C-329-16

           C-329-16             

Sentencia C-329/16    

RETENCION TRANSITORIA POR PRESIDENTE DEL   JURADO DE QUIEN PERTURBA EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Puede tener una finalidad constitucional   legítima como mecanismo de protección de los mecanismos de participación   democrática, pero resulta una medida innecesaria y desproporcionada    

TEXTO NORMATIVO-Carencia de contenido deóntico claro    

RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL   EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Fragmento   demandado no tiene sentido deóntico claramente identificable    

CODIGO ELECTORAL FRENTE AL RETIRO Y   RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE   DEL JURADO  DE VOTACION-No es necesaria la integración normativa por   resultar inteligible la proposición normativa    

RETIRO Y RETENCION POR PERTURBACION EN EL   EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Contexto   normativo    

JURADOS DE VOTACION-Función y competencias    

RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE   GUARDIA-Norma acusada no le   da el carácter expreso de una pena, sanción o medida de prevención o protección    

SANCION PENAL-Características    

RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO   DEL SUFRAGIO-Medida   compatible con usos sancionatorios y no sancionatorios/RETENCION POR   PERTURBACION EN EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO-Medida de carácter anfibológico/SANCIONES-Fines   preventivos o protectores/RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE GUARDIA POR   ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto coactivo preventivo y protector y no   sancionatorio    

MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Control con carácter anfibológico/PRIVACION   DE LA LIBERTAD SANCIONATORIA-Reserva judicial estricta/RETENCIONES NO   SANCIONATORIAS IMPUESTAS POR AUTORIDADES DISTINTAS A LAS JUDICIALES-Proporcionalidad    

RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO   DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto   sancionatorio    

DERECHO A LA LIBERTAD-Protección constitucional/RESERVA   JUDICIAL EN FAVOR DE LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Jurisprudencia constitucional    

AUTORIDADES JUDICIALES-Competencia para ordenar medidas   sancionatorias de privación de la libertad    

DECRETO DE SANCIONES PRIVATIVAS DE LA   LIBERTAD POR AUTORIDADES JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional    

PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-No es autoridad judicial ni ejerce funciones   jurisdiccionales    

RETENCION EN CARCEL O ALGUN CUERPO DE   GUARDIA POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Inconstitucionalidad   en su potencial sancionatorio    

RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO   DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Acto   coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática    

RESERVA JUDICIAL DE MEDIDAS PRIVATIVAS DE LA   LIBERTAD FRENTE A LAS SANCIONES-Jurisprudencia constitucional    

DEMANDA SOBRE RETENCION POR PERTURBACION EN   EL EJERCICIO DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Juicio   de proporcionalidad estricto por cuanto norma acarrea privación de la libertad   personal    

RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO   DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Medida   puede limitar el derecho al voto, a elegir y a la participación democrática    

RETENCION POR PERTURBACION EN EL EJERCICIO   DEL SUFRAGIO POR ORDEN DEL PRESIDENTE DEL JURADO DE VOTACION-Finalidad   imperiosa y medio adecuado y conducente de la medida como acto coactivo de   protección al libre e igual ejercicio del sufragio/VOTO-Derecho y deber   ciudadano/VOTO-Derecho a la participación política    

INTERFERENCIA EN LA LIBERTAD PERSONAL-Distinción entre diferentes grados    

Referencia: expediente D-11123    

Actores: Christian Alberto Argüello Gómez y   Luz Meralda Rivera Gómez    

Acción pública de   inconstitucionalidad contra el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de   1986 ‘por el cual se adopta el   Código Electoral’.    

Magistrada Ponente:    

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA    

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos   mil dieciséis (2016)    

La Sala Plena   de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales   y de los requisitos y de los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1. En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241-5 y 242-1 de la   Constitución, los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y Luz Meralda   Rivera Gómez demandan el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por   la cual se adopta el Código Electoral’. En su concepto, esta norma   vulnera el Preámbulo y los artículos 28, 29 y 85 de la Carta Política. Mediante   auto del 30 de noviembre de 2015, la Corte Constitucional admitió la demanda y   ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente del Congreso de la   República, al Presidente de la República, al Ministerio de Justicia y del   Derecho, a la Fiscalía General de la Nación, al Consejo Nacional Electoral, a la   Defensoría del Pueblo, a Dejusticia, a los Departamentos de Derecho de la   Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, Pontificia   Universidad Javeriana y Universidad de los Andes. Por último, se ordenó correr   traslado al Procurador General de la Nación para que rindiera concepto sobre el   asunto, y fijar en lista el proceso para efectos de las intervenciones   ciudadanas (CP art 242 nums 1 y 2).    

2. Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de los procesos de constitucionalidad, la Sala Plena de la Corte   Constitucional procede a decidir la demanda de la referencia.    

A continuación se transcribe y resalta en   negrilla la norma acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No.   37.571 del 1º de agosto de 1986:    

“DECRETO   2241 DE 1986    

(julio 15)    

Por el cual se adopta el Código Electoral.    

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,    

en uso de las facultades extraordinarias que le   confiere la Ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado.    

DECRETA:    

ARTICULO 118. El   Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas que en cualquier   forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren, podrá   ordenar que sean retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el   día siguiente de las elecciones”.    

III. LA DEMANDA    

3. Los ciudadanos Christian Alberto Argüello Gómez y   Luz Meralda Rivera Gómez instauran acción pública de inconstitucionalidad contra   el artículo 118 (parcial) del Decreto ley 2241 de 1986 ‘por la cual se adopta   el Código Electoral’ por cuanto en su concepto desconoce los artículos 28,   29 y 85 de la Constitución. Los cuestionamientos, en síntesis, son los   siguientes:    

3.1. En concepto de los actores, la norma acusada   autoriza al Presidente del Jurado en jornadas electorales a ordenar la retención   en una “cárcel o en algún cuerpo de guardia” y hasta el día siguiente de   las elecciones, de las personas que “en cualquier forma perturben el   ejercicio de sufragio” y no acaten la instrucción de retirarse del lugar.   Esta disposición, a su juicio, tal vez podía ser legítima en el régimen   constitucional de 1886, durante el cual se expidió, toda vez que los artículos   23 y 28 de la Constitución entonces vigente no contemplaban una reserva judicial   para decretar capturas, sino que facultaban a ordenarlas a la “autoridad   competente”. Pero la Constitución de 1991 modificó la regulación en esta   materia. En el ordenamiento constitucional actual, la facultad para ordenar la   privación de la libertad de una persona está reservada a las autoridades   judiciales (CP art 28). En tanto el Presidente del Jurado en elecciones no es   autoridad judicial, carece entonces de competencia, según la Constitución, para   ordenar retenciones privativas de la libertad.    

3.2. Lo anterior es incluso más evidente, si se tiene   en cuenta que la norma no precisa en qué consiste una perturbación del ejercicio   del sufragio. Por lo cual la medida, dada su configuración abierta, puede   concebirse como un instrumento para sancionar actos de irrespeto a las   autoridades electorales, originados en el desacato de la orden de retiro del   lugar. Esta connotación sancionatoria se vería además reforzada por la   consecuencia que se deriva de su aplicación, toda vez que puede consistir en la   retención de la persona en una “cárcel”, que es un lugar para recluir a   las personas condenadas. Por consiguiente, en este caso debe aplicarse lo   sostenido por ejemplo en la sentencia C-199 de 1998, en la cual la Corte señaló   que solo los jueces pueden ordenar sanciones consistentes en la privación de la   libertad. Esta limitación se deriva no solo de la reserva judicial en la   materia, prevista por el artículo 28 de la Constitución, sino además del debido   proceso, en virtud del cual nadie puede ser juzgado “sino por juez o tribunal   competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”   (CP art 29). La norma viola además el derecho de defensa y la presunción de   inocencia, ya que no prevé una oportunidad para debatir la decisión emanada del   Presidente del Jurado.     

3.3. Ambos derechos son de aplicación inmediata (CP art   85), y por ende la norma cuestionada debe considerarse inconstitucional. Si no   se declara inexequible, la Corte debería considerar la posibilidad de   condicionar su constitucionalidad, a que la retención se verifique en el   domicilio de la persona.        

IV. intervención    

Fiscalía General de la Nación    

4. El Director Nacional de Estrategia en   Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación le solicita a la   Corte declarar inexequible el fragmento demandado, y condicionar la   exequibilidad del segmento inicial de la disposición, en el sentido de que   cualquier persona puede aprehender a quien sea sorprendido en flagrante delito   contra los mecanismos de participación democrática. En cuanto a la parte del   texto específicamente cuestionada por los demandantes, señala que es   inconstitucional por cuanto la Constitución establece que, por regla general,   solo las autoridades judiciales competentes pueden ordenar la privación de la   libertad de una persona. Resalta que esta regla ha tenido tres excepciones, para   los casos de flagrancia, de captura ordenada por la Fiscalía General de la   Nación y de detención preventiva administrativa, pero que ninguna concurre en   este caso. Menciona que la norma acusada no prevé una hipótesis de flagrancia,   ya que no se limita a los casos en que la perturbación al ejercicio del sufragio   constituya un delito. Tampoco es un evento de captura por orden de la Fiscalía,   ya que el Presidente del Jurado de votación no forma parte de esa entidad.   Finalmente, considera que la detención preventiva administrativa inicialmente   reconocida en la sentencia C-024 de 1994 actualmente carece de sustento, tras la   expedición del Acto Legislativo 03 de 2002, pues en su opinión las sentencias   C-237 de 2005, C-730 de 2005 y C-176 de 2007 cambiaron la jurisprudencia en ese   punto en específico.    

5. La Fiscalía General considera, por otra   parte, que la Corte debe hacer una integración normativa para incorporar al   control también el fragmento inicial, no demandado por los ciudadanos, del   artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986. En su concepto, el segmento acusado   no puede entenderse sin esta primera parte de la disposición a la cual   pertenece, toda vez que la orden de privación de la libertad que autoriza a   librar al Presidente del Jurado de votación solo es legítima si está precedida   del desacato de una orden de retiro del lugar. Dice la intervención que, una vez   integrada al juicio esta parte del texto normativo, lo procedente debería ser un   condicionamiento, toda vez que si el Presidente del Jurado, o cualquier persona,   sorprende a otro individuo en flagrante delito contra los mecanismos de   participación democrática, tipificados en el Título XIV del Libro Primero del   Código Penal, está facultada para aprehenderla y conducirlo oportunamente a la   autoridad competente. Esto no se opone a la Constitución, por cuanto una de las   excepciones a la reserva judicial para ordenar medidas privativas de la libertad   se configura precisamente en los casos de flagrancia (CP art 32).    

