C-359-16

C-359-16

Sentencia C-359/16

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Nuevo esquema de regulación

Para esta Corporación, es claro que el nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios. En todo caso, como ya se dijo, esta apertura debe realizarse bajo condiciones que garanticen el derecho a la información y al pluralismo, como criterios jurídicos que al señalar las condiciones del contrato de concesión, tienen la virtualidad de vincular a este canal público con el logro de finalidades en materia educativa y cultural, propiciando la pluralidad de visiones que deben existir en un contexto democrático. Por este conjunto de razones, en la parte resolutiva de esta providencia, igualmente se declarará la exequibilidad de las expresiones acusadas del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, incluyendo la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se consideró necesario integrar la proposición jurídica completa, como fue explicado anteriormente.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Facultad de la ANTV para determinar número de concesionarios y condiciones de contratos otorgados por espacios de televisión del Canal UNO de acuerdo con estudios técnicos y de mercado salvaguardando el principio de igualdad y el derecho a la información y pluralismo informativo

Más allá de la atribución que se otorga a la ANTV para fijar las condiciones de los contratos que permitan la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, lo que se advierte es la definición –desde el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del citado canal. Así, por una parte, mediante la derogatorias realizadas se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se asigna esa definición a la citada agencia estatal, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen, y con los criterios jurídicos que expresamente se consagran en el inciso 1 de la norma en mención. Dicha combinación de elementos, como ya se advirtió, debe conducir a un proceso de selección objetiva en el que se asigne(n) la(s) concesión(es).

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Deroga límites porcentuales de participación vigentes al momento de su expedición que fijaban el nivel mínimo y máximo de participación de concesionarios en espacios de televisión del Canal UNO/PARTICIPACION DE CONCESIONARIOS EN ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Adopción de un modelo flexible

La eliminación de los límites porcentuales de participación no implica, por sí misma, que el legislador esté adjudicando de plano el 100% de los espacios a un único concesionario, pues de lo que se trata es de consagrar una medida de política pública que, en el manejo del sector de la televisión, logre que las determinaciones que se adopten por la ANTV, respecto del nivel de amplitud o de concentración del Canal UNO, ya no respondan a un parámetro estándar, sino a las realidades económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico. En este orden de ideas, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los operadores de televisión cerrada. El propósito primordial de este nuevo modelo regulatorio es el de evitar la situación de riesgo en la prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A y en la reciente devolución de algunos espacios del Canal UNO, cuyo manejo fue asumido con recursos públicos. La Corte concluyó que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 no vulneraba los preceptos constitucionales invocados por el accionante, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal nacional de operación pública, en beneficio de los usuarios del servicio público de televisión.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No vulnera el principio de unidad de materia

La Corte encontró que no se incurrió en una infracción del principio de unidad de materia respecto de la ley del Plan (CP arts. 158 y 169). En tal sentido, luego de reiterar que el concepto de planificación permite la aprobación de instrumentos normativos para la ejecución de los propósitos, estrategias y orientaciones en materia de política económica, social y ambiental (CP art. 150.3), y teniendo en cuenta el carácter riguroso que envuelve el juicio de validez en relación con la satisfacción del citado principio, se concluyó que se cumplían con las relaciones de conexidad directa y teleológica que emanan de la Constitución, en aquellos casos en que se surte la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Vínculo de conexidad

El contenido de las normas acusadas responde a dos de las tres finalidades primordiales previstas en la ley del Plan, con miras a impactar en el eje transversal de la competitividad en el sector de la televisión, como subsector de las TIC’s, teniendo en cuenta la estrategia transversal de “competitividad e infraestructura” y lo dispuesto sobre el particular en el documento que incorpora las Bases. El vínculo de conexidad se encontró, por una parte, en lo que atañe al objetivo de generar una situación de competencia en el mercado televisivo, a partir de la realidad de la convergencia tecno-lógica y de la necesidad de preservar la televisión abierta de cobertura nacional, incluyendo el modelo mixto de operación; y por la otra, en la búsqueda del propósito de mejorar la conectividad, por medio de la ampliación en la cobertura de la televisión digital, en donde el nuevo valor de la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, deberá tener en cuenta como criterio el despliegue de dicha tecnología. Por lo demás, estas reformas fueron objeto de una amplia discusión en el Congreso, lo que excluye su aprobación como un acto oculto o extraño al debate democrático, siendo, por el contrario, un indicador de que sus fines guardan correspondencia con los proyectos y programas de política pública consagrados en la parte general del Plan.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-No desconoce el principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión

Esta Corporación señaló que tampoco se desconoció el principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión (CP art. 77). Sobre el particular, más allá de destacar a ese medio audiovisual como un servicio público vinculado con la realización de las libertades de comunicación, la democracia y el pluralismo, se puso de presente que la Carta mantiene un reparto funcional de competencias en materia televisiva, que se explica en el propósito constitucional de adoptar un sistema flexible de regulación propio de un mercado dinámico y convergente (Acto Legislativo No. 02 de 2011). En tal escenario, el legislador preserva la atribución de fijar la política en materia de televisión, cuyo alcance se limita a la conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o debe proceder el Estado respecto de la prestación de dicho servicio, toda vez que las acciones concretas que aseguran su implementación, se someten a una distribución funcional entre los órganos o dependencias especializadas creadas por la ley, para desarrollar y ejecutar las funciones de dirección, control, gestión, planificación y regulación de la televisión.

Las normas legales acusadas reflejan una orientación u opción de política pública en materia de televisión, en las que se adopta un nuevo modelo directamente por el legislador para la asignación de los espacios del Canal UNO, a través de un sistema flexible que mezcla conceptos jurídicos con realidades tecnologías y de mercado, y cuya ejecución le compete a la ANTV, en cumplimiento de unas funciones típicas de planificación y gestión. Para la Corte, así como una orientación de política válida definida por el Congreso de la República, era la de tener unos límites porcentuales mínimos y máximos de participación expresamente definidos en la ley, también es posible que, a partir de una realidad convergente y de regulación flexible, la consagración de esos límites sean objeto de determinación por una autoridad especializada.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No desconoce la libertad económica

Este Tribunal decidió que las normas acusadas no implicaban un desconocimiento de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución. En términos generales, la Corte manifestó que la forma en que se desenvuelve la citada libertad depende de dos aristas claramente delimitadas por la Constitución. Así, por un lado, es posible que, frente a una actividad considerada libre, el legislador establezca permisos o requisitos que limiten su ejercicio, los cuales, como lo dispone el citado artículo del Texto Superior, deben responder a exigencias vinculadas con la garantía del interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. Y, por el otro, cabe entender que la libertad económica depende de la intensidad que tenga la intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de la regulación que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No restringe la libertad económica al habilitar a la ANTV para determinar el número de concesionarios que tendrá el Canal UNO

El nivel despliegue de la iniciativa privada depende del modelo de operación asumido por el Estado. Precisamente, el artículo 365 de la Constitución dispone que los servicios públicos se prestaran por el Estado, directa o indirectamente, por particulares o por comunidades organizadas, en los términos que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha advertido la Corte, que existan mercados de pura competencia o, por el contrario, situaciones en las cuales se excluyen a los particulares de su prestación directa. De esta manera, la habilitación otorgada en las normas demandadas a la ANTV para determinar el número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, no constituye una restricción a la libertad económica, ya que no corresponde a un mercado sujeto al principio de libre iniciativa en su explotación, lo que se incorpora, en su lugar, es una regulación sobre la forma como se prestará un servicio público reservado por el Estado (CP art. 365), como lo es la televisión radiodifundida de alcance nacional, en la que se precisa la forma de acceder a la misma a través del esquema mixto de operación, en el que, por cuestiones tecnológicas, necesariamente se debe hacer uso del espectro radioeléctrico, como bien público sujeto de igual manera a la gestión directa del Estado (CP art. 75). No se trata entonces de la imposición de permisos previos o de requisitos para el ejercicio de la actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la forma como se presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del Estado. La validez de los preceptos cuestionados se encuentra entonces en los artículos 75 y 365 del Texto Superior. En el primero, porque se le asigna al Estado, la gestión y control del espectro. Y, en el segundo, porque como servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en cuanto a la forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de desarrollo de la libertad económica, sino como un medio para la organización de una actividad regida por los principios de la función pública (CP art. 209), cuya prestación se avala por el Estado a través de contratos de concesión.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No desconoce el acceso al espectro electromagnético ni el derecho a fundar medios masivos de comunicación

La Corte encontró que las normas acusadas no implicaban un desconocimiento del acceso democrático al espectro electro-magnético, ni al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP art. 75 y 20). Para comenzar reiteró que su contenido normativo da lugar a un nuevo esquema regulatorio, en el que se habilita a la ANTV la determinación del número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se fijan y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen. De esta manera, es una atribución de la citada autoridad determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO, siendo posible que la totalidad de los espacios sean concesionados a un único adjudicatario, como se deriva de la dicotomía “la(s) concesión(es)”, prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Por dicha razón, este Tribunal procedió a integrar la proposición jurídica completa entre los apartes demandados y la expresión en mención, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un mandato que tenga un alcance regular autónomo e inteligible. No puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación que se cuestiona tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de la televisión. Por último, a juicio de esta Corporación, es claro que el nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios.

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No vulnera el acceso al espectro electromagnético ni la libertad de expresión

Esta Corporación advirtió, que las derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 75 y 20 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en el nivel mínimo como en el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto. Las expresiones sometidas a control previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tampoco son contrarias a los artículos 75 y 20 del Texto Superior. En términos generales, se aclaró que la pluralidad consagrada en la Constitución corresponde a la existencia de varios canales y a la posibilidad de acceder por distintas vías a la prestación del servicio público de televisión. Por lo demás, la garantía de la competencia en el acceso al espectro electromagnético se asegura con la posibilidad de participar en un plano de igualdad en el proceso de adjudicación de los espacios de programación del Canal UNO, sin barreras que tengan la capacidad de afectar la libre concurrencia.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIOS DE FORMA-Requisitos mínimos

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Ineptitud sustantiva de la demanda cuando no se cumplen los requisitos

FALLO INHIBITORIO-No afecta el acceso a la administración justicia/FALLO INHIBITORIO-Alcance y efectos

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Principio de unidad de materia

PROYECTO DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Presentación para aprobación en desarrollo de la función de planificación del Estado/PROYECTO DE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Objetivo

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Partes

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Objetivos

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Integración instrumental

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Debe ser incorporado en una ley de la República

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad temática

PROCESO LEGISLATIVO-Salvaguarda del principio democrático, transparencia y publicidad

PRINCIPIO DEMOCRATICO-Coherencia interna del Congreso de la República en el ejercicio de la función legislativa/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Objetivo

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad objetiva y razonable/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Conexidad temática, causal, teleológica, metodológica o sistemática/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Etapas

PRINCIPIO DEMOCRATICO Y JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter flexible

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE A LOS OBJETIVOS, METAS Y ESTRATEGIAS GENERALES EN MATERIA DE POLITICA ECONOMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL-Contenido normativo multitemático y heterogéneo/PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE A SU CONDICION DE LEY ESPECIAL EN MATERIA DE POLITICA ECONOMICA, SOCIAL Y AMBIENTAL-Lineamientos y políticas no permiten identificar un tema dominante de la ley más allá de la planeación

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE A LAS NORMAS INSTRUMENTALES-Control riguroso

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Exclusiva iniciativa gubernamental

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Principio de coherencia

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Reglas

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Alcance de los pilares y estrategias transversales en materia de política económica, social y ambiental

COMPETITIVIDAD E INFRAESTRUCTURA ESTRATEGICAS EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Acciones para incrementar la productividad de la economía a través de la generación de mercados competitivos

COMPETITIVIDAD EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Instrumentos de intervención para reducir costos de transacción y eliminar barreras de acceso a los mercados/PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Promoción de las TICs como plataforma para la equidad, educación y competitividad

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Medidas para impulsar el eje transversal de la competitividad

PLAN NACIONAL DE DESARROLLO EN MATERIA DE POLITICA Y SOCIAL-Intervención en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones TIC para impactar en el eje transversal de la “competitividad e infraestructura estratégicas”

COMPETITIVIDAD E INFRAESTRUCTURA ESTRATEGICAS EN EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Finalidades

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad respecto de la generación de competencia en el mercado de la televisión como estrategia transversal de competitividad estratégica

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FRENTE AL SECTOR DE LA TELEVISION-Mejoramiento de la conectividad y ampliación de la cobertura

RESERVA DE LEY-Fijación de la política en materia de televisión

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2011-Dirección y regulación del servicio público de televisión

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Realización de las libertades de la comunicación, democracia y pluralismo

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Alcance

TELEVISION-Relación directa con las libertades de comunicación y la democracia

TELEVISION-Incide tanto en el derecho a informar y ser informado como en las libertades de opinión y expresión

TELEVISION EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS-Vínculo entre la libertad de expresión y los medios de comunicación

DERECHO A INFORMAR Y LIBERTAD DE EXPRESION Y OPINION-Vínculo con el derecho a fundar medios masivos de comunicación

TELEVISION-Promoción y consolidación de la democracia

TELEVISION-Asegura el pluralismo

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Fines/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Principios básicos que rigen su prestación

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Naturaleza

TELEVISION-Clasificación

TELEVISION COMO PARTE INTEGRANTE DE LAS TICS-Vínculo directo con la realidad tecnológica/TELEVISION-Regulación tiene carácter predominante dinámico

CONSTITUCION POLITICA-Dirección y regulación de la televisión según modificaciones del Acto Legislativo 02 de 2011

TELEVISION-Intervención estatal respecto de la distribución de competencias para efectos de su dirección y regulación

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2011-Congreso de la República expedirá ley que fijara la política en materia de televisión/ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2011-Distribución de competencias entre entidades del Estado en materia de televisión

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2011-Eliminación de la naturaleza constitucional de la Comisión Nacional de Televisión como órgano encargado de ejecutar la política en materia de televisión

FIJACION DE LA POLITICA EN MATERIA DE TELEVISION-Límites

MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN LAS POLITICAS EN MATERIA DE TELEVISION-Sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad

CANAL UNO DE TELEVISION-Carácter público y comercial

ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2011 Y LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Dificultades y riesgos existentes para el modelo actual de televisión pública

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO/AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION-Ente administrativo con funciones de planeación y gestión en el sector de la televisión

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Competencia privativa del legislador para limitar la actividad económica

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Contratos de concesión para su prestación

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Régimen jurídico que determina la forma de acceder a su prestación

TELEVISION RADIODIFUNDIDA-Uso del espectro electromagnético

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Concepto e importancia

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Bien público imprescriptible, inenajenable e inembargable/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Carácter intransferible

CANAL UNO DE TELEVISION-No existe asignación del espectro radioeléctrico a los concesionarios en virtud de su sistema mixto de funcionamiento

CANAL UNO DE TELEVISION-Previa habilitación de personas que deciden acceder a su programación a través de contrato de concesión

GESTION DE BIENES DE USO PUBLICO Y SERVICIOS PUBLICOS A TRAVES DEL SISTEMA DE CONCESION-Condiciones y limitaciones por ser una función pública

TELEVISION RADIODIFUNDIDA-Carácter restrictivo de la libre iniciativa privada en la prestación del servicio

ACCESO A ESPACIOS DE TELEVISION OBJETO DE CONCESION-Regulación especial desde el ámbito del ejercicio de la función pública

LIBERTAD ECONOMICA-Garantía constitucional

LIBERTAD ECONOMICA-Definición/LIBERTAD ECONOMICA-Actividad debe responder a los pilares de libertad y licitud

LIBERTAD ECONOMICA-Límites

LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIA-Intervención estatal en la economía

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Habilitación a la ANTV para determinar número de concesionarios que tendrá el Canal UNO no constituye limitación a la libertad económica

SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Acceso democrático al espectro electromagnético y derecho a fundar medios masivos de comunicación

DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Alcance

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Garantía del derecho a fundar medios masivos de comunicación

DERECHO A FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION-Dimensión positiva

ACCESO Y USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Alcance

TELEVISION RADIODIFUNDIDA-Medio masivo de comunicación que requiere del espectro electromagnético/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO EN MEDIO MASIVO DE COMUNICACION-Gestión y control a cargo del Estado para garantizar el acceso equitativo y el pluralismo informativo/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Restricciones tecnológicas y económicas que impiden su acceso y uso

ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Prescripciones normativas/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Garantiza la igualdad de oportunidad en el acceso/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Intervención del Estado para evitar las prácticas monopolísticas en su uso

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN EL ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y DERECHO A LA IGUALDAD-Ejercicio de la libertad de expresión e información y derecho a fundar medios masivos de comunicación

LIBERTAD DE CONCURRENCIA-Excepciones/LIBERTAD DE CONCURRENCIA EN CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Razonabilidad y proporcionalidad de las limitaciones

CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION RADIODIFUNDIDA-Limitaciones

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Consagración de valores democráticos con base en la participación, el pluralismo y la garantía de derechos fundamentales/PARTICIPACION, PLURALISMO Y GARANTIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Impacto por falta de reglamentación o asignación arbitraria de recursos para la actividad informativa

CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION QUE IMPLIQUE EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Protección de la libertad de concurrencia/CONTRATO DE CONCESION DEL SERVICIO DE TELEVISION QUE IMPLIQUE EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Asegura el pluralismo informativo y la competencia

PROCESOS DE LICITACION PUBLICA DEL SERVICIO DE TELEVISION POR CABLE-Jurisprudencia constitucional

IMPRORROGABILIDAD DE LOS CONTRATOS DE CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION PUBLICA-Jurisprudencia constitucional

PROSCRIPCION DE PRACTICAS MONOPOLISTICAS EN EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Jurisprudencia constitucional

PRESTACION DE SERVICIOS QUE INVOLUCRA EL USO DEL ESPECTRO-Asegura el pluralismo informativo

MODELO FLEXIBLE EN ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Busca evitar situación de riesgo en la prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura nacional

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE AL ACCESO AL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO Y LA LIBERTAD DE EXPRESION-No existe lesión por derogatoria de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO/LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Fortalecimiento del funcionamiento y puesta en marcha del canal nacional de operación pública a través de un modelo flexible de asignación de espacios que responda a las realidades del mercado en beneficio de usuarios del servicio público de televisión

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Atribución concedida a la ANTV para otorgar espacios de televisión del Canal UNO no es arbitraria

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Número de concesionarios y condiciones de los contratos

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Transparencia en el trámite y exigencia de proceso de selección objetiva/ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Busca garantizar el pluralismo informativo y la competencia económica/ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Debe garantizar el derecho a la información

ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Asignación bajo la premisa de un solo concesionario no desconoce los mandatos sobre espectro electromagnético y libertad de expresión/ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO-Norma cumple con la obligación de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético

PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION RADIODIFUNDIDA QUE IMPLIQUE EL USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Estado debe asegurar el concurso de los posibles interesados al admitir la participación de los particulares

PLURALISMO INFORMATIVO-Alcance

PLURALISMO INFORMATIVO-Reivindica la pluralidad de los contenidos de medios televisivos/PLURALISMO INFORMATIVO-Impulsa la libertad de expresión

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-No desconoce el pluralismo informativo

LIBRE COMPETENCIA-No se desconoce al evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético

Referencia: expediente D-10941

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”.

Demandante:

Eduardo Noriega de la Hoz

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

En Auto del 4 de septiembre de 2015, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. De igual manera dispuso comunicar la iniciación del presente proceso de constitucionalidad a la Presidencia de la República, al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Departamento Nacional de Planeación, a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV), a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, a la Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia (RTVC), a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría General de la República, al Consorcio Jorge Barón Televisión LTDA, a la Compañía de Medios de Información SAS (CM& Televisión), a la Unión Temporal Colombiana de Televisión S.A. y Nacional de Telecomunicaciones S.A. (NTC S.A), a la Asociación Nacional de Medios de Comunicación (ASOMEDIOS), a la Sociedad Colombiana de Gestión Actores (ACTORES SCG), a la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a las Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Rosario, Externado, Sergio Arboleda y de Nariño, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo las normas acusadas.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.

II. NORMAS DEMANDADAS

A continuación, se transcribe el texto de los preceptos legales demandados, en el que se destaca y resalta los apartes cuestionados, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 49.538 de junio 9 de 2015:

“LEY 1753 DE 2015

(Junio 9)

Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”

El Congreso de Colombia

DECRETA: (…)

TÍTULO III

MECANISMOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PLAN

CAPÍTULO I.

COMPETITIVIDAD E INFRAESTRUCTURA ESTRATÉGICAS

(…)

Artículo 41. Concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos.

La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de Canal Uno no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 182 de 1995. En consecuencia, el operador encargado de la emisión y transmisión del Canal Uno, seguirá siendo el operador público nacional RTVC, o quien haga sus veces.

Parágrafo.- Sin perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5o de la Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora de definir el valor de la concesión de espacios de programación del canal nacional de operación pública, Canal Uno, tendrá en cuenta los criterios:

a) Remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública o quien haga sus veces, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública.

b) El mercado de pauta publicitaria, el nivel de competencia, la población cubierta, el ingreso per cápita, la audiencia potencial y los costos de oportunidad de la red, incluyendo el espectro radioeléctrico.”

“Artículo 267. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Se deroga expresamente el artículo 121 de la Ley 812 de 2003; los artículos 21, 120 y 121 de la Ley 1151 de 2007; los artículos 9o, 17, 31, 53, 54, 55, 58, 65, 66, 67, 68, 70, 71, 72, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83, 89, 93, 94, 95, 97, 109, 117, 119, 124, 128, 129, 150, 167, 172, 176, 182, 185, 186, 189, 199, 202, 205, 209, 217, 225, 226, el parágrafo del artículo 91, y parágrafos 1o y 2o del artículo 261 de la Ley 1450 de 2011.

Con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

Se deroga en especial el parágrafo del artículo 88 de la Ley 99 de 1993; el numeral 6 del artículo 2o de la Ley 310 de 1996; el inciso 7o del artículo 13 de la Ley 335 de 1996; el numeral 5 del artículo 2o de la Ley 549 de 1999; el artículo 85 de la Ley 617 de 2000; el parágrafo del artículo 13 del Decreto ley 254 de 2000; literales a) y c) del parágrafo 1o del artículo 2o de la Ley 680 de 2001; los parágrafos 1o y 2o del artículo 17 de la Ley 769 de 2002; los artículos 18 de la Ley 1122 de 2007; el inciso 1o del artículo 58 de la Ley 1341 de 2009; el artículo 82 de la Ley 1306 de 2009; el numeral 16-7 del artículo 16, el parágrafo transitorio del artículo 112 de la Ley 1438 de 2011; el artículo 1o del Decreto ley 4185 de 2011; el artículo 178 del Decreto ley 019 de 2012; el numeral 2 del artículo 9o y el numeral 1o del artículo 10 de la Ley 1530 de 2012; los artículos 1o, 2o, 3o y 4o de la Ley 1547 de 2012 y el artículo 10 de la Ley 1709 de 2014.”

