C-329-19

         C-329-19             

Sentencia C-329/19    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO NACIONAL DE POLICIA-Exequibilidad de la expresión “niños, mujeres en evidente estado de   embarazo y adultos de la tercera edad”, contenida en el artículo 88 de la Ley   1801 de 2016    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas,   pertinentes y suficientes    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos de   promoción y protección a favor de personas en situación de discapacidad    

DISCAPACIDAD-Definición    

DISCAPACIDAD-Definición de la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad    

DISCAPACIDAD-Definición según la Convención Interamericana para la Eliminación de   Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad    

DISCAPACIDAD-Modelo social    

DISCAPACIDAD-Protección   constitucional reforzada    

LEGISLADOR-Debe promover acciones positivas en favor de personas en situación   de discapacidad    

[L]a Corte constata   la existencia de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador   en relación con la promoción y la especial protección de los derechos de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida. Este deber   específico de protección se traduce en una “obligación de hacer” concreta a   cargo del legislador consistente en incluir tales sujetos, así como a “aquellas   personas que por su condición (…) física o mental se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta”, en los supuestos de hecho de las normas   que reconozcan o concedan derechos, beneficios, ventajas u oportunidades a favor   de sujetos en atención a sus condiciones físicas especiales o a las barreras que   estos sujetos experimentan y que impiden su participación en la sociedad o el   ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad.    

OMISION LEGISLATIVA   ABSOLUTA Y RELATIVA-Distinción    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Opciones aplicables por su configuración    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por desconocimiento del principio de igualdad    

Referencia:   Expediente D-13003    

Demanda de   inconstitucionalidad en contra del artículo 88 (parcial) de la Ley 1801 de 2016,   “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.    

Magistrado   ponente:    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

        

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil   diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, en especial de la prevista por el   numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

I.                   Antecedentes    

1.                  El 9 de noviembre de 2018, el ciudadano Albeiro Oros Comayán   presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión “niños,   mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de la tercera edad”,   contenida en el artículo 88 de la Ley 1801 de 2016, “por la cual se expide el   Código Nacional de Policía y Convivencia”[1].    

2.                  Mediante el auto de 6 de diciembre de 2018, el magistrado   sustanciador resolvió inadmitir esta demanda[2].   Tras presentarse escrito de subsanación[3],   el magistrado sustanciador admitió la demanda, por medio del auto de 21 de enero   de 2019[4].   En esta providencia, además, ordenó (i) fijar en lista el proceso,   (ii)  correr traslado al Procurador General de la Nación y (iii) comunicar   sobre el inicio de este proceso al Presidente de la República, al Presidente del   Congreso, así como a los ministros del Interior, de Salud y Protección Social,   de Comercio, Industria y Turismo, y de Justicia y Derecho. En la misma decisión,   el magistrado sustanciador decidió (iv) invitar a varias instituciones y   universidades a participar en este proceso.     

II.                Norma demandada    

3.                  A continuación, se transcribe y subraya la disposición demandada:    

LEY 1801 DE 2016    

(julio 29)    

Diario Oficial No. 49.949 de 29 de julio de 2016    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por la cual se expide el Código Nacional de Policía y   Convivencia.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 88. SERVICIO DE BAÑO. Es   obligación de todos y cada uno de los establecimientos de comercio abiertos al   público, prestar el servicio de baño a niños, mujeres en evidente estado de   embarazo y adultos de la tercera edad cuando así lo soliciten, sin importar   que los mismos sean sus clientes o no. La inobservancia de la presente norma   tendrá como consecuencia la imposición de una Multa General Tipo 1 o suspensión   temporal de actividad.    

Será potestad de los   establecimientos de comercio en mención el cobro del servicio enunciado el cual   deberá ser regulado por los correspondientes entes territoriales.    

III.            La demanda    

4.                  El demandante solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la   expresión “niños, mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de la   tercera edad” prevista por el artículo demandado. En subsidio, solicitó que   se declare la exequibilidad condicionada de esta expresión, “señalando la   debida interpretación y aplicación que deba realizarse de la misma”. Estas   solicitudes se fundaron en que la expresión demandada contradice los principios   de dignidad y solidaridad (art. 1 de la CP), los fines esenciales del Estado   (art. 2 de la CP) y el principio de igualdad (art. 13 de la CP). Por medio del   auto de 21 de enero de 2019, el magistrado sustanciador admitió la demanda   únicamente en relación con el cargo por violación del principio de igualdad.    

5.                  El demandante señaló que la referida expresión vulnera el artículo   13 de la Constitución Política, “pues mientras que, a los niños, mujeres en   evidente estado de embarazo y adultos de la tercera edad se les garantiza   legalmente el acceso a un servicio de baño en todos y cada uno de los   establecimientos de comercio abiertos al público, a los discapacitados o   personas con movilidad reducida [no se les incluye] en la norma demandada”[5].   Con esto, a su juicio, el legislador desconoció los deberes de promoción y   protección de grupos discriminados o marginados, en particular respecto de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida, previstos por   los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política.    

6.                  Tras reiterar la jurisprudencia constitucional sobre esta materia,   el demandante explicó que la regulación demandada es irrazonable, por cuanto los   grupos incluidos (niños, mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de la   tercera edad) y los no incluidos (personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida) “comparten similares condiciones [y]  merecen un trato similar pues hacen parte del mismo universo poblacional de   personas que por sus condiciones físicas o mentales son consideradas por la   Constitución como grupos tradicionalmente discriminados o marginados”[6].   Al respecto, sostuvo que “no es jurídicamente razonable pensar que una norma   que fue creada con el fin de dar un trato especial a un determinado grupo de   personas respondiendo a criterios de debilidad manifiesta, [no incluya]   precisamente a uno de esos grupos que por su condición física o mental merece un   trato especial acorde a sus circunstancias de debilidad tal como lo establece la   Constitución”[7].     

7.                  En criterio del demandante, ambos grupos de sujetos (el incluido y   el no incluido) “normalmente son personas que requieren del apoyo y la   asistencia de otra persona para desarrollar la mayoría de sus actividades”[8]  y “podrían estar padeciendo algún tipo de enfermedad que les impida contener   o controlar sus necesidades fisiológicas de una manera normal, [así como]   requer[ir]  con urgencia un servicio de baño”[9].   Ante esto, sostuvo el demandante, “el legislador decidió adoptar una medida   restrictiva y caprichosa, aquella que (…) restringe [el acceso al baño] a   otros grupos en condiciones de vulnerabilidad como aquellas personas con   discapacidad o movilidad reducida, propiciando así condiciones de exclusión”[10].   Sobre esto último, tras citar in extenso las sentencias SU049 de 2017,   C-043 de 2017, C-177 de 2016, C-293 de 2010, C-401 de 2003, T-553 de 2011 y   C-174 de 2004, el demandante sostuvo que “la no   aplicación de la diferenciación positiva en el caso de las personas   discapacitadas permite que la condición natural de desigualdad y desprotección   en que se encuentran se perpetúe”[11],   en particular, sería un impedimento o limitación para que estas personas puedan   acceder al servicio de baño, “así como para participar e integrarse en las   actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y responder por sus   obligaciones”[12].    

8.                  Por último, el demandante señaló que la no inclusión del referido   grupo en el supuesto de hecho de la norma da lugar a que “se le podría negar   el servicio de baño a una persona discapacitada o con movilidad reducida, lo que   le traería para su salud una carga adicional a la que debe soportar más allá de   sus condiciones corporales”[13].     

IV.            Intervenciones    

9.                  Durante el trámite del presente asunto se recibieron siete   escritos de intervención[14].   Cinco intervinientes solicitaron la declaratoria de exequibilidad condicionada   de la expresión demandada[15],   uno solicitó que se declarara la exequibilidad de la disposición sin   condicionamiento alguno[16]  y, por último, otro presentó argumentos relativos a la constitucionalidad de   esta disposición, sin formular solicitud alguna[17].    

                                                                          

1.       Universidad de los Andes    

10.             El 13 de febrero de 2019, la Directora, los asesores jurídicos y   una estudiante activa del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión   Social (PAIIS) del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho solicitaron la   exequibilidad condicionada de la expresión “niños, mujeres en evidente estado   de embarazo y adultos de la tercera edad”, contenida en el artículo 88 de la   Ley 1801 de 2016, “en el sentido de que las personas con discapacidad también   se consideren protegidas por la norma”.    

11.             Los intervinientes resaltaron que, “a efectos de lo que se   encuentra plasmado en la demanda”, su intervención versaría sobre el   “grupo comparable de las personas con discapacidad”[18].   Al respecto, señalaron que “debe realizarse un juicio [de igualdad] en   sentido estricto”[19],   habida cuenta de que los sujetos incluidos en la disposición demandada, de un   lado, y las personas en situación de discapacidad, del otro, “están   reconocidos como personas de especial protección constitucional y se encuentran   en situación de vulnerabilidad (…) de debilidad manifiesta”[20].    

12.             Al aplicar el referido juicio de igualdad estricto, los   intervinientes concluyeron que el artículo 88 de la Ley 1801 de 2016 (i)  persigue “un fin importante e imperioso, puesto que se busca la mayor   protección de los derechos fundamentales de las personas que requieren de una   atención comprensiva y especial por encontrarse en una situación de   vulnerabilidad”[21]  y (ii) “no es adecuado y necesario, [al] haber excluido a las   personas con discapacidad del beneficio otorgado”[22].   En su opinión, “la medida más protectora adecuada al fin sería incluir dentro   de la norma a las personas con discapacidad para que sean también beneficiarias   de los derechos que les otorga la norma acusada de poder acceder al servicio de   baño de todos los establecimientos de comercio cuando así lo soliciten sin tener   la obligación de ser clientes”[23].   Por último, advirtieron que “no se considera que haya proporcionalidad entre   el medio y el fin, [por lo que] el trato diferente que la norma acusada   le da a los grupos en este caso comparables es reprochable desde el punto de   vista constitucional y, por ende, discriminatorio”[24].    

13.             Por último, tras referirse in extenso a la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad y a la Observación No. 6 del   Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los intervinientes   concluyeron que “las personas con discapacidad deben tener el derecho de   acceder al servicio de baño de todos los establecimientos de comercio abiertos   al público, y la norma acusada al no consagrarles tal derecho está incurriendo   en una discriminación”[25].   Por lo tanto, con base en los principios de diseño universal y de accesibilidad,   resulta imperioso garantizar el derecho de la población en situación de   discapacidad a los baños de todos los establecimientos comerciales abiertos al   público.    

2.       Defensoría del Pueblo    

14.             El 13 de febrero de 2019, la Defensora Delegada para Asuntos   Constitucionales solicitó a esta Corte que declare la exequibilidad condicionada   de la norma demandada, “en el entendido de que la misma incluye dentro de los   grupos favorecidos por el tratamiento diferenciado allí dispuesto a la población   en condición de discapacidad”[26].   Esto, por cuanto, en su opinión, “en el caso bajo examen se configura una   omisión legislativa relativa”[27],   en tanto “se excluye de dicho tratamiento a las personas en condiciones de   discapacidad, quienes encontrándose en características similares, no se   encuentran protegidos de forma similar, como corresponde en cumplimiento del   principio de igualdad”[28].     

15.             La interviniente señaló que en este caso se cumplen los 5   requisitos para la configuración de la omisión legislativa relativa, a saber:   (i)  existe la norma respecto de la cual se predica la omisión, esto es, la norma   demandada; (ii) esta norma no incluye a un grupo de sujetos asimilable al   que sí fue incluido; (iii) dicha exclusión carece de razón suficiente, en   tanto (a) en los debates en el Congreso no se presentó razón alguna que   justifique dicha exclusión, (b) “el acceso al servicio de baño resulta   de enorme importancia”[29]  frente a los grupos incluidos como respecto de las personas en situación de   discapacidad y (c) la prestación de dicho servicio a tales personas “no   genera para sus titulares o administradores unas cargas desproporcionadas que   hagan excesivamente gravoso u oneroso el cumplimiento de la obligación   establecida en el artículo 88 de la Ley 1801 de 2016”[30];  (iv) la exclusión de las personas en situación de discapacidad “del   enunciado del referido artículo las ubica en una posición de desventaja respecto   de los niños y niñas, las mujeres en estado de embarazo y las personas de la   tercera edad”[31],   y, por último, (v) “la omisión resulta del incumplimiento de un deber   específico impuesto por el Constituyente al legislador”[32],   en particular, el contenido en el artículo 13.2 de la Constitución Política, lo   cual implica también el desconocimiento de lo previsto por los artículos 3 de la   Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de   Discriminación contra las Personas con Discapacidad y 9.1. de la Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.    