V.   CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION    

6. El Procurador General de la Nación, en su   Concepto 6046, le pide a la Corte declarar inexequible la expresión normativa   demandada. En su concepto, la disposición acusada resulta “abiertamente   inconstitucional”, por una parte, porque les confía la facultad de imponer   una sanción privativa de la libertad a los Presidentes del Jurado de votación,   quienes no son autoridades judiciales. Señala que, en efecto, la retención en   cárcel o cuerpo de seguridad constituye una sanción, no solo por el lugar del   confinamiento, sino además porque es resultado del desacato, por parte de la   persona, a una orden dictada por el mismo Presidente del Jurado de retirarse del   lugar. Esto es inconstitucional, según la Vista Fiscal, toda vez que en la   Constitución la competencia para decretar medidas sancionatorias privativas de   la libertad está radicada en las autoridades judiciales, salvo flagrancia,   captura excepcional por la fiscalía, detención preventiva administrativa para   verificar la identidad de una persona, o para proteger al propio individuo. La   hipótesis prevista en la norma cuestionada no se ajusta, sin embargo, a la regla   general, ni a alguna de estas excepciones. Pero, por otra parte, la medida   privativa de la libertad es excesiva y desproporcionada, pues se puede imponer   automáticamente tras el desacato a la orden de retirarse del lugar, y fuera de   ello se extiende hasta el día siguiente de las elecciones, con lo cual puede   ejecutarse incluso después de concluir la jornada electoral. Así, la norma debe   ser declarada inexequible.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

Competencia    

1. La Corte Constitucional es competente para conocer   de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 5 de la Carta.    

Asunto previo. Improcedencia de una integración   normativa    

2. Ni la Fiscalía General de la Nación, ni el   Procurador General en su concepto, solicitan un pronunciamiento inhibitorio y,   en vista de que la Corte no observa problemas en este punto, resolverá de fondo   la demanda. No obstante, la Fiscalía sí le pide a esta Corporación integrar al   juicio la primera frase del artículo 118 del Decreto ley 2241 de 1986, pese a   que no fue demandado, por cuanto en su criterio resulta indispensable para   entender el sentido de la segunda parte del mismo precepto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha   sostenido de forma consistente que esta facultad de integración oficiosa de   normas no demandadas al juicio de constitucionalidad es excepcional y procede   estrictamente solo en tres casos: (i) cuando la disposición carece de contenido   deóntico claro, (ii) cuando la   disposición cuestionada está reproducida en otras normas no demandadas; (iii)   cuando la norma acusada está intrínsecamente relacionada con otra disposición   que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad.[1]  La Fiscalía parece indicar que en este caso el aparte normativo cuestionado   carece contenido deóntico claro, ya que se limita a señalar que si una persona   desobedece una orden puede verse sujeta a otra orden de retención, pero no   determina el contenido del mandato cuya desobediencia desencadena la privación   de la libertad, ni tampoco quién puede ordenar esta última. La Sala Plena de la   Corte debe examinar este planteamiento.    

3. Un texto normativo carece de contenido deóntico   claro cuando su lectura no es suficiente para establecer al menos su carácter   (si establece una prohibición, una autorización o una orden), su contenido (qué   prohíbe, autoriza u ordena) y sus sujetos destinatarios (quiénes son los   encargados de aplicarlo u obedecerlo). Un caso típico de falta de claridad en el   contenido deóntico de una disposición se analizó en la sentencia C-539 de 2008.   En esa oportunidad, la Corte estudió una acción pública dirigida contra un   precepto que únicamente decía esto: “Adquisición   de predios, estudios, diseños, construcción y dotación de la Nueva Sede del   Congreso de la República”. La Sala   Plena consideró entonces que dicha disposición carecía de un contenido deóntico   claro.[2]  En efecto, de la sola lectura del enunciado no resultaba posible inferir   si se trataba de una autorización, una orden o una prohibición. Tampoco se podía   colegir quiénes eran los encargados de aplicarla u obedecerla. Así, si para   entender y aplicar una proposición normativa es “absolutamente imprescindible” integrar otros   preceptos, la Corte Constitucional puede efectuar la integración de la unidad   normativa.[3]  En algunos eventos la   integración puede hacerse con contenidos que hagan parte del artículo al que   pertenece el segmento que se acusa.[4]  En otros, puede integrarse con los contenidos de otros enunciados legales   distintos.[5]      

4. Pues bien, en este   caso es cierto –como señala la Fiscalía General de la Nación- que el fragmento   demandado no tiene un sentido deóntico claramente identificable, si se lo lee de   forma individual. El carácter de la norma es ciertamente preciso, pues atribuye   una autorización para ordenar la retención de una persona. Sin embargo, no   establece con claridad el presupuesto bajo el cual puede dictarse el mandato de   retención. Dice que este procede “[s]i no obedecieren”, pero no establece   la desobediencia a qué clase de orden, ni la dictada por quién, desencadena la   sujeción a la medida de retención. Por otra parte, tampoco se precisa en el   fragmento normativo cuestionado quién puede ordenar la privación de la libertad.   En contraste, la lectura integral de todo el artículo 118 del Código Electoral   contribuye a esclarecer estos puntos, pues permite precisar que la orden de   retención la puede impartir el Presidente del Jurado cuando previamente constate   que una persona perturba en cualquier forma el ejercicio del sufragio, le ordene   retirarse del lugar de votación, y su orden sea desobedecida. No obstante, como   se observa, la proposición normativa cuestionada resulta inteligible gracias   a la lectura integral del artículo 118 del Código, y sin necesidad de   una integración normativa. La integración de la unidad normativa se justifica   cuando hay una disposición que carece de contenido deóntico claro, y solo si   incorporar otras proposiciones no demandadas es “absolutamente imprescindible”   para entender, aplicar y controlar efectivamente la que sí fue acusada. En este   caso, sin embargo, por lo indicado, no es imprescindible incorporar otras   proposiciones al proceso.    

Presentación del caso y planteamiento del problema   jurídico    

5. El artículo 118 del Código Electoral prevé que el   Presidente del Jurado de votación puede ordenarle retirarse del lugar a quien   perturbe en cualquier forma el ejercicio del sufragio. Si desobedeciere, dice la   norma demandada, podrá ordenarse la retención de la persona en la cárcel o en   algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones. Los   demandantes consideran que al concederle a una autoridad no judicial, como es el   Presidente del Jurado de votación, la competencia para ordenar medidas   privativas de la libertad, bajo un supuesto tan amplio como el que prevé la   disposición acusada, vulnera la reserva judicial que la Constitución contempla   en esta materia (CP arts 28 y 29). Además, señalan que al no preverse una   oportunidad para que la persona sujeta a la retención sea oída, vulnera el   derecho de defensa y la presunción de inocencia (CP art 29). Finalmente,   consideran que tanto el derecho a no ser privado de la libertad sino en virtud   de orden judicial, como el derecho al debido proceso en un sentido más amplio,   son de aplicación inmediata y deben tener eficacia directa en el control   constitucional (CP art 85). La Fiscalía General de la Nación y el Procurador   General de la Nación coinciden en que la norma cuestionada debe declararse   inexequible, esencialmente debido a que desconoce la reserva judicial para   decretar medidas de privación de la libertad.    

6. En vista de lo anterior, la Corte debe resolver el   siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el legislador los principios de reserva   judicial para decretar medidas privativas de la libertad y debido proceso (CP   arts 28, 29 y 85) al concederles a los Presidentes del Jurado de votación en   elecciones competencia para ordenar la retención – “en la cárcel o en algún cuerpo de guardia   hasta el día siguiente de las elecciones” –  de las personas que “en cualquier forma” perturben el ejercicio del   sufragio, si previamente les ha ordenado retirarse del lugar pero han   desobedecido? Antes de responder esta cuestión, la Sala Plena expondrá el   contexto y caracterizará el contenido del artículo 118 del Código Electoral,   como presupuesto para decidir los cargos.    

El contexto normativo de la facultad de retención   conferida por el artículo 118 del Código Electoral, y la caracterización   jurídica de su contenido. El carácter anfibológico del acto coactivo    

7. El artículo 118 (parcial) demandado forma   actualmente parte del Código Electoral, expedido mediante el Decreto ley 2241 de   1986 por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas   por la Ley 96 de 1985. Esta última Ley le concedió facultades extraordinarias al   Presidente de la República para codificar, previo dictamen del Consejo de   Estado, las disposiciones previstas en ella misma y en las Leyes 28 de 1979 y 85   de 1971. La disposición cuestionada no fue entonces creada por el legislador   extraordinario. Está contenida en el Decreto ley 2241 de 1986 porque formaba   parte de una de las Leyes que el Presidente de la República estaba facultado   para codificar. En efecto, fue la Ley 28 de 1979 la que estableció en su   artículo 85: “[e]l Presidente del Jurado ordenará que se retiren las personas   que en cualquier forma perturben el ejercicio del sufragio. Si no obedecieren,   podrá ordenar que sean retenidos en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta   el día siguiente de las elecciones”. El texto de esta previsión legal fue   renumerado y reordenado en el Código Electoral, donde actualmente integra el   artículo 118.    

8. El artículo 118 del Código Electoral, en su segmento   no demandado, les confiere a los Presidentes del Jurado de votación la facultad   de ordenar, “a las personas que en cualquier forma perturben el ejercicio del   sufragio”, que se retiren del lugar. En caso de que la persona desobedezca   esta orden, los Presidentes del Jurado quedan facultados para decretar su   retención en una cárcel o algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente a las   elecciones. Como se observa, la facultad de ordenar tanto el retiro del lugar   como la retención en caso de desobediencia corresponde al Presidente del Jurado   de votación. En el ordenamiento colombiano, los jurados de votación tienen la   función de acompañar el desarrollo de las votaciones y, dentro de sus   competencias, velar por la integridad, transparencia y rectitud de las   elecciones populares.[6]  En general, todos los ciudadanos (colombianos mayores de edad) y menores de 65   años de edad están sujetos a cumplir el deber de actuar como jurados de   votación, con las excepciones establecidas en la ley (Código Electoral –CE- arts   101).[7] Para ser jurado de   votación no es entonces preciso tener la condición de servidor público, aunque   por regla general “[t]odos   los funcionarios y empleados públicos pueden ser designados jurados de votación”, con ciertas excepciones (CE arts 104 y   108).[8] De tal suerte, los jurados de votación son entonces   servidores públicos o particulares revestidos temporalmente –durante el proceso   de votación en elecciones- de funciones públicas.    