III. ACLARACIÓN EN RELACIÓN CON LA ORGANIZACIÓN Y EL MÉTODO UTILIZADO PARA EL ANÁLISIS DE LOS CARGOS DE LA DEMANDA

Dada la diversidad de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los preceptos acusados, en la presente sentencia se adelantará el examen de cada uno de los cargos de forma separada, señalando a continuación el alcance de las intervenciones, el concepto del Procurador General de la Nación y las respectivas consideraciones de este Tribunal[1].

En todo caso, cabe aclarar que en la reciente Sentencia C-298 de 2016[2], esta Corporación declaró la exequibilidad de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, objeto de la presente acusación, con un alcance eminentemente relativo a los vicios de procedimiento que allí fueron analizados[3], los cuales no concuerdan con los cargos que se formulan en esta oportunidad, razón por la cual no existe cosa juzgada constitucional sobre la materia[4].

IV. PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE

4.1. PRIMER CARGO: Violación del principio de unidad de materia

4.1.1. Fundamentos de la demanda

En criterio del accionante, el principio de unidad de materia demanda que en todas las leyes debe existir correspondencia lógica entre el título y su contenido normativo (CP art. 169), así como también una conexidad interna entre las distintas normas que la integran (CP art. 158). Este principio se torna aún más riguroso cuando se trata de la ley del Plan, ya que se requiere una regla de coherencia interna, por virtud de la cual las normas instrumentales que se consagran deben tener un vínculo directo con los programas y proyectos contemplados en la parte general y con aquellas otras disposiciones que hacen referencia a los recursos necesarios para su ejecución.

Visto el contenido de los preceptos demandados, en primer lugar, se observa que el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, le otorga a la Autoridad Nacional de Televisión[5] la posibilidad de determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal UNO[6].

Esto significa que, a partir de la aplicación de la citada norma, los espacios de televisión en el mencionado canal pueden ser ofertados a un único concesio-nario o varios de ellos, como se deriva de la referencia que se consagra al deber de adelantar procesos de selección objetiva, pues allí se utiliza de forma categórica la expresión: “la(s) concesión(es)”.

Con este propósito, en segundo lugar, el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, que igualmente es objeto de demanda, deroga las normas vigentes en materia de límites al otorgamiento de espacios en el canal nacional de operación pública que opera bajo un modelo de prestación mixta[7]. Así, por una parte, se suprime el inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996, conforme al cual: “No se podrán otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”; y por la otra, se deroga el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, en el cual se dispone que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”. Esta última disposición opera dentro de la autorización general para que los concesionarios de espacios puedan fusionarse o conformar nuevas personas jurídicas[8].

Para el accionante, una simple lectura de la Parte General y de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo permite inferir que no existe coherencia alguna entre los aspectos generales de la Ley 1753 de 2015 y las normas legales demandadas. En efecto, los pilares del Plan son la construcción de la paz, la equidad y la educación, aspectos que no guardan ningún tipo de conexidad con la eliminación de los límites máximos en la concesión de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública (Canal UNO)[9].

De esta manera, se concluye que: “no existe en la ley demandada un solo proyecto u objetivo que no pueda hacerse efectivo mientras existan los límites para la concesión de espacios.” De suerte que, “las normas instrumentales que se demandan no conllevan inequívocamente a la efectividad de las normas generales del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018”.

4.1.2. Intervenciones

4.1.2.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

El apoderado designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en su defecto, declarar la exequibilidad de los artículos cuestionados.

En cuanto a la primera solicitud, el interviniente considera que el cargo se encuentra “pobremente sustentado”, ya que corresponde al inconformismo derivado de una eventual posibilidad de que los espacios del canal nacional de operación pública sean objeto de adjudicación a un único concesionario. No obstante lo anterior, en caso de que resulte pertinente un fallo de fondo, la segunda petición que se formula, es que los apartes acusados de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015 sean declarados ajustados a la Constitución, en tanto se insertan en el Plan de Desarrollo, de acuerdo con el principio de unidad de materia (CP arts. 158 y 169), como uno de los derroteros de acción fijados a cargo de la administración pública, con miras a incidir en la vida nacional. Para tal efecto, se transcribe el siguiente aparte del documento de las Bases del Plan, según el cual:

“(…) en el sector de televisión se actualizará el marco regulatorio para que este reconozca la realidad tecnológica convergente y el nuevo entorno multipantalla. Asimismo, se estudiarán e implementarán acciones para contrarrestar la piratería y el subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga. Finalmente, se establecerán los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos, para la adjudicación de nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios de televisión del canal nacional de operación pública”[10].

4.1.2.2. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones[11]

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita a la Corte que se declare la exequibilidad de los preceptos legales demandados. Al respecto, sostiene que el Plan Nacional de Desarrollo se integra con el documento explicativo de sus bases, en el especial en lo que atañe a los componentes que permiten el perfeccionamiento de sus tres pilares: paz, equidad y educación.

Dentro de este orden de ideas, con una visión de planificación y desarrollo, el artículo 4 incorpora como una estrategia trasversal para la transformación del país: “la competitividad e infraestructuras estratégicas”. Una de las áreas en las que tiene impacto dicho componente es, precisamente, el que se refiere al despliegue de las tecnologías de la información y las comunicaciones[12]. Ello se destaca en las Bases del Plan, cuando se consagra como objetivo “promover las TIC como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”, destacando que: “en una economía cada vez más global (…), la sociedad debe soportar sus actividades en una base tecnológica sólida. En este sentido, las TIC juegan un papel fundamental en la construcción de una sociedad más equitativa, en paz, educada y de una economía más competitiva”.

Es claro entonces la unidad de materia que existe en relación con lo establecido en los preceptos legales demandados, pues la implementación del nuevo esquema regulatorio de los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, pretende cumplir con uno de los objetivos de la estrategia transversal del Plan Nacional de Desarrollo referente a la competitividad e infraestructuras estratégicas. Con este objetivo y dentro del fin de avanzar hacia un nuevo país, se logra que el servicio público de televisión pueda informar de manera veraz y objetiva, al mismo tiempo que educa y recrea a la sociedad en general.

4.1.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV)

La Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a que se declare la exequibilidad de las normas demandadas, por cuanto en el Plan Nacional de Desarrollo (en adelante PND) expresamente se dispuso la necesidad de impactar en la regulación del sector TICs, como una de las prioridades y metas de la acción estatal, en términos de competitividad y mejoramiento de la infraestructura estratégica[13]. Precisamente, en el proceso de la fijación de dicha política, se debatió la importancia de aumentar la competitividad en la televisión pública, con especial énfasis en lo referente al uso de los espacios de programación.

Para la interviniente, “la televisión fue y seguirá siendo símbolo de progreso y desarrollo para muchas comunidades, ya que a través de sus contenidos educa, transmite y entretiene a una sociedad en [búsqueda] de respuestas, [como] pilares del PND. Sin duda que la televisión siempre cumple un papel positivo, permitiendo la integración cultural de un pueblo [y] forjando su identidad nacional, que sin duda converge con la política de educación que proyecta el PND, al optimizar su infraestructura y ser más competitivo en los sectores estratégicos de la economía, pues a través de la televisión pública se tiene influencia y cobertura sobre todo el territorio, con mucho potencial para impactar al país con contenidos culturales, con potencial de transformación generador de paz, por lo que sí existe unidad de materia con lo propuesto por el PND.”

4.1.2.4. Intervención del Departamento Nacional de Planeación

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en su defecto, que se declare la exequibilidad de los apartes demandados. En cuanto a la primera solicitud, afirma que una vez observado el contenido de la demanda, en ella se advierte que el accionante se limitó a realizar afirmaciones sin contenido argumentativo alguno y sin demostrar la forma en qué se vulneró el requisito de la unidad de materia.

Ahora bien, de ser procedente un análisis de fondo, se justifica la declaratoria de exequibilidad de las disposiciones cuestionadas, si se tiene en cuenta que la atribución que se otorgó a la ANTV, se sujeta a un conjunto de criterios técnicos y jurídicos para fortalecer y hacer competitiva la programación que se transmite a través del Canal UNO.

Dicho propósito apunta a contribuir en el acceso al conocimiento y la cultura, a través de la “construcción de expresiones y representaciones sobre la reali-dad en coherencia con un conjunto de valores, ideales y actitudes deseadas por la sociedad y articuladas en la política educativa colombiana”. Lo anterior se destaca en los objetivos que se incluyen en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo, cuando se afirma que, respecto de los usuarios de las TICs, se busca “consolidar las capacidades de los colombianos para aprovechar las oportunidades que ofrecen (…) para educarse, informarse, emplearse, generar contenidos y aplicaciones, generar conocimiento, aumentar la productividad e interactuar con el gobierno, con el fin de mejorar su calidad de vida”.

En este escenario, en el sector de la televisión, se consagran las siguientes vías de acción: (i) actualizar “el marco regulatorio para que este reconozca la realidad tecnológica convergente y el nuevo entorno multipantalla”; (ii) estudiar e implementar “acciones para contrarrestar la piratería y el subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga” y (iii) establecer “los mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos, para la adjudicación de nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios de televisión del canal nacional de operación pública”[14].

Visto lo anterior, a juicio del interviniente, es claro que las normas acusadas guardan relación de conexidad con los objetivos previstos en las Bases del Plan, por lo que no tiene sentido un juicio de reproche respecto de una medida que busca precisamente lograr su desarrollo, teniendo en cuenta el impacto positivo que ello genera en términos sociales y principalmente en derechos tales como la educación. Por lo demás, los textos objeto de demanda también son una expresión concreta de la actualización del marco regulatorio de la televisión, en el punto referente al reconocimiento de la realidad tecnológica convergente. Sobre el particular, se afirma que: “las disposiciones [que se derogan], fueron expedidas en un contexto histórico totalmente disímil al auge de las telecomunicaciones modernas. A principios del año 1990, la única posibilidad de tener presencia en televisión era a través de canales públicos”, lo que justificaba las limitaciones materiales previstas en la ley. No obstante, hoy en día, la realidad del mercado es totalmente distinta, pues además de la operación de canales privados, existen las ofertas de televisión por suscripción, que obligan a tener un régimen regulatorio más flexible y acorde con las realidades técnicas y de demanda del servicio.

De esta manera, en la medida en que las normas demandadas guardan relación de conexidad con las Bases del Plan, resulta improcedente declarar su inexequibilidad, ya que la regulación adoptada se ajusta al principio de unidad de materia.

4.1.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado plantea inicialmente que la demanda no satisface los requisitos de pertinencia, especificidad y suficiencia, en la medida en que el cargo se fundamenta en dos negaciones indefinidas[15], sin explicar el motivo o la razón por la cual se incurre en un desconocimiento de la unidad de materia analizado desde los objetivos y las políticas generales del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.

Más allá de lo anterior, en sí mismas, las normas acusadas son respetuosas del principio que se considera vulnerado, pues es innegable la correspondencia y la coherencia que las mismas tienen con los propósitos del Plan, pese a la diversidad temática inevitable en este tipo de leyes.

Al igual que fue mencionado por los anteriores intervinientes, los preceptos demandados se vinculan con el eje transversal de la competitividad y la infraestructura estratégica, aspecto que en las Bases del Plan se desarrolla con la promoción de las TICs y, en concreto, en el sector de la televisión, con el impulso a diversos mecanismos de regulación propios de un entorno convergente. En este orden de ideas, las normas acusadas apoyan el crecimiento del sector de la mano del desarrollo económico y social del país, convirtiéndose en un eje fundamental para aumentar la competitividad, mejorar la utilización de la infraestructura y optimizar el uso de los espacios de televisión, lo cual permitirá la construcción de una Colombia mejor educada.

4.1.2.6. Intervención de la Contraloría General de la República

La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, por cuanto es claro que la regulación de la política televisiva en el sector público hace parte del despliegue de las tecnologías de la información y las comunicaciones, como una de las cinco estrategias transversales que constituyen el eje de actuación del Estado, según lo previsto en el artículo 4 del Plan Nacional de Desarrollo, cuando se refiere al mejoramiento de la infraestructura y de la competitividad estratégica.

4.1.2.7. Intervención de Programar Televisión

La Representante Legal de Programar Televisión coadyuva la demanda, en el sentido de considerar que los artículos impugnados no guardan relación con el Plan Nacional de Desarrollo, ni con sus bases explicativas. Al respecto, afirma que dentro ninguno de los objetivos a los cuales alude el PND se consagra la necesidad de promover la concentración de la propiedad en la explotación de los espacios del Canal UNO, circunstancia que atenta contra la competencia, el pluralismo y la democratización en el acceso al espectro electromagnético.

El Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas. Sobre el particular, señala que los tres pilares del Plan Nacional de Desarrollo (educación, paz y equidad), cuentan con unas estrategias transversales que se establecen para su consolidación, en las que se destaca el fin planificador de la Ley 1753 de 2015. Una de dichas estrategias es la competitividad e infraestructura que en el caso de las TICs opera como una plataforma de buen gobierno para la transformación hacia un nuevo país, con implicaciones en términos de equidad, educación y competitividad.

4.1.2.9. Intervención de la Universidad Externado de Colombia

Quien actúa a nombre de la Universidad Externado de Colombia solicita a este Tribunal que se declare la inexequibilidad de los preceptos acusados. Al respecto, considera no es posible encontrar una conexión indefectible entre las normas demandadas y los pilares de la Ley 1753 de 2015, en la medida en que se trata de una regulación que no es indispensable para la consolidación del Plan Nacional de Desarrollo. En su opinión, en el asunto bajo examen, lo conveniente hubiese sido expedir una ley especial en materia de televisión, en la que se incluyera de forma específica lo concerniente a la concesión de los espacios en el canal nacional de operación pública.

Por otro lado, menciona que los preceptos demandados no hacían parte del proyecto inicial presentado por el Gobierno, siendo aprobados en primer debate por las comisiones económicas conjuntas, lo que descarta su valora-ción como una actividad estratégica para la consecución de los objetivos del plan[16].

4.1.3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación solicita a la Corte declarar inexequible el aparte impugnado del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, dejando a salvo, por este cargo, lo previsto en el artículo 41 de la ley en cita, objeto igualmente de demanda. Para la Vista Fiscal, esta última disposición regula lo referente a las concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, “lo cual guarda una relación directa e inmediata con las estrategias transversales del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en materia de competitividad e infraestructura estratégicas, especialmente en lo relacionado con la cobertura de la televisión digital, de acuerdo con lo establecido en las Bases del Plan, (…) ya que los concesionarios (…) deben hacer inversiones asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de la operación pública”.

Sin embargo, no existe ninguna relación con el artículo 267, en el que se prevé la derogación de los artículos que incluían los límites porcentuales de participación en los espacios concesionados, “toda vez que ello va en contra del pilar de equidad (…) que plantea un desarrollo humano a partir de una sociedad con oportunidades para todos, así como del contenido e intención del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, como norma diseñada para la ejecución del plan (…) [en] donde se exige que los espacios se deben otorgar garantizando el derecho a la información y a la igualdad en el acceso y uso del espectro electromagnético, así como el pluralismo informativo”.

4.1.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.1.4.1. Cuestión previa: examen sobre la aptitud del cargo

4.1.4.1.1. La Corte ha establecido de manera reiterada que aun cuando la acción de inconstitucionalidad es pública e informal, los demandantes tienen unas cargas mínimas que deben satisfacer para que se pueda promover el juicio dirigido a confrontar el texto de un precepto legal frente a la Constitución. Precisamente, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece los siguientes requisitos que deben contener las demandas de inconstituciona-lidad: (i) el señalamiento de las normas acusadas, bien sea a través de su transcripción literal o de la inclusión de un ejemplar de una publicación oficial de las mismas; (ii) la indicación de las normas superiores que se consideren infringidas; (iii) la exposición de las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) cuando ello resultare aplicable, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y (v) la razón por la cual esta Corporación es competente para conocer de la demanda.

En lo referente a las razones de inconstitucionalidad, este Tribunal ha insistido en que el demandante tiene la carga de formular un cargo concreto de naturaleza constitucional contra la disposición acusada[17]. En este contexto, en la Sentencia C-1052 de 2001[18], esta Corporación señaló que las razones presentadas por los accionantes deben ser claras, ciertas, específicas, pertinen-tes y suficientes.

Son claras cuando existe un hilo conductor en la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las que se soporta. Son ciertas cuando la acusación recae sobre una proposición jurídica real y existente, y no sobre una deducida por el actor o implícita. Son específicas cuando el actor expone las razones por las cuales el precepto legal demandado vulnera la Carta Fundamental. Son pertinentes cuando se emplean argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera conveniencia. Y son suficientes cuando la acusación no solo es formulada de manera completa, sino que, además, es capaz de suscitar en el juzgador una duda razonable sobre la exequibilidad de las disposiciones acusadas.

Así las cosas, antes de pronunciarse de fondo, la Corte debe verificar si el actor ha formulado materialmente un cargo, pues de no ser así existiría una ineptitud sustantiva de la demanda que, conforme con la reiterada jurispru-dencia de esta Corporación, impediría un pronunciamiento de fondo y condu-ciría a una decisión inhibitoria, pues este Tribunal carece de competencia para adelantar de oficio el juicio de constitucionalidad. Sobre este punto, en la Sentencia C-447 de 1997[19], se sostuvo que:

“Si un ciudadano demanda una norma, debe cumplir no sólo formalmente sino también materialmente estos requisitos, pues si no lo hace hay una ineptitud sustancial de la demanda que, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, impide que la Corte se pronuncie de fondo. En efecto, el artículo 241 de la Constitución consagra de manera expresa las funciones de la Corte, y señala que a ella le corresponde la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución en los estrictos y precisos términos del artículo. Según esa norma, no corresponde a la Corte Constitucional revisar oficiosamente las leyes sino examinar aquellas que han sido demandadas por los ciudadanos, lo cual implica que el trámite de la acción pública sólo puede adelantarse cuando efectivamente haya habido demanda, esto es, una acusación en debida forma de un ciudadano contra una norma legal”.

Si bien por regla general el examen sobre la aptitud de la demanda se debe realizar en la etapa de admisibilidad, el ordenamiento jurídico permite que este tipo de decisiones se adopten en la sentencia[20], teniendo en cuenta que en algunas ocasiones no es evidente el incumplimiento de las exigencias mínimas que permiten adelantar el juicio de constitucionalidad, lo que motiva un análisis con mayor detenimiento y profundidad por parte de la Sala Plena[21]. Por lo demás, no sobra recordar que un fallo inhibitorio, lejos de afectar la garantía de acceso a la administración justicia (CP art. 229), constituye una herramienta idónea para preservar el derecho político y fundamental que tienen los ciudadanos de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución (CP arts. 40.6 y 241), al tiempo que evita que la presunción de constitucionalidad que acompaña al ordenamiento jurídico sea objeto de reproche a partir de argumentos que no suscitan una verdadera controversia constitucional. En estos casos, como se expuso en la Sentencia C-1298 de 2001[22], lo procedente es “adoptar una decisión inhibitoria que no impide que los textos acusados puedan ser nuevamente objeto de estudio a partir de una demanda que satisfaga cabalmente las exigencias de ley”.

4.1.4.1.2. En el asunto sub-judice, como se indicó en el acápite de antecedentes, tres intervinientes solicitan que se profiera un fallo inhibitorio, por considerar que no se satisfacen las cargas de especificidad, pertinencia y suficiencia[23].

Los argumentos que se proponen consisten en que el actor manifiesta un inconformismo derivado de una eventual posibilidad de que el canal nacional de operación pública sea objeto de adjudicación a un único concesionario; en que las explicaciones realizadas corresponden a simples afirmaciones en las que no se concreta en qué sentido se vulneró la unidad de materia; y en que la argumentación propuesta se funda en dos negaciones indefinidas, las cuales no permiten entender el origen de la supuesta falta de coherencia interna de los preceptos demandados con los objetivos y las políticas generales del PND.

Las exigencias que se ponen de presente por los intervinientes buscan entender en qué consiste el problema de transgresión constitucional que se propone a través del control por vía activa. Por ello, la especificidad supone que la impugnación debe mostrar que el enunciado normativo acusado desconoce o vulnera la Carta Política, a través de una oposición objetiva y verificable. La pertinencia excluye las alegaciones meramente doctrinales y legales, para exigir que el reproche sea de naturaleza constitucional, esto es, “fundado en la apreciación del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto cuestionado”[24]. Y, la suficiencia, que implica formular un razonamiento jurídico que contenga un mínimo desarrollo en orden a demostrar la inconstitucionalidad que se alega, mediante la presenta-ción de argumentos que tengan la entidad para poner en entredicho la presun-ción de constitucionalidad que ampara a todas las leyes, como expresión del principio democrático.

Al examinar el contenido de la demanda, aun cuando se advierte que la argumentación propuesta no se detiene en un análisis profundo de la coherencia que deben tener las normas cuestionadas respecto del contenido normativo que integra la Ley 1753 de 2015, la Sala sí observa que el actor realizó una aproximación teórica sobre el alcance del principio de unidad de materia en relación con las leyes del plan, y a partir de ahí construyó el cargo teniendo en cuenta las que, en su opinión, son las siguientes evidencias: (i) “no existe coherencia alguna entre los aspectos generales de la Ley 1753 de 2015 y las normas demandadas”, lo que se desprende de la simple lectura de la parte general y de las bases; (ii) no es posible inferir una relación entre los pilares del PND y la eliminación de los límites máximos de concesión en los espacios de televisión del canal nacional de operación pública y (iii) no existe un solo proyecto u objetivo del plan cuya operatividad se encuentre en riesgo por la existencia de los citados límites, de allí que las normas que se acusan no conlleven “inequívocamente” a la efectividad de las normas generales del PND.