3.       Universidad Externado de Colombia    

16.             El 14 de febrero de 2019, tres profesores del Departamento de   Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho “rindieron concepto sobre   constitucionalidad” de la norma demandada[33].   A pesar de que no formularon solicitud alguna, señalaron que “incluir a las   personas con discapacidad dentro del enunciado de la norma no es una medida   válida por las siguientes razones (i) porque el hecho de hacer uso de los baños   en sitios abiertos al público no es una cuestión que se predique exclusivamente   de las personas vulnerables (…) en este caso no existe un fundamento   constitucional que justifique un trato diferenciado y (ii) porque tomar una   medida especial bajo el argumento de la mayor protección agudiza la idea de   debilidad que pesa sobre el grupo”[34].   Al margen de lo anterior, sostuvieron que “la disposición demandada tiene la   potencialidad de contribuir a la afectación de la dignidad humana de cualquier   persona que, sin ser parte de los grupos protegidos por ella, necesite   imperiosamente usar un baño”[35].   Por último, concluyeron que “es de vital importancia que se haga explícita la   posibilidad de que la restricción de la disposición sea inaplicada en los casos   que su aplicación estricta suponga la afectación material de la dignidad de la   persona que solicita el baño y que no se encuentra entre los grupos   específicamente protegidos por ese artículo 88 del Código de Policía”[36].    

4.       Ministerio de Justicia y del Derecho    

17.             El 15 de febrero de 2019, el Director de Desarrollo del Derecho y   del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó a   esta Corte que declare “la exequibilidad condicionada del aparte normativo   acusado, en el entendido que se debe incluir en la obligación del préstamo de   servicio de baño, por parte de los establecimientos de comercio abiertos al   público, a las personas en situación de discapacidad o movilidad reducida”[37].    

5.       Presidencia de la República    

19.             El 15 de febrero de 2019, la Secretaria Jurídica del Departamento   Administrativo de la Presidencia de la República solicitó a esta Corte que   declare la exequibilidad condicionada de la disposición demandada, “en el   entendido de que los establecimientos de comercio abiertos al público deben   prestar el servicio de baño a niños, mujeres en evidente estado de embarazo,   adultos de la tercera edad y personas en condición de discapacidad”. Esta   solicitud se fundó en que, a su juicio, “la Constitución Política, la   jurisprudencia constitucional y el bloque de constitucionalidad velan por la   promoción, protección y goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales por las personas en situación de   discapacidad. Por consiguiente la ley debe estar en consonancia con la norma   superior y propender por los mismos fines y propósitos”[42].    

20.             La interviniente señaló que la disposición demandada, “al   desconocer a la población en situación de discapacidad como beneficiaria de la   misma, está ignorando una de las dimensiones del derecho a la igualdad, esta es,   la igualdad de protección, que implica que la ley debe ser igual para quienes   así lo necesiten. Lo anterior adquiere mayor relevancia al advertir los diversos   mandatos constitucionales y disposiciones del bloque de constitucionalidad que   promueven la prevalencia por el goce efectivo de los derechos en condiciones de   igualdad por parte de las personas en situación de discapacidad”[43].    

6.       Ministerio de Salud y Protección Social    

21.             El 18 de febrero de 2019, la Directora Técnica de la Dirección   Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social solicitó que se declare la   exequibilidad condicionada de la disposición demandada, en el entendido de que “la   misma incluye a las personas con algún tipo de discapacidad”. Como   fundamento de esta solicitud, explicó que “dentro del marco normativo   nacional e internacional se han garantizado los derechos de las personas con   discapacidad frente a espacios públicos y privados, [por lo que] es   pertinente que toda persona tenga el derecho a acceder al servicio de baños en   establecimientos públicos, más aún si padece alguna limitación física o   debilidad manifiesta, que deba ser objeto de protección especial”.    

7.       Ministerio de Comercio, Industria y Turismo    

22.             El 18 de febrero de 2019, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica   del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo solicitó a esta Corte que   declare la exequibilidad de la disposición demandada. Como fundamento de esta   solicitud, señaló que “no puede confundir el actor, la condición del estado   de gravidez de la mujer, de los niños y de los adultos de la tercera edad, cuyos   esfínteres no pueden ser controlados fisiológicamente de manera consciente, a   los cuales se dirige el servicio gratuito o no, que la norma impone, con la   supuesta condición de debilidad manifiesta, de la generalidad de las personas, a   las cuales pretende que se extienda el servicio de baño”[44].  Además, resaltó que “de ser aceptada la pretensión en lo fáctico desbordaría   la capacidad de los establecimientos de comercio, en la prestación del servicio   de baño; lo cual no solo es contrario a la naturaleza de su actividad mercantil,   sino que como consecuencia, hipotéticamente generaría caos en materia (…)   sanitaria”[45].    

V.                Concepto del Procurador General de la Nación    

23.             El 13 de marzo de 2019, el Procurador   General de la Nación solicitó que la Corte se declare inhibida en relación con   la demanda de la referencia[46].   Esto, toda vez que, en su criterio, no se satisfacen los requisitos para dictar   sentencia de fondo. A juicio del Procurador, (i) el demandante  “persigue la declaratoria de una omisión legislativa relativa, pues echa de   menos una regulación que en su concepto, impuso la Constitución Política al   legislador”[47],   pero (ii) no estructuró “un argumento válido según el cual la presunta   falencia sea el resultado del incumplimiento del deber específico impuesto por   el constituyente al legislador (…)”[48]. En consecuencia, el   Procurador concluyó que “el accionante no cumple con la carga argumentativa   mínima para esta clase de juicios”[49].   Además, el Procurador sostuvo que el legislador ha implementado medidas con el   fin de lograr la efectividad de los derechos de las personas en situación de   discapacidad, por medio de “políticas y medidas afirmativas que abarcan   diversos ámbitos y permiten la movilidad social de este grupo poblacional”[50]. En   particular, aludió al artículo 14 de la Ley 1618 de 2013, que, en su criterio, “asegura   que todos los servicios de baños públicos sean accesibles para personas con   discapacidad”[51].    

24.             El siguiente cuadro sintetiza los planteamientos y solicitudes del   demandante, de los intervinientes y del Procurador General de la Nación:    

        

Demanda –           Intervenciones ciudadanas – Concepto del Procurador    

Síntesis   

Sujeto                    

Fundamentos de la intervención                    

Solicitud   

Accionante                    

La disposición no incluye, sin justificación alguna, a las personas en           situación de discapacidad o con movilidad reducida.                     

Inexequibilidad de la expresión “niños, mujeres en evidente estado de           embarazo y adultos de la tercera edad” prevista por la disposición           demandada.    

En subsidio, exequibilidad condicionada de esta expresión, “señalando la           debida interpretación y aplicación que deba realizarse de la misma”.   

Universidad de los Andes                    

La disposición no incluye, sin justificación alguna, a las personas en           situación de discapacidad.                    

Exequibilidad condicionada, “en el sentido de que las personas con           discapacidad también se consideren protegidas por la norma”.   

La disposición no incluye, sin justificación alguna, a las personas en           situación de discapacidad.                    

Exequibilidad condicionada,           “en el entendido de que la misma incluye dentro de los grupos favorecidos           por el tratamiento diferenciado allí dispuesto a la población en condición           de discapacidad”.   

Universidad Externado de Colombia                    

Cuestionó la inclusión de la población en situación de discapacitada en el           supuesto de hecho de la disposición.    

Advirtió sobre la posible afectación de la dignidad humana con la           disposición demandada.                    

No formuló solicitud alguna.    

    

Ministerio de Justicia y del Derecho                    

La disposición no incluye, sin justificación alguna, a las personas en           situación de discapacidad o con movilidad reducida.                     

Exequibilidad condicionada, “en el entendido que se debe incluir en la           obligación del préstamo de servicio de baño, por parte de los           establecimientos de comercio abiertos al público, a las personas en           situación de discapacidad o movilidad reducida”.   

Presidencia de la República                    

La Constitución Política, el bloque de constitucionalidad y la           jurisprudencia constitucional contienen obligaciones de promoción,           protección y goce de derechos en condiciones de igualdad a favor de las           personas en situación de discapacidad.                    

Exequibilidad condicionada, “en el entendido de que los establecimientos           de comercio abiertos al público deben prestar el servicio de baño a niños,           mujeres en evidente estado de embarazo, adultos de la tercera edad y           personas en condición de discapacidad”.   

Ministerio de Salud y Protección Social                    

Las personas en situación de discapacidad son sujetos en estado de debilidad           manifiesta.                     

Exequibilidad condicionada, en el entendido de que “la misma incluye a           las personas con algún tipo de discapacidad”.   

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo                    

La situación de los grupos incluidos en la norma y de las personas en           situación de discapacidad no es comparable.    

Acceder a la pretensión del actor implicaría un desbordamiento en la           capacidad de los establecimientos de comercio.                    

Exequibilidad.   

La demanda no cumple con los requisitos de los cargos de           inconstitucionalidad                    

Inhibitorio.      

VI.                               Competencia    

25.             La Corte Constitucional es competente para ejercer control de   constitucionalidad respecto del artículo 88 (parcial) de la Ley 1801 de 2016, “por   la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”. Esto, habida   cuenta de la competencia prevista por el artículo 241.4 de la Constitución   Política.    

VII.                           Aptitud de la demanda    

26.             Habida cuenta de que el Procurador General de la Nación cuestionó   la aptitud de la demanda y solicitó que se profiera fallo inhibitorio en el   asunto sub judice, la Corte examinará si el actor cumplió con los   requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la configuración   de los cargos de inconstitucionalidad.    

27.             La Corte considera que, lejos de lo sostenido por el Procurador,   la argumentación del actor sí configura un auténtico cargo de   inconstitucionalidad que resulta apto para que la Corte profiera un   pronunciamiento de fondo en el presente asunto. En particular, la argumentación   del actor satisface las exigencias generales de los cargos de   inconstitucionalidad (claridad, certeza, especificidad, pertinencia y   suficiencia)[52]  y las específicas relativas al cargo por omisión legislativa relativa   (específico razonamiento tendiente a demostrar la omisión normativa que vulnera   algún contenido de la Constitución Política)[53],   con base en el presunto desconocimiento de los mandatos derivados del principio   de igualdad (inc. 2 y 3 del art. 13 de la CP).    

28.             La argumentación del actor satisface las exigencias generales   de los cargos de inconstitucionalidad. Primero, la argumentación del actor   es clara, en la medida en que sigue un hilo conductor lógico que permite   entender su cuestionamiento en contra de la expresión demandada del artículo 88   de la Ley 1801 de 2016. Segundo, tras revisar la norma demandada, la Corte   constata que la argumentación del actor es cierta, dado que cuestiona, de manera   objetiva, que dicha norma incluye a “niños, mujeres en evidente estado de   embarazo y adultos de la tercera edad” y no incluye a personas en situación   de discapacidad o con movilidad reducida. En estos términos, el cuestionamiento   de inconstitucionalidad recae sobre una proposición jurídica real y cierta, en   lugar de versar sobre una mera interpretación del actor. Tercero, la   argumentación del actor es específica, en tanto cuestiona, de manera concreta y   precisa, que la no inclusión del referido grupo dentro de la expresión demandada   desconoce los deberes y mandatos de promoción y protección derivados del   principio de igualdad previstos por el artículo 13 de la Constitución Política.   Cuarto, en tales términos, la argumentación también es pertinente, por cuanto el   reproche formulado por el actor es de naturaleza constitucional, esto es, se   fundamenta en el presunto desconocimiento de una norma de la Constitución   Política. Finalmente, es suficiente, en la medida en que contiene argumentos que   despiertan dudas, prima facie, sobre la constitucionalidad de la   expresión demandada, como se presentará a continuación.     

29.             La argumentación del actor satisface las exigencias específicas   del cargo por omisión legislativa relativa. Como se señaló en los párr. 4   a 8, el actor cuestiona que en la expresión “niños, mujeres en evidente   estado de embarazo y adultos de la tercera edad”, prevista por el artículo   88 de la Ley 1801 de 2016, el legislador no incluyó a las personas en situación   de discapacidad o con movilidad reducida. Al respecto, el actor presenta dos   razonamientos. Primero, advierte que “mientras que, a los niños, mujeres en   evidente estado de embarazo y adultos de la tercera edad se les garantiza   legalmente el acceso a un servicio de baño en todos y cada uno de los   establecimientos de comercio abiertos al público, a los discapacitados o   personas con movilidad reducida [no se les incluye] en la norma demandada”[54].   Con esto, a su juicio, el legislador desconoció los deberes de promoción y   protección de grupos discriminados o marginados, en particular respecto de los   sujetos en situación de discapacidad o con movilidad reducida, previstos por los   incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política.    

30.             Segundo, el actor cuestiona que la no inclusión del referido grupo   de sujetos dentro de la expresión demandada carece de razonabilidad. Esto es   así, por cuanto ambos grupos de sujetos (el incluido y el no incluido) (i)  “comparten similares condiciones [y] merecen un trato similar pues   hacen parte del mismo universo poblacional de personas que por sus condiciones   físicas o mentales son consideradas por la Constitución como grupos   tradicionalmente discriminados o marginados”[55]  y (ii) “normalmente son personas que requieren del apoyo y la   asistencia de otra persona para desarrollar la mayoría de sus actividades”[56],   así como “podrían estar padeciendo algún tipo de enfermedad que les impida   contener o controlar sus necesidades fisiológicas de una manera normal, [y]  requer[ir] con urgencia un servicio de baño”[57].   Al respecto, el actor concluye que “no es jurídicamente razonable pensar que   una norma que fue creada con el fin de dar un trato especial a un determinado   grupo de personas respondiendo a criterios de debilidad manifiesta, [no   incluya] precisamente a uno de esos grupos que por su condición física o   mental merece un trato especial acorde a sus circunstancias de debilidad tal   como lo establece la Constitución”[58].     