9. Las facultades del Presidente del Jurado de   votación, de ordenar a la persona el retiro del lugar y su retención en caso de   desobediencia, presuponen una perturbación “de cualquier forma” del   ejercicio del sufragio. Ciertamente, algunas formas de perturbación del   ejercicio del sufragio –las más graves- pueden constituir delito. El Código   Penal vigente dedica todo el Título XIV a la consagración de los delitos contra   mecanismos de participación democrática, dentro de los cuales se encuentran la ‘perturbación   de certamen democrático’ (art 386), el ‘constreñimiento al sufragante’   (art 387), el ‘fraude al sufragante’ (art 388), el ‘ocultamiento,   retención y posesión ilícita de cédula’ (art 395), entre otros. No   obstante, la competencia que prevé la disposición cuestionada no es una simple   redundancia normativa que reproduzca, sin agregarle nada, la autorización dada   por la Constitución de 1886, vigente cuando se expidió la norma controlada, y   por la Constitución de 1991 para capturar a las personas en flagrante delito (CP   de 1886 art 24 y CP de 1991 art 32). El efecto útil que busca esta norma es   ampliar y adelantar las barreras de protección estatal, para controlar actos de   perturbación efectiva del ejercicio del sufragio distintos de los tipificados   como delito. Esto se infiere a partir de la redacción del precepto, pues el   legislador establece expresamente en él que estas competencias están dispuestas   para enfrentar “cualquier forma” de perturbación al ejercicio del   sufragio, y no solo sus manifestaciones más graves constitutivas de delitos.    

10. Ahora bien, en este proceso tanto los demandantes   como el Procurador General de la Nación sostienen que la retención que pueden   ordenar los Presidentes del Jurado equivale en sentido jurídico a una sanción.   Esto es relevante, en su concepto, por cuanto en la jurisprudencia   constitucional es claro que solo las autoridades judiciales competentes pueden   ordenar medidas privativas de la libertad de carácter sancionatorio. En apoyo de   su conclusión exponen esencialmente los siguientes argumentos. Primero, dicen   que la retención se ordena, no ante la persistencia de los actos de perturbación   al ejercicio del sufragio sino ante la desobediencia por parte de la persona a   la orden de retirarse del lugar. Segundo, aducen que esta situación es análoga a   la que se examinó en la sentencia C-199 de 1998, en la cual se declaró   inexequible una norma del Código de Policía que facultaba a las autoridades de   Policía a retener transitoriamente a quien “irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la   policía en el desarrollo de sus funciones”, decisión fundada en que era una medida privativa de la libertad   con carácter sancionatorio, no precedida por orden judicial. Tercero, señalan   que en este caso la connotación sancionatoria es más evidente, habida cuenta de   que la retención puede ejecutarse en la cárcel, que es un sitio de reclusión de   personas condenadas o sujetas a persecución penal. La Corte debe examinar este   punto.    

11. La norma   acusada no le da a la retención en cárcel o en algún cuerpo de guardia el   carácter expreso de una pena, una sanción o una medida de prevención o   protección. Podría pensarse que al usar el término ‘retención’, en el   contexto constitucional en el cual se expidió, el legislador claramente excluía   de la medida cualquier connotación sancionatoria. Sin embargo, esto carecería de   sustento a la luz de la terminología legal de la época, de la jurisprudencia de   la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control constitucional, y de la   jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la legislación anterior a la   Constitución de 1991. En efecto, bajo el régimen de la Constitución de 1886   había también medidas de ‘retención’ estrictamente sancionatorias. Tal   era el caso de la ‘retención transitoria’, creada por el Código Nacional   de Policía, y regulada esencialmente en sus artículos 92 y 207. La ‘retención   transitoria’ era una medida correccional de “retenimiento en el comando”   de policía hasta por 24 horas, imponible por ejemplo al que “irrespete,   amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo   de sus funciones”. Tras ser cuestionada esta norma, antes de la Constitución   de 1991, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia   del 2 de julio de 1987,[9] sostuvo que la medida era una sanción no   penal, sino correccional, pero definitivamente sancionatoria. Luego de expedirse   la Constitución de 1991, en la sentencia C-199 de 1998, la Corte Constitucional   ratificó ese juicio, solo parcialmente, pues sostuvo que en ciertas hipótesis sí   era una sanción, y en otras no.[10] En   consecuencia, el que sea una ‘retención’ no excluye que sea una sanción.    

12. Ahora   bien, la norma bajo control inicialmente se incorporó en la Ley 28 de 1979, por   la cual se adoptó un Código Electoral ya derogado, y actualmente integra el   Decreto 2241 de 1986, que consagra el Código Electoral vigente. En virtud del   cuerpo normativo en el cual se inserta, y de la materia electoral que en este se   regula, pareciera posible pensar que no se trata de una pena o sanción. Sin   embargo, esta impresión no es concluyente pues en el Código Electoral se han   llegado a contemplar diversas clases de sanciones por actos ilícitos contra el   orden electoral, como pérdida del empleo, arrestos o multas.[11]  En la actualidad, el artículo 118 del Decreto 2241 de 1986 hace parte del Título   VI -sobre las ‘Votaciones’-, Capítulo III -relativo al ‘Proceso de las   votaciones’-. En ese mismo capítulo se introdujeron otras disposiciones no   estrictamente sancionatorias, como la prohibición de propaganda oral el día de   elecciones en lugares próximos a las mesas de votación (art 119), y otras con un   claro carácter sancionatorio, como la sanción de arresto por contravenir la   prohibición de tránsito intermunicipal.[12]  Así, ni a partir de la literalidad de la norma demandada, ni de su par   legislativo antecedente, ni de la codificación de la cual forma parte, ni del   contexto en que se inserta, se puede colegir con univocidad si contempla una   sanción o un acto coactivo de otro carácter. Por tanto, es preciso dilucidar   este punto conceptualmente y desde su trasfondo normativo.    

13. La   jurisprudencia constitucional se ha aproximado a los caracteres de una sanción,   específicamente de orden penal, en la sentencia C-370 de 2006. En esa ocasión   debía decidir si era constitucional una norma, perteneciente a la denominada Ley   de Justicia y Paz, que contemplaba la posibilidad de considerar como parte de la   pena a cumplir por los beneficiarios de la misma, el tiempo cumplido en ‘zonas   de concentración’, concebidas para facilitar los diálogos con grupos armados.   Para definir el punto de constitucionalidad, la Corte debía primero elucidar si   esa medida podía caracterizarse válidamente como sanción penal, y concluyó que   no. Advirtió entonces que si bien era una consecuencia imputable a actos u   omisiones constitutivas de delito y atribuibles a los beneficiarios del régimen,   y su imposición parecía responder a un acto de reproche estatal, también era   cierto que no presuponía un acto coercitivo, restrictivo o privativo de derechos   fundamentales. Estas características, en concepto de la Corte, identifican las   sanciones penales:    

“6.2.3.3.4.5. Aún en el marco de un instrumento que invoca como   propósito fundamental la materialización de la paz en el país, la pena no   puede ser despojada de su atributo de reacción justa y adecuada a la   criminalidad, ni puede producirse al margen de las intervenciones estatales   que el ejercicio del ius puniendi reclama en el Estado constitucional de   derecho. Lo primero conduciría a fenómenos de impunidad indeseables, aún en el   contexto de un proceso de pacificación, y lo segundo a la pérdida de legitimidad   de la potestad sancionadora del Estado. El régimen punitivo que caiga en uno u   otro fenómeno resulta contrario a la Constitución.    

6.2.3.3.4.6. Bajo estos presupuestos observa la Corte que el   artículo 31 demandado asimila al cumplimiento de una pena, la   circunstancia de estar ubicado en una zona de concentración, a pesar de que no   haya habido ninguna medida del Estado que haya conducido a que las personas   deban estar en dicho lugar. En ese sentido, no constituye pena en cuanto no   comporta la imposición coercitiva de la restricción de derechos fundamentales.   Generalmente, la permanencia en una zona de concentración por parte de miembros   de los grupos armados organizados al margen de la ley, en proceso de   desmovilización, obedece a una decisión voluntaria de esas personas, lo que   concurre a excluir cualquier posibilidad de equiparar a cumplimiento de pena una   situación de tal naturaleza, que prescinde y desplaza las intervenciones   estatales que caracterizan el monopolio estatal de la potestad sancionadora”   (énfasis añadido).[13]       

14. Lo   anterior indica entonces que la sanción penal puede caracterizarse porque: (i)   su imposición obedece a una acción u omisión ilícita atribuible a un sujeto,   (ii) consiste en un acto coercitivo, lo cual supone que puede ejecutarse   conforme a derecho incluso contra la voluntad del afectado, (iii) es un acto   restrictivo o privativo de bienes jurídicos o intereses o derechos   fundamentales, y (iv) expresa un juicio de reproche del Estado. No obstante,   según lo ha explicado ampliamente la teoría jurídica, esta caracterización no es   exclusiva de las penas, sino que se ajusta en general a todas las sanciones.[14]  Si bien hay diferencias entre las sanciones penales y las no penales, no   obedecen a distinciones en los aspectos mencionados, sino por ejemplo a la mayor   intensidad de la restricción o privación de intereses o derechos en las penas,   que a su turno responde a la mayor gravedad de la lesión o amenaza de bienes   jurídicos en los delitos. En consecuencia, lo que habría que examinar es si la   medida demandada en esta ocasión se ajusta a las características antes   definidas:      

(i) La orden   que puede impartir el Presidente del Jurado de votación para que una persona sea   retenida en cárcel o cuerpo de guardia hasta el día siguiente de las elecciones   es consecuencia de una acción u omisión del afectado, y no de un estado o   situación. En efecto, es solo si el individuo perturba de cualquier forma el   ejercicio del sufragio, y desobedece la orden de retirarse del lugar, que   procede ordenar la privación de su libertad.    

(ii) La   retención del sujeto ha de ejecutarse incluso contra la voluntad del afectado,   toda vez que la disposición no exige que se le consulte previamente si accede a   ser confinado en cárcel o cuerpo de guardia.    

(iii) La orden   de retener a quien incurra en el supuesto de la norma implica una privación de   la libertad, además posiblemente en cárcel, que es uno de los modos más   drásticos de afectar derechos fundamentales.    

(iv) Resta por   definir si la medida responde a un juicio de reproche. El artículo 118 del   Código Electoral primero faculta al Presidente del Jurado para ordenarle a la   persona retirarse del lugar, cuando perturbe de cualquier forma el ejercicio del   sufragio. Esto parece indicar que la medida inicial tiene el fin dominante de   proteger el libre e igual ejercicio del sufragio, por lo cual tiene un propósito   preventivo o de protección. No obstante, no puede apreciarse que sea igual de   nítida y dominante la finalidad preventiva de la competencia subsiguiente, y   demandada en esta oportunidad, que consiste en ordenar la retención de la   persona en cárcel o cuerpo de guardia. La imposición de esta segunda medida no   se hace depender de que el individuo continúe o incremente los actos de   perturbación del ejercicio del sufragio. De hecho, la potestad de ordenar la   privación de la libertad de la persona parece que puede ejercerse, según el   texto de la disposición, incluso si ha cesado cualquier forma de perturbación al   orden electoral o a sus manifestaciones individuales. Para ordenar la retención,   basta entonces con que el sujeto desobedezca la orden que le ha dado el   Presidente del Jurado para retirarse del lugar. Con lo cual, por su   configuración jurídica, la norma no impide sino que habilita a los Presidentes   del Jurado para usar la retención como un acto coactivo de reafirmación de su   propia autoridad, expresivo de un juicio de reprobación contra la persona por   desconocerla.      