Como se infiere de lo anterior, la carga de especificidad sí está acreditada, en tanto se propone un juicio que se deriva de un correcto entendimiento del principio de unidad de materia y de un examen que, aun cuando tiene una vocación general, se enfoca precisamente en resaltar la falta de coherencia entre las normas acusadas y la ley del plan. No observa la Corte que el cargo sea vago, abstracto, global o indeterminado, pues se ofrecen unos parámetros mínimos de comparación en los que es posible concretar lo que se acusa. No se trata entonces de manifestar una simple inconformidad, como se alega por los intervinientes, ya que se exteriorizan elementos de análisis vinculados con los deberes de conexidad y operatividad que se exigen entre las normas que integran el Plan Nacional de Desarrollo.

De igual manera, se encuentra satisfecha la carga de pertinencia, pues el reproche que se formula se deriva de la apreciación de dos preceptos del Texto Superior, esto es, los artículos 158 y 169, respecto de los cuales se explica la mayor rigurosidad que se demanda en la protección del principio de unidad de materia, cuando de por medio se encuentran normas instrumentales incorporadas en el PND. No se invocan consideraciones legales, doctrinales o de conveniencia, que tornen inaceptables los argumentos propuestos.

Finalmente, también se cumple con la carga de suficiencia, pues es claro que las evidencias que se presentan por el actor tienen la entidad necesaria para justificar el control de constitucionalidad que se propone. No son meras afirmaciones carentes de sentido jurídico, ni tampoco por su construcción a partir de negaciones, puede inferirse que carezcan de la idoneidad suficiente para promover un juicio de constitucionalidad. Precisamente, como se ha reiterado en otras oportunidades, la naturaleza participativa de esta acción implica proceder con el examen que se propone, cuando se observa con claridad que la acusación apunta a resguardar el valor normativo del Texto Superior. Ello se armoniza con la mayoría de las intervenciones y el concepto de la Vista Fiscal, para quienes están dadas las condiciones que permiten realizar un pronunciamiento de fondo, tal y como lo expusieron en los distintos escritos que hicieron llegar a esta Corporación.

4.1.4.2. Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

Para resolver el problema jurídico planteado, este Tribunal inicialmente realizará una aproximación al contenido normativo de los preceptos objeto de acusación, luego de lo cual se referirá al alcance del principio de unidad de materia en lo que concierne a la ley que incorpora el Plan Nacional de Desarrollo. Con sujeción a estos elementos se solucionará el caso concreto.

4.1.4.3. Del contenido normativo de los preceptos objeto de acusación

En esta ocasión se demandan ante la Corte dos disposiciones, en la primera, se otorga a la Autoridad Nacional de Televisión la facultad para determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del Canal UNO, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para esos efectos. Y, en la segunda, se derogan los límites porcentuales que estaban vigentes al momento de expedición del Plan Nacional de Desarrollo, por medio de los cuales se determinaban el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en dichos espacios.

Puntualmente, en el primero de los citados artículos (se resalta y subraya el aparte cuestionado), se dispone que:

La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de Canal Uno no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0182_1995.html – 35 de la Ley 182 de 1995. En consecuencia, el operador encargado de la emisión y transmisión del Canal Uno, seguirá siendo el operador público nacional RTVC, o quien haga sus veces.

Parágrafo.- Sin perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0182_1995.html – 5o de la Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora de definir el valor de la concesión de espacios de programación del canal nacional de operación pública, Canal Uno, tendrá en cuenta los criterios:

El alcance de la norma en comento se puede resumir en los siguientes puntos:

(i) El legislador le atribuye a la ANTV la competencia para otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública denomi-nado Canal UNO[25].

(ii) El legislador establece los siguientes criterios de tipo jurídico para el ejercicio de la competencia previamente mencionada: (a) garantizar el derecho a la información; (b) asegurar la igualdad en el acceso y uso del espectro; (c) preservar el pluralismo informativo; (d) adelantar procesos de selección objetiva para la concesión de los espacios; y (e) excluir a los oferentes que, directa o indirectamente, tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local[26].

(iii) En desarrollo de la citada atribución, la ANTV determinará el número de concesionarios y las condiciones de los nuevos contratos de concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto.

(iv) El legislador no determinó de forma expresa límites porcentuales que señalaran el nivel mínimo y/o máximo de participación que tendrían los concesionarios en dichos espacios. Por el contrario, tanto en el inciso 1º como en el inciso 2º, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[27], dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios técnicos y de mercado previamente reseñados.

(v) El legislador resaltó que la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO no se equipara a la concesión para la operación de un canal privado nacional, pues la primera modalidad contractual no implica la asignación de espectro radioeléctrico. En consecuencia, el operador del citado canal –encargado de la emisión y transmisión– seguirá siendo RTVC[28].

(vi) Finalmente, en el parágrafo, se consagran los parámetros técnicos y económicos que deberá tener en cuenta la ANTV para fijar el valor de la concesión de los espacios de programación. Son criterios relativos, por un lado, a la remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública. Y, por el otro, se refieren al mercado de pauta publici-taria, al nivel de competencia, a la población cubierta, al ingreso per cápita, a la audiencia potencial y a los costos de oportunidad de la red, incluyendo el espectro radioeléctrico.

Por su parte, la segunda de las normas cuestionadas se refiere al artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en la que se impugna las derogatorias expresas que se realizan al inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y al literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, en las que –como ya se dijo– se consagraban los límites porcentuales para determinar el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en los espacios de televisión del Canal UNO.

Para mejor compresión, en la primera de las normas en cuestión, se señalaba que no se podría otorgar a los concesionarios más del 25%, ni menos del 7.5% del total de las horas dadas en concesión en la respectiva cadena[29]; mientras que, en la segunda de las disposiciones derogadas y a manera de excepción, se consagraba que ningún concesionario directa o indirectamente podría ser titular de más del 33% del total de las horas concesionadas, como límite o restricción a las empresas que resultaran de fusiones, consorcios o nuevas estructuras empresariales derivadas de procesos de integración entre adjudicatarios del canal nacional de operación pública[30].

En conclusión, más allá de la atribución que se otorga a la ANTV para fijar las condiciones de los contratos que permitan la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, lo que se advierte es la definición –desde el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del citado canal. Así, por una parte, mediante la derogatorias realizadas se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se asigna esa definición a la citada agencia estatal, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen, y con los criterios jurídicos que expresamente se consagran en el inciso 1 de la norma en mención. Dicha combinación de elementos, como ya se advirtió, debe conducir a un proceso de selección objetiva en el que se asigne(n) la(s) concesión(es).

4.1.4.4. Del principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo

4.1.4.4.1. En desarrollo de la función de planificación del Estado, el artículo 341 de la Constitución dispone que, dentro de los seis meses siguientes al inicio de un nuevo período presidencial, el Gobierno Nacional deberá presentar para aprobación del Congreso de la República el proyecto de Plan Nacional de Desarrollo. Este instrumento constitucional tiene como objetivo marcar los lineamientos para el crecimiento y mejoramiento del país, a través del señalamiento de metas, propósitos y orientaciones generales en materia de política económica, social y ambiental, con miras a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.

De acuerdo con el artículo 339 del Texto Superior, el Plan Nacional de Desarrollo se integra por dos partes claramente diferenciadas: la parte general y el plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la primera deben consagrarse (i) los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo; (ii) las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y (iii) las estrategias y orientaciones generales en materia de política económica, social y ambiental[31]. Por su parte, en la segunda, se deben incluir (a) los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y (b) la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución en un marco de sostenibilidad fiscal, de acuerdo con lo expuesto en el Acto Legislativo No. 03 de 2011[32].

Si bien el objetivo principal de la ley del Plan Nacional de Desarrollo es planificar y priorizar las acciones del Estado y la ejecución del presupuesto público durante un cuatrienio, el numeral 3 del artículo 150 de la Constitución también permite que además de los citados elementos, se incluyan en esta ley “las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”[33]. Bajo esta autorización constitucional, la jurisprudencia ha sostenido que la ley del Plan no solo prevé instrumentos o estrategias “referentes al cálculo de ingresos públicos proyectados y a la subsiguiente asignación de recursos fiscales con destino a la financiación de programas”[34], sino que igualmente consagra “normas jurídicas de cuyo cumplimiento se deriva la consecución de las metas no solo económicas, sino también sociales o ambientales que se ha estimado deseable alcanzar.”[35]

De suerte que, desde el punto de vista instrumental, la ley del plan se integra tanto con los parámetros normativos que fijan las estrategias presupuestales, como con aquellas normas jurídicas que permiten realizar los objetivos, metas y orientaciones que en materia de política económica, social y ambiental se consagran en la parte general del PND. Puntualmente, en la Sentencia C-363 de 2012[36], se manifestó que:

“[La] jurisprudencia constitucional ha precisado que las estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son únicamente de carácter presupuestal, sino que también pueden consistir en normas jurídicas, cuyo alcance permita realizar los propósitos allí establecidos, ‘pues es propio de la referida ley adoptar disposiciones destinadas a permitir que se cumplan los objetivos y metas señalados en la parte general y que se adelanten las inversiones programadas, normas que son de índole instrumental en cuanto están destinadas a permitir la puesta en marcha del propio plan de desarrollo.’ (…)”[37].

A partir de la armonización de estos elementos y siguiendo lo dicho en la Sentencia C-394 de 2012[38], este Tribunal ha llegado a la conclusión de que el PND está integrado por (i) los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo; (b) las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo; (c) las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental; (d) los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública; (e) los recursos financieros requeridos y (f) las normas jurídicas necesarias para su ejecución[39].

4.1.4.4.2. Más allá de su iniciativa gubernamental, el Plan Nacional de Desarrollo debe ser incorporado en una ley de la República[40], respecto de la cual también son exigibles los requisitos de procedimiento o de forma que se establecen tanto en la Constitución, como en el Reglamento del Congreso[41]. Una de dichas exigencias corresponde a la prescripción establecida en los artículos 158 y 169 del Texto Superior y en el artículo 148 de la Ley 5ª de 1992, según la cual “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”[42].

Desde una perspectiva general, se entiende que el principio de unidad de materia exige que las disposiciones de una ley guarden conexidad temática entre sí y con la materia principal que se regula. Es allí en donde cobra importancia el título, como guía del contenido principal al que se refiere la ley, ya sea que se encuentre en un solo tema, o en su defecto, en varios que se relacionen entre sí.

La relevancia de este mandato se fundamenta en la salvaguarda del principio democrático y en la transparencia y publicidad del proceso legislativo. En lo que atañe al primero de los valores sustanciales objeto de protección, en su condición de escenario para la deliberación democrática, no cabe duda de que el Congreso de la República debe estar sujeto a una regla de coherencia interna en el ejercicio de la función legislativa, por medio de la cual se busca garantizar que la producción normativa se cumple a partir de temas que son previamente definidos y frente a los cuales los congresistas, sin importar su filiación política o sus mayorías, tienen la oportunidad de concurrir en su discusión y de proponer reformas a los textos propuestos. De esta manera, se protege el debate democrático evitando que se introduzcan asuntos totalmente ajenos o extraños a los que sirvieron de soporte para impulsar la actividad del legislador, o que sin la suficiente ilustración alteren la unidad temática que debe regir la elaboración de las leyes. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-714 de 2008[43], se resaltó que el principio de unidad de materia busca impedir que los legisladores “sean sorprendidos con la aprobación subrepticia de normas que nada tienen que ver con la(s) materia(s) que constituye(n) el eje temático de la ley aprobada, y que[,] por ese mismo motivo, pudieran no haber sido objeto del necesario debate democrático al interior de las cámaras legislativas”.

Por su parte, también se protegen los mandatos de transparencia y publicidad del proceso legislativo, no solo porque se excluye la posibilidad que de manera furtiva se incorporen textos distantes al marco regulatorio definido, sino también porque la comunidad en general tiene la oportunidad de conocer e identificar en qué consisten las iniciativas que cursan en el Congreso y cuya aprobación impactará en la sociedad. Incluso la coherencia interna que se exige aporta elementos para amparar la seguridad jurídica, en la medida en que evita, o al menos reduce, las dificultades interpretativas que en el futuro pudieran surgir como consecuencia de la aprobación de disposiciones que no tengan relación con la materia principal a la cual se refiere la ley.

4.1.4.4.3. Para la generalidad de las leyes, la unidad de materia exige que entre el tema dominante y cada una de sus disposiciones exista una conexidad objetiva y razonable, que se fija a partir de criterios de naturaleza temática, causal, teleológica, metodológica o sistemática[44]. En este escenario, el juicio constitucional se encuentra compuesto por dos etapas. En la primera de ellas se define “el alcance material o contenido temático de la ley parcialmente demandada”[45] y, en seguida, se procede a determinar si entre dicha materia y las normas que se acusan se acreditan alguno de los vínculos que aseguran su coherencia interna. Conforme se ha reiterado por la jurisprudencia, este juicio debe aplicarse de manera flexible, de tal forma que no se sacrifique el principio democrático de creación normativa. De allí que, la violación de los artículos 158 y 169 de la Constitución, solo ocurriría cuando las disposiciones que se acusan resulten realmente ajenas a la materia que se regula[46].

No obstante lo anterior, este Tribunal ha señalado que los criterios expuestos no son del todo aplicables a la ley del Plan, primordialmente, por dos razones: (i) en primer lugar, porque los objetivos, metas y estrategias generales en materia de política económica, social y ambiental, conducen necesariamente a que el contenido normativo del PND sea multitemático y heterogéneo[47]. Ello se manifiesta no solo en la múltiple destinación de los recursos, sino también en la diversidad de las normas jurídicas dispuestas para su ejecución. No sobra recordar, que el Plan “no recoge una visión unívoca sobre la metas de desarrollo económico a conseguir dentro del cuatrienio presidencial, sino que por el contrario, cristaliza distintas visiones y perspectivas sobre cuáles deben ser las políticas y estrategias que han de adelantarse durante este período”[48]; y (ii) en segundo lugar, porque su condición de ley especial dirigida a marcar los lineamientos y políticas en los asuntos en que se desenvuelve la realidad económica, social y ambiental del país, no permiten, en estricto sentido, identificar una materia o tema dominante de la ley, más allá del elemento básico de la planeación.

En todo caso, en virtud de los principios y valores sustanciales que explican el mandato de la unidad de materia, la Corte ha señalado que frente a las normas instrumentales que se introducen en el PND se exige un control más riguroso, pues, de lo contrario, se correría el riesgo de que por el carácter multitemático de los preceptos que se incorporan, se termine incluyendo disposiciones ajenas a los propósitos constitucionales que explican el rol de la planificación estatal. Ello, además, se justifica con una razón vinculada a la protección del debate democrático, pues la ley del Plan es de exclusiva iniciativa gubernamental[49], cuenta con un término restringido para su aproba-ción[50] y limita las posibilidades de modificación en su contenido por parte de los congresistas[51]. Esta realidad hace que las posibilidades de participación por parte del Congreso en el diseño del PND se vean sensiblemente limitadas, lo que exige del juez constitucional una mayor rigurosidad en su examen, con el propósito de evitar la incorporación de normas sin relación alguna con los objetivos, metas y estrategias de política que conducirán la acción pública.

4.1.4.4.4. Como se observa de lo expuesto, el punto de partida en el juicio de unidad de materia, cuando se trata del examen de constitucionalidad de las normas contenidas en la ley del Plan Nacional de Desarrollo, lo constituye la determinación del objeto sobre el cual es posible adelantar su verificación. En este sentido, en virtud del principio de coherencia previsto en el artículo 3 de la Ley 152 de 1994[52], se ha interpretado que “la unidad de materia no se exige respecto de los diferentes objetivos, metas, estrategias y políticas enunciadas en la parte general”[53], sino solamente respecto de las disposiciones de carácter presupuestal y de aquellas otras en las que se señalan medidas para la ejecución del Plan, incluso de carácter normativo, “las cuales siempre han de encontrar un referente en la parte general del mismo”[54].

Para verificar si en un caso concreto se satisface el principio de unidad de materia, la jurisprudencia ha sintetizado las siguientes reglas:

– En primer lugar, la ley del Plan Nacional de Desarrollo no puede ser usada para “llenar los vacíos e inconsistencias que presenten las leyes anteriores”[55], ni para ejercer la potestad legislativa general reconocida al Congreso de la República, por fuera de los objetivos, metas y estrategias de la política económica, social y ambiental objeto de planificación[56].

Por ello, la Corte ha señalado que “el legislador debe respetar el contenido constitucional propio que le fue asignado a la ley del Plan Nacional de desarrollo”[57], lo que significa que las disposiciones que lo integran “o son normas de orientación de la política económica, social y ambiental o son normas de contenido instrumental, es decir, las que señalan las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales orientaciones. Si la norma acusada no puede ser encuadrada en ninguna de estas dos categorías debe ser retirada del ordenamiento jurídico”[58].

– En segundo lugar, las normas instrumentales deben tener una relación de conexidad directa con los objetivos, metas y estrategias de política social económica y ambiental consagradas en el Plan. Si ello no ocurre o si la disposición no incorpora ningún mecanismo para la ejecución de una de tales políticas, se producirá una infracción de los artículos 158 y 169 de la Carta. Al respecto, se ha sostenido que:

“Precisando lo anterior puede decirse que algunas de las normas contenidas en el Plan de Desarrollo definen, por su contenido, la orientación misma de la política económica, social y ambiental que deberá presidir la función pública durante un período presidencial determinado. Tales son, por ejemplo, las que describen los principales programas de inversión. Otras, de contenido instrumental, deben señalar las estrategias presupuestales o normativas para realizar tales programas. Si estas últimas no pueden ser referidas a las primeras, es decir carecen de aptitud sustancial directa e inmediata para realizar los planes y programas y las metas generales, resultan ajenas a la materia o asunto de que trata la ley. Y si la disposición no recoge ningún instrumento de realización de políticas, igualmente debe ser considerada extraña a la materia de una ley cuatrienal de planeación.”[59]

Cuando esta Corporación se ha referido a que la conexidad debe ser directa, siempre lo ha realizado bajo la idea de excluir las relaciones simplemente eventuales o hipotéticas. Para la Corte, se presenta una conexión eventual, si del cumplimiento de una norma instrumental no puede obtenerse inequívoca-mente la efectividad de un objetivo, meta o estrategia de política[60]. De igual manera, se excluyen las relaciones mediatas en las que la efectividad de la norma programática no se deriva directamente de la ejecución de la norma instrumental, requiriendo del cumplimiento de otra condición[61].

En este contexto, la Corte ha reiterado que “aquellas disposiciones de carácter instrumental que no sean inequívocamente efectivas para la realización de los programas y proyectos contenidos en la parte general del plan, o que de manera autónoma no establezcan condiciones suficientes para la materializa-ción de las metas y objetivos trazados en el plan, vulneran el principio de unidad de materia”[62].

– En tercer lugar, el principio de unidad de materia impone que exista una conexión teleológica entre los objetivos, metas y estrategias generales del Plan, y las disposiciones instrumentales que contiene. Esta exigencia de un vínculo entre los medios y los fines encuentra fundamento en la necesidad de garantizar el principio de coherencia al cual se hizo previamente referencia.

– En cuarto lugar, la unidad de materia guarda una relación especial con el trámite legislativo, de suerte que si una medida instrumental ha estado presente durante todo el debate del PND, es posible inferir que respecto de su aprobación se dan las condiciones para entender que su objetivo es el de realizar los programas y proyectos de política consagrados en la parte general, pues la existencia del debate democrático excluye la incorporación de textos ocultos o extraños al Plan, dando por el contrario soporte a su relación con el mismo[63].

Finalmente, la concreción de los citados criterios impone realizar un juicio en el que se deben seguir los siguientes pasos fundamentales. Para comenzar, es preciso (i) determinar la ubicación y alcance de la norma impugnada y, a partir de ello, establecer si tiene o no naturaleza instrumental. A continuación, se exige (ii) verificar si se encuentran objetivos, metas, planes o estrategias incorporados en la parte general del Plan Nacional de Desarrollo que puedan relacionarse con la disposición acusada y, de ser el caso, proceder a cotejar que exista la conexidad directa y teleológica que se demanda. Por último, (iii) cabe realizar una aproximación al procedimiento legislativo, como criterio orientador del nivel de reconocimiento que tuvo el precepto legal demandado, como parte integrante de las medidas para impulsar la realización del Plan.

4.1.5. Del caso en concreto

La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[64], con fundamento en las siguientes razones: (i) las disposiciones impugnadas constituyen un derrotero de acción a cargo de la administración pública cuyo propósito es incidir en la vida nacional; (ii) su carácter instrumental se relaciona con la estrategia transversal referente a la competitividad e infraestructura; (iii) al impactar el servicio público de la televisión se realizan fines acordes con la educación, como pilar esencial del Plan Nacional de Desarrollo; y (iv) en las bases se señaló expresamente la necesidad de intervenir en el sector de las TICs y, en concreto, en la televi-sión, de acuerdo con las realidades de un mercado convergente, en las que se deben establecer mecanismos técnicos y jurídicos para concesionar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública.

A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma acusadas[65], para lo cual exponen los siguientes argumentos: (i) en ninguno de los objetivos a los cuales alude el PND se consagra la necesidad de promover la concentración en la explotación de los espacios del Canal UNO; (ii) no existe una conexión indefectible entre los pilares del Plan y las normas acusadas, de ahí que lo conveniente hubiese sido expedir una ley especial en materia de televisión; y (iii) los textos acusados no hacía parte del proyecto inicial presentado por el Gobierno, lo que excluye su valoración como una actividad estratégica para la consecución de los fines del Plan.

Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 debe ser declarado exequible, por cuanto guarda una relación directa e inmediata con una de las estrategias transversales del PND, por virtud de la cual se busca ampliar la cobertura de la televisión digital, circunstancia frente a la cual los concesionarios de los espacios de televisión deben asumir parte de las inversiones asociadas con su despliegue. Por el contrario, dicha relación no se observa con las derogatorias previstas en el artículo 267 de la ley en cita, las cuales, por el contrario, desconocen el pilar de la equidad, al eliminar los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, lo que cercena las oportunidades de participación y el pluralismo informativo.

4.1.5.2. A través de la Ley 1753 de 2015 se expidió el Plan Nacional de Desarrollo correspondiente al período 2014-2018 denominado “Todos por un nuevo país”. En el artículo 1 se prevé que dicho plan “tiene como objetivo construir una Colombia en paz, equitativa y educada, en armonía con los propósitos del Gobierno Nacional, con las mejores prácticas y estándares internacionales, y con la visión de planificación de largo plazo prevista por los objetivos de desarrollo sostenible.”

