C-351-13

           C-351-13             

Sentencia   C-351/13    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   POR OMISION LEGISLATIVA EN LEY QUE REGULA Y PROMUEVE EL TELETRABAJO-Procedencia/OMISION   LEGISLATIVA RELATIVA EN LEY QUE REGULA Y PROMUEVE EL TELETRABAJO-Configuración   por cuanto no se previó la participación de los trabajadores u organizaciones   sindicales en la formulación de la política pública de fomento al teletrabajo    

En el presente caso se demanda el artículo 3º de la ley 1221   de 2008 que determina los responsables de la formulación de una política pública   de fomento al teletrabajo, porque, según los accionantes, el legislador incurrió   en una omisión legislativa relativa al omitir la participación de las   organizaciones sindicales en la construcción de dicha política, con lo que se   transgrede el pilar fundamental de la democracia participativa establecida en el   Constitución, el principio de participación en la toma de decisiones por parte   de quienes son afectados por una política pública y lo dispuesto en tratados   internacionales que prevén la obligación de garantizar la participación de los   trabajadores en asuntos laborales. La Sala concluyó que efectivamente la omisión   legislativa relativa se configuraba por cuanto: (i) existe un regulación   incompleta, (ii) en un texto normativo preciso, existente y determinado del cual   se deriva la omisión, (iii) el artículo 3º de la Ley 1221 de 2008 excluye a los   trabajadores, en cabeza de los sindicatos, de la participación en la elaboración   de la política pública del teletrabajo, olvidando que tanto la Constitución como   la jurisprudencia constitucional han establecido el derecho a la participación   de los sectores que se ven directamente  afectados con dicha política, (iv)   no existe razón suficiente que justifique la omisión relativa en la que incurrió   el legislador, (v) con el silencio del legislador se vulnera el derecho a la   participación y (vi) pese a que existe un deber impuesto del Constituyente   referido a las garantías que deben ser reconocidas a los trabajadores.    

CONTROL CONSTITUCIONAL DE   OMISION LEGISLATIVA-Reiteración de jurisprudencia/CONTROL CONSTITUCIONAL   DE OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia de la Corte Constitucional/CONTROL   CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia de la   Corte Constitucional    

OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Concepto/OMISION   LEGISLATIVA RELATIVA-Eventos en que se configura    

La omisión legislativa relativa tiene lugar   cuando el legislador “al regular o construir una institución omite una condición   o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial   para armonizar con ella, y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide   una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a   ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que   corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente   a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii)   cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial   exigido por la Constitución.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD   POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos de procedencia    

La Corte ha sostenido que para que pueda prosperar un cargo   por omisión legislativa relativa resulta necesario: “(i) que   exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la   misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser   asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o   que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la   Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de   la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un   principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad   genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa   frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y   (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico   impuesto por el constituyente al legislador”    

TELETRABAJO-Modalidad de   contratación laboral/TELETRABAJO-Definición/TELETRABAJO-Modalidades   para su ejercicio/TELETRABAJO-Otras modalidades    

La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de   contrato laboral denominada “el teletrabajo”, y lo define como una forma de   organización laboral “que consiste en el desempeño de actividades   remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las   tecnologías de la información y la comunicación – TIC para el contacto entre el   trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un   sitio específico de trabajo”, siendo el teletrabajador la  “Persona que   desempeña actividades laborales a través de tecnologías de la información y la   comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios”. Son tres   las modalidades prevista en la disposición para el ejercicio del teletrabajo:   (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio domicilio o un lugar   escogido para desarrollar su actividad profesional, puede ser una pequeña   oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las personas que   trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en algunas   ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar de trabajo   establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la información   y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los suplementarios, que   laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo en una   oficina.    

TELETRABAJO-Necesidad de   regularización    

El   surgimiento de esta nueva modalidad laboral redefine la concepción clásica de   subordinación y ha mostrado a su vez, la necesidad de regularizar las   condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de posibles abusos o del   desconocimiento de sus derechos laborales.    

El derecho a la participación   está consagrado en la Constitución Política   como una manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho,   resultando fundamental en la relación de las autoridades estatales y los   ciudadanos, y en el intervenir de éstos en la gestión pública, por lo que puede   ser entendida como una acción incluyente, es decir, una acción  que integra   y articula a los partícipes de las dinámicas sociales. En cuanto a su   protección, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste no   se circunscribe únicamente a la esfera electoral o estatal, sino que incluye   otros espacios en los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida   de los ciudadanos, tal como se ha manifestado en reiteradas oportunidades en su   jurisprudencia. El derecho a la participación es una de las principales   consecuencias de la democracia participativa y no solamente les permite a los   ciudadanos la posibilidad de elegir y ser elegidos sino también de intervenir de   manera directa en las decisiones que afectan a la comunidad. Así pues, la   participación de los trabajadores en la implementación de políticas públicas que   puedan afectarlos directamente, constituye una exigencia que no sólo desarrolla   los artículos constitucionales, sino que también es una exigencia dentro de un   paradigma participativo de la democracia.    

DERECHO A LA PARTICIPACION-Instrumentos   internacionales    

POLITICA PUBLICA-Condiciones   que debe reunir/POLITICA PUBLICA CON PARTICIPACION DEMOCRATICA    

La jurisprudencia   constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de la   Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a   garantizar un derecho constitucional, a saber: (i) la primera es que la política   efectivamente exista; (ii) la segunda es que la finalidad de la política pública   debe tener como prioridad garantizar el goce efectivo del derecho; y (iii) la   tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración, implementación y   evaluación de la política pública permitan la participación democrática.    

SINDICATOS Y ASOCIACION DE   TRABAJADORES-Función de representación de intereses de los trabajadores    

TRIPARTISMO EN LAS RELACIONES   LABORALES-Concepto/TRIPARTISMO EN LAS RELACIONES LABORALES-Instrumentación   por parte de la OIT    

SENTENCIA INTEGRADORA POR   OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia por exclusión de trabajadores u   organizaciones sindicales en el diseño de una política pública de fomento al   teletrabajo/SENTENCIA INTEGRADORA POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Justificación   de su aplicación    

Ante la configuración de una   omisión legislativa relativa que no implica necesariamente la expulsión del   ordenamiento jurídico de las expresiones acusadas, ya que una decisión de esa   naturaleza dejaría sin la existencia misma de la política pública del   teletrabajo, por lo cual se impone proferir  una sentencia integradora, a   partir de la cual se declare la exequibilidad condicionada del artículo 3º de la   Ley 1221 de 2008, bajo el entendido que las   organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al   Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento al   teletrabajo.    

SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD   CONDICIONADA-Procedencia/SENTENCIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Inclusión   de organizaciones sindicales en el diseño de la política pública de fomento al   teletrabajo    

ACCION PUBLICA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos/INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ineptitud   sustantiva de la demanda por incumplimiento del requisito de certeza en cargos   de inconstitucionalidad    

El artículo 2° del Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que   debe contener la demanda en los procesos de inconstitucionalidad, determinando   que el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una   norma determinada debe referir con precisión el objeto demandado, el concepto de   la violación y la razón por la cual la Corte es competente para conocer del   asunto. Así, para que realmente exista en la demanda  una imputación o un   cargo de inconstitucionalidad, es indispensable que estos permitan efectuar a la   Corte Constitucional  una verdadera confrontación entre la norma acusada,   los argumentos expuestos por el demandante  y la disposición constitucional   supuestamente vulnerada, pero no cualquier tipo de argumentación sirve de   sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad, pues esta   Corporación ha señalado que las razones presentadas por los accionantes deben   ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, y de no ser así, la   decisión que adopte la Corte necesariamente deberá ser inhibitoria. En el   presente caso, el cargo formulado contra el numeral 1 del artículo 6º de la Ley   1221 de 2008 por vulneración del derecho a la igualdad de los teletrabajadores   frente a los trabajadores ordinarios, encuentra la Corte que carece de certeza,   ya que se deriva de una lectura aislada de la norma y no de la disposición   misma.    

Referencia:   expediente D- 9380    

Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 3 y el numeral 1 del artículo 6 de la   Ley 1221 de 16 de Julio de 2008, “Por la cual se establecen normas para   promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Bogotá D. C., diecinueve (19) de   junio de dos mil trece (2013)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio   -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla   Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Alberto Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas   Silva, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de   los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido   la presente sentencia con fundamento en los siguientes:    

1.                    ANTECEDENTES    

En ejercicio de   la acción pública de inconstitucionalidad, los ciudadanos Gustavo Gallón, Fátima   Esparza Calderón,  Juan Camilo Rivera Rúgeles y José Luciano Sanín Vásquez   demandaron la constitucionalidad del artículo 3 y del numeral 1 del artículo 6   de la ley 1221 de 16 de Julio de 2008 “Por la cual se establecen normas para   promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.    

Mediante Auto del 26 de   noviembre del dos mil doce, el Despacho del Magistrado Sustanciador admitió la   demanda presentada.    

En atención a lo anterior,   comunicó de la iniciación del proceso de constitucionalidad al Presidente de la   República, al Congreso de la República, a los Ministerios de Hacienda y Crédito   Público, y del Trabajo y la Superintendencia del Subsidio Familiar. De igual   manera, invitó a participar del asunto a la Asociación Nacional de Cajas de   Compensación Familiar – Asocajas-, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a   las Facultades de Derecho de las Universidades de los Andes, Nacional,   Pontificia Bolivariana, Javeriana, Universidad del Sinú, Universidad Sergio   Arboleda, Universidad Externado de Colombia, Facultad de Jurisprudencia de la   Universidad del Rosario, para que, en caso de considerarlo pertinente,   intervinieran en este debate.    

Finalmente ordenó, en el término   de fijación en lista, correr traslado del expediente al Procurador General de la   Nación para que rindiera el concepto de rigor.    

1.1.            NORMAS DEMANDADAS    

El texto de los apartes demandados es el siguiente (se subraya lo   acusado):    

LEY 1221 DE 2008    

Diario Oficial No. 47.052 de 16 de julio de 2008    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por la cual se establecen normas para promover y regular el   Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

ARTÍCULO 3o. Política Pública de Fomento al Teletrabajo:    

Para el cumplimiento del objeto de la presente ley el Gobierno Nacional, a   través del Ministerio de la Protección Social,   formulará, previo estudio Conpes, una Política Pública de Fomento al teletrabajo. Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social contará con el acompañamiento del   Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y   el Departamento Nacional de Planeación, el   Departamento Administrativo de la Función Publica, el   SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas   Nacionales–DIAN. Esta Política tendrá en cuenta los   siguientes componentes:    

Infraestructura de telecomunicaciones.    

Acceso a equipos de computación.    

Aplicaciones y contenidos.    

Divulgación y mercadeo.    

Capacitación.    

Incentivos.    

Evaluación permanente y formulación de correctivos cuando su desarrollo lo requiera.    

PARÁGRAFO 1o. Teletrabajo para población vulnerable:  El Ministerio de la Protección Social, dentro de los seis (6) meses   siguientes a la promulgación de esta ley, formulará una política pública de incorporación al teletrabajo de la   población vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en   situación de desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento   geográfico, mujeres cabeza de hogar, población en reclusión,   personas con amenaza de su vida).    

“ARTÍCULO 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los   teletrabajadores.    

(…)    

ARTÍCULO   6o. GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA   LOS TELETRABAJADORES.    

1. A los teletrabajadores, dada la naturaleza   especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada   de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior,   el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial   para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de   trabajo.    

2. El salario   del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en   la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus   servicios en el local del empleador.    

3. En los   casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el   importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y   la remuneración que se paga para labores similares en la localidad.    

4. Una   persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador   por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su   domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de   realizarlo en su lugar de trabajo habitual.    

5. La   asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se   garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y   cultural.    

6. Lo   dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad   de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta   las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las   condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una   empresa.    

La igualdad   de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:    

a) El derecho   de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que   escojan y a participar en sus actividades;    

b) A   protección de la discriminación en el empleo;    

c) La   protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema   General de Seguridad Social en Salud y riesgos profesionales), de conformidad   con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen   o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales;    

d) La   remuneración;    

e) La   protección por regímenes legales de seguridad social;    

f) El acceso   a la formación;    

g) La edad   mínima de admisión al empleo o al trabajo;    

h) La   protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al   mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al   término de la licencia de maternidad.    

i) Respeto al   derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.”    