15. Como se   observa, la norma contempla una medida de retención que, por su configuración en   abstracto, es entonces compatible con usos sancionatorios y no sancionatorios de   la medida. Por lo cual, la retención prevista en la norma demandada constituye   un acto coactivo anfibológico; es decir, que puede prestarse para más de una   interpretación. En términos generales, las sanciones tienen fines preventivos o   protectores. Así, por ejemplo, a las penas delictivas se les atribuyen funciones   de “prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción   social y protección al condenado” (CPenal art 4). No obstante, se sabe que   son sanciones –específicamente penales- porque su componente aflictivo y de   reprobación tiene un carácter dominante. En este caso, no hay un componente   dominante. Así que la Corte procede a enjuiciar la medida, atendiendo a esta   doble significación jurídica.    

Control de medidas privativas de la libertad con   carácter anfibológico. Reserva judicial estricta para privación de la libertad   sancionatoria, y proporcionalidad de retenciones no sancionatorias impuestas por   autoridades distintas a las judiciales    

16. En vista de que la potestad de retención prevista   en la norma acusada tiene carácter anfibológico; es decir, que por su   configuración jurídica habilita usos sancionatorios pero también no   sancionatorios sino puramente preventivos y protectores de la privación de la   libertad, el control abstracto de constitucionalidad debe tener en cuenta sus   posibilidades normativas. Por ende, la Corte procederá a examinar,   individualmente, si la medida cuestionada se ajusta a la Constitución en sus   potenciales (a) sancionatorio y (b) preventivo.    

a. La retención por el Presidente del Jurado como acto   sancionatorio    

17. La Constitución de 1991 prevé que “[t]oda   persona es libre” y, para garantizar este derecho, establece que “[n]adie   puede ser reducido a prisión o arresto, ni detenido […] sino en virtud de   mandamiento escrito de autoridad judicial competente” (CP art 28). La Corte   Constitucional, desde que empezó a regir el nuevo orden constitucional, ha   señalado que en virtud de esta norma solo las autoridades judiciales pueden   ordenar las medidas de privación de la libertad sancionatorias.   Inicialmente, el artículo 28 transitorio de la Carta establecía que mientras la   ley trasladaba a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos   sancionables con “arresto”, las autoridades de policía continuarían   conociendo de los mismos. Por ese motivo, en la sentencia T-490 de 1992, al   conocer el caso de una persona que fue arrestada por el alcalde de un municipio   bajo el cargo de haberlo irrespetado, esta Corporación sostuvo que el régimen   constitucional permanente consagra “una reserva judicial en favor de   la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad   judicial competente” (énfasis añadido). Aunque el arresto fue decretado por   autoridad administrativa, la Corte consideró que esa situación en específico   estaba cobijada por el artículo 28 transitorio de la Carta.[15]    

18. La Ley 228 de 1995 trasladó definitivamente a las   autoridades judiciales la competencia para imponer sanciones privativas de la   libertad que antes ostentaban las autoridades de policía.[16] Con lo cual cumplió la   condición resolutoria del artículo 28 transitorio de la Constitución, de tal   suerte que en adelante la competencia para ordenar medidas sancionatorias de   privación de la libertad quedó estrictamente reservada a las autoridades   judiciales, conforme al artículo 28 permanente de la Carta. En la sentencia   C-364 de 1996 la Corte debía decidir una demanda interpuesta, precisamente,   contra una norma de esa Ley 228 de 1995, la cual preveía que de las   contravenciones sancionadas con arresto conocerían las autoridades judiciales   competentes, solo si se cometían después de entrar ella en vigencia. La   implicación de este precepto era que las contravenciones sancionables con   arresto, cometidas antes de entrar en vigor la Ley 228 de 1995, seguirían siendo   conocidas por autoridades administrativas. La Corte declaró inexequible esta   diferencia de trato, originada en el tiempo de comisión de las contravenciones,   y además señaló que con la Ley 228 de 1995, el artículo 28 de la Constitución   adquirió plena efectividad:    

“[c]on la expedición de la ley 228   de 1995 cobró plena vigencia el artículo 28 de la Carta, resultando   inconstitucional la aplicación del artículo 28 transitorio, pues éste sólo rigió   hasta el momento en que se expidió la ley que transfirió a los jueces el   conocimiento de las contravenciones sancionadas con pena de arresto. […] el   artículo 16 demandado sí vulnera el derecho a la igualdad de los procesados por   las contravenciones cometidas con anterioridad a la vigencia de la ley 228 de   1995, quienes, en virtud de la disposición, serán sometidos al juicio de   funcionarios inidóneos -ya que no siempre estos son abogados-, dependientes,   subordinados jerárquicamente, carentes de autonomía y motivados por el interés   de la administración; a diferencia de quienes realicen los hechos típicos con   posterioridad a la vigencia de la ley, que serán juzgados por jueces,   funcionarios de quienes se predica su autonomía e independencia”.[17]    

19. Desde entonces, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha sostenido de manera consistente y consolidada que solo las   autoridades judiciales pueden decretar sanciones privativas de la libertad (CP   art 28). En consecuencia, ha declarado inexequibles varias disposiciones   legales, sobre la base que desconocen la reserva judicial en esta materia. En la   sentencia C-199 de 1998 declaró inexequible una disposición del Código Nacional   de Policía, por cuanto preveía una retención sancionatoria imponible por   autoridad administrativa.[18]  En la sentencia C-189 de 1999 declaró inexequible una sanción del Código de   Tránsito, consistente en arresto susceptible de imponerse por autoridades de   policía.[19]  En la sentencia C-176 de 2007 condicionó la exequibilidad de una previsión del   Código Nacional de Policía, en la cual no se garantizaba que las sanciones   privativas de la libertad estuvieran precedidas de autoridad judicial.[20] En la sentencia C-928   de 2009 declaró inexequible una norma legal que facultaba a los alcaldes o sus   delegados para imponer sanciones de arresto a quienes cometieran en forma reiterada la   misma falta, bajo la hipótesis de desacato en grado extremo. En la sentencia C-530 de 2003, al declarar   inexequible una previsión del Código de Tránsito, por cuanto preveía una sanción   de arresto para quienes no cumplieran la sanción de asistencia a un curso   formativo, la Corte dijo: “[l]a Constitución (CP. art. 28) y la jurisprudencia   han señalado inequívocamente que sólo los funcionarios judiciales pueden   decretar sanciones privativas de la libertad”.[21]    

20. Ahora bien, como antes se indicó,   el Presidente del Jurado de votación no es autoridad judicial. Todos los   ciudadanos menores de 65 años de edad están en principio sujetos al deber de   cumplir la función de jurado de votación en elecciones y, en tal virtud, de   convertirse en Presidentes de Jurado. Ciertamente, algunas personas que ostentan   la investidura de juez pueden también ser convocados para cumplir esta función,   con las excepciones contempladas en el ordenamiento. Pero el Código Electoral,   en la norma acusada, no confiere la potestad de imponer la retención únicamente   a los Presidentes de Jurado que además ostenten la investidura de juez de la   República. Por tanto, el mandato de retención que se libra en ese contexto no es   impartido en virtud de funciones judiciales, sino de las funciones de   organización electoral que les son comunes a todos los Presidentes del Jurado de   votación. Un Presidente de Jurado ejerce las funciones de acompañar el desarrollo de las votaciones y,   dentro de sus competencias en materia electoral, de velar por la integridad,   transparencia y rectitud de las elecciones populares. Los Presidentes del Jurado   no solo no son entonces autoridades judiciales, sino que ni siquiera están   habilitados por la Constitución para ejercer funciones jurisdiccionales (CP art   116).    

21. Conforme a lo anterior, la orden   de retención en cárcel o cuerpo de guardia que, según la norma demandada, puede   impartir el Presidente del Jurado de votación, es inconstitucional en su   potencial sancionatorio. Según la Constitución solo las autoridades judiciales   pueden ordenar medidas sancionatorias de privación de la libertad, y el   Presidente del Jurado no es una autoridad judicial, y por tanto no puede imponer   sanciones de retención en cárcel o cuerpos de guardia. En consecuencia, este   entendimiento sancionatorio de la disposición acusada es contrario a la   Constitución Política. Resta por definir si en su otro sentido, no sancionatorio   sino preventivo o de protección, se ajusta también al orden constitucional.    

b. La retención por el Presidente del Jurado como acto   coactivo de protección a los mecanismos de participación democrática    

22. La medida de retención cuestionada puede ser –como   antes se dijo- interpretada como acto coactivo no sancionatorio, sino preventivo   y protector del libre e igual ejercicio del sufragio. Esto no indica por sí   mismo que se ajuste al orden constitucional, el cual en el artículo 28 prevé una   reserva judicial general para ordenar medidas privativas de la libertad, sin que   esta garantía esté reservada exclusivamente a las sanciones. De hecho, la Corte   la ha aplicado igualmente a medidas no sancionatorias de privación de la   libertad decretadas por autoridades administrativas y, en tal virtud, las ha   declarado inexequibles por vulnerar la reserva judicial en la materia. Por   ejemplo, en la sentencia C-237 de 2005 la Corte declaró inexequible una norma   del Código de Policía, según la cual si una persona sorprendida en flagrante   contravención era dejada en libertad con la condición de presentarse dentro de   las 48 horas siguientes ante el Jefe de Policía, debía cumplir la citación, pues   la previsión agregaba que “[s]i la persona citada no cumple la orden de   comparendo deberá ser capturada”. Pese a que la finalidad de esta captura   era predominantemente cautelar, y no sancionatoria, la Corte juzgó que al ser   imponible por autoridad judicial, esta segunda captura vulneraba lo previsto en   la Constitución sobre la materia.[22] Del mismo modo, en la   sentencia C-850 de 2005, esta Corporación declaró inexequible un precepto del   Código de Policía, de acuerdo con el cual si un contraventor era capturado en   flagrancia, los testigos del hecho debían ser conducidos coactivamente junto con   el contraventor. Pese a no ser una medida sancionatoria sino cautelar, la Corte   señaló que los testigos no podían ser conducidos coactivamente, sino en virtud   de mandamiento judicial.[23]    