A partir de esta delimitación y en lo que respecta a la parte general del Plan, se consagran, por una parte, los pilares de la acción estatal; y por la otra, las estrategias transversales y regionales para la consolidación de dichos pilares y para la transformación del país. Los pilares básicos son la paz, la equidad y la educación. En cuanto al primero, se establece que el PND es un reflejo del propósito de “construir una paz sostenible bajo un enfoque de goce efectivo de derechos”. La equidad se entiende como “una visión [del] desarrollo humano integral en una sociedad con oportunidades para todos”. Y, fina-mente, se describe a la educación como el “más poderoso instrumento de igualdad social y crecimiento económico en el largo plazo” dirigida “a cerrar brechas (…) entre individuos, grupos poblacionales y entre regiones, acercando al país a altos estándares internacionales y logrando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos.”

Como se señala en la exposición de motivos[66], los tres pilares fundamentales se articulan y desarrollan en cinco estrategias transversales: competitividad e infraestructura estratégicas; movilidad social; transformación del campo; seguridad, justicia y democracia para la construcción de paz y buen gobierno. Todas ellas se deben articular dentro de una estrategia dominante como lo es el crecimiento verde[67].

Para entender el alcance de los pilares y de las estrategias transversales, que operan como orientaciones generales en materia de política económica, social y ambiental, el artículo 2 de la Ley 1753 de 2015 incorpora al PND el documento “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”[68]. Dicho documento contiene las diferentes áreas de impacto en cada una de los temas objeto de planificación y fue objeto de discusión y aprobación por parte del Congreso de la República.

Precisamente, en lo atañe a la estrategia de “competitividad e infraestructura estratégicas”, se consagra que el Plan plantea diferentes acciones tendientes a incrementar la productividad de la economía, a través de la generación de mercados competitivos[69]. Para ello se ordena la intervención en cinco grandes áreas: (i) el desarrollo productivo[70], (ii) la ciencia, tecnología e innovación[71]; (iii) la infraestructura y servicios de logística y transporte[72]; (iv) el sector minero-energético[73] y (v) las tecnologías de la información y las telecomuni-caciones[74].

Dentro de este objetivo de lograr un país más competitivo, según el documento que incorpora las bases, el PND asume instrumentos de interven-ción que se explican en la búsqueda de la reducción de los costos de transacción, en la eliminación de las barreras de acceso a los mercados, en el acercamiento de los ciudadanos a los servicios del Estado y en el mejora-miento de la conectividad. Con tal propósito, se señala como objetivo concreto de acción: “promover las TICs como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad”[75], aludiendo directamente a la necesidad de impactar en la gestión y planeación del espectro radioeléctrico, como insumo primordial de las telecomunicaciones[76].

Dentro de este contexto y con miras a impulsar el eje transversal de la competitividad en el sector de la televisión, se disponen las siguientes medidas:

“[En] el sector de televisión se actualizará el marco regulatorio para que este reconozca la realidad tecnológica convergente y el nuevo entorno multipantalla. Asimismo, se estudiarán e implementarán acciones para contrarrestar la piratería y el subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga. Finalmente, se establecerán los mecanismos, técnicos, jurídicos y administrativos, para la adjudicación de nuevos canales de televisión y las concesiones de espacios de televisión del canal nacional de operación pública.”[77]

De igual manera, para el avance de dicho sector,

“(…) el Gobierno Nacional promoverá programas para el desarrollo y oferta competitiva de contenidos multiplataforma, en concordancia con los nuevos entornos convergentes y multipantalla, y hará uso de los diferentes mecanismos que permita promover la competencia en este sector.”[78]

En lo corresponde a las metas, el PND se enfoca primordialmente en la ampliación de la televisión digital (terrestre y DTH)[79]. De esta forma, en el documento que incorpora las bases, se fija pasar de una línea base de cobertura del 45% en 2014 al 100 % en 2018, insistiendo en la necesidad de llegar a los sitios más alejados geográficamente del país.

Como se infiere de lo expuesto, el Plan Nacional de Desarrollo asume como política económica y social la intervención en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TICs), con miras a impactar en el eje transversal de la “competitividad e infraestructura estratégicas”. En esta área asume como objeto directo de acción el mercado de la televisión, con tres finalidades primordiales, a saber:

– En primer lugar, incrementar la productividad de dicho sector, a través del control a la piratería y al subreporte en la prestación de los servicios de televisión paga[80]. Lo anterior goza de especial trascendencia por las compensaciones y contraprestaciones a cargo de los prestadores de esta modalidad de señal, cuyos recursos contribuyen a la financiación de la televi-sión pública.

– En segundo lugar, se prioriza la generación de una situación de competencia en el mercado, apelando a los distintos subsectores que lo integran. Así, por una parte, se hace referencia a la necesidad de actualizar el marco regulatorio para admitir la realidad tecnológica convergente y el entorno multipantalla[81]. Y, por la otra, se impone la consagración de mecanismos técnicos, jurídicos y administrativos para facilitar la eliminación de las barreras de acceso en la televisión abierta de cobertura nacional[82], no solo mediante la adjudicación de nuevos canales de televisión de operación privada[83], sino también brindado nuevas condiciones en el proceso de concesión de los espacios de televisión del canal nacional de operación pública. Como ya se ha dicho, esta última referencia tan solo aplica para el Canal UNO, pues el Canal Institucional y Señal Colombia tienen un modelo integral de programación, producción y emisión a cargo del operador público nacional RTVC.

– Finalmente, se busca mejorar la conectividad, para lo cual se asume como meta la ampliación del 100% de la cobertura de la televisión digital para el año 2018. Esta finalidad implica la búsqueda de recursos, en donde los dos objetivos anteriores despiertan un gran interés, pues tanto de la productividad del mercado como de la generación de una relación de competencia, es viable obtener distintas fuentes de financiación.

4.1.5.3. Visto el alcance de la parte general del Plan Nacional de Desarrollo, en concreto, en el sector de la televisión, se observa que las normas objeto de acusación corresponden a disposiciones instrumentales, expedidas al amparo del numeral 3 del artículo 150 de la Constitución[84], que buscan realizar los objetivos y estrategias de política en materia económica y social, previamente referidos en esta providencia.

Más allá de este vínculo general, y con miras a realizar el principio de unidad de materia, lo realmente importante es que los textos legales que se impugnan apunten a la consecución de las metas del Plan, y de los fines y orientaciones que se fijan en materia de política pública. Ello descarta los riesgos que se derivan del carácter multitemático de la ley del Plan, que, en estricto sentido, no permiten identificar una materia o tema dominante, por fuera del elemento básico de la planeación.

A partir entonces de las tres finalidades primordiales previstas en el PND, con miras a impactar el eje transversal de la competitividad en el sector de la televisión, como subsector del área de las TICs, se advierte que es posible relacionar el contenido de las normas acusadas con los fines allí previstos. Este vínculo se expresa de dos maneras distintas, en primer lugar, en la generación de una situación de competencia en el mercado y, en segundo lugar, en la búsqueda de mejorar la conectividad.

4.1.5.4. En el primer escenario reseñado, es preciso advertir que las normas objeto de acusación se refieren de manera exclusiva a la concesión de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, Canal UNO.

Al respecto, cabe resaltar algunas particularidades de dicho canal: (i) se trata de un canal nacional de operación pública, por lo que su emisión y transmi-sión se encuentra a cargo del operador RTVC; (ii) su objeto de mercado lo constituye la televisión abierta, más allá de que su señal deba ser transmita por vía cerrada o televisión por suscripción[85]; (iii) a diferencia de Señal Colombia y el Canal Institucional, que también son canales nacionales de operación pública, el Canal UNO tiene fines comerciales y no propiamente de interés cultural, por lo que su programación se encuentra a cargo de concesionarios; (iv) lo anterior ha dado lugar a lo que se denomina el sistema mixto de operación, pues si bien no hay lugar a la asignación del espectro electromagnético que sigue siendo un bien público en cabeza del Estado, necesariamente se acude –por principio– a concesionarios, para que éstos desarrollen la programación en las distintas franjas de horario; (v) en la actualidad el Canal UNO es el único que se explota de esta manera ante la supresión del antiguo Canal A[86]; (vi) en términos de acceso, lo que se concesiona son exclusivamente los espacios de televisión, respecto de los cuales se fija el pago de los derechos que le asisten al Estado[87], pues, como ya se dijo, no existen gastos de operación vinculados con la asignación del espectro; (vii) la competencia directa del canal son los operadores privados de la televisión abierta nacional, esto es, RCN y Caracol, más allá del impacto puntual que pueda tener la televisión local, la televisión regional o la televisión por suscripción; y por último, (viii) la disputa del mercado se enfoca primordialmente en la pauta publicitaria, circunstancia frente a la cual tienen incidencia las otras modalidades de televisión y las realidades del mercado convergente[88].

Los preceptos acusados responden a la realidad expuesta. Así, por una parte, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, le otorga a la ANTV la facultad para determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos del Canal UNO, con sujeción a unos criterios jurídicos que allí se disponen y de acuerdo con estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto. Por su parte, el artículo 267 deroga los límites porcentuales que estaban vigentes al momento de expedición del PND, por medio de los cuales se determinaban el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en los citados espacios. En general, el mínimo era el 7.5% del total de las horas dadas en concesión y el máximo el 25% de las mismas, con excepción de aquellos casos en que se adelantaran procesos de integración económica entre los concesionarios, hipótesis en la cual el límite era del 33% del total de las horas concesionadas. Como se advirtió en el acápite 4.1.4.3 de esta sentencia, el nuevo esquema regulatorio excluye la fijación legal directa de los límites porcentuales de participación, designando dicha labor en la agencia estatal regulatoria de ese mercado, según los criterios jurídicos y técnicos que allí se disponen, incluso, por su redacción, se entiende que, así como podrían existir múltiples adjudicatarios también se podría otorgar la programación del canal a un único concesionario.

Desde el punto de vista de la unidad de materia, aun cuando esta decisión del legislador no excluye la posibilidad de que se expida una ley especial sobre el tema, no por ello puede concluirse que su consagración en la ley del Plan es ajena a los objetivos y estrategias de política que allí se disponen. Precisa-mente, la primera relación de conexidad que se advierte es respecto de la generación de una situación de competencia en el mercado de la televisión, como fin señalado en la estrategia transversal de competitividad estratégica.

Es claro que en las bases del plan, la competencia en el sector de la televisión se convierte en una estrategia y orientación general de la política económica y social, y frente a ello se plantea actualizar la regulación para admitir la reali-dad tecnológica convergente y el entorno multipantalla, al mismo tiempo que se impone la consagración de mecanismos técnicos, jurídicos y administra-tivos para facilitar la eliminación de las barreras de acceso en la televisión abierta de cobertura nacional. Así, expresamente, se dispone la necesidad de adjudicar nuevos canales de operación privada y se establece la importancia de fijar condiciones para adelantar el proceso de concesión de los espacios del canal de operación pública.

Nótese cómo la propuesta del mercado de televisión abierta que se plantea en el PND, implica una profunda transformación del sector, en términos de competitividad. En efecto, en caso de aumentar los canales de operación privada, es innegable que se impacta directamente en el canal de operación pública, ya que se aumentan los competidores que demandan y se enfrentan por un mismo producto, como lo es, la pauta publicitaria[89]. Ello permite entender los ajustes que se realizan a través de las normas instrumentales que se acusan, ya que ellas pretenden proyectar el Canal UNO frente a la nueva realidad que se avecina y en la que se busca asegurar su permanencia, pues se trata de la única opción pública que se ofrece por el Estado para lograr fines de participación y pluralismo en la televisión nacional abierta, a través de un esquema de concesión de espacios, con carácter comercial, distinta a la que es operada por medio de los canales privados, y sin perjuicio del impacto que sobre el mercado tienen las otras alternativas de televisión abierta en el nivel regional y local.

Más allá de la discusión constitucional que pueda generarse por el contenido de lo dispuesto en las normas que se acusan, no cabe duda de que ellas tienen una relación directa y teleológica con los objetivos y orientaciones de política que se consagran en el PND. En efecto, la forma de organización del Canal UNO constituye una estrategia de política competitiva frente a la realidad de un mercado convergente, como el actualmente existente y en el que se pretende asegurar la subsistencia de una opción pública dentro del esquema de desarrollo de la televisión abierta de cobertura nacional. Así, mientras el marco normativo actual consagra las normas básicas que autorizan el otorga-miento de concesiones privadas[90], la operatividad presente y futura del canal nacional de operación pública, se pretende obtener con las disposiciones que se acusan, en las que, como se ha expuesto, se adopta un nuevo modelo regulatorio acorde con criterios jurídicos, técnicos y de mercado[91].

4.1.5.5. Adicional a lo expuesto, también se observa la unidad de materia respecto de otro de los objetivos que se buscan en el PND en relación con el sector de la televisión, en concreto con la meta consistente en mejorar la conectividad. Sobre el particular, es preciso destacar que en el presupuesto plurianual la fuente de financiación más importante de las TICs es el sector privado[92]. En el caso de la televisión, los recursos que en mayor medida se demandan son aquellos destinados a ampliar la cobertura de la televisión digital, pues se pretende que al finalizar el cuatrienio 2014-2018, se pase de un porcentaje de acceso del 45% al 100%[93].

Para lograr lo anterior, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 incorpora una importante regla no prevista en el marco jurídico vigente y que fue propuesta en el trámite del proceso legislativo, conforme a la cual al momento de definir el valor de la concesión de los espacios de programación en el Canal UNO, la ANTV deberá tener en cuenta el “reconocimiento de las inversiones asocia-das con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública”. Lo anterior implica que de manera directa se asocia el marco regulatorio de concesión que se crea para los espacios del canal nacional de operación pública, con la meta de lograr una mayor cobertura en la televisión digital.

En conclusión, la Corte observa que los preceptos legales acusados sí guardan unidad de materia con la ley del Plan Nacional de Desarrollo, pues responde a una de sus estrategias transversales a través de la cual se busca obtener un escenario de competitividad en el sector de la televisión abierta de cobertura nacional, al mismo tiempo que amplía las fuentes de financiación para obtener los recursos que permitan lograr el 100% de cobertura de la televisión digital para el año 2018.

4.1.5.6. Finalmente, como se advirtió con anterioridad, la jurisprudencia de la Corte ha indicado que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la disposición acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, dicha circunstancia se convierte en un elemento importante de análisis para ilustrar si existe o no unidad de materia en la ley del Plan, en tanto la deliberación democrática permite inferir que las normas aprobadas fueron admitidas por el legislativo como parte del desarrollo de los programas, metas y políticas que se consagran en la parte general, a partir de la contextualización que de las mismas se realizan en las bases del Plan.

Ello es precisamente lo que ocurre con las normas objeto de examen, pues más allá de su compatibilidad con el principio de unidad de materia en los términos expuestos, el análisis del trámite legislativo permite concluir que, a su alrededor, se llevó a cabo un importante proceso de deliberación y concertación. Desde la presentación del proyecto se propuso una norma que, en el marco de la competitividad en el sector de la televisión, como subsector de las TICs, en criterio del Gobierno, buscara el fortalecimiento de la televi-sión pública de cobertura nacional. Para el efecto, se autorizaba a la ANTV la adjudicación de los espacios de televisión a uno o varios concesionarios por porcentajes iguales o superiores al 25%[94]. Desde una perspectiva general, el citado texto no solo disponía la autoridad para la asignación de los espacios, sino que también derogaba los límites porcentuales existentes, al permitir uno o más adjudicatarios, sin consideración a una participación puntual.

Luego, en el proceso de elaboración de la ponencia para primer debate, atendiendo a la disposición constitucional que ordena su realización a través de comisiones conjuntas[95], se nombró una subcomisión que debatió el alcance de las distintas normas sobre competitividad y, por mayoría, propuso las enmiendas que se presentaron en el pliego de modificaciones. Respecto de las normas objeto de acusación, se observa que se radicaron propuestas de archivo[96] y de modificación en su contenido, en este último caso “en el sentido de incluir el procedimiento de selección objetiva para garantizar la transparencia y la participación de oferentes”[97], con la obligación de pagar por la red. Según se explica en la ponencia, la mayoría optó por proponer una enmienda al texto presentado por el Gobierno[98], lo cual condujo a introducir las derogatorias que se cuestionan, como allí expresamente se señala[99].

En el debate de las comisiones conjuntas, el artículo 41 fue sometido a votación separada, en la que se destaca su aprobación de forma nominal y pública, con el voto negativo de un representante y de tres senadores, para quienes lo correcto era que una norma tan sensible fuese aprobada mediante una ley especial, incluso dos de ellos alegan un eventual problema de unidad de materia[100]. Con la salvedad previamente expuesta, se obtuvo el voto favorable de 22 representantes y 35 senadores[101].

En las ponencias para segundo debate, tanto en el Senado como en la Cámara de Representantes, no se plantea ninguna modificación a los textos como fueron aprobados en las comisiones conjuntas[102]. Lo que se advierte es que, previo a su votación, se originó una discusión sobre su alcance, en el que algunos senadores llamaron la atención sobre una eventual privatización de la televisión pública[103], sobre los riesgos para la pluralidad de información[104] y sobre la importancia de que la materia se hubiese tratado a través de una ley especial[105]. Por su parte, en la Cámara de Representantes, se planteó que el sistema selección de las concesiones no garantiza una adecuada participación del público, conforme a los valores del sistema democrático[106]. Al contrario, para la mayoría, como lo planteó el Gobierno, la finalidad buscada es la de fortalecer la televisión pública en un entorno de competencia convergente, en donde se considera que el modelo flexible de concesiones de espacios es el que mejor se amolda al futuro de la televisión, labor que debe estar a cargo de la ANTV[107].

La novedad se encuentra en que en la Plenaria de la Cámara se aprobó una modificación al texto votado en comisiones conjuntas, por virtud del cual pese a mantener la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, se eliminó la expresión “a uno o varios concesionarios”, para resaltar que la regulación propuesta no apunta a la creación de un canal de operación privada[108]. Este texto finalmente fue el adoptado y aprobado en sede de conciliación[109], y corresponde al tenor literal de las normas objeto de acusación.

El trámite seguido le permite a la Corte confirmar que las disposiciones acusadas fueron ampliamente debatidas, razón que apoya la conclusión de que no se produjo violación alguna del principio de unidad de materia, incluso dicho punto fue puesto de presente por algunos congresistas y no obtuvo la consideración de la mayoría de cada una de las cámaras. Por lo anterior, la Sala Plena de la Corte concluye que este cargo no está llamado a prosperar y, en tal sentido, procederá con el análisis de la siguiente irregulari-dad planteada.

4.2. SEGUNDO CARGO: Reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión

4.2.1. Fundamentos de la demanda

A partir de lo previsto en el artículo 77 del Texto Superior, el accionante afirma que el Congreso de la República es el único órgano constitucional-mente autorizado para fijar la política en materia de televisión. Por ello, la competencia que se otorga a la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) para determinar el número de concesionarios de espacios que operaran el canal nacional de operación pública, en los términos dispuestos en el aparte demandado del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, debe ser declarada inexequible, en tanto desarrolla un tema esencial de dicha política, como lo es la cantidad de empresas que podrán hacer uso del espectro radioeléctrico.

4.2.2. Intervenciones

4.2.2.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

El apoderado designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos objeto de demanda, ya que a través de su expedición el legislador lo que hizo fue justamente fijar la política en materia de televisión, por medio de un conjunto de normas de jerarquía legal.

Al respecto, el interviniente resalta que la labor del legislador consistió en definir criterios acordes con la Constitución para que la ANTV proceda a la asignación de los espacios televisivos, de acuerdo con un margen legítimo de discrecionalidad, que responda al contexto actual de un mercado dinámico. Dichas directrices no son una retórica legislativa, sino unos mandatos con un claro contenido normativo, “que deben ser plenamente observados por la autoridad administrativa y que definen la legitimidad de sus decisiones”, al punto de que cualquier determinación “adoptada por la ANTV podría ser anulada como consecuencia de no haberse respetado alguno” de los criterios dispuestos en la ley, como lo son, la igualdad, la información, el pluralismo y la exclusión de concesionarios que tengan, directamente o a través de sus socios, participación accionaria en los canales privados.

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la exequibilidad de los preceptos legales demandados. El argumento que se propone supone entender que tanto el artículo 41 como el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, corresponden a un desarrollo del principio de legalidad consagrado en el artículo 77 del Texto Superior, ya que en ellos se fija el nuevo esquema de regulación de la concesión de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, otorgándole la facultad a la ANTV de definir el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado, y siempre que se cumplan con los criterios sustanciales relativos a la garantía del derecho a la informa-ción, a la igualdad y al pluralismo informativo.

4.2.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV)

La Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a que se declare la exequibilidad de las normas demandadas, por cuanto la facultad otorgada por el legislador para que dicha agencia del Estado regule el número de concesionarios y las condiciones de los contratos para el manejo de los espacios de programación en el canal nacional de operación pública, es en sí misma una fijación de política en materia de televisión, que guarda plena concordancia con las atribuciones de gestión y control consagradas a su cargo en la Ley 1507 de 2012[111].

4.2.2.4. Intervención del Departamento Nacional de Planeación

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación le solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos demandados, por cuanto en ningún momento se está otorgando potestades a la ANTV para fijar la política en materia de televisión, sino que es el propio Congreso de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y de configuración legislativa, el que señaló la forma como se deben disponer los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, siguiendo los criterios jurídicos y los resultados de los estudios técnicos y de mercado que se adelanten para el efecto.

Para el interviniente, “una cosa es la fijación de la política y otra muy diferente el mecanismo y autoridad para su materialización, y es ahí en donde precisamente radica el error conceptual del demandante, quien inapropiada-mente unifica dichos conceptos como sustento de su demanda”. No cabe entonces desconocer que fue el propio legislador quien señaló la forma como se debe proceder a la programación del canal nacional de operación pública, designando, con un criterio lógico y natural, a la autoridad competente para proceder a su ejecución, en razón de sus capacidades técnicas y operativas.

4.2.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le pide a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, al considerar que constituyen un desarrollo de la atribución del legislador de fijar la política en materia de televisión. Específicamente, esa política consiste en un nuevo esquema de regulación para la concesión de espacios de televi-sión para el canal nacional de operación pública.