1.2.   DEMANDA    

1.2.1. Cargos   presentados contra el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008            

1.2.1.1  Estiman los accionantes que el legislador, al regular el artículo 3 de la ley   demandada, incurrió en una omisión legislativa relativa por cuanto en la   construcción de la llamada “Política Pública de Fomento al Teletrabajo”,   no estableció la participación de las organizaciones sindicales.    

Lo anterior, en su concepto, desconoce los artículos 1, 20,   40 y 93 de la Constitución Política que consagran el principio de la   participación de toma de decisiones por parte de quienes son afectados por una   política pública. Adicionalmente, consideran que la falta de inclusión de las   organizaciones sindicales en la creación de dicha política pública, transgrede   el pilar fundamental de la democracia participativa establecida en la   Constitución.    

1.2.1.2 Agregan los accionantes que según la sentencia C-337 de   2011, el legislador puede incurrir en omisión legislativa relativa “(iii)   cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial   exigido por la Constitución”. Así, encuentran que el “artículo 3 de la   Ley 1221 de 2008 dispone que se creará una política pública de fomento al   teletrabajo y señala las entidades que estarán encargadas de su formulación. No   sólo resulta ilegitimo, sino abiertamente inconstitucional, que al fomentar una   política fundamentalmente de empleo se niegue el derecho a la participación   democrática de los trabajadores (artículo 40 de la CP). Al no incluir a los   trabajadores dentro del grupo de quienes participarán en el diseño de esta   política, el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa.”    

1.2.1.3 Aducen que en las sentencias C-146 de 1998 y T-595 de   2002 han señalado en forma expresa que en los “procesos de decisión,   elaboración, implementación y evaluación de la política pública permitan la   participación democrática. En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado   inaceptable constitucionalmente que exista un plan (i) que no abra espacios de   participación para las diferentes etapas del plan, o (ii) que sí brinde   espacios, pero éstos sean inocuos y sólo prevean una participación   intrascendente”. De lo anterior, deducen entonces que resulta esencial de   una política pública, la participación democrática.  En el presente caso,   el artículo  3 de la Ley 1221 “se encuentra dentro de uno de los   supuestos identificados por la Corte Constitucional como inaceptables, por   incumplir el deber de abrrl espacios de participación, específicamente en la   etapa de elaboración de la política de fomento al teletrabajo”    

1.2.1.4   Agregan, además, que esta omisión transgrede los tratados internacionales,   especialmente lo consagrado en los Convenios 87 (artículo 10), Convenio 144   (artículo 1 y 2.1), y Convenio 154 de la OIT (artículo 2), todos ratificados por   Colombia, que señalan el estatus representativo de las organizaciones sindicales   así como la obligación de promoción y aplicación del dialogo social, resaltando   la obligación que tienen los Estados de garantizar la participación de los   trabajadores en asuntos laborales.    

Sobre el   particular sostienen que todos los convenios de la OIT que han sido debidamente   ratificados por Colombia hacen parte de la legislación interna (artículo 53 de   la CP), y que además hay algunos tratados que forman parte del bloque de   constitucionalidad (artículo 93 CP). Específicamente, al Convenio 87 de la OIT   se le ha otorgado tal carácter y por tanto, puede ser invocado como parámetro de   constitucionalidad en el presente proceso.    

En este orden   de ideas, la obligación de garantizar la participación de los trabajadores en   asuntos laborales, señalan los accionantes,  se encuentra reconocido en las   disposiciones nacionales e internacionales.    

1.2.1.5 Argumentan que la exclusión de la participación de los   trabajadores en la política de fomento del teletrabajo genera una situación   desfavorable en su contra. Por el contrario, las organizaciones sindicales   aglutinan y representan gran variedad de intereses, incluso de aquellos llamados   trabajadores cesantes, “quienes están particularmente interesados en   políticas de fomento y creación de empleos, como lo es la política de fomento al   teletrabajo. Además, la afectación es particularmente evidente en este caso, al   advertir que todos los organismos que participarán en la creación de dicha   política pública son entidades del Estado, negando la discusión y eventual   concertación que caracteriza las de medidas de tipo laboral”    

Esta omisión,   desde su punto de vista, es el resultado del incumplimiento de un deber   específico impuesto por el Constituyente al legislador de asegurar la   participación democrática de quienes serán afectados por las decisiones del   Estado (artículo 1, 2 y 40.2 de la Constitución). Además, en materia laboral, la   participación de los trabajadores es obligatoria según los tratados   internacionales suscritos por Colombia.    

Este   incumplimiento debe ser suplido a través de la participación de los sindicatos,   que tal y como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, y los mismos   tratados internacionales antes señalados, representan a la comunidad de los   trabajadores.    

1.2.2 Cargos dirigidos contra   el numeral 1 del artículo 6    

1.2.2.1 Los accionantes consideran que en virtud del numeral 1   del artículo 6, los teletrabajadores no tendrían derechos sobre jornadas   laborales, pago de horas extras y recargos por trabajo nocturno. En este orden   de ideas,  se establecería un trato  discriminatorio que carece de un   fundamento objetivo y razonable. De igual manera, esta discriminación afectaría   las garantías laborales dispuestas en el artículo 53 Superior.    

En efecto, la   normativa contiene un trato diferenciado que vulnera otras garantías contenidas   en la Carta y el bloque de constitucionalidad, como el derecho al descanso   necesario, la remuneración de horas extras, nocturnas, dominicales y festivos,   la especial protección a la  mujer, y la especial protección que merecen   los teletrabajadores establecida en el artículo 25 y 53 de la Constitución, en   el artículo 7.d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y   Culturales y en el artículo 7.g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención   Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales.    

Alegan que la   única diferencia entre los teletrabajadores y los demás trabajadores en cuanto a   la prestación del servicio es que los primeros pueden desempeñarlo en lugares   diferentes a las oficinas o lugares que disponga el empleador para tal efecto y   que solamente por este hecho se les excluye de los derechos sobre jornadas de   trabajo, pago de horas extras y recargos.    

1.2.2.2 Sostienen los accionantes que esta disposición   normativa es discriminatoria y que además se vulneran las garantías laborales   referentes al descanso necesario y la remuneración justa, por lo que existe una   violación al derecho a la igualdad (artículo 13, 25, 53 y 93).    

Los medios del teletrabajo son tecnologías de la información y la   comunicación, las cuales no representan una novedad en las relaciones laborales,   por esto han existido muchos tipos de trabajadores que hacen uso de estas   herramientas y no por eso se les irrespeta las normas sobre jornada laboral. En   este sentido, este elemento no debe ser  considerado puesto que no afecta los   elementos esenciales del contrato de trabajo y por tanto, no representa una   diferencia objetiva que justifique este trato discriminatorio.    

Además a pesar de que los teletrabajadores pueden prestar sus servicios   personales en lugares diferentes a las instalaciones del empleador, esto no   significa que no se les pueda verificar una jornada laboral y por ende, la   medida al respecto resulta discriminatoria. En este mismo orden de ideas, es   importante para los demandantes mencionar que el Estado Colombiano se encuentra   obligado internacionalmente a implementar sistemas de medición objetiva, según   lo establecido en el Convenio 100 OIT, por lo que resulta improcedente alegar   dicha causal como una razón de constitucionalidad de la norma demandada.    

1.3.1 Departamento   Administrativo de la Función Pública    

Dentro del   término concedido el representante de la entidad solicitó declarar la   EXEQUIBILIDAD  de las normas demandadas por los siguientes argumentos:    

1.3.1.1 En relación con el numeral 1 del artículo 6 de la ley   1221 de 2008 señala que el demandante realizó una interpretación fraccionada del   artículo pues dejó de lado el parágrafo del mismo artículo el cual contempla que   “cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada   laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada   laboral mas de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de   la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas   extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro   empleado.”    

Así, el   parágrafo mencionado reproduce la aplicación del principio constitucional de   igualdad en el sentido que prevé un trato igualitario entre trabajadores   ordinarios y teletrabajadores, garantizando que su labor sea remunerada de igual   forma en que una persona presta sus servicios de manera presencial en la entidad   en especial en el reconocimiento de trabajo suplementario, horas extras o   trabajo dominical o festivo.    

Lo anterior se   reafirma en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 884 de 2012 “Por medio   del cual se reglamenta la ley 1221 de 2008 y se dictan otras disposiciones”   en el cual se establece en resumen, que si el tiempo laborado es verificable y   el teletrabajador, a petición del empleador, excede la jornada prevista en el   artículo  161 del Código Sustantivo del Trabajo o en el Decreto Ley 1042 de   1978, procede el pago de horas extras, dominicales y festivos, garantizando de   esta manera las garantías laborales consagradas en la Constitución.    

Finalmente,   hace alusión a la sentencia C-337 de 2011 sobre la exequibilidad de algunos   apartes del artículo 6 demandado y concluyó que la misma ley del teletrabajo   reconoce las horas extras en los mismos términos que los empleados   tradicionales.    

1.3.1.2 En relación con el artículo 3 de la ley demandada, la   entidad señaló la conveniencia del precedente jurisprudencial C-614 de 2009 de   lo cual se extrae que la fijación, divulgación, instrumentalización de la   política pública de empleo recae únicamente sobre los órganos señalados en el   ordenamiento jurídico, hecho por el cual el Ministerio de Trabajo es el   encargado de la formulación sin perjuicio de que lo acompañen otras entidades.   Así, según el artículo 208 de la Carta preceptúa que corresponde a los Ministros   y Directores de Departamentos Administrativos bajo la dirección del Presidente   de la República, formular las políticas atinentes a su despacho, así como   dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.    

1.3.2 Intervención del Colegio   de Abogados del Trabajo    

El Colegio de   Abogados del Trabajo solicitó la EXEQUIBILIDAD de las normas demandadas.   Aduce que a pesar de la existencia de las garantías de asociación sindical   previstas en la Constitución, de ninguna forma se ha preceptuado que las   organizaciones y asociaciones sindicales deban ser interlocutores obligatorios   en representación de los trabajadores.    

Tampoco la   regulación legal sobre las funciones de los sindicatos otorga el derecho de   representación obligatoria de todos los trabajadores, ni la participación   obligatoria de las asociaciones sindicales en la formulación de políticas   públicas del Estado    

En cuanto a la   constitucionalidad del artículo 6°, numeral 1°, se parte del supuesto de que la   subordinación propia de las relaciones laborales no opera en el teletrabajo de   la misma manera en la que se ve en las modalidades de trabajo ordinarias; con lo   cual el tratamiento desigual en materia de jornada de trabajo, horas   extraordinarias y trabajo nocturno se encuentra justificado. En síntesis, tal   diferenciación no supone una vulneración del derecho a la igualdad.    

1.3.3 Intervención de la Asociación Nacional de Cajas de   Compensación Familiar    

La Asociación   Nacional de Cajas de Compensación Familiar solicita la EXEQUIBILIDAD  de las normas demandadas, conforme a las siguientes consideraciones:    

1.3.3.1 En relación con la omisión legislativa relativa del   artículo 3 de la ley 1221 de 2008 señala que el demandante parte de una   interpretación equivocada de la norma, ya que la expresión acompañamiento   equivale a formulación. Ahora bien, las entidades públicas que tienen la   función de acompañamiento que no es otra cosa que ejecución en lo que sus   competencias les permite, no podrían ser adicionadas con sindicatos que no   tienen la naturaleza estatal y no tienen que ser involucradas en el proceso de   aplicación de la ley. No es lo mismo ser ejecutor que destinatario de la norma   legal.    

Señala además   que el demandante confunde competencia para formular y para acompañar, esto es   competencia para crear y aplicar políticas públicas, con las que pueden ejercer   el derecho de participación por tener algún nivel, mayor o menor, de afectación   con estas normas.    

En relación   con la concertación de políticas laborales y salariales se concluye que en   Colombia no se puede adoptar ninguna política pública laboral o salarial, si   previamente no se ha convocado a la Comisión de Concertación para que en ella se   presente, debata y se acuerde el contenido de la decisión de tal manera que ella   sea el resultado del consenso o por lo menos para que haya sido previamente   discutida  con miras a lograr su concertación.    

Por lo tanto,   ni el Congreso de la República ni el Gobierno Nacional pueden adoptar políticas   públicas, si ellas no son el resultado del consenso tripartito o si por lo menos   no fue surtido, como requisito de procedibilidad, el mecanismo de concertación   previa.    

1.3.3.2 Por último, en relación con la aplicación de las   disposiciones referentes a jornadas de trabajo, pago de horas extras y recargos   nocturnos a teletrabajadores contenida en el artículo 6 parcial de la ley   demandada se considera que existe un error al entender que el teletrabajo puede   ser comprendido de manera idéntica al trabajo presencial y que cualquier otro   criterio para establecer la remuneración laboral conlleva a un abuso y   desconocimiento de las garantías de los trabajadores. No obstante las normas   laborales deben interpretarse bajo el principio pro homine y pro   operario  de los derechos de los trabajadores y así se realiza al señalar la   disposición según la cual, una vez el teletrabajo sea objeto de controles y se   pueda verificar el tiempo laborado se aplicarán las reglas del artículo 161 del   Código Sustantivo del Trabajo o el Decreto 1042 de 1978.    

1.3.4   Universidad Externado de Colombia    

La Universidad   Externado de Colombia, Departamento de Derecho Laboral solicita a la Corte   acoger los argumentos de los demandantes y por tanto, declarar la   EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA de las normas acusadas.    

1.3.4.1 En relación con el artículo 3 de la ley 1221 de 2008   debe producirse una sentencia condicionada en el sentido en el que la norma   incluya a los sindicatos dentro de los organismos o entidades citados para el   fomento de esta política pública, pues de lo contrario se estarían violando las   disposiciones contenidas en los convenios 87 y 144 de la OIT. Al respecto se   hace alusión a la sentencia T-439 de 1992 que señala el principio de la   democracia participativa como principio fundamental de la Constitución Política.    

1.3.4.2 Respecto del segundo cargo, se argumenta que existe una   discriminación para los teletrabajadores y que si el Estado tiene como objetivo   la generación del empleo, no se justifica la vulneración de los derechos de esta   categoría de trabajadores. No encuentran una razón objetiva a la luz de los test   de igualdad y de razonabilidad para que se permita la diferencia en el manejo de   la jornada de los teletrabajadores y menos por conductas que dependen del   empleador. No obstante, señala que el artículo 10 del Decreto 884 de 2012,   desarrolló el parágrafo del artículo 6 de la Ley acusada y estableció la   verificación del pago del trabajo suplementario.    

1.3.5. Universidad del Sinú    

La Facultad de Ciencias Jurídicas, Sociales y Educación de la   Universidad del Sinú, luego de hacer un análisis sobre el concepto y las   características del teletrabajo, emitió su intervención con el fin de que se   declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA en razón que se presenta una   omisión legislativa relativa al no haber incluido a las organizaciones   judiciales dentro del grupo de entidades que diseñaron la política de fomento al   teletrabajo.    

Aduce que el teletrabajo se constituye en una nueva modalidad laboral   que utiliza las innovaciones tecnológicas en el campo de la informática y de las   telecomunicaciones, de ahí que se contempla la posibilidad de salir del contexto   de los sitios físicos de las empresas. Resalta la posición de la Corte en la   Sentencia C-337 de 2011 en donde se dijo que a pesar de que se presenta esta   modalidad, ello no es óbice para que no se garantice las condiciones y derechos   laborales consagrados en la Carta Política.    

En relación con la participación de los sindicatos en la elaboración de   la política pública del teletrabajo consideran que los trabajadores al ser   destinatarios de la norma, deben ser escuchados “así la correlación de fuerza   al interior de los responsables de las políticas públicas sobre el teletrabajo   impongan sus decisiones”.    

1.4    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Procurador   General de la Nación, Alejandro Ordóñez Maldonado, dentro del término legalmente   previsto, emitió el concepto de su competencia, solicitando a la Corte declarar   la EXEQUIBILIDAD de las disposiciones acusadas.    

1.4.1   En primera medida, la vista fiscal se refiere   a la posible existencia de una omisión legislativa relativa para lo que se   refiere a los parámetros fijados por la Honorable Corte Constitucional en   Sentencia C-881 de 2011.    

Considera    que no hay omisión legislativa alguna por parte del legislador,  ya que la   política pública aludida hace referencia a una política genérica destinada a   toda la actividad económica y social del país que responde a la intervención del   Estado en la economía para dar pleno empleo a los recursos humanos en   cumplimiento del artículo 334 de la Carta y que no excluye a los trabajadores.   En este sentido, el legislador goza de amplia potestad de configuración   institucional para definir las políticas de desarrollo a través del fomento   económico y social.    

En este   sentido, no pueden confundirse las políticas de fomento de empleo en los   diferentes sectores de la economía con las relaciones laborales ya que a partir   de esta diferenciación es que el legislador puede crear espacios de   participación democrática para el diseño y formulación de tales políticas como   efectivamente se hizo en la ley 1221 de 2008.    

De ninguna   manera, se está impidiendo el derecho de los trabajadores a formular   planteamientos y requerimientos a las autoridades publicas en relación con el   fomento, implementación, revisión y ajuste de la política publica del   teletrabajo y es obligación del Estado atender estos y actuar en consecuencia   bajo criterios de razonabilidad y pertinencia de los mismos.    

No se percibe   que en el diseño de la política pública objeto de análisis cuya competencia   radica en el Gobierno Nacional, el legislador haya omitido cumplir sus deberes   porque en ninguna parte de la Constitución ni en su extensión interpretativa por   vía del bloque de constitucionalidad se observa que se prescriba la obligación   específica de incluir la participación concreta de los trabajadores y de los   sindicatos en la formulación de una política pública de fomento al teletrabajo   como la que es objeto de demanda.    

1.4.2   Ahora bien, en relación con el segundo cargo   de los demandantes respecto del artículo 6 de la ley 1221 de 2008 es necesario   señalar la exposición de motivos del proyecto de la ley pertinente que establece   la característica de autocontrol del tiempo laboral por parte del   teletrabajador. En este contexto, el teletrabajo se guía mas por el concepto de   carga de trabajo que por el cumplimiento de jornadas de trabajo, donde las   mismas deben ser proporcionales  a las de un trabajador asalariado tal como se   señala en el parágrafo del artículo 6 de la norma demandada. En este sentido, su   salario tampoco debe ser inferior al que se pague al trabajador que cumpla con   las mismas labores con igual rendimiento en el lugar del empleador para lo cual   se debe promover la igualdad de trato a ambos tipos de empleados donde las   labores de los teletrabajadores sean garantizadas con su derecho a contar con un   descanso de carácter creativo, recreativo y cultural, así, si se le asigna más   trabajo de lo normal, se les debe pegar horas extras, dominicales y festivos en   las mismas condiciones que un trabajador.    

En conclusión,   conforme al parágrafo del artículo 6 de la norma demandada, no existe violación   a los derechos laborales de los teletrabajadores aludidas y deducidas por los   demandantes.    

2.               CONSIDERACIONES    

2.1.               COMPETENCIA    

Conforme al artículo 241 ordinal 4º de la Constitución,   la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de los   artículos 3 y el numeral 1 del artículo 6 de la ley 1221 de 2008, “Por la   cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan   otras disposiciones”, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad   en contra de textos normativos que hacen parte de una ley.    

2.2.               PROBLEMA JURÍDICO    

Los ciudadanos consideran que, de acuerdo con lo   establecido en el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, la formulación de una   política pública de fomento al teletrabajo por parte del Gobierno Nacional, con   el acompañamiento de los Ministerios de Comunicaciones e Industria y Turismo,   los Departamentos Nacional de Planeación y Administrativo de la Función Pública,   el SENA y la DIAN, incurre en una omisión legislativa relativa que vulnera los   postulados constitucionales sobre la participación política y democrática en   procesos de toma de decisiones por parte de quienes son afectados directamente   como lo son los trabajadores, representados en las organizaciones sindicales.    

De igual manera aducen que el numeral 1 del artículo 6   de la Ley 1221, al restringir la aplicación de las disposiciones sobre la   jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno vulnera su derecho   a la igualdad, sin que exista ninguna razón constitucionalmente admisible.    

La mayoría de   los intervinientes solicitan la declaratoria de exequibilidad al considerar que   no asiste razón a los demandantes en cuanto no existe obligación constitucional   que establezca el derecho de representación obligatoria de los trabajadores en   la elaboración de una política pública. Por el contrario, las Universidades   Externado y del Sinú comparten los argumentos expuestos por los demandantes.    

En lo relativo   a los cargos presentados contra el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de   2008, los intervinientes señalan que la norma debe leerse en su integridad y por   tanto, a diferencia de lo sostenido por los actores, sí existe el deber del pago   de horas extras, dominicales y demás, a favor de los teletrabajadores.    

El Ministerio   Público defiende la constitucionalidad de la disposición por cuanto considera   que no hay omisión legislativa alguna por parte del legislador,  ya que la   política pública aludida hace referencia a una política genérica destinada a   toda la actividad económica y social del país que responde a la intervención del   Estado en la economía para dar pleno empleo a los recursos humanos en   cumplimiento del artículo 334 de la Carta y que no excluye a los trabajadores.    

De otra parte,   también defiende el numeral 1 del artículo 6 al sostener que el teletrabajo, por   ser una modalidad laboral acorde con las nuevas tecnologías de la información,   responde a una lógica distinta, y por tanto, no es posible trasladar toda la   normatividad laboral de los trabajadores ordinarios.    

Establecido   entonces el problema jurídico, se realizará previamente  un estudio sobre la   aptitud de los cargos.    

2.3.               CUESTIÓN PREVIA: ANÁLISIS DE   LA INEPTITUD DE LA DEMANDA    

El artículo 2° del   Decreto 2067 de 1991 señala los elementos indispensables que debe contener la   demanda en los procesos de inconstitucionalidad[1].   Concretamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de inconstitucionalidad   contra una norma determinada debe referir con precisión el  objeto demandado, el concepto de la violación y la razón por la   cual la Corte es competente para conocer del asunto.    

2.3.1. Es decir, para que realmente   exista en la demanda  una imputación o un cargo de inconstitucionalidad, es   indispensable que estos permitan efectuar a la Corte Constitucional  una   verdadera confrontación entre la norma acusada, los argumentos expuestos por   el demandante  y la disposición constitucional supuestamente vulnerada.     

           En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha reiterado, en numerosas   ocasiones, que no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis   que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es necesario que los   razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que permitan a la   Corporación hacer un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado.    

           En este contexto, en Sentencia C-1052 de 2001[2],   esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben   ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, pues de no ser así,   la decisión que adopte la Corte necesariamente debe ser inhibitoria[3].    

           En otras palabras, la falta de formulación de una demanda en debida forma,   impide que esta Corporación pueda confrontar la disposición acusada con el Texto   Superior, ya que carece de cualquier facultad oficiosa de revisión del   ordenamiento jurídico. En la referida providencia se explicó lo que debe   entenderse por cada uno de estos requisitos en los siguientes términos:    

La claridad   de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del   concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de   inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de   hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la   norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un   hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido   de su demanda y las justificaciones en las que se basa.    

(….)    

Las   razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa   que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no   simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre   otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la   demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una   norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de   su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra]   encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido   suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad   de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.     

Las razones   son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada   desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por   lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio   de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente   existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el   texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver   sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente   con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de concretar   la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de   constitucionalidad.     

La   pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la   demanda de inconstitucionalidad.  Esto quiere decir que el reproche   formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir,   fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se   enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los   argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y   doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista   subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido   de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema   particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso   específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la   norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua,   innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.    

La   suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad   guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de   juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de   constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la   suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la   demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime   facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si   despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de   tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción   de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un   pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.” (Subrayado fuera del   texto)    

2.3.2.       Esto   implica entonces que la acusación debe ser suficientemente comprensible (clara)   y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta).   Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta   (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no   legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente   individuales (pertinencia). Finalmente, la acusación debe no sólo estar   formulada en forma completa sino que debe ser capaz de suscitar una mínima duda   sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.    

2.3.3          En cuanto al cargo referido al numeral 1 del artículo 6 de la ley   1221 de 2008, esta Corporación considera que carece de certeza, puesto que   aunque es clara la pretensión del accionante, éste realiza una lectura de la   norma en forma aislada, que le hace llegar a conclusiones que no se derivan de   la disposición, por las siguientes razones:    

En primer   lugar, el actor considera que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008   restringe, para los teletrabajadores, el pago de horas extras, trabajo nocturno   y dominicales, lo que conlleva a un trato diferenciado, discriminatorio frente a   los trabajadores ordinarios.    

No obstante,   al hacer una lectura integral del artículo 6, el parágrafo parecería suponer lo   contrario a lo expuesto por el demandante. En efecto la norma dispone:    

ARTÍCULO 6o.   GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES.    

1. A los   teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán   aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y   trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social   deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los   teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.    

(…)    

PARÁGRAFO.   Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y   el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral mas   de lo previsto en el artículo 161  del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más   trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará   el mismo tratamiento de cualquier otro empleado.    

Pese a la   existencia de este parágrafo, los demandantes no explican las razones por las   cuales consideran que a los teletrabajadores no le es atribuible el derecho del   pago de horas extras, de dominicales, festivos y la sujeción a un horario   laboral.    

En efecto, el   parágrafo transcrito ordena el respeto de estas garantías laborales, y tan es   así, que el Decreto 884 de 2012, que reglamenta la Ley 1221 de 2008, hoy acusada   dispone que “Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable el   tiempo laborado y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene más de   lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la   Seguridad Social o en el Decreto-Ley 1042 de 1978, para los servidores públicos,   el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento   de cualquier otro empleado.” (Art. 10)”.    

Es decir, a   los demandantes les correspondía una carga argumentativa adicional que explicara   con suficiencia que sus afirmaciones correspondían  a una proposición   jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o   implícita”.  De igual manera, ha debido no sólo demandar la   constitucionalidad del numeral 1 del artículo 6 sino también de su parágrafo.    

Por lo tanto,   teniendo en cuenta que los cargos presentados contra el numeral 1 del artículo 6   carecen del requisito de certeza, el estudio en esta oportunidad, se   circunscribirá a los cargos presentados contra el artículo 3 de la ley 1221 de   2008.    

2.4      La   omisión legislativa. Reiteración de jurisprudencia    

2.4.1     Esta Corporación en numerosas providencias ha aceptado que el Legislador puede   vulnerar garantías constitucionales por vía de omisión legislativa en razón a la   falta de regulación normativa en torno a materias constitucionales sobre las   cuales el Congreso tiene asignada una específica y concreta obligación de hacer.   Por ello, el silencio del legislador puede ser objeto de control jurisdiccional   por la vía de la acción pública de inconstitucionalidad[4].    

La misma jurisprudencia ha precisado empero que no toda   omisión puede ser sometida a control constitucional. En procura de respetar la   autonomía e independencia del Congreso, la Corte ha señalado que el juicio de   constitucionalidad  en estas circunstancias sólo puede  darse, sí y   sólo sí, la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún   caso absoluta[5].    

2.4.2  En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado   que la Corte carece de competencia para pronunciarse acerca de la   constitucionalidad o inconstitucionalidad de una omisión legislativa absoluta,   aunque puede hacerlo respecto de la omisión relativa.     

            Esta última tiene lugar cuando el legislador “al regular o construir   una institución omite una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la   Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella. v.gr.: si al   regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa.”[6]   y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien   desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y   perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una   obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de   ciudadanos de los beneficios que otorga a los demás; y (iii) cuando al regular   una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la   Constitución.  Frente al particular ha sostenido la Corte:    

“La acción   pública de inconstitucionalidad si bien permite realizar un control más o menos   extenso de la labor legislativa, no autoriza la fiscalización de lo que el   legislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices   constitucionales. (…)  Lo que se pretende mediante la acción de   inconstitucionalidad, es evaluar si el legislador al actuar, ha vulnerado o no   los distintos cánones que conforman la Constitución. Por esta razón, hay que   excluir de esta forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones   legislativas absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué comparar con   las normas superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de   control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de   inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta. (Sentencia C-543/96.   M.P. : Dr. Carlos Gaviria Díaz)”    

“No obstante   lo anterior, resulta necesario explicar que la inconstitucionalidad por omisión   no puede ser declarada por el juez constitucional sino en relación con el   contenido normativo de una disposición concreta, que por incompleta resulta ser   discriminatoria. Es decir, son inconstitucionales por omisión aquellas normas   legales que por no comprender todo el universo de las hipótesis de hecho   idénticas a la regulada, resultan ser contrarias al principio de igualdad. Pero   la omisión legislativa pura o total, no es objeto del debate en el proceso de   inexequibilidad, puesto que este consiste, esencialmente, en un juicio de   comparación entre dos normas de distinto rango para derivar su conformidad o   discrepancia. Luego el vacío legislativo absoluto no puede ser enjuiciado en   razón de la carencia de objeto en uno de los extremos de comparación.”    

El legislador   es llamado a desarrollar los preceptos constitucionales y al hacerlo debe   respetar los principios y las normas impuestos por el constituyente. No puede,   por consiguiente, legislar discriminatoriamente favoreciendo tan solo a un grupo   dentro de las muchas personas colocadas en idéntica situación. Si lo hace,   incurre en omisión discriminatoria que hace inconstitucional la norma así   expedida. (Sentencia C-146/98, M.P. : Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y C-891A   de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil).    

2.4.3   La jurisprudencia constitucional resalta, igualmente, que   la declaratoria de  omisión legislativa relativa está precedida de   requisitos definidos, que responden a la necesidad de preservar el principio   democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa de que es   titular el legislador. En este sentido, el precedente en comento ha   sistematizado los requisitos que deben concurrir para que se declare la   inconstitucionalidad de un precepto en razón de la omisión legislativa relativa.    Así, es necesario que, “(i) que exista una norma sobre la cual se predique   necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias   jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos   en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un   ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial   para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la   exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón   suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los   casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que   se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión   sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el   constituyente al legislador” [7]    

2.5                 El teletrabajo como nueva modalidad de contratación laboral    

2.5.1   La Ley 1221 de 2008 establece una nueva modalidad de   contrato laboral denominada “el teletrabajo”, como un instrumento para la   generación de empleo. El artículo 2 de la mencionada Ley define el teletrabajo   como una forma de organización laboral “que consiste en el   desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros   utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación –   TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la   presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo.” A su   vez, precisa que el teletrabajador es la  “Persona que desempeña   actividades laborales a través de tecnologías de la información y la   comunicación por fuera de la empresa a la que presta sus servicios.”    

Esta misma disposición regula el ejercicio del teletrabajo a través de tres   modalidades: (i) los autónomos, que son aquellos que utilizan su propio   domicilio o un lugar escogido para desarrollar su actividad profesional, puede   ser una pequeña oficina, un local comercial. En este tipo se encuentran las   personas que trabajan siempre fuera de la empresa y sólo acuden a la oficina en   algunas ocasiones, (ii) los móviles, trabajadores que no tienen un lugar   de trabajo establecido y cuya herramienta de trabajo son las tecnologías de la   información y la comunicación en dispositivos móviles y (iii) los   suplementarios, que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el   resto del tiempo en una oficina.    

2.5.2     La Ley 1221 de 2008 busca crear herramientas para promocionar e impulsar este   tipo de contratación, ordenando la implementación de una política pública del   fomento al teletrabajo y creando la Red Nacional de Fomento al Teletrabajo. Por   su parte, el artículo 3 parágrafo 3 dispone que esta política dará prelación a   las personas en situación de discapacidad, población en situación de   desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico,   mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su   vida, etc.[8] En la Sentencia C-337 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub, la Corte Constitucional realizó un análisis sobre la naturaleza   jurídica del llamado teletrabajo, las cuales se reiteran en esta oportunidad.    

2.5.3   En la exposición de motivos de   la Ley 1221 de 2008 se da cuenta de las razones que llevaron al Legislador a   regular el llamado teletrabajo, como un mecanismo para hacer frente a los altos   índices de desempleo, haciendo uso de las tecnologías de la información y las   comunicaciones. Al respecto se sostuvo que la implementación de esta modalidad   laboral:    

“En respuesta a los altos índices de desempleo que se   registran en nuestro país, los autores del proyecto de ley sometido a estudio   plantean a través del mismo una nueva modalidad para generar empleo.    

Es poner al servicio de nuestra comunidad el gran avance que   han tenido la tecnología de la información y las comunicaciones, generando a   través de ellas nuevos empleos, incrementando la productividad y la   competitividad de las empresas, ofreciendo nuevas formas de empleo a personas   con alguna discapacidad y padres o madres cabezas de familia.    

Lo que llegará a permitir dar cumplimiento a lo estipulado   en la Ley 82 de 1993 artículos 3°, 8° y 10, los cuales establecen que el Estado   buscará los mecanismos necesarios para dar protección especial a la mujer cabeza   de familia, a través de capacitación gratuita, desarrollo de microempresas   industriales, comerciales, artesanales, de economía solidaria y empresas   familiares donde la mujer cabeza de familia realice actividades económicas   rentables.    

De ahí que, a través de este proyecto de ley sobre   teletrabajo, se busque una nueva forma de organización y/o de realización del   trabajo, utilizando las tecnologías en el marco de un contrato o de una relación   de trabajo, que podría ser realizado igualmente en los locales de las empresas o   fuera de estos de forma regular.    

Para el caso que nos ocupa, el empresario es responsable de tomar las medidas que se   imponen, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar la   protección de los datos utilizados y procesados por el teletrabajador para fines   profesionales.    

Por su parte, el teletrabajador cuidará los equipamientos   que le han confiado; no recogerá, ni difundirá material ilícito vía Internet.    

De igual forma, los teletrabajadores deberán recibir la   formación adecuada para utilizar el equipo técnico a su disposición y sobre las   características de esta forma de organización de trabajo, además, de la persona   que ocupará el cargo de supervisor de los teletrabajadores y sus colegas   directos pueden necesitar dicha formación para llevar a cabo esta forma de   trabajo y su gestión.”[9]    

2.5.4   El nacimiento del llamado   teletrabajo se remonta a los años sesenta y setenta en los Estado Unidos, cuando   con el devenir de los acontecimientos tecnológicos se incorporan en el derecho   laboral nuevas figuras. La doctrina señala que en el año 1973, Jack Nilles  presidente de una firma consultora norteamericana, utilizó el término “telecommuting”,   para referirse a la sustitución de los desplazamientos al trabajo en razón de   las telecomunicaciones. En 1976 se utiliza la expresión teletrabajo como llevar   el “trabajo al trabajador en vez del trabajador al trabajo”[10]  y en esta década surge como una opción de generación de empleo con gran   flexibilidad laboral. En los años ochenta se constituyen como un instrumento de   inserción laboral de sujetos marginados de la fuerza de trabajo, como   discapacitados y madres cabeza de familia y a partir de los años noventa nace   como un mecanismo de descentralización empresarial, que no sólo ha permitido el   desarrollo transfronterizo de algunas compañías, sino que ha sido la solución a   algunas crisis empresariales.[11]    

2.5.5   El auge de las   telecomunicaciones en los países desarrollados ha ocasionado el florecimiento   del teletrabajo y cada día se recurre más a la posibilidad de emplear   trabajadores localizados en ubicaciones remotas, lo que permite la reducción de   costos operativos como el arrendamiento o compra de inmuebles, compra de   mobiliarios, instalación de sistemas de vigilancia, consumo de los servicios   públicos, entre muchos otros.  De la misma manera, han surgido diversas modalidades del teletrabajo,   tales como el trabajo en el domicilio del empleado, el sistema distribuido   (comunicación telemática entre los diferentes individuos), centro satélite   (la empresa sitúa una determinada fase de su actividad en un lugar distinto de   la oficina), teletrabajo móvil (el teletrabajador se le denomina   nómada o “argonauta” y desarrolla su trabajo sin una colocación precisa),   teletrabajo transnacional o “offshore” (el empleado se ubica fuera del   país en que se encuentre la sociedad matriz), el telependularismo (se   desarrolla una parte del trabajo dentro de la empresa y la otra parte fuera de   sus oficinas), el teletrabajador on line (esta modalidad utiliza un   videoterminal inserto en una red que permite el diálogo interactivo entre el   computador central y los terminales externos), entre otras.[12]    

Según el informe sobre el teletrabajo en Europa “Nuevos métodos de trabajo.   1999” de la Dirección General Sociedad de la Información de la Comisión Europea,   “esto es sólo la punta del iceberg, en relación con las expectativas de   crecimiento de los próximos años”, ya que el teletrabajo “conllevará el cambio   más sustancial en las prácticas de trabajo en Europa en mucho tiempo”, un cambio   que “afectará a la mayoría de los europeos en algún momento de sus vidas   laborales en los próximos cinco a diez años”.    

2.5.6   La doctrina ha definido el   teletrabajo como “la realización de trabajo a distancia   (principalmente en tareas administrativas, aplicaciones de software y ciertas   actividades comerciales) utilizando técnicas de la telecomunicación y/o de la   informática. Además, es una forma de exteriorizar el trabajo del centro   empresarial hacia los lugares en donde se desempeñarán los empleados. Las nuevas   tecnologías son el medio o instrumento que hace posible la exteriorización de   ciertas actividades que por su naturaleza debían prestarse en las instalaciones   de la empresa”[13]  Por su parte, D. Xavier Thinault lo define como “una forma de   organización y/o ejecución del trabajo realizado a distancia, en gran parte o   principalmente, mediante el uso intensivo de las técnicas informáticas y/o de   telecomunicación “.    

Por su parte, el informe sobre el teletrabajo referido en precedencia sostiene   que “el concepto de teletrabajo se refiere más al trabajo con el ordenador a   través de la red que al trabajo en casa. Es decir, nada impide el teletrabajo en   una oficina. Sin embargo, una de las principales novedades que ha introducido la   aparición del teletrabajo en la experiencia cotidiana de los trabajadores es la   posibilidad de desarrollar la actividad laboral en su casa, o al menos fuera de   lo que hasta ahora conocíamos como oficina. De hecho, la conexión virtual con   otros trabajadores de la empresa y con los clientes convierte, en muchos casos,   especialmente en empresas del sector servicios, a la oficina en un bien   innecesario y prescindible.    

2.5.7   El surgimiento de esta nueva   modalidad laboral redefine la concepción clásica de subordinación, en palabras   de Javier Thibaul “el nuevo modo de organización de la actividad laboral que   representa el teletrabajo no elimina la noción misma de subordinación, que toma,   si acaso, otra forma, más sutil, más difusa: la subordinación deviene en   telesubordinación.”. En efecto, el poder de dirección u orientación en esta   nueva forma de actividad empresarial, se realiza a distancia y el trabajador es   controlado a través de mecanismos informáticos que miden los tiempos de trabajo,   sus ausencias, descanso e incluso sus errores. En este sentido, “el   computador actuará como medio de control sobre la actividad del trabajador y a   su vez, como su instrumento de trabajo”[14]    

Sobre esta nueva dimensión del concepto de subordinación laboral en el marco de   las nuevas tecnologías de la información, el Tribunal Supremo español en   sentencia del 3 de febrero del 2003 sostuvo “en el actual sistema productivo,   caracterizado por una variedad de prestaciones de servicios, la nota de   dependencia no se manifiesta necesariamente a través de los indicadores clásicos   de tiempo, lugar o modo de realización del trabajo, como jornada y horario   preestablecido, puesto de trabajo en fábrica u oficina, ordenación y control   continuos etc, sino que se refleja también en otros posibles aspectos de la   ejecución del trabajo, que están en función del tipo de servicios presentados en   cada caso”[15]    

2.5.8     El incremento de esta modalidad ha mostrado a su vez, la necesidad de   regularizar las condiciones en que se presta, protegiendo al trabajador de   posibles abusos o del desconocimiento de sus derechos laborales. Así, en el   estudio publicado por el Consejo Económico Social de la Unión Europea se avisa   el peligro “de que esta nueva forma de actividad laboral   pueda utilizarse como fórmula encubierta de reducción de plantillas y de trabajo   precario y mal pagado que propicia la explotación de las minorías menos   favorecidas.”[16]  Es por ello que en el ámbito internacional se han adoptado medidas encaminadas a   garantizar la aplicación de la legislación laboral y a evitar por ejemplo,   abusos en las jornadas laborales, sancionar la discriminación entre los   teletrabajadores y los empleados convencionales, la defensa a la intimidad del   teletrabajador, la garantía del descanso remunerado, entre otras.    

Así, en julio de 1997, la Comisión Europea adoptó una serie   de recomendaciones sobre el mercado de trabajo en la sociedad de la información.   Dichas recomendaciones incluían el compromiso de fomentar el teletrabajo en   Europa. En 1998 la Dirección General de Empleo, Asuntos Sociales e Igualdad de   Oportunidades y la Dirección General de la Sociedad de la Información lanzaron   un proyecto piloto que años después dio como resultado la adopción del “Convenio   sobre el Teletrabajo”, con la participación de La Confederación Europea de   Sindicatos (CES), la Unión de Confederaciones de la Industria y de Empresarios   de Europa (UNICE) / la Unión Europea del Artesanado y de la Pequeña y Mediana   Empresa (UNICE/UEAPME) y el Centro Europeo de la Empresa Pública (CEEP).    

El Acuerdo establece un marco general que busca hacer   compatibles tanto las necesidades de flexibilidad propias del teletrabajo como   la protección de los derechos de los trabajadores, razón por la cual extiende    expresamente las mismas garantías de los empleados convencionales. En el Acuerdo   se define el teletrabajo como “una forma de   organización y/o de realización del trabajo utilizando las tecnologías de la   información, en el marco de un contrato o de una relación laboral, en la que un   trabajo, que también habría podido realizarse en los locales del empresario, se   ejecuta habitualmente fuera de esos locales.”    

Entre las medidas adoptadas por el Convenio se encuentran la   obligación de dar al trabajador los mismos derechos que a sus similares se   ofrecen en la empresa física, corresponde al empresario adoptar las medidas   necesarias para garantizar la protección de los datos utilizados y procesados   por el teletrabajador para fines profesionales, debe respetar   la vida privada del teletrabajador, así, si existe un medio de vigilancia,   deberá ser proporcionado al objetivo e introducirse con arreglo al derecho a la   intimidad, el empleador deberá facilitar, instalar y encargarse del   mantenimiento de los equipos necesarios para el teletrabajo regular, salvo si el   teletrabajador utiliza su propio equipo, el patrono es responsable de la   seguridad social y la seguridad profesional, la carga de trabajo y los criterios   de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores   similares que realizan su tarea en los locales del empresario, los   teletrabajadores deben tener el mismo acceso a la formación y a las   posibilidades de carrera profesional que trabajadores similares que realizan su   tarea en los locales del empresario, y están sujetos a las mismas políticas de   evaluación que los demás trabajadores, entre otras medidas.    

2.6    La   protección constitucional del derecho a la participación    

2.6.1   El derecho a la participación ha sido reconocido   desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en cuyo artículo   21 se expresa que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su   país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos:    

“Toda persona   tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio   de representantes libremente escogidos.    

Toda persona   tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas   de su país.    

La voluntad   del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se   expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse   periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro   procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto”.    

           El Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos señala en su artículo 25 que todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna   de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas,   del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o   por representantes libremente elegidos, a votar y ser elegido en elecciones   públicas, y a tener acceso a las funciones públicas[18]:    

“Todos los ciudadanos gozarán, sin   ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones   indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:    

a) Participar en la dirección de los   asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente   elegidos;    

b) Votar y ser elegidos en elecciones   periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto   secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;    

c) Tener acceso, en condiciones   generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.    

           La Declaración Americana de los Derechos y Deberes   del Hombre de la Organización de Estados Americanos consagra en sus artículos 13[19],   20[20],   21[21]  y 22[22],   los derechos a ser parte de las decisiones de quienes gobiernan, el derecho a   reunirse y asociarse, y a presentar peticiones respetuosas.    

La Carta   Democrática de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 6, reconoce   la participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio   desarrollo en los siguientes términos: “La participación de la ciudadanía en   las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una   responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo   ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación   fortalece la democracia”[23].    

           El artículo 23 de la Convención Americana sobre   Derechos Humanos consagra varios derechos políticos entre los cuales se   encuentra el derecho de todo ciudadano a participar en los asuntos públicos[24].    

2.6.2   El derecho a la participación está consagrado   en la Constitución Política como una manifestación del   principio democrático del Estado Social de Derecho. Así mismo, se deriva de   disposiciones como el artículo 2º de la Carta, conforme al cual, entre los fines   esenciales del Estado, se encuentra facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y   cultural de la Nación, y el artículo 40 Superior, que consagra el derecho a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político[25].  La importancia del derecho a la participación también ha sido resaltado   por la Corte Constitucional en la sentencia C-180 de 1994[26], en   la que afirmó que:    

“El principio de participación democrática expresa no sólo un sistema   de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político,   fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de   los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos   en la definición del destino colectivo.    

El concepto de democracia participativa lleva insita la aplicación de   los principios democráticos que informan la práctica política a esferas   diferentes de la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento   vigoroso del concepto de ciudadano y un replanteamiento de su papel en la vida   nacional.    

No comprende   simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen   decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el   mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el   ciudadano puede participar permanentemente en los procesos decisorios no   electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se busca   así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y promover un   pluralismo más equilibrado y menos desigual.    

La   participación ciudadana en escenarios distintos del electoral  alimenta la   preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos;   contribuye a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera   sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hace más viable la   realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para   lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho.    

En la   democracia participativa el pueblo no sólo elige sus representantes, por medio   del voto, sino que tiene la posibilidad de intervenir directamente en la toma de   ciertas decisiones, así como la de dejar sin efecto o modificar las que    sus representantes en las corporaciones públicas  hayan adoptado, ya sea   por convocatoria o por su propia iniciativa, y la de revocarle  el mandato   a quienes ha elegido.    

En síntesis:   la participación concebida dentro del sistema democrático a que se ha hecho   referencia, inspira el nuevo marco sobre el cual se estructura el sistema   constitucional del Estado colombiano. Esta implica la ampliación cuantitativa de   oportunidades reales de participación ciudadana,  así como su recomposición   cualitativa en forma que, además del aspecto político electoral, su espectro se   proyecte a los planos de lo individual, familiar, económico y social”.    

De las disposiciones y otras fuentes normativas citadas, puede afirmarse   que la participación es fundamental en la relación de las autoridades estatales   y los ciudadanos, y en el intervenir de éstos en la gestión pública. Por ello,   la participación “puede ser entendida como una acción incluyente, es decir,   una acción que integra y articula a los partícipes de las dinámicas sociales”[27].    

2.6.3   En cuanto al ámbito de protección del   derecho, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste no se   circunscribe únicamente a la esfera electoral o estatal, sino que incluye otros   espacios en los cuales se adoptan decisiones que afectan la forma de vida de los   ciudadanos, tal como se ha manifestado en reiteradas oportunidades por la   jurisprudencia de esta Corporación:    

La Sentencia   C-089 A de 1994[28]  destacó el carácter fundamental del derecho a la participación no sólamente en   su dimensión política sino como el derecho de todo ciudadano a intervenir en la   actividad pública:    

“El derecho a   la participación, ha sido reconocido por la Carta Política como un derecho   fundamental. Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo   ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad   pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura   gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la   misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los gobernantes,   participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa,   interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley, actuando como   miembro de partidos o movimientos políticos, o aún elevando peticiones a las   autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas”.    

En la misma   sentencia se reconoció que el derecho a la participación se encuentra consagrado   en el preámbulo y en los artículos 1, 2 y 40 de la Constitución Política:    

“El derecho a   la participación se encuentra enunciado en el Preámbulo del Estatuto Superior y   en sus artículos 1° y 2°, en los cuales se definen los principios fundamentales   y los fines esenciales del Estado colombiano. Con todo, es en el artículo 40   donde se consagra específicamente este derecho como parte integral de los   denominados derechos fundamentales, norma en la cual se incluye, de modo   particular, el acceso al desempeño de cargos públicos. En efecto, prevé la   mencionada disposición:    

“Todo   ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del   poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:    

“7.   Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos (…)”    

En este sentido el   derecho a la participación es una de las principales consecuencias de la   democracia participativa y no solamente les permite a los ciudadanos la   posibilidad de elegir y ser elegidos sino también de intervenir de manera   directa en las decisiones que afectan a la comunidad:    

“La   Constitución Política de 1991 presenta, como una de sus principales   características, la de garantizar la denominada democracia participativa, esto   es, la ampliación de los espacios democráticos para darle a los asociados la   oportunidad no solo de elegir a sus mandatarios, sino también la de participar   más directa y frecuentemente en las actividades políticas y en la toma de   decisiones que afecten a la comunidad. Cabe agregar que este concepto no se   contrapone al de la democracia representativa; por el contrario, se complementan   logrando así que el pueblo, titular originario de la soberanía, pueda escoger   -mediante el sufragio universal- a sus gobernantes y, a su vez, cuente con los   mecanismos jurídicos propios que garanticen su vinculación con los asuntos que   le afectan directamente y en cuya solución se encuentra comprometido”[29].    