23. Como se aprecia, la reserva judicial de las medidas   privativas de la libertad no agota su ámbito de cobertura con las sanciones. No   obstante, eso no significa que aplique con igual intensidad que en materia   sancionatoria, cuando la examinada es una medida con fines preventivos o   protectores dominantes. En efecto, en las sentencias C-199 de 1998 y C-720 de   2007, la Corte tuvo la ocasión de controlar la constitucionalidad de diversas   normas con fuerza de ley que regulaban la denominada ‘retención transitoria’,   y que facultaban a autoridades de policía para decretar una medida privativa de   la libertad hasta por 24 horas. Según se indicó, en una de las hipótesis, la   Corte señaló que la retención transitoria constituía una sanción. Sin embargo,   en los otros dos eventos era una medida de prevención orientada a proteger al   propio sujeto de la retención y a la comunidad de la cual forma parte. En   específico, el carácter preventivo de la retención transitoria aplicaba a   estados o situaciones, y no propiamente a acciones u omisiones, como ocurre   típicamente con las sanciones. La retención transitoria preventiva operaba   respecto de una persona cuando deambulara en estado de embriaguez   y no consintiera en ser acompañada a su domicilio, o cuando por encontrarse en   estado grave de excitación pudiera cometer inminente infracción a la ley penal.[24]    

25.   Así, las normas que contemplan medidas privativas de la libertad con carácter   preventivo o protector no necesariamente son contrarias a la reserva judicial   que sobre la materia consagra el artículo 28 de la Constitución, pues conforme a   la jurisprudencia en algunas ocasiones es legítimo hacer una ponderación, con el   fin de garantizar los principios protegidos por la medida. Sin embargo, esto   solo se justifica si la privación de la libertad ordenada por la autoridad no   judicial tiene un fin preventivo dominante y ocasiona una moderada restricción   en la libertad personal, tal y como ocurría con la retención transitoria. En   efecto, según se dijo, la retención transitoria en dos de sus hipótesis tenía un   fin preventivo dominante e identificable, toda vez que no se imponía a   consecuencia de  acciones u omisiones, sino como respuesta institucional a   estados o situaciones subjetivas (de embriaguez o de grave excitación que   pudieran acarrear una infracción de la ley), lo cual ha sido tenido como el   criterio por excelencia para distinguir los actos coactivos sancionatorios de   los que no lo son.[26]  Por lo demás, la retención transitoria consistía en un retenimiento en el   comando hasta por 24 horas, y un acto de esa naturaleza, pese a que supone una   privación efectiva de la libertad, tiene un grado de intensidad comparativamente   menor que otras medidas que supongan el encierro de las personas durante más   tiempo, o en sitios de reclusión que supongan un aislamiento o confinamiento   significativamente más fuerte.    

26. Por lo anterior, hay otras retenciones que por   carecer de una nota preventiva dominante, y estar configuradas para habilitar   usos punitivos muy intensos del poder jurídico que otorgan, se han considerado   también como claramente excluidas del orden constitucional vigente. Tal es el   caso de la denominada retención por motivos de paz pública, que durante   la Constitución de 1886 fue considerada por la jurisprudencia y la doctrina como   una institución de ‘Alta Policía’. El artículo 28 de la Constitución de 1886,   inicialmente, previó que esta retención podía ser ordenada por el Presidente de la República con la firma de todos los   Ministros, cuando estimaran que había ‘graves motivos’ para temer la   perturbación del orden público y contra quienes hubiera ‘graves indicios’   de que atentarían contra ‘la paz pública’. La retención en sus comienzos   no tenía término, ni había recursos, ni habeas corpus, ni el retenido contaba   con derecho a comunicarse con un abogado. Si bien luego fue reformada y limitada   sucesivamente por el poder constituyente (Acto Reformatorio de 1914 y Acto   Legislativo 01 de 1968) y el legislador (Ley 25 de 1983), hacia el final del   régimen constitucional anterior era aún un instrumento poderoso de orden público   a cargo del Presidente de la República. Pues bien, la Corte Constitucional ha   sostenido que con la Constitución de 1991, esta retención por motivos de paz   pública quedó definitivamente eliminada del orden jurídico:    

“[…] la retención   administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 […], con   justa razón, fue severamente criticada por la Asamblea Constituyente a punto de   establecerse su supresión en el derecho constitucional colombiano. [Esta medida]   permitía al Gobierno retener  hasta por diez días por una orden   administrativa a aquellas  personas contra quienes hubiere indicios de que   atentaban contra la paz pública […]. Así, la retención administrativa del   artículo 28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del   ejecutivo que recuerda procedimientos como las “lettres de cachet”  del   monarca francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba   para detener por tiempo indeterminado a cualquier súbdito. Por eso tuvo razón la   Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue   utilizada en ocasiones como instrumento de persecución política”.[27]    

27. En este caso, no obstante, al tiempo que la norma   demandada no contempla una medida con un fin preventivo o protector dominante   pues, como se vio, su configuración le da un potencial sancionatorio, sin duda   puede ser usada con el fin de garantizar el libre e igual ejercicio del   sufragio. Además, no es un acto coactivo que en principio suponga una   restricción distinta, en su intensidad, de la que implicaba la retención   transitoria. Por lo mismo, es justo que la Corte sujete la norma a un juicio de   proporcionalidad. A continuación la Sala mostrará (27.1) por qué debe ser un   juicio estricto y, acto seguido, se referirá (27.2) a la imperiosidad del fin y   al carácter adecuado y conducente del medio, (27.3) pero también mostrará la   falta objetiva de necesidad de la medida, y (27.4) su desproporción, por lo cual   se concluye que no supera un test de razonabilidad.    

27.1. El nivel más estricto de intensidad del juicio   de proporcionalidad. Ha de aplicarse en este caso un juicio estricto, toda   vez que la norma acarrea una privación de la libertad personal (CP art 28), y   una restricción cierta y efectiva del derecho fundamental a no ser privado de la   libertad sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente   (CP art 28).[28]  La Corte ha sostenido que uno de los criterios decisivos para aplicar un test   estricto es que la medida “prima facie afect[e] gravemente el goce de un   derecho constitucional fundamental”.[29]  En la sentencia C-720 de 2007, al examinar la constitucionalidad de la retención   transitoria, esta Corporación consideró que debía aplicar el test más estricto,   habida cuenta de que “la medida […] afecta de manera cierta el goce de un   derecho constitucional fundamental, como la libertad personal, aparte de los   restantes derechos fundamentales que se ven comprometidos por las condiciones   que acompañan tal privación”.[30]  Por lo demás, la retención   prevista en el precepto acusado es susceptible de imponerse durante elecciones,   y hasta el día siguiente, contra los ciudadanos que aún no han ejercido el   sufragio, o que sí lo han hecho pero cumplen funciones de vigilancia, como los   testigos electorales o los miembros del Ministerio Público.    

Con lo cual, la medida bajo control puede limitar   también el derecho al voto (CP art 258), a elegir (CP art 40 num) y a tomar   parte en los diversos mecanismos de participación democrática (CP art 40 num 2).    

Más en general, la pérdida de la libertad durante un   proceso electoral puede afectar el principio democrático en su sentido objetivo;   es decir, como un mandato de que el gobierno público esté precedido de la   posibilidad real de participación de todos los ciudadanos que no tienen   suspendido el ejercicio de la ciudadanía en las decisiones que los afectan (CP   arts 1, 2, 40 y 99). La libertad personal tiene naturalmente un valor en sí   misma, y su defensa no depende de que sea instrumental a otros fines. Pero en   los Estados constitucionales y democráticos, la libertad personal es también una   garantía para el funcionamiento justo de los mecanismos de participación de la   democracia, de la separación de poderes y de la República, toda vez que es una   condición indispensable para que las personas se informen sin restricciones   indebidas, asistan a las deliberaciones ciudadanas, promuevan sus ideas sin   otros límites que los derechos de los demás y el orden jurídico, y cuenten con   autoridades independientes que defiendan sus derechos. El hábeas corpus en   Inglaterra nació en buena parte como una garantía institucional de   funcionamiento del Parlamento, que impedía al rey privar de la libertad a los   parlamentarios sin causa justificada y con fines políticos.[31] El derecho a la   libertad personal en Francia fue teorizado también como una garantía necesaria   para el funcionamiento de la naciente República.[32] Con fundamento en   consideraciones de esta naturaleza, al resolver la acción pública contra una   norma que le confería a una autoridad administrativa la facultad de imponer   multas convertibles en arresto, la Corte Constitucional señaló al respecto:    

“Al ser de tal trascendencia la libertad personal, la   regulación de las condiciones que autorizan al Estado para privar de ella a un   individuo deben estar lo suficientemente determinadas en la Ley. Esta es una   manera de asegurar, no solamente el goce efectivo del derecho a la libertad   personal y de los demás derechos y libertades, sino también de proteger el   funcionamiento de la democracia constitucional. Una democracia sólo puede   funcionar adecuadamente, si las personas no son sustraídas de modo arbitrario de   las deliberaciones, los debates y contiendas democráticas previstas o   autorizadas por la Constitución. El control de constitucionalidad sobre una   medida como la examinada en este caso, si bien no tiene entonces que ser tan   riguroso como el ejercido sobre normas estrictamente penales, debe garantizar el   mayor grado de precisión posible en la definición de las conductas sancionables”.[33]    

Estas consideraciones, conducen a aplicar el juicio más   estricto en el examen de constitucionalidad de la disposición demandada, lo cual   implica verificar si persigue una finalidad imperiosa y, como medio, es adecuada   y efectivamente conducente, necesaria y proporcional en sentido estricto.    

27.2. La finalidad imperiosa, y el medio adecuado y   conducente. Como acto coactivo de protección al libre e igual ejercicio del   sufragio, la norma acusada persigue un fin imperioso. La Constitución prevé   expresamente que el voto es un derecho y un deber ciudadano, y que “[e]l   Estado velará porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma secreta   por los ciudadanos” (CP art 258). De ese modo se garantizan sus derechos   políticos a participación en la conformación, ejercicio y control de poder   público (CP art 40). El medio escogido para lograr ese fin, en el aparte   demandado, es adecuado y efectivamente conducente, toda vez que presta una   contribución positiva a la realización del propósito. En efecto, al ordenar la   retención de quien ha perturbado en cualquier forma el ejercicio del sufragio, y   no ha acatado la orden de retirarse del lugar, se logra definitivamente que cese   de parte suya cualquier intento de perturbación del orden electoral en el sitio   de votación.    

