso  a tratamientos a las personas que sufren   enfermedades raras o huérfanas.    

Artículo 16. Procedimiento de   resolución de conflictos por parte de los profesionales de la salud. Los conflictos o   discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir   de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de   servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de   servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo   con el procedimiento que determine la ley.    

CAPÍTULO III    

Profesionales y trabajadores   de la salud    

Artículo 17. Autonomía   profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para   adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que   tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de   autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.    

Se prohíbe todo   constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente   contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso   en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.    

La vulneración de esta   disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales   competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el   ámbito de sus competencias.    

Parágrafo. Queda expresamente prohibida   la promoción u otorgamiento de cualquier tipo de prebendas o dadivas a   profesionales y trabajadores de la salud en el marco de su ejercicio laboral,   sean estas en dinero o en especie por parte de proveedores; empresas   farmacéuticas, productoras, distribuidoras o comercializadoras de medicamentos o   de insumos, dispositivos y/o equipos médicos o similares.    

Artículo 18. Respeto a la   dignidad de los profesionales y trabajadores de la salud. Los trabajadores, y en   general el talento humano en salud, estarán amparados por condiciones laborales   justas y dignas, con estabilidad y facilidades para incrementar sus   conocimientos, de acuerdo con las necesidades institucionales.    

CAPÍTULO IV    

Otras disposiciones    

Artículo 19. Política para el   manejo de la información en salud. Con el fin de alcanzar un manejo veraz,   oportuno, pertinente y transparente de los diferentes tipos de datos generados   por todos los actores, en sus diferentes niveles y su transformación en   información para la toma de decisiones, se implementará una política que incluya   un sistema único de información en salud, que integre los componentes   demográficos, socio-económicos, epidemiológicos, clínicos, administrativos y   financieros.    

Los agentes del Sistema deben   suministrar la información que requiera el Ministerio de Salud y Protección   Social, en los términos y condiciones que se determine.    

Artículo 20. De la política   pública en salud. El Gobierno Nacional deberá implementar una política social de   Estado que permita la articulación intersectorial con el propósito de garantizar   los componentes esenciales del derecho, afectando de manera positiva los   determinantes sociales de la salud.    

De igual manera dicha política   social de Estado se deberá basar en la promoción de la salud, prevención de la   enfermedad y su atención integral, oportuna y de calidad, al igual que   rehabilitación.    

Artículo 21. Divulgación de   información sobre progresos científicos. El Estado deberá promover la divulgación   de información sobre los principales avances en tecnologías costo-efectivas en   el campo de la salud, así como el mejoramiento en las prácticas clínicas y las   rutas críticas.    

Artículo 22. Política de   Innovación, Ciencia y Tecnología en Salud. El Estado deberá establecer una política   de Innovación, Ciencia y Tecnológica en Salud, orientada a la investigación y   generación de nuevos conocimientos en salud, la adquisición y producción de las   tecnologías, equipos y herramientas necesarias para prestar un servicio de salud   de alta calidad que permita el mejoramiento de la calidad de vida de la   población.    

Artículo 23. Política   Farmacéutica Nacional. El Gobierno Nacional establecerá una Política Farmacéutica   Nacional, programática e integral en la que se identifiquen las estrategias,   prioridades, mecanismos de financiación, adquisición, almacenamiento,   producción, compra y distribución de los insumos, tecnologías y medicamentos,   así como los mecanismos de regulación de precios de medicamentos. Esta política   estará basada en criterios de necesidad, calidad, costo efectividad, suficiencia   y oportunidad.    

Con el objetivo de mantener la   transparencia en la oferta de medicamentos necesarios para proteger el derecho   fundamental a la salud, una vez por semestre la entidad responsable de la   expedición del registro sanitario, emitirá un informe de carácter público sobre   los registros otorgados a nuevos medicamentos incluyendo la respectiva   información terapéutica. Así mismo, remitirá un listado de los registros negados   y un breve resumen de las razones que justificaron dicha determinación.    

Parágrafo. El Gobierno Nacional, por   intermedio del Ministerio de Salud y Protección Social, estará a cargo de   regular los precios de los medicamentos a nivel nacional para los principios   activos. Dichos precios se determinarán con base en comparaciones   internacionales. En todo caso no podrán superar el precio internacional de   referencia de acuerdo con la metodología que defina el Gobierno Nacional.    

Se regularán los precios de   los medicamentos hasta la salida del proveedor mayorista. El Gobierno Nacional   deberá regular el margen de distribución y comercialización cuando este no   refleje condiciones competitivas. (Con declaración de exequibilidad   condicionada).    

Artículo 24. Deber de   garantizar la disponibilidad de servicios en zonas marginadas. El Estado deberá garantizar la   disponibilidad de los servicios de salud para toda la población en el territorio   nacional, en especial, en las zonas marginadas o de baja densidad poblacional.   La extensión de la red pública hospitalaria no depende de la rentabilidad   económica, sino de la rentabilidad social. En zonas dispersas, el Estado deberá   adoptar medidas razonables y eficaces, progresivas y continuas, para garantizar   opciones con el fin de que sus habitantes accedan oportunamente a los servicios   de salud que requieran con necesidad.    

Artículo 25. Destinación e   inembargabilidad de los recursos. Los recursos públicos que financian la   salud son inembargables, tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos   a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.    

Artículo 26. Vigencia y   derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga las   disposiciones que le sean contrarias.”    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

 A LA SENTENCIA C-313/14      

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se reconoce, garantiza y amplía la protección a la salud, excepto   por objeciones de constitucionalidad declaradas inexequibles y algunos   condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de ciertos   enunciados normativos (Aclaración de voto)    

REF.: Expediente: PE-040    

Revisión constitucional del Proyecto de Ley   Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara    

Magistrado Ponente:    

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

Con el debido respeto por las decisiones de   esta Corte, me permito aclarar mi voto a la presente sentencia de   constitucionalidad, con base en las siguientes consideraciones:    

1.En primer lugar, y de manera general,   encuentro conveniente manifestar que a mi juicio, en el articulado de esta Ley Estatutaria de Salud, se reconoce, garantiza y se amplía la   protección de los derechos a la salud de conformidad con las normas   constitucionales, la jurisprudencia de esta Corte y la Observación 14 del   PIDESC, excepto por algunas expresiones que presentaron objeciones de   constitucionalidad y que fueron declaradas inexequibles, así como por algunos   condicionamientos interpretativos relativos al alcance normativo de ciertos   enunciados normativos.    

2. De manera particular, me permito aclarar mi voto   respecto de los siguientes puntos:    

(i)En relación con el artículo 11, en el cual se   determinan los sujetos de especial protección, el cual es declarado exequible,   salvo la expresión “con necesidad”, si bien me encuentro de acuerdo con   las consagraciones normativas garantistas y extensivas respecto de esta norma,   considero necesario precisar, con relación al concepto de sujetos de especial   protección, que la lista prevista por esta disposición no tiene un carácter   taxativo sino meramente enunciativo. En este sentido y de conformidad con la   Constitución Política –art.13CP-, todas las personas o sujetos que cumplen con   los requisitos y las condiciones para ser considerados, reconocidos y tratados   como sujetos de especial protección constitucional deben gozar obligatoriamente   de una protección reforzada y ser beneficiarios de acciones afirmativas, de   conformidad con el artículo 13 CP.      

(iii) En cuanto al artículo 14 que regula la   prohibición de la negación de prestación de servicios, aclaro mi voto en cuanto   a que considero que de una interpretación garantista y progresista de la norma   se deriva el que, como regla general, no debe ser necesaria la autorización   administrativa por parte de la entidad prestadora del servicio de salud para que   se lleven a cabo efectiva y oportunamente los exámenes, tratamientos y se   presten los servicios de salud requeridos por el paciente o usuario. Por esta   razón, en mi criterio, el sentido de las inexequibilidades declaradas por esta   Corte respecto de los dos casos en los que se prevé que no es necesaria dicha   autorización, esto es, la atención inicial de urgencia y las circunstancias que   determine el Ministerio de Salud y de Protección Social, deben entenderse en el   sentido de que el principio general es que tanto en el servicio inicial de   urgencia, como en cualquiera otras urgencias que se presenten o requieran, así   como en los tratamientos médicos, no debe obstaculizarse de ninguna forma la   realización de exámenes o la prestación de cualquier servicio de salud   requerido, con la exigencia de trámites administrativos y de autorizaciones,   cuando exista la orden del médico tratante. En este mismo sentido, considero que   el Ejecutivo no puede abrogarse el derecho de determinar los casos en que no es,   o en que es necesaria la autorización por parte de la entidad prestadora del   servicio de salud.    

Así las cosas, en concepto de este Magistrado la orden   del médico tratante debe ser suficiente para que la entidad de gestión de   servicios de salud preste el servicio requerido, sin necesidad de imponer   trámites administrativos engorrosos y demorados a los usuarios ante las EPS,   exigencias que han constituido hasta el momento una de las fallas estructurales   más graves, relevantes y generalizadas del sistema de salud vigente, a la cual   trata de dar una solución la ley estatutaria bajo examen.    

(iv) Finalmente, en cuanto al artículo 15 que trata   sobre las prestaciones de salud, y en cuya disposición se regulan especialmente   las exclusiones de este sistema, aclaramos nuestro voto por cuanto consideramos   que el inciso 4 de esta norma presenta problemas de constitucionalidad, en razón   a que se encuentra determinando que la lista de situaciones previstas en el   inciso tercero de la misma disposición serán excluidas explícitamente por el   Ministerio de Salud y Protección Social. A mi juicio, esta disposición resultaba   inconstitucional ya que se trata de una lista taxativa que a priori, sin   realizar un estudio en concreto de cada caso en particular, está excluyendo del   servicio de salud los casos a que se refiere la situación jurídica que en   concepto de este Magistrado ha debido ser declarada inexequible por esta Corte.    

En igual sentido, aclaro mi voto respecto de los   literales a), b), c), d), e) y f) del artículo 15, los cuales se refieren al   alcance normativo o criterios fijados respecto de las exclusiones para la   inversión en servicios y tecnologías en salud, ya que encuentro que estas   exclusiones no pueden fijarse a priori, sino que en cada caso se deberán   aplicar las reglas fijadas por la jurisprudencia de esta Corte para que puedan   ser cubiertas por el sistema de salud, esto es: (a) que se encuentre en riesgo   la salud o integridad de la persona, (b) que el servicio o tratamiento sea   formulado por el médico tratante; (c) que no exista otro tratamiento posible   para recuperar la salud, y (d) que no puedan ser costeadas por el usuario. De   esta manera, a mi juicio estas reglas deben entenderse incorporadas al fallo.    

Con fundamento en lo expuesto, aclaro mi voto a la   presente sentencia.    

Fecha ut supra,    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN Y SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO    

DEL MAGISTRADO MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

 A LA SENTENCIA C-313/14    

Revisión   constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267   Cámara “por medio del cual se regula el derecho fundamental a   la salud y se dictan otras disposiciones.”    

        

       

Aclaro mi voto frente a algunas de las decisiones de   exequibilidad condicionada, proferidas en por la Sala Plena, en relación con el   Proyecto de Ley Estatutaria sobre el derecho fundamental a la Salud, por cuanto   a mi juicio, en su gran mayoría no responden a una interpretación de la   disposición bajo examen que deviene inconstitucional, y que en consecuencia debe   ser excluida del ordenamiento jurídico, sino a la forma en que ellas deben ser   aplicadas. En este sentido, a mi juicio, dichas apreciaciones podrían ser parte   importante del pronunciamiento, pero no constituirse en la ratio decidendi   de la providencia, al imponer condicionamientos a la exequibilidad de la   disposición examinada, sin serlo.    

Tal es el caso de los condicionamientos previstos en   los numerales Tercero, Cuarto, Décimo y Undécimo de la parte resolutiva de la   sentencia, en los cuales se declaró: (i)  la constitucionalidad del   artículo 1º , en el entendido que la expresión “establecer sus mecanismos de   protección”  no dará lugar a normas que menoscaben la acción de tutela; (ii) la exequibilidad   del artículo 5°, en el entendido que la atribución del deber de adoptar   mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no dará   lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos   fundamentales y la sostenibilidad fiscal a que alude el literal i) no puede   comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios   de salud debidos a cualquier usuario; (iii) la exequibilidad del artículo 15,   con excepción entre otros del parágrafo 2, que se declara exequible, en el   entendido de que no puede dar lugar a menoscabar la acción de tutela como   mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (iv) la exequibilidad   del artículo 23, en el entendido que el control de precios al cual se refiere el   parágrafo comprende todas las fases del proceso de producción y comercialización   de los medicamentos hasta su consumo final.    

Ahora bien, salvo parcialmente mi voto, en relación con   la decisión adoptada en la Sala de declarar la inexequibilidad de algunas   expresiones contenidas en las disposiciones del proyecto de ley, pues de su   examen se observa que muchas de ellas no son la consecuencia de trasgresiones de   la Constitución Política, o de sus postulados que surjan de la confrontación   entre la norma constitucional y la expresión declarada inexequible, sino el   resultado de su interpretación, en las más de las veces, conforme a la   Observación 14 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales sobre el derecho a la salud, y de la forma en que eventualmente se   aplicarán, ocasionando la exclusión de vocablos y expresiones que per se no   vulneran ningún postulado de la Carta Política, desfigurándose de esta forma, el   juicio abstracto que debe abordar la Corte al hacer un examen de   constitucionalidad.    

Al respecto, se encuentran las inconstitucionalidades   decretadas en los numerales: (i) séptimo, que declaró la exequibilidad del   artículo 10, salvo las expresiones “razonables” y “efectivo” del   literal q) al considerar que la primera de ellas, constituía una limitación   indeterminada al no haberse señalado su alcance y la segunda, pues no resultaba   admisible definir su efectividad, sin haberlo practicado y la expresión “con   necesidad” del parágrafo 1 del inciso segundo, pues significaba una   restricción sin justificación al alcance de la oportunidad en la prestación del   servicio; (ii) octavo que declaró exequible el artículo 11, salvo la expresión   “con necesidad”, contenida en el inciso segundo, pues entrañaba una   limitación injustificada del  alcance de la oportunidad en la prestación   del servicio; (iii) noveno que declaró exequible el artículo 14, salvo las   expresiones “inicial”  y “y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y   Protección Social”, las cuales declaró inexequibles, al considerar que no se   avienen a la preceptiva constitucional, al constituir una negativa a otros tipos   de atención que no sean iniciales y a deferir al ejecutivo una labor apropia del   legislador estatutario; y (iv) décimo que declaró exequible el artículo 15,   salvo las expresiones “para definir las prestaciones de salud cubiertas por   el sistema” que declaró inexequibles, tras estimar que constituye una   restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnología en materia de   salud.    

Dejo así aclarada mi posición frente al pronunciamiento   en referencia.    