Se cumple entonces plenamente con la reserva de ley fijada en el artículo 77 de la Carta, pues es el Congreso el que señaló la nueva política para la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO. Esta deberá ser objeto de desenvolvimiento y ejecución posterior por la ANTV, en calidad de ente técnico regulador y siempre con base en el marco jurídico, técnico y económico establecido en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

4.2.2.6. Intervención de la Contraloría General de la República

La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, si se tiene en cuenta que el legislador no se está apartando de la competencia de fijar la política en materia de televisión, ya que es precisamente dicho órgano el que asigna o deposita las funciones en cabeza de la ANTV.

4.2.2.7. Intervención de la compañía Jorge Baron Televisión

El representante legal de la compañía Jorge Baron Televisión coadyuva la pretensión de la demanda, por cuanto la definición de la cantidad de personas o sujetos que pueden acceder a los espacios en concesión, “está asignada por la Constitución únicamente al Congreso, y no puede éste delegar su función a una agencia gubernamental como lo es la ANTV”.

4.2.2.8. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Quien actúa a nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita declarar la inexequibilidad de los preceptos acusados, ya que lo referente a la participación de los concesionarios en el canal nacional de operación pública, es un tema que debe ser definido de forma expresa por el legislador (CP art. 77), al impactar en el desarrollo de la política del sector, sin que pueda ser sometido a delegación en un ente administrativo, como lo es la ANTV.

4.2.2.9. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño

El Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas. En su opinión, si bien la definición de la política en materia de televisión está a cargo del legislativo, y debe plantearse en una norma de rango legal, tal como ocurrió en el presente caso, es ilógico pensar que la única autoridad de televisión es el Congreso, como lo presupone el accionante, pues es válido que sus directrices sean objeto de desarrollo por las autoridades administrativas técnicas y especializadas en la materia, como se hace en el asunto bajo examen.

4.2.3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación considera en principio que el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, en el aparte demandado, constituye un desarrollo de la atribución del legislador de fijar la política en materia de televisión. No obstante, para que ello sea así y pueda surtir efectos la delegación realizada a la ANTV, es preciso que se tengan en cuenta dos escenarios fácticos que determinan la constitucionalidad de la función asignada por la ley.

El primer escenario es aquél en el que la determinación del número de concesionarios y de las condiciones de los contratos se hace por la Autoridad Nacional de Televisión “sin limitación de ninguna índole”, por la derogatoria de los preceptos que incluían los límites porcentuales de participación en el canal nacional de operación pública, conforme se dispone en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. Para la Vista Fiscal, esta situación es contraria a la Constitución, ya que deja al arbitrio de la citada autoridad, la fijación de la política en materia de televisión pública, lo cual desconoce el artículo 77 de la Carta.

Por las razones expuestas y como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii) la Procuraduría solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados, por quebrantar –en este caso– la facultad del legislador de señalar la política en materia de televisión, ya que la forma como se otorga dicha atribución vaciaría su competencia normativa.

4.2.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.2.4.1. Planteamiento problema jurídico y esquema de resolución

De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de participación anteriormente dispuestos en el ordenamiento jurídico[112], lesionan o no la competencia que le asiste al legislador para fijar la política en materia de televisión, según se dispone en el artículo 77 del Texto Superior.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación realizará un acercamiento al servicio público de la televisión y a la forma en que la Constitución Política, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 02 de 2011, dispone la manera en que se lleva a cabo su dirección y regulación. Con sujeción a los elementos expuestos, se decidirá la controversia sometida a decisión.

4.2.4.2. La televisión como servicio público vinculado con la realización de las libertades de la comunicación, la democracia y el pluralismo

4.2.4.2.1. En virtud de lo previsto en la Ley 182 de 1995[113], la televisión es considerada como un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas, a los particulares o a las comunidades organizadas, en los términos que se dispongan en la ley[114]. Por lo demás, la televisión también constituye un medio de comunicación que ofrece programación dirigida al público en general y que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

En virtud de esta última condición, la televisión ha asumido una posición influyente en la sociedad, pues corresponde al medio que mayor penetración ha tenido en las personas y en los hogares, por encima de los periódicos, las revistas o la radio[115]. Quizás, hoy en día, la realidad del mercado convergente le plantea nuevos retos, como ha sido advertido por las autoridades del sector, ya que la existencia de los dispositivos multipropósitos, aunado al Internet y a las redes sociales, permiten la generación de contenidos que se dirigen a consumidores personalizados y que han acentuado la competencia en el mercado de las telecomunicaciones[116].

4.2.4.2.2. Pero más allá de los nuevos retos que se introducen con los avances tecnológicos, no cabe duda que, por su capacidad de impacto y penetración, la televisión guarda una relación directa con las libertades de comunicación y con la democracia, al punto que los estudios especializados la identifican como un medio de cohesión social, en cuya regulación le asiste al Estado un preeminente interés general. Sobre el particular, desde la Sentencia C-497 de 1995[117], la Corte ha destacado que:

“La televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia (…) exige[n] (…) que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí solo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente.”

Por su parte, en lo que se refiere a las libertades de expresión y opinión, porque permiten la divulgación de ideas, conceptos y creencias derivadas de situaciones reales o imaginarias, a través de las cuales pueden realizarse juicios de valor que generen opinión pública y que le brinden a los ciudada-nos la capacidad para relacionarse de forma activa con el Estado.

En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos también se ha resaltado el vínculo que existe entre la libertad de expresión y los medios de comunica-ción, en particular de la televisión, al señalar que:

“(…) los medios de comunicación, y en especial los medios de comunicación audiovisual, desempeñan una función esencial para garantizar la libertad de expresión de las personas, en tanto sirven para difundir los propios pensamientos e informaciones y, al mismo tiempo, permiten acceder a las ideas, informaciones, opiniones y manifestaciones culturales de otras personas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al señalar que los medios son vehículos o instrumentos de la libertad de expresión e información y por lo tanto la libertad y la diversidad deben ser principios rectores de la regulación de la radiodifusión, y la actividad de los medios de comunicación debe estar guiada y protegida por los estándares del derecho a la libertad de expresión. En efecto, la CIDH ha indicado que la regulación del espectro radioeléctrico debe garantizar, al mismo tiempo, la libertad de expresión del mayor número de personas o perspectivas, la igualdad de oportunidades en el acceso a los medios y el derecho a la información plural y diversa de las sociedades contemporáneas”[120].

Los anteriores efectos del derecho a informar y de las libertades de expresión y opinión sobre la democracia, son aún más evidentes cuando se vinculan con el derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20), es decir, con la potestad de cualquier persona que llene los requisitos que se impongan en la normatividad vigente –que no pueden llegar a constituir una forma de censura– para crear, desarrollar y emplear uno de dichos medios, como lo son la prensa escrita, la radio o la televisión. Lo anterior, como ya se ha dicho, en atención a la capacidad de penetración que poseen en todas las esferas de la sociedad, dado el número considerable de receptores que pueden llegar a tener, y el impacto inmediato que poseen sobre los comportamientos y reacciones de los individuos[121].

De este modo, en el ámbito de ejercicio de los citados derechos, no cabe duda de que la televisión contribuye a la promoción y consolidación de la democracia, entre otras, por las siguientes razones: (i) porque influye en el desarrollo del individuo y le brinda herramientas para forjar su autonomía; (ii) porque permite el flujo y la confrontación constante de ideas y opiniones –pluralismo informativo–, lo que asegura la formación de posturas críticas sobre el Estado y la sociedad en general; (iii) porque brinda la posibilidad de contar con información suficiente para la toma de decisiones individuales o colectivas –decisiones informadas–; y (iv) porque facilita a los ciudadanos el ejercicio del control sobre los poderes públicos y privados.

Vista de esta manera, obsérvese cómo la televisión también tiene dentro de sus objetivos asegurar el pluralismo (CP art. 75), pues al ser un medio de enorme influencia en la opinión pública, es esencial que dentro del carácter participativo de la democracia (CP art. 1, 95 y 103), exista la posibilidad de que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, incluso más allá de los costos que se deriven de su operación, siempre que se trate de una medida que no implique una afectación seria de la sostenibilidad financiera del Estado. Por ello, en la Sentencia C-711 de 1996[122], la Corte señaló que:

“[Es obligación del Estado] promover y fortalecer los mecanismos de participación en los asuntos que son de su interés y especialmente en la prestación de los servicios públicos, mucho más si se trata de la televisión, el cual por sus características tiene [la] capacidad de incidir en el fortalecimiento mismo de la democracia, en la consolidación de los valores que soportan las diversas culturas que lo conforman y en los elementos que configuran nuestra identidad”.

Por todo lo expuesto, es que la ley consagra como fines del servicio público de la televisión “formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana”, buscando “promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales”, al mismo tiempo que se consolida “la democracia y la paz”. Para ello, entre los principios básicos que rigen su prestación se encuentran: (i) la preeminencia del interés público sobre el privado, (ii) la garantía del pluralismo político, social y cultural, y (iii) la imparcialidad de las informaciones[123].

4.2.4.2.3. Ahora bien, por su naturaleza de servicio público, la televisión se encuentra sujeta a una regulación altamente compleja, técnica y de carácter predominante dinámica. Ello es así porque depende de la tecnología que permite su difusión, como de los avances que se van presentando.

De esta manera, la televisión se suele clasificar entre radiodifundida, cableada o satelital. La primera es aquella en la que la señal llega al usuario desde la estación transmisora exclusivamente a través del espectro electromagnético[124]. La segunda supone la existencia de un medio físico de distribución destinado a su transmisión[125]. Y, la tercera, comprende la señal que llega desde un satélite a través de un sistema de distribución directa[126]. Frente a estas modalidades han surgido las derivadas de la nueva realidad tecnológica convergente, a través de ofertas amplias de Internet y de redes sociales.

Pero, más allá de esta clasificación que se soporta en la ayuda tecnológica que permite la transmisión de los datos, también se encuentran otras en función de los usuarios (televisión abierta vs televisión por suscripción[127]); en el tipo de programación que se emite (televisión comercial vs televisión educativa, social y cultural[128]); en el cubrimiento territorial (televisión nacional, regional y local[129]); en las finalidades que justifican su divulgación (televisión con o sin ánimo de lucro) y en el prestador que asume su operación (televisión pública o televisión privada[130]).

Todas estas expresiones suponen la existencia de reglas particulares en cuanto a su operación, título habilitante, frecuencias y programación, así como en lo referente a las tasas, tarifas y derechos que se generan, en especial cuando la prestación del servicio exige la asignación del espectro electromagnético, como bien público sometido a la gestión y control del Estado.

Como se deriva de lo anterior, no cabe duda de que el sector de la televisión, como parte integrante de las TICs, se encuentra directamente vinculado con la realidad tecnológica, motivo por el cual su regulación es altamente compleja y guiada por elementos técnicos, cuya realidad exige una respuesta particular por parte del Estado, en especial ante el contexto de convergencia que actual-mente rige este mercado. La regulación de la televisión tiene entonces un carácter predominante dinámico, pues se debe ajustar a las transformaciones que se van generando por los avances de la ciencia, lo cual exige que tenga un importante marco de flexibilidad para mantenerse acorde con los retos que se van presentando.

4.2.4.3. De la forma en que la Constitución dispone la manera en que se lleva a cabo la dirección y regulación de la televisión, de acuerdo con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 02 de 2011

4.2.4.3.1. La Constitución Política de 1991, en su versión original, consagraba dos artículos que se referían a la intervención estatal en la televisión, a través de los cuales se presentaba una distribución de competencias, para efectos de su dirección y regulación, en cabeza de dos órganos constitucionales[131]. Así, mientras al legislador le asistía la labor de señalar la política, las atribuciones vinculadas con su ejecución y dirección estaban a cargo de la Comisión Nacional de Televisión, de acuerdo con el régimen propio y las reglas de organización y funcionamiento dispuestas en la ley. Desde sus inicios, este Tribunal explicó la citada relación en los siguientes términos:

[El] artículo 77 de la Constitución distingue con claridad entre la determinación de la política estatal en materia de televisión –que corresponde a la ley– y la dirección de la misma, con arreglo a la ley y sin menoscabo de las libertades consagradas en la Carta, que ha sido confiada al organismo previsto en los artículos 76 y 77 Ibídem, denominado Comisión Nacional de Televisión por la Ley 182 de 1995.

(…) En ese orden de ideas, la Comisión Nacional de Televisión es un organismo de ejecución y desarrollo de la política trazada por la ley. Sobre la base de la misma, dirige y regula la televisión como ente autónomo.

Pero, claro está, los dos tipos de funciones han sido delimitados por la propia Carta, de tal manera que el aludido ente no puede sustituir al legislador en la determinación de la política de televisión ni en lo relativo a su propia organización y funcionamiento.

Lo dicho encaja en las previsiones generales del artículo 75 constitucional, sobre el espectro electromagnético. Este es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la gestión y control del Estado en virtud de competencias que, en lo que atañe a televisión, corresponden a la Comisión Nacional, pero en los términos que señale la ley.”[132]

En conclusión, es claro que el Constituyente de 1991 le asignó al Congreso de la República la misión de trazar la política en materia de televisión, para lo cual creó un órgano ejecutor como lo fue la Comisión Nacional de Televisión cuyas funciones debían ejercerse de manera subordinada a la ley, sin que de manera puntual la Carta haya limitado el alcance de sus atribuciones. Quizás el elemento preponderante de este modelo fue la autonomía que, desde el propio Texto Superior, se otorgaba al citado organismo, cuyas actuaciones debían desarrollarse por fuera de la injerencia del Gobierno o de otros agentes del mercado[133].

4.2.4.3.2. Este modelo fue reformado mediante el Acto Legislativo No. 02 de 2011, en el que se dispuso la supresión del órgano ejecutor de la política trazada por el legislador y, en su lugar, se dispuso la distribución de sus competencias entre las entidades del Estado a las cuales se les asignaría las labores de planeación, regulación, dirección, gestión y control de los servicios de televisión. En consecuencia, se pasó de un modelo en el que existía un único órgano ejecutor de política de creación constitucional, por un sistema más flexible, en el que cada realidad jurídica, técnica y operativa del sector, estuviese a cargo de un órgano legal con mayor experticia[134].

Dentro de este contexto, la reforma se explicó en la búsqueda de los siguientes derroteros: (i) en actualizar las normas constitucionales para que se ajusten a la realidad tecnológica, especialmente a las exigencias derivadas del mercado convergente de contenidos audiovisuales[135]; (ii) en la necesidad de incorporar un marco normativo con mayor flexibilidad, en procura de mejorar la competitividad, productividad y protección de los usuarios[136]; y (iii) en eliminar el rango constitucional en el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal, circunstancia que resulta acorde con su carácter dinámico y de perma-nente ajuste a las realidades que se vayan presentado[137].

En el escenario expuesto, la nueva regulación constitucional señala que:

“Artículo 77.- El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión.”

“Artículo transitorio.- Dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, el Congreso, expedirá las normas mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. (…)”[138].

Nótese cómo, a pesar de la eliminación de la naturaleza constitucional del órgano encargo de ejecutar la política en materia de televisión, el Acto Legislativo No. 02 de 2011 mantiene –en todo caso– un reparto funcional de competencias entre las diferentes entidades del Estado[139]. Así, por una parte, se le asigna al Congreso de la República, a través de la ley, la labor de fijar “la política en materia de televisión”; y por la otra, se dispone que debe existir una “distribución de competencias” entre las diferentes instituciones del Estado relacionadas con la prestación de dicho servicio, con el propósito de adelantar las atribuciones de planeación, regulación, dirección, gestión y control.

Desde esta perspectiva, es innegable que no todo el desarrollo del sector de la televisión está necesariamente sujeto a la intervención del legislador, pues lo que la Constitución reserva a su cargo es exclusivamente la fijación de la política, de ahí que las medidas que se deban adoptar para su realización, son susceptibles de ser distribuidas entre las diferentes entidades del Estado que participan en dicho sector, sin que por ello se incurra en una infracción de la Carta. Por el contrario, el reparto funcional al cual hace referencia expresa el Acto Legislativo No. 02 de 2011, permite obtener un marco normativo con mayor flexibilidad, en el que cada una de las autoridades que participan en su desarrollo, goza de la posibilidad de dar una respuesta acorde con el carácter dinámico y convergente de este mercado.

La importancia de que sea el Congreso el que defina la política, se encuentra en la relación directa que este servicio público tiene respecto del desarrollo de las libertades de comunicación, la democracia y el pluralismo, pero ello no es óbice para que una vez se cumpla con dicha labor, se proceda a la ejecución de sus directrices a través de órganos especializados. En este punto, la propia Constitución refiere a un conjunto de actividades y atribuciones de alto impacto en el desarrollo del sector, como lo son las funciones de planeación, dirección, regulación, gestión y control de los servicios de televisión.

4.2.4.3.3. Ahora bien, a pesar del cambio introducido, obsérvese como la determinación o fijación de la política a cargo del legislador es un elemento común, tanto en el texto original de la Constitución de 1991[140], como en la reforma introducida en el año 2011[141], es por ello que para la conceptualiza-ción del alcance de esta atribución, la jurisprudencia reiterada de la Corte, sigue conservando plena vigencia.

Al respecto, en la Sentencia C-350 de 1997[142], se explicaron los linderos de actuación de esta función, en los términos que a continuación se exponen:

“La determinación de una política, entendida ésta como la producción ‘…de orientaciones o directrices que rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o campo determinado’[143], implica su concepción y diseño en términos generales; su ejecución, en cambio, implica ‘…llevar a la práctica, realizar’[144], definir y adelantar acciones concretas de acuerdo con la política preestablecida; son pues funciones que en el caso que se analiza se complementan, que si bien tienen origen en actores diferentes, la primera está a cargo del legislador y la segunda le corresponde cumplirla al ente rector de la televisión, requieren la una de la otra para la realización del objetivo último: la definición y realización de una política de Estado en lo relacionado con el servicio público de televisión, ajena a las interferencias del gobierno de turno y de los grandes grupos económicos.”[145]

Siguiendo entonces la línea expuesta por la Corte, el cumplimiento de la función de fijar la política se limita a la conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o debe proceder el Estado respecto de la prestación del servicio público de televisión, ya que las acciones concretas que suponen la implementación de dicho diseño, se someten –como lo precisa el Acto Legislativo No. 02 de 2011– a la distribución de competencias que el legislador considere oportuno realizar, a partir de la definición de las autoridades que participan en el sector y de las finalidades que se pretendan obtener con cada una de las políticas adoptadas.

Por último, es preciso aclarar que, aun cuando el legislador goza de un importante margen de configuración en la determinación de las políticas[146], en todo caso su actuación se encuentra sujeta a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, así como a límites directos que emanan de las normas constitucionales, como lo son aquellos que al referirse al uso del espectro electromagnético (CP art. 75), en el evento de que el servicio de televisión requiera la utilización de dicho bien público, exigen que se garantice la igualdad de oportunidades en el acceso, que se promueva el pluralismo informativo y que se eviten las prácticas monopolísticas.

4.2.5. Caso concreto

4.2.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el asunto bajo examen, el accionante plantea el desconocimiento del artículo 77 del Texto Superior, por cuanto el Congreso es el único órgano constitucionalmente autorizado para fijar la política en materia de televisión. De ahí que, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no podía otorgar a la ANTV la competencia para señalar el número de concesionarios de espacios de televisión del Canal Uno, pues esa definición le compete de manera exclusiva al legislador, al determinar la cantidad de empresas que pueden hacer uso del espectro electromagnético, como consecuencia de la derogatoria prevista en el artículo 267.

La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[147], con fundamento en las siguientes razones: (i) las normas que son objeto de controversia fijan la política en materia de televi-sión pública, pues señalan los criterios a través de los cuales la ANTV debe adelantar el proceso de asignación de los espacios de televisión, conforme a la realidad del mercado dinámico y convergente de las telecomunicaciones; (ii) la función otorgada guarda plena concordancia con las atribuciones de gestión y control asignadas a la Autoridad Nacional de Televisión en el artículo 3 de la Ley 1507 de 2012[148]; y (iii) la fijación o determinación de la política es distinta a los mecanismos para su materialización, por lo que no se puede desconocer que en las normas demandadas se plantean las orientaciones o directrices a través de las cuales se espera prestar el servicio de televisión pública en el Canal Uno.

A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las normas acusadas[149], para lo cual señalan que la cantidad de personas o sujetos que pueden acceder a los espacios de televisión, es una atribución que debe ser ejercida de forma exclusiva por el Congreso de la República, motivo por el cual no podría ser objeto de delegación a la ANTV.

Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal, la solución al problema planteado depende del pronunciamiento que se realice respecto de las derogatorias prevista en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015. Para el Procurador, la supresión de los límites porcentuales de participación en los espacios de televisión es contraria a la Constitución, por cuanto le dejaría a la ANTV la plena competencia para definir el número de concesionarios, decisión que debe estar a cargo del legislador.

A partir de lo anterior propone dos escenarios: (i) si se declara inexequible el artículo 267, le solicita a la Corte que decrete la exequibilidad del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, pues ya existirían parámetros legales para que la ANTV determine el número de concesionarios de los espacios de televisión; por el contrario, (ii) si declara exequible el artículo 267, lo que debe proceder es la declaratoria de inexequibilidad del artículo 41, ya que la citada autoridad quedaría habilitada para actuar “sin limitación de ninguna índole”, lo que dejaría a su total arbitrio la definición de la política en materia de televisión pública[150].

4.2.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas, se observa que a través de ellas se adoptan dos medidas concretas:

(i) En el aparte demandado del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, al referirse al canal nacional de operación pública, Canal UNO, se le otorga a la ANTV la competencia para determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se otorgarán sus espacios. Para ello, el artículo incluye unos criterios jurídicos[151], al mismo tiempo que, en el aparte objeto de acusación, señala que dicha decisión dependerá de “los estudios técnicos y de mercado que se realicen” para el efecto.

En general, la Corte advierte que la decisión adoptada por el legislador supone una transformación de la forma como hacia el futuro se prestará el servicio de televisión en el canal nacional de operación pública, Canal UNO.

En efecto, este canal responde a la particularidad de ser operado por RTVC, como canal público. No obstante, su programación se sujeta a un proceso de selección objetiva, en el que las franjas de horario se asignan entre distintos concesionarios, a quienes les corresponde la producción o realización de sus programas. Es por ello que se le denomina el sistema mixto de operación.

El Canal UNO es un canal público de contenido comercial y su competencia directa lo constituyen los canales privados de televisión abierta nacional, más allá del impacto que puedan tener las otros modalidades de televisión y las realidades tecnológicas convergentes. La disputa por el mercado se enfoca primordialmente en la pauta publicitaria, lo cual depende de las mediciones de consumo que tenga su programación.