27.3. La necesidad de la medida. A pesar de lo   anterior, la retención prevista por el precepto demandado resulta innecesaria   por dos motivos: (i) por las circunstancias en que se ordena, y (ii) por el   tiempo que dura el confinamiento:    

(i) La orden de retención en cárcel o cuerpo de guardia   solo debe estar precedida de un acto de desobediencia a un mandato de retiro del   lugar, que el Presidente del Jurado de votación le dirija a una persona cuando   en cualquier forma perturbe el ejercicio del sufragio. No es entonces preciso   que el Presidente del Jurado la oiga, con el fin de conocer los motivos por los   cuales no ha acatado el mandamiento de abandonar el sitio. Tampoco se exige que   le haga una reconvención para que cumpla la orden de abandonar el lugar. La   norma no prevé que antes de la retención el Presidente del Jurado deba pedir el   apoyo de la fuerza pública para retirar coactivamente a la persona del sitio, o   de los alrededores si es congruente con los actos de perturbación, y vedarle su   ingreso o acercamiento al espacio donde se llevan a cabo las votaciones. Esta   Corte en otras ocasiones ha empleado distinciones del derecho comparado para   diferenciar grados de interferencia en derechos fundamentales. Así, por ejemplo,   en materia de derecho a la intimidad, la jurisprudencia constitucional   colombiana ha usado mutatis mutandis la distinción entre ‘esferas de   la privacidad’ que postuló el Tribunal Constitucional Federal Alemán.[34] En la presente ocasión   cabe usar mutatis mutandis una distinción, tomada de la jurisprudencia   constitucional de la Corte Suprema de Justicia Federal de los Estados Unidos de   Norte América, entre diferentes grados de interferencia en la libertad personal,   con el fin de precisar el examen de necesidad de medidas privativas de la   libertad no ordenadas por autoridad judicial.    

La Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados   Unidos prevé, en lo pertinente, el derecho del pueblo a no verse sujeto a   aprehensiones irrazonables. Desde sus comienzos, la Corte Suprema de Justicia de   ese país ha sostenido que esta Enmienda ofrece un amparo frente a restricciones   irrazonables de la libertad personal de los individuos.[35] Con el tiempo, la   jurisprudencia constitucional ha desarrollado una distinción entre distintos   grados de interferencia en la libertad personal, y ha considerado que las   exigencias constitucionales se incrementan conforme se hace más fuerte el grado   de intensidad de la intervención estatal. En el grado más intenso de   interferencia se encuentran las actuaciones equivalentes a un arresto, que   suponen el confinamiento de la persona;[36]  en el más leve, la intervención estatal consiste en preguntas o solicitudes de   las autoridades de policía o públicas, que la persona puede no atender   libremente;[37] y en el intermedio se encuentran las intrusiones que,   sin implicar una privación de la libertad semejante al arresto, suponen actos   coactivos a los que el individuo está sujeto, como puede ser una orden de pare,   o un acto de toma de control físico y deliberado sobre su cuerpo o su vehículo.[38] Así, la Corte Suprema   de Justicia Federal de Estados Unidos ha sostenido que, en principio, para las   intervenciones más intensas es preciso contar con ‘causa probable’;[39] para las intermedias se   requiere ‘sospecha razonable’;[40]  y las leves son constitucionalmente irrelevantes.[41]    

Esta referencia es útil para ilustrar, en primer lugar,   que entre una solicitud o incluso una orden de retirarse del lugar y una orden   de retención en cárcel o cuerpo de guardia hay actos de coacción intermedios,   que suponen una interferencia de mediano nivel de intensidad sobre la libertad   de una persona. En segundo lugar, es pertinente para evidenciar una diferencia   entre los mandatos del artículo 28 de la Constitución. Esta norma prevé que “[t]oda   persona es libre” y, con fundamento en ello, que “[n]adie puede ser   molestado en su persona”, ni “reducido a prisión o arresto, ni detenido   […] sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente”.   Como se observa, la Constitución estatuye que nadie puede ser molestado en su   persona, como un mandato distinto del que establece el derecho a no ser privado   de la libertad sino en virtud de mandamiento judicial. Lo cual significa que hay   no solo una prohibición de privar a las personas de su libertad sin orden de   autoridad judicial competente, sino además una prohibición de interferencias   arbitrarias en la libertad personal, incluso menos intensas que un encierro. En   nuestro ordenamiento puede entonces advertirse que sin necesidad de autorización   judicial, las autoridades de policía pueden ejercer actos coactivos sobre la   libertad personal menos intensos que un arresto, un confinamiento o una   retención, si tienen razones fundadas para concluir que es preciso hacerlo con   el fin de garantizar otros derechos fundamentales. Dada la existencia de este   instrumento efectivo de coacción  estatal, para el cual no se exige mandamiento   de juez, la reserva judicial en materia de privación de la libertad debe   preservarse al máximo, y solo cabe introducir excepciones cuando resulte   estrictamente necesario y proporcionado para proteger con urgencia derechos   fundamentales, y sea imposible obtener una orden judicial oportuna.    

No es esto lo que ocurre con la norma demandada. El   artículo 118 del Código Electoral admite que el Presidente del Jurado pase de   una interferencia poco más que leve, en que le ordena a la persona que perturbe   el ejercicio del sufragio retirarse del lugar de votación, a la más extrema   forma de interferencia que consiste en la privación efectiva de la libertad   personal, en cárcel o cuerpo de guardia. La finalidad de hacer cesar cualquier   forma de perturbación al ejercicio del sufragio puede lograrse con efectividad   cierta y terminante, mediante una intervención de la fuerza pública que o bien   le ordene a la persona retirarse del lugar bajo la advertencia de coacción, o   bien la retire coactivamente del sitio de votación, con un acto de toma de   control físico que lo conduzca fuera de la zona relevante para el adecuado   ejercicio del sufragio durante las elecciones. Mientras este instrumento exista   y las reglas de la experiencia enseñen que es efectivo, y además en abstracto no   se demuestre por qué ha de resultar ineficaz para garantizar los fines que   persigue la norma, la medida contemplada en la disposición bajo control resulta   innecesaria, y debe declararse inexequible.    

(ii) Pero, por otra parte, como señala el Procurador   General de la Nación, los términos de ejecución de la medida de retención   resultan objetivamente innecesarios. El precepto cuestionado prevé que la   retención puede verificarse “hasta el día siguiente de las elecciones”, y   por tanto puede superar incluso el plazo apto para ejercer el sufragio en   elecciones que, según el Código Electoral, principiarán “a las ocho (8) de la   mañana y se cerrarán a las cuatro (4) de la tarde” (CE art 111). En vista de que la retención se origina   en actos de perturbación del ejercicio del sufragio, no habría ninguna   justificación para que la medida tuviera que cubrir únicamente la jornada   electoral, puesto que la conducta puede tener impacto en horas posteriores. Pero   resulta innecesario que la medida se prolongue hasta el día siguiente, cuando ya   han cesado los motivos y presupuestos de la perturbación al ejercicio del   sufragio, y este es otro motivo para declarar la inexequibilidad de la expresión   demandada.    

27.4. Proporcionalidad en sentido estricto de la   medida. Si bien la falta de necesidad es suficiente para concluir el juicio,   en este caso con una decisión de inexequibilidad, cabe también evidenciar su   falta de proporcionalidad en cumplimiento de un mandato de suficiencia en la   argumentación.[42]  En efecto, aunque la disposición parece prevista para enfrentar “cualquier   forma” de perturbación al ejercicio del sufragio, lo cierto es que las   formas más graves e intensas de perturbación al ejercicio de este derecho se   encuentran cubiertas con la captura en flagrancia, que puede practicar cualquier   persona, por autorización directa de la Constitución (CP art 32), cuando se   presenten los comportamientos previstos en el Título XIV del Código Penal. Por   tanto, la medida sujeta a control en este caso está llamada a operar respecto de   perturbaciones no flagrantes, o menos graves que un delito. En contraste, la   medida de retención supone la más grave y extrema forma de interferencia en la   libertad personal, consistente en un encerramiento del individuo en cárcel o   cuerpo de guardia. Por lo demás, dado que la norma no exige habilitar una   oportunidad para que la persona sujeta a la retención sea oída, la interferencia   en el ejercicio del sufragio puede no ser del todo cierta. Por el contrario, una   retención es una afectación cierta de la libertad personal, y si se da sin orden   de juez es además evidente la interferencia en la reserva judicial sobre la   materia. La medida es entonces desproporcionada porque interfiere de forma   innecesaria, grave y cierta en la libertad personal, en aras de una defensa   incierta, intermedia y susceptible de lograrse por otras vías del ejercicio del   sufragio. Por lo cual, el segmento normativo de la disposición acusada debe   declararse inexequible.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar INEXEQUIBLE la segunda frase [“Si no obedecieren, podrá ordenar que sean   retenidas en la cárcel o en algún cuerpo de guardia hasta el día siguiente de   las elecciones”] del   artículo 118, Decreto ley 2241 de 1986 ‘por el cual se adopta el Código   Electoral’.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el   expediente.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Presidenta    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

En comisión    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

JORGE IVÁN PALACIO   PALACIO    

Magistrado    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RIOS    

Magistrado    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro   Naranjo Mesa). En ese fallo se fijaron del siguiente modo las hipótesis en que   procede la integración normativa por parte de la Corte: “[…] En primer lugar, procede la integración de   la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposición que,   individualmente, no tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que,   para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su   contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada. En estos   casos es necesario completar la proposición jurídica demandada para evitar   proferir un fallo inhibitorio. || En segundo término, se justifica la   configuración de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la   disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hipótesis pretende evitar que un   fallo de inexequibilidad resulte inocuo. || Por último, la integración normativa   procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hipótesis anteriores, la   norma demandada se encuentra intrínsecamente relacionada con otra disposición   que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. En   consecuencia, para que proceda la integración normativa por esta última causal,   se requiere la verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que   la norma demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no   cuestionadas que formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no   acusadas aparezcan, a primera vista, aparentemente inconstitucionales.  A   este respecto, la Corporación ha señalado que “es legítimo que la Corte entre   a estudiar la regulación global de la cual forma parte la norma demandada, si   tal regulación aparece prima facie de una dudosa constitucionalidad””.    

[2] Sentencia C-539 de 2008 (MP Humberto   Sierra Porto. SPV. Jaime Araújo Rentería. AV. Jaime Araújo Rentería). En esa   ocasión, al respecto, dijo la Corte: “[…] El texto de la disposición acusada es el siguiente: ARTÍCULO   137. NUEVA SEDE DEL CONGRESO. Adquisición de predios, estudios, diseños,   construcción y dotación de la Nueva Sede del Congreso de la República” y   está inserta en el Capítulo V de la Ley 1151 de 2007, el cual se titula “Disposiciones   finales”. Ahora bien, aunque esta disposición no tiene un contenido deóntico   claro, al parecer consagra un proyecto de inversión específico consistente en la   construcción de una nueva sede del Congreso de la República, se trataría por lo   tanto de una norma de carácter instrumental la cual debe tener una relación de   conexidad directa e inmediata con los objetivos, programas, metas y estrategias   contenidos en el Plan Nacional de Desarrollo”.    

[3] En efecto,   la Corte ha sostenido que una proposición normativa carece de contenido deóntico claro o unívoco   cuando “para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible   integrar su contenido normativo con el de otra disposición que no fue acusada”. Sentencia C-539 de 1999 (MP. Eduardo   Cifuentes Muñoz. SV. Alfredo Beltrán Sierra, Carlos Gaviria Díaz y Vladimiro   Naranjo Mesa).    