31.             Por último, el demandante señala que “la no aplicación de la   diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la   condición natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se   perpetúe”[59].   En particular, sostiene que esto implicaría un impedimento o limitación para que   estas personas puedan acceder al servicio de baño, “así como para participar   e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer sus derechos y   responder por sus obligaciones”[60].   A su vez, resalta que la no inclusión del referido grupo en el supuesto de hecho   de la norma da lugar a que “se le podría negar el servicio de baño a una   persona discapacitada o con movilidad reducida, lo que le traería para su salud   una carga adicional a la que debe soportar más allá de sus condiciones   corporales”[61].     

32.             En tales términos, la argumentación presentada por el actor sí   satisfizo las exigencias generales de los cargos de inconstitucionalidad y las   particulares relacionadas con el cargo por omisión legislativa relativa, en   tanto formuló específicos razonamientos tendientes a demostrar (i) la   omisión normativa en la expresión demandada que presuntamente desconocen los   incisos 2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política, así como (ii)   la irrazonabilidad de la no inclusión de las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida en el referido supuesto de hecho del   artículo 88 de la Ley 1801 de 2016. Por lo tanto, la Corte concluye que el cargo   formulado por el actor en contra de la expresión demandada sí permite activar el   control de constitucionalidad a cargo de esta Corte.     

VIII.                        Problema jurídico y metodología de la decisión    

33.             Corresponde a la Corte responder el siguiente problema jurídico:   ¿El legislador incurrió en omisión legislativa relativa en relación con la norma   demandada y vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, al no incluir   dentro de los sujetos favorecidos con esta medida a las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida? Para tal efecto, la Corte reiterará su   jurisprudencia sobre (i) los mandatos de promoción y protección a favor   de las personas en situación de discapacidad y (ii) la doctrina   constitucional sobre las omisiones legislativas relativas. Por último, resolverá   el caso concreto.    

IX.                               Principio de igualdad. Mandatos de promoción y protección a favor   de las personas en situación de discapacidad    

34.             El principio de igualdad está previsto por el artículo 13 de la   Constitución Política, el cual contiene tres incisos. El primero prevé que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,   recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos   derechos [y] libertades”, a la vez que prohíbe la discriminación por   razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión   política o filosófica. El segundo prescribe el deber del Estado de   promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, así como de   adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El tercero, por   último, dispone que el Estado   protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, “física   o mental”, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y   sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.    

35.             El principio de igualdad implica, entre otros, un mandato para el   legislador “de brindar una protección cualificada”[62]  a las personas en situación de discapacidad. En este sentido, este principio   vincula  “al legislador para que en las normas jurídicas que profiera se abstenga de”[63]  (i) “adoptar medidas discriminatorias”[64]  y (ii) “desconocer la especial protección que se debe a las personas   que por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de   debilidad manifiesta”[65].   Primero, a la luz del inciso 1 del artículo 13 de la CP, el legislador debe “abstenerse   de adelantar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas que conduzcan a   agravar o perpetuar su situación de exclusión, marginamiento o discriminación”[66],   así como “evitar que medidas, programas o políticas, así éstas hayan sido   adoptadas bajo el marco de presupuestos generales y abstractos, impacten   desproporcionadamente a grupos marginados o discriminados o, en otras palabras,   los coloque en una situación de mayor adversidad”[67].    

36.             Segundo, a la luz de los incisos 2 y 3 del mismo artículo, el   legislador debe promover y proteger los derechos de las personas en situación de   discapacidad y, por tanto, debe “(i) procurar su igualdad de derechos y   oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las   políticas pertinentes para lograr su (…) integración social de acuerdo a sus   condiciones y (iii) otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la   diferenciación positiva contribuye a perpetuar la marginación o la   discriminación”[68].   En tales términos, la Corte ha resaltado que dichos mandatos se materializan,   entre otros, en medidas y políticas “por parte del Estado para superar las   condiciones de marginación y exclusión que inciden en el goce de” los   derechos de la población en situación de discapacidad[69],   en la remoción “de todos los obstáculos que en los ámbitos normativos,   económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al   pleno disfrute de sus derechos”[70],   así como mediante las denominadas “acciones afirmativas” a favor de la   población en situación de discapacidad[71].    

37.             La Corte ha identificado, en términos generales, dos situaciones   que “constituyen actos discriminatorios contra las personas con limitaciones   o con discapacidad”[72].   Primera, “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a   anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación   alguna”[73],   es decir, los actos discriminatorios como consecuencia del desconocimiento del   inciso 1 del artículo 13 de la Constitución Política. Segunda, “toda omisión   injustificada del Estado de ofrecer un trato especial”[74]  respecto de las “obligaciones de adoptar medidas afirmativas para garantizar   los derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia, la exclusión   de un beneficio, ventaja u oportunidad, y, por tanto, constituye una   discriminación”[75];   en otros términos, los actos discriminatorios como consecuencia del   desconocimiento de los incisos 2 y 3 del artículo 13 ibídem. En todo   caso, tales actos discriminatorios “no solo se reducen a actuaciones   materiales, sino que también incorporan la discriminación derivada por el   tratamiento que las normas jurídicas otorgan a las personas con discapacidad”[76].Tras   constatar cualquiera de tales actos discriminatorios, la Corte ha amparado el   derecho a la igualdad de la referida población, en tanto “la Constitución   proscribe que se presente cualquier tipo de discriminación (directa o indirecta)   que conlleve a marginar e impedir la integración de los sujetos en condición de   discapacidad”[77].    

39.             Los mandatos de promoción y protección a favor de las personas en   situación de discapacidad también están previstos y desarrollados por   instrumentos de derecho internacional. En efecto, la Convención Interamericana   para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas   con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 762 de 2002[82],   y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada   mediante la Ley 1346 de 2009[83],   contienen múltiples mandatos de promoción y protección de las personas en   situación de discapacidad. A su vez, en desarrollo de dichos mandatos, algunos   instrumentos de derecho internacional vinculantes para Colombia, y otros tantos   “que constituyen un importante parámetro interpretativo para la aplicación en   el ordenamiento interno”[84],   contienen obligaciones específicas relacionadas con los derechos de tal   población al trabajo, la salud y la educación, entre otros[85].    

40.             Los referidos mandatos de promoción y protección a favor de la   población en situación de discapacidad o con movilidad reducida también han sido   objeto de desarrollo por parte del legislador mediante múltiples leyes, entre   las que se destacan las siguientes: (i) la Ley 361 de 1997, “por la   cual se establecen los medios de integración social de las personas en situación   de discapacidad y se dictan otras disposiciones”, (ii) la Ley 1145 de   2007, “por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y   se dictan otras disposiciones”, y, por último, (iii)  la Ley Estatutaria 1618 de 2013, “por medio de la cual se establecen las   disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas   con discapacidad”. Además, en múltiples normativas, el legislador[86]  y la administración[87]  han dispuesto deberes y obligaciones específicas a cargo de la sociedad y del   Estado a favor de las personas en situación de discapacidad, en relación, por   ejemplo, con el Sistema Nacional de Discapacidad[88],   el acceso a la educación[89],   el sistema de salud[90],   los derechos al trabajo[91],   a la recreación y al deporte[92],   la cultura[93],   la comunicación[94]  y la vivienda[95],   entre otros. Incluso, mediante el documento Conpes 166 de 9 de diciembre de   2013, el Consejo Nacional de Política Económica y Social definió la Política   Pública Nacional de Discapacidad e Inclusión Social[96].    

41.             La Corte Constitucional ha reconocido que los mandatos   constitucionales de promoción y protección a favor de las personas en situación   de discapacidad se justifican en que (i) “son sujetos de especial   protección por parte del Estado y de la sociedad”[97],  (ii) “históricamente han enfrentado distintas barreras que les han   impedido el goce efectivo de sus derechos”[98]  y (iii) es clara “la voluntad inequívoca del Constituyente de   eliminar, mediante actuaciones positivas del Estado y de la sociedad, la   silenciosa y sutil marginación de las personas con cualquier tipo de   discapacidad”[99].   Por tales razones, la Corte ha señalado que, en relación con las personas en   situación de discapacidad, “tanto instituciones como individuos deben   facilitar de una forma activa el ejercicio de los derechos de este sector de la   población”[100].    

42.             En el ordenamiento jurídico colombiano existen varias definiciones   de personas en situación de discapacidad. El artículo 1 de la Convención sobre   los Derechos de las Personas con Discapacidad prevé expresamente que las   personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias   físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar   con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la   sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. El artículo 2 de la Ley   1145 de 2007 dispone que persona con discapacidad “es aquella que tiene   limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la   participación social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas,   ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano”. El artículo 2 de   la Ley 1618 de 2013 define a las personas en situación de discapacidad como “aquellas   que tengan deficiencias físicas, mentales intelectuales o sensoriales a mediano   y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las   actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,   en igualdad de condiciones con los demás”.    

43.             A su vez, en el ordenamiento jurídico también existen varias   definiciones de discapacidad, situación de discapacidad y movilidad reducida. El   artículo 1 de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las   Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad prevé que “discapacidad   significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza   permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades   esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno   económico y social”.  El artículo 2 de la Ley 1145 de 2007 define   situación de discapacidad como el “conjunto de condiciones ambientales,   físicas, biológicas, culturales y sociales, que pueden afectar la autonomía y la   participación de la persona, su núcleo familiar, la comunidad y la población en   general en cualquier momento relativo al ciclo vital, como resultado de las   interacciones del individuo con el entorno”. Por último, el artículo 1 de la   Ley 1287 de 2009 define movilidad reducida como “la restricción para   desplazarse que presentan algunas personas debido a una discapacidad o que sin   ser discapacitadas presentan algún tipo de limitación en su capacidad para   relacionarse con el entorno al tener que acceder a un espacio o moverse dentro   del mismo, salvar desniveles, alcanzar objetos situados en alturas normales”.    

44.             Las diferentes definiciones de los conceptos de discapacidad,   movilidad reducida y personas en situación de discapacidad han sido objeto de   múltiples pronunciamientos por parte de la jurisprudencia constitucional[101].   De un lado, la Corte ha reconocido que “la elaboración de una definición de   discapacidad ha sido un proceso muy lento y difícil. En cada momento de la   historia, con base en los conocimientos científicos con los que se ha contado,   los legisladores han regulado diversos aspectos de esta problemática (…) [la   discapacidad,] se trata de un concepto, en permanente construcción y revisión”[102].   De otro lado, la Corte ha concluido que las disímiles definiciones de personas   en situación discapacidad corresponden, entre otros, a los “cuatro modelos   que a lo largo de la historia han marcado la comprensión sobre la discapacidad”[103],   a saber: el modelo de la prescindencia[104],   el modelo de la marginación[105],   el modelo rehabilitador[106]  y el modelo social[107].   Por lo anterior, con fundamento en la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, la Corte ha reconocido que la discapacidad es un   concepto evolutivo[108].    

45.             Tras la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, la Corte ha reconocido “la adopción normativa del   modelo social de la discapacidad”[109];   en otros términos, que “el modelo social de discapacidad ha sido asumido por   el ordenamiento jurídico colombiano [y] los derechos fundamentales de la   población en situación de discapacidad deben ser garantizados a la luz de esta   perspectiva”[110].   De acuerdo con este modelo, “la discapacidad se genera por las barreras   propias del contexto en donde se desenvuelve la persona, por lo que resulta   necesario asegurar adecuadamente sus necesidades dentro de la organización   social (…) [este modelo, además,] pretende aminorar dichos límites   sociales de modo que se puedan prestar servicios apropiados que aseguren que las   necesidades de las personas con discapacidad sean tomadas en consideración”[111].   En tales términos, este modelo implica “una nueva forma de entender este   concepto, que busca tanto igualar las condiciones de las personas con   discapacidad como fortalecer su participación plena, eliminando barreras”[112].    

46.             El modelo social de la discapacidad implica que la discapacidad es   concebida “como una realidad, no como una enfermedad que requiere ser   superada a toda cosa, en otras palabras, se asume desde el punto de vista de la   diversidad, de aceptar la diferencia”[113].   De acuerdo con las sentencias C-458 de 2015 y C-149 de 2018, este modelo se   funda, entre otras, en las siguientes premisas: (i) “el modelo social   ubica la discapacidad en el entorno social, en tanto considera que son las   estructuras sociales, económicas, políticas y culturales opresivas y excluyentes   las que generan esta condición”, (ii) “para el modelo social se   trata únicamente de diferencias que deben ser reconocidas y aceptadas, y que en   ningún caso agotan la individualidad de las personas, las cuales tienen una vida   más allá de los problemas derivados de la diferencia” y, por último,   (iii)  “el modelo social propone una aceptación social de la diferencia, y, en su   lugar, una intervención, no en los individuos con discapacidad, sino   directamente en las estructuras sociales de base, que son aquellas que impiden   la realización y el pleno goce de los derechos de todas las personas”.      