Cordialmente,    

MAURICIO GONZALEZ CUERVO    

Magistrado    

      

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 MARIA VICTORIA CALLE CORREA    

 A LA SENTENCIA C-313/14    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Eficacia    

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA SOBRE DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Se reconoce que el derecho a la salud no es simplemente una   garantía de carácter prestacional, de desarrollo progresivo. Se reconoce   expresamente que el Estado tiene obligaciones de abstenerse (i) de afectar   directa o indirectamente el disfrute del derecho fundamental a la salud, (ii)   adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y (ii)   realizar cualquier acción u omisión que pueda ocasionar un daño en la salud de   las personas.    

REF.: Expediente: PE-040    

Revisión constitucional del Proyecto de Ley   Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara    

Magistrado Ponente:    

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo    

Con el debido respeto por las decisiones de   la Corporación, aclaro mi voto a la presente sentencia de constitucionalidad,   con base en las siguientes consideraciones:    

A través del articulado del Proyecto de Ley   Estatutaria de Salud, se reconoce, garantiza y se amplía la   protección de los derechos a la salud conforme a los mandatos constitucionales,   la jurisprudencia de esta Corporación y la Observación 14 del PIDESC, excepto   por algunas expresiones contenidas en las disposiciones que fueron declaradas   inexequibles, así como por algunos condicionamientos interpretativos relativos   al alcance de ciertos enunciados.    

Sin embargo aclaro mi voto a propósito de los   siguientes aspectos:    

-En relación con el artículo 11, que fue declarado   exequible, salvo el vocablo “con necesidad”, si bien estoy de acuerdo con   que la norma se haya ocupado de los sujetos de especial protección   constitucional, estimo necesario precisar, que la enumeración prevista en la   norma no es taxativa sino enunciativa. Conforme al artículo 13 de la Carta   Política, las personas que cumplen  los requisitos y las condiciones para   ser consideradas, como sujetos de especial protección constitucional reforzada   deben ser abrigadas por acciones afirmativas.    

La orden del médico tratante debe ser suficiente    para que la entidad de gestión de servicios de salud preste el servicio   requerido, sin sumar trámites administrativos ineficaces que son hoy una barrera   para que el paciente alcance su diagnóstico y tratamiento, y se constituyen en   uno de los  problemas estructurales más graves  del sistema de salud   colombiano.    

-En  el artículo 15 se regulan  las   exclusiones del sistema. A este respecto,  en mi criterio, debía   diferenciarse entre los medicamentos y tratamientos que se encuentran en fase de   experimentación, de los que no han sido aprobados. Existen medicamentos que se   encuentra en fase final de experimentación, con una amplia evidencia científica   a su favor pero que aún no se han aprobado;  en estos casos no tendría   sentido la restricción establecida en la disposición.    

El literal d) debe entenderse en el sentido de que es   factible destinar recursos del sistema para costear medicamentos aún no   aprobados por la autoridad competente, cuando el médico tratante con base en   evidencia científica de tipo b) y c), lo ordene. Ello porque tener que esperar   que el INVIMA apruebe una droga no experimental, para poder ser usada, resulta   una limitación más fuerte y problemática que la de los medicamentos   experimentales que se resuelven con interpretación y adecuado razonamiento    

Considero con respecto al literal e), que este contiene   un criterio amplio e indeterminado, que podría dar lugar a exclusiones y   limitaciones que lesionarían el goce efectivo del derecho a la salud.    

A propósito de los artículos 17 y 18, la sentencia   debió referirse de manera detallada a estas disposiciones normativas, para   mostrar que implícitamente, exigen una remuneración justa y adecuada para los   médicos, que es una cuestión medular del sistema de salud. La calidad de la   medicina depende en gran medida de que la preparación y experiencia de los   médicos sea efectivamente recompensada, lo que no ocurre en nuestro sistema, en   el que cada vez se pauperiza más su ejercicio profesional, a través de   vinculaciones tercerizadas y otros tipos de evasión de responsabilidades   sociales y legales.    

Finalmente el contar con una Superintendencia que desde   su diseño carezca de capacidad para llevar adelante una vigilancia, inspección y   control adecuados, vulnera expresamente, una de las obligaciones derivadas del   derecho fundamental a la salud. Por ello debe procurarse que la institución sea   capaz de ejercer el control que se le encomienda, porque de otra forma se   estaría desconociendo el goce efectivo de ese derecho.    

Además en materia de salud, no debe ordenarse un trato   igual para todas las personas, porque se desconocerían las diferencias, lo que   no coordina con la Constitución, con  el bloque de constitucionalidad, ni   con el resto de las normas del proyecto de Ley Estatutaria que se analiza. El   derecho a la salud debe variar de acuerdo  con las condiciones de cada   territorio de la Nación. En cuanto a las diferencias con relación a la población   se pueden destacar al menos tres aspectos: (i) que existen zonas en las cuales   ciertas afectaciones a la salud pueden ser más frecuentes respecto a las   afectaciones que se padecen en otras zonas, obligando al sistema de salud a ser   sensible a estas diferencias, (ii) que existen ciertas zonas en las que la   accesibilidad es diferente a las de las ciudades, estas partes del territorio   suponen políticas de acceso  a la salud diferentes y especiales; y, (iii)   que el reconocimiento territorial se entrecruza con las protecciones que se   deben a las zonas ocupadas por comunidades culturalmente diversas y   diferenciadas, como los indígenas raizales, afros o el pueblo ROM.    

Pese a que el goce efectivo del derecho a la salud es   una obligación de largo aliento, que se debe cumplir permanentemente y en forma   indefinida, no es expidiendo normas con tanta frecuencia  que el sistema va   a funcionar adecuadamente, pues son tantas que se termina por desconocer o   inaplicar las disposiciones que lo regulan. Para este tema, bien vale la pena   citar  la frase del Quijote de la Mancha, cuando Sancho le pidió un consejo   antes de irse a gobernar la isla: “leyes, pocas, pragmáticas y que se   cumplan.”.    

Dejo en esta forma expuesta mi aclaración de voto a   esta Sentencia.    

Fecha ut supra,    

María Victoria   Calle Correa    

Magistrada    

      

Auto 377/14    

CORRECCION   SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil/SENTENCIA   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Corrección en cualquier tiempo    

Referencia: Expediente PE-040    

Corrección por error de transcripción en el anexo de la   Sentencia C-313 de 2014    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C., diciembre tres (3) de diciembre dos mil catorce (2014)    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional,    

CONSIDERANDO    

Que   en la sentencia C-313 de 29 de mayo de 2014, la Corte Constitucional se   pronunció sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de   2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho   Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”.    

Que acorde con la metodología de la decisión referida,   previo al análisis de cada artículo se transcribieron los textos a revisar y en   el caso del parágrafo 1º del artículo 15 se copió “Parágrafo 1°.   Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por   el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir   o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos” cuando el texto correcto de la ley revisada y considerado por   la Corte Constitucional fue “Parágrafo 1°.   Los efectos del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por   el legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir   o restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad”    

Que en el considerando “5.2.10.3.1. Garantías que   involucran especialmente el acceso al derecho” al considerarse los literales    a), b), e), i), y q) del inciso 1º del artículo 10, al momento de   aludirse al contenido del literal i)  se dijo  “Otro precepto que   hace relación al acceso, es el contenido en el literal j) que establece como   derecho la provisión y el acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos   requeridos. Para la Corte (…)”, observándose en la providencia que en   ese punto el precepto objeto de estudio y pronunciamiento fue el estipulado en   el literal i) y no el del literal j) revisado en otro lugar del   fallo.    

Que en el párrafo conclusivo atinente al literal f)  del inciso segundo del artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209   de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, al finiquitarse la valoración específica   sobre el precitado literal f) (fl. 460), se incurrió en un error   de digitación al manifestarse “Por ende, no se desconoce la Constitución y cabe la   exclusión establecida en el literal d) siempre y cuando no tenga lugar la   aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa   restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte   la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y de   conformidad con las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del   mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los   casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado.” cuando se analizaba la regla contenida en el literal   f)  y no la del literal d) que ya había sido objeto de consideración   en la providencia.    

Que   por un error de transcripción, en el anexo que contiene el texto de la Ley   Estatutaria “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud   y se dictan otras disposiciones”, el cual incluye lo declarado exequible de   conformidad con la parte motiva, excluye lo declarado inexequible y refiere lo   declarado exequible de manera condicionada; se consignó en el literal f)   del inciso segundo del artículo 15 el enunciado “aquellos que se presten en   el exterior”.    

Que   revisada la parte motiva de la providencia, el literal f) del inciso   segundo del artículo 15, el cual fue objeto de revisión y control de   constitucionalidad por parte de la Sala, reza “que tengan que ser   prestados en el exterior”, tal como se puede apreciar en los folios 430   y 459 a 461 de la providencia.    

Que   el considerando 5.2.15.3.6 Literal f), aludió expresamente al contenido   estimado en los siguientes términos “En cuanto al literal f), que consagra la   exclusión de los servicios o tecnologías que tengan que ser prestados en el   exterior, ha sostenido la Corporación que (…)”.    

ARTÍCULO 310. CORRECCIÓN DE ERRORES ARITMÉTICOS Y   OTROS.  <Artículo    modificado por el artículo 1, numeral 140 del Decreto 2282 de 1989 del Decreto   2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:> Toda providencia en que se haya   incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez que la dictó,   en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante auto susceptible   de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de casación y   revisión.    

Si la   corrección se hiciere luego de terminado el proceso, el auto se notificará en la   forma indicada en los numerales 1. y 2. del artículo 320.    

Lo   dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o   cambio de palabras o alteración de éstas, siempre que estén contenidas en la   parte resolutiva o influyan en ella.    

Que   el anexo de la sentencia C- 313 de 2014 hace parte integral de la misma en   cuanto fijó el texto de la Ley una vez superado el control de   constitucionalidad, pero, al transcribirse el literal f) del artículo 15,   se incorporó un contenido que no fue el sometido a control por la Corte,   pudiendo generarse con ello equívocos a futuro.       

Que, en consecuencia, es necesario corregir el literal f) del   artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013   Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se   dictan otras disposiciones”, dado que el contenido correcto del mismo es   “que tengan que ser prestados en el exterior”.    

Que   además es preciso rectificar el texto del parágrafo 1º del artículo 15   transcrito en la parte considerativa de la sentencia C-313 de 2014, pues, si   bien es cierto fue considerado en su integridad, no fue incorporado   completamente en el lugar indicado.       

Que   igualmente se hace necesario hacer una corrección tanto, en el párrafo que   analiza la constitucionalidad del literal i) del inciso 1º del artículo   10, pues, este es el literal abordado y no el literal j), como en el   párrafo conclusivo del estudio sobre el literal f) del artículo 15, pues,   el literal objeto de pronunciamiento en ese punto fue el literal f)  y no el literal d).    

RESUELVE:    

Primero.- El literal f) del artículo 15 del Proyecto de   Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la   cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras   disposiciones” contenido en el anexo de la sentencia C- 313 de 2014, quedará   así:    

f)  “que tengan que ser prestados en el exterior”.    

Segundo.- El   texto del parágrafo 1º del artículo 15 transcrito en la parte considerativa del   fallo quedará así: “Parágrafo 1°. Los efectos   del incumplimiento de estos deberes solo podrán ser determinados por el   legislador. En ningún caso su incumplimiento podrá ser invocado para impedir o   restringir el acceso oportuno a servicios de salud requeridos con necesidad”    

Tercero.- En el considerando “5.2.10.3.1. Garantías que   involucran especialmente el acceso al derecho”  el párrafo atinente   al literal i) del inciso 1º del artículo 10 del Proyecto de Ley   Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, contenido en el folio   382 de la sentencia C-313 de 2014 quedará así: “Otro precepto que hace   relación al acceso, es el contenido en el literal i) que establece como derecho   la provisión y el acceso oportuno a las tecnologías y medicamentos requeridos.   Para la Corte, este derecho presenta la misma dificultad restrictiva que otros   enunciados de la ley en cuanto contraen la prestación del servicio a algunos   aspectos y dejan por fuera otros. En ese sentido, se atiene la Corte a lo   considerado en relación con otros enunciados legales del proyecto y, en   aplicación del principio de conservación del derecho, declarará la exequibilidad   de la disposición en estudio pero proscribirá la interpretación restrictiva y   prohijara aquella que se aviene a la Constitución. Consecuentemente, la   provisión y acceso oportuno se habrá de entender a facilidades, establecimientos,   bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más   alto nivel de salud, lo cual incluye también los medicamentos, tal como aparece   en el literal en estudio”.    

Cuarto.- El párrafo conclusivo atinente al literal f)   del inciso segundo del artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de   2013 Senado y 267 de 2013 Cámara, contenido en el folio 460 de la sentencia   C-313 de 2014 quedará así: “Por ende, no se desconoce la Constitución y cabe la exclusión   establecida en el literal f) siempre y cuando no tenga lugar la   aplicación de las reglas trazadas por esta Corporación para excepcionar esa   restricción del acceso al servicio de salud y, en el caso concreto, no se afecte   la dignidad humana de quien presenta el padecimiento. Consecuentemente y de   conformidad con las precisiones hechas se declarará la constitucionalidad del   mandato evaluado, pues, se trata de un criterio, sujeto a ser inaplicado en los   casos y con las condiciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado”.    

Quinto.- Ordenar a la Relatoría de esta Corporación, que   adjunte copia del presente auto a la sentencia respectiva, con el fin de que sea   publicado junto con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional   correspondiente.    

Sexto.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que envíe   copia del presente auto al archivo de esta Corporación, para que sea adjuntado   al expediente correspondiente.    

Séptimo.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que envíe   copia del presente auto a todas las autoridades a las que se les comunicó la   sentencia de la referencia.    

Notifíquese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional.    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Presidente    

        

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa   

      

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA           MARTELO    

Magistrado   

      

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado                    

      

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada   

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa                    

      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)      

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

Auto 078/15    

Referencia: Expediente PE-040    

Corrección por error de transcripción en la   Sentencia C-313 de 2014 y el auto 377 de 2014    

Magistrado Ponente:    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil   quince (2015)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional,    

CONSIDERANDO    

Que en la sentencia C-313 de 29 de mayo de 20147, la   Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del Proyecto de   Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 de 2013 Cámara “por medio de la   cual se regula el Derecho Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”.    

Que mediante Auto 377 de 2014 se subsanaron algunos   errores de digitación advertidos en la providencia que se pronunció sobre la   constitucionalidad del proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267   de 2013 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la   Salud y se dictan otras disposiciones”.    

Que vista la providencia se advierte que por error   involuntario, al transcribirse el literal p) del artículo 10 que se   refiere a los derechos de los pacientes, cuyo tenor literal reza “A que no se   le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que le corresponde asumir   a los encargados o intervinientes en la prestación del servicio”; se   consignó “le corresponde” en lugar de “les corresponde”, expresión esta última   que es la contenida en el texto del proyecto de ley aprobado.    

Que dicha inexactitud se preservó en el anexo, siendo   este último el apartado en el cual se fijó el texto de la ley una vez adelantado   el respectivo control de constitucionalidad.    

Que revisado el Auto 377 de 2014 y atendiendo una   observación de la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC), se   observa que por error involuntario, al referirse a una inconsistencia en la   transcripción del parágrafo 1º del artículo 10 en la parte considerativa del   fallo, se indicó equivocadamente que se trataba del artículo 15.    

ARTÍCULO 310. CORRECCIÓN DE ERRORES   ARITMÉTICOS Y OTROS.   < Artículo modificado por el artículo 1, numeral 140 del Decreto 2282 de 1989   del Decreto 2282 de 1989, EL nuevo texto es el siguiente: > Toda providencia en   que se haya incurrido en error puramente aritmético, es corregible por el juez   que la dictó, en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte, mediante   auto susceptible de los mismos recursos que procedían contra ella, salvo los de   casación y revisión.    

Si la corrección se hiciere luego de   terminado el proceso, el auto se notificará en la forma indicada en los   numerales 1º y 2º del artículo 320.    

Lo dispuesto en los incisos se aplica a los   casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de éstas, siempre   que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella.    

Que con la finalidad de evitar eventuales equívocos   futuros, se hace necesario precisar que para todos los efectos dentro de la   Sentencia C-313 de 2014, el  contenido correcto del literal p) del   inciso 1º del artículo 10 del proyecto revisado es “A que no se le trasladen   las cargas administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los   encargados o intervinientes en la prestación del servicio”.    

Que por las mismas razones resulta oportuno aclarar que   cuando en el Auto 377 de 2014 se alude a una corrección del texto del parágrafo   del artículo 15 del proyecto de ley, en verdad se trata del parágrafo 1º del   artículo 10.    

RESUELVE    

Primero.- Para todos los efectos, dentro de la Sentencia C-313 de   2014, el texto del literal p) del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de   2013 Senado y 267 Cámara “por medio de la cual se regula el Derecho   Fundamental a la Salud y se dictan otras disposiciones”, incluido el   contenido del anexo de la providencia, es el siguiente:    

“A que no se le trasladen las cargas   administrativas y burocráticas que les corresponde asumir a los encargados o   intervinientes en la prestación del servicio”.    

Segundo.- Corregir el texto del Auto 377 de 2014 por lo que donde se alude   al parágrafo 1º del artículo 15 se entenderá que se trata del parágrafo 1º del   artículo 10.    

Tercero.- Ordenar a la Relatoría de esta Corporación, que adjunte copia del   presente auto a la sentencia respectiva, con el fin de que sea publicado junto   con ella en la Gaceta de la Corte Constitucional correspondiente.    

Cuarto.- Ordenar a la Secretaría General de la Corte, que envíe copia del   presente auto a todas las autoridades a las que se les comunicó la sentencia de   la referencia.    

Notifíquese, publíquese, comuníquese e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional.    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Presidente (E)    

        

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Ausente con excusa                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO    

Magistrado    

Ausente con excusa   

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA           MARTELO    

Magistrado   

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada                    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE           MONCALEANO    

                   Magistrada (E)                    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado      

ANDRÉS MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

[1]“a) Garantizar el   derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre una base no   discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos vulnerables o   marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea   nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca hambre; c) Garantizar   el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias básicas, así   como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d) Facilitar medicamentos   esenciales, según las definiciones periódicas que figuran en el Programa de   Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por una distribución   equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de salud; f) Adoptar y   aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan   de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en   materia de salud de toda la población; la estrategia y el plan de acción deberán   ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base de un proceso   participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán prever métodos,   como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan   vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se   concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos,   deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados.”    

[2] Pacto Interamericano de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales.    

[3] Ver, entre otras, las Sentencias C-371 de 2000. M.P.   Carlos Gaviria Díaz y C-292 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[4] Gaceta del Congreso No. 622 de 15 de agosto de 2013 (páginas 3, 115   y 116).    

[5] Gaceta del Congreso No. 623 de 15 de agosto de 2013 (página 6).    

[6] Gaceta del Congreso No. 623 de 15 de agosto de 2013 (páginas 20 y   21).    

[7] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 16).    

[8] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 16).    

[9] Folios 70-71 del acta 04.    

[10] Folio 242 del acta 04.    

[11] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013, (página 61-62).    

[12] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 63).    

[13] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 69).    

[14] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 71 y   72).    

[15] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 72).    

[16] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 76 y   77).    

[17] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 81).    

[18] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 82 y   83).    

[19] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 95 y   96).    

[20] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 96 y   97).    

[21] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 97).    

[22] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 97 y   98).    

[23] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (páginas 98 y   99).    

[24] Gaceta del Congreso No. 614 de 13 de agosto de 2013 (página 105).    

[26] Correspondiente a la sesión ordinaria del 12 de junio de 2013.    

[27] Gaceta del Congreso No. 662 de 30 de agosto de 2013 (página 95).    

[28] Gaceta del Congreso No. 691 de 6 de septiembre de 2013 (página 78 y   79).    

[29] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 41).    

[30] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 42).    

[31] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 43).    

[32] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   109).    

[33] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   102).    

[34] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   106).    

[35] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   110).    

[36] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   110).    

[37] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   119).    

[38] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   120).    

[39] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   120).    

[40] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   121).    

[41] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   122).    

[42] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   123).    

[43] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 127).    

[44] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 128 y   129).    

[45] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (página 130).    

[46] Gaceta del Congreso 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 130 y   131).    

[47] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 130   y 133).    

[48] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 136   y 137).    

[49] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 137   y 139).    

[50] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   139).    

[51] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   140).    

[52] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   142).    

[53] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 143   y 144).    

[54] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   145).    

[55] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   148).    

[56] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 149   y 150).    

[57] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 149   y 150).    

[58] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (páginas 151   y 152).    

[59] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   153).    

[60] Gaceta del Congreso No. 701 de 10 de septiembre de 2013 (página   154).    

[61] Página 45 y 46, visibles en folios 123 a 160 del cuaderno 7.    

[62] Bentham J. Táctica de las asambleas legislativas,  2ª   edición, imprenta de Pillet Ainé, Paris, 1838,  p. 136    

[63] Páginas 21 a 28, visibles en folios 799 a 812 del cuaderno 2.    

[64] Gaceta del Congreso No. 751 del 20 de septiembre de 2013 (página   120-121), visible en folios 910 a 911 del cuaderno 3B.    

[65] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas 86   y 87), visible a folios 961 a 962 del cuaderno 3B.    

[66] Gaceta del Congreso No. 757 de 23 de septiembre de 2013 (páginas 87   y 88), visible a folio 962 del cuaderno 3B.    

[68]  Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013   (páginas 113 y 115), visible a folio 975 al 976 del cuaderno 3B.    

[69] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas   117 y 118), visible a folio 977 del cuaderno 3B.    

[70] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas   117 y 118), visible a folio 977 del cuaderno 3B.    

[71] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas   128 y 129), visible a folio 982 al 983 del cuaderno 3B.    

[72] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas   124 y 125), visible a folio 980 al 981 del cuaderno 3B.    

[73] Gaceta del Congreso No. 757 del 23 de septiembre de 2013 (páginas   129 y 131), visible a folio 983 al 984 del cuaderno 3B.    

[74] Gaceta del Congreso No.  757 del 23 de septiembre de 2013   (página 87), visible a folio 962 del cuaderno 3B.    

[75] Folio 11 a 30 del cuaderno 5.    

[76] Folio 113 a 122 del cuaderno 7.    

[77] Así, encuentra la Sala que el artículo 161   de la Constitución exige que el informe de conciliación se publique, por lo   menos, con un día de antelación a su discusión y votación; el informe de   conciliación del proyecto 174 de 2010 del Senado de la República y 124 de 2010   de la Cámara de Representantes aparece publicado en las Gacetas del Congreso   1103 y 1104, ambas de 15 de diciembre de 2010, mientras que la sesión en la que   se discutió y votó el informe tuvo lugar el 16 de diciembre de ese año, es   decir, un día después de la publicación del mismo; la accionante afirma que se   presentó un vicio de procedimiento en razón a que el informe de conciliación no   fue publicado el 15 de diciembre, sino el 16 de diciembre de 2010; sin embargo,   como se observó, no se aporta prueba alguna que demuestre la veracidad de su   afirmación; por consiguiente, la accionante falla al momento de demostrar la   ocurrencia del hecho que iría en contra del artículo 161 de la Constitución en   el procedimiento legislativo estudiado. Siendo esta la situación debe concluirse   que la acusación carece del sustento necesario para demostrar la inexequibilidad   de la ley 1430 de 2010 por vicios de procedimiento en la publicación del informe   de conciliación.    

[78] Esta línea fue sostenida también en la Sentencia C-590 del mismo   año.    

[79] Gaceta del Congreso No. 03 del 10 de enero de 2014 (página 60),   visible a folio 951 del cuaderno 2.    

[80] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (páginas 4   y 5), visibles a folios 124 a 125 del cuaderno 7.    

[81] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página   27), visibles a folio 136 del cuaderno 7.    

[82] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página   29), visibles a folio 137 del cuaderno 7.    

[83] Gaceta del Congreso No. 712 del 12 de septiembre de 2013 (página 30   y 31), visibles de folio 137 a 138 del cuaderno 7.    

[84] Cfr., Corte   Constitucional. Sentencia C-533 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis.    

[85] Cfr., entre otras, las Sentencias C-644 de 2004. M. P. Rodrigo   Escobar Gil. C-576 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. C-864 de 2006. M.   P. Rodrigo Escobar Gil y C-801 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[86] Cfr., entre otras, las Sentencias C-473 de 2005. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa. Sentencias C-241 de 2006.y C-322 de 2006. M. P. Marco Gerardo   Monroy Cabra y C-801 de 2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. También se   puede consultar el Auto 311 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[87] Cfr., entre otras, las Sentencias C-780 de 2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño. C-649 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa y C-801 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el mismo   sentido se puede consultar también el Auto 311 de 2006. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[88] Cfr. Auto 089 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[89] Cfr. las Sentencias C-533 de 2004. M. P. Álvaro Tafur Galvis y C-473   de 2005. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[90] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2004. La Corte declaró   inexequible, por vicios de trámite y luego de adelantar un “un análisis en   conjunto de las pruebas incorporadas al expediente”, el Acto Legislativo 02 de   18 de diciembre de 2003, “por medio del cual se modifican los artículos 15, 24,   28 y 250 de la Constitución Política de Colombia para enfrentar el terrorismo”,   por el vicio de procedimiento ocurrido en el sexto debate de la segunda vuelta.    

[91] M.P. Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.    

[92] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[93] Al levantar la sesión, quien la presidió, la senadora Myriam Alicia   Paredes Aguirre, convocó a nueva sesión para el día siguiente (página 10 de la   Gaceta del Congreso No. 456 del 27 de junio de 2013, correspondiente al folio 48   del cuaderno 1).    

[94] Gaceta del Congreso No. 685 del 5 de septiembre de 2013 (página   25-27).    

[95] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página   36-37).    

[96] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página   37-38).    

[97] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (página 38).    

[98] Gaceta del Congreso No. 685 de 5 de septiembre de 2013 (páginas 38 y   40).    

[99] Corte Constitucional. Sentencias C-501   de 2001: M. P: Jaime Córdoba Triviño, C-714 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil.   C-1025 de 2001. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-809 de 2007. M. P. Manuel   José Cepeda Espinosa, entre otras    

[100] Corte Constitucional. Sentencia C-1011 de 2008. M. P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[101] Ver sentencia C- 714 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[103] Sentencia C-1011 de 2008. M. P. Jaime Córdoba Triviño, ver también   Sentencia C-1040 de 2005. M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa, Rodrigo Escobar Gil. Marco Gerardo Monroy Cabra. Humberto Antonio   Sierra Porto. Álvaro Tafur Galvis. Clara Inés Vargas Hernández.    

[104] Sentencia C-702 de 1999.M.P. Fabio Morón Díaz    

[105] Sentencia C-1190 de 2001 M.P. Araújo Rentería. Ver también la   Sentencia C-950 de 2001 M.P. Córdoba Triviño.    

[106] Corte Constitucional. Sentencia C-702 de 1999. M.P. Morón Díaz.    

[107] Corte Constitucional. Sentencias C-008 de 1995. M.P. Hernández   Galindo y C-809 de 2001. M.P. Vargas Hernández    

[108] Corte Constitucional. Sentencia C-801 de 2003. M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[109] Corte Constitucional. Sentencia C-1092 de 2003. M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[110] Corte Constitucional. Sentencia C-920 de 2001. MP Escobar Gil.    

[111] Ver Sentencia C-198 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[112] M. P. María Victoria Calle Correa.    

[113] M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[114] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[115] Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.    

[116] 3.7 Interculturalidad, que incluye entre otros los elementos de   prácticas tradicionales, alternativas y complementarias para la atención en   salud.    

[118] Corte Constitucional. Sentencia C-874 de 2005. M. P. Clara Inés   Vargas Hernández, ver también sentencias C-856 de 2006. M. P. Jaime Córdoba   Triviño y C 502 de 2007. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[119] Ver también, Sentencia C-025 de 1993. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[120] Lema Añón C., apogeo y crisis de la salud. Historia del derecho a   la salud en el siglo XX, Dykinson, Instituto de Derechos Humanos Bartolomé   de las Casas, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, p. 25.    

[121] Lema Añón C., apogeo y… Una presentación más sucinta del   mismo autor sobre este punto específico, se puede consultar en Salud,   Jjusticia, Derechos. El derecho a la salud como derecho social Institute de   Derechos Humanods Bartolomé de las casas, Dykinson, Madrid, 2009    

[122] Lema Añón Op. Cit. P. 30     

[123] Así, por ejemplo la Constitución Española   de 1931, establecía: Artículo 46. “El trabajo, en sus diversas formas, es   una obligación social, y gozará de la protección de las leyes. (…)     La República asegurará a todo trabajador las condiciones necesarias de   una existencia digna.  Su legislación social regulará: los casos de seguro   de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez y muerte; el trabajo   de las mujeres y de los jóvenes y especialmente la protección a la maternidad;   la jornada de trabajo y el salario mínimo y familiar; las vacaciones anuales   remuneradas: las condiciones del obrero español en el extranjero; las   instituciones de cooperación, la relación económico-jurídica de los factores que   integran la producción; la participación de los obreros en la dirección, la   administración y los beneficios de las empresas, y todo cuanto afecte a la   defensa de los trabajadores.” (negrillas propias).    

La Constitución Italiana de 1947   contemplaba: Artículo 32. “La República protegerá la salud como derecho   fundamental del individuo e interés básico de la colectividad y garantizara   asistencia gratuita a los indigentes.    

Nadie podrá ser obligado a sufrir un   tratamiento sanitario determinado, a no ser por disposición de una ley. La ley   no podrá en ningún caso violar los límites impuestos por el respeto a la persona   humana.”    

[124] Lema Añón Op. Cit P. 20    

[125] Lema Añón C. Salud, Justicia, Derechos. El derecho a la salud    como derecho social, Instituto  de Derechos Humanos Bartolomé de las   Casas, ed. Dykinson, Madrid 2009. P. 21     

[126] M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[127] Al respecto mirar los artículos 12, 13, 14   15 y 16 de la declaración.    

[128] Desde esta época y en adelante la ONU ha   emitido, entre otras, las siguientes resoluciones relacionadas con el derecho a   la salud:    

14 de diciembre de 1946                    

Creación de la Organización Mundial de la           Salud   

17 de noviembre de 1947                    

Traspaso de ciertos bienes de las Naciones           Unidas a la Organización Mundial de la Salud   

17 de noviembre de 1947                    

Entrada en vigor de la constitución de la           Organización Mundial de la Salud   

10 de diciembre de 1949                    

Ampliación del Palacio de las Naciones           Unidas en Ginebra: Arreglos que han de concertarse entre las Naciones Unidas           y la Organización Mundial de Salud   

5 de diciembre de 1958                    

Año Internacional de la Salud y de           Investigaciones Médicas   

20 de diciembre de 1960                    

Traslado de la sede de la Organización           Mundial de la Salud: cantidad que habrán de reembolsar la Naciones Unidas.   

9 de diciembre de 1974                    

Prohibición de influir en el Medio           Ambiente y en el Clima con Fines Militares y de otra índole que sean           Incompatibles con el Mantenimiento de la Seguridad Internacional, con al           Bienestar y con la Salud de los Seres Humanos   

11 de diciembre de 1975                    

Prohibición de influir en el medio           ambiente y en el clima con fines militares y hostiles de otra índole que           sean incompatibles con el mantenimiento de la seguridad internacional, con           el bienestar y con la salud de los seres humanos   

15 de diciembre de 1978                    

Necesidades de los niños refugiados           palestinos en la esfera de la salud   

29 de enero de 1979                    

Preparativos para la Conferencia Mundial           del Decenio de las Naciones Unidas para la Mujer: Igualdad, Desarrollo y           Paz, incluida la adopción del subtema “Empleo, salud y educación”   

29 de noviembre de 1979                    

19 de noviembre de 1981                    

Estrategia Mundial de Salud para Todos en           el año 2000   

18 de diciembre de 1984                    

Protección contra los productos           perjudiciales para la salud y el medio ambiente   

11 de diciembre de 1987                    

40º Aniversario de la Organización Mundial           de la Salud   

18 de noviembre de 1991                    

Foro internacional sobre la salud – Una           condición del desarrollo económico: romper el círculo vicioso de la pobreza           y la injusticia social   

17 de diciembre de 1991                    

La protección de los enfermos mentales y           el mejoramiento de la atención de la salud mental   

19 de diciembre de 2001                     

Prácticas tradicionales o consuetudinarias que afectan           a la salud de la mujer y la niña   

20 de diciembre de 2002                     

Seguimiento de los resultados del vigésimo sexto           período extraordinario de sesiones: aplicación de la declaración de           compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA   

22 de mayo de 2003                     

Sesiones plenarias de alto nivel dedicadas al           seguimiento de los resultados del vigésimo sexto período extraordinario de           sesiones: aplicación de la Declaración de compromiso en la lucha contra el           VIH/SIDA   

22 de diciembre de 2003                     

Acceso a la medicación en el contexto de pandemias           como las del VIH/SIDA, tuberculosis y paludismo   

23 de diciembre de 2003                     

Seguimiento de los resultados del vigésimo sexto           período extraordinario de sesiones: aplicación de la Declaración de           compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA   

1 de julio de 2004                     

Disposiciones organizativas de la reunión de alto           nivel para examinar el progreso realizado en el cumplimiento de las           obligaciones establecidas en la Declaración de compromiso en la lucha contra           el VIH/SIDA   

22 de diciembre de 2003                     

El derecho de toda persona al disfrute del más alto           nivel posible de salud física y mental   

3 de  noviembre de 2003                    

El deporte como medio para promover la educación, la           cultura y la paz   

23 de noviembre de 2004                     

Fortalecimiento de la creación de capacidad en el           ámbito de la salud pública a nivel mundial   

30 de nov de 2005                     

Fortalecimiento de la creación de capacidad en el           ámbito de la salud pública a nivel mundial   

22 de diciembre de 2008                    

Reconocimiento de la anemia falciforme como problema           de salud pública   

El deporte como medio de promover la educación, la salud, el           desarrollo y la paz   

11 de diciembre de 2013                     

Salud mundial y política exterior    

Información   extraída de: http://www.un.org/es/documents/ag/resga.shtml    

[129] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. M. P: Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[130] Ibídem    

[131] Entró en vigor en octubre de 1950. El   Convenio “sustituye a los Convenios del 22 de   agosto de 1864, del 6 de julio de 1906 y del 27 de julio de 1929 en las   relaciones entre las Altas Partes Contratantes”,   artículo 59.    

[132] Entró en vigor en octubre de 1950. El Convenio “sustituye al Convenio del 27 de julio de 1929 en las   relaciones entre las Altas Partes Contratantes”, artículo 134.    

[133] Entró en vigor en octubre de 1950.    

[134] “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” (1955),   adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del   Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas   por el Consejo Económico y Social el 31 de julio de 1957 y el 13 de mayo de   1977.    

[135] “Estos tienen que ver con diversos temas específicos, como   garantizar a los reclusos el acceso a un profesional de la salud, con   requerimientos específicos respecto a sus conocimientos (22 (1)); establecer   lineamientos básicos en cuanto a la configuración administrativa de los   servicios de salud penitenciarios (22 (1));  garantizar la   posibilidad, cuando fuere necesario, de ser trasladado (salir de la prisión),   tener acceso a los instrumentales y medicamentos necesarios, y a ser atendido   por personal profesionalmente competente, especialmente un ‘dentista   calificado’. (22 (2))  También se fijan reglas con el objeto de que se   cuente con instalaciones acondicionadas especialmente para los casos de   maternidad (23 (1)); se cuente con algunos servicios médicos mínimos que   garanticen la salud de cada persona y de la comunidad penitenciaria en general   (24).” Ibídem    

[136] Proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de   noviembre de 1959.    

[137] Entre otros principios la declaración   contempla los mencionados a continuación “(…) todo niño debe gozar   de los beneficios de la seguridad social” (Principio 4); “el derecho a disfrutar   de alimentación, vivienda, recreo” (Principio 4);  el derecho a recibir   educación “gratuita y obligatoria por lo menos en las etapas elementales”   (Principio 7); o que “todo niño debe disfrutar plenamente de juegos y    recreaciones, lo cuales deben estar orientados a los fines que persigue la   educación.”    

[138] Adoptada por la Asamblea General el 21 de diciembre de 1965.    

[139] “Mayorga Lorca, Roberto (1988): Naturaleza de los Derechos   Económicos, Social y Culturales. Santiago, Chile,   1990; Steiner, H. J. & Alston, Philip (2000): International Human Rights in   Context. Oxford, University Press. USA, NY,   2000.” Ibídem    

[140] Otras normas del Pacto se ocupan de consagrar otros derechos conexos   al derecho a la salud. Por ejemplo, el derecho al trabajo contempla el derecho   de todo trabajador a laborar en condiciones satisfactorias que le aseguren,   especialmente, la seguridad y la higiene, (Artículo 7) o el derecho de   protección a los menores a ser empleados ‘en trabajos nocivos para su moral y   salud’. (Artículo 10-3-) En este sentido, el Pacto también reconoce ‘el derecho   de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso   alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las   condiciones de existencia’. (Artículo 11). Ibídem    

[141] La Proclamación es producto de la reunión en Teherán, del 22 de   abril al 13 de mayo de 1968, de la Conferencia Internacional de Derechos   Humanos.    

[142] Ibídem    

[143] Proclamada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969.    

[144] Ibídem.    

[145] “Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),   artículo 19. En esta norma también se indica que se deben establecer y promulgar   ‘medidas legislativas y reglamentarias encaminadas a poner en práctica un amplio   sistema de planes de seguridad social y servicios de asistencia social, y a   mejorar y coordinar los servicios existentes.” Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[146] Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979. La   Convención es conocida por las siglas en inglés, CEDAW (Convention on the   Elimination of all forms of Discrimination Against Women), entró en vigor en   septiembre de 1981.    

[147] Convención Sobre La Eliminación De Todas   Las Formas De Discriminación Contra La Mujer, CEDAW, (1979), artículo 12   “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas   apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la   atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y   mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren   a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo   1 supra, los Estados Partes   garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el   parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando   fuere necesario y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la   lactancia”.    

[148] Recomendación General No. 15 (1990).    

[149] Entre otras observaciones   encontramos, “7. La violencia contra la mujer, que menoscaba o anula   el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales en virtud del   derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos,   constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención. Esos   derechos y libertades comprenden: (…) g) El derecho al más alto nivel posible de salud física y mental;).  Artículo 11, se determina que “18. El hostigamiento sexual incluye un   comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones,   observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales,   verbales o de hecho. Este problema puede constituir un problema de salud   y de seguridad;(…).” Respecto al artículo 12 se indica que “19. El   artículo 12 requiere que los Estados Partes adopten medidas que garanticen la   igualdad en materia de servicios de salud. La violencia contra la mujer pone en   peligro su salud y su vida.20. En algunos Estados existen prácticas perpetuadas   por la cultura y la tradición que son perjudiciales para la salud de las mujeres   y los niños. Incluyen restricciones dietéticas para las mujeres embarazadas, la   preferencia por los hijos varones y la circuncisión femenina o mutilación   genital.” En cuanto al artículo 16 (y artículo 5) se indica que “22. La   esterilización y el aborto obligatorios influyen adversamente en la salud física   y mental de la mujer y violan su derecho a decidir el número y el espaciamiento   de sus hijos (…)”.    

[150]   El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en la Recomendación General Nº 14, referente a la Circuncisión   femenina, recomendó “Que adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a   erradicar la práctica de la circuncisión femenina (…) [q]ue incluyan en sus   políticas nacionales de salud estrategias adecuadas orientadas a erradicar la   circuncisión femenina de los programas de atención de la salud pública. Esas   estrategias podrían comprender la responsabilidad especial que incumbe al   personal sanitario, incluidas las parteras tradicionales, en lo que se refiere a   explicar los efectos perjudiciales de la circuncisión femenina; c) Que   soliciten asistencia, información y asesoramiento a las organizaciones   pertinentes del sistema de las Naciones Unidas para apoyar los esfuerzos para   eliminar las prácticas tradicionales perjudiciales; d) Que incluyan en   sus informes al Comité, con arreglo a los artículos 10 y 12 de la Convención   sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,   información acerca de las medidas adoptadas para eliminar la circuncisión   femenina.”    

[151] Recomendación General Nº 19 (1992).    

[152] Recomendación General   Nº 18 (1991).    

[154] Ibídem. No obstante, según el Principio 4 “se establecen   casos específicos en los que está vedada cualquier tipo de participación del   personal de la salud”.    

[155] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de   noviembre de 1989 (entró en vigor en septiembre de 1990). Aprobada por el   Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 12 de 1991.    

[156] Texto tomado del link:   http://www.oit.org.pe/WDMS/bib/publ/libros/convenio_169_espanol-quechua.pdf    

[157] Ratificado por Colombia por medio de la Ley 21 de 1991.    

[158] Entre ellas, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos.    

[159] Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países   Independientes (1989).    

[160] Declaración de los derechos sociales del trabajador.    

[161] Ibídem.    

[162] Entró en vigencia en julio de 1978.    

[163] Ibídem    

[164] Protocolo de San Salvador, adoptado en San Salvador, El   Salvador el 17 de noviembre de 1988. Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999.     

[165] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de   diciembre de 1990, entró en vigor en julio de 2003. Aprobada por el Congreso de   la República con la Ley 146 de 1994. La Ley fue declarada exequible por la Corte   Constitucional de Colombia en la Sentencia C-106 de 1995. M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[166] Ibídem.    

[167] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[168] “El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR)   es el órgano de expertos independientes que supervisa la aplicación del Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por sus Estados   Partes. El Comité se estableció en virtud de la resolución 1985/17, de 28 de   mayo de 1985, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)   para desempeñar las funciones de supervisión asignadas a este Consejo en la   parte IV del Pacto.”.    

[169] En 1988, de conformidad con la invitación que le había dirigido el   Consejo Económico y Social (resolución 1987/5), y que había hecho suya la   Asamblea General (resolución 42/102), el Comité decidió comenzar a preparar unas   observaciones generales sobre los derechos y las disposiciones contenidos en   el PIDESC (1966) con miras a asistir a los Estados Partes en el cumplimiento de   sus obligaciones concernientes a la presentación de informes y contribuir a   aclarar más la interpretación de la intención, el significado y el contenido del   Pacto (…). [Introducción: finalidad de las observaciones generales, U.N.   Doc. E/1989/22].    

[170] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación   General N°3, N°4, N°5 y N°6; ver también los principios de Limburgo (1986) y los   principios de Maastricht (1997).    

[171] Texto original:   http://undesadspd.org/Portals/0/ageing/documents/Fulltext-SP.pdf    

[172] Las dos orientaciones prioritarias restantes refieren a “La   personas de edad y el desarrollo” y a la “Creación de un entorno propicio   y favorable.”    

[173] Incluso enfermedades   anteriormente desconocidas, como el virus de la inmunodeficiencia humana y el   síndrome de la inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA) y otras enfermedades como   el cáncer, han adquirido mayor difusión. El rápido crecimiento de la población   mundial, han opuesto nuevos obstáculos al ejercicio del derecho a la salud.    

[174] Para el Comité: “(…) esos servicios   incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia   potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás   estable­cimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional   capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condiciones que existen en el   país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción   sobre medicamentos esenciales de la OMS (Véase la Lista modelo de medicamentos   esenciales de la OMS, revisada en diciembre de 1999, Información sobre   medicamentos de la OMS, vol. 13, Nº 4, 1999.)”    

[175] “los   establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y   de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin   discriminación alguna”. Sentencia T-760 de 2008.    

[176] Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al   alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos   vulnerables o marginados. Como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las   mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con   discapacidades y las personas con VIH/SIDA, señala el Comité. Añade que “la   accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores   determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios   sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable,   incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad   comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con   discapacidades.” Ibídem.    

[177] Los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al   alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los hogares más pobres   no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de   salud, en comparación con los hogares más ricos. El Comité señala que “los   pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los   factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la   equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén   al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos.”  Ibídem.    

[178] El derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas   acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida   confidencialidad. Ibídem.    

[179] Para el Comité “ello requiere, entre   otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario   científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones   sanitarias adecuadas.” (Observación General N°14).    

[180] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-760 de 2008. M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[181] El Comité advierte en la Observación   General N°14 (2000) que entre las obligaciones de promover figuran las   siguientes: “ i) fomentar el reconocimiento de los factores que   contribuyen al logro resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la   realización de investigaciones y el suministro de información; ii) velar por que   los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el   personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las   necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar por que   el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de información   apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así como acerca   de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios; iv)   apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo   que respecta a su salud.”    

[182] Se regulan las referentes a: “a)   Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud sobre   una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos   vulnerables o marginados; b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial   mínima que sea nutritiva, adecuada y segura y garantice que nadie padezca   hambre; c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones   sanitarias básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable; d)   Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que figuran   en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la OMS; e) Velar por   una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienes y servicios de   salud; f) Adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una   estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a   las preocupaciones en materia de salud de toda la población; la estrategia y el   plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre la base   de un proceso participativo y transparente; esa estrategia y ese plan deberán   prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud   que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante   el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de   ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o   marginados.”  Observación General N°14 (2000).    

[183] Se integran las siguientes: “a) Velar   por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e infantil;   b) Proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas que   tienen lugar en la comunidad; c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y   combatir las enfermedades epidémicas y endémicas; d) Impartir educación y   proporcionar acceso a la información relativa a los principales problemas de   salud en la comunidad, con inclusión de los métodos para prevenir y combatir   esas enfermedades; e) Proporcionar capacitación adecuada al personal del sector   de la salud, incluida la educación en materia de salud y derechos humanos.”   Observación General No. 14.    

[184] La Observación sostiene que “el objetivo   de los indicadores debe consistir en vigilar, en los planos nacional e   internacional, las obligaciones asumidas por el Estado Parte en virtud del   artículo 12. (…) Los indicadores del derecho a la salud requieren un   desglose basado en los motivos de discriminación prohibidos.” Además   indica que una vez identificados los pertinentes indicadores del derecho a la   salud, “los Estados Parte que establezcan las bases nacionales de referencia   apropiadas respecto de cada indicador.” Observación General N°14   (2000).    

[185] Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008. M. P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[186] Ibídem    

[187] De acuerdo al artículo 52 de   la Carta (Artículo modificado   por el artículo 1 del Acto Legislativo No. 2 de 2000. El nuevo texto es   el siguiente:) “el ejercicio del deporte, sus manifestaciones recreativas,   competitivas y autóctonas tienen como función la formación integral de las   personas, preservar y desarrollar una mejor salud en el ser humano”.    

[188] Dentro de otras disposiciones   constitucionales que regulan la materia encontramos el   artículo 357 de acuerdo al cual :“Cuando una entidad territorial alcance   coberturas universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por   las autoridades competentes, en los sectores de educación, salud y/o servicios   públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa   certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos   excedentes a inversión en otros sectores de su competencia. El Gobierno Nacional   reglamentará la materia.”.    

[189] M.P. Ciro Angarita   Barón    

[190] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[191] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-290 de 1994. M. P.   Vladimiro Naranjo Mesa.    

[192] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-001 de 2000. M.   P: José Gregorio Hernández Galindo.    

[193] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias SU-819 de 1999. M. P.   Álvaro Tafur Galvis y T001 de 2000. M. P. José Gregorio Hernández, entre otras.    

[194] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-540 de 2002. M. P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[195] También se puede ver la sentencia T-755 de 1999. M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa (En esta ocasión la Corte tuteló el derecho a la salud de una mujer   de 72 años con graves problemas de salud, quien al pedir la devolución de su   dinero ahorrado en una entidad que se encontraba en liquidación recibió   respuesta negativa sustentada en una solicitud extemporánea. La Corte,   considerando las especiales condiciones de salud de la accionante y la necesidad   del dinero para cubrirlas ordenó la devolución del dinero ahorrado.) Tal   argumento se reiteró en las sentencias T-416 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra (Se ordenó la realización de una operación de la retina a una persona de   la tercera edad), T-004 de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra (suministro de   audífonos a persona de la tercera edad), y T-252 de 2002. M.P. Álvaro Tafur   Galvis (En esta ocasión se ordenó a la ARS accionada suministrar la información   necesaria para que la accionante, persona de la tercera edad que se encontraba   hospitalizada, recibiera la atención médica requerida).    

[196] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[198] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[199] El carácter fundamental del derecho a la salud ha sido ratificado   por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos entre los cuales   pueden mencionarse las sentencias SU-043 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz, T-819   de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-801 de 2004. M.P. Alfredo Beltrán   Sierra, T- 265 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería; T-928 A de 2002. M.P. Jaime   Córdoba Triviño, T-1279 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-786 de 2001   M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T- 355 de 2001. M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-557 de   2003. M.P. Clara Inés Varas Hernández.    

[200] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-338 de 2005. M.P.   Jaime Araújo Rentería.    

[201] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-695 de 2004. M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[202] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[203] Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-292 de 2004. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[204] Ver Sentencia T-799 de 2006. En la misma fue   definido que el derecho a la salud es “la facultad que tiene todo ser humano   de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como mental”. Así   mismo, se refirió a la atención prioritaria de la cual son beneficiarios los   menores.    

[205] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   T-695 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[206] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[207] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[208] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[209] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   T-016 de 2007. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[210] En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha   afirmado de manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución   misma dota de un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas   – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –   personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o   personas colocadas en situaciones de debilidad económica, física o psíquica   manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del derecho constitucional   fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en   ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001. M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra, T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-859 de 2003. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett y T-666 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimmy Yepes.    

[211] En la misma senda se pueden revisar, entre otras, las siguientes, T-   893 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, T- 845 de 2011. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, T- 433 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-   931 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa, T- 111 de 2013. M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub T- 186 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y la T-   073 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[212] Alejandro Martínez Caballero.    

[213] M.P. Ciro Angarita Barón.    

[214] M.P. Jaime Sanin Greiffenstein.    

[215] Ver también a propósito de la salud la Sentencia T-312 de 1996.    

[216] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[217] Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[218] En la sentencia  T-869 de 2006, se dijo: “la Corte ha   señalado, en reiterada jurisprudencia, que a la seguridad social en salud y, en   general, a los derechos prestacionales les puede ser reconocida la naturaleza de   derecho fundamental, entre otras, por las siguientes vías: i) La conexidad con   otros derechos que sí tienen naturaleza fundamental, de tal manera que la   protección del derecho prestacional deviene necesaria porque, de lo contrario,   se afectaría un derecho de dicha naturaleza y ii) la transmutación del derecho   prestacional en un derecho subjetivo como consecuencia del desarrollo   legislativo o administrativo de las cláusulas constitucionales.”    

[219] Importantes en esta evolución jurisprudencial resulta la citada   sentencia T- 016 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y la C- 288 de   2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[220] Rubio Lorente F,  “los derechos fundamentales” en  la   forma del poder estudios sobre la Constitución, 3ª ed, Vol. III,   Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 1027    

[221] Exposición de motivos del proyecto de ley estatutaria 209 de   2013 Senado.  “Por   medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras   disposiciones” Gaceta del   Congreso de la República No. 116 de 2013.    

[222] Cf. F. Suárez. Disputaciones Metafísicas, disputación II, sec 4. N 6    

[223] Ver García Pelayo M. “Las transformaciones del Estado   Contemporáneo”, Alianza, Madrid, ver también Díaz Elías “Estado de   derecho y sociedad democrática”, Edicusa, Madrid.    

[224] Muestras de titularidad de derechos   fundamentales en cabeza de sujetos colectivos se tienen en C-461 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, C-175 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C- 702 de 2010. M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, C-915 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, C-490 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-540 de 2012. M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio, C- 622 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[225] Bazán Víctor, Derecho a la salud y justicia constitucional,   ed. Astrea, Buenos Aires 2013 P. 200    

[227] Observación General No. 14.    

[228] En la misma providencia se advertía que “Este   criterio ha sido reiterado y desarrollado en jurisprudencia constante de esta   Corte, como por ejemplo en las sentencias C-791-02, M.P.: Eduardo Montealegre   Lynett, en donde se reiteró que el Legislador tiene un rol primordial en la   regulación y configuración del derecho a la salud, y en la Sentencia C-1032-06,   M.P.: Nilson Pinilla Pinilla, en donde se reiteró el principio de libertad de   configuración normativa que el legislador tiene con respecto al tema de la   seguridad social, entre otras”.    

[229] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[230] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[231] Tanzi, S. y Papillú J., Juicio de Amparo en salud , ed.   Hammurabi, Buenos Aires, 2013, p. 37    

[232] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[233] Ver Sentencias C-1064 de 2001 (MPs. Manuel   José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, AV. Álvaro Tafur Galvis. SV. Clara   Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra y Rodrigo   Escobar Gil), C-671 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-931 de 2004 (MP.   Marco Gerardo Monroy Cabra. SPV. Alfredo Beltrán Sierra, Jaime Araujo Rentería y   Clara Inés Vargas Hernández).    

[234] Sentencia C-991 de 2004 (MP. Marco Gerardo   Monroy Cabra). En el mismo sentido T-025 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda).    

[235] Ver entre otras, C-038 de 2004 (MP. Eduardo Montelagre Lynett, SPV.   Jaime Araujo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández. SV y AV. Alfredo Beltrán   Sierra y Jaime Córdoba Triviño).    

[236] En este sentido Cfr. La sentencia C-789 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar   Gil), a través de la cual la Corte aplicó la prohibición de regresividad  a   una ley que aumentaba los requisitos para acceder a la pensión.    

[237] En este sentido, el Comité DESC ha indicado que la reducción o   desviación efectiva, de los recursos destinados a la satisfacción de un derecho   social será, en principio, una medida regresiva.    

[238] Ibídem.    

[239] Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2008 (MP. Jaime Córdoba   Triviño. SPV. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentería).    

[240] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[241]  Organización Mundial de la Salud,   Informe sobre la salud en el Mundo 2000,   Mejorar el desempeño de los sistemas de salud. ¿por qué son importantes los   sistemas de salud? P. 9    

[242] Op. Cit., párrafo 25 de la presentación del informe.    

[243] Informe E/C.12/2000/4 del 11 de agosto de 2000, párrafo 32.    

[244]. Las obligaciones de respeto, protección y cumplimiento fueron   objeto de una referencia más extensa en los considerandos 3.4.2.9.1., y   siguientes de la citada T-760 de 2008. En un cuidado anexo de la misma   providencia se precisa nuevamente el fundamento normativo de las obligaciones.    

[245] Courtis Christian, “La prohibición de regresividad en materia de   derechos sociales: apuntes introductorios” en Courtis Ch. (comp.), Ni   un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales  ed.  Del Puerto, Buenos Aires, 2006, en especial p.3 a 17. Otra   consideración adicional sobre la prohibición de regresividad y el principio   progresividad, se puede observar en Abramovich V., y  Courtis Ch, Los   dere chos sociales como derechos exigibles, ed. Trotta, Madrid, 2002, en   particular p. 92- 02      

[246] En la sentencia T-328 de 1993 (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz) la Corte Constitucional decidió tutelar el derecho de un   trabajador independiente que había sufrido una afección a la salud (quemaduras   por descargas eléctricas), causadas por cables eléctricos del alumbrado público   que se encontraban en mal estado. La Corte Constitucional consideró lo   siguiente: “La empresa   pública demandada, circunstancialmente notificada de su propia ineficiencia,   finalmente – aunque al principio su conducta fue equívoca y reluctante – y como   fruto de la acción de tutela interpuesta, adoptó un comportamiento consistente   con el deber de corregir   la ineficiencia observada:   retiró los postes que soportan el alumbrado público colocando los cables a la   distancia requerida y sufragó los gastos de hospitalización de la víctima del   accidente. No habría cumplido el mencionado deber de corregir su propia   ineficiencia de haberse limitado a retirar los postes y no procurar la   inmediata atención médica del peticionario quien en su propio cuerpo portaba la   marca indeleble de su infortunada ineficiencia.” En la sentencia T-597 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes   Muñoz), la Corte Constitucional protegió el derecho a la salud de un niño, cuya   pierna fue afectada gravemente por la acción de un Hospital, en primer término,   y por la posterior omisión del mismo, para brindar la atención médica necesaria   para minimizar el impacto causado por el Hospital a la salud del menor. Dijo al   respecto la sentencia: “(…)   en la actuación del personal hospitalario pueden diferenciarse dos momentos. Uno   inicial, cuando se aplicó la inyección – con independencia del juicio de   responsabilidad que pueda existir – y uno posterior, cuando se negó el   tratamiento. En el primero de ellos se presenta una acción; en el segundo, una   omisión. Ambos, con sus respectivas acción y omisión se complementan para   determinar el resultado específico de la pérdida funcional del pie del menor. (…)”.    

[247] O.M.S. informe sobre la salud en el mundo 2007. Un porvenir más   seguro. Protección de la salud pública mundial en el siglo XXI. P. 18    

[248] ibidem    

[249] Esta apreciación fue ratificada en la sentencia T- 212 de 2009. M.P.   Mendoza Martelo.    

[250] Ver, sentencias C-463 de 2008, C-824 de   2004, C-559 de 2004, C-1040 del 2003 y SU.480 de 1997, entre otras.    

[251] Organización Mundial de la Salud 2010. “La financiación de los   sistemas de salud”, p. IX.    

[252] Organización Mundial de la Salud. 2003“forjemos el futuro”p.134    

[253] Ver, Sentencia T-010 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[254] Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[255] En la providencia en cita, el considerando   6, se subtituló elocuentemente: “La importancia de contar con un   sistema de protección social que garantice el goce efectivo del derecho a la   salud dentro de un marco financiero sostenible”.    

[256] Ver también sentencia SU-508 de 2001.     

[257] Manuel José Cepeda Espinosa.    

[258] Ver la Sentencia C-615/02 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[259] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-992 de 2006.    

[260] Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, Observación General N° 14 (2000), párrafo 51.    

[261] Ibídem.    

[262] El Comité DESC expresó   que los elementos esenciales del derecho a la salud, son la “accesibilidad,   disponibilidad, aceptabilidad y calidad.”    

[263] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   T-1087 de 2007, MP, Jaime Córdoba Triviño.    

[264] En este mismo sentido, ver la Sentencia T-583 de 2007. M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto y T-905 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[266] ibidem    

[267] O.M.S. Informe sobre la salud en el mundo 2003.  Forjemos   el futuro  p. 117    

[268]O.M.S. Informe sobre la salud en el mundo 2013.  Investigaciones   para una cobertura sanitaria universal. p. 22    

[269] Ver sentencias C-748 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   la C-228 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[270] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   C-599 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[271] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-130 de 2002. M.P.   Jaime Araújo Rentería.    

[272] Ver también T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   T-320 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[273] Organización Mundial de la Salud informes sobre la salud en el mundo   2013 investigaciones para una cobertura sanitaria universal. Pág. 5    

[274] Corte Constitucional de   Colombia. Sentencia C-186 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas    

[275] Corte Constitucional de   Colombia. Sentencia T 191 de 2009. MP. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[276] Declaración Universal de Derechos   Humanos. Art. 30. “Nada en esta   Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al   Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o   realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y   libertades proclamados en esta Declaración.”    

[277]   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 5 1. “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser   interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o   individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la   destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto,   o a su limitación en medida mayor que la prevista en el. 2. No podrá admitirse   restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales   reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos   o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce   en menor grado.”    

[278] Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales. Art. 5 1. “Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser   interpretada en el sentido de reconocer derecho alguno a un Estado, grupo o   individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la   destrucción de cualquiera de los derechos o libertades reconocidos en el Pacto,   o a su limitación en medida mayor que la prevista en el. 2. No podrá admitirse   restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales   reconocidos o vigentes en un país en virtud de leyes, convenciones, reglamentos   o costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce   en menor grado.”    

[279] Convención Americana. Artículo 29. “Ninguna disposición de la   presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a   alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de   los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor   medida que la prevista en ella;  b) limitar el goce y ejercicio de cualquier   derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de   cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea   parte uno de dichos Estados;  c) excluir otros derechos y garantías que son   inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa   de gobierno, y  d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la   Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos   internacionales de la misma naturaleza.”    

[280]   Convención sobre los Derechos del Niño. Art. 41 “Nada de lo dispuesto en la presente   Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la   realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El   derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a   dicho Estado.”    

[281] Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad. Artículo 4.4. “Nada de lo dispuesto en la   presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor   medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que   puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho   internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno   de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes   en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las   convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de   que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se   reconocen en menor medida.”    

[282]   Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer.   Artículo 23. “Nada de lo dispuesto en la presente   Convención afectará a disposición alguna que sea más conducente al logro de la   igualdad entre hombres y mujeres y que pueda formar parte de: a) La legislación   de un Estado Parte; o b) Cualquier otra convención, tratado o acuerdo   internacional vigente en ese Estado.”    

[283] En sentencia C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero,   recuerda la Corte:  “(…) conforme a la filosofía de los convenios   internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son   interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que   se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros.”.    

[284] Ver sentencias C-148 de 2005. M.P. Álvaro Tafur   Galvis, Sentencia C-186 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas, SV C-1056 de 2004. M.P.   Sentencia C-408 de 1996. M.P Alejandro Martínez Caballero.    

[285] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-319 de 2012. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva. En el mismo sentido, pie de página sentencia C-148 de   2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis. “Cuando la Corte Interamericana ha   explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las   restricciones de los derechos humanos, ha expresado que “entre varias opciones   para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala   el derecho protegido.  Es decir, la restricción debe ser proporcionada al   interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo   objetivo” Corte IDH, Opinión Consultiva OC-5/85, “La colegiación obligatoria de   periodistas (artículos 13 y 29, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”,   del 13 de noviembre de 1985, Serie A, nº 5, párrafo 46.”    

[286] RODRÍGUEZ-TOUBES, Joaquín. “Principios, Fines y Derechos   Fundamentales”, Madrid, ed. Dykinson, 2002, p. 181.    

[287] En sentencia C-318/98  M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte   refiere el uso del principio pro homine. Al respecto y en salvamento de   voto afirma: “el principio pro homine (C.P. art. 5) indica que   toda regulación del derecho de acceso a la administración de justicia, además de   respetar el contenido esencial de los derechos constitucionales que pueden   resultar comprometidos, debe perseguir una finalidad legítima, ser útil y   necesaria para alcanzar el objetivo deseado y resultar estrictamente   proporcional respecto de tal finalidad.    

[288] Corte Constitucional, salvamento de voto sentencia C-630/11 M.P.   María Victoria Calle    

[290]Ver también Corte Constitucional sentencia   T-278/09 M.P Nilson Pinilla Pinilla, sentencia T-308/06 M.P Humberto   Antonio Sierra Porto    

[291]Corte Constitucional, Sentencia T-945/06   M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[292] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   T-695 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[293] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia  T-037 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[294] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   T-859 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[295] Observación No. 14.    

[296] De este argumento soportado en la   funcionalidad, puede verse sentencia T-860/03 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett. La Corte estudia la admisibilidad en la negativa de la   entidad de turno para efectuar un procedimiento que se erige en condición   necesaria para recuperar una función anatómica perdida y la inclusión o no,   para el caso concreto, del socket de la prótesis. Señala la Corte: “(…)   Es entonces el argumento funcional el que da cuenta de la necesidad de incluir   estos aparatos en el P.O.S. Es decir, el aparato en sí mismo no tiene relevancia   como factor condicionante del mejoramiento de la salud y de la calidad de vida   del paciente, es fundamentalmente la función de remplazo del miembro   cercenado, lo que hace a aquél objeto una  prestación obligatoria en el   sistema de salud colombiano. La negativa de la entidad prestadora de salud a   autorizar el cubrimiento del cargo económico de dicho procedimiento, vulnera el   derecho fundamental a recibir la atención en salud definida en el Plan Básico de   Salud y en el Plan Obligatorio de Salud de manera autónoma -sin necesidad de   probar la vulneración del derecho a la vida digna-.    

(…) Es posible concluir, entonces, que los aparatos   cuyo propósito es la recuperación de la función anatómica de una extremidad   cercenada, no pueden estar excluidos del plan obligatorio de salud. En   consecuencia, tampoco puede estarlo el aditamento (socket) que permite que ese   aparato sea funcional a las necesidades de recuperación y adaptación   individualizada del paciente.    

(…) En suma, la tesis según la cual al no estar   expresamente contemplado el recambio de socket, alineación y mano de obra en el   P.O.S, se entiende excluido del mismo, no solamente es constitucionalmente   inadmisible, sino que violenta las condiciones definitorias mismas de los   aparatos cuya destinación es la complementación de la capacidad física perdida   por el paciente. (Negrillas fuera del texto).    

[297] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[298] Ver también, Sentencia T-1233 de 2004. M. P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[299]  O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2003, forjemos el   futuro p. 140    

[300] M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[301] Ver también T-1198 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, T-101   de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1000 de 2006. M.P. Jaime Araújo   Rentería.    

[302] En la sentencia T-406 de 1993. M.P. Alejandro Martínez Caballero. Se   consideró que “Quien contrata con el Estado aunque no sea directamente el   responsable de la prestación médico asistencial, tiene la obligación de cumplir   el contrato en toda circunstancia y no puede alegar la excepción de contrato no   cumplido (Artículo 1.609 del Código Civil), o abstenerse de cumplir en virtud de   disposiciones especiales (Decreto 2665 de 1988), para sustraerse del   cumplimiento de la prestación obligada. || Este principio tiene excepciones,   cuando el incumplimiento obedezca a fuerza mayor, a acontecimientos   irresistibles o insuperables por el contratante que tornen absolutamente   imposible la ejecución del contrato.” En la sentencia T-829 de 1999. M.P. Carlos   Gaviria Díaz. Se consideró que el tratamiento debe continuar hasta tanto   no se aleje de la persona el peligro de muerte.    

[303] Ver, entre otras, las Sentencias T-520 de 2012. M.P. María Victoria   Calle Correa, T- 246 de 2010 y T-165 de 2013, ambas con ponencia del magistrado   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[304] Estos criterios fueron establecidos en   estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero)   y reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005 (MP Manuel José   Cepeda Espinosa), T-557 y T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148   de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas   Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto). En la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez   Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la   Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la   prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la   practicara del servicio requerido (examen de carga viral). La Corte tuvo en   cuenta que según la jurispru­dencia constitucional, el juez de tutela puede   ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las   personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría   nugatoria la garantía a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y   la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona   humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial,   no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la   carencia de recursos para satisfa­cerlos.”    

[305] Ver entre otras las sentencias T-080 de   2001 (MP Fabio Morón Díaz); T-591 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett); T-058   (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-750, T-828 (MP Rodrigo Uprimny Yepes), T-882   (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-901 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-984   de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto); T-016 (MP Rodrigo Escobar Gil),   T-024 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-086 de 2005 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto).    

[306] Ver, entre otras, las sentencias T-829 (MP   Rodrigo Uprimny Yepes), T-841 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-833 (MP Jaime Araujo   Rentería) y T-868 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño); T-096 de 2005 (MP Jaime   Córdoba Triviño).    

[307] Por ejemplo, la jurisprudencia ha señalado   que “cuando un menor afiliado al Régimen Subsidiado de Salud, que cumpla   todos los requisitos para exigir una protección, padezca una grave patología   para la cual se necesite, en forma oportuna, de un tratamiento no contemplado en   el POS-S, ordenado por los médicos tratantes, tiene derecho a que la entidad   prestadora de salud a la cual está afiliado le preste el tratamiento requerido,   quedando dicha entidad facultada para repetir en contra del FOSYGA.” (Corte   Constitucional, sentencia T-972 de 2001; MP Manuel José Cepeda Espinosa) Esta   decisión ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia T-280 de 2002 (MP   Eduardo Montealegre Lynett); en el mismo sentido ver la sentencia T-069 de 2005   (MP Rodrigo Escobar Gil).    

[308] Tal es el caso, por ejemplo, de personas   con VIH o SIDA. Como lo ha señalado la propia Corporación, ha “(…) sido   abundante la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de protección   de los derechos constitucionales de los enfermos de VIH. Debido al carácter de   su enfermedad, la Corte ha señalado que el enfermo de VIH no sólo goza de   igua­les derechos que las demás personas, sino que además las autoridades están   en la obligación de dar a estas personas protección especial con el fin de   defender su dignidad y evitar que sea objeto de un trato discriminatorio.”   Corte Constitucional, sentencia T-074 de 2005 (MP Alfredo Beltrán Sierra) [en   este caso se siguieron, entre otras, las siguientes sentencias: T-505 de 1992   (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); T-502 de 1994 (MP Antonio Barrera   Carbonell); T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-079 de 1996 (MP   Hernando Herrera Vergara); SU-256 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa); T-417 de   1997 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-328 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz); T-171 de   1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra); T-523 de 2001 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa); T-436 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-925 de 2003 (MP Álvaro   Tafur Galvis); T-326 de 2004, MP Alfredo Beltrán Sierra.]    

[309] Por ejemplo, la jurisprudencia   constitucional ha fijado condiciones específicas para que se pueda ordenar la   remisión de un paciente al exterior, para que reciba un servicio médico que   requiere; esta condiciones fueron fijadas en las sentencias T-395 de 1998 (MP   Alejandro Martínez Caballero) y reiteradas, entre otras, en las sentencias   SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis) y T-597 de 2001 (MP Rodrigo Escobar   Gil).    

[310] Corte Constitucional T-1022 de 2005 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[311] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2005. Cada madre y cada   niño contarán! P. 117    

[312] En la Sentencia T-475 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se   dijo: “En suma tenemos que, cuando un niño o niña requiere un servicio médico   con necesidad, el amparo de su derecho a la salud es especial por su calidad de   sujeto de especial protección constitucional; el concepto del médico tratante   prevalece para determinar si el servicio de salud es requerido con necesidad; la   razonabilidad del plazo para prestar un servicio de salud se determina con base   en los siguientes criterios: (i) el grado de urgencia de la situación objeto de   estudio, (ii) el tipo de procedimientos ordenados   por el médico tratante y su relación con el mejoramiento de la salud del   paciente, y (iii) los recursos con que se cuenta para asegurar la realización de   los tratamientos que se aplazan; el concepto de plazo razonable se aplica   también al derecho al diagnóstico; y la amenaza grave y directa de los derechos   fundamentales a la vida y a la integridad física de quien los necesita, se configura   cuando se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia. (…).”    

[313] Abramovich V. y Courtis C., “Los derechos sociales como derechos   exigibles” ed. 2º Trota, Madrid  2004 pp. 92 ss    

[314]Lema Añon C. “Salud, justicia, derechos. El derecho a la salud   como derecho social.” Ed. Dykinson, Madrid 2009 p. 187 -188.    

[315] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[316] Ver la sentencia C-372 de 2011. M.P. Pretelt Chaljub.    

[317] Ver, entre otras, las sentencias C-671 de 2002. M.P. Eduardo   Montealegre Lynett, C-556 de 2009. M.P. Nilson Pinilla Pinilla, y C-372 de 2011.   M.P. Pretelt Chaljub    

[318] M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En la sentencia T-860 de 2003 se   expone una idea similar del siguiente modo: “Que la garantía del derecho a la salud de la   población deba ser interpretada desde la perspectiva de la progresividad, no   significa que los Estados puedan ampararse en la falta de recursos para   desatender integralmente su obligación. Por el contrario, la Observación General   en mención contempla el deber primordial de los Estados de adoptar un sistema   nacional de salud  y seguridad social, con la correspondiente asignación de   recursos suficientes para el mantenimiento del mismo. Es en el marco de la   definición de las prestaciones que deberán ofrecerse a la población, que el   Estado reduce el margen de indeterminación que pueda predicarse del derecho a la   salud  y lo traduce en obligaciones ciertas de quienes están encargados de   brindar dicho servicio (ya sean entes privados, públicos o mixtos).”    

[319] Ver las sentencias SU-624 de 1999. M.P. Alejandro Martínez   Caballero, T-772 de 2003 y T-025 de 2004 las dos con   ponencia de magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.    

[320] Para una consideración sobre los derechos económicos sociales y   culturales ver las sentencias C-251 de 1997. M.P.   Alejandro Martínez Caballero, C-617 de 2002. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett, T-025 de 2004. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa y T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[321] 16 y 21. Los llamados “Principios de Limburgo” fueron   adoptados por unos expertos reunidos en Maastricht, Holanda, en junio de 1986,   que constituyen la interpretación académica más respetada sobre el sentido y la   aplicación de las normas internacionales sobre derechos económicos, sociales y   culturales.    

[322] La Observación General No. 3 del Comité de   DESC señala que se impone la obligación de proceder lo más expedita y   eficazmente posible con miras a lograr el objetivo. Cft. Sentencias C-507 de   2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-463 de 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería y   C-251 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[323] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-1141 de 2008. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[324] A propósito de la libertad de elección, ver sentencias C-869 de   2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-745 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, T-713 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-770 de 2011. M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[325] Corte Constitucional. Sentencia T-920 de 2011. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[326] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[327] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[328] Resolución 5261 de 1994. Artículo 3. Ley 1122 de 2007 Artículo 20,   parágrafo.    

[329] Resolución 5261 de 1994.    

[330] Artículo 2 de la Resolución 5261 de 1994. Por ejemplo cuando la EPS   no cuenta con la red hospitalaria de diferentes niveles de complejidad y el   usuario requiere de un servicio de mayor nivel.    

[331] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[332] Ver también Sentencias T-470 de 2010. M.P Jorge Iván Palacio   Palacio, T-1271 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo, T- 667 de 2002. M.P.   Eduardo Montealegre Lynett y T- 618 de 2000. M.P. Eduardo Martínez Caballero,   entre otras.    

[333] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-149 de 2002. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa.    

[334] Ver Sentencia T-737 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.    

[335] Ver Sentencia T-516 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[337] Sentencia T-073 de 2012 M.P Jorge Iván Palacio Palacio.    

[338] Sentencia SU-562 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[339] En este sentido, en la Sentencia T-406 de 1993. M.P. Alejandro   Martínez Caballero, reiterada en las Sentencias T-170 de 2002. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-777 de 2004 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-239 de 2009. M.P.   Mauricio González Cuervo, T-797 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la   sentencia SU-562 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[340] Sentencias, T-170 de 2002. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa, T-1210 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-777 de   2004. M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-656 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas   Hernández, T-965 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-438 de 2007. M.P. Rodrigo   Escobar Gil, entre otras.    

[341] Al respecto ver, entre otras, las sentenciasC-891 de 2002. M.P.   Jaime Araújo Rentería,C-054 de 2013. M.P. María Victoria Calle Correa, C-366 de   2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-702 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[342] Ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991 y que hace   parte del Bloque de Constitucionalidad.    

[343] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-864 de 2008. M. P.   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[344]“El Estado reconoce y protege la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana”.    

[345]“Es obligación del Estado y de las   personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.    

[346] Como un derecho fundamental y, al mismo tiempo, como un servicio   público a cargo del Estado.    

[347] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[348] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-523 de 1997. M. P.   Carlos Gaviria Díaz.    

[349] Se ha vuelto paradigmática en este punto, la obra del Profesor   Robert Alexy, en particular, su “Teoría de los Derechos Fundamentales”, trad.   E. Garzón Valdés, Centro de estudios constitucionales de Madrid, 1993. También   se puede ver Rodríguez Toubes Muñiz, J. “Principios, fines y derechos   fundamentales”, dykinson, Madrid 2000.    

[350] Al respecto, la Corte señaló   específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan debe ser sensible a la   participación ciudadana cuando así lo ordene la Constitución o la ley. Este   mandato proviene de diversas normas constitucionales, entre las cuales se   destaca nuevamente el artículo 2°, en donde se indica que es un fin esencial  del Estado ‘(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que   los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   nación; (…)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana   como participativa (artículo 1° C.P.).” Corte Constitucional de Colombia,   Sentencia T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[351] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia   T-595 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[352] Estos elementos, fijados por la   jurisprudencia en la Sentencia T-595 de 2002, han sido reiterados en varias   ocasiones por la Corte Constitucional, entre ellas, en las Sentencias T-792 de   2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-133 de 2006. M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto y T-884 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[353] Puede ser consultado en:   [http://www.who.int/goe/publications/ehealth_ex_summary_sp.pdf?ua=1].    

[354] Ver también, las Sentencias T-286 de 2012. M.P. María Victoria Calle   Correa, T-321 de 2012. M.P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-460 de 2012. M. P.   Jorge Iván Palacio Palacio, T-899 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   T-388 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.    

[355] Al respecto, en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 se señala que   “los servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo   con la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y   oportuna, mediante una atención humanizada (…)”. (Subrayado fuera del texto   original).    

[356] Sentencias T-179 de febrero 24 de 2000. M.P. Alejandro Martínez   Caballero y T-988 de octubre 23 de 2003. M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[357] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación   General número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho   a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las   libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de   la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el   derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no   consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de   protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para   disfrutar del más alto nivel posible de salud”.    

[358] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación   General número 14, párrafo 4.    

[359] Vid supra.    

[360] Ver también, Sentencia T-307 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto.    

[361] Lema Añón, C., Salud, justicia (…) p. 248-249    

[362] Vidiella G., “Igualdad y Derechos Básicos: el caso del derecho a la   salud” en Alegre M., y Gargarella R., (coordinadores) El Derecho a la   igualdad .Aportes para un constitucionalismo igualitario Abeledo Perrot,   Buenos Aires 2012, p. 465    

[363] Lema Añón, C., op. cit. P. 251    

[365] Lema Añón, C., Op. Cit., P. 259.    

[366] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2008. La atención   primaria de salud,. Más necesaria que nunca. P. 66-67    

[367] O.M.S. Informe Sobre la salud en el mundo 2008. (…) P.    68    

[368] Vidiella G., Igualdad y ( …) p. 457    

[369] Kant I., Fundamentación de la metafísica de las costumbres,   Ed Ariel Filosofía, Barcelona, 1999, p.189    

[370] Op cit. 199    

[371] Ibid p.201    

[372] Esta preceptiva internacional fue adoptada en 1981, enmendada en   1995 y, revisada en 2005.    

[373] En varias ocasiones la Corte ha ordenado el suministro de los   elementos o la prestación de los servicios del caso, aún en contra de   disposiciones que no dan lugar a tales beneficios. En este sentido se pueden   ver, las sentencias T-565 de 199, T-510 de 2013 y T-841 de 2012.     

[374] Consulta   Europea sobre los Derechos de los Pacientes. Amsterdam, 28-30 de marzo de 1994    

[375] Ver entre otras SU-337 de 1999. M.P Alejandro Martínez Caballero,   T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-491 de 2012. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, entre otras.    

[376] Ver Sentencia T-075 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[377] Este asunto lo ilustra desde una perspectiva jurídica el Tratadista   Jorge Kraut en el capítulo VII de  su obra ya citada.    

[378] Ver, entre otras, las Sentencias T-401 de 1994.   M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez   Caballero, T-850 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1021 de 2003. M.P. Jaime   Córdoba Triviño, T-762 de 2004, T-1229 de 2005 y T-866 de 2006 con ponencia del   magistrado Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,   T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-653 de 2008. M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto.    

[379] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias   T-401 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-493 de 1993. M.P. Antonio Barrera   Carbonell, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-823 de 2002,   M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-866 de   2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño,   T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-653 de 2008. M.P. Humberto Antonio   Sierra Porto, entre otras.    

[380] Sentencias C-221 de 1994. M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-616 de   1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-309 de 1997. M.P. Alejandro Martínez   Caballero, entre otras.    

[381] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias   SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero, T-1021 de 2003. M.P. Jaime   Córdoba Triviño, T-1229 de 2005. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-1019 de 2006.   M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-653 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,   entre otras.    

[382] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-866 de 2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, T-216 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-760 de 2008. M.P.   Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.    

[383] Corte Constitucional de Colombia. Sentencias T-401 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-337 de 1999. M.P. Alejandro Martinez Caballero y T-866 de   2006. M.P. Jaime Araújo Rentería, entre otras.    

[384] M.P. Jaime Araújo Rentería.    

[385]  M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[386] Cfr.  Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-517 de 1998, concepto   reiterado en la sentencia C-692 de 2003.    

[387] Con criterio similar, se han tratado casos en las sentencias T- 070   de 2001, T- 769 de 1998 y la T- 102 de 1998, entre otras.    

[388] En la sentencia T- 760 de 2008 se había   precisado  “(…) Para la Corte ‘las EPS no pueden imponer como requisito   de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas   propias de la entidad’.[388] En tal   sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho   a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia   entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para   acceder al servicio. Dentro del presente proceso la Defensoría manifestó que   este es un obstáculo del cual se quejan frecuentemente los usuarios.[388](…)”.    

[389] Al respecto se pueden consultar entre muchas otras sentencias:   Sentencia T-812 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia T-285 de 2000, M.P.   José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia T-635 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa; Sentencia T- de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia T-027 de   1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa..    

[390] En la sentencia T- 234 de   2013 se recordaban algunas providencias sobre el asunto en los siguientes   términos  “(…)  En   efecto en la sentencia T-617 de 2003 se refirió a la negativa de las entidades   encargadas de prestar servicios de salud de suministrar tratamientos médicos en   razón a la inexistencia de contratos,  De la misma manera, en la sentencia   T-635 de 2001 la Corte al analizar un caso similar al que ahora se estudia   consideró que, cuando una E.P.S., en razón a trámites burocráti­cos y   administrativos tales como el vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora   la prestación del servicio de salud requerido vulnera el derecho a la vida del   paciente, pues solamente razones estrictamente médicas justifican que se retrase   la prestación del servicio de salud. Consideró igualmente la Corte que: “La   prestación del servicio de salud no es una garantía constitucional que pueda   supeditarse a trabas de carácter administrativo, más allá del término razonable   de una administración diligente y solidaria con sus afiliados, sobre todo si   tales trabas son imputa­bles a la propia entidad encargada de prestar el   servicio. (…)    

[391] Sobre la reiteración de este criterio se puede ver, a modo de   ejemplo, la sentencia T- 622 de 2012    

[392] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[393] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[394] Ver Sentencia T-760 de 2008, considerando 3.3.1.3    

[395] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3.6   de la Ley 1438 de 2011.               

[396] Al respecto, véase el parágrafo 2º del artículo 163 ibídem.                     

[397] Artículo 166 ibídem.                      

[398] Ver artículo 17 de la Ley 1438 de 2011.                      

[399] Artículo 18 ibídem.                   

[400] Sentencia T-025 de 22 de enero de 2004, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.                     

[401] ROSS, Alf. ¿Por qué democracia?, trad. Roberto Vernengo, Ed.   Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 96. Intensidad, se   entiende como “dimensión del grupo de personas que tienen derecho a participar   en las votaciones y elecciones”;  efectividad, como “el grado en que   el pueblo pueda afirmar su opinión” y latitud,  “la medida en que la   influencia y control populares son extendidos, en forma de abarcar más o menos   partes de las variadas ramificaciones del gobierno”    

[402] Sartori G., La democracia en 30 lecciones,  trad. A.   Pradera, Ed. Taurus, Bogotá 2009,  p. 17    

[403] A propósito de una definición de pueblo, afirma Adela Cortina:   “Entendemos por “pueblo”…un conjunto de ciudadanos, que discrepan desde el punto   de vista de sus intereses, de sus preferencias o de sus cosmovisiones, pero   están unidos por el diálogo racional, por su empeño en intentar pensar y razonar   conjuntamente.” Las raíces éticas de la democracia, Publicaciones de la   Universidad de Valencia,  p. 31    

[404] De igual manera la Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999,   analizando algunos apartes demandados de la ley 472 de 1998 por la cual se   reglamenta las acciones de tipo colectivo, señala: “Conforme al nuevo modelo de   democracia, los ciudadanos no sólo participan en el gobierno de su país mediante   la elección libre de sus representantes, sino que a través de diversos   mecanismos de deliberación, colaboración, consulta y control diseñados por el   constituyente, se les permite intervenir de manera activa en las decisiones que   los afectan e impulsar la acción de las autoridades en el propósito común    de asegurar el cumplimiento de los fines del Estado. Esa participación tiene   entonces, dos dimensiones : política, relativa a la participación en el   ejercicio del poder político y a las relaciones entre el ciudadano y el Estado ;   y otra social, en cuanto le otorga al ciudadano la oportunidad de representar y   defender intereses comunitarios…”    

Ver también   sentencia T-595/02 M.P Cepeda Espinosa, C-179bde 2002 M.P.  Monroy Cabra,   Sentencia C-1338 de 2000 M.P Pardo Schlesinger.    

[405] Sentencia C-180 de 1994 Herrera Vergara.    

[406] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-089 de 1994.M.P   Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[407] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia   C-898 de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[408] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-252 de   2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[409] Sentencia T-760/08 M.P  Cepeda Espinosa    

[410] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[411] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[412] Cfr. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-791 de 2011. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[413] Principios de capital importancia, recalcados por el Ministerio   Público en su intervención.    

[414] Cfr. Organización Panamericana de la Salud, Oficina Regional de la   Organización Mundial de la Salud. La Renovación de la Atención Primaria en Salud   de las Américas. Serie No. 4. Washington D.C., 2010.    

[415] Cfr. Observación General No. 6 y No. 14, entre otras.    

[417] M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[418] M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.    

[419] Sentencia C-869 de 2010, M. P. Vargas Silva.    

[420] Ibídem.    

[421] Sentencia C- 258 de 2013    

[422] Corte Constitucional, sentencia T-976 de   2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido reiterada en varias   ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias   T-1164 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-840 de 2007 (MP Clara Inés   Vargas Hernández) y T-144 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández).    

[423] Al respecto se pueden consultar entre muchas otras sentencias:   T-385/95, T-810/05, T-988/07, T-655/08, T-760/08.    

[424] Ver también T- 840 de 2007, T- 976 de 2005 y T- 1164 de 2005 entre   otras.    

[425] Ver también T-016 de 2007, T-561 de 2011 entre otras    

[426] Un caso con similitudes se puede observar en la sentencia T- 975 de   2010.    

[427] Copiosa es la jurisprudencia en estos casos, solo por referir   algunos ejemplos, se citan la sentencias T-046 de 2012, T-392 de 2009, T-841 de   2012, T-752 de 2012 y T-1030 de 2012.     

[428] Este tipo de situaciones se han ventilado entre otras en las   sentencias T-841 de 2012, T-591 de 2008 y T-212 de 2011.    

[429] También en materia de salud oral se pueden revisar la T- 940 de   2012, T-1276 de 2001, T-004 de   2008,  T-570 de 2008, T-1271 de 2008, T-402 de 2009, entre otras.    

[430] Una de las acepciones que le atribuye la RAE    

[431] Sobre este criterio también puede consultarse la sentencia T- 597 de   2001    

[432] Sentencia C-540 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[433] “Explica la Corte que el médico tratante es aquel especialista que   valora el estado de salud de un usuario, y mediante su conocimiento científico,   establece el tratamiento médico a seguir. No obstante, ha advertido la   Corporación que el profesional tratante no debe ser necesariamente una persona   adscrita a la red de servicios de la EPS a la cual el paciente se encuentra   afiliado” (Sentencia T-026 de 2013, M. P. María Victoria Calle Correa).    

[434] Cfr. Sentencias T-840 de 2011, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto;   T-355 de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; y T-155 de 2013, M. P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez, entre otras.    

[435] Cfr. Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa;   T-178 de 2011, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-499 de 2012, M. P.   Humberto Antonio Sierra Porto; y T-025 de 2013, M. P. María Victoria Calle   Correa, entre otras.    

[436] Sentencia T-495 de 2010, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[437] Cfr. Entre otras, las sentencias T-1030 de 2010, M. P. Mauricio   González Cuervo; T-233 de 2011, M. P. Juan Carlos Henao Pérez; T-073 de 2012, M.   P. Jorge Iván Palacio Palacio; y T-384 de 2013, M. P. María Victoria Calle   Correa.    

[438] M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[439] Sentencia C-1026 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[440] M. P. María Victoria Calle Correa.    

[441]Por medio de la cual se reforma el Sistema de Seguridad Social en   Salud y se dictan otras disposiciones.    

[442] Se dijo textualmente en la parte resolutiva   por parte de la Sala Plena “(…) Declarar EXEQUIBLE el   artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 (i) en el entendido de que en los   casos en los que el médico tratante indique que existe una urgencia en los   términos señalados en la consideración 2.8.2.3., el suministro de los servicios   y/o medicamentos excluidos de los planes de beneficios –expresamente o no- no   deberá supeditarse ni a la aprobación del Comité Técnico Científico de la   respectiva EPS, ni al de la Junta Técnico Científica de Pares de la   Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en esta   providencia; (ii) en el entendido de que en los demás casos, es decir   cuando no existe urgencia ni el CTC autorizó la prestación, si no se cumple el   término perentorio de siete días previsto por la disposición censurada para que   la JTCP emita su concepto, el servicio debe prestarse de manera inmediata por la   EPS; y (iii) en el entendido de que la revisión de la Junta no suspende   las autorizaciones de los comités de servicios no previstos en los planes de   beneficios, de forma que las EPS deben suministrarlos de forma inmediata(…). Sentencia C-936 de 2011.    

[443] HIPÓCRATES, Tratados. Trad. Lara   Nava, García Gual y otros, Ed. Gredos, España, 2007.  La cita se extrae de   la introducción hecha por García Gual, p. 13     

Más adelante en el cuerpo del texto se afirma   igualmente: “…Detectar la enfermedad, prever su desarrollo, combatir su avance,   y tratar de restaurar la salud en el cuerpo dañado, tales son los afanes del   médico como technítes al servicio de la sociedad.”    

[444] Corte Constitucional, sentencia T-548/92   Ciro Angarita Barón.    

[445] Corte Constitucional, Sentencia T-548/92   M.P Ciro Angarita Barón.    

[446] Corte Constitucional, Sentencia T-401/94   M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[447] RAYMOND, Aarón, BERLIN, Isaiah. Ensayos sobre la libertad,   Colección Círculo de Lectores, p. 389-390    

[448] Ibíd., P 396    

[449] Ibíd., P 401    

[450] Doce Principios de la Asociación Médica Mundial sobre la Prestación de   Atención Médica en cualquier Sistema Nacional de Atención Médica    

[451] Ibíd.    

[452] Declaración de Lisboa de la Asociación Médica Mundial sobre los Derechos   del Paciente    

[453] Ibíd.    

[454] Ibíd.    

[455] A este tenor la Corte sostiene: “En   términos generales, toda persona tiene derecho a tomar decisiones que determinen   el curso de su vida. Esta posibilidad es una manifestación del principio general   de libertad, consagrado en la Carta de derechos como uno de los postulados   esenciales del ordenamiento político constitucional  (C.P. arts. 13, 16 y   28). Del principio general de libertad emana el derecho específico de la   autonomía del paciente que le permite tomar decisiones relativas a su salud.”   Corte Constitucional, sentencia T-401/94 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz    

[456] Corte Constitucional, sentencia T-271/95 M.P. Alejandro Martínez Caballero    

[457] Corte Constitucional, sentencia C-221/94 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[458] Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre la autonomía y   autorregulación profesional. En este mismo sentido, se anota en Doce   Principios de la Asociación Médica Mundial sobre la prestación de atención   médica en cualquier sistema nacional de atención médica: “Debe garantizarse la independencia moral,   profesional y económica del médico.”    

[459] Corte Constitucional, Sentencia T-401/94   M.P Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[460] Declaración de la Asociación Médica Mundial   sobre la autonomía y autorregulación profesional.    

PROHIBICIÓN DE PREBENDAS O DÁDIVAS A   TRABAJADORES EN EL SECTOR DE LA SALUD.<Artículo modificado por el artículo 133 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el   siguiente:> Queda expresamente prohibida la promoción u otorgamiento de   cualquier tipo de prebendas, dádivas a trabajadores de las entidades del Sistema   General de Seguridad Social en Salud y trabajadores independientes, sean estas   en dinero o en especie, por parte de las Entidades Promotoras de Salud,   Instituciones Prestadoras de Salud, empresas farmacéuticas productoras,   distribuidoras, comercializadoras u otros, de medicamentos, insumos,   dispositivos y equipos, que no esté vinculado al cumplimiento de una relación   laboral contractual o laboral formalmente establecida entre la institución y el   trabajador de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

PARÁGRAFO 1o. Las empresas o instituciones que incumplan   con lo establecido en el presente artículo serán sancionadas con multas que van   de 100 a 500 SMMLV, multa que se duplicará en caso de reincidencia. Estas   sanciones serán tenidas en cuenta al momento de evaluar procesos contractuales   con el Estado y estarán a cargo de las entidades de Inspección, Vigilancia y   Control con respecto a los sujetos vigilados por cada una de ellas.    

PARÁGRAFO 2o. Los trabajadores de las entidades del   Sistema General de Seguridad Social en Salud que reciban este tipo de prebendas   y/o dádivas, serán investigados por las autoridades   competentes. Lo anterior, sin perjuicio de las normas disciplinarias vigentes”.    

[462] Informe sobre la salud en el 2008. La atención primaria de salud,   más necesaria que nunca p.74    

[463] Comité de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales, Observación General N° 14 (2000), párrafo 12.    

[464] Cfr. Roth   Deubel, André-Noël.  Políticas Públicas:   Formulación, implementación y evaluación.  Ediciones Aurora.  Bogotá,   junio de 2003, página 107.    

[465] Cfr. Sentencia C-246 de 2004.    

[466] Cfr. Auto 100 de 2014.    

[467] Cfr. Sentencias T-022, T-054, T-061, T-105, T-118, T-155, T-124,   T-142, T-153, T-154, T-160, T-185, T-201 de 2014, entre otras.    

[468] Cfr. Consejo Nacional de Política Económica y Social.   Documento Conpes Social 155 de 30 de agosto de 2013, pp. 46.    

[469] Corte Constitucional. Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia   T-760 de 2008.    

[470] Así lo manifestó la Procuraduría General en el estudio   sobre finanzas en salud: “Además, teniendo en cuenta los resultados   encontrados en las visitas de campo realizadas en el marco del proyecto de   seguimiento a las finanzas del sistema general de seguridad social en salud se   evidenció que el sistema de salud colombiano se ha convertido en un círculo de   recursos donde las intermediaciones crean retrasos en su flujo, perjudicando el   acceso de la población a la salud.”    

[471] Cfr. Consideración jurídica 4.2.10.    

[472] Organización Mundial de la Salud.   Comisión sobre Determinantes Sociales de la Salud. RESUMEN ANALÍTICO DE LA PARTE   FINAL. “Subsanar las desigualdades en una generación. Alcanzar la equidad   sanitaria actuando sobre los determinantes sociales de la salud”, 2008,   http://www.who.int/social_determinants/final_report/csdh_finalreport_2008_execsumm_es.pdf.   Cfr.  Auto 099 de 2014.    

[473]   Cfr.  Corte Constitucional. Sentencia C-130 de 2002.    

[474]   Cfr.  Corte Constitucional. Sentencia C-040 de 2004.    

[475]   Cfr.  Corte Constitucional. Sentencias T-866 de 2011, T-110 de 2011,   C-623 y C-1024 de 2004, C-823 de 2006, entre otras.    

[476] Ver, por ejemplo, las sentencias T-595 de 2002, MP: Manuel José   Cepeda Espinosa, en la cual la Corte tuteló el derecho a acceder a un medio de   transporte público de una persona que debía desplazarse en silla de ruedas,   debido a que los buses alimentadores del Sistema Troncal de Transmilenio, que   son los que circulan cerca al lugar de residencia del accionante, no eran   accesibles para personas que como él, deben desplazarse en una silla de ruedas.   T-255 de 2001, MP: José Gregorio Hernández Galindo, en donde la Corte tutela el   derecho a la educación de un menor de edad a quien no se le había renovado el   cupo en el colegio, porque el centro educativo afirmaba no estar preparado para   impartir educación especial a un niño hiperactivo    

[477] Ver, por ejemplo la sentencia T-411 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes   Muñoz, donde la Corte tuteló los derechos de varios enfermos de lepra y   empleados del Sanatorio de Agua de Dios, porque este había suspendido de manera   unilateral el pago del subsidio de tratamiento para los enfermos de lepra, con   el argumento de que ellos contaban con una remuneración estable, a pesar de que   diferentes servidores públicos del Municipio de Agua de Dios que se encontraban   en condiciones similares seguían recibiendo el mencionado subsidio. T-177 de   1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, donde la Corte tuteló los derechos de un enfermo   de SIDA a quien se le negó el tratamiento médico requerido por estar pendiente   su inscripción como beneficiario del SISBEN y la expedición del carné   respectivo. Al enfermo y su familia se le exige pagar por su tratamiento médico,   a pesar de que el enfermo depende económicamente de su madre, una mujer de 81   años que se dedica a lavar ropa en casas de familia y quien no recibe   suficientes recursos para pagar el tratamiento. El enfermo fallece durante el   transcurso de la tutela, sin que hubiera recibido el tratamiento requerido.    

[478] Ver por ejemplo la sentencia T-149 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis,   donde la Corte tutela los derechos a la vida y a la seguridad social de un   adulto cercano a la tercera edad quien padece una enfermedad grave que le impide   trabajar para asegurar su propia subsistencia y la de su familia, y a quien se   le niega la posibilidad de acceder a un auxilio para personas de la tercera edad   en situación de pobreza extrema, al no suministrarle la información necesaria   para acceder a dicha prestación.    

[479] Ver por ejemplo la sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes   Muñoz, donde la Corte tutela los derechos de un grupo de padres de familia y de   menores de edad, pertenecientes al sector informal de Puente Aranda, cuyos   derechos habían sido vulnerados por la negativa del Ministerio de Salud y de la   Secretaría Distrital de Salud de suministrarles a sus hijos, en forma gratuita,   la vacuna contra los virus que producen las enfermedades conocidas como   meningitis Meningococcica y meningitis por Haemophilus Influenzae.    

[480] Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1992, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, donde se tutelaron los derechos de convictos inimputables   sujetos a una injusta y prolongada privación de su libertad, a pesar de haber   cesado el motivo de la correspondiente medida de seguridad.    

[481] Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002, MP: Manuel José   Cepeda Espinosa, ya citada.    

[482] Corte Constitucional, Sentencia T-255 de 2001, MP: José Gregorio   Hernández Galindo, donde la Corte tutela el derecho a la educación de un menor   de edad a quien no se le había renovado el cupo en el colegio, porque el centro   educativo afirmaba no estar preparado para impartir educación especial a un niño   hiperactivo.    

[483] Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 1999, MP: Carlos Gaviria   Díaz, ya citada.    

[484] Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, MP: Eduardo   Cifuentes Muñoz, ya citada.    

[485]  Consideración jurídica núm. 12.    

[486]  Consideración jurídica núm. 35.    

[487]  Consideración jurídica núm. 37.    

[488]  Consideración jurídica núm. 45.    

[489] Cfr. Sentencias T-1195 de 2004, C-824 de 2004 y C-262 de 2013   entre otras.    

[490] Cfr. Sentencia C-263 de 1994.    

[491] “ARTÍCULO 48.- La Seguridad Social es un servicio público   de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y   control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la Ley.    

Se   garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.    

El   Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la   cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios   en la forma que determine la Ley.    

No se   podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad   Social para fines diferentes a ella.    

La Ley   definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su   poder adquisitivo constante.”    

[492] Así por ejemplo  en la Sentencia C-577/97 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, la Corte señaló: “La cotización para la seguridad social en   salud es fruto de la soberanía fiscal del Estado. Se cobra de manera obligatoria   a un grupo determinado de personas, cuyos intereses o necesidades en salud se   satisfacen con los recursos recaudados. Los recursos que se captan a través de   esta cotización no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, pues   tienen una especial afectación, y pueden ser verificados y administrados tanto   por entes públicos como por personas de derecho privado. La tarifa de la   contribución no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que   recibe el afiliado, sino como una forma de financiar colectiva y globalmente el   sistema Nacional de seguridad social en salud.    

“Las   características de la cotización permiten afirmar que no se trata de un   impuesto, dado que se impone a un grupo definido de personas para financiar un   servicio público determinado. Se trata de un tributo con destinación específica,   cuyos ingresos, por lo tanto, no entran a engrosar el Presupuesto Nacional. La   cotización del sistema de salud tampoco es una tasa, como quiera que se trata de   un tributo obligatorio y, de otra parte, no genera una contrapartida directa y   equivalente por parte del Estado, pues su objetivo es el de asegurar la   financiación de los entes públicos o privados encargados de prestar el servicio   de salud a sus afiliados.    

“Según   las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica   contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto,   constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de   manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se   satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación   equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de   seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que   se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en salud”.    

[493] Ver al respecto,  entre otras las sentencias  C-086/02   M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-789 de 2002, M.P Rodrigo Escobar Gil.    

[494] Cfr. Artículos 52 a 56 del Código de   Régimen Político y Municipal.     

[495] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-084 de 1996.    

[496] Ordoñez – Matamoros y otros. Manual de análisis y diseño de   políticas públicas. Universidad Externado de Colombia,2013, página 211    

[497] Cfr. Sentencia C-246 de 2004.    

[498] En otras ocasiones la Corte ha emitido pronunciamientos en los   cuales ha corregido yerros de transcripción en las providencias, en tal sentido   pueden consultarse los autos A- 045 de 2000, M.P. Cifuentes Muñoz; A- 316 de   2006, M.P. Monroy Cabra; A- 250 de 2008 M.P. Cepeda Espinosa. De manera más   reciente se tienen A- 084 de 2010, M.P. Pretelt Chaljub; A- 081 de 2013 M.P.   Vargas Silva y A- 039 de 2013 Calle Correa.    

[499] En otras ocasiones la Corte ha emitido   pronunciamientos en los cuales ha corregido yerros de transcripción en las   providencias, en tal sentido pueden consultarse los Autos A-045 de 2000, M.P.   Cifuentes Muñoz; A-316 de 2006, M.P. Monroy Cabra; A-250 de 2008 M.P. Cepeda   Espinosa. De manera más reciente se tienen A-084 de 2010, M.P. Pretelt Chaljub   A-081 de 2013, M.P. Vargas Silva y A-039 de 2013, M.P. Calle Correa.

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