[4] Sentencia C-256 de 2008 (MP Manuel José Cepeda   Espinosa. SV Jaime Araújo Rentería). En concreto la Corte sostuvo, al respecto:   “[…] En el presente caso, la expresión “cuando las circunstancias lo   aconsejen practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se   encuentre”, contenida en el artículo 106 de la Ley 1098 de 2006”, no tiene   un contenido deóntico claro que pueda ser comprendido sin necesidad de acudir a   otros elementos presentes en el mismo artículo 106 o en otras normas de la Ley   1098 de 2006. En efecto, para determinar si la facultad conferida por el   legislador al defensor o comisario de familia para allanar un domicilio ajeno   cumple con los requisitos constitucionales reseñados en la sección 3 de esta   sentencia, es necesario examinar cómo definió el legislador tales “circunstancias”   y para ello, deben ser valoradas las expresiones “indicios”, “situación   de peligro” contenidas en el mismo artículo 106 de la Ley 1098 de 2006, y la   frase “la urgencia del caso lo demande”, contenida en el numeral 6   artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, que regulan la facultad de rescate asignada   a los defensores y comisarios de familia, y que establece: || [“]Artículo 86. Funciones   del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: (…) 6.   Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda   encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.   [”] || Por lo anterior, procede la Corte a integrar la unidad normativa del   artículo 106 de la Ley 1098 de 2006 y, por tanto, a examinar si la figura del   allanamiento y rescate, tal como fue diseñada por el legislador en los artículos   86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006 es constitucional”.    

[5] Sentencia C-516 de 2007 (MP Jaime Córdoba   Triviño. AV. Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil). En ese caso, se estudiaba la demanda instaurada contra apenas parte de   una disposición (“En esta audiencia  se determinará la calidad de   víctima, de conformidad con el artículo 132”). La Corte sostuvo que ese   fragmento “visto de manera aislada” no tenía un contenido deóntico claro   o unívoco, y procedió a integrar su contenido normativo con un artículo distinto   que completaba su alcance. Igualmente, en la sentencia C-228 de 2002   (MMPP Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV Jaime Araújo   Rentería), la Corte juzgó que la expresión “el   perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte   civil dentro de la actuación penal”, entonces sometida a control, no tenía un   contenido deóntico claro, razón por la cual procedió a integrarla con otros   artículos no demandados, que colmaban las zonas oscuras de la norma.    

[6] Así, por ejemplo, el artículo 112 del   Código Electoral prevé que “[a] las siete y media (7 y 1/2) de la mañana del día   de las elecciones, los ciudadanos designados como jurados de votación se harán   presentes en el lugar en donde éste situada la mesa y procederán a su   instalación”; el 113 precisa que “[a]ntes de comenzar las votaciones se abrirá   la urna y se mostrará al público, a fin de que pueda cerciorarse de que está   vacía y de que no contiene doble fondo ni artificios adecuados para el fraude”;   el 114 dice en qué consiste el proceso de votación individual en los siguientes   términos: “El Presidente del Jurado le exigirá al ciudadano la cédula de   ciudadanía, la examinará, verificará su identidad y buscará el número de la   cédula en la lista de sufragantes. Si figurare, le permitirá depositar el voto y   registrará que el ciudadano ha votado. Este registro se efectuará de acuerdo con   las instrucciones que imparta la Registraduría Nacional del Estado Civil a los   jurados. […]”.    

[7] El artículo 100 del Código Electoral dice:   “Los Registradores Distritales y Municipales integrarán a más tardar quince (15)   días calendario antes de la respectiva elección, los jurados de votación, a   razón de cuatro (4) principales y cuatro (4) suplentes para cada mesa, con   ciudadanos no mayores de sesenta y cinco (65) años, en forma tal que no existan jurados   homogéneos”. El artículo 105 establece que “Los jurados de votación que trabajen en el sector público o   privado tendrán derecho a un (1) día compensatorio de descanso remunerado   dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la votación” (énfasis   añadido). El artículo 106 prescribe que “Para los   fines previstos en el artículo anterior [sobre sanción a quienes no concurran a   desempeñar las funciones de jurado], los Registradores del Estado Civil deben   comunicar a los correspondientes jefes de oficina o superiores jerárquicos los   nombres de los funcionarios o empleados públicos o trabajadores oficiales o   particulares que cumplieron o no las funciones de jurado de votación”   (énfasis añadido).    

[8] El artículo 104 del Código Electoral establece: “Todos   los funcionarios y empleados públicos pueden ser designados jurados de votación,   con excepción de los de la jurisdicción Contencioso Administrativo, de las   primeras autoridades civiles en el orden nacional, seccional y municipal las que   tienen funciones propiamente electorales, los miembros de las Fuerzas Armadas,   los operadores del Ministerio de Comunicaciones, Telecom, Empresas de Teléfonos,   los auxiliares de los mismos y los funcionarios de la Administración Postal   Nacional. Tampoco podrán ser designados los miembros de directorios políticos ni   los candidatos. Para el efecto dichos directorios enviarán la lista de sus   integrantes al respectivo Registrador”. El artículo 108 de la misma codificación   dice: “Son causales para la exoneración de las sanciones de que tratan los   artículos anteriores, las siguientes: a) Grave enfermedad del jurado o de su   cónyuge, padre, madre o hijo; b) Muerte de alguna de las personas anteriormente   enumeradas, ocurrida el mismo día de las elecciones o dentro de los tres (3)   días anteriores a las mismas; c) No ser residente en el lugar donde fue   designado; d) Ser menor de 18 años, y e) Haberse inscrito y votar en otro   municipio. Parágrafo. La enfermedad grave sólo podrá acreditarse con la   presentación de certificado médico, expedido bajo la gravedad del juramento; la   muerte del familiar, con el certificado de defunción; la edad, con la   presentación del documento de identidad; la no residencia, con la certificación   de vecindad expedida por el Alcalde o autoridad competente del lugar donde se   reside y la inscripción y voto, con el respectivo certificado de votación”.    

[9] Corte Suprema de Justicia de Colombia,   Sala Plena. Sentencia No. 67 del 2 de julio de 1987. (MP Jesús Vallejo Mejía).   Gaceta Judicial, Tomo CXCI, No. 2430, pp. 10 y ss. En ese caso se cuestionaba la   retención transitoria, por ser una medida privativa de la libertad imponible sin   orden judicial. La Corte Suprema sostuvo entonces que por tratarse de una   sanción correccional, y no de una sanción penal, no se requería orden de juez.   Dijo al respecto: “nuestra Constitución establece otros medios de control   punitivo que pueden ser ejercidos por órganos diferentes a la Rama   Jurisdiccional. En fallo de 7 de marzo de 1987 dijo la Corte que ‘el Derecho   Punitivo’ es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como   genérico cinco especies a saber: el Derecho Penal Delictivo (reato), el Derecho   Contravencional, el Derecho Disciplinario, el Derecho Convencional y el Derecho   de Punición por indignidad política (impeachment). […] de estas especies del   Derecho Punitivo, la primera es de clara estirpe jurisdiccional. Las sanciones   contravencionales, disciplinarias y correccionales, en cambio, pueden ser   aplicadas tanto por autoridades jurisdiccionales como administrativas o   ejecutivas”.    

[11] El Código Electoral actual, por ejemplo, ha llegado a   prever que los notarios y funcionarios públicos a cargo del registro civil deben   enviar a la Registraduría Nacional del Estado Civil, en un término preciso,   copia auténtica o autenticada de los registros civiles de defunción dentro de   los cinco (5) primeros días de cada mes para que se cancelen las cédulas de   ciudadanía correspondientes a las personas fallecidas. Y agrega el Código: “El   funcionario que incumpliere esta obligación, incurrirá en causal de mala   conducta que se sancionara con la pérdida del empleo” (art 69). Del mismo modo,   el artículo 120 del mismo Código –hoy derogado en lo pertinente por la Ley 6 de   1990- establecía una prohibición de tránsito intermunicipal, a cuya   contravención preveía “arresto hasta de noventa   (90) días”. El artículo 105 prevé que “[l]as   personas que sin justa causa no concurran a desempeñar las funciones de jurados   de votación o las abandonen, se harán acreedoras a la destitución del cargo que   desempeñen, si fueren empleados oficiales; y si no lo fueren, a una multa de   cinco mil pesos ($5.000.00), mediante resolución dictada por el Registrador del   Estado Civil”.    

[12] El artículo 120 contemplaba el arresto,   luego derogado por el artículo 14 de la Ley 6 de 1990.    

[13] Sentencia C-370 de 2006 (MP Manuel José   Cepeda Espinosa. Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. SV Jaime Araújo   Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Humberto Sierra Porto. AEV. Jaime Araújo   Rentería).    

[14] Kelsen, Hans. Teoría pura del derecho.   Segunda edición para el alemán. Trad. Roberto J. Vernengo. México. Porrúa. 2000,   pp. 123 y ss. Dice al respecto: (i) las sanciones se imponen a consecuencia de   “una acción u omisión, determinada por el orden jurídico”; (ii) son una   “reacción” del Estado contra los sujetos; (iii) “[l]as sanciones [son] actos de   coacción”, lo cual supone que “han de cumplirse aun contra la voluntad del   afectado por ellos”, y (iv) “consisten en irrogar coactivamente un mal”. En un   sentido similar, puede verse a Nino, Carlos Santiago. Introducción al   análisis del derecho. 10ª edición. Barcelona. Ariel. 2001, pp. 168 y ss.   Nino analiza la caracterización de Kelsen e identifica estas cuatro propiedades,   sin considerar como elemento de las sanciones el juicio de reproche: a) son   actos coercitivos, b) tienen por objeto la privación de un bien, c) quien impone   la sanción debe tener atribuciones jurídicas para hacerlo y d) deben ser   consecuencia de actos u omisiones. Sin embargo, el mismo Nino luego   identificaría en las sanciones “juicios de reprobación” de los que se vale la   autoridad contra el afectado. Al respecto, véase Betegón, Jerónimo. “Sanción y   coacción”. En Garzón Valdés, Ernesto y Francisco J. Laporta. El derecho y la   justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía. Madrid. Trotta. 1996,   pp. 359 y ss.     

[15] Sentencia T-490 de 1992 (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz). En ese caso, no obstante, la Corte concedió la tutela, si bien   por otros motivos asociados al derecho al debido proceso. En contraste, en lo   pertinente a la no violación de la reserva judicial por cuenta del artículo 28   transitorio, dijo: “Las anteriores   consideraciones serían suficientes para deducir la inconstitucionalidad de la   imposición de penas de arresto por parte de autoridades de policía. No obstante,   el fundamento temporal de dicha facultad deriva de lo señalado en el artículo 28   transitorio de la Constitución”    

[16] La Ley 228 de 1995, ‘por medio de la   cual se determina el régimen aplicable a las contravenciones especiales y se   dictan otras disposiciones’, estableció en su artículo 41: “[s]in perjuicio   de lo dispuesto por la ley estatutaria que regula los estados de excepción en   Colombia, a partir de la vigencia de la presente Ley el allanamiento, los   registros y la privación de la libertad no podrá ser ordenada por las   autoridades administrativas”.    