2.7      Naturaleza expansiva del derecho   a la participación    

Cabe resaltar   que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el derecho   fundamental a la participación no se circunscribe únicamente a la esfera   electoral o estatal sino que incluye otros espacios en los cuales se adoptan   decisiones que afectan la forma de vida de los ciudadanos. Sobre este tema, la   Corte ha señalado lo siguiente:    

En la   sentencia T-637 de 2001[30],   se expuso que el derecho a la participación como expresión del principio   democrático supera la concepción de democracia representativa y, por ello,   trasciende la esfera electoral. La Corte agregó que a través de este derecho, se   fortalece el concepto de ciudadanía, como también el papel de los ciudadanos en   las decisiones de la esfera pública que incluyen no sólo el ámbito electoral   sino cualquier proceso de decisión que afectan su vida.    

Vale decir que   en ese pronunciamiento, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional   expuso que a través del derecho a la participación se puede alcanzar un mayor   nivel de eficiencia y eficacia en el sistema estatal, pues “…Un Estado en el   que los ciudadanos cuentan con el derecho de tomar parte de forma directa en las decisiones a   adoptar, de controlar los poderes públicos, de calificar los resultados   obtenidos para exigir responsabilidad política, es un Estado en el que   probablemente se logrará satisfacer en más alto grado las necesidades de sus   asociados…” (Subraya fuera de texto)    

Agregado a lo   anterior, se destaca que la eficiencia y la eficacia del Estado no depende   únicamente de los esfuerzos que se realicen individualmente por las personas   encargadas de realizar determinada función o tarea, sino también de la   eficacia de la participación, esto es, de la posibilidad de realizar   efectivamente el derecho a la participación y de que ésta tenga un impacto.    

Bajo esta   misma perspectiva, en la sentencia C-522 del 2002[31],   la Corte estableció que el derecho a la participación no está restringido al   plano político sino que es extensivo a varias esferas sociales, como por ejemplo   en el interés por la deliberación que llevan a cabo cuerpos colectivos   diferentes a los políticos. Igualmente, se resaltó que el ejercicio de la   democracia participativa abarca al individuo como ciudadano en la multiplicidad   de roles que desempeña, como es el caso de los afiliados a las empresas   promotoras de salud:    

“De otra   parte, es necesario puntualizar que la Constitución Política de 1991 no   restringe el principio democrático al ámbito político sino que lo extiende a   múltiples esferas sociales. El proceso de ampliación de la democracia supera la   reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace   énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las   deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos. El   desarrollo de la democracia se extiende de la esfera de lo político en la que el   individuo es considerado como ciudadano, a la esfera social donde la persona es   tomada en cuenta en su multiplicidad de roles, por ejemplo, como trabajador,   estudiante, miembro de una familia, afiliado a una empresa prestadora de salud,   consumidor etc. Ante la extensión de la democracia la Corte Constitucional ha   señalado que el principio democrático que la Carta prohíja es a la vez   universal y expansivo[32].   Universal porque compromete varios escenarios, procesos y lugares tanto públicos   como privados y también porque la noción de política que lo sustenta se nutre de   todo lo que válidamente puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado   y sea por lo tanto susceptible de afectar la distribución, control y asignación   del poder. Es expansivo pues porque ha de ampliarse progresivamente conquistando   nuevos ámbitos y profundizando permanentemente su vigencia, lo que demanda por   parte de los principales actores públicos y privados un denodado esfuerzo para   su efectiva construcción[33]”   (negrilla fuera del texto).    

Siguiendo esta   misma línea argumentativa, la sentencia C-127 de 2004[34]  también refirió que el derecho a la participación no se circunscribe al campo   electoral, sino que trasciende a los espacios públicos y privados en donde se   adoptan decisiones que impacten a la comunidad.    

Del anterior   recuento se concluye que el derecho a la participación (i) es un   derecho fundamental; (ii) es una expresión del principio democrático del   Estado Social de Derecho; (iii) su fundamento, entre otras disposiciones   superiores, se encuentra en el artículo 2 que establece como fin estatal   “…facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”;   (iv) expresa un modelo de comportamiento de los ciudadanos; y (v) a   través de esta garantía, se fortalecen y democratizan las instancias de   representación y se promueven valores constitucionales como el pluralismo y la   tolerancia.    

2.7.1   La faceta de participación de los derechos   fundamentales    

Es importante   hacer alusión a la teoría democrática en la determinación del contenido de los   derechos fundamentales[35].   Desde esta perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el   trasfondo de los enunciados constitucionales.[36]  Así, unas de las manifestaciones del principio democrático son derechos de   participación, cuya importancia radica en que “…las posiciones derivadas de los   derechos fundamentales democráticos atribuyen al ciudadano un poder jurídico   para obtener del Estado y del Derecho la modificación de una situación jurídica,   como reacción a su conducta participativa”[37].   Esto es, los derechos de participación otorgan un poder jurídico a las personas   para reclamar modificaciones de situaciones jurídicas, políticas, etc. y otorgan   garantía de que la participación genere consecuencias. Por tanto, uno de los   pilares de los derechos de participación es que la participación produzca   efectos jurídicos[38].    

Además, el   principio del Estado Social y Democrático de Derecho y la naturaleza expansiva   del principio democrático, implican que las garantías democráticas, como el   derecho a la participación, irradian todos los derechos fundamentales. En ese   orden de ideas puede afirmarse que todos los derechos tienen una faceta   participativa, que no se circunscriben únicamente a la participación política[39].    

3.               CASO CONCRETO    

Procede entonces la Sala a analizar si el legislador, al   regular en el artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, incurrió en una omisión   legislativa relativa, al no incluir dentro de los partícipes de la formulación   de la política pública del fomento del teletrabajo, a los trabajadores,   representados a través de los sindicatos.    

Tal y como lo ha sostenido la Corporación para que pueda   prosperar un cargo por omisión legislativa relativa resulta necesario:   “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;   (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por   ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado,   o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con   la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos   de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un   principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad   genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa   frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y   (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico   impuesto por el constituyente al legislador” [40]    

Procede   la Sala entonces a analizar si ellos se encuentran acreditados en el proceso   objeto de análisis.    

3.1      “Existencia de una norma   frente a la cual se predica la omisión”. La norma acusada frente   a la cual se predica la omisión, es el artículo 3 de la   Ley 1221 de 2008, a través de la cual se regula los partícipes de la   construcción de la política pública el fomento del teletrabajo. La norma dispone   que para el cumplimiento de la ley de teletrabajo, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de la Protección Social formulará,   previo estudio Conpes, una Política Pública de Fomento   al teletrabajo. Para el efecto, el Ministerio de la Protección Social contará con el acompañamiento del   Ministerio de Comunicaciones, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el Departamento Nacional de Planeación, el   Departamento Administrativo de la Función Publica, el   SENA, y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–DIAN.    

Como lo   señalan los demandantes, la norma no establece participación de los   trabajadores, ni de asociaciones que puedan agremiarlos, dentro de la   construcción de la política pública.    

3.2    “Que   la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser   asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o   que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la   Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de   la Carta”    

En este caso, la disposición demandada excluye de sus consecuencias jurídicas un   evento que, como pasará a explicarse, tenía que estar contenido en el texto   normativo cuestionado, como es la representación de los trabajadores, en la   construcción de la política de fomento del teletrabajo. Lo anterior por cuanto   es claro que su implementación tendrá un impacto directo en sus intereses, los   cuales, además tienen una incidencia profunda en los derechos fundamentales,   específicamente en la garantía de las condiciones laborales mínimas consagradas   en artículo 53 Superior.    

3.2.1       En efecto, la   participación de los afectados en la elaboración de una política pública, es una   condición que efectivamente ha sido establecida por la jurisprudencia como un   elemento fundamental que permite que la misma esté acorde con los postulados   constitucionales.    

        Concretamente, la   jurisprudencia constitucional ha precisado tres condiciones básicas, a la luz de   la Constitución Política, que debe observar toda política pública orientada a   garantizar un derecho constitucional. En este caso, la política del fomento del   teletrabajo establecerá las herramientas para la implementación y promoción del   uso de las tecnologías de la información en la nueva modalidad laboral   denominada teletrabajo, y por tanto, se desarrolla un principio de nuestro   ordenamiento constitucional, contemplado en el artículo 1 Superior que dispone   expresamente “Colombia es un Estado Social de Derecho….fundada en el respeto   de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la   integran”, así como el derecho fundamental al trabajo consagrado en el   artículo 25. Las condiciones desarrolladas por la jurisprudencia son:    

“3.3.11. La   primera condición es que la política efectivamente exista. No se puede tratar de   unas ideas o conjeturas respecto a qué hacer, sino un programa de acción   estructurado que le permita a la autoridad responsable adoptar las medidas   adecuadas y necesarias a que haya lugar. Por eso, como se dijo, se viola una   obligación constitucional de carácter prestacional y programática, derivada de   un derecho fundamental, cuando ni siquiera se cuenta con un plan para   progresivamente cumplirla.[41]  Así pues, en la sentencia T-595 de 2002, por ejemplo, – en lo que respecta a las   dimensiones positivas de la libertad de locomoción de los discapacitados – al   constatar que la entidad acusada violaba el derecho fundamental exigido, por no   contar con un plan,[42]  la Corte resolvió, entre otras cosas, tutelar los derechos a la libertad   de locomoción y a la igualdad del accionante, en razón a su discapacidad   especialmente protegida.    

3.3.12. La   segunda condición es que la finalidad de la política pública debe tener como   prioridad garantizar el goce efectivo del derecho. En tal sentido, por ejemplo,   no puede tratarse de una política pública tan sólo simbólica, que no esté   acompañada de acciones reales y concretas.[43]  Así pues, también se viola la Constitución cuando existe un plan o un programa,   pero se constata que (i) “sólo está escrito y no haya sido iniciada su   ejecución” o (ii) “que así se esté implementando, sea evidentemente inane, bien   sea porque no es sensible a los verdaderos problemas y necesidades de los   titulares del derecho en cuestión, o porque su ejecución se ha diferido   indefinidamente, o durante un período de tiempo irrazonable”.[44]    

3.3.13.   La tercera condición es que los procesos de decisión, elaboración,   implementación y evaluación de la política pública permitan la participación   democrática.[45]  En tal sentido, la jurisprudencia ha considerado inaceptable constitucionalmente   que exista un plan (i) ‘que no abra espacios de participación para las   diferentes etapas del plan’, o (ii) ‘que sí brinde espacios, pero éstos sean   inocuos y sólo prevean una participación intrascendente.’[46]  Cuál es el grado mínimo de participación que se debe garantizar a las personas,   depende del caso específico que se trate, en atención al tipo de decisiones a   tomar. Por ejemplo, en la sentencia T-595 de 2002, a propósito de la protección   de la libertad de locomoción en el contexto del transporte público, la Corte   indicó, con base en el pronunciamiento expreso del legislador, que el alcance   mínimo que se debía dar a la participación ciudadana en esta área, debía   contemplar “por lo menos, a la ejecución y al sistema de evaluación del plan que   se haya elegido.”[47]  (Subrayado fuera del texto)    

En resumen,   debe existir (i) un plan específico para garantizar de manera progresiva el goce   efectivo del derecho constitucional en su faceta prestacional; (ii) un   cronograma de actividades para su ejecución. El plan (iii) debe responder a las   necesidades de la población hacia la cual fue estructurado; (iv) debe ser   ejecutado en un tiempo determinado, sin que este lapso se torne en irrazonable   ni indefinido y; (v) debe permitir una verdadera participación democrática en   todas las etapas de su elaboración.    

             Cabe además reiterar que esta política pretende desarrollar y hacer efectivo el   derecho al trabajo. Son varios los artículos constitucionales que establecen la   protección constitucional del empleo. Así, el artículo 25 superior   constituye la cláusula general de protección del derecho de acceso, permanencia   y estabilidad del empleo de los trabajadores; el artículo 26 regula, entre otros   temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el   artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a   constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo   40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos   públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la   seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores   dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos   fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del   Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de   garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus   condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la   negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los   trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64   regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la   tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores   agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad; el artículo 334 superior   establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el   de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las   personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los   bienes y servicios básicos”, entre otros.    

De igual manera, la protección constitucional del trabajo, que involucra el   ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador   o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder   a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la   facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor   conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener   la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.    

             Es por esto que la participación de los trabajadores en la implementación de   políticas públicas que puedan afectarlos directamente, constituye una exigencia   que no sólo desarrolla los artículos constitucionales previamente señalados,   sino que también es una exigencia dentro de un paradigma participativo de la   democracia.    

             

La democracia   constitucional consiste no sólo en la representatividad política de las   funciones de gobierno, sino también en el conjunto de normas que limitan y   vinculan el ejercicio de los poderes públicos a la garantía de los derechos de   todos[48].   Desde esta perspectiva, el concepto democrático de persona se halla en el   trasfondo de los enunciados constitucionales.[49]    

             Una de las manifestaciones del principio democrático son los derechos de   participación, cuya importancia radica en que “…las posiciones derivadas de   los derechos fundamentales democráticos atribuyen al ciudadano un poder jurídico   para obtener del Estado y del Derecho la modificación de una situación jurídica,   como reacción a su conducta participativa”[50].    

           El   principio del Estado Social y Democrático de Derecho y la naturaleza expansiva   del principio democrático, implican que las garantías democráticas, como el   derecho a la participación, irradian todos los derechos fundamentales.    

3.2.2.  Establecida entonces la necesidad de la participación   democrática de los trabajadores en la construcción de la política pública del   teletrabajo, debe entonces determinarse si los sindicatos pueden ser una forma   válida en que pueden ser efectivamente representados.    

           En primer   lugar, cabe señalar que en el derecho laboral una de las principales   manifestaciones de la democracia constitucional ha sido el reconocimiento de la   autonomía colectiva y de las formas colectivas de autotutela que permiten   compensar la disparidad de la fuerza contractual existente entre los empleadores   y los trabajadores[51].    

En este   sentido, la Corte ha reconocido que “La participación de todas las personas   interesadas en el resultado de un proceso de toma de decisiones, es tal vez el   más importante de los “principios democráticos” a que se refiere el artículo 39   de nuestra Constitución.  Siendo el sindicato el foro de discusión y   decisión por excelencia de asuntos determinantes para el desarrollo de las   relaciones entre empleador y empleados, forzoso es concluir que el respeto a la   posibilidad de participar en él es un límite del fuero interno otorgado por el   ordenamiento Jurídico a los sindicatos”[52].    

En este orden   de ideas, la Corte Constitucional ha considerado que los sindicatos representan   los intereses de la comunidad de los trabajadores, con arreglo a las funciones   generales que le son propias. La Sentencia C-385 de 2000[53]  destacó la estrecha relación que existe entre la libertad de asociarse en   sindicatos y el derecho a la participación:    

“La Corte   estima necesario precisar que el derecho de asociación sindical, debe   necesariamente considerarse integrado a la concepción democrática del Estado   Social de Derecho, pluralista, participativo, fundado en el respeto de la   dignidad y de la solidaridad humanas, que reconoce y protege unas libertades   básicas, si se repara que la libertad de asociarse en sindicatos no es otra cosa   que la proyección de un conjunto de libertades fundamentales del hombre, como   las de expresión y difusión del pensamiento y opiniones e información, y de   reunión, las cuales conducen a afirmar el derecho de participación en la toma de   decisiones relativas a los intereses comunes de los asociados, que constituye el   punto de partida para la participación política”.     

Así mismo, se ha señalado que el derecho de asociación sindical es   fundamental para el desarrollo del contenido democrático del Estado Social de   Derecho:    

“Esta   Corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades sobre el derecho de   asociación sindical, afirmando que el mismo: “debe necesariamente considerarse   integrado a la concepción democrática del Estado Social de Derecho, pluralista,   participativo, fundado en el respeto de la dignidad y de la solidaridad humanas,   que reconoce y protege unas libertades básicas, si se repara que la libertad de   asociarse en sindicatos no es otra cosa que la proyección de un conjunto de   libertades fundamentales del hombre, como las de expresión y difusión del   pensamiento y opiniones e información, y de reunión, las cuales conducen a   afirmar el derecho de participación en la toma de decisiones relativas a los   intereses comunes de los asociados, que constituye el punto de partida para la   participación política.”[54]    

De igual manera, Colombia ha ratificado diferentes convenios   de los OIT que respaldan esta conclusión. Así, el Convenio 87 “sobre la   libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948”,   señala dentro de sus considerandos que “el preámbulo de la   Constitución de la Organización Internacional del Trabajo enuncia, entre los   medios susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo y de garantizar la   paz, “la afirmación del principio de la libertad de asociación sindical”. De   igual manera, el artículo 2 dispone que “Los trabajadores y los empleadores,   sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de   constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse   a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las   mismas”.    

En igual sentido, señala el Convenio 144 “sobre la   consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976”,   aprobado mediante la Ley 410 de 1997, que establece la obligación de   participación de los representantes de los trabajadores, especialmente en el   marco de los derechos sindicales. Expresamente señaló que  “Recordando   las disposiciones de los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo   existentes — y en particular del Convenio sobre la libertad sindical y la   protección del derecho de sindicación, 1948; del Convenio sobre el derecho de   sindicación y de negociación colectiva, 1949, y de la Recomendación sobre la   consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional), 1960 — que afirman   el derecho de los empleadores y de los trabajadores de establecer organizaciones   libres e independientes y piden que se adopten medidas para promover consultas   efectivas en el ámbito nacional entre las autoridades públicas y las   organizaciones de empleadores y de trabajadores, así como las disposiciones de   numerosos convenios y recomendaciones internacionales del trabajo que disponen   que se consulte a las organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre las   medidas que deben tomarse para darles efecto”. En estos mismos términos   señala el artículo 1 que “En el presente Convenio, la expresión   organizaciones representativas significa las organizaciones más representativas de   empleadores y de trabajadores, que gocen del derecho a la libertad sindical.”    

3.3.      “Que la exclusión de los   casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente”.   Considera la Sala que la exclusión de los teletrabajadores en la elaboración de   la política pública del teletrabajo carece de razón suficiente, pues tal y como   lo afirma los demandantes, no se aprecia motivo constitucional válido que   justifique la no incorporación. Por el contrario, su exclusión no sólo va en   contra del espíritu de la Ley 1221 de 2008, que pretende proteger y garantizar   la aplicación de todas las garantías laborales a favor de las personas que   desarrollan sus laborales valiéndose de las tecnologías de la información y de   la telecomunicación, sino que también se traduciría en la violación del derecho   a la participación y las garantías d reconocidas por la Constitución en el   artículo 53.    

3.4      “Que la falta de justificación   y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una   desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las   consecuencias de la norma”.  Este presupuesto también se   encuentra demostrado por cuanto, como se expuso, la no participación en los   asuntos que podría afectar los intereses de los trabajadores, podría marginarlos   de decisiones que inciden en el goce de su derecho al trabajo.    

3.5        Se exige, para que se configure una omisión legislativa relativa,  que “la   omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por   el constituyente al legislador”[56],   tales como son: la protección especial al trabajo, consagrado, entre otros en el   artículo 25 de la Constitución Política y el derecho a la participación en las   decisiones que afectan a este grupo social.    

En este sentido, como ya se manifestó, el derecho a la participación exige la   posibilidad de todos de participar en las decisiones que los afectan, tal como   señala el artículo 2º de la Constitución, garantía que resulta una expresión   esencial del carácter democrático y pluralista del Estado Social de Derecho y   que se ve vulnerado si se excluye a un grupo de población de poder participar en   decisiones tan trascendentales para los trabajadores.    

3.6      Finalmente,   resulta importante señalar que la política pública del fomento al teletrabajo no   sólo interesa a los trabajadores, sino también a los empleadores, dentro del   concepto de tripartismo desarrollado por la Organización Internacional del   Trabajo –OIT-.    

El tripartismo, es un   principio básico de organización de las relaciones laborales que impulsa la OIT.   En este sentido, se fundamenta en el presupuesto de que las decisiones   relacionadas con las políticas económicas y sociales, deben atender los   intereses y puntos de vista de sus principales actores: el Estado, el capital y   el trabajo. Ello a través del diálogo entre gobiernos, empleadores y sindicatos.    

             En el Informe VI a la Conferencia Internacional del Trabajo-1996, se adopta el   documento “Consulta tripartita en el plano nacional sobre la   política económica y social”, que señaló expresamente:    

Desde su   creación en 1919, la Organización Internacional del Trabajo ha promovido la   cooperación entre los empleadores, los trabajadores y los gobiernos a fin   de hacer realidad la justicia social. Estos tres  interlocutores   sociales intervienen en todos los debates  y procesos de toma de decisiones   relacionados con las cuestiones laborales internacionales, con el objetivo de   establecer una «paz universal y permanente» y de fomentar el trabajo decente   para todos. Esta estructura tripartita es la característica que define la   singularidad  de la OIT en el sistema de las Naciones Unidas.    

Contar con   una cooperación tripartita eficaz y  significativa es tan importante en el plano   nacional como en el internacional. Por este motivo, la  Constitución de la OIT   señala claramente el papel que  corresponde a las organizaciones de empleadores   y de trabajadores en relación a la adopción y supervisión  de las normas   internacionales del trabajo (es decir,  los convenios y las recomendaciones).   Además, en la  mayoría de estos instrumentos se define la función que cumplirán   dichas organizaciones en su aplicación en el contexto nacional. Asimismo, hay   algunos convenios y recomendaciones que tratan específicamente de la  promoción   de la consulta tripartita en cada país.    

La   Conferencia Internacional del Trabajo adoptó tres  importantes normas   internacionales del trabajo para  promover el tripartismo, a saber, el Convenio   sobre  la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm.   144), la Recomendación sobre la consulta tripartita (actividades de la   Organización Internacional del Trabajo), 1976 (núm. 152), y la Recomendación   sobre la consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional), 1960 (núm.   113).    

Estos   tres instrumentos promueven el diálogo entre los gobiernos, los representantes   de los empleadores y los  representantes de los trabajadores.”(Subrayado   fuera del texto)    

Por todo lo anterior, la política pública del teletrabajo interesa a otros   actores del sector laboral, toda vez que es indudable que la  formulación de la   política pública afecta tanto a los trabajadores como a los empleadores. Por   consiguiente, la formulación de políticas públicas en materia laboral debería   contar con la participación de las tres partes involucradas: el Gobierno   Nacional, los trabajadores-representados por los sindicatos -y los empleadores –   por las respectivas agremiaciones-(art. 39 C.P.).    

En esta oportunidad, y teniendo en cuenta que el objeto de la demanda versa   sobre la omisión en la inclusión de las organizaciones sindicales, la norma   acusada se condicionará bajo el entendido que las   organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al   Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública del fomento   al teletrabajo.    

4.             Conclusión    

Esta Sala   considera que la omisión legislativa relativa se configura en el caso en   estudio, pues: (i) existe un regulación incompleta, (ii) en un texto normativo   preciso, existente y determinado del cual se deriva la omisión, (iii) el   artículo 3 de la Ley 1221 de 2008 excluye a los trabajadores, en cabeza de los   sindicatos, de la participación en la elaboración de la política pública del   teletrabajo, olvidando que tanto la Constitución como la jurisprudencia   constitucional han establecido el derecho a la participación de los sectores que   se ven directamente  afectados con dicha política, (iv) no existe razón   suficiente que justifique la omisión relativa en la que incurrió el legislador,   (v) con el silencio del legislador se vulnera el derecho a la participación y   (vi) pese a que existe un deber impuesto del Constituyente referido a las   garantías que deben ser reconocidas a los trabajadores.    

Lo expuesto,   necesariamente implicaría que las expresiones acusadas fueran expulsadas del   ordenamiento jurídico. No obstante, una decisión de esa naturaleza dejaría sin   la existencia misma de la política pública del teletrabajo, generándose un   efecto no querido ni por el demandante ni la Corte, razón por la cual se impone   proferir  una sentencia integradora, a partir de la cual se declare la   exequibilidad condicionada del artículo 3 de la Ley 1221 de 2008, bajo el entendido que   las organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán   al Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento   al teletrabajo.    

5.                   DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Declarar   EXEQUIBLE  el artículo 3º de la Ley 1221 de 2008, siempre y cuando se entienda que las   organizaciones sindicales hacen parte de aquellas entidades que acompañarán al   Ministerio del Trabajo en su misión de diseñar la política pública de fomento al   teletrabajo.    

Segundo.- INHIBIRSE de   proferir pronunciamiento en relación con el numeral 1 del artículo   6 de la Ley 1221 de 2008, por ineptitud sustantiva de la demanda.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

                                                               Presidente    

        

              MARÍA VICTORIA CALLE CORREA                    

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO   

                           Magistrada                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

                     

    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ                    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO   

Magistrado    

                          Ausente en comisión                    

                      Magistrado    

Ausente en comisión   

                     

    

                NILSON PINILLA PINILLA                    

               ALBERTO ROJAS RIOS   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

    

    

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB                    

LUIS           ERNESTO VARGAS SILVA   

Magistrado                    

Magistrado   

                     

    

                     

    

                     

       

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Dice la citada norma: “Artículo 2º. Las   demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por   escrito, en duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas   como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un   ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las   normas constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las   cuales dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el   señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del   acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte   es competente para conocer de la demanda”.    

[2] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa    

[3] Sentencia C-641 de 2002. M.P. Rodrigo   Escobar Gil. Tomado de las Sentencias C-1052 y 1193 de 2001. M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, entre otras    

[4]  Ver la Sentencia C-185/02    M.P. Rodrigo Escobar Gil    

[6] Sentencia C-543 de 1996 M.P Carlos   Gaviria Díaz    

[7] Sentencia C-1009 de 2005    

[8] El artículo 3 PARÁGRAFO 1. dispone   Teletrabajo para población vulnerable. El Ministerio de la Protección   Social, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley,   formulará una política pública de incorporación al teletrabajo de la población   vulnerable (Personas en situación de discapacidad, población en situación de   desplazamiento forzado, población en situación de aislamiento geográfico,   mujeres cabeza de hogar, población en reclusión, personas con amenaza de su   vida).    

[9] Ponencia para primer   debate al Proyecto de Ley numero 170 de 2006 Senado, 136 de 2007, Cámara. Gaceta   No. 85 de 2008.    

[10] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri   Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El   teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura   Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.    

[11]   RICH, Motoko. “Entre las ruinas, las empresas regresan al futuro” The Wall   Street Journal, jueves 4 de octubre de 2001. Allí se da cuenta del incremento en   el 30% del teletrabajo en las grandes compañías norteamericanas que fueron   gravemente afectadas por ataques terroristas del 11 de septiembre de 2002. Por   ejemplo, la empresa American Express Co., fue gravemente afectada por la   destrucción de sus oficinas en el World Trade Center y acudió al teletrabajo   para continuar prestando sus servicios.    

[12] Pérez Troncoso, Claudia y Xalambri   Medeci, Adriana. “La descentralización empresarial y el derecho del trabajo: El   teletrabajo y los problemas que plantea”. FCU Fundación de Cultura   Universitaria, Montevideo, Uruguay, 2000.    

[13]   Pérez de los Cobos Orihuel “Nuevas Tecnologías y Relación de Trabajo”, Valencia,   1990-    

[14] Thibault Aranda, Xavier.    “ Aspectos jurídicos del teletrabajo “. Revista Ministerio de Trabajo y   Asuntos Sociales. Madrid. 1998.nº.11    

[15] STS   Madrid 3 de febrero de 2003 [R. 5220/2002]    

[16]  El estudio fue realizado por el   Profesor Xavier Thibault, en su estudio “El Teletrabajo”, publicado por el   Consejo Económico Social de la Unión Europea.    

[17] A. Pumarino,   Chile: Legislación Laboral y Teletrabajo, Alfa- Redi: Revista de Derecho   Informático, 12 julio del 2004; http://www.alfa-redi.org      

[18] Entre otros, el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 13 sobre el derecho    a la educación, la Conferencia sobre el Medio Ambiente Humanos de Estocolmo de   1972, la Carta Mundial de la Naturaleza, la Cumbre de la Tierra de Río de   Janeiro de 1992, la Conferencia Mundial sobre el Desarrollo Sostenible de los   Pequeños Estados Insulares en Desarrollo.    

[19] Artículo   XIII. Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la   comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los   progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos.

  Tiene asimismo derecho a la protección de los   intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos,   obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor.

  Derecho a los beneficios de la cultura.    

[20] Artículo   XX. Toda persona, legalmente capacitada, tiene el derecho de tomar parte en el   gobierno de su país, directamente o por medio de sus representantes, y de   participar en las elecciones populares, que serán de voto secreto, genuinas,   periódicas y libres.

  Derecho de sufragio y de participación en el   gobierno.    

[21] Artículo XXI.   Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en   manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses   comunes de cualquier índole.    

[22] Artículo   XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover,   ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico,   religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden.    

[23] Artículo 6.    

[24] Artículo 23.  Derechos   Políticos    

 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes   derechos y oportunidades:    

 a) de participar en la dirección de los asuntos públicos,   directamente o por medio de representantes libremente elegidos;    

 b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas   auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que   garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y    

 c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a   las funciones públicas de su país.    

 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y   oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de   edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o   condena, por juez competente, en proceso penal.    

[25] Entre otros artículos de la Constitución   Política en los que puede identificarse el derecho a la participación se   encuentran; 3° (soberanía popular), 20 (libertad de opinión, prensa e   información), 23 (derecho de petición), 37 (derecho de reunión), 38 (derecho de   asociación), 49 (participación en los servicios de salud), 74 (libre acceso a   los documentos públicos), 103 (mecanismos de participación del pueblo en   ejercicio de la soberanía), 270 (sistemas de participación ciudadana para la   vigilancia de la gestión pública) y 369 (participación de usuarios de servicios   públicos). Ver sentencias T-814 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-473 de   2003 M.P. Jaime Araujo Renteria, T-127 de 2004 M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.    

[26] M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[27] Ver “La Participación en la Gestión   Ambiental. Un reto para el nuevo milenio” Rodríguez, Gloria Amparo y Múñoz   Ávila, Lina Marcela. Colección de textos de jurisprudencia, Ed. Universidad del   Rosario (2009).    

[28] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.     

[29] Sobre los alcances jurídicos de la   democracia participativa, Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T- 03 de 1992,   T-439 de 1992  y C-537 de 1993, entre otras.    

[30] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[31] M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[32] Sentencia C-089 de 1994.    

“[33]   Ibidem”    

[35] BERNAL PULIDO, Carlos “El principio de   proporcionalidad y los derechos fundamentales” en Centro de Estudios Políticos y   Constitucionales, Madrid, 2005. pág. 316 y siguientes.    

[36] Ibídem    

[37] Höfling, citado en ibídem, p. 319.    

[38] Bernal Pulido explica: “En primer término, estas posiciones   consisten en el derecho fundamental a la no eliminación de sí mismas. En segundo   lugar, garantizan iusfundamentalmente la libertad del ciudadano de participar y   de no participar. En esta dimensión se erigen como derechos de defensa. En   tercer lugar, las posiciones democráticas pueden ser entendidas como   competencias iusfundamentalmente reforzadas, es decir, como derechos   fundamentales a que el Estado produzca ciertos efectos jurídicos, una vez hayan   tenido lugar determinados actos [s]e participación del ciudadano en la esfera   pública, y también correlativamente, el derecho fundamental a que el Estado   no produzca estos efectos, cuando los actos de participación no ocurran. Por   último, estas posiciones también contienen algunos derechos de prestación.”   (Subraya fuera del texto) Cfr. p.   323    

[39] Bernal explica “Todo lo anterior significa que las facultades del   concepto democrático de persona, es decir, las concreciones de la capacidad de   discernimiento, también se proyectan sobre otros derechos fundamentales,   distintos de los derechos de participación política en sentido estricto.   <<Ningún derecho fundamental es totalmente apolítico>>, ha enfatizado Höfling”.   Cfr. p. 333-334.    

[40] Sentencia C-1009 de 2005    

[41]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);   dice la Corte al respecto: “Primero, como se dijo, debe existir una política   pública, generalmente plasmada en un plan. Es lo mínimo que debe hacer quien   tiene la obligación de garantizar la prestación invocada. Se desconoce entonces   la dimensión positiva de un derecho fundamental en sus implicaciones   programáticas, cuando ni siquiera se cuenta con un plan que   conduzca, gradual pero seria y sostenidamente a garantizarlo y protegerlo.”    

[42]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);   la Corte indicó al respecto: “No obstante, pese a que Transmilenio logró que   Sistema Troncal sea un ejemplo de accesibilidad a nivel no sólo nacional   sino regional, y que tiene razón en cuanto a la imposibilidad de tener   actualmente el Sistema de rutas alimentadoras en el mismo nivel, advierte la   Corte que no ha observado el contenido mínimo exigible del derecho fundamental   invocado, esto es, la existencia de una política pública que se concrete en un   programa de acción. Según el Gerente de la Empresa, aunque se han estudiado   algunas alternativas, actualmente no existe un plan que asegure al accionante,   progresivamente, la accesibilidad al servicio de transporte público.”    

[43]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);   dice la Corte al respecto: “Segundo, el plan debe estar encaminado a   garantizar el goce efectivo del derecho; el artículo 2° de la Constitución fija   con toda claridad este derrotero. La defensa de los derechos no puede ser   formal. La misión del Estado no se reduce a expedir las normas y textos legales   que reconozcan, tan sólo en el papel, que se es titular de ciertos derechos. La   racionalidad estatal mínima exige que dichas normas sean seguidas de acciones   reales. Estos deben dirigirse a facilitar que las personas puedan disfrutar y   ejercer cabalmente los derechos que les fueron reconocidos en la Constitución.”    

[44]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[45]   Al respecto, la Corte señaló específicamente lo siguiente: “Tercero, el plan   debe ser sensible a la participación ciudadana cuando así lo ordene la   Constitución o la ley. Este mandato proviene de diversas normas   constitucionales, entre las cuales se destaca nuevamente el artículo 2°, en   donde se indica que es un fin esencial  del Estado ‘(…) facilitar la participación de todos en las decisiones que   los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la   nación; (…)’, lo cual concuerda con la definición de la democracia colombiana   como participativa (artículo 1° C.P.).” Corte Constitucional, Sentencia   T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[46]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[47]   Corte Constitucional, Sentencia T-595 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa);   la Corte consideró que el mandato de garantizar la participación ciudadana es   reiterado específicamente para al ámbito del servicio público de transporte, por   la Ley 105 de 1993 en los siguientes términos, “Artículo   3° — Principios del Transporte   público. (…) || 4. De la participación   ciudadana. Todas las personas en forma directa, o a través de las   organizaciones sociales, podrán colaborar con las autoridades en el control y   vigilancia de los servicios de transporte. Las autoridades prestarán especial   atención a las quejas y sugerencias que se formulen y deberán darles el trámite   debido.” Para la Corte, la   norma resalta la importancia de la participación para controlar y vigilar la   gestión del Estado. También prevé que en el diseño, ejecución y evaluación de   las políticas se ‘prestará especial atención a las quejas y sugerencias   de las organizaciones sociales’.    

[48] FERRAJOLI, L: Principia Iuris. Teoría de la   democracia, Trotta, Madrid, 2011, pág. 96.    

[49] Ibídem    

[50] Höfling, citado en ibídem, p. 319.    

[51] FERRAJOLI, L: Principia Iuris. Teoría de la democracia, Trotta, Madrid,   2011, pág. 238    

[52] Sentencia de la Corte Constitucional   T-173 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[53] M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[54] Sentencia de la Corte Constitucional   T-080 de 2002, M.P. Jaime Araújo Renteria.    

[55]   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub    

[56] Sentencias de la Corte Constitucional   C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil;   C-1043 de 2006,   M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-936 de   2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-100 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.