47.             El modelo social de discapacidad “cobra preeminencia   constitucional”[114]  en relación con las definiciones de discapacidad, movilidad reducida y personas   en situación de discapacidad, así como con los contenidos y alcances de los   mandatados de promoción y protección de dicha población. Primero, a la luz de   este modelo, las definiciones de discapacidad y de personas en situación de   discapacidad antes referidas (párr. 41 y 42), lejos de ser estáticas o   fijas, son contextuales y circunstanciales. Esto es, la evaluación de la   discapacidad de las personas exige, necesariamente, analizar “la interacción   entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al   entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad   de condiciones que los demás”[115].   En otros términos, “el modelo social es un nuevo paradigma que, con base en   el principio de dignidad humana, comprende el concepto de discapacidad no desde   la apariencia física del sujeto, sino desde las estructuras sociales,   culturales, económicas y políticas”[116]  que limitan el ejercicio de los derechos de los referidos sujetos y limita su   participación en la sociedad.    

48.             Segundo, los mandatos de promoción y protección a favor de las   personas en situación de discapacidad previstos por la Constitución Política y   por los referidos instrumentos internacionales deben interpretarse, entre otros,   a la luz del modelo social de discapacidad. Bajo este perspectiva, la   implementación y la aplicación de tales mandatos por parte de las autoridades   públicas (i) deben tener en consideración las necesidades de la personas   “con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan   su participación plena y efectiva en la sociedad”, lo que abarca a las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida, (ii)  permitir “al mayor nivel posible el ejercicio de su autonomía”[117],  (iii) asegurar “su participación en todas las decisiones que los   afecten”[118],  (iv) garantizar “la adaptación del entorno a las necesidades de”[119]  tales sujetos, (v) propender por asegurar la satisfacción de las   necesidades de tales sujetos dentro de la sociedad, (vi) remover las   barreras y las limitaciones de los contextos sociales donde estas personas se   desenvuelven, (vii) aprovechar “al máximo las capacidades de la   persona, desplazando así el concepto de discapacidad por el de diversidad   funcional”[120]  y, por último, (viii) fortalecer su inclusión y participación plena y   efectiva en la sociedad.    

49.             Con base en lo anterior, la Sala concluye lo siguiente:    

        

Mandatos de promoción y protección a favor de las           personas en situación de discapacidad   

1                    

El principio de           igualdad implica, entre otros, un mandato para el legislador “de brindar           una protección cualificada” a las personas en situación de discapacidad.           De un lado, no puede adoptar medidas discriminatorias en su contra. De otro           lado, debe implementar medidas de promoción y especial protección a su           favor.   

2                    

Los mandatos de           promoción y especial protección de las personas en situación de discapacidad           implican “(i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a           los demás miembros de la sociedad, (ii) adelantar las políticas pertinentes           para lograr su (…) integración social de acuerdo a sus condiciones y (iii)           otorgarles un trato especial, pues la no aplicación de la diferenciación           positiva contribuye a perpetuar la marginación o la discriminación”.   

3                    

Los actos           discriminatorios de las personas en situación de discapacidad se configuran           por (i) la anulación o restricción injustificada de sus derechos           (inc. 1 del art. 13 de la CP) y (ii) la “omisión injustificada del           Estado de ofrecer un trato especial” a su favor (inc. 2 y 3 del art. 13           de la CP).   

4                    

Los mandatos de           promoción y especial protección a favor de las personas en situación de           discapacidad se fundamentan, principalmente, en que (i) “son           sujetos de especial protección por parte del Estado y de la sociedad”,           (ii)    “históricamente han enfrentado distintas barreras que les han impedido el           goce efectivo de sus derechos” y (iii) es clara “la voluntad           inequívoca del Constituyente de eliminar, mediante actuaciones positivas del           Estado y de la sociedad, la silenciosa y sutil marginación de las personas           con cualquier tipo de discapacidad”.   

5                    

El ordenamiento           jurídico colombiano contiene múltiples definiciones de discapacidad,           personas en situación de discapacidad y personas con movilidad reducida. Al           respecto, la Corte ha reconocido que tales conceptos son evolutivos y que, a           día de hoy, deben ser interpretados y aplicados con base en el modelo social           de discapacidad.   

6                    

El modelo           social de discapacidad entiende la discapacidad como un concepto relativo al           contexto, la ubica en el entorno social y exige el análisis “la           interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la           actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la           sociedad, en igualdad de condiciones que los demás”.   

A la luz del           modelo social de discapacidad, los mandatos de promoción y especial           protección de las personas en situación de discapacidad (i) deben           tener en consideración las necesidades de la personas que experimenten           limitaciones en la interacción con su entorno, lo que abarca a las personas           en situación de discapacidad o con movilidad reducida, (ii) permitir           “al mayor nivel posible el ejercicio de su autonomía”, (iii)           asegurar “su participación en todas las decisiones que los afecten”,           (iv)    garantizar “la adaptación del entorno a las necesidades de” tales           sujetos, (v) propender por asegurar la satisfacción de las           necesidades de tales sujetos dentro de la sociedad, (vi) remover las           barreras y las limitaciones de los contextos sociales donde estas personas           se desenvuelven, (vii) aprovechar “al máximo las capacidades de la           persona, desplazando así el concepto de discapacidad por el de diversidad           funcional” y, por último, (viii) fortalecer su inclusión y           participación plena y efectiva en la sociedad.      

50.             La Corte ejercerá el control de constitucionalidad en el presente   asunto con base en las anteriores premisas. Esto, por cuanto, entre otros, la   norma demandada y el cuestionamiento del actor frente a la misma “deben ser   leídos conforme con (…) los estándares sobre el modelo social de discapacidad   que han permeado la normativa interna y deben ser el eje transversal de la   garantía y el goce efectivo de los derechos de las personas en condiciones de   discapacidad”[121].    

X.                Doctrina constitucional sobre la omisión legislativa relativa    

51.             La Corte   Constitucional ha identificado dos clases de omisiones legislativas: absolutas,   esto es, “cuando existe una ausencia total e íntegra de normatividad por   parte del Congreso”[122] y relativas, es decir, “cuando dicho   órgano lleva a cabo la regulación de una determinada materia en forma imperfecta   e incompleta”[123]. Mientras que las primeras no son   susceptibles de control de constitucionalidad, en tanto se carece de objeto   sobre el cual pueda recaer el análisis a cargo de esta Corte, las segundas sí   pueden ser objeto de control de constitucionalidad. Al respecto, la Corte ha   reiterado que “es competente para conocer de posibles omisiones legislativas   relativas, porque allí se está ante una actuación del Legislador susceptible de   ser comparada con el texto constitucional. En efecto, es relativa la omisión   cuando, no obstante existir normatividad sobre un tema en particular, aquella   incurre en un déficit de protección constitucional al desconocer situaciones que   también debieron ser reguladas si se pretendía mantener una debida concordancia   con la Norma Superior”[124].    

52.             La omisión   legislativa relativa implica constatar que “el Legislador en   este escenario actuó, pero lo hizo sin la suficiencia tal, que es permitido   reprocharle no estar al nivel de la protección que debió brindar y frente a la   cual estaba constitucionalmente compelido”[125]. Este tipo de omisión legislativa podría derivar, según la jurisprudencia   constitucional, “(i) en la afectación directa del principio de igualdad, o, (ii) en la   violación de otros principios y mandatos constitucionales”[126]. En el primer caso, la Corte ha   señalado que “la omisión legislativa relativa desconoce el principio de igualdad   cuando el contenido normativo no abarca, de manera injustificada, a todos los   destinatarios que deberían quedar incluidos en la regulación”[127]. En el segundo caso, la Corte   ha reiterado que “es posible que una   norma no incluya una condición o elemento esencial que se debió prever en el   trámite de su emisión y que, con ello, se desconozcan otros preceptos   constitucionales  (…) por ejemplo, en los casos en que se involucran los derechos al   debido proceso (art. 29) o al libre desarrollo de la personalidad (art. 16)”[128].    

53.             Desde la   sentencia C-427 de 2000, la Corte ha sistematizado las exigencias relativas a la   configuración de las omisiones legislativas relativas. En las recientes   sentencias C-352 de 2017 y C-083 de 2018, la Corte concluyó que las omisiones   legislativas relativas se configuran siempre que[129]:    

(i) Exista una norma   sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que “(a) excluya de sus   consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o, en su defecto, (b) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo”[130].     

(ii) Exista un deber   específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido,   “por (a) los casos excluidos o (b) por la no inclusión del elemento o   ingrediente normativo del que carece la norma”. Esto, por cuanto solo se   configura la omisión legislativa relativa siempre que el legislador desconozca   una concreta “obligación de hacer” prevista por la Constitución Política.    

(iii) La exclusión o la   no inclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón   suficiente. Esto implica verificar “si el Legislador,   cuando desconoció el deber, contó con una razón suficiente, esto es, que el   hecho de omitir algún elemento al momento de proferir la norma no hizo parte de   un ejercicio caprichoso, sino, por el contrario, ello estuvo fundado en causas   claras y precisas que lo llevaron a considerar la necesidad de obviar el aspecto   echado de menos   por los demandantes”[131].    

(iv) En los casos de   exclusión o no inclusión, la falta de justificación y objetividad genere una   desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las   consecuencias de la norma. Este presupuesto es aplicable solo en aquellos casos en que se afecte el principio de igualdad, es   decir, “cuando la norma   incompleta se evidencia discriminatoria al no contemplar todas las situaciones   idénticas a la regulada, o, dicho en otras palabras, cuando no se extiende un   determinado régimen legal a una hipótesis material semejante a la que termina   por ser única beneficiaria del mismo”[132]. Para estos efectos, según la   jurisprudencia constitucional, es necesario verificar la razonabilidad de la   diferencia de trato, esto es, valorar “a) si los supuestos de hecho en que se encuentran los sujetos   excluidos del contenido normativo son asimilables a aquellos en que se hallan   quienes sí fueron incluidos, y, b) si adoptar ese tratamiento distinto deviene   necesario y proporcionado con miras a obtener un fin legítimo”[133].    

54.             De   acreditarse la omisión legislativa relativa en los términos señalados, la Corte ha señalado que, entre   otros, el remedio judicial idóneo frente a omisiones legislativas relativas es “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos   excluidos de manera injustificada”[134]. Esto, de tal manera que se “mantenga en el   ordenamiento el contenido que, en sí mismo, no resulta contrario a la Carta,   pero incorporando al mismo aquel aspecto omitido, sin el cual la disposición es   incompatible con la Constitución”[135].    

XI.            Caso concreto    

56.             El artículo 88 de la Ley 1801 de 2016 está incluido en el capítulo   I “De la actividad económica y su reglamentación” del título VIII “De   la actividad económica”. Este artículo tiene por objeto regular el “servicio   de baño”. En su primer inciso, dispone que es obligación de todos los “establecimientos   de comercio abiertos al público, prestar el servicio de baño a niños, mujeres en   evidente estado de embarazo y adultos de la tercera edad cuando así lo   soliciten, sin importar que los mismos sean sus clientes o no”. A su vez,   prevé que “la inobservancia de la presente norma tendrá como consecuencia la   imposición de una Multa General Tipo 1 o suspensión temporal de actividad”.   En su segundo inciso, prescribe que “será potestad de los establecimientos de   comercio en mención el cobro del servicio enunciado el cual deberá ser regulado   por los correspondientes entes territoriales”.    

57.             Con base en el cargo de inconstitucionalidad formulado por el   actor, así como en las intervenciones sobre el mismo, la Corte examinará si el   legislador incurrió en omisión legislativa relativa en relación con la norma   demandada y vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, al no incluir   dentro de los sujetos favorecidos con esta medida a las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida. Este análisis se llevará a cabo con base   en la metodología definida por la jurisprudencia constitucional para el examen   de las omisiones legislativas relativas presentada en el párr. 52.     

58.             Existencia de la norma. La Corte constata que el cargo de   inconstitucionalidad formulado por el actor recae sobre el artículo 88 de la Ley   1801 de 2016 y, en particular, sobre la expresión “niños, mujeres en evidente   estado de embarazo y adultos de la tercera edad” incluida en esta   disposición. En estos términos, es claro que este artículo prevé la referida   obligación a cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público de   prestar el servicio de baño a los tres grupos de sujetos referidos, “sin   importar que los mismos sean sus clientes o no”. También es evidente que   dentro de ese listado no fueron incluidas las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida.    

59.             La Corte también advierte que el artículo 94 de la Ley 1801 de   2016 prevé que “los siguientes comportamientos   relacionados con la salud pública afectan la actividad económica y por lo tanto   no deben realizarse: (…) 8. No facilitar la utilización de los servicios   sanitarios limpios y desinfectados a las personas que así lo requieran, en los   establecimientos abiertos al público y proveer de los recursos requeridos para   la higiene personal”. En tanto que esta   disposición contiene una mera prohibición general relacionada con la no   facilitación de los servicios sanitarios, la Corte advierte que no suple la   omisión legislativa relativa consistente en la no inclusión de la población en   situación de discapacidad o con movilidad reducida en el artículo 88 de la misma   ley. Esto es así, por cuanto esta última norma regula, de manera especial, el “servicio   de baño” y es la que, en el marco de la referida ley, determina expresamente   (i) los sujetos que pueden solicitar el baño (niños, mujeres en evidente   estado de embarazo y adultos de al tercera edad), (ii) la obligación   específica a cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público de   prestarlo e, incluso, prevé que (iii) tales entes deben prestar el baño a   los referidos sujetos “sin importar que los mismos sean sus clientes o   no”. Este mismo artículo incluso dispone que el incumplimiento de la   referida obligación “tendrá como consecuencia la imposición de una Multa   General Tipo I o suspensión temporal de la actividad”. En estos términos, es   claro que la omisión del ingrediente normativo al que se refiere el actor no se   suple con la prohibición general prevista por el artículo 94 de la misma ley,   por cuanto de esta no se deriva el derecho de las personas con discapacidad o   movilidad reducida a solicitar el servicio de baño en los establecimientos de   comercios justamente porque no fueron incluidos dentro del supuesto de hecho del   artículo sub examine.     

60.             Existencia del deber específico. La Corte advierte que, en   particular, los incisos 2 y 3 del artículo 13 constitucional prevén los   referidos mandatos de promoción a “favor de grupos discriminados o marginados”   y de especial protección de “aquellas personas que por su condición (…)   física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”. A   la luz del modelo social de discapacidad (párr. 44 a 47), tales mandatos   vinculan “al legislador para que en las normas jurídicas”[136]  que profiera (i) tenga en consideración las necesidades de la personas “con   deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su   participación plena y efectiva en la sociedad”, lo que abarca a las personas   en situación de discapacidad o con movilidad reducida, (ii)  permita el “mayor nivel posible de ejercicio de su autonomía”, (iii)  propenda por asegurar la satisfacción de las necesidades de tales sujetos dentro   de la sociedad, (iv) remueva las barreras y las limitaciones de los   contextos sociales donde estas personas se desenvuelven y (v)  fortalezca su inclusión y participación plena en la sociedad, entre otros.    

61.             En tales términos, para la Corte es claro que del artículo 13 de   la Constitución Política se derivan deberes específicos que vinculan al   legislador en relación con la promoción y especial protección a favor de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida. Tales deberes   implican necesariamente que, al expedir las normas de su competencia, el   legislador (i)  no puede “desconocer la especial protección que se debe a las personas que   por su condición física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad   manifiesta”[137]  y (ii) incurre en un acto discriminatorio siempre que omita, de manera   injustificada,  “ofrecer un trato especial”[138]  a esta población como consecuencia, por ejemplo, de su no inclusión en el marco   de una norma que contenga “un beneficio, ventaja u oportunidad”[139].    

62.             Así las cosas, la Corte constata la existencia de un deber   específico impuesto por el constituyente al legislador en relación con la   promoción y la especial protección de los derechos de las personas en situación   de discapacidad o con movilidad reducida. Este deber específico de protección se   traduce en una “obligación de hacer” concreta a cargo del legislador   consistente en incluir tales sujetos, así como a “aquellas personas que por   su condición (…) física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad   manifiesta”, en los supuestos de hecho de las normas que reconozcan o   concedan derechos, beneficios, ventajas u oportunidades a favor de sujetos en   atención a sus condiciones físicas especiales o a las barreras que estos sujetos   experimentan y que impiden su participación en la sociedad o el ejercicio de sus   derechos en condiciones de igualdad.     

63.             Dicho deber específico a cargo del legislador, consistente en   incluir a las personas que enfrentan “deficiencias y las barreras debidas a   la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la   sociedad” – lo que abarca a las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida – en los supuestos de hecho de las normas que reconozcan o   concedan derechos, beneficios, ventajas y oportunidades, aplica respecto de la   disposición sub examine. Esto, por cuanto el artículo 88 de la Ley 1801   de 2016 justamente tiene por objeto conceder un trato especial (la obligación a   cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público) a favor de   sujetos (niños, mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de la tercera   edad) que por sus condiciones físicas especiales o en atención a las barreras   que experimentan afrontan limitaciones en su movilidad o en la fácil consecución   de un baño y, de ser el caso, de una alternativa sanitaria en caso de que le sea   negado por no estar incluidos dentro del supuesto de hecho de la norma. Frente a   esta disposición, a la luz de los referidos mandatos de promoción y de especial   protección, el legislador tenía el deber específico de extender la referida   obligación también a favor de las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida.    

64.             La no inclusión de los referidos sujetos carece de un principio   de razón suficiente. Esto es así por tres razones. Primero, el artículo 88   de la Ley 1801 de 2016 fue incluido para el cuarto debate, esto es, el llevado a   cabo en la Plenaria de la Cámara de Representantes, sin que se hubiere discutido   o formulado argumento alguno que justifique la no inclusión de las personas en   situación de discapacidad o con movilidad reducida dentro del grupo de sujetos   en cuyo favor se instituyó la obligación de prestar el baño a cargo de los   establecimientos de comercio abiertos al público. Es decir, la inclusión o la no   inclusión de este grupo sujetos no fue objeto de debate ni de pronunciamiento   alguno durante el trámite legislativo de la referida ley, por lo que le   corresponde a la Corte, en el marco de este control de constitucionalidad,   advertir la falta de deliberación y justificación al respecto. En estos   términos, la no inclusión de las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida dentro del supuesto de hecho de la norma sub examine   carece de justificación, esto es, la omisión de este elemento no estuvo “fundada   en causas claras y precisas que llevaron al legislador a considerar la necesidad   de obviar el aspecto echado de menos por los demandantes”[140].     

65.             Segundo, la única justificación que se presentó en el Congreso de   la República sobre la medida prevista por el artículo en cuestión es “la   falta de baños públicos” y que “una necesidad de orden fisiológico muchas   veces no da espera y su desatención puede llegar a producir hasta afectaciones   importantes a la salud”, por lo que es “de la mayor importancia la   protección de las personas que la ley les provee una protección especial”.   En el Acta 44 de 2 de junio de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso No. 492   de 12 de julio de 2016, se incluye el facsímil titulado “Constancia de   artículo nuevo”, en el que se propone el texto del artículo 88 en cuestión y   la referida justificación. Pues bien, tal como lo advirtieron los   intervinientes, en atención a dicha justificación, para la Corte es claro que   carece por completo de razón suficiente la no inclusión de las personas en   situación de discapacidad o con movilidad reducida, habida cuenta de que la   finalidad explícita de la norma es garantizar el acceso a los baños a los   sujetos de especial protección que experimenten particulares limitaciones u   obstáculos en el acceso y la consecución de baños o alternativas sanitarias para   satisfacer sus necesidades fisiológicas. De cara a esta finalidad, carece de   siquiera un principio de razón suficiente la no inclusión de las personas en   situación de discapacidad o con movilidad reducida.    

66.             Dado lo anterior, la medida no resulta razonable por cuanto (i)  contribuye solo de manera parcial a alcanzar su finalidad y (ii)  desconoce el mandato de especial protección de “aquellas personas que por su   condición (…) física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad   manifiesta”. De un lado, dicha finalidad se alcanza respecto de los sujetos   incluidos, esto es, de los niños, las mujeres en evidente estado de embarazo y   los adultos de la tercera edad; sin embargo, como lo advirtieron los   intervinientes, dicha finalidad no se alcanza respecto de las personas en   situación de discapacidad. De otro lado, la no inclusión de las personas en   situación de discapacidad desconoce el deber específico derivado de los incisos   2 y 3 del artículo 13 de la Constitución Política de incluir a este grupo de   personas en los supuestos de hecho de las normas que reconozcan o concedan   derechos, beneficios, ventajas y oportunidades a favor de sujetos en atención a   sus condiciones físicas especiales o a las barreras que estos sujetos   experimentan y que impiden su participación en la sociedad o el ejercicio de sus   derechos en condiciones de igualdad.    

67.             Tercero, salvo el artículo sub examine, todos los demás   artículos previstos por la Ley 1801 de 2016 que contienen medidas de protección   especial a favor de sujetos con condiciones físicas especiales que experimentan   barreras que limitan su participación en la sociedad incluyen a las personas en   situación de discapacidad. A manera de ejemplo, (i) el artículo 10.4 de   esta ley dispone el deber a cargo de las autoridades de policía   de “brindar” medidas especiales de protección a todos aquellos que “se encuentran en situación de debilidad manifiesta o pertenecientes   a grupos de especial protección constitucional”, (ii) el artículo 40 ibídem prevé “los   comportamientos que afectan a grupos sociales de especial protección” y,   expresamente, incluye dentro de tales sujetos a “niños, adultos mayores,   mujeres en estado de embarazo”, así como también a los “discapacitados”   y (iii) el artículo 146 ídem prescribe “los comportamientos   contrarios a la convivencia dentro de los sistemas de transporte público   motorizados” y, en particular, su numeral 2 estipula “impedir el ingreso   o salida prioritaria a mujer embarazada, adulto mayor, persona con niños o niñas   o personas con discapacidad”. En estos términos, la disposición sub   examine es el único artículo de esta ley que contiene una medida especial de   protección a favor de grupos de especial protección constitucional en atención a   sus condiciones físicas o que experimentan barreras que limitan su participación   en la sociedad y que, sin justificación alguna, no incluye a la población en   condición de discapacidad.    

68.             La falta de inclusión de los referidos sujetos genera   discriminación en su contra. Esto es así, dado que, como lo advirtieron el demandante y los   intervinientes, al no ser incluidas dentro del supuesto de hecho del artículo   sub examine, las personas en situación de discapacidad no hacen parte del   grupo de sujetos en cuyo favor se instituyó la obligación de prestar el baño que   el legislador le impuso a los establecimientos de comercio abiertos al público.   Al tenor de lo dispuesto por el artículo demandado, a diferencia de los grupos   incluidos, esto es, de los “niños, mujeres en evidente estado de   embarazo y adultos de la tercera edad”, las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida no tienen derecho a exigir a los   establecimientos de comercio abiertos al público el cumplimiento de la referida   obligación, esto es, que se les preste el servicio de baño. Este tratamiento   genera, sin duda alguna, una situación de discriminación en contra de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida, en la medida en   que las priva, injustificadamente, del trato especial al que tienen derecho. En   otros términos, la no inclusión de este grupo de sujetos en la norma demandada   los deja expuestos al arbitrio de los propietarios, administradores y empleados de los   establecimientos de comercio abiertos al público, quienes pueden libremente   decidir si prestan o no el baño a tales personas. En estos términos, la   no inclusión de este grupo de sujetos en la norma demandada claramente da lugar   a una situación de desigualdad negativa en su contra.     

69.             Los sujetos incluidos en el supuesto de hecho de la norma demandada   son asimilables a los no incluidos. Los sujetos incluidos en el   supuesto de hecho del artículo 88 de la Ley 1801 de 2016 (niños, mujeres en   evidente estado de embarazo y adultos de la tercera edad) y los no incluidos   (personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida) son   asimilables, respecto de la referida disposición, en los planos normativo y   fáctico. En el plano normativo, como lo advirtió el demandante, las cuatro   categorías de sujetos son asimilables, en tanto son considerados sujetos de   especial protección constitucional en el ordenamiento jurídico colombiano,   habida cuenta de sus condiciones físicas y de las barreras y obstáculos que   enfrentan para el ejercicio de sus derechos. En el plano fáctico, como lo   señalaron los intervinientes, respecto del alcance de la norma demandada, las   cuatro categorías de sujetos también son asimilables, por cuanto, habida cuenta   de sus condiciones especiales, todos podrían experimentar limitaciones u   obstáculos (i) que impiden la fácil movilidad para la consecución de   instalaciones sanitarias (es decir, baños) para satisfacer sus necesidades   fisiológicas, así como (ii) para encontrar alternativas sanitarias en   caso de que las mismas no estén disponibles en algún establecimiento o su uso no   les fuera permitido. Tales limitaciones, por lo demás, resultarían aún más   gravosas en aquellos casos en que personas que pertenecen a cualquiera de tales   grupos (los incluidos y los no incluidos) presenten capacidades reducidas frente   a urgencias fisiológicas. En estos términos, tales limitaciones u obstáculos   podrían impedir la participación plena y efectiva de cualquiera de las cuatro   categorías de sujetos en la sociedad, así como el ejercicio de sus derechos en   igualdad de condiciones.    

70.             No incluir a las personas en situación de discapacidad en el   supuesto de hecho de la norma no satisface los principios de necesidad y   proporcionalidad. Como se refirió en el párr. 63, según consta en el acta 44   de 2 de junio de 2016, publicada en la Gaceta del Congreso No. 492 de 12 de   julio del mismo año, la finalidad que persigue esta medida es la de garantizar “la   protección de las personas que la ley les provee una protección especial”,   dado que “una necesidad de orden fisiológico muchas veces no da espera y su   desatención puede llegar a producir hasta afectaciones importantes a la salud”.   Para alcanzar dicha finalidad el artículo sub examine dispuso que es   obligación de los establecimientos de comercio abiertos al público “prestar   el servicio de baño a niños, mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de   la tercera edad cuando así lo soliciten, sin importar que los mismos sean sus   clientes o no”.    

71.             En tales términos, la medida referida no satisface el principio   de necesidad. Este principio implica examinar si el legislador tenía a su   disposición otras alternativas que contribuyan a alcanzar la finalidad propuesta   y sean menos lesivas de los derechos fundamentales comprometidos[141]. Para la Corte es claro que, habida cuenta   de la finalidad de la norma, el legislador sí tenía a su disposición otra medida   que contribuye, incluso de manera más completa, a alcanzar dicha finalidad y que   no lesiona los derechos de las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida. Esta alternativa es justamente incluir a este grupo de   sujetos dentro del supuesto de hecho de la norma, como sujetos en cuyo favor se   instituye la obligación de prestar el baño a cargo de los establecimientos de   comercio abiertos al público. De esta manera, se garantiza plenamente que todos   los sujetos de especial protección que, en razón de sus condiciones especiales o   de las barreras que experimentan, afrontan limitaciones en su movilidad o   presentan dificultades en la consecución de un baño, puedan acceder a los baños   de los establecimientos de comercio abiertos al público. Como lo advirtieron los   intervinientes, al incluir a la población en situación de discapacidad o con   movilidad reducida dentro del supuesto de hecho de esta disposición, de suyo, la   medida prevista por el artículo sub examine garantiza los derechos de   esta población y su especial protección constitucional.    

72.             La medida tampoco satisface el principio de proporcionalidad.   Este principio implica examinar si el grado de satisfacción del principio   constitucional cuya protección persigue la medida justifica el grado de   afectación del principio constitucional que se sacrifica con la misma[142]. En este caso, la limitación de los sujetos   beneficiarios de la obligación de prestar el baño impuesta a los   establecimientos de comercio abiertos al público contribuye a garantizar las   libertades económicas de tales entes. Esto, por cuanto, según el artículo   demandado, estos establecimientos solo están obligados a prestar el servicio de   baño cuando así lo soliciten tres grupos de sujetos (niños, mujeres en evidente   estado de embarazo y adultos mayores). En tales términos, dicha obligación no se   instituyó a favor de otros sujetos y, por tanto, no resulta exigible por   personas distintas a las previstas en el supuesto de hecho de tal disposición.    

73.             Para la Corte es claro que el nivel de satisfacción de las   libertades económicas de los establecimientos de comercio abiertos al público no   justifica, en modo alguno, el grado de afectación de la especial protección de   las personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida. Esto es así,   por cuanto la omisión en la garantía del acceso de la población en situación de   discapacidad a las instalaciones sanitarias afecta gravemente la inclusión   social de esta población en los espacios públicos y, por contera, su   participación plena en la sociedad. Es más, dicha omisión podría incluso   comprometer la salud y la dignidad humana de tales sujetos, por ejemplo, cuando   sus condiciones de movilidad y las barreras actitudinales o físicas a las que se   enfrentan, entre otras, les impidan acceder a las instalaciones sanitarias de   los establecimientos de comercio para satisfacer sus necesidades fisiológicas   básicas. Esta intensa afectación de los derechos de la población en situación de   discapacidad o con movilidad reducida no se encuentra justificada en la leve   satisfacción de las libertades económicas de los establecimientos de comercio   abiertos al público, para los cuales, lejos de lo sostenido por el Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo, prestar el servicio de baño a tal población no   afecta su objeto social ni el desarrollo de sus actividades económicas.    

74.             Por el contrario, la inclusión de las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida en el supuesto de hecho de la disposición  sub examine sí resulta proporcionada respecto de las libertades   económicas de los establecimientos de comercio abiertos al público. Esto es así   por tres razones. Primero, la inclusión de tales sujetos no impone una carga   excesiva a los establecimientos de comercio abiertos al público dado que, según   el propio artículo 88 de la Ley 1801 de 2016, en todo caso, estos   establecimientos pueden cobrar por este servicio conforme a la reglamentación   que expidan los respectivos entes territoriales. Segundo, dicho artículo no   prevé obligación alguna de accesibilidad[143]  en términos de implementar medidas de ajustes razonables en las instalaciones   sanitarias de los establecimientos de comercio abiertos al público. Este   artículo simplemente estipula la obligación de “prestar el servicio de baño”,   la cual, al extenderse a las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida, no implica necesariamente, según el tenor de esta   disposición, la obligación de adecuación de las instalaciones sanitarias. Por   último, de dicho artículo, así como de la inclusión de tales sujetos en su   supuesto de hecho, no se derivaría responsabilidad alguna u obligación de   aseguramiento a cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público y   relativa a los daños que pudieran derivarse de la prestación del servicio de   baño. En estos términos, la inclusión de las personas en situación de   discapacidad o con movilidad reducida resulta proporcionada frente a los   establecimientos de comercio abiertos al público.    

75.             En suma, la Corte concluye que el legislador incurrió en omisión   legislativa relativa en relación con la disposición demandada. Esto, por cuanto   no incluyó a las personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida   como sujetos beneficiarios de la obligación a cargo de los establecimientos de   comercio de prestar el servicio de baño. Al no incluir a tales sujetos, el   legislador desconoció los mandatos de promoción y especial protección previstos   a favor de tal población por los incisos 2 y 3 del artículo 13 de la   Constitución Política. En particular, el deber específico a cargo del legislador   consistente en incluir a las personas en situación de discapacidad en los   supuestos de hecho de las normas que reconozcan o concedan derechos, beneficios,   ventajas y oportunidades a favor de sujetos en atención a sus condiciones   físicas especiales o a las barreras que estos sujetos experimentan y que impiden   su participación en la sociedad o el ejercicio de sus derechos en condiciones de   igualdad. Dicha omisión genera una situación de discriminación en contra de las   personas no incluidas, dado que no pueden exigir a los establecimientos de   comercio abiertos al público el cumplimiento de la referida obligación. La Corte   constata que tanto los sujetos incluidos como los no incluidos en la disposición   son de especial protección constitucional y, habida cuenta de sus condiciones   especiales, podrían experimentar limitaciones y obstáculos que impidan su fácil   movilidad o la consecución de instalaciones sanitarias para satisfacer sus   necesidades fisiológicas.    

76.              Además, la Corte constata que dicha omisión legislativa relativa   carece de razonabilidad y proporcionalidad. Lo primero, porque   (i)  la no inclusión de las personas carece de justificación, (ii) la medida   es irrazonable en tanto (a) solo contribuye de manera parcial a alcanzar   su finalidad y (b) desconoce el deber de especial protección de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida y, por último,   (iii)  este artículo es el único en la Ley 1801 de 2016 que contiene una medida   especial de protección de este tipo sin incluir a dicha población. Lo segundo,   en tanto no satisface los principios de necesidad y proporcionalidad. No   satisface el principio de necesidad, en tanto el legislador sí disponía   de una medida alternativa para alcanzar la finalidad propuesta y que resultaba   menos lesiva de los derechos afectados: justamente la inclusión de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida dentro del   supuesto de hecho de esta disposición.     

77.             Tampoco satisface el principio de proporcionalidad, por   cuanto la referida omisión legislativa afecta de manera intensa los derechos de   la población en situación de discapacidad o con movilidad reducida mientras que   satisface solo levemente las libertades económicas de los establecimientos de   comercio abiertos al público. Esto, por cuanto mientras que para los primeros   dicha omisión afecta su inclusión social y su participación en la sociedad e,   incluso, puede afectar su salud y dignidad humana, para los segundos, la   obligación de prestar el baño a las personas en condición de discapacidad o con   movilidad reducida no afecta su objeto social ni el desarrollo de sus   actividades económicas. Además, la inclusión de tales sujetos dentro del   supuesto de hecho del artículo demandado no implica una carga desproporcionada   frente a los establecimientos de comercio abiertos al público por cuanto (i)  según lo dispuesto por la misma disposición, en todo caso pueden cobrar por este   servicio, (ii) este artículo no prevé obligación de accesibilidad en el   sentido de implementar ajustes razonables en las instalaciones sanitarias y   (iii) de esta disposición, ni de la inclusión de las personas en situación   de discapacidad, no se deriva responsabilidad alguna y obligación de   aseguramiento a cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público.    

78.             El siguiente cuadro sintetiza las anteriores consideraciones:    

Art. 88 de la Ley           1801 de 2016 – Omisión legislativa relativa   

Exigencia                    

Caso concreto   

Existencia de la norma                    

Art. 88 de la Ley 1801 de 2016   

Existencia del deber específico                    

Incisos 2 y 3 del artículo 13 de la CP   

La no inclusión carece de un principio de razón           suficiente                    

1.                     La no inclusión de las personas en situación de discapacidad o con           movilidad reducida carece de justificación.    

2.                     La medida no es razonable dado que (i) contribuye solo de manera           parcial a alcanzar su finalidad y (ii) desconoce el deber de especial           protección de “aquellas personas que por su condición (…) física o mental           se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta”.    

3.                     Este artículo es el único en la Ley 1801 de 2016 que contiene una           medida especial de protección de este tipo sin incluir a la población en           condición de discapacidad.   

La no inclusión genera desigualdad negativa                    

A diferencia de los grupos incluidos en el supuesto de           hecho de la norma, las personas en situación de discapacidad o con movilidad           reducida no pueden exigir a los establecimientos de comercio abiertos al           público el cumplimiento de la obligación consistente en prestar el baño.   

Los sujetos son asimilables                    

Los sujetos incluidos y los no incluidos son asimilables,           por cuanto:    

1.                    Todos son considerados sujetos de especial protección constitucional,           habida cuenta de sus condiciones físicas y de las barreras y obstáculos que           enfrentan para el ejercicio de sus derechos.    

2.                    Habida cuenta de sus condiciones especiales, todos podrían experimentar           limitaciones u obstáculos que impidan la fácil movilidad o consecución de           instalaciones sanitarias para satisfacer sus necesidades fisiológicas.   

Principios de necesidad y proporcionalidad                     

1.                    Necesidad. El legislador si tenía a su disposición otra           alternativa para alcanzar la finalidad propuesta sin afectar los derechos de           las personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida:           incluirlos en el supuesto de hecho de la disposición.    

2.                    Proporcionalidad. La omisión de la garantía del acceso de las           personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida al baño           afecta de manera intensa su inclusión social y su participación en la           sociedad, y podría comprometer su salud y dignidad. Con dicha omisión, la           satisfacción de las libertades económicas de los establecimientos es leve.           Por el contrario, la inclusión de dicha población en el supuesto de hecho de           la norma resulta proporcionado frente a tales establecimientos, en tanto:    

(i)                No afecta su objeto social ni sus actividades económicas.    

(ii)   Pueden, en todo           caso, cobrar por dicho servicio.    

(iii) La inclusión de las personas           en situación de discapacidad o con movilidad reducida no se deriva           obligación alguna de adaptabilidad, en el ámbito normativo de este artículo.    

(iv)  De este artículo no se           deriva responsabilidad alguna u obligación de aseguramiento a cargo de los           establecimientos de comercio abiertos al público.     

79.             Ahora bien, tal como lo solicitaron la mayoría de intervinientes y   se advirtió en el párr. 53, tras constarse la configuración de una   omisión legislativa relativa, la Corte puede proferir “una sentencia que extienda sus consecuencias a los supuestos   excluidos de manera injustificada”[144], de tal manera que se mantenga la   norma en el ordenamiento jurídico, pero “incorporando al mismo aquel   aspecto omitido, sin el cual la disposición es incompatible con la Constitución”[145].   Por lo tanto, en el asunto sub judice, la Corte declarará exequible la   expresión “niños, mujeres en evidente estado de embarazo y adultos de la   tercera edad”, contenida en el artículo demandado, en el entendido de que   también incluye a las personas en situación de discapacidad o con movilidad   reducida.    

XII.         Decisión    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE la   expresión “niños, mujeres en evidente estado de embarazo y   adultos de la tercera edad”, contenida en el artículo 88 de la Ley 1801 de 2016, “por la   cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”, en el entendido   de que también incluye a las personas en situación de discapacidad o con   movilidad reducida.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con impedimento    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

A   LA SENTENCIA C-329/19    

ESTADO-Adopción de medidas para la inclusión de las personas en situación de   discapacidad en la sociedad (Aclaración de voto)    

CONVENCION   SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Alcance (Aclaración de voto)    

DISCAPACIDAD-Accesibilidad (Aclaración de voto)    

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL (Aclaración de   voto)    

Referencia:   Expediente D-13003    

Demanda de   inconstitucionalidad en contra del artículo 88 (parcial) de la Ley 1801 de 2016,   “por la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia”.    

Magistrado   Sustanciador:    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Con el acostumbrado   respeto por las decisiones de la Sala Plena, y pese a estar de acuerdo con la   decisión adoptada en la sentencia de la referencia, aclaro mi voto en lo   relacionado con el análisis sobre la proporcionalidad de la inclusión de las   personas en situación de discapacidad o con movilidad reducida, en el supuesto   de hecho de la disposición examinada respecto de las libertades económicas de   los establecimientos de comercio abiertos al público. Lo anterior, por dos   razones:    

1.                  Dice la sentencia[146] que dicha   proporcionalidad se encuentra satisfecha en la medida en que el “artículo no   prevé obligación alguna de accesibilidad en términos de implementar medidas de   ajustes razonables en las instalaciones sanitarias de los establecimientos de   comercio abiertos al público. Este artículo simplemente estipula la obligación   de “prestar el servicio de baño”, la cual, al extenderse a las personas   en situación de discapacidad o con movilidad reducida, no implica   necesariamente, según el tenor de esta disposición, la obligación de   adecuación de las instalaciones sanitarias” (subrayado fuera de texto).    

Al respecto,   considero importante indicar que, si bien la disposición demandada no prevé   obligación alguna de adecuación mediante ajustes razonables de las instalaciones   en los términos dichos en la sentencia, lo cierto es que, con base en el   artículo 47 Constitucional, el Estado ha diseñado políticas tendientes a la   integración social de las personas con discapacidad, y al efecto, ha promovido   diversos mecanismos de promoción de resorte legal y reglamentario, entre ellos:   Ley 361 de 1997[147]  y su Decreto reglamentario 1538 de 2005;   Ley 1114 de 2006[148]; Ley 1145 de 2007[149];   Ley 1346 de 2009; Ley Estatutaria 1618 de 2013[150] y el Decreto 1421 de 2017[151].   Además, el documento CONPES 166 de 2013 “reformuló el diseño de la política   pública de la población en condiciones de discapacidad a la luz de los nuevos   estándares nacionales e internacionales sobre la garantía de sus derechos desde   la perspectiva de la inclusión social”[152].    

En cuanto al   alcance de las obligaciones de integración social de las personas con   discapacidad que se imponen tanto a las entidades públicas como a las personas   privadas, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad,   aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, incluye, dentro de los principios que la   orientan, la garantía de accesibilidad, con el propósito de “promover,   proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los   derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con   discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”[153].     

Al respecto, la   Observación General Nro. 2 realizada por el Comité sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, explica que “los derechos de las personas con   discapacidad incluyen la accesibilidad como uno de sus principios fundamentales”,   de manera que “[E]n la medida en que los bienes, productos y servicios están   abiertos al público o son de uso público, deben ser accesibles a todas las   personas, independientemente de que la entidad que los posea u ofrezca sea una   autoridad pública o una empresa privada” [154].    

Por consiguiente,   aún cuando la norma acusada en el caso concreto no imponga obligaciones   específicas de accesibilidad, otras disposiciones exigen a los propietarios de   los establecimientos abiertos al público la accesibilidad a sus instalaciones   bajo el entendido de que “[L]as barreras deben eliminarse de modo continuo y   sistemático, en forma gradual pero constante”[155].    

2.                  En el mismo orden de ideas, cuando la sentencia   -cuyo alcance ahora me permito aclarar- sostiene que, de la inclusión de las   personas con discapacidad en los supuestos de hecho regulados por la norma   demandada “no se derivaría responsabilidad alguna u obligación de   aseguramiento a cargo de los establecimientos de comercio abiertos al público y   relativa a los daños que pudieran derivarse de la prestación del servicio de   baño”, considero indispensable indicar que la anterior afirmación no exime   de responsabilidad extracontractual a quien cause daños con ocasión de los   bienes bajo su guarda en los términos de la normativa civil aplicable, con   independencia de que la víctima sea o no cliente del establecimiento comercial.    

Así dejo expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en   esta oportunidad.    

Fecha ut supra,    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

[1] Fls. 1 a 8.    

[2] Fls. 11 a 14.    

[3] Fl. 15 a 27.    

[4] Fls. 30 a 32.    

[5] Fl. 16.    

[6] Fl. 17.    

[7] Fl. 2.    

[8] Fl. 15.    

[9] Fl. 21.    

[10] Fl. 19.    

[11] Fl. 7    

[12] Id.    

[13] Id.    

[14] Los escritos de intervención fueron   presentados por: (i) la Universidad de los Andes (Fls. 53-62); (ii)  la Defensoría del Pueblo (Fls. 63-70); (iii) la Universidad Externado de   Colombia (Fls. 72-75); (iv) el Ministerio de Justicia y del Derecho (Fls.   76-79); (v) la Presidencia de la República (Fls. 85-96); (vi) el   Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (Fls 98-106) y (vii) el   Ministerio de Salud y Protección Social (Fls. 107-121).    

[15] La Universidad de los Andes, la Defensoría del Pueblo, el   Ministerio de Justicia y del Derecho, la Presidencia de la República y, por   último, el Ministerio de Salud y Protección Social.    

[16] El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.    

[17] La Universidad Externado de Colombia.    

[18] Id.    

[19] Fl. 58.    

[20] Id.    

[21] Fl. 59.    

[22] Id.    

[23] Id.    

[24] Id.    

[25] Fl. 60.    

[26] Fl. 69.    

[27] Id.    

[28] Id.    

[30] Id.    

[31] Id.    

[32] Fl. 70.    

[33] Fl. 72.    

[34] Fl. 74.    

[35] Fl. 74.    

[36] Fl. 75.    

[37] Fl. 78.    

[38] Fl. 77.    

[39] Fl. 77.    

[40] Fl. 78.    

[41] Id.    

[42] Fl. 90.    

[43] Id.    

[44] Fls. 99 y 100.    

[45] Fl. 100.    

[46] Fl. 123 a 126.    

[47] Fl. 125.    

[48] Id.    

[49] Id.    

[50] Fl. 126.    

[51] Id.    

[52] Sentencia C-1052 de 2001. Cfr.  Sentencia C-330 de 2013. La Corte Constitucional ha reiterado, de manera   uniforme, que las razones de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras, es   decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un razonamiento   inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la Constitución; (ii)   ciertas, lo que significa que no deben basarse en interpretaciones puramente   subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos demandados, sino exponer un   contenido normativo que razonablemente pueda atribuírseles; (iii) específicas,   lo que excluye argumentos genéricos o excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de   manera que planteen un problema de constitucionalidad y no de conveniencia o   corrección de las decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos   a los mandatos del Texto Superior; y (v) suficientes; esto es, capaces de   generar una duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición   demandada”[52].    

[53] Sentencia C-083 de 2018. “Ahora bien, esta   Corporación ha puesto de presente que, cuando la demanda formulada se orienta a   mostrar que la infracción a la Carta se origina en una omisión legislativa, tal   y como ocurre en el presente caso, el cumplimiento de los anteriores requisitos   adquiere mayor relevancia, en cuanto el demandante debe construir un específico   razonamiento tendiente a mostrar que, en efecto, existe una carencia de   regulación, violatoria de preceptos de la Constitución”. Sentencia C-189 de 2017. “En el mismo sentido, al   referirse a los requisitos de procedibilidad de la acción pública de   inconstitucionalidad cuando el cargo se propone por la vía de una omisión   legislativa relativa, la Sala ha sostenido que la viabilidad de conocer y emitir   pronunciamiento de mérito respecto de los cargos formulados se halla   condicionada a que la omisión sea atribuible directamente al texto de la   disposición impugnada y no a ningún otro u otros enunciados normativos no   vinculados al trámite de constitucionalidad”. Cfr. Sentencias C-533 de 2012, C-528 de 2003, C-185 de 2002, C-871de   2002, C-041 de 2002, C-427 de 2000, C-1549 de 2000 C-543 de 1996 y C-1009 de   2005. “La   doctrina de esta corporación ha definido que sólo es posible entrar a evaluar la   ocurrencia de una omisión legislativa relativa, cuando el actor ha dirigido la   acusación contra la norma de cuyo texto surge o emerge la omisión alegada. En   este sentido, la posibilidad de que el juez constitucional pueda emitir   pronunciamiento de fondo, queda supeditada al hecho de que la omisión sea   predicable directamente del dispositivo impugnado, y en ningún caso de otro u   otros que no hayan sido vinculados al proceso”. Recientemente, en las sentencias C-133 de 2018 y C-191 de 2019, la Corte sostuvo que “para establecer si es procedente el   control constitucional de una norma por omisión legislativa relativa,   corresponde al demandante demostrar: (a) la existencia de una norma respecto de   la cual se pueda predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b)   la exclusión de las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o   situaciones análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables,   debían de estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el   precepto demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la   Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de   la Carta; (c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica   la exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían   estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de una   desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación   legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por   la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la   vulneración del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y   objetividad del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y   concreto de orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia   frente a sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración   de un incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al   legislador. Adicionalmente ha señalado que también se deben tener en cuenta dos   exigencias más: vi) si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma   propuesta, o (vii) si se está más bien, ante normas completas, coherentes y   suficientes, que regulan situaciones distintas”.    

[54] Fl. 16.    

[55] Fl. 17.    

[56] Fl. 15.    

[57] Fl. 21.    

[58] Fl. 2.    

[59]  Fl. 7    

[60]  Id.    

[61] Id.    

[62]  Sentencia C-485 de 2015.    

[63]  Sentencia C-640 de 2010 y C-824 de 2011.    

[64]  Id.    

[65]  Id.    

[66]  Sentencias C-485 de 2015 y C-793 de 2009.    

[67]  Id.    

[68]  Sentencias C-804 de 2009 y C-458 de 2015. Cfr. Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales. Observación General No. 5 Sobre Personas con   Discapacidad. “Además, en la medida en que requiera un tratamiento especial,   los estados partes han de adoptar medidas apropiadas, en toda la medida que se   lo permitan los recursos disponibles, para lograr que dichas personas procuren   superar los inconvenientes, en términos del disfrute de los derechos   especificados en el Pacto, derivados de su discapacidad (…) La obligación de los   estados partes en el pacto de promover la realización progresiva de los derechos   correspondientes en toda medida que lo permitan sus recursos disponibles exige   claramente de los gobiernos que hagan mucho más que abstenerse sencillamente de   adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas para las personas con   discapacidad. En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la   obligación consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas   estructurales y para dar el trato preferente apropiado a las personas con   discapacidad, a fin de conseguir los objetivos de la participación e igualdad   dentro de la sociedad para todas ellas”.    

[69]  Sentencia C-804 de 2009.    

[70]  Sentencias C-458 de 2015, C-935 de 2013 y C-478 de 2003.    

[71]  Sentencias C-485 de 2015 y C-221 de 2011. Las acciones afirmativas han sido   “entendidas como las políticas o medidas dirigidas a favorecer a determinadas   personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades de   tipo social, cultural o económico que los afectan, bien de lograr que los   miembros de un grupo subrepresentado, usualmente un grupo que ha sido   discriminado, tengan una mayor representación”. En particular, frente al   concepto de acciones afirmativas en contextos de discapacidad, ver. Ley 1618 de   2013. Art. 2. “Acciones afirmativas: Políticas, medidas o acciones dirigidas   a favorecer a personas o grupos con algún tipo de discapacidad, con el fin de   eliminar o reducir las desigualdades y barreras de tipo actitudinal, social,   cultural o económico”.    

[73]  Id.    

[74]  Sentencia C-804 de 2009.    

[75]  Sentencia C-640 de 2010.    

[76]  Sentencia C-458 de 2015.    

[77]  Sentencia C-458 de 2015.    

[78]  Sentencia C-824 de 2011. “Esta norma consagra entonces un derecho   constitucional para las personas con discapacidad, que tiene un carácter   programático, pues contiene la obligación estatal de adoptar una política de   previsión, rehabilitación e integración social para esta población”.    

[79]  Id. “De este artículo se deriva una obligación clara y expresa del Estado de   propender por la inserción y ubicación laboral de las personas con limitaciones   o con discapacidad, teniendo en cuenta que ésta se dé en un ámbito laboral con   condiciones adecuadas y acordes con el tipo y grado de limitación”.    

[80]  Id. “De esta norma superior se deriva una obligación especial en cabeza del   Estado, de superar las barreras de analfabetismo para las personas con   limitaciones o con discapacidad”.    

[81]  Sentencia C-804 de 2009.    

[82]  Sentencia C-401 de 2003. Dicha Ley fue ratificada por Colombia el 11 de febrero   de 2014.    

[83]  Sentencia C-293 de 2010. Dicha Ley fue ratificada por Colombia   el 10 de mayo de 2011.    

[84]  Sentencias C-804 de 2009, C-824 de 2011 y C-606 de 2012.    

[85]  Por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio 159   de la OIT sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas,   la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de Cartagena de   Indias sobre Políticas Integrales para la Personas con Discapacidad en el Área   Iberoamericana. Declaración de los Derechos del Retrasado Mental, Declaración de   los Derechos de los Impedidos, Normas Uniformes sobre la Igualdad de   Oportunidades para las Personas con Discapacidad, la Recomendación No. 168 “sobre   la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas”, la   Declaración sobre el Progreso y Desarrollo en lo Social, el Programa de Acción   Mundial para las Personas con Discapacidad y la Observación General No. 5 sobre   las personas en situación de discapacidad proferida por el Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales. Cfr. Sentencia C-293 de 2010. “Además   de los anteriores instrumentos, específicamente dirigidos a la población   discapacitada, la Corte ha identificado otros tratados multilaterales que   protegen también, aunque de manera global y menos directa, los derechos de ese   grupo especial de personas”.    

[86] Por   ejemplo, la Ley 1752 de 2015. “Por medio de la cual se modifica la Ley 1482   de 2011, para sancionar penalmente la discriminación contra las personas con   discapacidad”. Ley 1680 de 2013. “Por la cual se garantiza a las personas   ciegas y con baja visión, el acceso a la información, a las comunicaciones, al   conocimiento y a las tecnologías de la información y de las comunicaciones”.   Ley 1316 de 2009. “Por medio de la cual se reforma parcialmente la Ley 361 de   1997, se reconoce un espacio en los espectáculos para personas con discapacidad   y se dictan otras disposiciones”. Ley 1306 de 2009. “Por   la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental   y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados”.   Ley 1287 de 2009. “Por la cual se adiciona la Ley 361 de 1997”, en lo   relativo a bahías de estacionamiento y a la accesibilidad al medio físico. Ley   324 de 1996. “Por la cual se crean algunas normas a favor de la población   sorda”. Ley 12 de 1987. “Por la   cual se suprimen algunas barreras arquitectónicas y se dictan otras   disposiciones”.    

[87]  Por ejemplo, el Decreto 1660 de 2003. “Por el cual se reglamenta la   accesibilidad a los modos de transporte de la población en general y en especial   de las personas con discapacidad”. Decreto 1538 de 2005. “Por el cual se   reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997”, en lo relativo a la   accesibilidad a los espacios de uso público, a los edificios abiertos al público   y a los estacionamientos. Decreto 3951 de 2010. “Por el cual se reglamenta la   organización del Sistema Nacional de Discapacidad”.    

[88]  Ley 1145 de 2007, Decreto 3951 de 2010 y resoluciones 3939 de 2009, 3942 de   2009, 0624 de 2010 y 1219 de 2010, entre otras.    

[89]  Ley 115 de 1994, Ley 119 de 1994, Decreto 369 de 1994, Decreto 1860 de 1994,   Decreto 2082 de 1996, Decreto 366 de 2009 y Decreto 1421 de 2017, entre otros.    

[90]  Ley 100 de 1993, Decreto 1152 de 1999, Decreto 3039 de 2007, Resolución 0425 de   2008 y Resolución 2048 de 2015, entre otros.    

[91]  Ley 1221 de 2008, Ley 1532 de 2012, Decreto 19 de 2012 y   Decreto 884 de 2012, entre otros.     

[92]  Ley 181 de 1995, Ley 582 de 2000, Decreto 0641 de 2001, Resolución 0741 de 2005,   Resolución 351 de 2011 y Resolución 175 de 2011, entre otros.    

[93]  Ley 397 de 1997, Ley 1237 de 2008, Ley 1316 de 2009, Decreto 1782 de 2003,   Decreto 627 de 2007 y Decreto 1080 de 2015, entre otros.    

[94]  Ley 324 de 1996, Ley 335 de 1996, Ley 1680 de 2013 y Decreto 1130 de 1999, entre   otros.    

[95]  Ley 546 de 1999, Ley 1537 de 2012, Decreto 798 de 2010, Decreto 1469 de 2010,   Decreto 1921 de 2012, Decreto 2164 de 2013, Decreto 2726 de 2014 y Decreto 1077   de 2015, entre otros.    

[96]  Documento Conpes No. 166 de 9 de diciembre de 2013. Política Pública Nacional de   Discapacidad e Inclusión Social. Cfr. Sentencia C-149 de 2018. “En materia de   política pública cabe mencionar el Conpes 166 de 2013. En este documento se   reformuló el diseño de la política pública de la población en condiciones de   discapacidad a la luz de los nuevos estándares nacionales e internacionales   sobre la garantía de sus derechos desde la perspectiva de la inclusión social.   Reconoce como fundamento la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, al señalar que se trata de un instrumento internacional que recoge   la idea de la discapacidad desde el modelo social”.    

[97]  Sentencia C-767 de 2014.    

[98]  Sentencia C-804 de 2009. “Desde barreras culturales que   perpetúan los prejuicios, hasta barreras físicas y legales que limitan la   movilidad, la interacción social y la efectiva participación de las personas con   discapacidad (…) Tales barreras condenan a las personas con discapacidad a la   vulneración de su dignidad y son en realidad el ingrediente principal para la   perpetuación de los factores de discriminación que las condenan al paternalismo   y a la marginalidad (…) A lo largo de la historia, las personas con discapacidad   han tenido que enfrentar diferentes prejuicios sociales, que se traducen en   concepciones reduccionistas y en buena parte erradas sobre lo que una persona   con discapacidad es capaz o no de hacer”. Cfr. Sentencias C-824 de   2011 y C-485 de 2015. “La Corte se ha pronunciado en relación con la   marginación de que son víctimas las personas con limitaciones o con   discapacidad, reconociendo que dicha marginación ha sido una constante histórica   y ha tenido unas características singulares debido a particulares   características de esta población, que constituyen: (i) minorías ocultas, (ii)   han sufrido de invisibilidad a los ojos de los Gobiernos y de la sociedad y   (iii) tienen una gran heterogeneidad relativa al tipo de limitaciones o   discapacidades, al alto grado de ignorancia, prejuicios, negligencia o   incomodidad que generan estas limitaciones o discapacidades en las autoridades   en las autoridades y en la sociedad en general, y en la conjunción de   limitaciones y discapacidades con otros tipos de discriminación como la de   género, racial, etc.”.    

[99]  Sentencia C-804 de 2009. Esto, a pesar de que “la terminología utilizada en   los artículos 47, 54 y 68 Superiores no fue homogénea ni plenamente consistente   con las definiciones técnicas de los términos aplicables a las personas con   discapacidad”.    

[100]  Sentencias C-606 de 2012 y C-485 de 2015.    

[101]  Ver, entre otras, las sentencias C-149 de 2018, SU049 de 2017, C-767 de 2014,   C-824 de 2011 y C-293 de 2010.    

[102]  Sentencias C-606 de 2012 y C-478 de 2003.    

[103]  Sentencia C-804 de 2009.    

[104] Id. “El   modelo de la prescindencia, descansa principalmente sobre la idea de que la   persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la sociedad, que es un ser   improductivo y además una carga tanto para sus familiares cercanos como para la   comunidad. Bajo este modelo, la diversidad funcional de una persona es vista   como una desgracia -e incluso como castigo divino- que la inhabilita para   cualquier actividad en la sociedad. Bajo este modelo se da por supuesto   que una persona con discapacidad no tiene nada que aportar a la sociedad, ni   puede vivir una vida lo suficientemente digna”.    

[105] Id. “En   el modelo de la marginación, las personas con discapacidad son   equiparadas a seres anormales, que dependen de otros y por tanto son tratadas   como objeto de caridad y sujetos de asistencia. No sobra señalar   que esta idea sobre la persona con discapacidad ha llevado a justificar   prácticas de marginación social, fundadas en que a las personas con discapacidad   se deben mantener aisladas de la vida social”.    

[106]  Id. “En respuesta a los dos enfoques anteriores,   surge el modelo médico o rehabilitador, que examina el fenómeno de la   discapacidad desde disciplinas científicas. Bajo este enfoque, la diversidad   funcional, será tratada no ya como un castigo divino, sino abordada en términos   de enfermedad. Es decir, se asume que la persona con discapacidad es una   enferma, y que su aporte a la sociedad estará signado por las posibilidades de   cura, rehabilitación o normalización. Esta perspectiva médica, que ha sido   prevalente durante buena parte del pasado y presente siglo hasta la década de   los años 90, concentra su atención en el déficit de la persona o, en otras   palabras en las actividades que no puede realizar”.    

[107] Id. “Ahora bien, actualmente estos tres modelos han sido   revaluados y existe una tendencia mundial hacia el reconocimiento de las   personas con discapacidad como sujetos de derechos y hacia una concepción más   amplia de lo que significa la discapacidad. Los últimos instrumentos de derechos   humanos en relación con las personas con discapacidad, como la Convención de   Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, muestran un   alejamiento de las concepciones anteriormente expuestas, para incorporar una   comprensión más amplia de la discapacidad, basada en lo que se denomina el   modelo social. En esta misma vía también están los análisis más recientes de   discapacidad que se hacen desde el área de la salud. Bajo este modelo, la   discapacidad no está signada tanto por la por la deficiencia funcional, como por   las  barreras del entorno -tanto físicas como sociales -que pueda enfrentar   una persona. En la medida en que una persona tenga herramientas suficientes para   enfrentar esas barreras, y en la medida en que dichos obstáculos se disminuyan,   una persona con alguna deficiencia, como por ejemplo física, no necesariamente   se encuentra en una condición de discapacidad. En este sentido, un punto central   del modelo social, por oposición al modelo médico, es centrarse en el análisis   de las capacidades de las personas más que en la evaluación exclusiva de sus   deficiencias, o en otros términos, la mirada de la discapacidad debe superar el   enfoque de enfermedad, y ser abordada desde una perspectiva holística que   considere no sólo la deficiencia funcional sino su interacción con el entorno”.    

[108]  Sentencias C-    

[109]  Sentencia C-767 de 2014.    

[110]  Sentencia C-149 de 2018.    

[111]  Id.    

[112]  Id.    

[113]  Sentencia C-149 de 2018 y C-458 de 2015. Cfr. Sentencia C-066 de 2013. “Este   modelo tiene una visión amplia, pues (i) supera un primer modelo centrado en la   caridad y el asistencialismo y (ii) además, parte de que no solo debe abordarse   la discapacidad desde el punto de vista médico o de rehabilitación sino que se   centra en el aprovechamiento de todas las potencialidades que tienen los seres   humanos”.    

[114]  Sentencia C-458 de 2015.    

[115]  Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Preámbulo.   Sección (e).    

[116]  Sentencia C-149 de 2018    

[117]  Sentencias C-458 de 2015 y C-765 de 2012.    

[118]  Id.    

[120]  Id.    

[121]  Sentencia C-149 de 2018.    

[122] Sentencias C-083 de 2018 y C-185 de 2002.    

[123] Id.    

[124] Sentencias C-083 de 2018, C-352 de 2017,   C-767 de 2014 y C-543 de   1996.    

[125] Sentencias C-083 de 2018.    

[126] Id.    

[127] Sentencia   C-891A de 2006.    

[128] Sentencias   C-351 de 2013 y C-470 de 1997.     

[129]  La Corte aclara que esta metodología simplemente persigue   fijar con claridad los parámetros que permiten organizar los argumentos y las   consideraciones necesarias para la resolución del caso concreto.    

[130]  Sentencias C-352 de 2017 y C-083 de 2018.    

[131]  Id.    

[132] Sentencia C-555 de 1994.    

[133] Sentencias C-083 de 2018 y C-029 de 2009.    

[134] Sentencias C-555 de 1994, C-864 de 2008 y C-449 de 2009.    

[135] Sentencia C-401 de 2016.    

[136]  Sentencia C-640 de 2010 y C-824 de 2011.    

[137]  Id.    

[138]  Sentencia C-804 de 2009.    

[139]  Sentencia C-640 de 2010.    

[140]  Id.    

[141]  Sentencia C-115 de 2017.    

[142]  Id.    

[143]Ver.   Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Art. 9. Ley 1618   de 2013. Art. 14.    

[144]  Sentencias C-555 de 1994,   C-864 de 2008 y C-449 de 2009.    

[145]  Id.    

[146]  Párrafo 74 en la página 32.    

[147]  “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las   personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones.”    

[148]“   Por la cual se modifica la Ley 546 de 1999, el numeral 7 del   artículo 16 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 6o de la Ley 973 de 2005 y se destinan   recursos para la vivienda de interés social”-    

[149]  “Por medio de la cual se organiza el Sistema Nacional de Discapacidad y se   dictan otras disposiciones.”    

[150]  “Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el   pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad”    

[151]  “Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención   educativa a la población con discapacidad”    

[152]  Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 2018.    

[154]  CRPD/C/GC/2 del 22 de mayo de 2014    

[155]  Ídem.