[17] Sentencia C-364 de 1996 (MP Carlos Gaviria   Díaz. Unánime).    

[18] Sentencia C-199 de 1998 (MP Hernando   Herrera Vergara. SPV Fabio Morón Díaz. SV José Gregorio Hernández Galindo. SV   Carlos Gaviria Díaz, Alejandro Martínez Caballero y Carmenza Isaza de Gómez). La   norma demandada en ese caso, que la Corte declaró inexequible, decía “Compete   a los Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de   retenimiento en el comando: 1. Al que irrespete, amenace o provoque a los   funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones”. La Corte sostuvo que esta causal   contemplaba una hipótesis de sanción: “Según las   causales establecidas en el artículo demandado, existen dos finalidades de la   retención en el comando: por un lado, sancionar a una persona responsable por la   comisión de una contravención de policía (numeral 1°) […]”.    

[19] Sentencia C-189 de 1998 (MP Carlos Gaviria   Díaz. SV Alfredo Beltrán Sierra, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa). En   esa ocasión, la norma acusada imponía sanción de multa y de arresto por   “[c]onducir un vehículo en estado   de embriaguez o bajo los efectos de sustancias alucinógenas o estupefacientes”.    

[20] Sentencia C-176 de 2007 (MP Marco Gerardo   Monroy Cabra. SPV Jaime Araújo Rentería). En ese caso, la norma decía: “Nadie puede ser privado de la libertad sino: a) Previo mandamiento   escrito de autoridad competente […]”. Por su generalidad, habilitaba las   sanciones privativas de la libertad no precedidas de mandamiento escrito de   autoridad judicial competente, razón que condujo a la Corte a condicionar su   exequibilidad “en el entendido que la privación de la libertad debe condicionarse a   previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente”   (negrillas añadidas).    

[21] Sentencia C-530 de 2003 (MP Eduardo   Montealegre Lynett. SPV Jaime Araújo Rentería). La norma preveía entonces que:   “[l]os peatones y   ciclistas que no cumplan con las disposiciones de este código, serán amonestados   por la autoridad de tránsito competente y deberán asistir a un curso formativo   dictado por las autoridades de tránsito. La inasistencia al curso será sancionada con   arresto de uno (1) a seis (6) días”.    

[22] Sentencia C-237 de 2005 (MP Jaime Araújo   Rentería. Unánime). En ese caso, la Corte señaló al respecto del alcance de la   reserva judicial: “[…] si una norma establece la privación de   la libertad, en principio, sin que la decisión tomada provenga de autoridad   judicial competente, no estaría ajustada a los postulados Constitucionales   que declaran la reserva judicial en este aspecto; y por lo tanto deberá ser   expulsada del ordenamiento jurídico. || Esta Situación sucede con la norma   demandada. El inciso 2° del Art.69 del Decreto – Ley 1355 de 1970,  permite   que la Policía Nacional emita una orden de comparecencia a una persona para que   se presente ante el jefe de policía, a más tardar dentro de las cuarenta y ocho   (48) horas siguientes a su emisión. De no presentarse, se faculta a la Policía   Nacional para que capture a la persona incumplida; violándose el principio de   reserva judicial. || En efecto, la captura estipulada en la norma mencionada, se   produce fruto del incumplimiento de una orden administrativa, dejando a su   arbitrio a la autoridad administrativa, en este caso la Policía Nacional, para   la privación de la libertad fruto de dicha omisión en el cumplimiento. || En   suma, al permitir la norma demandada la  captura de una persona por el   incumplimiento de una orden de comparendo, que no es cosa diferente que una   orden administrativa emitida por la Policía Nacional; se vulnera el principio de   reserva judicial establecido en el Art. 28  Constitucional”.    

[23] Sentencia C-850 de 2005 (MP Jaime Araújo   Rentería.    

[24] Dos disposiciones eran relevantes, ambas   contenidas en el Código Nacional de Policía (Decreto 1355 de 1970). Primero el   artículo 192: “La retención transitoria   consiste en mantener al infractor en una estación o subestación de policía hasta   por 24 horas”. Después el artículo   207: “Compete a los   Comandantes de estación y de subestación aplicar la medida correctiva de   retenimiento en el comando: || 1. Al que irrespete, amenace o provoque a los   funcionarios uniformados de la policía en el desarrollo de sus funciones. || 2.   Al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompañado a su   domicilio.|| 3. Al que por estado grave de excitación pueda cometer inminente   infracción a la ley penal”.    

[25] Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina Botero   Marino. AV Catalina Botero Marino). En esa ocasión, la Corte difirió los efectos   del fallo de inexequibilidad. Mientras llegaba el término final del   diferimiento, la retención podía practicarse bajo condiciones estrictas: “i)  se deberá rendir inmediatamente informe motivado al Ministerio Público,   copia del cual se le entregará inmediatamente al retenido; ii) se le   permitirá al retenido comunicarse en todo momento con la persona que pueda   asistirlo; iii) el retenido no podrá ser ubicado en el mismo lugar   destinado a los capturados por infracción de la ley penal y deberá ser separado   en razón de su género; iv) la retención cesará cuando el retenido supere   el estado de excitación o embriaguez, o cuando una persona responsable pueda   asumir la protección requerida, y en ningún caso podrá superar el plazo de 24   horas; v) los menores deberán ser protegidos de conformidad con el Código   de la Infancia y la Adolescencia; vi) los sujetos de especial protección   constitucional sólo podrán ser conducidos a lugares donde se atienda a su   condición”.    

[26] Así, por ejemplo, Kelsen señala: “deben   distinguirse dos tipos de actos coactivos: [l]as sanciones, esto es, actos de   coacción estatuidos como reacción contra una acción u omisión, determinada por   el orden jurídico; y actos coactivos que carecen de ese carácter”. Kelsen, Hans.   Citado, p. 123.    

[27] Sentencia C-024 de 1994 (MP Alejandro   Martínez Caballero. Unánime).    

[28] Sentencia T-490 de 1992 (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz). Al resolver un caso ya referido dentro de esta providencia, la   Corte señaló que la reserva judicial en materia de privación de la libertad es   un derecho fundamental.    

[29] Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José   Cepeda Espinosa. AV Jaime Araújo Rentería y Álvaro Tafur Galvis). En ese caso,   la Corte enunció diversos criterios empleados por la jurisprudencia para definir   el nivel de rigor del juicio de proporcionalidad, a propósito de un problema de   igualdad.    

[30] Sentencia C-720 de 2007 (MP Catalina Botero   Marino. AV Catalina Botero Marino).    

[31] El historiador del Derecho inglés Maitland   sostenía que el hábeas corpus era una institución de derecho constitucional, más   que un instrumento de procedimiento criminal, a causa de la historia de su   nacimiento. Decía al respecto: “[p]odemos ver que la historia de esta   institución es verdaderamente parte de la historia de nuestra constitución; si   el rey hubiera estado facultado para reducir a prisión sin justificación alguna,   habría ostentado el poder para controlar al parlamento, y habría podido sacar   adelante con éxito su esfuerzo por convertirse en monarca absoluto”. Traducción libre de Maitland, F. W. The   constitutional history of England. Cambridge. University Press. 1919. Periodo V. Literal   K.    

[32] Por ejemplo, Benjamín Constant en 1815   manifestaba: “[s]i se da a los depositarios del poder ejecutivo la facultad de   atentar contra la libertad individual, desparecen todas las garantías que son la   primera condición y la única finalidad de la unión de los hombres bajo el   imperio de la ley. Se quiere la independencia de los tribunales, de los jueces y   los jurados. Pero si los miembros de los tribunales, los jurados y los jueces   pudieran ser arrestados arbitrariamente, ¿en qué quedaría su independencia?”.   Constant. Benjamin. Escritos políticos. Trad. María Luisa Sánchez Mejía.   Madrid. CEPC. 1989, p. 187.    

[33] Sentencia C-107 de 2013 (MP María Victoria   Calle Correa. Unánime). La Corte también sostuvo: “Si no se garantiza el derecho   a no ser sustraído arbitrariamente de las deliberaciones, debates y contiendas   democráticas, se pierde una de las condiciones que hacen posible la democracia   constitucional”.    

[34] Sentencia C-505 de 1999 (MP. Alejandro   Martínez Caballero. Unánime).   Se trata en esencia de diferenciar tres esferas o ámbitos de desarrollo humano:   la más íntima y personal o secreta, la privada en sentido amplio, y la esfera pública o social de las   personas. Mientras más íntima sea la esfera, mayor es la protección   constitucional.      

[36] Ídem.    

[37] United States vs. Mendenhall, 446 U.S. 544   (1980). En esa ocasión, la   Corte consideró que una interacción de la policía con un individuo era la más   leve interferencia en su libertad, e irrelevante a la luz de la Cuarta Enmienda,   toda vez que la autoridad sencillamente se acercó para hacerle preguntas y le   pidió que mostrara su identificación, si así lo deseaba.    

[38] Terry vs. Ohio, 391 U.S. 1 (1968). En esa decisión, la Corte sostuvo que una persona había   estado sujeta a una aprehensión, relevante a la luz de la Cuarta Enmienda, pese   a que no fue arrestada o privada de su libertad mediante una medida consistente   en encierro, por cuanto había sido enfrentada durante unos instantes por la   policía, a través de actos coactivos de fuerza, para efectos requisarlo y   quitarle las armas que llevaba. Reid vs. Georgia, 448 U.S. 438 (1980). En ese   caso la Corte sostuvo que se produjo una aprehensión, controlada por la Cuarta   Enmienda, respecto de quien al salir de un aeropuerto un policía le ordenó   detenerse e identificarse.    

[39] Locke vs. United States, 11 U.S. 7 Cranch 339 (1813). En esa ocasión se conceptualizó la causa   probable como evidencia prima facie para justificar una condena, no   necesariamente criminal.    

[40] Terry vs. Ohio, 391 U.S. 1 (1968), citada.   Sospecha razonable presupone evidencias menos concluyentes que las comprometidas   en una causa probable.    

[41] INS vs. Delgado, 466 U.S. 210 (1996). La   Corte consideró que los actos de una autoridad orientados a solicitar la   identificación de ciertas personas para verificar su status migratorio, no   suponían una aprehensión, y en consecuencia no estaban controlados por la Cuarta   Enmienda a la Constitución.    

[42] Sentencia C-720 de 2007 (MP. Catalina   Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino).