C-324-09

    Sentencia C-324-09  

Referencia: expediente D-7442  

Demanda  de  inconstitucionalidad  contra  el  artículo 1º (parcial) de la Ley 36 de 1981   

Demandante:   Alexander   Duque   Acevedo   

Magistrado Ponente:  

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Bogotá,  D.  C.,  trece  (13)  de  mayo  de dos mil nueve  (2009)   

La  Sala Plena de la Corte Constitucional, en  cumplimiento  de  sus  atribuciones  constitucionales  y  de  los  requisitos  y  trámites   establecidos   en   el   Decreto   2067   de   1991,   profiere   la  siguiente   

I.           ANTECEDENTES.   

    

1. El  ciudadano  Alexander  Duque  Acevedo, en ejercicio de la acción  pública  de inconstitucionalidad presentó demanda contra la Ley 36 de 1981, al  considerar  que  infringe  los  artículos  122,  209  y 335 de la Constitución  Política.     

    

1. La  demanda fue inadmitida mediante auto de 2 de octubre de 2008, en  razón  a  que  no  cumplió  con  el  requisito establecido en el numeral 3 del  artículo  2º  del  Decreto  2067  de  1991. En su escrito de corrección de la  demanda  el ciudadano Duque Acevedo subsanó, únicamente, el vicio advertido en  relación con el artículo 355 Superior.     

Por  lo  anterior,  mediante  auto  de  23 de  octubre  de 2008, se dispuso admitir parcialmente la demanda en relación con el  cargo  presentado por violación del artículo 355 de la Constitución Política  y rechazar los demás cargos efectuados.   

En  el mismo auto, se dispuso fijar en lista  el  proceso  en  la Secretaría General de la Corte por el término de diez (10)  días  para  efectos de permitir la intervención ciudadana, correr traslado del  expediente  al  Procurador  General  de  la Nación, comunicar la iniciación de  este  trámite  al  Presidente  del  Congreso  de la República, al Ministro del  Interior  y  de  Justicia  y  al  Ministro  de Defensa. Finalmente, se invitó a  participar  en  este  proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las  facultades  de  derecho  de  las  Universidades  Santo  Tomás,  del  Norte, del  Atlántico  y  Popular  del  Cesar,  con  el  fin  de  que emitiesen su opinión  especializada sobre la disposición que es materia de acusación.   

3.            Conviene  señalar  que  en  la  demanda  rechazada  el  2  de octubre  de 2008, el actor circunscribía los cargos a  las   asignaciones   efectuadas  por  el  Ministerio  de  Defensa  Nacional,  en  aplicación  de  la  Ley  36  de  1981,  al  Club de Suboficiales de las Fuerzas  Militares,  hoy  Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Militares. No obstante,  mediante  el  escrito  por  el  cual  subsanó  la demanda concretó el cargo de  manera  general  sin  particularizar entidad alguna. Por tal razón, la Corte se  abstendrá  de  realizar  cualquier juicio relativo a los aportes efectuados por  el  Ministerio de Defensa a dicha entidad, precisamente, porque no fue objeto de  la  demanda  admitida  y porque el estudio de constitucionalidad debe realizarse  in genere.   

II.          NORMA DEMANDADA.   

A  continuación se trascribe la disposición  normativa   demandada,   acorde   con  su  publicación  en  el  Diario  Oficial  No. 35760 del jueves 14 de mayo de 1981.   

“LEY NÚMERO 36 DE 1981  

(Marzo 23)  

Por la cual se dictan normas para mejorar los  planes  de  recreación  y  bienestar del personal de las Fuerzas Militares y la  Policía Nacional   

ARTÍCULO  PRIMERO.  Dentro de los planes de  recreación  y  bienestar,  el  Ministerio  de Defensa podrá enviar personal en  comisión,   o  asignar  partidas  presupuestales  y  elementos  disponibles, a las entidades que sin ánimo  de  lucro tengan por objeto proporcionar a los miembros de las Fuerzas Militares  y  la  Policía  Nacional,  en  actividad  y  en  retiro,  medios de recreación  deportiva,   social  y  cultural  y  de  fortalecimiento  de  los  vínculos  de  compañerismo.   

ARTÍCULO SEGUNDO. Esta Ley rige a partir de  la fecha de su sanción.   

Dada en Bogotá, a los veinticuatro días de  febrero de mil novecientos ochenta y uno.”   

III.         DEMANDA.   

    

1. El  demandante  en su escrito de corrección de la demanda concretó  su  reclamo  en  la  expresión  “o asignar partidas  presupuestales  y elementos disponibles” contenida en  el  artículo  1º  de  la Ley 36 de 1981, al encontrar que con tal enunciado se  vulneraba  el  artículo  355  de  la  Constitución  Política,  según el cual  ninguna  de  las  ramas u órganos del Poder Público podrá decretar auxilios o  donaciones  a  favor  de  personas  naturales  o  jurídicas de derecho privado.  Igualmente,  consideró  el actor que el citado aparte infringe el artículo 355  superior,  en  cuanto  consagra  que  el  Gobierno,  en  los  niveles  nacional,  departamental,  distrital  y  municipal  podrá, con recursos de los respectivos  presupuestos,  celebrar  contratos  con entidades privadas sin ánimo de lucro y  de  reconocida  idoneidad  con  el  fin  de  impulsar programas y actividades de  interés  público  acordes  con el Plan Nacional de Desarrollo y con los planes  seccionales de desarrollo.     

    

1. Menciona  el  actor  que de conformidad con el diccionario jurídico  Temis,    la   expresión   “asignar”   se   define   como   “Señalar  lo  que  corresponde  a  alguien  o  algo, fijar, nombrar,  designar”,    mientras    que    la    expresión  “contratar”   se   define   como   “Acuerdo  de  voluntades  destinado  a  producir  un  efecto cualquiera de derecho”.     

Por consiguiente, el demandante estima que la  expresión  demandada del artículo 1º de la Ley 36 de 1981, vulnera el derecho  a  la  participación  ciudadana  al asignar partidas presupuestales públicas a  entidades  privadas  sin  acudir a los procesos de contratación pública,   con  lo  cual  se atenta contra los principios de igualdad, moralidad, eficacia,  economía,  celeridad, imparcialidad y publicidad que deben orientar la función  administrativa.   

3.            De  acuerdo con la demanda, la finalidad  única  de  la  contratación de que trata el artículo 355 de la Constitución,  es  la  de  impulsar programas y actividades de interés público acordes con el  plan  nacional de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo, y no con el  interés particular, como las que prevé la Ley 36 de 1981.   

4.            Finalmente, el demandante señaló que la  recreación  se  puede  contratar  con  cajas de compensación, sin necesidad de  asignar  partidas  a  entidades  sin  ánimo  de  lucro, en las que funcionarios  públicos   del   Ministerio   de   Defensa  son  quienes  manejan  los  dineros  asignados.   

Por  lo  anterior, concluyó el actor que el  aparte  señalado en el artículo 1º de la Ley 36 de 1981, es inconstitucional,  en  la  medida  que  faculta  al  Ministerio  de  Defensa  para asignar partidas  presupuestales  sin  necesidad  de  acudir  a  los  mecanismos  de contratación  pública,   lo  cual  se  encuentra  en  contravía  del  artículo  355  de  la  Constitución Política.   

IV.          INTERVENCIONES.   

    

1. Ministerio de Defensa Nacional.     

El  Ministerio de Defensa Nacional, mediante  apoderada  judicial,  solicitó  a esta Corte declarar exequible la disposición  parcialmente demandada.   

Pese  a  que  la  demanda fue subsanada y el  cargo  en estudio no particulariza entidad alguna, el Ministerio de Defensa hizo  alusión  a  los  argumentos  presentados  por el actor en la demanda materia de  rechazo,  frente  a  la  cual  manifestó que el actor pretende demostrar que el  Ministerio  de  Defensa  Nacional no se encuentra facultado para enviar personal  en  comisión  a  una  de sus entidades, esto es, al Círculo de Suboficiales de  las  Fuerzas  Militares,  de  manera  que  orientó  su argumentación hacia ese  único  cargo y, olvidó demostrar en concreto, de qué manera la Ley 36 de 1981  podría   violar   los   artículos   122,   209   y  355  de  la  Constitución  Política.   

Realizó el Ministerio un recuento histórico  de  las  disposiciones legales acerca de la naturaleza jurídica del Círculo de  Suboficiales.  En  ese  orden,  señaló  que  tal  entidad  surgió  a  la vida  jurídica  por  decisión  del  Estado –  Ley  124  de  1948-,  con  lo  cual  se  demuestra un claro origen  público,  razón que justifica el envío del personal que hace el Ministerio de  Defensa  Nacional.  Se  trata  entonces,  de  una  dependencia  que figura en la  estructura  del  Ministerio de Defensa Nacional “como  Entidad  del  Grupo  Social  Empresarial del Sector Defensa, según el Artículo  25,     numeral    4,    del    Decreto    No.    3123    de    2007.”   

Así  mismo,  agregó  la  representante del  Ministerio  que  la norma demandada en ningún momento hace alusión a entidades  de  derecho  privado.  Para  apoyar  su  argumentación,  el Ministerio citó la  sentencia  del  Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2004, Sección Primera,  en  la  cual  se  sostuvo  que  el reconocimiento de la personería jurídica al  “Club  de  Suboficiales  de  las  FF.MM.”  no  desnaturaliza su carácter de  persona jurídica de derecho público.   

En  cuanto  a  los  cargos  imputados por el  actor,  consideró  el Ministerio de Defensa que la Ley 36 de 1981, bajo ningún  concepto  resulta  violatoria  de  la  Constitución,  sino por el contrario, se  encuentra  en  armonía con el artículo 1º Superior que establece que Colombia  es  un  Estado  Social  de  Derecho, en el que todas las instituciones de origen  público  debían  propender  por  promover  los fines propios del Estado, tales  como  el  fortalecimiento de los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho  a la recreación.   

Por  tal  razón,  la  Ley  36  de  1981  se  encuentra  en  armonía  con  este  mandato, ya que su finalidad no era otra que  buscar  mecanismos y herramientas idóneas para brindar bienestar a los miembros  de  las Fuerzas Militares, otorgándole facultades al Ministerio de Defensa para  enviar  personal  en  comisión  o  asignar  partidas presupuestales y elementos  disponibles  a  entidades  sin  ánimo de lucro, que tuviesen por objeto brindar  bienestar  y  recreación  a  los  miembros  de  las  Fuerzas  Militares y de la  Policía Nacional, en actividad o en retiro.   

De otra parte, observó el Ministerio que de  la  demanda  presentada  no  era  posible  inferir la inconstitucionalidad de la  norma  acusada,  por  cuanto  en  su  criterio el demandante olvidó exponer las  razones  por  las  cuales  la  Constitución Política se estima quebrantada, lo  cual debería conducir a un fallo inhibitorio.   

Finalmente,   afirmó   la  apoderada  del  Ministerio  que  la  norma acusada, pese a haberse proferido diez años antes de  la  Constitución  de 1991, se encuentra en consonancia con la actual Carta, por  cuanto  desarrolla  los  artículos  1º  y  2º  Superiores,  relativos  a  los  principios y fines esenciales del Estado Social de Derecho.   

2. Intervenciones extemporáneas.  

Las  intervenciones del decano de la Facultad  de  Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Popular del Cesar,  del  Decano  de  la  Facultad  de  Ciencias  Jurídicas  de  la  Universidad del  Atlántico,  del  Director  del  Consultorio  Jurídico  de la Universidad Santo  Tomás,  así  como del escrito adicional del ciudadano Alexander Duque Acevedo,  no  serán  tenidas  en cuenta dentro de este proceso de constitucionalidad, por  cuanto  fueron  presentadas  de  manera  extemporánea,  como  se  evidencia  en  informes  de  la  Secretaría  General de esta Corporación. (Folios 55, 64 y 81  Cuaderno Principal).   

V.            CONCEPTO  DEL  PROCURADOR  GENERAL DE LA  NACIÓN.   

El Procurador General de la Nación mediante  concepto  No. 4678 del 15 de diciembre de 2008, solicitó a la Corte declarar la  exequibilidad  de  la Ley 36 de 1981, únicamente, en relación con el cargo por  vulneración del artículo 355 de la Constitución Política.   

A  juicio del Ministerio Público el problema  jurídico  que  le  corresponde  resolver  a  la  Corte es si la Ley 36 de 1981,  según  la cual el Ministerio de Defensa puede enviar funcionarios en comisión,  asignar  partidas presupuestales y elementos disponibles con destino a entidades  sin  ánimo  de  lucro  que  desarrollen  actividades  de recreación deportiva,  social  y cultural para los miembros de las Fuerzas Militares en servicio activo  o  en  retiro,  es  contraria  a los fundamentos constitucionales de la función  pública,  la  defensa  del  patrimonio  público  y  la  participación  de las  personas   en  las  decisiones  que  las  puedan  afectar.  Así  mismo,  si  la  disposición   contiene  una  inconstitucionalidad  sobreviniente  frente  a  la  prohibición  de  realizar  auxilios  o  donaciones  a  las  personas de derecho  privado que prevé el artículo 355 de la Carta Política de 1991.   

Sobre  el particular el Procurador General de  la Nación consideró lo siguiente:   

1.             En   primer   término,   expresó  el  Ministerio  Público  que  su pronunciamiento se concretaría al cargo planteado  por  el  accionante  por  vulneración  del  artículo  355  de la Constitución  Política.   

2.            Consideró  la Vista Fiscal que la norma  acusada  no  mencionó  directamente  a  ninguna  entidad pública o privada sin  ánimo  de  lucro  y,  sin embargo, el actor en su demanda realizó una alusión  específica  a  la  aplicación  de recursos fiscales mediante la asignación de  partidas  presupuestales  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional  al Círculo de  Suboficiales  de  las  Fuerzas  Militares.  Por  consiguiente,  en  criterio del  Ministerio  Público,  el  cargo  formulado en la demanda no surge del contenido  mismo  de  la norma acusada y, en ese sentido, lo procedente sería que la Corte  Constitucional profiriera una sentencia inhibitoria.   

No obstante, y pese a que las transferencias  del  Ministerio de Defensa al Círculo de Suboficiales de las Fuerzas Armadas no  fue  materia  de  la  demanda de inconstitucionalidad, la Procuraduría entró a  analizar  de fondo el cargo planteado por el actor en la demanda inadmitida y no  en  la  demanda  subsanada,  para  lo  cual  efectuó  un análisis de carácter  histórico  y  legal  del  Club  de  Suboficionales,  hoy  en  día, Círculo de  Suboficionales  de  las Fuerzas Militares, su creación, objeto y función, para  concluir  que  dicha  entidad  en la actualidad opera como una sección del Club  Militar   bajo   la   condición   de  dependencia  del  Ministerio  de  Defensa  Nacional.   

En  este  orden  de  ideas,  entendió  la  Procuraduría  que  del  texto de la norma acusada no se desprende la intención  del  legislador de beneficiar a través de auxilios o donaciones a instituciones  de  carácter  privado,  como tampoco se prevé un favorecimiento al Círculo de  Suboficiales  de  las  Fuerzas Militares por medio de la asignación de partidas  que  puedan  considerarse  auxilios  o  donaciones porque en el evento en que la  facultad  consagrada  en el artículo 1° de la Ley 36 de 1981 se concrete, ello  debe  interpretarse  como una acción encaminada al sostenimiento de una entidad  adscrita   al   Ministerio   de  Defensa  Nacional  que  desarrolla  actividades  razonablemente armónicas con los mandatos constitucionales.   

Expuso la Vista Fiscal que de conformidad con  la  jurisprudencia de la Corte Constitucional, la prohibición constitucional de  decretar  auxilios  o  donaciones  a  favor  de  personas  jurídicas de derecho  privado  contenida  en  el  artículo  355  de  la  Carta  no tiene un carácter  absoluto  (Sentencia  C-922  de  2000),  por  lo cual se hacía preciso mirar el  interés  general  y la armonización de tales decisiones en consonancia con los  fines del Estado.   

Por consiguiente, la Vista Fiscal solicitó a  esta  Corte  declarar exequible la Ley 36 de 1981, en cuanto al cargo analizado.   

VI.                   CONSIDERACIONES         Y  FUNDAMENTOS.   

1.           Competencia.   

De  conformidad  con  lo  dispuesto  por  el  artículo  241  numeral  4º  de  la  Constitución  Política,  esta  Corte  es  competente  para  conocer  y decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de  la  referencia  puesto  que  las  disposiciones  demandadas  forman parte de una  Ley.   

2.           Problema jurídico.   

En razón a lo expuesto el problema jurídico  a  resolver  es  si  la  facultad  que  se  otorgó  al Ministerio de Defensa de  “[…]  asignar  partidas presupuestales y elementos  disponibles  a  las  entidades  que  sin  ánimo  de  lucro  tengan  por  objeto  proporcionar  a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en  actividad  y  en retiro, medios de recreación deportiva, social y cultural y de  fortalecimiento  de  los vínculos de compañerismo”,  contenida  en el artículo 1º de la Ley 36 de 1981, anterior a la Constitución  de  1991,  vulnera  el artículo 355 de la actual Constitución Política, en la  medida  que  este  precepto  superior  prohíbe a las ramas u órganos del poder  público  decretar  auxilios  o  donaciones  a  favor  de  personas  naturales o  jurídicas de derecho privado.   

Para resolver el problema  planteado,   esta   Corte   desarrollará:  (i)  Como  cuestión  preliminar  el  parámetro  de  control  de constitucionalidad cuando se trata de normas legales  anteriores   a  la  Constitución  de  1991;  (ii)  Origen  de  la  prohibición  consagrada  en el artículo 355 Superior y alcances generales de la norma. (iii)  Desarrollo  jurisprudencial  a  propósito  del  artículo  355  superior.  (iv)  Subvenciones  como  instrumentos  económicos  autorizados  por la Constitución  Política  frente  a  las  donaciones  y  auxilios de que trata el artículo 355  constitucional.   (v)  Estudio  en  concreto  de  la  constitucionalidad  de  la  disposición demandada.   

2.1          Cuestión    Preliminar.   El   parámetro   de  constitucionalidad   cuando   se   trata  de  normas  legales  anteriores  a  la  Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia.   

2.1.1          La  norma  demandada en esta oportunidad  corresponde  a  una  ley  de  la  república  expedida en el año 1981, esto es,  anterior  a  la  Constitución  de 1991. Esta consideración impone a la Sala un  breve  análisis acerca de los parámetros fijados por la Corporación frente al  estudio  abstracto  de  constitucionalidad  de  normas sujetas a control, cuando  éstas  ostentan la naturaleza de normas anteriores a la Constitución Política  que rige a partir de 1991.   

Sobre el particular, la Corte ha diferenciado  entre  el control de forma o procedimental y el control  de  fondo o sustancial para determinar el parámetro de  control que debe aplicarse en este caso.   

Así,  la  Corte  Constitucional  en copiosa  jurisprudencia1  ha  explicado  que  los  aspectos  atinentes  a  la  forma  de las  disposiciones   anteriores  a  la  actual  Constitución,  a  diferencia  de  su  contenido  material,  se  rigen  por  las  disposiciones  de  la Carta Política  vigente  al  momento  de su expedición, es decir, se rigen por la Constitución  de  1886. Por el contrario, esta Corporación ha establecido claramente, que los  aspectos  relativos  al  contenido material de las normas anteriores a la actual  Carta,  se deben controlar en referencia con lo dispuesto en la Constitución de  1991.   Al   respecto,   ha   manifestado   la   Corte:   “[…]  los  aspectos  de  forma de una norma expedida con anterioridad a la  actual  Constitución se rigen, contrariamente al contenido material2,   por  las  disposiciones  superiores  vigentes  en  el  momento de su creación3”4.   

Cuando el estudio de constitucionalidad recae  sobre  la materia de las normas, se torna indispensable confrontar la preceptiva  demandada  con  los  contenidos de la nueva Constitución, debiéndose verificar  si  a  luz del Estatuto Superior vigente en el momento de adelantar el análisis  de   constitucionalidad   las   disposiciones  impugnadas  tienen  vocación  de  subsistir.   

2.1.2          De  la  misma  forma ha establecido esta  Corporación  que  la  revisión formal de normas expedidas en forma previa a la  actual  Carta,  teniendo como referente la anterior normatividad constitucional,  “no  implica  que  la  Corte  haya  otorgado efectos  ultra-activos  a  la  Constitución  de  1886,  puesto que ello contrariaría el  efecto  inmediato  que  surtió  la  Carta  de  1991  a partir del momento de su  expedición;  simplemente  se  deriva  de un reconocimiento del principio tempus  regit  actum,  que  en  estos  casos obliga a estudiar la validez del proceso de  formación  de  una  norma preconstitucional actualmente vigente, de conformidad  con  las  pautas  formales  y  procedimentales  que  regían  al  momento  de su  expedición”5.   

2.1.3          También  se ha establecido que para que  el  estudio  abstracto  de  constitucionalidad de normas legales anteriores a la  actual  Carta   proceda  en cuanto al contenido de las mismas, es necesario  que  tales  preceptos  se encuentren vigentes al momento de la demanda, o que de  estar  derogadas,  se encuentren produciendo efectos jurídicos. En este sentido  ha  afirmado la Corte: “Ahora bien, como tales normas  constitucionales,  para  poder  ser objeto de control de constitucionalidad, han  de  estar  actualmente  vigentes  o  produciendo  efectos,  en  relación con su  contenido  la  Constitución  de  1991  es  el parámetro de control6.”   

2.1.4            Teniendo   en   cuenta   las   reglas  jurisprudenciales  establecidas  por  esta Corporación, es claro para esta Sala  que  en  el  caso sub examine,  al  tratarse  de  una norma anterior a la Constitución de 1991, por encontrarse  contenida   en   una   ley   expedida   en   1981,  vigente  a  la  fecha,  cuya  constitucionalidad  es  objetada con fundamento en cargos materiales o de fondo,  procede   plenamente   su   estudio   teniendo   como  parámetro  normativo  la  Constitución de 1991.   

2.2          Origen  de la  prohibición   consagrada   en   el   artículo  355  Superior  y  sus  alcances  generales.   

La  Constitución de 1886, a partir del Acto  Legislativo  número  1 de 1945, incluyó dentro del ámbito de competencias del  Congreso   de  la  República  en  el  artículo  76  la  facultad  de  “[…]  fomentar  empresas  útiles  y  benéficas  dignas  de  estimulo  y  apoyo.”,  atribución que fue extendida  por  el  Congreso  a  las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales  con  fundamento  en  el  numeral 3 del citado artículo 76 y en el artículo 187  constitucional.   

Ello  por  cuanto  la reforma de 1968 produjo  profundos  cambios  en  materia de Hacienda Pública a la Constitución de 1886,  en  la  medida que introdujo y materializó conceptos tan importantes como el de  planeación  del  gasto  público  y, el principio según el cual no era posible  decretar  ningún gasto sin respaldo en un recurso para satisfacerlo, en punto a  aplicar  los  recursos  públicos con óptima utilidad social y económica, para  cuyo  efecto  se  hizo  necesario  revisar las competencias que hasta el momento  detentaban  tanto  el  ejecutivo  como  el  legislativo,  revisión  a la que se  censura el haber mantenido el esquema de los auxilios.   

En esos términos, la primacía del ejecutivo  quedó  expresamente señalada en al artículo 79 de la Constitución de 1886, a  partir  del  cual  las leyes en materia económica, es decir, aquellas que entre  otras   cosas,   decretaran   inversiones   públicas   o   privadas,  ordenaran  participaciones  en  las  rentas  o  transferencias  de  las  mismas, decretaran  exenciones  o contribuciones o se refirieran a normas orgánicas del presupuesto  nacional,   sólo   podrían   ser   dictadas  o  reformadas  por  el  Gobierno.   

Pues bien, esta actividad de fomento avalada  por  el  artículo  76-20  de  la anterior Constitución fue reglamentada, entre  otras,  por  las  Leyes  25  de  1977,  30  de  1978  y  61  de 1989.  Así,  el artículo 1º de la Ley 25 de  1977  precisó  qué  entidades  útiles  y benéficas serían destinatarias del  fomento   autorizado   por   el  artículo  76  de  la  Constitución  de  1886:  “[…]  Artículo 1º.-Para  todos  los efectos del numeral 20 del artículo 76 de la Constitución Nacional,  son   empresas   útiles  y  benéficas,  dignas  de  estímulo  y  apoyo  por la Nación, que el Congreso puede fomentar por medio de  iniciativas  legales, aquellas de derecho público o derecho privado, sin ánimo  de   lucro,   que   se   ajusten   a   los   planes   y   programas  sectoriales  vigentes,  emprendidos,  trazados  o puestos en marcha  por  las  administraciones  nacionales,  seccionales  o  locales y por los entes  descentralizados   o   aquellas   otras   que   el  Congreso  adopte […]” (subrayado fuera de texto).   

Así,  el  artículo segundo de la Ley 25 de  1977,  repetido  en  las  disposiciones  posteriores,  autorizó  al  Congreso a  realizar   apropiaciones   en   los   presupuestos   de  la  Nación  y  de  los  establecimientos  descentralizados,  para  programas  de  fomento  regional y de  empresas  útiles  y  benéficas,  siempre  que  las  mismas  fuesen dirigidas a  entidades sin ánimo de lucro.   

Al   mismo   tiempo,  tales  disposiciones  distinguieron  como  sectores  y obras o empresas útiles y benéficas, aquellas  enmarcadas  dentro  del  sector  salud,  educación,  ciencia  y  cultura, obras  públicas,     vivienda    y    urbanismo,    desarrollo    hidroeléctrico    y  telecomunicaciones,    ecológico,   agropecuario,   monumentos   nacionales   y  patrimonio  histórico,  desarrollo  de  la  comunidad y de la asociación, así  como  obras  varias  de  las  Juntas  de  Acción Comunal, espectro generoso que  denotaba  que  cualquier  sector y/o cualquier obra podría llegar a ser materia  de  inversión  en  desarrollo  de las actividades de fomento autorizadas por el  artículo  76 constitucional, con lo cual las llamadas actividades de fomento se  constituían  en verdaderas subvenciones que debían atender el amplio principio  del interés general.   

Por  su parte, la Ley 30 de 1978, encargó a  los  congresistas identificar dentro de la circunscripción electoral por la que  eran  elegidos, las entidades y los proyectos merecedores de la ayuda financiera  de   la   Nación,  conforme  a  los  objetivos  señalados  en  la  misma  ley,  determinando  que  el  reparto  de  las  apropiaciones  respectivas  se haría a  través  de  las  comisiones  Cuartas  Constitucionales  Permanentes  y  serían  incorporadas   en   el   Decreto   de  Liquidación  del  Presupuesto  Nacional,  desarrollando   la   apropiación   global   respectiva   de  la  ley  anual  de  presupuesto.    

Podría   afirmarse,   entonces,   que  la  atribución  parlamentaria  de  asignar recursos a empresas útiles y benéficas  se  circunscribía al fomento de entidades sin ánimo de lucro y, respondía, en  principio,  a  la  necesidad  de  atender  pequeñas  necesidades regionales que  aparentemente  pasaban  inadvertidas  al  nivel nacional, pero que en todo caso,  debían  ajustarse  a  los  planes  y  programas  sectoriales  bien nacionales o  seccionales,  lo  que  en  últimas  correspondía  a  una  modalidad  en que se  repartía  a  pedazos  un  porcentaje  importante  del  presupuesto,  sin que la  asignación  tuviese  una coherencia dirigida a priorizar el gasto público, por  demás escaso.   

Pues   bien,  este  esquema  terminó  por  degradarse,  tal  como se analizó a profundidad por la sentencia C-372 de 1994,  en  la  medida  en que su aplicación efectiva produjo desequilibrios regionales  en  razón  a las diferencias en los porcentajes asignados “[…] sin  contar las ocasiones en que el poder ejecutivo se reservaba una  parte  que luego repartía entre algunos congresistas, particularmente entre los  integrantes  de  las  comisiones de presupuesto de una y otra cámara. Asimismo,  las  partidas  decretadas  con  base en el ordinal 20 del artículo 76 superior,  aumentaron  considerablemente  en  número y cuantía a punto tal que llegaron a  comprometer  ingentes  cantidades  que,  por  esa  vía,  se deslizaban hacia el  patrimonio  personal  del  congresista  o  hacia  la  financiación de campañas  electorales.  De  ahí  que  la  magnitud  de  las  sumas no correspondiera a la  eficiencia  esperada  del gasto público, puesto que en contraste radical con el  acrecentamiento  de  esta fuente de despilfarro se tornó patente la ausencia de  adecuados  y  efectivos mecanismos de control sobre la destinación e inversión  de   esos   recursos.”7   

El rechazo a esta figura se hizo explicito en  el  proceso de reforma que dio lugar a su proscripción en la Carta Política de  1991,  cuyos argumentos se revelan en la exposición de motivos del “Proyecto de  Acto  Constituyente  de  Vigencia  Inmediata”,  los  cuales  bien  vale  la pena  reiterar8:   

“Inicialmente   todos   los   auxilios  se  destinaban  para  ejecución  directa  por  los  municipios,  juntas  de acción  comunal  o  agencias  gubernamentales. A la vuelta de  pocos  años,  sin  embargo,  alguien se inventó la figura de las fundaciones o  corporaciones  privadas  como  destinatarias  de  los recursos y se las ingenió  para,   a   través   de   ellas,   manejar   autónomamente  fondos  públicos,  prácticamente  sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos  gastos  o  inversiones  personales del congresista que decretaba el auxilio o el  pago  de  activistas  electorales  y  el  directo  soborno a jefes municipales o  comunales.   

“Ensayado  el  sistema  con éxito por unos  pocos,  rápidamente  cundió,  al  punto que de las partidas decretadas para la  vigencia  fiscal  de  1991, según el presupuesto aprobado por el Congreso en el  segundo  semestre  de 1990, algo más del NOVENTA POR CIENTO (90%), se destina a  personas  jurídicas privadas, con fines tan generales que equivalen a cualquier  cosa  y  sólo  el nueve y medio por ciento (9.5%) se lleva a ejecución directa  por    los   municipios,   agencias   del   gobierno   y   juntas   de   acción  comunal.   

“Lo  anterior,  pese a que el artículo 76,  numeral  20  de la constitución obliga a sujetar estrictamente tales recursos a  los  planes  y programas de fomento regional. La desviación sucede porque, como  dice  el  señor  Contralor  General,  la  norma que reglamenta dicho artículo,  dictada  por el mismo congreso, la ley 25 de 1977, ‘es lo suficientemente amplia  y en la práctica autoriza cualquier tipo de gasto con ellos’.   

“La evolución de las cuantías destinadas a  auxilios  parlamentarios  ha  tomado  características  alarmantes  en el tiempo  reciente.  Mientras  entre  1980 y 1990 crecieron en un promedio de 21.9% anual,  hasta  llegar  a  DOCE  MIL MILLONES de pesos en el último de tales años, para  1991  la  partida  decretada  por  el  Congreso y distribuida entre los diversos  ministerios,  supera  los  VEINTISIETE  MIL  MILLONES. Es decir, para el año en  curso  el  total  decretado dio el impresionante salto de doce mil a veintisiete  mil  millones, superando en más de seis veces el promedio anual de los últimos  once  años.  ¿Sería  el  último  estertor  de un sistema que todos sabíamos  condenado a su fin en la Asamblea Constituyente?   

“Esta  cuantía significa un promedio de 86  millones  por  parlamentario,  de  su libre disposición, sin control de ninguna  especie,  porque como lo confiesa el mismo Contralor General, ‘hasta el presente  la  tarea fiscalizadora ha sido, francamente, escasa, en parte debido al crecido  control  de  los dineros públicos que manejan las sociedades de utilidad común  es  escaso,  el  de  los  que  llegan  a las personas naturales es inexistente’.  (Informe Financiero del Contralor, Enero de 1991).   

“En  otras  palabras, estamos ante el hecho  cierto   de   veintisiete  mil  millones  de  recursos  nacionales  sin  control  alguno.   

“Claro  que  el  promedio  antedicho, de 86  millones  por  congresista,  en  la  práctica presenta enormes distancias entre  unos  y  otros. En un examen preliminar de los auxilios decretados para 1991, se  encuentra  que  algunos  parlamentarios  encauzan hacia sus fundaciones cerca de  cuatrocientos  millones de pesos, mientras otros solamente disponen de treinta o  cuarenta  millones.  Esa diferencia obedece a múltiples razones, la mayoría de  ellas muy poco santas.   

“Por desgracia, el mal ha hecho metástasis  en  todo  el  sistema  colegiado  del  país.  Lo  que  sucede  con los auxilios  decretados  por  los  congresistas, se repite en las asambleas departamentales y  en  los  concejos  municipales.  Según  los  más  conservadores cálculos, las  partidas  de  las que disponen libremente los diputados y concejales superan los  cuarenta  mil  millones de pesos. Para la muestra un botón: en Bogotá D.E. son  cerca  de  2.400  millones y no hay asamblea, por pobre que sea su departamento,  en la que esta cifra baje de 1.000 millones.   

“En total, por consiguiente, estamos ante la  abrumadora  cifra  de setenta mil millones de pesos del erario público que este  año  de gracia de 1991, podrían gastarse sin control y muchas veces, con fines  torticeros,  muy  distintos  a  los  del bien común. Es sin duda, una fuente de  corrupción que debe extirparse.   

“La  Comisión  cuarta  de  esta  Asamblea  Constituyente  aprobó  ya la total eliminación de los auxilios parlamentarios.  Esta  prohibición será sin duda ratificada por el plenario. Pero obrará hacia  adelante.  Mientras  tanto,  si  no  hacemos  algo, permitiremos que culmine una  irregularidad  sin  nombre con la cifra más alta de la historia. No tendríamos  justificación      ni      perdón      si      lo     hiciéramos”1    (Negrillas    fuera    de    texto  original).   

Tales precisiones justificaron en su momento  la  prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución de 1991, cuyo  alcance se explicó por la doctrina de la siguiente forma:   

“A  través  de  esta  disposición  se  pretende  eliminar  por  vía  activa,  vale decir como prohibición expresa, la  práctica  de  los  llamados “auxilios parlamentarios” surgidos al amparo de  las  normas  de  la  Carta  derogada  que  atribuía  al Congreso la facultad de  “fomentar  empresas  útiles  o  benéficas  dignas  de  estímulo  o apoyo”  (artículo  76-20)  y  le  otorgaba  autonomía  presupuestaría  a las cámaras  (artículo  208,  parágrafo),  normas  que  no  tienen  equivalente en el nuevo  Estatuto  Constitucional, salvo en el artículo 305-6, que deberá ser analizado  cuidadosamente  por  el  Gobierno nacional, para que en el reglamento respectivo  se  coordine  con  este  artículo. En realidad lo que  sucede  ahora  es que se desplaza al ejecutivo tal función de fomento a través  de  un  mecanismo  contractual  cuyo  fin,  es  en esencia, el mismo.  El  propósito es permitir que ciertos  sujetos  de derecho privado que desarrollan actividades beneméritas en el campo  científico,  cultural,  educativo  o  de  solidaridad  social  y humana, puedan  recibir  apoyo estatal, pero sometidos a mecanismos de  verificación  del  destino  dado  a  los  recursos  y  a  las modalidades de su  ejecución,  inherentes  a  la  contratación pública,  evitando  así  que  desvirtúe su función hasta convertirse en una herramienta  de  proselitismo  político, de beneficio individual o de despilfarro de dineros  públicos  como  aconteció  en años anteriores. Llama la atención la facultad  reglamentaria  que  la propia Constitución atribuye aquí al Gobierno nacional,  precisamente  con  el  ánimo de preservar esta figura de desviaciones. Por esta  vía  se  mantiene  aunque  en  un ámbito mucho más específico y reducido, la  figura  de  los “reglamentos constitucionales autónomos” que tantos debates  suscitó en el pasado.   

De  conformidad  con  las  normas  de  la  Constitución,  los dineros objeto de contratos deben haber sido incluidos en el  presupuesto  respectivo,  y  guardar  relación con los planes de desarrollo del  orden  nacional  o seccional, según sea el caso. Este requisito va a dificultar  notablemente la aplicación inicial de la norma aquí comentada.   

De  otra  parte,  esta  norma  parece hacer  ineficaz  la  previsión  del artículo 136-4, pues no es posible que exista una  ley   que   decrete   auxilios   o   donaciones.”9          (Subrayado    fuera    de    texto)    

En el mismo sentido, se expresó la doctrina  a   propósito   de   la   Asamblea   Constituyente10:   

“Por  último, la asamblea se empeñó en  prohibir  a  las  ramas  y a los órganos del poder público decretar auxilios y  donaciones  a  favor  de  personas naturales o jurídicas de derecho privado. No  obstante,  y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un  artículo  de  mi  cosecha, el 355, para que, ayudadas  por  el  fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando  sus  tareas  humanitarias  en beneficio de los sectores más desprotegidos de la  sociedad.  Para acceder a tales recursos oficiales las  instituciones  deben  pasar  los controles y filtros que la norma impone, con el  fin  de  evitar  eventuales  abusos  y corruptelas. De  allí  que  se  exige  la  celebración  de  un contrato previo de las entidades  privadas  con  el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental,  distrital  o  municipal.  Además,  deberán acreditar que se trata de entidades  sin  ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades  de  interés  público  en  consonancia  con  el  plan  nacional  y  los  planes  seccionales  de  desarrollo. A la luz de esos términos  de  referencia,  la  norma  citada  autoriza  al  Gobierno  para  reglamentar la  materia,  en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les  dará   satisfacción   con   los   recursos   de   los  presupuestos  nacional,  departamental,   distrital   o   municipal,   según  el  caso.”  (Subrayado fuera de texto)   

En esos términos, la prohibición prevista  en  el  artículo  355 constitucional permite esbozar unas primeras conclusiones  de carácter general:   

    

1. La   facultad  de  fomento  en  la  Constitución  de  1886,  estaba  atribuida  el Congreso y, sólo en favor de entidades útiles y benéficas, esto  es, entidades sin ánimo de lucro.     

    

1. No  obstante,  la  prohibición de decretar auxilios o donaciones se  extendió,  por  virtud  del  artículo  355  de  la  Constitución  de  1991, a  todas    las   ramas   u  órganos  del  poder  público,  es  decir,  no  se  circunscribió   a   proscribir   la   facultad  otorgada  al  Congreso  por  la  Constitución  de 1886, sino que  amplió el radio de la restricción a los  poderes ejecutivo y judicial.     

Este  aspecto  resulta  interesante,  si se  tiene  en cuenta, como lo anota la doctrina, que en la práctica hubiese bastado  con  la restricción contenida en el artículo 136-4 de la Carta de 1991, según  el  cual,  se  prohíbe al Congreso “Decretar a favor  de    personas    o    entidades,    donaciones,    gratificaciones,   auxilios,  indemnizaciones,  pensiones  u  otras  erogaciones  que  no  estén destinadas a  satisfacer    créditos   o   derechos   reconocidos   con   arreglo   a   leyes  preexistentes.   

    

1. La  restricción  de  fomento no se circunscribió únicamente a las  “empresas    útiles    y   benéficas”  a que hacía alusión el artículo 76-20 de la Constitución de  1886,  esto es, a las personas jurídicas que por definición legal corresponden  a   “entidades   sin  ánimo  de  lucro”  reguladas  por  el  artículo  663  del Código Civil con fines  altruistas  o de beneficio comunitario, sino que la amplió, en general, a todas  “las  personas  naturales  o  jurídicas  de derecho  privado”.     

    

1. A  través  del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución  de  1991,  se trasladó la facultad altruista que autorizaba la Constitución de  1886  a  favor  de  las  entidades  sin ánimo de lucro del Congreso al Gobierno  Nacional,  en  todo  sus  niveles,  sujetándola  a la previa celebración de un  contrato  y,  siempre  que: (i) La entidad sin ánimo de lucro sea de reconocida  idoneidad.  (ii)  Se  busque  impulsar programas o  actividades de interés  público.  (iii) Estos programas o actividades se encuentren acordes con el plan  nacional  y  los  planes  seccionales  de  desarrollo.  (iv) La contratación se  realice  en  los  términos  previstos en el reglamento expedido por el Gobierno  Nacional con tal propósito.       

Al respecto, conviene señalar que el inciso  segundo  del  mencionado  artículo  constitucional no distingue entre entidades  sin  ánimo  de  lucro  de  carácter  privado  u  oficial,  de manera que ha de  entenderse  que  el  deber  de suscribir un contrato se predica de las entidades  sin   ánimo   de   lucro,   en   general,   sin   atender   al  origen  de  sus  recursos.     

A  más  de  las  anteriores  conclusiones  parciales,  se advierte como, el inciso primero del artículo 355 superior puede  encontrar  contradicciones  con  la  facultad  del  Estado  de  crear  y aplicar  instrumentos  económicos  de fomento a favor de personas naturales o jurídicas  de  derecho privado o con los deberes propios de un Estado social de derecho. De  la  misma  manera  se puede anticipar, que el inciso segundo del mismo artículo  restringe  de manera absoluta cualquier apoyo de carácter benéfico o altruista  que  pueda  otorgar  el  Estado a entidades sin ánimo de lucro sin que medie la  celebración de un contrato.      

Planteadas  estas  observaciones  iniciales  conviene   revisar   el   tratamiento  que  a  este  artículo  ha  otorgado  la  Corporación a través de su jurisprudencia.   

2.3          Desarrollo  jurisprudencial a propósito  del artículo 355 superior.   

En  su  jurisprudencia,  esta  Corte  se ha  pronunciado  en  numerosas  oportunidades  acerca  del  contenido  y alcance del  artículo  355  de  la Carta Política y, al efecto, ha concluido por diferentes  vías,  que  la  prohibición  allí  prevista  no resulta absoluta, pues admite  “excepciones”  que  se  legitiman  dentro  del  marco de un Estado Social de  Derecho,  tales  como  la  asignación  de  recursos  a  sectores  especialmente  protegidos por la Constitución Política.   

La  evolución  jurisprudencial  inicia  a  partir  del estudio de los antecedentes que llevaron a la prohibición contenida  en  el  artículo 355 por la Asamblea Nacional Constituyente, asunto que una vez  analizado  en  la  sentencia  C-372 de 1994, permitió concluir que ante todo la  finalidad  de  dicha  prohibición  fue  la  de  erradicar  la  práctica de los  denominados   “auxilios   parlamentarios”   por   pervertir   las  instituciones  democráticas  y  alimentar  ilegítimas destinaciones de los fondos del erario.  En  dicha  providencia  se  enlistaron,  por  vía  negativa, las prácticas que  podían   encuadrarse   en   la  restricción  contenida  en  el  artículo  355  superior:   

”En  cuanto  a  los  motivos  –  conviene  reiterarlo  -, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que  suscitó  una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de  1968  que,  en  lugar  de fortalecer la justicia social como norma directriz del  gasto  público,  hizo  que  éste  careciera  de  un  control de ejecución. En  segundo  lugar,  los  recursos  públicos   asignados  a  la  entidad  privada  se  estaban  manejando  con  un  criterio que no siempre coincidía con los planes y  programas  de  desarrollo,  desconociendo  así  la  obligación  de procurar el  bienestar  común,  la  consolidación  de  un orden justo y la prevalencía del  interés     general.    Finalmente,    la    línea    determinante    en   la   distribución    de   recursos   no   era,   propiamente,  la  justicia,  sino  la  liberalidad;  es decir, no había un criterio de dar a  cada  cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés  general,  sino  que  se  destinaban  los bienes del Estado de conformidad con la  voluntad  subjetiva  y  algunas  veces  arbitraria  del individuo facultado para  ello.  En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados  “auxilios  parlamentarios”  (Art.  355 C.P.), es claro  que  se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución  de  los  dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas  de  interés  público o social, siendo esa es (sic) la  razón  de  ser  del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo  superior   en   comento”.   (Subrayado   fuera   de  texto)   

Es  así  como, la jurisprudencia empieza a  vislumbrar  situaciones  en  las  que reconoce la posibilidad de que el Gobierno  Nacional  asigne  recursos  públicos  sin  contraprestación  alguna a favor de  particulares,   siempre  que  tales  asignaciones fuesen decretadas (1) Con  fundamento  en  la  Constitución  y, (2) a través de los contratos que se  debían  celebrar  exclusivamente  con  dichos fines11.   

Sin  embargo,  pronto  la  jurisprudencia  encontró  en  las  disposiciones  de la misma Carta  argumentos   suficientes   para   autorizar  la  posibilidad  de  asignar  tales  erogaciones,  no sólo mediante la celebración de los  contratos  a  que  hacía  referencia el inciso segundo  del  citado artículo 355 superior, sino en aquellos eventos en que el auxilio o  incentivo  concedido  por  la  ley no solo  (1) tuviese como fundamento una  norma    o    principio    constitucional,    sino    que   (2).   resultare   imperioso   para  realizar  una  finalidad  esencial  del  Estado12.   

A  los requisitos trazados hasta entonces, se  sumó  un  nuevo  elemento,  según  el cual la transferencia gratuita de bienes  estatales   a  particulares  era  posible,  siempre  y  cuando,  no  se  tratase  de un acto de mera liberalidad del Estado sino     del     cumplimiento     de     deberes    constitucionales  expresos     que     aseguraran     la     igualdad  material.  En  ese  sentido  concluyó  la  Corte  que  ciertos  aportes  no  estaban prohibidos, en la medida que no se estaba frente a  actos   de   mera   liberalidad,   sino  de  justicia  distributiva.13   

De  allí  que la jurisprudencia terminó por  admitir  que muchas de las erogaciones a título gratuito por parte del Estado a  favor  de  particulares,  sin contraprestación alguna, surgían de todos  aquéllos  supuestos  que  la misma Constitución autorizaba,  como  desarrollo  de los deberes y finalidades sociales del Estado con el fin de  conseguir  el  bienestar  general  y el mejoramiento de la calidad de vida de la  población  del  país, al tenerlos como criterios que  responden  a la concepción del Estado Social de Derecho. De tal manera explicó  los  profusos  eventos  en que la Carta autorizaba este tipo de subvenciones: La  probidad  y  posibilidad  de  los  subsidios  en  materia de servicios públicos  domiciliarios  (art.  368 C.P.); el fomento de la investigación y transferencia  de  la  tecnología  (art.  71  C.P.);el  fomento a la construcción de obras de  infraestructura   física   y   adecuación   de  tierras  (art.  65  C.P.);  la  adquisición  de  predios  para  los  trabajadores  agrarios  (art. 64 C.P.); la  ejecución  de  proyectos  de  vivienda  social y servicios públicos de salud y  educación     (Art.     49,     51     y    67).14   

Sin embargo, solo hasta la sentencia C-152 de  199915  la  Corte  reconoció expresamente que la  Carta  autorizó  al Estado para conceder subvenciones, estímulos económicos o  subsidios  a  particulares, tratándose de actividades  que   aquella   considerara   dignas   y   merecedoras   de  apoyo  y,  lo  más  importante,  precisó  que  su  desarrollo era materia  reservada   a  la  libre  configuración  normativa  del  Legislador,  en  tanto la Carta aparte de permitir la concesión de incentivos  o   estímulos   omitió   determinar   la   forma   en   que   estos   podrían  decretarse.   

Frente  a este reconocimiento la Corte   señaló   como   imperativo   el  ejercicio  de  la  potestad  reglamentaria  del Gobierno en punto a señalar  el  procedimiento  que  debía  ser  observado  a  fin  de  entregar  los  incentivos  económicos  dispuestos  por  la ley, de modo que los  mismos  fuesen  asignados  a  las  personas  que  tuviesen  mayores  méritos  y  necesidades. Actuaciones, por  lo  demás,  que  debían  someterse a las reglas de publicidad, imparcialidad e  igualdad   y,   por   tanto,  ser  susceptibles  de  impugnación,  cuando  se  desviasen  los derroteros trazados por la Constitución,  la       ley       y       el       reglamento.16   

Dentro  de  este  proceso  jurisprudencial la  sentencia  C-1168  de 2001, por la cual se analizaron los artículos 2 y 3 de la  Ley  628  de  2000,  a  propósito  de los proyectos de inversión para el apoyo  regional  que forman parte del Banco Nacional de Programas y Proyectos y, por la  cual  se  crearon  los  denominados  “  cupos  indicativos”,  este análisis  permitió  a   la  Corte  concluir  que  la prohibición de los auxilios no  sólo  existe  cuando  los recursos públicos son desviados a personas privadas,  sin  contraprestación  alguna,  sino  también cuando el Gobierno o el Congreso  incurrían   en   desviación  de  poder  al aprobar determinadas partidas presupuestales, aunque estuviesen  asignadas  a  entidades  oficiales.  Esto  significó  que  a  la  interdicción  establecida  por el artículo 355 de la Carta se le asignó un doble alcance: de  un  lado,  prohibir  la transferencia gratuita, sin razones constitucionales que  la  justifiquen, de recursos públicos a los particulares; del otro, impedir que  los  dineros  del  presupuesto  fuesen  utilizados con fines desviados, aún por  entidades  oficiales, de manera que se limite la independencia del Congreso o se  favorezca  a  determinados  grupos políticos, lo cual afecta la transparencia e  imparcialidad del proceso político.   

Adicionalmente,  la  citada  sentencia  C-1168  de  2001,  a propósito de la prohibición de los  auxilios,  encontró  esencial  que erogaciones sin contrapartida a particulares  cumpliese  de  manera  estricta  con los principios de  planeación     y     legalidad     del    gasto.17   

Es  así como en la sentencia C-712 de 2002  se acopiaron los criterios expuestos a efectos de concluir:   

“  (1)  La  prohibición  de  los  auxilios  y donaciones, es la  respuesta   al   abuso  derivado  de  la  antigua  práctica  de  los  “auxilios  parlamentarios”,  y  en  buena  medida  explica  su  alcance.  (2)  La   prohibición   de  los  auxilios  y  donaciones,  no significa la extinción de la función  benéfica  del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con  entidades  privadas  sin  ánimo  de  lucro  y  reconocida idoneidad    (3)   El  auxilio  o  donación,  materia de la prohibición, se  caracterizan  por  la  existencia  de  una erogación  fiscal  en  favor  de un particular sin que ella tenga  sustento   en  ninguna  contraprestación  a  su  cargo.  Igualmente,  corresponden  a estas categorías, las  transferencias  a particulares, que no estén precedidas de un control sobre los  recursos  o  que  éste  no pueda realizarse con posterioridad a la asignación.  Finalmente,  se  califican  de esta manera, las prácticas que por los elementos  que  incorporen,  puedan  tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de  los  auxilios.  (4)  Por  vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones,  las  transferencias  presupuestales  que  se hacen a entidades descentralizadas.  (5)  No  se  estima  que se  viole   el  artículo  355  de  la  C.P.,  cuando  el  Estado  otorga  subsidios,  estímulos  económicos,  ayudas  o  incentivos,  en  razón del cumplimiento de  deberes  o  principios  de  origen  constitucional que  describen      actividades     públicas     irrenunciables.”     (subrayado fuera de texto)   

Adicionalmente,  en  la  referida  providencia  la  Corte  reconoció  de  manera expresa que las  exclusiones  que  hasta  entonces la Corte había encontrado en relación con la  prohibición  contenida  en  el  artículo  355,  planteadas como excepción, en  realidad  descubrían  la faz más característica del Estado social de derecho.  En  efecto,  se  suponía  asumir como función propia la puesta en marcha de un  sistema  prestacional  enderezado a asegurar el mínimo vital, al cual resultaba  connatural  la  intervención  en  la  vida económica y social (C.P. art. 334),  de donde encontró necesario distinguir el campo de la  prohibición   de   otorgar   auxilios   y   donaciones,  propia  de  la  esfera  presupuestal,  del  concierto  de  acciones propias del Estado social de derecho  imputables   al   cumplimiento   de   deberes   y   principios  constitucionales  que   necesariamente   implican   gasto  público,  o  articularse  en  bienes  o  servicios, a veces entregados gratuitamente, sin que  por ello se ingrese en el campo de la anotada prohibición.   

Esta  distinción  también  se  avizoró a  propósito  de  la  sentencia  C-042-06,  por  virtud  de la cual se analizó la  constitucionalidad  de  los  artículos  10   y  11  de la ley 681 de 2001,  mediante  los  cuales  se  creó  un  estimulo económico dirigido a fomentar la  industria  del  transporte  aéreo,  permitiendo  que  ECOPETROL,  decidiese sí  concedía  o  no  un  determinado descuento en la venta del combustible tipo JET  A1;  tales  disposiciones  se  encontraron  exequibles  luego  de  concluir  que  subvenciones  de esta naturaleza no se inscribían en la órbita de los auxilios  o  donaciones proscritos por el constituyente, sino que  correspondían  a  un  instrumento  económico  habilitado  por  la  facultad de  intervención   del   Estado  en  la  economía  de  conformidad   con  los  artículos  333  y  334  de  la  Constitución  Política,  dirigido  a fomentar  actividades    que    por    su   grado   de   afectación   para   el   sistema  macroeconómico,   requería   del   control   y   la  regulación  permanentes  por  parte  de  las autoridades públicas.18   

Finalmente, se  destaca  dentro  de  este  recorrido jurisprudencial relativo a los alcances del  artículo  355  superior,  la  sentencia  C-507  de  2008,  mediante  la cual se  estudió  la constitucionalidad del artículo 10 del Plan Nacional de Desarrollo  -Ley  1151  de  2007-,  por el cual se estableció la creación indeterminada de  apoyos  económicos,  en  relación  con  los  cuales  se  otorgaba  al Gobierno  Nacional  la facultad de establecer el sector beneficiario, el valor del apoyo o  incentivo  económico, así como los requisitos y condiciones necesarios en cada  caso.  Si bien el artículo fue declarado inexequible en razón a su generalidad  y  a  la  indeterminación  de  la  ley, merece especial atención el que en tal  providencia  se  señaló  como  requisitos  generales  para autorizar cualquier  excepción   al   artículo   355   superior,   los   siguientes:   1.Toda  asignación  de recursos públicos  debe    respetar   el   principio   de   legalidad   del   gasto.   2.  Toda  política  pública  del  sector  central,  cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos,  debe   encontrarse  reflejada  en  el  Plan  Nacional  de  Desarrollo  y  en  el  correspondiente  Plan  de  Inversión.  3.   Toda  disposición  que  autorice  una  asignación  de  recursos  públicos,   sin   contraprestación  por  parte  del  beneficiario,  tiene  que  encontrarse  fundada  en  un  mandato  constitucional  claro y suficiente que la  autorice.  4. Debe respetar el  principio           de           igualdad.19   

Recapitulando, la evidencia jurisprudencial  indica  que  la  aplicación  del  artículo  355  constitucional  no  ha estado  desprovista  de  complicaciones  prácticas,  pues aunque la tendencia sea la de  evitar  la  disposición  de recursos públicos sin contraprestación a favor de  particulares,   la mayor de las veces ha terminado la Corte, con argumentos  suficientes  y  razonados,  por  dar  vía  libre  a este tipo de asignaciones a  título  de  excepción,  cuando  estas se dirigen a asegurar los postulados del  estado  social  de  derecho  o  se  encuentren  expresamente  autorizadas por la  Carta.    

Desde ese punto de vista es indudable que el  artículo  355  busca  tener  un impacto en materia de gasto público, limitando  aquellas  erogaciones  que  por  su  naturaleza, antes de perseguir el bienestar  general,  crean  privilegios  ineficaces  y aislados, al punto que es justamente  por  dicha  razón  que  tal prescripción se encuentra incluida en el capítulo  sobre presupuesto.   

No  obstante,  la  reciente  jurisprudencia  revela  que no es ajeno a nuestro régimen económico y de hacienda pública, la  facultad  del  Estado  de    intervenir  en  la economía –artículo  334  superior-,  facultad a  través  de  la cual se articulan diferentes mecanismos y modelos que autorizan,  ante  el  escaso y recortado presupuesto, medidas de fomento dirigidas a igualar  las  oportunidades de acceso a servicios básicos, así como la distribución de  los recursos de la manera más eficiente posible.   

Así  las  cosas, conviene señalar qué se  entiende  por  subsidio,  auxilio  o  subvención,  así  como  sistematizar los  requisitos   señalados  por  la  jurisprudencia  para  entender  cuándo  estos  instrumentos  se  encuentran autorizados por la Constitución, así como en qué  casos  se  está  frente  a  la  prohibición  contemplada  por el artículo 355  constitucional.     

     

1. Subvenciones   como  instrumentos  autorizados  en  general  por  la  Constitución  Política  en  su  artículo  334  o  de manera directa por otros  artículos  de  la  Carta  Política  frente  a  la prohibición de donaciones y  auxilios de que trata el artículo 355 constitucional.     

Los   conceptos  de  donación,  auxilio,  subsidio   o  subvención,  encuentran  desde  el  punto  de  vista  semántico,  idéntico     significado,     así:     subvenir20  significa venir en auxilio;  subsidio21,   ayuda   o   auxilio   extraordinario  de  carácter  económico;  auxilio22,   ayuda   o   amparo;   y   donación23,  acto de liberalidad de una  persona  que  transmite gratuitamente una cosa que le pertenece a favor de otra.  Desde  esa óptica, podría suponerse entonces que las subvenciones –subsidios  y  aportes-  comparten  las  mismas  características  que  las  donaciones o auxilios a que hace alusión el  artículo  355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público,  que  se  asignan  sin  contrapartida  del beneficiario directo y, que pueden ser  dirigidas a personas naturales o jurídicas.   

Sin  embargo,  desde  el  punto  de  vista  jurídico  se  advierten  particularidades  en  relación con estos conceptos, a  partir  de  los  cuales  es posible fijar estrictos linderos, las cuales radican  bien  en  el origen y en la finalidad que persigan. Así, las subvenciones o los  auxilios que otorga el Estado pueden:   

     

i. Albergar  una  finalidad estrictamente altruista y benéfica: Cuando  este  tipo  de auxilio se otorga por mera liberalidad del Estado, se encontrará  con  que  está prohibido por virtud del artículo 355 constitucional, pues debe  asumirse  que en países en vía de desarrollo como Colombia, debe privilegiarse  el  gasto  social en concordancia con lo dispuesto en el artículo 350 superior,  según  el  cual el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra  asignación.     

Al  respecto,  se  pronunció  esta  Corte  recientemente  en  la  sentencia  C-290  de  2009,  en  la  cual  se analizó la  constitucionalidad  de  establecer un subsidio de carácter permanente destinado  a  los  veteranos de las guerras de Corea y del Perú que devenguen pensiones de  jubilación  inferiores  a  cinco  salarios mínimos legales mensuales vigentes,  frente  al cual se concluyó que esta clase de subsidios resultaban contrarios a  la  Constitución,  pues  tal  prestación  sería  posible,  siempre  y cuando,  respondiese  a  consideraciones distintas a la mera liberalidad, por ejemplo, al  que  los  veteranos  de  guerra  se  encontraran  en  una  situación de extrema  pobreza.   

De  esta  forma, la finalidad altruista del  auxilio   se  encuentra  autorizada  únicamente  cuando  se  dirige  a  alentar  actividades  o  programas de interés público acordes con el plan de desarrollo  y  los  planes  seccionales  de desarrollo, a través de entidades sin ánimo de  lucro,  con  las  cuales  deberá suscribirse, previamente, un contrato. De esta  manera se asegura una cierta reciprocidad a favor del Estado.   

     

i. Derivarse   de  la  facultad  de  intervención  del  Estado  en  la  economía  y,  en  consecuencia,  orientarse  al  estímulo  de  una determinada  actividad  económica;  asignación  que  por  mandato expreso del artículo 334  superior  debe  comportar  una  contraprestación,  es  decir,  debe implicar un  retorno  para  la  sociedad en su conjunto, sin el cual la subvención carece de  equidad y de toda justificación.     

     

i. Derivarse   de   un   precepto   constitucional   que   lo  autorice  expresamente,  en  orden  a  garantizar los derechos fundamentales vía acceso a  bienes  y  servicios  por  parte de quienes tienen mayores necesidades y menores  ingresos,   con   lo   cual  se  garantiza  una  contraprestación  o  beneficio  social.     

Las  consideraciones  precedentes  permiten  anticipar  que  las  situaciones que hasta ahora la jurisprudencia ha reconocido  como  “excepciones”  a  la  prohibición  contenida  en  el  inciso  1º del  artículo  355  constitucional, en realidad no admiten tal calificativo, pues se  trata  de  figuras  constitucionales  autónomas,  cuyo  desarrollo per    se    impone    un  retorno  para  la  sociedad  en  su  conjunto  o  un  beneficio  social,     es     decir,     una     contraprestación   que   es  expresa  o  tácitamente  exigida  por  la  Carta  Política y que se concreta en mejorar la  calidad  de  vida  de los habitantes, en especial de los de menores ingresos, al  punto  que  de  estar  desprovista  la  subvención  de  tal característica, se  estaría  incurso  de  manera  automática  en  la  prohibición de que trata el  artículo  355  de  la Constitución Política, pues no se estaría afectando el  presupuesto para atender los fines sociales del Estado.   

Conviene  entonces  revisar cada una de las  modalidades expuestas:   

     

1. Albergar  una finalidad estrictamente altruista y benéfica dirigida  a  alentar una actividad de interés público, a través de entidades sin ánimo  de  lucro,  caso  en  el cual, el beneficio se encuentra enfocado en un grupo de  interés.     

Es  precisamente a esta circunstancia a que  hace  referencia el inciso segundo del artículo 355 superior, tal como se dejó  establecido  en  apartes anteriores de esta providencia, pues su  finalidad  no  es  otra  que  la  de  autorizar  al  Gobierno,  en  los  niveles  nacional,  departamental,   distrital   y   municipal,  el  impulso  de  programas   y  actividades  de  interés  público acordes con el plan nacional de desarrollo y  los  planes  seccionales de desarrollo, en concurrencia  con  entidades  sin  ánimo  de  lucro  de  reconocida  idoneidad,  a  través  de la celebración de contratos, para lo cual se otorgó  al  Gobierno  Nacional  la  facultad de desarrollar un reglamento autónomo, que  básicamente  fue  implementado a través del Decreto 777 de 1992 modificado por  el Decreto 1403 de 1992.   

Este inciso justamente faculta el desarrollo  de  actividades  esencialmente  benéficas, no como instrumento económico, sino  con  un propósito meramente asistencial y altruista, en el que a diferencia del  pasado,  no  se privilegia la arbitrariedad y unilateralidad del gasto público,  sino  que se exige un grado aceptable de reciprocidad por parte del beneficiario  de la ayuda.   

De esta manera, es inminente concluir que el  mecanismo   establecido en el inciso segundo del artículo 355 puede usarse  con   el   fin   de   impulsar  programas  de  interés  público,  como   esquema   de   apoyo  a  actividades  benéficas,  pero  rodeado de controles subjetivos -solamente puede realizarse  con   entidades   privadas  sin  ánimo  de  lucro  y  de  reconocida  idoneidad  – y, objetivos -la materia  del  contrato se limita a actividades o programas concretos de interés público  y  acordes  con  el  plan de desarrollo a nivel nacional o seccional-, práctica  que   a   partir   de   la  Constitución  de  1991  debe  ser  el  único  canal  para adelantar la función  benéfica   del   Estado  con   el   concurso   de   entidades  sin  ánimo  de  lucro, sin importar si estas son de naturaleza privada  u  oficial,  en  tanto el inciso segundo no establece ninguna discriminación en  tal  sentido,  lo  cual  entraña  un  control  previo  derivado  del proceso de  selección   y   un   control   posterior   a   la   entrega   de  los  recursos  públicos.   

Al  señalar  como requisito indispensable,  para  que  estas  ayudas  procedan, la celebración de un contrato con entidades  benéficas,  se  impone el tamiz de un proceso de selección y el control fiscal  de  los  recursos  de  quienes  fujan  como  colaboradores  del  Estado,  con el  explícito  propósito  de buscar la eficiencia en la inversión de las partidas  públicas  por  parte  de las entidades que las reciban, según se establezca en  un “reglamento autónomo”.    

     

1. Derivarse   de  la  facultad  de  intervención  del  Estado  en  la  economía  (Art.  334  C.P.)  y,  en consecuencia, orientarse al estimulo de una  determinada  actividad económica que debe  tener  un retorno o beneficio para la sociedad en su conjunto, sin  el   cual   la   subvención   no  se  justifica  de  manera  alguna.     

Esta  reflexión  es válida si se tiene en  cuenta  que  el  constituyente  de  1991  concedió  al  Estado a través de los  artículos  334 y siguientes de la Carta, la dirección general de la economía,  con   lo   cual   reconoció   su   capacidad   para   incidir  sobre  variables  macroeconómicas  preponderantes  en cualquier economía tales como el crédito,  la  moneda,  la política fiscal y, por supuesto, sobre el gasto y la inversión  pública.   

Al respecto, los mecanismos que se habilitan  en  desarrollo  de esta clase de intervención han sido objeto de estudio por la  Corte, que al efecto ha expresado:   

“En  el  repertorio  de  las técnicas de  intervención  indirectas,  sobresalen los estímulos o incentivos al desarrollo  económico,   los   cuales   sirven   para   articular   políticas  económicas  participativas  y  consensuales, de corte no autoritario. El fomento económico,  en  los  términos  del artículo 334 de la C.P., constituye una forma legítima  de  intervención  del  Estado  en  la economía y corresponde a una técnica de  dirección  y  manejo de los agentes y variables que en ella inciden, que por su  eficacia resulta imprescindible en las actuales condiciones.   

El  fomento económico apela a la oferta de  estímulos  positivos  que  se formulan a las empresas y personas que libremente  colaboren  en el logro de los objetivos concretos de una determinada política a  través  de  la  cual se satisfacen necesidades de interés público, sin que el  Estado  se  vea  en la necesidad de crear o gestionar directamente el servicio o  la   actividad   económica  de  que  se  trate.  No  obstante  no  existir  una  contraprestación  específica  a  cargo  de las empresas y personas favorecidas  con  las  medidas  de  apoyo,  el Estado y la sociedad pueden beneficiarse en el  mediano  y en el largo plazo, pues si éstas tienen éxito el crecimiento de los  agentes  económicos  puede  repercutir  en  mayores  impuestos, creación de un  mayor  número  de  empleos,  aumento de las reservas cambiarias del país y, en  fin,  un  mayor  poder  de  ordenación y control de la administración sobre el  respectivo sector de la economía.   

Las  medidas  y  medios  que  conforman una  específica  política de fomento económico, deben estar autorizadas en la ley.  De  una  parte,  las  subvenciones y ayudas en las que normalmente se traduce el  fomento  económico,  pueden  implicar gasto público. De otra parte, el fomento  económico,  como  forma peculiar de intervención en la economía, se sujeta al  mandato  legal  y  a  su  precisa  incorporación  en  los  planes de inversión  pública.  La  reserva  de ley, en este caso, obedece también a los efectos que  las  medidas  directas  o  indirectas  de  subvención  o  ayuda  a  los agentes  económicos,  tienen  sobre  la  libertad  de empresa, la libre competencia y la  igualdad.  En lo que respecta a las entidades territoriales, dentro del marco de  la  ley  o  de  su propia autonomía, corresponderá a las asambleas o concejos,  según el caso, adoptar las medidas de fomento de carácter local.   

La  circunstancia  de  que una política de  incentivos  involucre  la  aplicación  de  recursos  del erario y que incida de  manera  tan  nítida  en la libertad de empresa y en la libre competencia, exige  que  la  ley establezca el marco dentro del cual la administración proceda a su  adjudicación  sobre  la base de la igualdad, la racionalidad, la transparencia,  la  concurrencia  y la objetividad. Así la distribución de las subvenciones se  realice  a  través  de  una  sociedad  de  economía  mixta,  sujeta al derecho  privado,  aquélla  trasluce  una  clara  función pública y como tal no podrá  considerarse   exenta   de   fiscalización   por   parte  de  los  órganos  de  control”24.   

Tal  como  lo señaló la jurisprudencia la  intervención  económica  se  torna  operativa  a  partir  de la aplicación de  políticas  sociales  que se concretan en inversión pública o en la ejecución  de  políticas que involucran el empleo de instrumentos  económicos  capaces  de maximizar los beneficios a la  sociedad,  entre  los cuales se destacan las subvenciones -subsidios, incentivos  y  auxilios-,  según  lo  demanden   las  externalidades  o circunstancias  económicas.   

Pues  bien, la subvención o subsidio no es  otra  cosa  que  la  diferencia  entre  el precio que los compradores pagan y el  precio     que     los    productores    reciben,25   

diferencia que para efectos de la presente  providencia  es  pagada  por  un  tercer  agente,  en  este  caso  el Estado. No  obstante,  la  doctrina  apunta a afirmar que sólo en la medida en que el costo  del  subsidio  que  autoriza el Estado sea menor que el beneficio que obtiene la  sociedad  en  su  conjunto  con  su  aplicación,  éste se encuentra plenamente  justificado,  pues  sólo  en  esa  medida  el  instrumento resulta eficiente        y       equitativo.   

De  lo  contrario, esto es, cuando el costo  del  subsidio es mayor que los beneficios que obtiene la sociedad o cuando éste  únicamente  aumenta  las  diferencias sociales o beneficia injustificadamente a  un  grupo  de  interés,  se  está  frente  a  un subsidio regresivo de efectos  perversos  para  la  sociedad.  En  el  mismo  caso  se  encontrarían  aquellos  subsidios  que  se  postergan  de manera indefinida en el tiempo, si se tiene en  cuenta  que  ellos  están  dirigidos  a  desencadenar  un proceso económico en  situaciones  coyunturales  con  el fin de generar un beneficio social, de manera  que  la  racionalidad impone que un subsidio con vocación de permanencia carece  de eficacia.   

La  anterior  visión  económica  guarda  coherencia  con  los  postulados superiores, si se tiene en cuenta que la razón  de  ser  del  subsidio  es   alcanzar  metas  sociales,  o  bien  favorecer  – por distintas razones- a  determinadas  personas,  actividades  o  zonas  del  país,  de  manera que este  criterio     indudablemente     debe    orientar    cualquier    análisis    de  constitucionalidad.   

En  ese  orden, se identifican subsidios  a  la  oferta  otorgados  a los  productores  de  bienes  y  servicios.  Subsidios a la  demanda, con los que se reduce lo que paga el usuario,  es  decir, lo que éste paga por debajo del costo real del bien o servicio. A su  turno,  los subsidios pueden ser directos, indirectos o  cruzados:  (i)  directos  cuando  el Gobierno paga una  parte  del  costo  del  bien  o  servicio a los beneficiarios o consumidores; se  trata  de  una  transferencia  directa de bienes en dinero o en especie a grupos  sociales  con  mayores  necesidades,  asumiendo  que   las personas que los  reciben  podrán incrementar sus ingresos o acceder a ciertos bienes o servicios  que      de      otra     forma     serían     inalcanzables;     (ii)            indirectos  cuando el Estado subvenciona la  producción  de  ciertos  bienes  y  servicios  bien  mediante una transferencia  directa  al  productor  o mediante mecanismos como la eliminación de impuestos,  otorgamiento  de  créditos  en condiciones preferenciales, o venta de insumos a  valor  menor  que  el  del  mercado y, finalmente; (iii.) subsidios cruzados  cuando  los  sectores de mayores  ingresos  asumen  un  porcentaje  del  costo de los más necesitados, caso en el  cual   no  existe  erogación  directa  del  Estado26.   

Por su parte, los subsidios directos generan  una  cierta  inercia  pues  una  vez  entregadas  las  ayudas  es casi imposible  modificarlas  sin  un  costo político para el gobernante de turno. Sin embargo,  el  verdadero  problema  que  entrañan es que son una herramienta limitada para  alcanzar  las metas sociales. Es decir, si el subsidio tiene por finalidad   superar  situaciones  transitorias y puntuales en que se encuentran determinadas  personas  es  posible  que,  bien  manejados, produzcan resultados positivos, de  manera  que  funcionan  bien en situaciones coyunturales, pero no como mecanismo  para  revertir  o superar problemas estructurales. Lo que significa, como lo han  expresado  los  tratadistas,  que  se deben identificar  y distinguir   los    problemas    sociales   coyunturales   de   las   situaciones   de   tipo  estructural.27   

Así,  la pobreza extrema no alcanzan a ser  remediada  con  mecanismos  de  subsidio,  en  atención  a  que  este  no es un  problema    de  carencia  pura  de  dinero, sino “[…] un  subproducto  de  otro fenómeno más complejo: la incapacidad de  generar  recursos[…]”  en donde siempre resultaran  insuficientes  las  políticas  redistributivas  implícitas  en  todo  subsidio  directo;  por ello su uso debería ser limitado en economías de ingresos bajos,  además    de   que   su   creación   puede   dar   lugar   a   conductas   contraproducentes,  por  ejemplo,  en  aquellos  países  en  que se subsidia el  desempleo,  aumenta la tasa de desempleo; o los que se entregan a mujeres cabeza  de  familia  aumentan  las  tasas  de  natalidad,  (Newsweek,  1995)28 29.   

En consecuencia, cuando la ley que dé vida  al  subsidio  otorgado  en desarrollo de la facultad de intervención del Estado  en  la  economía,  no establezca su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21  C.P.)  ó  cuando  el  costo  del  subsidio  para  el Estado supere el costo del  beneficio  para la sociedad en su conjunto o se dirija a un grupo de interés en  que  no se privilegie el gasto social se estará frente a la prohibición de que  trata    el   inciso   primero   del   artículo   355   de   la   Constitución  Política.   

     

1. Derivarse   directamente   de  un  precepto  constitucional  que  lo  autoriza,  en  orden  a  garantizar  condiciones  de acceso a bienes y servicios  básicos  de  quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos dentro de la  sociedad.     

Finalmente,  la  Constitución  autoriza  y  desarrolla  de  manera  expresa  y  directa  subvenciones,  esto es, subsidios o  auxilios  que  se legitiman por si mismos dentro de un Estado social de derecho,  de  manera que su objetivo no es otro que acortar las distancias de los sectores  más  deprimidos  de  la  población frente a aquellos que tiene mayor capacidad  económica,  lo  cual  de suyo lleva implícita una contraprestación social; en  consecuencia la Carta enlista los siguientes:   

         

* Artículo  43,  por  el  cual  se autoriza subsidio alimentario a la  mujer  en  embarazo  o  después  del  parto  si  se  encontraré  desempleada o  desamparada;   

* Artículo  46,  por  el  cual  se reconoce un subsidio alimentario a  personas de la tercera edad en estado de indigencia;   

* Artículo  48,  por  el  cual  se  autoriza  un  subsidio dirigido a  ampliar la cobertura en materia de seguridad social;   

* Artículo  50, mediante el cual se establece la atención gratuita a  todo niño menor en instituciones que reciban aportes del Estado;   

* Artículo  51,  por  el  cual se autoriza la promoción de planes de  vivienda  de  interés social, sistemas de financiación y formas asociativas de  ejecución de programas de vivienda;   

* Artículo  52,  por el cual se consagra la obligación del Estado de  fomentar las actividades deportivas y recreativas;   

* Artículo  64,  según  el  cual corresponde al Estado garantizar el  acceso  progresivo  a  la  propiedad  de  la  tierra  de  los  trabajadores  del  campo;   

* Artículo  69,  que  autoriza la creación de mecanismos financieros  dirigidos   a   facilitar   el   acceso   de  personas  aptas  a  la  educación  superior;   

* Artículo  71,  por  el  cual  se autoriza el fomento y creación de  incentivos  para  personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia  y la tecnología;   

* Artículo  305.6,  por  el  cual  se  autoriza  a los gobernadores a  fomentar  las  empresas,  industrias  y  actividades  convenientes al desarrollo  económico, social y cultural del departamento;   

* Artículo   368,   por   el  cual  la  Nación,  los  departamentos,  distritos,  municipios  y  entidades descentralizadas pueden conceder subsidios,  en  sus  respectivos  presupuestos,  para  que  las personas de menores ingresos  puedan pagar sus tarifas y cubrir sus necesidades básicas.     

En   aplicación  de  los  principios  de  racionalidad  e integralidad, se tiene que el  lindero  entre los auxilios o subsidios creados en desarrollo de  la   facultad  de intervención en la economía que otorga el artículo 334  superior  y  los  que  directamente  autoriza  la Constitución Política -antes  enlistados-,  y,  la  restricción que expresamente impone el inciso primero del  artículo   355,   debe   buscarse  no  a  título  de  excepción  de una disposición frente a la otra, sino precisamente, en función  de  que  el  auxilio  o subsidio, alcance la finalidad para el cual fue creado y  reporte   un  beneficio  social,  pues  de  lo  contrario,  se  estaría  en  el  campo   de  la  prohibición  de  que  trata  el  artículo  355  superior.   

En  ese  orden,  se  precisa: (1).  Imponer  una  carga  al legislador de  manera  tal que al señalar la subvención o auxilio explique de manera concreta  su  finalidad, destinatarios,  alcances  y  condiciones  de  asignación  y,  adicionalmente,  se  garantice su  publicidad,  la  igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la  asignación.    y    (2).  Establecer  un  fuerte  control  de constitucionalidad frente a cada subvención  que sea autorizada por la ley.   

Pues bien, la prohibición consagrada en el  inciso  primero  del artículo 355 de la Carta se activará cuando la donación,  auxilio,  subsidio  o  incentivo, cualquiera que sea su origen, se reconozca por  mera  liberalidad  como  una simple transferencia de recursos y, no con criterio  redistributivo,   de   manera   que  se  convierta  en  un  privilegio  aislado,  empaquetado  en  medidas  paliativas  que no contribuyan al bienestar general y,  que  en  cambio,  si  puedan  ser  usados  como  instrumentos  de  manipulación  política.   Es   así   como  al  endurecerse  el  control  constitucional,  la  prohibición  general  de que trata la disposición en comento se materializará  cuando se registre, al menos, uno de los siguientes eventos:   

     

i. Cuando  se  omita  dar  aplicación  al  principio  presupuestal  de  legalidad  del  gasto.  El principio de legalidad del gasto público implica que  toda  asignación  de  recursos  públicos  debe ser decretada por el Congreso e  incluida  en una ley, de manera tal que se encuentra vedado al Gobierno realizar  gastos que no cumplan con este específico requerimiento.     

         Este  principio  en la Constitución de 1991 encuentra su fundamento  en  razón a que el gasto público corresponde a una operación en que se emplea  el  dinero  perteneciente  al  Estado  por parte de la Administración Pública,  razón  por la cual el Constituyente Primario determinó en los artículos 345 y  346  de  la Constitución Política de 1991, relativos al presupuesto, que no se  podrá  hacer  erogación con cargo al Tesoro que no se encuentre incluida en el  presupuesto  de  gastos;  y  que no podrá hacerse ningún gasto público “[…]  que  no  haya sido decretado por el Congreso, por las  asambleas    departamentales,    o    por    los    consejos    distritales    o  municipales[…]”   

     

i. Cuando  la  ley  que  crea la subvención o auxilio en desarrollo de  los  artículos  334  y  siguientes  de  la  C.P.  o desarrolla las subvenciones  autorizadas  directamente por la Constitución Política, omita  determinar  de   manera   concreta   y  explícita  su  finalidad,  destinatarios,  alcances  materiales  y  temporales,  condiciones y criterios de asignación, publicidad e  impugnación, así como los límites a la libertad económica.     

Ello  con el fin de asegurar los principios  de  justicia  distributiva  y, esencialmente, igualdad material (Art.13 C.P.) de  la  asignación.  Vale  la  pena recordar lo que en el tema concreto y frente al  principio de igualdad ha manifestado la Corte:   

“Luego  de  la  reiterada  y  consistente  jurisprudencia  constitucional  en  la materia no parece necesario explicar, una  vez  más,  porqué  en  un  Estado  de  derecho  toda  asignación  de recursos  públicos  debe  estar  sometida  estrictamente  al  principio  de  igualdad. En  particular,  cuando  se  trata  de la asignación de bienes o recursos públicos  sin  contraprestación,  la  sociedad  tiene  derecho  a  que existan garantías  legales  claras,  expresas y exigibles, que aseguren que el proceso distributivo  está guiado de manera estricta por el artículo 13 de la Carta.   

En  este  sentido,  tanto  la Corte como la  doctrina  y  la  jurisprudencia  internacional  han  encontrado  que las medidas  distributivas  o de satisfacción de derechos sociales o incentivos económicos,  que  se  adopten  como  resultado  de  un proceso que no respete el principio de  igualdad   o   que  pueda  terminar  generando  privilegios  constitucionalmente  injustificados  son,  en  principio,  inconstitucionales. Tales medidas no sólo  vulnerarían  el  artículo  13  de  la  Carta  sino  los artículos 2.2 y 3 del  PIDESC.30   

La  obligación de respetar el principio de  igualdad  reduce de manera considerable la discrecionalidad del Estado a la hora  de  asignar  recursos  públicos.  En  este  sentido,  si  parte de los recursos  escasos  que  deben  ser  destinados para promover la igualdad real y efectiva y  evitar  las  violaciones  constantes  de los derechos de millones de colombianos  que  deben  vivir  por  debajo  de  la línea de pobreza, se destina a un sector  determinado  o  a  un  sólo segmento de la población, en natural detrimento de  otro,  las  autoridades  competentes deberán demostrar que la medida respeta el  principio de igualdad y no está destinada a generar privilegios.   

En  consecuencia,  en  aplicación  de  la  doctrina  reiterada de esta Corte, cualquier autorización para asignar recursos  escasos  debe  asegurarse  de que el proceso se soporte en argumentos objetivos,  razonables y proporcionados. (…)’   

Según la jurisprudencia trascrita, para que  el  proceso de asignación de subsidios sea respetuoso de la Constitución, debe  estar  consagrado en una ley que establezca claramente las condiciones objetivas  que  van  a  permitir  la  selección  de  los  beneficiarios  en condiciones de  igualdad.  Adicionalmente,  debe  contener  garantías  suficientes –  claridad,  publicidad,  y  recursos  –  para  que  tanto  su  diseño  como  su implementación, pueda ser efectivamente controvertida por las  personas  que  se  consideren afectadas. Esas son, nada menos, las garantías de  vivir  en un Estado de derecho. De otra forma, como lo ha señalado la Corte, la  política  pública  podría  ser  fácilmente  confundida  con  la ‘dilapidadora  y  venal  concesión  de  privilegios’31 contraria a cualquier Estado  democrático.”32   

     

i. La  asignación  será  inconstitucional cuando obedezca a criterios  de  mera  liberalidad,  es  decir,  no  se  encuadre  en  una política pública  reflejada  en  el  Plan  Nacional  de  Desarrollo o en los planes seccionales de  desarrollo.     

Sobre este punto, la Corporación reitera la  necesidad  de que las asignaciones de recursos o bienes públicos que realice el  Gobierno  Nacional  se  ajusten  o  encuentren  en plena armonía con lo fijado,  dispuesto  y  determinado  en  la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, así como  con  lo  contenido  en la Ley de Inversiones correspondiente, de conformidad con  lo dispuesto en el artículo 339 Superior.   

Lo anterior, por cuanto en el Plan Nacional  de  Desarrollo  se  señalan  los  propósitos  y  objetivos nacionales de largo  plazo,  las  metas  y  prioridades  de  la acción estatal a mediano plazo y las  estrategias  y  orientaciones  generales  de  la  política económica, social y  ambiental  que  serán  adoptadas  por  el  Gobierno.  Así  mismo, en la Ley de  Inversiones  se  determinan  los  presupuestos  plurianuales  de los principales  programas  y  proyectos  de inversión pública nacional y la especificación de  los  recursos  financieros  requeridos  para su ejecución. Por tanto, cualquier  asignación  de  recursos  o  bienes públicos que haga el Gobierno Nacional, de  conformidad  con una ley preexistente, deberá encontrarse en armonía tanto con  lo  fijado  a  largo  y  mediano  plazo  en  el Plan Nacional de Desarrollo como  consultar  el  presupuesto  plurianual  contenido  en  la Ley de Inversiones que  determina la inversión pública nacional.   

     

i. Cuando  el  costo  del  subsidio  para  el  Estado  sea mayor que el  beneficio  social  que  se  obtiene  a  partir de su implementación o cuando el  auxilio  o  subsidio  sólo  beneficie  a  un  grupo de interés sin que reporte  beneficios  a  la sociedad en su conjunto o contribuya a ampliar las diferencias  sociales.     

Vale  reiterar  que  el  subsidio, en tanto  instrumento  económico,  tiene por finalidad generar una contraprestación para  la  sociedad en su conjunto, es decir, reportar un beneficio macroeconómico que  debe  se  claramente  identificable.  Así,  solo  en  tanto el subsidio asegure  equidad  puede  ser  considerado  constitucional y en tanto esté desprovisto de  retorno a la sociedad debe tenerse por inconstitucional.   

De  esta  manera  cuando sea más lo que el  Estado  gaste  a título de subsidio que el beneficio que retorna a la sociedad,  el  instrumento  se  torna  inequitativo  y  regresivo.  Se  está  frente  a la  dilapidación  de los recursos públicos en actividades aisladas que no reportan  dividendos  en  satisfacción  de  necesidades  básicas  insatisfechas o que no  contribuyen   a   mejorar   los   ingresos   del   Estado   para   su  posterior  redistribución.   

De  igual  manera  cuando  el subsidio solo  impacta  un  grupo de interés dentro del conglomerado social, el gasto se torna  inequitativo  en  tanto  se  advierten  necesidades más apremiantes frente a la  administración   del   presupuesto  público.   Es  así  como,  la  misma  Constitución   Política   otorga  niveles  de  prioridad  al  gasto  público,  reconociendo  prelación  al  denominado “gasto social”, según lo prevé el  artículo  350  de  la C.P., en concordancia con el artículo 41 del Decreto 111  de  1996,  es  decir,  se  privilegia  el  gasto  dirigido  a  la  solución  de  necesidades básicas insatisfechas.    

     

i. Cuando   la   asignación   de   recursos  públicos  no  contribuya  a fortalecer la capacidad de  acceso  de  los más pobres a los bienes y servicios públicos esenciales, en la  medida   en  que  se  entreguen  a  quienes  menos  los  necesita  o  menos  los  merecen.     

     

i. Cuando  el  subsidio  tenga vocación de permanencia convirtiéndose  en  una  carga  al  presupuesto público, en la medida que el subsidio o auxilio  está  llamado a producir efectos inmediatos dentro de una determinada coyuntura  económica,  de manera que una vocación de permanencia indica que la situación  o  sector  al  cual  se  dirige  requiere  de  otras  y  más  profundas medidas  estructurales.     

     

i. Cuando  el  subsidio  entrañe la figura de la desviación de poder,  esto  es,  cuando  el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para  el   cual  aparentemente  fue  creado.  Es  decir,  que  de  manera  intrínseca  “corresponde  a  una  asignación  de tal garantía,  para  perseguir  intereses  particulares  que se contraponen a los principios de  transparencia,  economía,  eficiencia, celeridad, imparcialidad y obviamente el  de  moralidad  que  debe  acompañar  las  actuaciones de todo servidor público  comprometido  con  sus  funciones  bajo  el  marco  de  la  Constitución  y  la  ley33”.     

La  Constitución  determina  los  fines de  interés   público   que   justifican  y  determinan  la  actividad  tanto  legislativa  como   administrativa, de modo que si se apartan de los mismos  en    el    desempeño   de   sus   funciones   se   incurre   en   desviación   de  poder.  De  esta  manera  cuando  la  Carta  asigna determinadas competencias, lo hace con la la finalidad  de  que  se procure la satisfacción de unos determinados propósitos orientados  siempre  por  el  interés  público.  Sin  embargo, cuando se hace uso de tales  atribuciones,  ya  no  orientados  por  el  interés público sino por intereses  particulares, se está en el campo de la desviación de poder.   

La  figura  de  la  desviación  de  poder  -détournement     de     pouvoir-     usada  en  francia  en 1869, señalaba algunos casos de ‘desviación  del  poder  de  policía  conferido    a   la   Administración’,  en  la  que incurriría el agente administrativo que ‘cumpliendo un acto de su competencia y  siguiendo    las    formas    prescritas    por    la   legislación’,      utilizaba      ‘su  poder  discrecional para un caso y  por  motivos distintos de aquellos en relación a los cuales tal poder le había  sido                    conferido34’.   

Este  primer  concepto  fue  ampliado  por  Laferrière   en   1888  “La  desviación  de  poder  constituye  pues  un  abuso del mandato que el administrador ha recibido. El que  lo  comete  adopta, bajo una falsa apariencia de legalidad, decisiones que no le  atañen  y  que  están,  así,  incursas  en una especie de incompetencia, sino  (sic) ppor las prescripciones  que   imponen,   sí,   al   menos,   por   el   fin  que  persiguen35[…]”.  Indudablemente,  puede  afirmarse  que  en considerable medida los elementos que  incluye  esta  definición  mantienen  toda  su  vigencia  en lo que atañe a la  prohibición  en  estudio,  cuando  el  auxilio  o  subvención a pesar de tener  apariencia   de  legalidad,  persigue,  un  espurio  interés  particular.    

Se   ha   dicho   con  mucha  razón  que  ‘el  talón de Aquiles de  la  desviación  de  poder  ha  sido  su  prueba,  ciertamente  una ‘probatio     diabólica’, en la medida que supone la necesidad  de    llegar   a   la   evidencia   del   fin   espurio   que   la   infracción  entraña36,  asunto  siempre  lleno de dificultad, lo que convierte el aspecto  probatorio  en  el  problema  fundamental  de  la  desviación de poder, como lo  reconoce    prácticamente    de   manera   unánime   la   doctrina37.   

Sin   embargo,   para  la  jurisprudencia  colombiana  la  regla  general  en  materia  probatoria  cuando  se  pretenda la  declaración  de  nulidad  de  un acto administrativo acusándolo de incurrir en  desviación  de  poder,  no  es  otra  que  atribuir  al  demandante la carga de  demostrar    plenamente    que    la   autoridad   administrativa   –en  ese caso-  profirió el acto,  no     en     beneficio     del     buen    servicio    público    -lo    que    se    presume-,  sino  con  un  fin  apartado de dicho  propósito.   

De  acuerdo con esta exigencia es necesario  probar,  por  tanto, que los móviles que impulsaron al órgano administrativo o  legislativo  a  establecer un determinado auxilio o subsidio no correspondian en  realidad  a  buscar  un  retorno  a  la  sociedad  sino un beneficio político o  económico,  parcelando  con  visos  de  legalidad  el  presupuesto público, de  manera  que  por  encima  de  su  resultado  la  finalidad   fue  desviada.   

La  referida  carga  de la prueba se deriva  -como no podía ser de otra  forma- de la presunción de  legalidad  que  robustece  a  la  actividad  pública, presupuesto de partida en  virtud  del  cual se afirma que “[…]en el ejercicio  de  la  facultad  discrecional  existe  una presunción legal, según la cual el  acto  se  profiere  en  aras  del  interés  general  y  en  orden  a  una mejor  prestación  del  servicio.(…)´´(…) Esta  presunción  que es ‘iuris tantum” admite prueba en contrario,  pero  la  carga  de  la  prueba  corresponde  siempre  a  quien  controvierte su  legalidad     […]38”.   

Sin  embargo, existen hechos e indicios que  sumados  y revisados desde el angulo de la sana crítica pueden llevar al juez a  la íntima convicción de una desviación de poder.   

Basada la Corte en todo lo expuesto, concluye  en concreto frente al cargo formulado:   

     

1. La  disposición  que  se  demanda  parcialmente en esta oportunidad  -artículo  1º de la Ley 36 de 1981-, faculta al Ministerio de Defensa para que  dentro  de los planes de recreación y bienestar, pueda  asignar    partidas   presupuestales   y   elementos  disponibles,  a  las entidades que sin ánimo de lucro  tengan  por  objeto  proporcionar  a  los miembros de las Fuerzas Militares y la  Policía  Nacional,  en  actividad y en retiro, medios de recreación deportiva,  social  y  cultural y de fortalecimiento de los vínculos de compañerismo entre  ellos.     

     

1. El  cargo una vez corregido por el actor se  orientó  a  solicitar  la  inconstitucionalidad  de  la expresión “o     asignar     partidas     presupuestales     y     elementos  disponibles”, en consideración a que la asignación  de  partidas  presupuestales  y  bienes  públicos  por  parte del Ministerio de  Defensa   podría  constituir  un  auxilio  o  donación,  de  los  expresamente  prohibidos  por  el  inciso  primero  del  artículo  355  de  la  Constitución  Política.     

     

1. De  conformidad  con  lo  expuesto en la parte considerativa de esta  sentencia,  se  tiene que la asignación a que hace mención el aparte demandado  del  artículo  1º  de la Ley 36 de 1981, no fue autorizada en desarrollo de la  facultad   de  intervención  del  Estado  en  la  economía  y,  por  tanto  no  corresponde  a  una  subvención  de  naturaleza  económica  condicionada  a la  verificación de retorno o beneficio a la sociedad en su conjunto.     

     

1. Si  Si bien el deporte y la recreación en  los  términos  del  artículo  52 superior constituyen gasto público y, en ese  orden  la  Constitución  autoriza expresamente el fomento de estas actividades,  se  advierte  que  la  Ley  36  de  1981  autorizó  in  genere  al  Ejecutivo  para  asignar  partidas,  pero  omitió  consagrar  garantías  dirigidas  a asegurar la igualdad material en el  reparto  de  tales  asignaciones, abriendo la compuerta a la arbitrariedad en la  distribución  de  los  recursos  públicos.  Así,  en  relación con el aparte  demandado  del  artículo  1º de la Ley 36 de 1981, se omitió  determinar  de  manera  concreta  las  condiciones  y  criterios  de  asignación, así como  límites  y  porcentajes  de  las  partidas  a  asignar  y demás requisitos que  aseguren  la  participación  de  las  entidades destinatarias en condiciones de  igualdad,  lo  que  obstaculiza  el  control  fiscal de los recursos públicos y  facilita  la  desviación  de poder, razón suficiente para encontrar fundado el  cargo    de    inconstitucionalidad    por    violación    al   artículo   355  superior.     

     

1. De  otro lado, la asignación que por vía del precepto demandado se  autoriza,  está claramente dirigida a un  grupo  de  interés: entidades sin ánimo de lucro que tengan  por  objeto  la  recreación  deportiva,  social  o cultural, así como  la  promoción  del  compañerismo  entre  los  miembros  activos o en retiro de las  Fuerzas  Armadas  o de la Policía Nacional, cuyo objeto es ampliamente cubierto  por  las  Cajas de Compensación Familiar a las cuales se dirigen buena parte de  las  contribuciones parafiscales, lo cual descarta la urgencia y trascedencia de  dicha erogación.        

En ese orden, si lo que se pretende por vía  de  la ley en estudio es mejorar la calidad de vida de los miembros de la fuerza  pública,   estos  servicios  son  ofrecidos  por  las  Cajas  de  Compensación  Familiar,  sin  perjuicio  de que el Ministerio acuda a la facultad que el mismo  inciso  segundo  del  artículo  355  otorga  al Gobierno Nacional para celebrar  contratos  con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas de  interés  público,  siempre que para el caso se dé cumplimiento al Decreto 777  de 1992 modificado por el  Decreto 1403 de 1992.   

     

1. De  conformidad  con  lo expuesto en la parte motiva y considerativa  de  esta  sentencia  en  relación con las reglas jurisprudenciales establecidas  por  esta  Corte  para  la  constitucionalidad de las asignaciones de recursos o  bienes  públicos  a  personas  naturales  o  jurídicas de derecho privado, sin  contraprestación   alguna,  reitera  esta  Sala  que  tales  asignaciones   constituirán  auxilios o donaciones proscritos por el artículo 355 Superior y,  serán  inconstitucionales,  cuando  no se encuentren ajustadas al Plan Nacional  de  Desarrollo  y  a la correspondiente Ley de Inversiones, lo cual ocurre en el  presente  caso,  razón  de  más  para  declarar la inexequibilidad solicitada.     

Como ya fue explicado, toda norma legal que  asigne  recursos públicos en cumplimiento de una determinada política social o  económica   debe   asegurar   como  mínimo  el  principio  de  igualdad  y  no  discriminación,  asegurar  un  retorno  social mayor que el costo del auxilio y  estar  acorde  con  el  Plan  Nacional  de  Desarrollo.  En  ese sentido, huelga  reiterar  que  los  apartes de la disposición que se demanda no entrañan tales  garantías.    Por   lo  expuesto,  para  la  Sala  aparece  demostrada  la  violación   del   artículo   355   de   la   Constitución   y,  por   tanto,   declarará   la   inexequibilidad   de  la  expresión  demandada.   

VII.  DECISIÓN.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Corte  Constitucional  de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato  de la Constitución,   

RESUELVE  

DECLARAR     INEXEQUIBLE  la  expresión  “o  asignar  partidas  presupuestales  y elementos disponibles” contenida   en   el   artículo  primero  de  la  Ley  36  de  1981.   

Notifíquese,  comuníquese,  publíquese,  insértese   en   la   Gaceta   de  la  Corte  Constitucional  y  archívese  el  expediente.   

NILSON PINILLA PINILLA  

Presidente  

MARIA VICTORIA CALLE CORREA  

Magistrado  

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO  

Magistrado  

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ  

Magistrado  

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO  

Magistrado  

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO  

Magistrado  

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB  

Magistrado  

HUMBERTO SIERRA PORTO  

Magistrado  

Con Aclaración de Voto  

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA  

                                                Magistrado   

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ  

Secretaria General    

1 Ver  Sentencias   C-647   de   1997,   C-646   de   2002   y  C-061  de  2005,  entre  otras.   

2 Ver  Sentencia C-955/01.   

4  Sentencia C-646 de 2002.   

5  Sentencia C-061 de 2005.   

6  Sentencia C-061 de 2005.   

7  Sentencia C-372 de 1994.   

8  Sentencia C-372 de 1994.   

9  Interpretación  y Génesis de la Constitución de Colombia. Carlos Lleras de la  Fuente,  Carlos  Adolfo  Arenas  Campos, Augusto Hernández Becerra, Juan Manuel  Charry  Urueña.  Asociación  Colombiana  de  Derecho Constitucional. agosto de  1992. Páginas 586 y 587.   

10  El Congreso en la Constitución de 1991.  Alfonso   Palacio   Rudas.  Tomas  Grez  &  Sons  de  Colombia  –Tercer  Mundo Editores. 1992. página  143.   

11  Sentencia  C-506 de 1994. Se demanda  la   autorización   especial   otorgada   a   la   Nación   y   sus  entidades  descentralizadas  para crear y organizar con los particulares sociedades civiles  y  comerciales  y  personas  jurídicas sin ánimo de lucro como corporaciones y  fundaciones,   con  el  objeto  de  adelantar  las  actividades  científicas  y  tecnológicas,  proyectos  de investigación y creación de tecnologías para lo  cual podrían realizar aportes dinero, en especie o de industria.   

Al respecto, la Corte Constitucional reitera  el  mencionado  criterio  para  estos  asuntos,  pero  advierte  que  de existir  fundamento  constitucional  expreso, que es para el caso la actividad de fomento  de  la  investigación  y  de  la actividad científica y tecnológica de que se  ocupan  las  disposiciones  acusadas  en  esta  oportunidad, como ocurre con los  artículos  69  y  71  superiores.  La  constitucionalidad  de  la  ley  es  avalada.   En   efecto,  en  el  caso  de  las  disposiciones  acusadas  en  esa  oportunidad,  se  trató  de  una  concreta  modalidad  de  destinación  de los  recursos  públicos  para la atención de una actividad específica de carácter  público  identificada en la Constitución y en la ley, con la participación de  los particulares , previa celebración de un contrato.   

12  C-205-95.  Se  analiza  el  artículo  25  de  Ley  41  de  1993,  por  el  cual  se concede a los pequeños  productores,  usuarios  de  los distritos de adecuación de tierras, un subsidio  equivalente  al  50%  de  las  cuotas  de  recuperación  de  inversiones de los  proyectos.  Al efecto, la Corte reconoce que todo subsidio estatal a usuarios de  un  servicio público o beneficiarios de una inversión pública, necesariamente  posee  un  componente  de  transferencia de recursos del Estado a un particular,  que  deja  de tener una inmediata contraprestación, total o parcial, a cargo de  éste.  A  la  luz del artículo 355 de la CP, puede afirmarse que los subsidios  del  Estado  a los particulares, por regla general, se encuentran prohibidos. La  excepción  sólo es procedente si el subsidio, concedido por la ley, se basa en  una  norma  o  principio  constitucional,  y resulta imperioso para realizar una  finalidad  esencial  del  Estado.   En el presente caso se ha consagrado un  subsidio  parcial  del  costo  de  recuperación  de  esta suerte de inversiones  públicas,  que beneficia a los pequeños productores. Pretende, de esta manera,  el  incentivo  promover la igualdad real y efectiva, habilitando a los pequeños  productores  como  eventuales usuarios y beneficiarios de las obras públicas de  adecuación  de  tierras  (CP  art.  13)  y  evitar,  como  se  ha visto, que el  cumplimiento  de  un  deber  estatal  no  se  traduzca  en  la  práctica  en el  incumplimiento  de  otro. Los pequeños productores se encuentran en condiciones  socioeconómicas  diferentes  respecto  de  los medianos y grandes productores y  arriesgan  perder  sus parcelas si se someten a una misma metodología y sistema  de  cobro.  El  tratamiento  diferente  y  favorable  que  se  les  prodiga,  en  consecuencia,  se  justifica  pues  solo  así  –  gracias  al subsidio – pueden  mantenerse  como  categoría social y recibir el beneficio de la acción estatal  como  los  restantes  productores  agrarios. Desde luego, el Consejo Superior de  Adecuación  de  Tierras,  al  cual  se  asigna  la  función  de determinar las  condiciones  socioeconómicas  que  deban  reunir  los  usuarios  sujetos de los  subsidios  (Ley  41 de 1993, art. 10-7), so pena de violar la Constitución y la  ley,  debe  asegurarse  que  los beneficiarios efectivamente sean personas cuyas  condiciones  materiales  no  les  permitan  sufragar la cuota integral que deben  satisfacer  los  restantes  titulares  o  poseedores  de  predios,  pues,  de lo  contrario,  se estaría configurando una inequidad de trato y un asistencialismo  no  congruente  con  el designio de promover la igualdad real y efectiva, la que  en  modo  alguno  puede  confundirse  con  la dilapidadora y venal concesión de  privilegios.   

13  C-251-96.   Se  demanda   el  artículo  58  de  la  Ley 9 de 1989 que  autoriza  ceder  a  título gratuito los inmuebles de propiedad del Estado, para  vivienda  de  interés  social  a  particulares  Concluye la Corporación que la  Constitución  no  prohíbe  que  el  Estado  transfiera a los particulares, sin  contraprestación   económica,   recursos   públicos,  siempre  y  cuando  tal  transferencia  tenga  un  sustento  en  principios  y  derechos constitucionales  expresos.  Esa es la única forma de armonizar la prohibición de los auxilios y  donaciones   (CP   arts  355)  con  los  deberes  sociales  de  las  autoridades  colombianas,  que  derivan  de  la adopción de la fórmula política del Estado  social  de  derecho  (CP art. 1º) y de los fines que le son inherentes (CP art.  2º),  entre  los  cuales  ocupa un lugar preponderante la búsqueda de un orden  justo,  en  donde la igualdad sea real y efectiva (CP arts 2 y 13). En ese orden  encuentra  que tales subsidios no están prohibidos, porque no son actos de mera  liberalidad  sino  de  justicia  distributiva,  con  el propósito de satisfacer  derechos  preexistentes,  como  sucede  con  los derechos que consagra la propia  Constitución.   

14  C-152/99.   

15  Sentencia  C-152-  99.  Se  estudia  la  exequibilidad  del  artículo  31 de la Ley 397 de 1997, por el cual se crea una  pensión  vitalicia para creadores y gestores de la Cultura. La Corte lo declara  constitucional  al  reconocer  que  la Constitución autoriza al Estado para que  pueda  conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares,  tratándose   de  actividades  que  aquélla  directamente  considera  dignas  y  merecedoras  de  apoyo como la prevista en el artículo 71 de la C.P., según el  cual  “(…)  El  Estado  creará incentivos para personas e instituciones que  desarrollen  y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones  culturales  y  ofrecerá  estímulos  especiales  a personas e instituciones que  ejerzan   estas   actividades”.  En  este  orden  de  ideas,  

la  Constitución  aparte de permitir la concesión de incentivos o  estímulos  a las personas dedicadas a la creación o al desarrollo cultural, no  determina  la  forma  concreta  que  éstos  podrían  revestir,  de  esa manera  corresponde  al  Legislador,  en el contexto de las políticas que en este campo  considere  conveniente  dictar,  definir  el contorno y alcance concretos de los  beneficios  que en un momento dado pueden servir como instrumentos de desarrollo  científico,  tecnológico  y  cultural. En particular, lo que se resuelve es la  legitimidad  de  la  conducta  del Estado que, con fondos del erario, concede un  incentivo  económico  bajo la forma de cancelación de cotizaciones en favor de  ciertas  personas  que,  gracias  a  ella,  se  convierten  en beneficiarios del  sistema  de  seguridad social. 

Manifiesta la Corte  que  no es difícil verificar que el beneficio que en este caso se concede tiene  relación  directa con el desarrollo y fortalecimiento de la cultura y, por otro  lado,   puede  considerarse  idóneo  para  alcanzar  este  fin.  Los  artistas,  pintores,  músicos, entre otros creadores o impulsores de la cultura, que hayan  concentrado  su  quehacer  vital en ofrecer un aporte espiritual significativo a  su  país,  pueden  haber desestimado su propio bienestar material y encontrarse  más  tarde  en  su  vida en condiciones económicas tan precarias que no puedan  afrontar,  sin  el  apoyo  de  la sociedad y del Estado, la satisfacción de sus  más  mínimas necesidades. A través del subsidio, la sociedad representada por  el  Estado,  pretende  compensar,  así  sea  de manera parcial y simbólica, la  contribución  desinteresada  que  han hecho al bien público de la cultura, del  cual  todos  en  mayor o menor medida son beneficiarios. Se torna imperioso, por  consiguiente,  que  en  ejercicio  de  la  potestad  reglamentaria  el  Gobierno  establezca  el  procedimiento  que  debe  ser  observado  a  fin de entregar los  incentivos  económicos dispuestos por la ley, de modo que los mismos se asignen  a las personas que tengan los mayores méritos y necesidades.   

16       C-152/99.   

17  C.1168/01. La Corte concluye que las  partidas  acusadas de los artículos 2º y 3º de la Ley 628 de 2000 relativas a  los  cupos  indicativos  del  Banco  de  Proyectos  no  vulnera el artículo 355  superior  ya  que  constituyen  legítimas  partidas de desarrollo regional y no  configuran  auxilios  parlamentarios.  Sin  embargo, ese mismo análisis puso en  evidencia  que  esas partidas, para poder ser ejecutadas, tienen que promover el  desarrollo  armónico  de las regiones (CP art. 334), ajustarse a los principios  de  planeación  y  legalidad  del  gasto  (CP  arts 339, 345 y 346), y no deben  constituir  instrumentos  de  desviación  de  poder.  Por  esa razón, la Corte  condicionó  la  constitucionalidad  de  esas  apropiaciones,  en los siguientes  términos:  En virtud de los principios de moralidad, imparcialidad y publicidad  de  la  actuación  administrativa  (CP  art.  209), es deber de las autoridades  encargadas  de  aprobar los proyectos concretos de inversión explicar y motivar  por  qué  es escogido un determinado proyecto de inversión y no otro.  De  otro  lado,  en  virtud  del principio de legalidad del gasto, esas partidas son  apropiaciones  para la inversión y el desarrollo regional, y en ningún momento  constituyen  cupos  de  los  congresistas,  de los cuáles ellos pueden disponer  libremente  o condicionar su orientación, ya que esos cupos individuales están  terminantemente  prohibidos  por la Constitución. En tercer término, en virtud  del  principio  de  igualdad  y  del  deber del Estado de promover el desarrollo  armónico  de  las  regiones  (CP  arts  13  y  334),  los programas y proyectos  financiados  con  esas partidas deben ser distribuidos en forma equitativa entre  las  entidades  territoriales. En cuarto término, es claro que la ejecución de  esas  partidas  debe  ajustarse  a  las  normas  orgánicas que rigen el proceso  presupuestal.   Por   ello,   en   desarrollo   del   principio   de  democracia  participativa,  y  de  conformidad  con el artículo 68 del decreto 111 de 1996,  los  proyectos  a  ser financiados con esas partidas podrán ser presentados por  la  “iniciativa  directa de cualquier ciudadano”. Por consiguiente, también  quienes  aspiren  a  ser  miembros  de cuerpos representativos podrán presentar  proyectos,  que  deberán  ser  debidamente estudiados y considerados. En quinto  término,  en  desarrollo  del  principio de legalidad del gasto y de las normas  orgánicas  presupuestales, los proyectos y programas con cargo a tales partidas  deben  haber  sido  decretados  previamente  por  la  ley  con anterioridad a la  expedición  de  la ley de presupuesto, para esta caso, la Ley 628 de 2000. Y en  caso  de  que  esos  proyectos y programas pretendan dar cumplimiento al plan de  desarrollo,  y  no  hayan  sido  decretadas  en  ley  previa, dichos proyectos y  programas  deberán estar registrados en el Banco de Proyectos en forma previa a  la  apropiación  de  las partidas respectivas en la ley del presupuesto, según  lo  establecido  en  el  artículo  68  del decreto 111 de 1996. Finalmente, los  proyectos  que  aspiran  a  ser financiados con esas partidas deben formularse y  ser  evaluados  por  una  entidad  del  orden  nacional  que sea responsable del  proyecto,  con  sujeción  a  la metodología general o específica que avale el  Banco  Nacional  de  Programas  y  Proyectos  (BPIN), y debe existir un registro  público   de   todos   los   proyectos   para   conocimiento   general   de  la  ciudadanía.   

18  C1168/01.  En  concepto  de  la  Corte  las  normas demandadas no contradicen lo  dispuesto  en  el artículo 355 de la Constitución Política; por el contrario,  mediante  ellas  el  legislador implementó un sistema mediante el cual, a pesar  de  las contingencias y de las variables económicas internacionales, se permite  al  mercado  nacional  garantizar  un  precio  competitivo  para  la  venta  del  combustible  tipo  Jet  A1.  A  partir  de  los  preceptos  examinados el Estado  intervino  para  incentivar el desarrollo de una industria de especial interés,  por  cuanto  de  ella  dependen  factores  relacionados  con  el  fomento  de la  productividad  macroeconómica,  en  particular con el transporte de pasajeros y  de  las mercancías requeridas por el mercado interno, como también de aquellas  producidas para la exportación.   

19  Sentencia C-507 de 2008.   

20  Diccionario  de  la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera  Edición. 1992. Página 1356.     

21  Diccionario  de  la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera  Edición. 1992. Página 1356.    

22  Diccionario  de  la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera  Edición. 1992. Página 164.    

23  Diccionario  de  la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Primera  Edición. 1992. Página 547.    

24  Corte Constitucional, sentencia C-254 de 1996.   

25  CALL,  Steven  et  Loan,  William  L., Microeconomía, Grupo Editorial Iberoamérica S.A. de C.V. México.   

26  Ibidem.                

27  Becker,  Gary  S.  (1964),  Human  Capital, New Cork, Colombia University Press.   

28  Sabino  Carlos  (1994)  De Cómo un Estado Rico nos Llevó ala Pobreza, Caracas,  Panapo- CEDICE.   

29  Wagner,  Richard  E.  (1989)  To  Promote  the  General  Welfare,  San Francisco  California The Pacific Research Institute.   

30 La  discriminación  puede  producirse tanto en el proceso de asignación como en el  resultado  de  la misma. Sobre lo primero, Cfr. Entre otras T-499 de 1995. Sobre  lo   segundo   Comité   ECOSOC,   Observación   General   No.   12,   párrafo  18.   

31  C-205 de 1995.   

32  Sentencia  C-507  de  2008.  Ver  también  sentencia  T-499  de 1995 y C-423 de  1997.   

33  C-1168 de 2001.   

34SÁNCHEZ  ISAAC,  J.,  La  desviación  de  poder  en  la  reciente  jurisprudencia,  Editorial  Bayer  Hermanos  S.A., Barcelona, 1999, p. 27 AUCOC,  M.,      Conférences     sur     l’Administration  et  le  Droit Administratif, Dunod Editeur, París,  1878,  p.  467.,  apud SÁNCHEZ ISAAC, J., La desviación de poder, cit., p. 64.   

36Ibidem, p.27.   

37  Ibidem, p.36;   

38  Ibidem. Pág. 38