Tanto en la discusión de la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2011, como en la ley del Plan, se plantearon las dificultades que existen para el modelo actual de la televisión pública, incluso se hizo referencia a los riesgos vinculados con su sostenibilidad futura, frente a las nuevas realidades que ofrece el mercado[152].

Dentro de este propósito general de impactar en un canal que tiene una cobertura nacional y que participa en el mercado de la televisión abierta radiodifundida, es que se explican las reformas introducidas. A través de ellas el legislador consideró que el modelo actual presenta dificultades respecto de la flexibilidad que demanda su regulación, pues en la misma deben primar elementos técnicos y de mercado, que permitan asegurar hacia el futuro la sostenibilidad autónoma del canal. Incluso, en la intervención del Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, se pone de presente que la última concesión se realizó a cuatro programadoras cada una con el 25% de los espacios[153], de los cuales hoy en día están en ejecución tres contratos, pues uno de los concesionarios retornó las horas de programación que le fueron adjudicadas[154]. Como consecuencia de lo anterior, el operador público RTVC debió ocuparse de los espacios devueltos, con la carga de destinar anualmente (años 2014, 2015 y 2016) un promedio de $ 9.000 millones de pesos. Por lo demás, mientras los canales privados tienen un promedio de usuarios del 80.6%, los televidentes del Canal UNO ascienden a 5.4%, de acuerdo con la medición realizada en la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) de enero y marzo de 2009[155]. Aunado a ello, en el último share de los canales en Colombia del año 2015[156], se refleja una participación del 26.96% por parte de Caracol, 23.07 de RCN y 1.48 del Canal UNO[157], por encima de este último aparecen canales de televisión cerrada y de televisión abierta de alcance local, como FOX, Citytv, TNT, Disney Channel, Cartoon Network, etc.

Por lo anterior, y sin perjuicio de la discusión que pueda derivarse frente al alcance y contenido de la habilitación realizada, la Corte encuentra que las normas acusadas reflejan una orientación u opción de política pública en materia de televisión, cuya determinación se realizó directamente por el legislador, en el sentido de flexibilizar el marco legal que anteriormente imponía la existencia de unos límites porcentuales mínimos y máximos, por un nuevo modelo en el que esa realidad dependerá de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, siempre que se cumplan con los criterios jurídicos que allí se disponen, esto es, garantizar el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro, al pluralismo informativo y a la prohibición de concentración de la propiedad frente a operadores privados de televisión abierta nacional o local.

Nótese cómo de un modelo primordialmente jurídico, se pasa por decisión del legislador a un sistema en el que los criterios vinculados con la realización de derechos y principios constitucionales, se sujetan a una realidad técnica y económica, a partir de las cuales se podrá adoptar la decisión referente al número de concesionarios que podrán tener espacios en el Canal UNO. Una decisión de este tipo refleja precisamente la flexibilidad con la que el buscó dotar a la televisión, a través de la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 02 de 2011, en el que el carácter dinámico y la realidad tecnológica del mercado, aunado a la creciente oferta de expresiones audiovisuales, incluso susceptibles de personalización, hacen que la regulación de la televisión se distribuya entre diferentes instituciones del Estado, en la que cada una aporte sus capacidades técnicas y operativas.

4.2.5.3. De esta manera, al tiempo que el legislador definió la forma como hacia el futuro se deben concesionar los espacios de televisión del Canal UNO, a través de un modelo flexible que mezcla conceptos jurídicos con realidades tecnológicas y de mercado, y sin el señalamiento expreso de límites porcentuales de participación, dispuso que su ejecución estaría a cargo de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV).

Ello refleja la distribución de competencias a la cual hace referencia el Acto Legislativo No. 02 de 2011, por virtud de la cual se busca que los órganos especializados del sector de las telecomunicaciones, ejerzan las funciones de planeación, regulación, dirección, gestión y control del servicio de la televi-sión. En este caso, las orientaciones y directrices señaladas de modo general por el legislador, incluyendo la derogación de los límites porcentuales de participación, suponen que la ANTV adelantará el proceso de adjudicación de los espacios a un número de concesionarios que por ella se determine, según los criterios expuestos, como típicas funciones de planeación y gestión.

Lo anterior resulta plenamente concordante con las atribuciones que en la ley se disponen a cargo de la citada autoridad administrativa. Precisamente, en la Ley 1507 de 2012[158], al referirse a su objeto, se dispone que la ANTV tendrá como propósito “brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión”[159], para lo cual se le otorgan –entre otras– las siguientes funciones: (i) “adjudicar (…) [los] espacios de televisión, de conformidad con la ley”[160]; (ii) “velar por el fortalecimiento y desarrollo de la TV pública”[161]; y “dirigir, ejecutar y desarrollar la política general del servicio de televisión determinada en la ley”[162].

En este contexto, lo que se advierte con las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y con la habilitación que se dispone en el artículo 41 a cargo de la ANTV, es la definición –desde el punto de vista legal– de un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Este modelo parte de la base de unas orienta-ciones o directrices generales definidas en la ley, como lo exige el artículo 77 del Texto Superior, y dispone su desarrollo a cargo de la ANTV, como ente administrativo que cumple funciones de planeación y gestión en el sector de la televisión. Ello asegura la existencia de un marco flexible y de reparto funcional de atribuciones, como se consagró en el Acto Legislativo No. 02 de 2011.

Al respecto, cabe aclarar que, en ninguno de sus preceptos normativos, la Constitución dispone la existencia de un número mínimo de concesionarios del servicio de la televisión, más allá de que ello, como se verá más adelante, pueda relacionarse con las garantías vinculadas con el acceso y uso del espectro electromagnético. Para la Corte, así como una orientación de política válida definida por el Congreso, era la de tener límites porcentuales mínimos y máximos de participación expresamente definidos en la ley, también es posible que, a partir de una realidad dinámica y de regulación flexible, la consagración de dichos límites sean objeto de determinación por una autoridad especializada.

Por lo demás, no se trata de una atribución arbitraria y sin limitación alguna, por una parte, porque en su desarrollo se debe acreditar el cumplimiento de los criterios jurídicos dispuestos en la ley, así como sujetarse a unos estudios técnicos y de mercado. Y, por la otra, porque dichas directrices tienen un claro contenido normativo, lo cual habilita la posibilidad de cuestionar las decisiones administrativas adoptadas por la ANTV, ante las autoridades judiciales competentes, en el desarrollo de las funciones de planificación y gestión a su cargo. Allí cabría plantear juicios vinculados con el desconoci-miento del principio de legalidad, así como con la falsa motivación que justifique las decisiones adoptadas.

4.2.5.4. Por consiguiente, la Corte no encuentra que el cargo propuesto este llamado a prosperar, pues la decisión adoptada en las normas cuestionadas constituye un desarrollo del artículo 77 de la Constitución Política, por virtud del cual le corresponde al Congreso de la República fijar la política en materia de televisión. Esto, sin perjuicio de que el contenido de dicha política y su sujeción a los límites constitucionales que se derivan del artículo 75 del Texto Superior, sean objeto de un examen posterior, a partir de los cargos formulados sobre el particular por parte del accionante. De esta manera y conforme al esquema planteado en esta providencia, se procederá con el examen de la siguiente irregularidad manifestada por el actor.

4.3. TERCER CARGO: Del desconocimiento de la competencia privativa del legislador para limitar la actividad económica

4.3.1. Fundamentos de la demanda

El accionante explica que la transmisión de datos y contenidos a través de la concesión de espacios de televisión, es una expresión de la libertad económica prevista en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo que cualquier limitación que se imponga debe soportarse en una decisión del legislador, que responda al interés social, a la protección del medio ambiente y a la garantía del patrimonio cultural de la Nación.

Por lo demás, una habilitación en tal sentido, tan solo podría llegar a ser procedente si el legislador determina de forma precisa el ámbito de ejercicio de dicha facultad, circunstancia que tampoco se presenta en el asunto bajo examen, ya que lo que se autoriza es una intervención en la economía, sin la existencia de unos lineamientos claramente definidos por el legislador.

4.3.2. Intervenciones

4.3.2.1. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la exequibilidad de los preceptos demandados. Al respecto, el interviniente afirma que aun cuando la limitación de los derechos de contenido económico debe estar respaldada en la ley, ello no significa que para responder a los retos que surgen de sectores específicos de la economía dotados de alto contenido técnico, éste prohibido auxiliarse en órganos autónomos, a las cuales, se les asigne funciones directamente por el legislador.

Ello es precisamente lo que ocurre en el asunto bajo examen, en el que se le otorga a la ANTV la competencia para definir el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se asignarán los espacios del canal nacional de operación pública. Para ejercer dicha atribución, la administración no puede actuar de forma discrecional, pues se encuentra sujeta a los criterios y estudios técnicos y de mercado que expresa-mente se consagran en la ley.

4.3.2.2. Intervención de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV)

La Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. En su opinión, el nuevo modelo constitucional de regulación del servicio público de televisión le asigna a la ley la fijación de la política, en cuyo desarrollo se requiere de un órgano dinámico que responda a las constantes innovaciones tecnológicas del sector, por lo que es válido que a partir de la autorización dada por el Congreso, la agencia estatal creada para ejecutar dichos planes y programas proceda de forma autónoma con su cumplimiento, siguiendo los criterios jurídicos, técnicos y operativos que allí se disponen. En este sentido, en las normas demandadas no solo se otorga la “autorización legal” de intervención, sino que también se prevén los criterios y requisitos que fijan su desenvolvimiento.

4.3.2.3. Intervención del Departamento Nacional de Planeación

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación le solicita a la Corte inhibirse de proferir un fallo de fondo, por cuanto no es cierto que las disposiciones acusadas le otorguen a la ANTV la facultad para restringir la libertad económica (CP art. 333), sin un lineamiento previamente dispuesto por el legislador. Al respecto, basta con señalar que fue el propio Congreso de la República, ante la necesidad de fortalecer el canal nacional de operación pública, quien dispuso como política la exigencia de otorgar los espacios de televisión, de acuerdo con los criterios definidos en la ley y los resultados de los estudios técnicos y de mercado.

Lo anterior significa que fue el legislador quien determinó la política para la asignación de los espacios de televisión del Canal UNO, sin que la misma haya sido atribuida de forma exclusiva a la ANTV, como lo afirma el actor, entidad que por su capacidad técnica y operativa solo está llamada a materializar dicha política, con el propósito de presentar una oferta altamente competitiva y de interés para los colombianos.

4.3.2.4. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado le pide a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, pues es el propio legislador el que dispone el marco de la política de desarrollo y competitividad dirigida a optimizar la gestión del canal nacional de operación pública, como se exige en los artículos 333 y 334 del Texto Superior.

En palabras de la interviniente, no es cierto que la atribución que se concede para la fijación del número de concesionarios y las condiciones de los contratos está desprovista de todo parámetro legal, pues lo que se autoriza es la expedición de una regulación económica sectorial, que se deberá ajustar a los parámetros y criterios definidos en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

4.3.2.5. Intervención de la Contraloría General de la República

La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas, ya que a través de ellas el legislador realizó una intervención directa en un sector económico, como lo es el de las telecomunicaciones, dejando en cabeza de una agencia del Estado la concreción de un proceso, cuyos parámetros y criterios están claramente definidos en la ley. De esta manera, se satisface el requisito del artículo 333 del Texto Superior, conforme al cual la limitación de la libertad económica debe estar sujeta a la ley.

4.3.2.6. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño

El Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas, por cuanto la intervención que ellas suponen en el mercado de la televisión, se origina en una clara habilitación legislativa, dejando en cabeza de un órgano regulador el desarrollo de dicha intervención, de acuerdo con los pilares previstos en la ley.

Para el Procurador General de la Nación es inexequible el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, por cuanto a partir de las derogatorias que allí se disponen, la delimitación del alcance de la libertad económica, en cuanto a la precisión del número de concesionarios que podrán operar los espacios del Canal UNO, ya no lo hace directamente la ley, como lo exige el artículo 333 del Texto Superior.

De ahí que, al igual que en el cargo anterior, como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii) la Procuraduría solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos demandados, pues se estaría vaciando la competencia del legislador en la fijación del alcance de la libertad económica.

4.3.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.3.4.1. Cuestión previa: examen sobre la aptitud del cargo

En el asunto bajo examen, uno de los intervinientes considera que se debe proferir un fallo inhibitorio[163], pues el demandante incumplió con la carga de certeza, al sostener que las normas acusadas le otorgan a la ANTV, sin un lineamiento previamente dispuesto por el legislador, la competencia para definir el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO, cuando, en realidad, es la propia ley la que consagra la forma como se ejerce dicha atribución, sujetándola tanto a unos criterios jurídicos como a los resultados de unos estudios técnicos y de mercado.

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, esta Corporación encuentra que el cargo formulado por el accionante, sí es susceptible de provocar un juicio de constitucionalidad, ya que más que pretender cuestionar la supuesta falta de criterios, lo que debate es el hecho mismo de que al tratarse de una limitación a la libertad económica, como lo entiende el accionante, la misma no se haya realizado a través de una norma de categoría legal. En este sentido, el actor resalta como vulneradas las disposiciones del Texto Superior que consagran, por una parte, que “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”; y por la otra, que “la ley determinará el alcance de la libertad económica”[164].

Esto significa que, a juicio del demandante, la decisión sobre el número de concesionarios del Canal UNO debe estar consagrada en una norma de naturaleza legal, sin que sea posible su señalamiento por una autoridad administrativa autorizada para el efecto. Esta última hipótesis tan solo sería posible, si el legislador determinara de forma precisa el ámbito de ejercicio de dicha facultad, circunstancia que tampoco se presenta en el asunto bajo examen, pues se habilita una intervención en la economía, sin la existencia de unos lineamientos claramente definidos por parte del legislador[165]. Aun cuando en este último punto podría asistirle cierta razón al interviniente, pues la ley sí consagra unos criterios para el ejercicio de la atribución que es objeto de cuestionamiento, lo cierto es que el juicio que se propone parte de una premisa anterior, referente a la existencia de una cierta competencia privativa del legislador para regular la actividad económica y, por ende, en el caso concreto, para determinar el número de concesionarios.

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal, el argumento propuesto para solicitar la inhibición, se inscribe directamente en la discusión de fondo, cuya definición tan solo se puede concretar en una sentencia de mérito. En este sentido, no se observa que la demanda propuesta invoque proposiciones jurídicas inexistentes, como lo proscribe la carga de certeza, sino que, por el contrario, sugiere un examen vinculado a partir de una regulación que, en palabras del actor, conduce al desconocimiento de una competencia privativa del legislador.

4.3.4.2. Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el ordenamiento jurídico[166], vacían o no la competencia del legislador para limitar la libertad económica, en los términos dispuestos en el artículo 333 del Texto Superior.

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación reiterará la jurisprudencia en relación con los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión; luego de lo cual se pronunciará sobre el alcance de la libertad económica. Con fundamento en lo anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión.

4.3.4.3. De los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión

4.3.4.3.1. El servicio público de televisión, como todo servicio público, se encuentra sujeto a un régimen jurídico definido en la ley, en el que se debe determinar la forma como se accede a su prestación[167]. En este sentido, el artículo 29 de la Ley 182 de 1995, señala que el derecho de operar y explotar medios masivos de televisión debe ser autorizado por el Estado, “y depender de las posibilidades del espectro electromagnético, de las necesidades del servicio y de la prestación eficiente y competitiva del mismo”.

A diferencia de lo que ocurre con otros medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión radiodifundida, necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios, inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso.

Por espectro electromagnético se entiende “[la] franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia”[168]. Este espacio permite la expansión de las ondas hertzianas, mediante las cuales se desarrolla la televisión radiodifundida y se asegura la la prestación de otros servicios de telecomunicaciones[169].

El espectro electromagnético es un bien público que forma parte del territorio colombiano y que es propiedad de la Nación[170], es imprescriptible, inenajena-ble e inembargable, y se encuentra sujeto a la gestión y control del Estado. Por su carácter intransferible, el Estado no puede ceder la propiedad del espectro a los particulares o a las empresas que tengan participación estatal. Por el contrario, quienes pretenda participar en la prestación de un servicio público vinculado con el mismo, como lo es la televisión radiodifundida, tan solo pueden acceder a su uso, ya sea a través de las frecuencias radioeléctricas que les sean asignadas (televisión privada) o mediante la adjudicación de los espacios de televisión que permitan beneficiarse de la red (televisión pública).

4.3.4.3.2. En el caso del Canal UNO, en virtud de su sistema mixto de funcionamiento, no existe una asignación del espectro radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red de transmisión se realiza por medio del operador público RTVC. Sin embargo, ello no significa que no exista un uso del espectro, ya que los espacios de televisión que son concesionados, necesariamente deben acceder al mismo con el propósito de lograr su difusión[171].

Como se deriva de lo expuesto, es claro que el Canal UNO, como televisión abierta y pública de carácter comercial, supone la previa habilitación de las personas que deciden acceder a su programación, a través de la celebración de un contrato de concesión. Ello no solo se deriva del contenido de la norma demandada, sino del resto de disposiciones que regulan el servicio público de la televisión. Así, por ejemplo, el artículo 46 de la Ley 182 de 1995, señala que: “La concesión es el acto jurídico por virtud del cual, por ministerio de la ley o por decisión reglada (…), se autoriza a las entidades públicas o a los particulares a operar o explotar el servicio de televisión y a acceder en la operación al espectro electromagnético atinente a dicho servicio”.

De esta manera, como lo resaltó esta Corporación en la Sentencia C-815 de 2001[172], “cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión”, el punto de partida para el análisis a cargo del juzgador, no es el del “campo de la libertad económica”, sino “el de la función pública”, no solo porque la titularidad de la actividad es de tal naturaleza, sino también porque de lo que se trata es de la satisfacción del interés público, “para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias”.

Por ello, en varias oportunidades, este Tribunal se ha referido al carácter restrictivo de la libre iniciativa privada en la prestación del servicio de televisión radiodifundida, ya que se trata de una actividad sujeta a la gestión y control del espectro, lo cual supone la asignación limitada de frecuencias y de espacios. Precisamente, en la Sentencia C-093 de 1996[173], se expuso que:

“El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunica-ción, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales, a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión”[174]

4.3.4.4. De la libertad económica como garantía constitucional

4.3.4.4.1. Esta Corporación ha definido a la libertad económica como “la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incremen-tar su patrimonio”[175]. La libertad económica exige que la actividad sobre la cual ella se ejerza responda a los pilares de libertad y licitud.

En cuanto al primero, se entiende que la actividad debe ser susceptible de explotación económica por parte de cualquier persona, sin que existan restricciones en cuanto a su acceso. Esto significa, por ejemplo, que no se presenten circunstancias en las cuales la actividad se encuentra reservada por el Estado, como ocurre, entre otras, con la consagración de un monopolio estatal (CP art. 336) o con la reserva estratégica de un servicio público (CP art. 365). Aunado a lo anterior, el pilar de la licitud, requiere que la actividad sea susceptible de ser explotada por el derecho, o lo que es lo mismo, que no se trate de un mercado prohibido por la ley.

En todo caso, por regla general, la Constitución consagra que la libertad económica se encuentra sujeta a un principio de libertad, por virtud del cual, salvo las restricciones impuestas, toda persona tiene libre iniciativa para el desarrollo de las actividades que le permitan impactar en su patrimonio. Por ello, en lo que corresponde a su ejercicio, en el artículo 333 del Texto Superior se dispone que: “nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”. Incluso, el mismo artículo de la Carta, señala que dichas limitaciones se podrán imponer cuando –entre otras razones– así lo exija el bien común, el interés social y el ambiente. Esto significa que, como lo ha señalado la Corte, la libertad económica y la libre iniciativa privada no son garantías absolutas en la Constitución[176].

4.3.4.4.2. De otra parte, la libertad económica no se puede examinar en forma independiente del contenido del artículo 334 de la Constitución, en cuanto establece que el Estado “intervendrá para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”, ni mucho menos, por fuera del mandato del artículo 365 de la Carta, en el que se establece que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y en el que, como deber a su cargo, se consagra el de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, como mandato que resulta concordante con la identificación de Colombia como un Estado Social de Derecho (CP art. 1)

Bajo esta consideración, en términos generales, se ha entendido que “la libertad económica se halla limitada por toda forma de intervención del Estado en la economía y, particularmente, por el establecimiento de monopolios o [por] la clasificación de una determinada actividad como un servicio público”[177].

En efecto, en la Sentencia C-616 de 2001[178], al analizar los conceptos de libertad de empresa y regulación de la libre competencia, la Corte llegó a la conclusión de que la intervención estatal en la economía, cuando se trata de actividades o servicios públicos considerados como estratégicos, “puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada.” Textualmente, se dijo que:

“La intervención estatal en la economía tiene distinta modulación según el sector económico sobre el cual recaiga, pues mientras en determinadas actividades o servicios públicos considerados estratégicos puede ser muy intensa al punto de eliminar la iniciativa privada (art. 365 Constitución Política), en otros sectores tiene un menor grado en forma tal que se faculta a los particulares para desarrollar determinadas actividades económicas con un permiso, autorización o licencia por parte del Estado, e incluso, en algunos casos no se requiere ningún permiso o autorización previa para el ejercicio de una determinada actividad, industria u oficio, pues allí opera como regla general la libre iniciativa sin permisos previos (art. 333 Constitución Política).”

En este mismo sentido, en la Sentencia C-578 de 2004, al pronunciarse sobre una destinación exclusiva en el uso del gas propano, este Tribunal resaltó que:

“Salta entonces a la vista que (…) el artículo (…) acusado no viola el artículo 333 de la Carta, en cuanto a que establece una limitación a la libertad de empresa y la iniciativa privada, pues, como lo indican las sentencias citadas, la intervención estatal [en] tratándose de servicios públicos puede ser tan intensa, que puede eliminar la iniciativa privada y establecer un monopolio estatal para estos servicios, por lo que tampoco prosperan los reparos que hace el actor sobre la constitución de un monopolio en la prestación del servicio” [179].

4.3.4.4.3. Para efectos de entender la forma en que se desenvuelve la libertad económica debe tenerse en cuenta las dos aristas señaladas. Así, por una parte, es posible que, frente a una actividad económica considerada libre, el legislador establezca permisos o requisitos que limiten su ejercicio, los cuales, como lo dispone el Texto Superior, deben responder a exigencias vinculadas con la garantía del interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación[180]. Y, por la otra, cabe entender que la libertad económica depende de la intensidad que tenga la intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de la regulación que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).

Precisamente, en lo que atañe a esta última realidad, el nivel de despliegue de la iniciativa privada dependerá del modelo operación asumido por el Estado. En efecto, el artículo 365 de la Constitución dispone que los servicios públicos se prestarán por el Estado, directa o indirectamente, por particulares o por comunidades organizadas, en los términos que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha advertido este Tribunal, que existan mercados de pura competencia o, por el contrario, situaciones en las cuales se excluyan a los particulares de su prestación directa[181].

En este punto, toma relevancia las consideraciones expuestas en el acápite anterior, ya que cuando el Estado se reserva un servicio público y decide la forma como el mismo opera, ya sea mediante su prestación directa o a través de concesiones con particulares, el asunto escapa al análisis desde la órbita del ejercicio de la libertad económica y se enfoca primordialmente en el ámbito de la función pública, a través de la organización y regulación de una actividad reservada a su cargo.

Por esta razón, cuando se trata de un servicio público, el análisis de la participación de un particular no puede realizarse de forma exclusiva a partir del contenido normativo del artículo 333 del Texto Superior, sino que debe acudirse a la forma como se prevé su ejercicio y al bien público que es objeto de organización, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Por ello, desde la Sentencia T-425 de 1992[182], se admitió que “la libertad económica se halla limitada (…) [por] la clasificación de una determinada actividad como un servicio público”.

4.3.5. Del caso en concreto

4.3.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el asunto bajo examen, el accionante plantea el desconocimiento del artículo 333 del Texto Superior, al considerar que no es posible dejar en cabeza de la ANTV, como se deriva de las disposiciones demandadas, la determinación del número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, pues dicha decisión constituye una restricción a la libertad económica, que exige su consagración a través de una norma de naturaleza legal.

Los intervinientes que se pronunciaron respecto de este cargo solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[183], con sujeción a los siguientes argumentos: (i) las disposiciones demandadas constituyen una autorización para impactar en un sector económico, con fundamento en las directrices dispuestas por el legislador; (ii) es válido que el Congreso de la República acuda a una agencia estatal que permita el desenvolvimiento de la política de regulación que se fija en los preceptos impugnados; (iii) el modelo cuestionado no solo incluye la autorización legal que se exige en el artículo 333, sino también el esquema para lograr su plena operatividad; y (iv) no existe la ausencia de lineamientos, pues el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 incluye criterios jurídicos y exige estudios técnicos y de mercado, como requisitos de los cuales depende la legalidad del esquema de concesión que finalmente se adopte.

Por último, en criterio de la Vista Fiscal, es inexequible el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, por cuanto a partir de las derogatorias que allí se disponen, la delimitación del alcance de la libertad económica, en cuanto a la precisión del número de concesionarios que podrán operar los espacios del Canal UNO, ya no lo hace directamente la ley, como lo exige el artículo 333 del Texto Superior.

4.3.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas, se observa que a través de ellas se adopta un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Así, por una parte, mediante las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación[184]; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se asigna dicha definición a la ANTV, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen[185], y con los criterios jurídicos que expresamente se fijan en el inciso 1 de la norma en mención[186].

Como se ha advertido en esta providencia, la televisión radiodifundida, como es aquella que se presta a través del Canal UNO, es considerada un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado. Esta modalidad de televisión, en su cobertura nacional[187] y comercial[188], se presta a través de canales privados en los que se concesiona el espectro electro-magnético, o por medio del sistema mixto en que opera el citado canal público. En efecto, en el Canal UNO el titular del espectro es el operador nacional RTVC y lo que se concesiona son los espacios de televisión o, en otras palabras, las franjas de horario destinadas a la difusión de programas.

A pesar de que a los concesionarios no se les asigna espectro radioeléctrico, como lo señala expresamente el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, no cabe duda de que hacen uso del mismo, pues de ello depende la radiodifusión del contenido audiovisual que producen. Por dicha razón, en la misma norma en mención, se señala que los costos asociados a la red, incluyendo el espectro, es uno de los criterios que se deberán tener en cuenta para definir el valor de la concesión.

De esta manera, la Sala Plena advierte que respecto del Canal UNO se presentan dos realidades. La primera es que, como todo canal que opera bajo la televisión radiodifundida, requiere del espectro radioeléctrico para llegar a los usuarios finales[189]. Y, la segunda, es que su categorización como servicio público, implica una clara limitación en cuanto a la posibilidad de acceder a su prestación, pues ello depende del modelo que se adopte por el legislador, en los términos dispuestos en el artículo 365 de la Carta.

Por virtud de lo anterior, el artículo 1 de la Ley 182 de 1995 consagra una reserva en su titularidad a cargo del Estado y resalta que, la única forma a través de la cual se puede acceder a su prestación, es mediante un contrato de concesión[190]. Este contrato garantiza, precisamente, que se mantenga el carácter inenajenable de un bien público, como lo es, el espectro electro-magnético (CP art. 75)[191].

Como se resaltó en las consideraciones generales del acápite 4.3.4.4 de esta providencia, cuando el Estado opta por la gestión de los bienes de uso público y de los servicios públicos a través del sistema de concesión, el análisis escapa al ámbito de la libertad económica y se enfoca en la órbita de la función pública, a través de la organización, gestión y regulación de una actividad reservada por el Estado.

Así las cosas, a diferencia de lo expuesto por el actor, la habilitación otorgada en las normas demandadas para que la ANTV determine el número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, no constituye una limitación a la libertad económica, ya que no se trata de un mercado sujeto al principio de libre iniciativa en su explotación, sino que, por el contrario, lo que se incorpora es la regulación sobre la forma como se prestará un servicio público reservado por el Estado (CP art. 365), como lo es la televisión radiodifundida, en el que, por cuestiones tecnológicas, necesariamente se debe hacer uso del espectro electromagnético, como bien público sujeto de igual forma a la gestión directa del Estado.

No se trata entonces de la imposición de permisos previos o de requisitos para el ejercicio de la actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la forma como se presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del Estado. Por ello, en casos como el expuesto, no puede considerarse como vulnerada la libertad económica, ya que su carácter relativo y no absoluto, la posibilidad de proceder a su ejercicio se encuentra limitada, ex-ante, por la configuración normativa que se haga del servicio, como lo ha advertido la jurisprudencia reiterada de la Corte[192].

En este orden de ideas, no se advierte por la Sala Plena que se haya desconocido el artículo 333 del Texto Superior, con la habilitación realizada en las normas demandadas a la ANTV, pues lejos de existir una limitación a la libertad económica, lo que se presenta es la regulación sobre el acceso al uso de un bien público y a la posibilidad de prestar un servicio público reservado por el Estado. La validez de las normas se encuentra entonces en los artículos 75 y 365 de la Constitución Política. En el primero, porque se le asigna precisamente al Estado, la gestión y control del espectro electro-magnético. Y, en el segundo, porque como servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en cuanto a la forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de desarrollo de la libertad económica, sino como un medio para la organización de una actividad regida por los principios de la función pública.

4.3.5.3. Adicional a lo expuesto, tampoco se observa que la regulación realizada por las normas cuestionadas carezca de parámetros legales, como lo afirma el actor. Por el contrario, como lo sostienen los intervinientes, es claro que su operatividad se sujeta a los criterios jurídicos de igualdad, pluralismo, no concentración y garantía del derecho a la información, así como a los estudios técnicos y de mercado que se realicen.

Incluso, si bien la normatividad anterior incorporaba límites porcentuales de participación, tampoco designaba de manera concreta y precisa el número de concesionarios, como lo exige actualmente el actor. En efecto, así como podrían existir cuatro adjudicatarios cada uno con el 25% del total de las horas de programación, también era posible que se presentaran hasta trece concesionarios, si se optaba por el nivel mínimo exigido en la ley, esto es, el 7.5% de los espacios programados. La definición dependía entonces, al igual que en esta oportunidad, de la autoridad respectiva en materia de televisión, para lo cual se aludía, del mismo modo, a criterios de igualdad, pluralismo, etc.[193]

En este sentido, la mayor flexibilidad que se busca a través del nuevo modelo de regulación, no implica que el mismo se encuentra ausente de lineamientos por parte del legislador, al contrario, en los mismos se observa una importante carga jurídica y democrática (igualdad, pluralismo, no concentración y garantía del derecho a la información), acompañado de exigencias vinculadas con el carácter dinámico y convergente del sector de las telecomunicaciones, como ocurre con los estudios técnicos y de mercado.

4.3.5.4. Por las razones expuestas, este Tribunal encuentra que el cargo propuesto no está llamado a prosperar y conforme al esquema planteado en esta providencia, se procederá con el examen de la siguiente irregularidad formulada.

CUARTO CARGO: Desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y del derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP arts. 20 y 75)

4.4.1. Fundamentos de la demanda

Para el actor, en la medida en que los concesionarios de televisión demandan un recurso escaso, como lo es el espectro electromagnético, se entiende que no todas las personas pueden ser adjudicatarias de espacios de televisión. No obstante, dicha circunstancia no es óbice para concebir que, en términos democráticos y con el fin de afianzar las libertades de comunicación, se debe permitir el acceso a la mayor cantidad de concesionarios posibles, como lo ordena el artículo 75 de la Constitución.

Con esta finalidad, el legislador previó en los artículos derogados de las Leyes 335 de 1996 y 680 de 2001, límites máximos para la concesión de espacios, impidiendo que se entregaran más del 25% a un único concesio-nario, o en casos de fusiones u otros procesos de integración, que alguno de ellos quedará como titular, directo o indirecto, de más del 33% de las horas entregadas en concesión. A partir de esta realidad, en palabras del accionante, el canal público siempre contó con un mínimo de cuatro concesionarios[194].

La derogatoria que se dispone en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 implica que el 100% de las horas del canal nacional de televisión pública podrán ser otorgados a un solo concesionario, decisión del legislador que vulnera los artículos 75 y 20 de la Carta, ya que autoriza la monopolización en el uso del espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios masivos de comunicación a través de la televisión.

4.4.2. Intervenciones

4.4.2.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República

El apoderado designado por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República solicita a la Corte declarar la exequibilidad de los preceptos objeto de demanda. Para comenzar, el interviniente considera que existe una falta de rigor en el análisis propuesto, ya que la asignación de los espacios de televi-sión en el canal nacional de operación pública no se somete de plano a una adjudicación del 100% a único concesionario. Así las cosas, para efectos de llegar a una decisión en dicho sentido o en uno totalmente diferente, es preciso que la ANTV se sujete a los criterios que expresamente le señaló el legislador, con el fin de determinar el número de los concesionarios y las condiciones de los contratos que se suscriban.

Dichos criterios comprenden la necesidad de garantizar el derecho a la información, el acceso en condiciones de igualdad al espectro, el pluralismo informativo y la prohibición de que los concesionarios o sus socios tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local. De igual manera, incluso en el aparte impugnado, se advierte que la ANTV fijará el número de concesionarios, a partir de los estudios técnicos y de mercado que se realicen.

Si bien entonces en las disposiciones acusadas se eliminan los porcentajes máximos de participación y se omite el señalamiento explícito de una fórmula matemática sobre la materia, es claro que en ellas se consagran unos criterios legales que responden a mandatos constitucionales de igualdad, pluralismo e información, con lo cual se garantiza el principio de selección objetiva en el proceso de adjudicación de espacios.

Lo anterior es garantía suficiente de respeto al artículo 75 del Texto Superior, por cuanto la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, ya no depende de pautas estáticas alejadas de la realidad económica, sino que se garantiza a partir de mediciones reales, las cuales otorgan elementos de juicio para determinar el nivel de amplitud o de concentración que deberá tener el canal nacional de operación pública, sujeto –en todo caso– a directrices concretas de tipo constitucional, como lo son las que obligan a cuantificar el impacto de la decisión acorde con el derecho a la información, el pluralismo informativo, el acceso en condiciones de igualdad al espectro y la prohibición de concentración de inversionistas que participan del mercado de la televisión nacional de operación privada.

4.4.2.2. Intervención del Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones

El Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a través de apoderado judicial y del propio Ministro, solicita que se declare la exequibilidad de los preceptos demandados. Al respecto, el interviniente señala que la transformación que se realizó en la Constitución Política al esquema regulatorio de la televisión, se fundó en la necesidad de darle una mayor flexibilidad a un sector esencialmente dinámico desde el punto de vista tecnológico y que responde a las leyes del mercado, en el que el modelo institucional debe afianzar una regulación acorde con la realidad convergente, caracterizada por un alto grado de especialización técnica.

Bajo esta premisa y con el propósito de que se entienda el problema objeto de estudio, el Ministerio presenta un breve recuento de la forma cómo funciona la concesión de los espacios de televisión.

Inicialmente destaca que, con anterioridad a la expedición de la Constitución Política de 1991, la única forma como los agentes privados participaban en la prestación del servicio de televisión abierta radiodifundida era a través del sistema mixto, en el cual el Estado operaba la red pública de transmisión y el concesionario programaba los contenidos en los horarios asignados. En tal modelo se pagaba una contraprestación periódica al Estado por concepto de explotación del servicio, mientras el titular del espacio recibía como fuente de ingresos lo proveniente del mercado de la publicidad. Bajo este modelo, todavía vigente, en el año de 1986, el extinto INRAVISIÓN otorgó por seis años a 27 programadoras concesiones en los Canales UNO y A[195].

En desarrollo de este modelo, se expidieron las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 con las cuales se crearon distintas modalidades del servicio y se abrió la posibilidad de ofertar canales de operación privada con cubrimiento nacional, asignados a RCN y CARACOL, los cuales hasta entonces se comportaban como concesionarios de espacios de TV de los Canales UNO y A.

Luego de varias prórrogas del modelo mixto y en un escenario de mayor competencia, a mediados de los años 1998 a 2000, se produjo una crisis de varias empresas programadoras, lo que condujo a la liquidación y/o renuncia de sus concesiones[196], asignándole a Audiovisuales la programación de los espacios, circunstancia que –entre otras– generó la crisis que impactó en su posterior desaparición. Ante esta realidad, se decidió modificar el modelo de explotación, destinando el Canal A para la transmisión de contenidos institucionales[197], por el cual el operador RTVC recibe una remuneración, y otorgando en el año 2003 concesiones de espacios de TV en el Canal UNO.

Desde este entonces este último funciona de acuerdo con el sistema mixto, en el que el encargado de la emisión y transmisión del canal es el operador público nacional RTVC (quien hace uso del espectro), mientras los espacios televisivos fueron asignados entre varias programadoras. En un principio se adjudicó espacios para cuatro concesionarios[198], de los cuales hoy en día están en ejecución tres contratos, pues uno de los beneficiarios retornó las horas de programación que le fueron adjudicadas[199]. Como consecuencia de lo anterior, el operador público RTVC debió ocuparse de los espacios devueltos, con la carga de destinar anualmente (años 2014, 2015 y 2016) un promedio de $ 9.000 millones de pesos.

La forma como funciona la televisión radiodifundida, abierta, comercial y gratuita de cobertura nacional en Colombia, se caracteriza por la existencia del esquema de operación de los canales privados y por el sistema mixto de articulación del Canal UNO. El modelo de concesión de cada uno de ellos es distinto. Así, en relación con los canales nacionales de operación privada, la concesión implica la operación y programación del canal las 24 horas, a través de su propia red de transmisión. Esto implica que pueden relacionar sus espacios y presentar una propuesta coherente que implique el arrastre de la audiencia, lo cual se ve reflejado en mayores ingresos por pauta publicitaria y en los recursos que se reciben por la ANTV, en virtud del concepto de la compensación periódica.

Por su parte, como previamente se dijo, el sistema mixto se maneja a través del operador público RTVC y la programación se encuentra a cargo de los concesionarios. Esto significa que las programadoras no operan la red de transmisión, ni se les asigna espectro radioeléctrico. La concesión que se otorga es sobre contenidos de medio hora de programación que se denominan espacios de televisión. Ahora bien, dado que el Canal UNO depende de varios concesionarios, en la práctica no ha sido posible implementar una estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones periódicas a favor de la ANTV, con el agravante de que los espacios devueltos deben ser asumidos en su operación con recursos públicos[200].

A pesar de que ambos esquemas de concesión compiten por el mismo mercado, es decir, por el mercado de la publicidad, sus medios de gestión son muy disimiles, “puesto que mientras los canales nacionales de operación privada programan íntegramente el canal y lo administran con criterios de eficiencia y economías de escala”, el canal nacional de operación pública no puede aplicar criterios gerenciales eficaces “pues sus espacios son limitados, en algunos casos discontinuos, con la imposibilidad de aplicar economías de escala que les permita optimizar sus ingresos”. Esta diferencia hace que la competencia entre ambos agentes del mercado sea desigual, “y desigual es por consiguiente su desempeño en la industria”.

Desde esta perspectiva, los artículos cuestionados lejos de comprometer la Constitución Política, en especial, el derecho a fundar medios masivos de comunicación y de permitir el acceso democrático al espectro, lo que buscan es asegurar la existencia misma del Canal UNO, pues con base en estudios técnicos y de mercado, la ANTV adoptará la decisión pertinente que evite el fracaso del modelo, como ya ocurrió en parte con la supresión del Canal A.

En este orden de ideas, es preciso que dentro del esquema de regulación convergente al cual aspira el nuevo modelo de televisión, se permita que el Estado adopte la mejor decisión en términos del número de concesionarios, ya que de conformidad con los resultados que arrojen los estudios, el análisis y las proyecciones que se realicen sobre los mismos, es posible garantizar la existencia de un modelo público que sea competitivo y sostenible, en cuya definición deben tenerse en cuenta los principios de igualdad y pluralismo, así como el derecho de acceso a la información, todo lo cual resulta coherente con los objetivos que rigen el actuar de la ANTV[201] y con los valores en que se funda la Constitución.

Existe un error en el inicio mismo del juicio que se propone por el actor, pues no es cierto que las normas acusadas busquen que el 100% de los espacios sean adjudicados a un único concesionario. Una decisión en tal sentido única-mente dependerá de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, y siempre que no se comprometan los criterios enunciados en la propia ley.

Por lo demás, no se entienden las razones que motivan a considerar vulnerado el derecho a fundar medios masivos de comunicación, cuando el alcance de la ley se refiere exclusivamente al canal nacional de operación pública que se trasmite a través de la radiodifusión, sin tener en cuenta que existen las opciones de la televisión satelital y cableada, más las alternativas que se ofrecen por la Internet, la radio y la prensa escrita.

Por último, a partir de la referencia a la Sentencia C-350 de 1997[202], se plantea que la garantía del derecho a la participación, al pluralismo y a la restricción de prácticas monopolísticas “está dada por la existencia misma de varios canales y la posibilidad de las diferentes sociedades anónimas abiertas de participar en la prestación del servicio”. Es equivocado sostener, como lo pretende el actor, que la pluralidad en el acceso al espectro es que haya muchos concesionarios o programadores dentro de un mismo canal, “sino que la pluralidad la otorga es la existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por diferentes vías, a la prestación del servicio”.

4.4.2.3. Intervención de la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV)

La Directora y Representante Legal de la Autoridad Nacional de Televisión insta a que se declare la exequibilidad de las normas demandadas. Para comenzar señala que la televisión es solo un medio masivo de comunicación, pues a través de la convergencia tecnológica hoy en día existen otras formas de comunicarse (Internet, radio y prensa escrita), las cuales, a diferencia de lo expuesto por el actor, en su gran mayoría no requieren ocupar el espectro, como ocurre con las empresas del servicio de televisión por suscripción que operan a través de la fibra óptica. Esto supone que con la sola regulación de la forma como se concesionan los espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, bajo ninguna circunstancia es posible impactar en términos reales en la libertad de fundar medios masivos de comunicación.

Por lo demás, en lo que atañe al acceso democrático al espectro, la ANTV relaciona la existencia de más de 40 canales de televisión abierta radiodifun-dida, entre los cuales se encuentran el Canal UNO, el Canal Institucional y Señal Colombia a cargo de RTVC, los dos canales nacionales de operación privada[203], ocho canales de operación regional pública[204], un canal privado de operación local[205] y veintiséis licenciaturas locales de televisión sin ánimo de lucro[206]. Esto significa que existen amplias oportunidades de participación dentro del espectro, lo que excluye el supuesto monopolio al cual alude el actor.

Incluso, en este punto, se destaca que la concesión de los espacios en el Canal UNO no se homologa a la operación de un canal privado, toda vez que su adjudicación no implica el acceso al espectro radioeléctrico, el cual sigue y seguirá estando a cargo del operador público nacional, RTVC. Lo que se busca entonces es optimizar el uso de un bien público, a partir del diseño de una regulación convergente, en la que se deben especificar los requisitos a cumplir por las empresas que pretendan manejar los espacios del canal, según criterios jurídicos, técnicos, financieros y económicos, como se disponen en las normas demandadas, con el propósito de ofrecer un contenido competitivo y de calidad.

4.4.2.4. Intervención del Departamento Nacional de Planeación

El apoderado del Departamento Nacional de Planeación solicita a la Corte declararse inhibida para pronunciar un fallo de fondo o, en su defecto, que se declare la exequibilidad de los apartes demandados. En lo que respecta a la primera solicitud, señala que el cargo se funda en una apreciación subjetiva sobre una supuesta asignación del 100% de las horas de concesión a un único adjudicatario, a partir de lo cual infiere que se produce una monopolización en el uso del espectro y se impide fundar medios masivos de comunicación a través de la televisión.

A diferencia de lo expuesto, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 señala que la asignación dependerá de estudios técnicos y de mercado, que permitirán determinar el número de espacios de televisión a concesionar y el contenido de la programación que allí se habrá de transmitir, garantizando con ello el pluralismo informativo, la igualdad en el acceso y el derecho a la información.

De lo anterior se infiere que, por una parte, en ninguno de los apartes cuestionados se asigna el 100% de la programación a un único adjudicatario; y por la otra, que, dado que la concesión recae sobre los espacios de televisión, es claro que no existe monopolización en el uso del espectro radioeléctrico.

Así las cosas, en la medida en que el cargo propuesto no se desprende del contenido normativo de los preceptos legales acusados, se entiende que se desconoce la carga de certeza, como mínimo argumentativo de los juicios de constitucionalidad.

En todo caso, de resultar procedente un fallo de fondo, a las razones previamente expuestas que justifican la declaratoria de exequibilidad, el interviniente agrega que la garantía de competencia que se busca en la Constitución (CP art. 75), se torna efectiva a través del derecho que tienen los distintos oferentes de los espacios de televisión que sean concesionados, para participar en una licitación en igualdad de condiciones, sin que se enfrenten a obstáculos o restricciones irrazonables o desproporcionadas en relación con los demás participantes. En este sentido, al observar el contenido de las normas acusadas no se advierte que en ellas se impongan barreras a la libertad de concurrencia, pues el proceso de selección debe adelantarse de manera objetiva.

Finalmente, no se desconoce la libertad de fundar medios masivos de comunicación, en tanto la regulación que se propone tan solo tiene por objeto organizar un bien público operado por el Estado, sin que ello limite la opción de acudir a otros medios audiovisuales de amplia proyección, como ocurre con la utilización de la fibra óptica, el radio o la Internet. Incluso, aún en los eventos en que el espectro fuese el único mecanismo para lograr la difusión, es innegable que la facultad de fundar medios no se convierte en una garantía absoluta, pues la misma está sujeta a la intervención y regulación del Estado.

4.4.2.5. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

La Directora General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado plantea inicialmente que la demanda no satisface el requisito de certeza, pues se funda en “vaticinios o elucubraciones” sobre la asignación del 100% de las horas de programación a un único concesionario, cuando en realidad lo que se plantea es un nuevo esquema regulatorio y unos parámetros para su puesta en marcha por la ANTV. De ninguna manera, el juicio de constitucionalidad puede anticiparse a estudiar la validez de un acto administrativo hipotético y actualmente inexistente, en el que se concesione el 100% de los espacios a un solo programador. Aunado a lo anterior, no cabe desconocer que dentro de las funciones de la citada agencia del Estado se encuentra la de evitar prácticas monopolísticas en la operación y explotación del servicio de televisión[207], por lo que una decisión como la expuesta por el actor, únicamente se podría dar en circunstancias extremas que sean avaladas por los estudios técnicos y de mercado, y siempre que en términos puntuales no se desconozcan los criterios sustanciales consagrados por el legislador, como lo son la igualdad, el acceso a la información y el pluralismo.

No obstante lo expuesto, si se procede a realizar un examen de fondo, no se observa que exista una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, pues es claro que los avances tecnológicos cada día facilitan más el empleo de medios para ejercer dicha libertad. De ahí que, para su análisis, no se pueda realizar una focalización tan especial como la propuesta por el actor, que restringe su alcance a la televisión y peor aún al Canal UNO. De resultar viable el examen que se plantea, es innegable que se desconoce-rían “la multiplicidad de nuevas formas para expresar masivamente opiniones, contenidos y obras de la mente humana, que ya no se limitan a la prensa escrita y a la televisión, sino que incorporan nuevas generaciones de medios y nuevos soportes para difundir y captar comunicaciones”.

Tampoco se desconoce el artículo 75 del Texto Superior, ya que dicha norma no puede ser empleada en esta ocasión como parámetro de constitucionalidad. En efecto, en ningún momento, los apartes acusados se refieren a la concesión del espectro electromagnético, puesto que su regulación se circunscribe a la adjudicación de espacios de televisión (horas de programación) en el canal nacional de operación pública. Darle la razón al actor equivaldría “a un ejercicio contra-fáctico y contra-normativo, pues se equipararía al concesio-nario de una franja de horario en un determinado canal, con el concesionario de bandas o frecuencias del espectro electromagnético”. Lo anterior es aún más evidente si se tiene en cuenta el aparte normativo que fue omitido en el análisis del actor, conforme al cual: “la autorización prevista en el presente artículo (…) no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación de espectro radioeléctrico (…)”.

Por último, la interviniente destaca que los textos impugnados no solo son constitucionales en cuanto a su objeto, sino también en lo que respecta a su finalidad y efectos esperados. Al respecto, afirma que: “con la implementa-ción del esquema regulatorio para los espacios televisivos del Canal UNO, típico ejercicio de racionalización y optimización de la infraestructura pública y de la competitividad, el legislador se ocupó de una necesidad como es la de imprimirle mayor dinamismo y mejor uso a ese canal público, buscando aumentar la oferta de información, la calidad de la misma y el número y variedad de emisiones. Todo ello se diseña entonces en beneficio del sector TICs en materia de televisión y, sobretodo, de los usuarios”.

4.4.2.6. Intervención de la Contraloría General de la República

La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República pide proferir un fallo inhibitorio, en la medida en que la argumentación que se propone se limita a mostrar la inconformidad del actor con el cambio del marco legal para la regulación de la concesión de los espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, sin que expresamente en dicha regulación se conceda el 100% de las horas de programación a un único adjudicatario, como se planea en la demanda. Para el interviniente, no puede anticiparse un juicio de constitucionalidad sobre un acto administrativo “hipotético y actualmente inexistente, el cual, en todo caso, deberá adoptarse según los criterios sustanciales fijados en el inciso 1 del artículo 41 y con base en estudios técnicos y de mercado”.

En criterio de la Controlaría, “la nueva disposición (…) exige a la autoridad de televisión el garantizar el derecho a la información, el acceso y uso del espectro, el pluralismo y la libertad de asociación en los procesos de concesión de espacios televisivos, procesos que perfectamente pueden ser objeto de control de legalidad si no se obrase de la forma indicada pero que no pueden enjuiciarse desde ahora bajo presupuestos meramente hipotéticos”.

De estimarse que resulta procedente una decisión de fondo, el interviniente concluye que no cabe el cargo contra el artículo 75 del Texto Superior, pues no se concesiona en las normas demandadas el espectro electromagnético, sino simplemente los espacios de televisión en un bien público cuyo control está a cargo del operador estatal RTVC. Adicionalmente, las normas acusadas tampoco constituyen un detrimento del derecho a fundar medios masivos de comunicación, ya que en la actualidad la televisión es apenas uno de los modos en que se accede a dicha garantía constitucional, sin llegar a coartar la libertad de las personas para hacer uso del resto de herramientas que brinda la tecnología actual.

4.4.2.7. Intervención de la compañía Jorge Barón Televisión

El representante legal de la compañía Jorge Barón Televisión coadyuva la pretensión de la demanda, por cuanto por primera vez en la historia de la televisión pública, se promueve que el canal nacional de tal naturaleza quede reservado en su operación a un solo concesionario. Al respecto, manifiesta que no cuenta con los recursos económicos necesarios para ofertar la totalidad de espacios del Canal UNO, ni tampoco para acceder a la construcción y operación de una red privada. Por último, resalta que el “Show de las Estrellas” ha sido un programa que desde el año 1969 ha ofrecido a millones de usuarios la posibilidad de conocer la riqueza e identidad de la música colombiana, escenario que se encuentra en riesgo de no declararse la inconstitucionalidad del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, a través del cual se derogaron los límites que requerían de al menos cuatro programadoras.

4.4.2.8. Intervención de Programar Televisión

La Representante Legal de Programar Televisión coadyuva la demanda, en el sentido de señalar que las normas acusadas promueven la concentración de la propiedad para la explotación de los espacios de televisión del Canal UNO, eliminando con ello el pluralismo informativo. En su opinión, “permitir que un solo concesionario sea adjudicatario de la totalidad de los espacios (…) de la red pública de transmisión y facilitar el monopolio en la prestación del servicio público de televisión, es cerrar la posibilidad de que pequeños y medianos productores (…) puedan acceder al espectro electromagnético en abierta violación de la previsión contenida en el artículo 75” del Texto Superior.

4.4.2.9. Intervención de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño

El Centro de Estudios Jurídicos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño solicita declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas. En primer lugar, señala un argumento lógico de coherencia normativa, conforme al cual si por mandato legal le asiste a la ANTV la competencia para adjudicar las concesiones de los espacios de televisión, como lo dispone el artículo 3 de la Ley 1507 de 2012, es razonable que a esa misma autoridad se le otorgue la facultad para determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, para lo cual debe acudir a “los estudios técnicos y de mercado” y siempre que en su ejercicio se asegure “el derecho a la información, a la igualdad en el acceso al uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva”.

La derogatoria de las normas que establecían la exigencia de un número mínimo de concesionarios no vulneran los artículos 75 y 20 de la Carta, pues hay que tener en cuenta que los nuevos criterios de adjudicación a cargo de la ANTV se sujetarán a lo dispuesto en la ley, en donde expresamente se hace alusión a la igualdad y a evitar prácticas que faciliten la concentración de los medios.

Finalmente, un elemento básico que dispone la ley es que la designación del contratista se debe realizar a través de un proceso de selección objetiva, lo que obliga a que cualquier modalidad de concesión que finalmente se adopte, se sujete al principio de la libre concurrencia, entendida como la posibilidad de oposición entre todos los oferentes, quienes, en un plano de igualdad, deben garantizar las distintas condiciones que rigen este proceso, de acuerdo con lo señalado por el legislador.

4.4.2.10. Intervención de la Universidad Externado de Colombia

Quien interviene en representación de la Universidad Externado de Colombia coadyuva la pretensión de inconstitucionalidad planteada en la demanda, por cuanto entiende que la derogatoria de los límites porcentuales que habían sido consagrados por el legislador daría total libertad a la concesión del espectro por la ANTV, con el efecto directo de desconocer el artículo 75 de la Carta, pues se propiciaría la ocurrencia de una situación monopolística al habilitar la concesión a un único titular del 100% de los espacios de televisión.

Dicha posibilidad es contraria al deber del Estado de garantizar un servicio público de televisión en condiciones de competencia, con carácter plural y libre, de allí que “cualquier restricción que se imponga se configura en una limitación al acceso a este servicio”.

4.4.2.11. Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia

Quien actúa a nombre de la Academia Colombiana de Jurisprudencia solicita declarar la inexequibilidad de los preceptos acusados, ya que a través de ellos se desconoce el deber de promoción de la competencia en el acceso al uso del espectro electromagnético, en los términos del artículo 75 del Texto Superior.

4.4.3. Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación inicialmente solicita a la Corte declarar la inexequibilidad del aparte legal demandado del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en el que se dispone la derogatoria del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, referentes a los límites porcentuales de participación en los espacios de televisión objeto del sistema mixto de articulación del Canal UNO.

Para la Vista Fiscal, “el espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente comprometido con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas en concesión”, pues “queda al arbitrio de la Autoridad Nacional de Televisión determinar el número de concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo –monopolio– o unos pocos –oligopolio–, según el tipo de reglas de juego que se diseñen al respecto; lo que puede estar relacionado con la intención del gobierno de turno de concentrar los medios de comunica-ción en personas que les sean afectas y no a los opositores, lo que, por contera, va en contra de la definición democrática del Estado colombiano”.

En este orden de ideas, el Procurador considera que declarándose inexequible el artículo que prevé la derogatoria de los límites porcentuales se garantiza los mandatos de participación consagrados en la Constitución, toda vez que la atribución de definición del número de concesionarios y de las condiciones de los contratos a cargo de la ANTV, según se establece en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, tendría un parámetro legal que impediría la arbitrariedad.

Por ello, al igual que se manifestó en los cargos anteriores, como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii) solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados, por quebrantar el espíritu democrático de la Carta.

4.4.4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

4.4.4.1. Cuestión previa: examen sobre la aptitud del cargo

4.4.4.1.1. En el asunto bajo examen, tres de los intervinientes consideran que se debe proferir un fallo inhibitorio[208], ya que el actor incumplió con la carga de certeza básicamente por dos razones. En primer lugar, porque en ninguno de los apartes cuestionados se asigna el 100% de la programación de los espacios de televisión del Canal UNO a un único concesionario, pues lo que se plantea es un nuevo esquema regulatorio y unos parámetros para su puesta en marcha por la ANTV; y en segundo lugar, porque no puede existir una monopolización del espectro electromagnético, en la medida en que el mismo artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, expresamente excluye dicha asignación como efecto de la concesión, ya que la emisión del citado Canal seguirá estando a cargo del operador público RTVC.

Teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, esta Corporación encuentra que el cargo formulado por el accionante, sí es susceptible de provocar un juicio de constitucionalidad, ya que el mismo se formula a partir de una proposición jurídica real y existente, tal como se expuso en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, al identificar el contenido normativo de los preceptos objeto de acusación. Allí se expuso que, en virtud de las derogatorias expresa-mente realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, desaparecieron del ordenamiento jurídico los porcentajes mínimos y máximos de participa-ción en relación con el total de horas de programación del Canal Uno. Esa circunstancia, al tenor de lo previsto en el artículo 41 de la ley en cita, habilita a la ANTV para determinar el número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen.

A diferencia de los porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado, las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la capacidad para determinar el nivel de amplitud o de concentra-ción que tendrá el canal nacional de operación pública. Ahora bien, en dicho escenario, tanto en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[209], dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios técnicos y de mercado previamente reseñados.

Por ello, el cargo propuesto por el accionante no se funda en “vaticinios o elucubraciones”, como lo sostiene uno de los intervinientes, puesto que el enunciado normativo que le sirve de respaldo a su acusación tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto, pues más allá de que la decisión de la ANTV sea la de asignar los espacios de televisión a una multiplicidad de concesionarios, es claro que una de las posibles lecturas de la norma acusada, es que la totalidad de la programación que allí se difunde puede llegar a quedar en cabeza de un único adjudicatario, lo que, en palabras del actor, desconoce el acceso democrático al espectro electro-magnético y el derecho a fundar medios masivos de comunicación.

Como esta alternativa subyace de la dicotomía previamente mencionada, este Tribunal considera que respecto de ella cabe declarar la existencia de una proposición jurídica completa, pues se trata de un precepto que guarda un vínculo de conexidad inescindible con los otros enunciados normativos objeto de acusación[210]. De esta manera, se asegura que el control recaiga sobre un mandato que tenga un alcance regulador autónomo e inteligible[211]. Por lo anterior, el examen que a continuación se adelantará también involucra examinar la constitucionalidad de la expresión: “la(s) concesión(es)”.

4.4.4.1.2. Adicional a lo expuesto, como previamente se señaló, también se solicita un fallo inhibitorio, por cuanto no puede existir una monopolización del espectro electromagnético, en la medida en que el mismo artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, expresamente excluye dicha asignación como efecto de la concesión. Precisamente, en el inciso 2 de la norma en cita, se dispone que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión del Canal Uno no se homologa a la operación de un canal de operación privada nacional, toda vez que no hay lugar a una asignación del espectro radioeléctrico, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 182 de 1995”.

Sobre el particular, basta con señalar que, si bien es cierto que no se da una asignación del espectro electromagnético, pues la operación del Canal UNO está a cargo de RTVC, necesariamente para efectos de lograr su difusión, los espacios concesionados hacen uso de dicho bien público, pues de lo contrario no podrían llegar a sus destinatarios finales, al tratarse de un canal que opera bajo la tecnología radiodifundida. Por ello, en el mismo artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, y como se ha mencionado en varias oportunidades, se dispone que uno de los criterios para determinar el valor de la concesión, es el costo de oportunidad derivado de la utilización de la red, incluyendo el espectro radioeléctrico. Incluso, sin ir más lejos, uno de los principios jurídicos que se deben tener en cuenta para definir el número de concesionarios, es la igualdad “en el acceso y uso del espectro”.

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal, el argumento propuesto para solicitar la inhibición, se inscribe directamente en la discusión de fondo, cuya definición tan solo se puede concretar en una sentencia de mérito. Así las cosas, se procederá a plantear el problema jurídico que subyace en el cargo esbozado por el actor, para luego realizar el respectivo análisis de fondo.

4.4.4.2. Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el ordenamiento jurídico[212], vulneran el acceso democrático al uso del espectro electromagnético (CP art. 75) y a la libertad de fundar medios masivos de comunicación (CP art. 20).

Para resolver el problema jurídico planteado, con base en las consideraciones expuestas en los acápites 4.2.4.2 y 4.3.4.3 de esta providencia[213], este Tribunal se pronunciará sobre el derecho a fundar medios masivos de comunicación y sobre el alcance del artículo 75 de la Constitución, en lo referente al acceso y uso del espectro electromagnético. Con fundamento en lo anterior, se decidirá la controversia sometida a decisión.

4.4.4.3. Del derecho a fundar medios masivos de comunicación

4.4.4.3.1. A pesar de los nuevos avances tecnológicos, por el carácter influyente que la televisión ha asumido en la sociedad, sigue teniendo la condición de ser el medio masivo de comunicación de mayor penetración en las personas. De ahí que, como se expuso en el acápite 4.2.4.2.2 de esta providencia, es innegable su estrecha relación con el auge de las libertades de la comunicación y con la democracia en sí misma considerada.

En dicho escenario, según se advirtió, el derecho a fundar medios masivos de comunicación adquiere un rol preponderante, ya que su expresión a través de la televisión, no solo permite crear una especie de contrapeso a los poderes estatales, sino que también contribuye en la formación de ciudadanos críticos capaces de expresar una opinión y de adoptar posiciones respecto de la forma como se ejerce el poder público, o incluso, de la manera como se desempeñan los grandes poderes económicos o los grupos de presión.

El derecho a fundar medios masivos de comunicación se ha entendido como la garantía que se otorga a cualquier persona, que acredite los requisitos que se impongan en el ordenamiento jurídico, para crear, desarrollar o emplear una red de difusión de pensamientos, ideas, información, opiniones o juicios de valor. Tradicionalmente se han considerado como tales la prensa escrita, la radio o la televisión. Sin embargo, el auge de los desarrollos tecnológicos ha extendido sus posibilidades de realización, a través de plataformas vinculadas con el uso de la Internet[214].

4.4.4.3.2. Como lo ha indicado la CorteIDH, la garantía del derecho a fundar medios masivos de comunicación exige, por una parte, que los mismos deben estar virtualmente abiertos a todos sin discriminación, más exactamente, que no debe haber individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a dichos medios[215]; y (ii) que, por la otra, dada su importancia, los mismos deben ser vistos como verdaderos instrumentos de libertad, lo que se refleja en la prohibición de todo monopolio respecto de su acceso y uso, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Este panorama se complementa con la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas[216].

Aun cuando este derecho tradicionalmente se vincula con obligaciones de abstención, como ocurre con los derechos de libertad[217], también existe una dimensión positiva que le corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como ocurre con la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso a uno de tales medios.

En el caso de los medios masivos de comunicación que requieren del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, en vista de su carácter de bien público, inenajenable e imprescriptible, y en atención a su carácter limitado, el Constituyente dispuso su gestión y control a cargo del Estado con miras a garantizar el acceso equitativo, el pluralismo informativo y el cumplimiento de los fines propios de los medios de comunicación[218]. Es por ello que, como lo advertido la Corte, en lo que se refiere a su realización, dicha circunstancia adquiere una connotación especial, pues es imposible que todas las personas puedan acceder al espectro o hacer uso del mismo, ya que existen restricciones tecnológicas y económicas que lo impiden.

En este sentido, al hacer referencia a la televisión radiodifundida, en la Sentencia C-093 de 1996[219], se dispuso que:

“El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales, a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”[220]

En conclusión, la libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho que potencia el desarrollo, la participación, el pluralismo, el ejercicio del control y la formación de ciudadanos críticos. Más allá de que en su ejercicio esté prohibida la discriminación, se exige la adopción de medidas concretas que permitan su consolidación como instrumento para garantizar la libertad y la democracia, lo que implica, entre otras, excluir prácticas de monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar. Ahora bien, cuando se requiera para su difusión el uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, por su condición de servicio público reservado y por la explotación de un bien público (CP art. 75), debe entenderse que cabe la existencia de un régimen jurídico especial, por virtud del cual es imposible garantizar la libertad de acceso para todas las personas, como lo ha admitido de forma reiterada esta Corporación.

4.4.4.4. Del alcance del artículo 75 de la Constitución Política

4.4.4.4.1. El artículo 75 del Texto Superior, más allá de hacer referencia al carácter inenajenable e imprescriptible del espectro electromagnético, incluye dos importantes prescripciones normativas. Por una parte, consagra que se debe garantizar “la igualdad de oportunidad en el acceso” a su uso, en los términos que fije la ley. Y, por la otra, impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

4.4.4.4.2. En virtud del primer mandato, esta Corporación ha entendido que “la igualdad de oportunidades en el acceso”, en armonía con el artículo 13 del Texto Superior, constituye una prescripción que busca excluir cualquier forma de discriminación mediante la prohibición de descalificar de manera a priori a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad de acceder al uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las libertades de expresión e información, al mismo tiempo que conduce a canalizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación. De ahí que, en desarrollo del modelo que se adopte en virtud del artículo 365 de la Constitución, es claro que cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio es posible que concurran los particulares y éste depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, el Estado debe garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima ejecución de las concesiones sometidas a adjudicación[221].

El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión que rige el servicio de televisión[222], se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual se garantiza la facultad de participar en el trámite de selección a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley[223], (iii) de la necesidad misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta[224], (iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.

4.4.4.4.3. En desarrollo de lo expuesto y como previamente se mencionó, el artículo 75 de la Constitución impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

Al respecto, cabe resaltar que una de las bases del Estado Social de Derecho, es la consagración de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la participación, el pluralismo y en la garantía de los derechos fundamentales. Es por ello que, en las sociedades democráticas contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, más que cercenar la igualdad de oportunidades en el acceso a la prestación del servicio, impacta en los más íntimos valores democráticos de una determinada sociedad.

Bajo esta consideración, la precitada disposición constitucional entiende que no solo debe protegerse la libertad de concurrencia en los procesos que se adelanten para concesionar el servicio de la televisión que implique el uso del espectro electromagnético, sino que, en la prestación misma de dicho servicio, se introduce una ecuación constitucional que involucra asegurar el pluralismo informativo y la competencia. Para ello, el Estado debe adoptar medidas o acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en la utilización del espectro por parte de uno o algunos particulares, o en general, evitar prácticas monopolísticas.

Esta línea ha sido ampliamente reiterada por la Corte. Así, en la Sentencia C-711 de 1996[225], se declaró la exequibilidad de forma condicionada de una disposición, por medio de la cual se autorizaba a los licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos para operar el servicio de televisión por cable, de acuerdo con los procesos de licitación pública que para el efecto adelantara la extinta Comisión Nacional de Televisión. En dicha sentencia, la Corte afirmó lo siguiente:

“[Le] corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como [la] libertad de empresa [y] libre competencia, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.”[226]

Con el mismo argumento, la Corte declaró la exequibilidad de una norma que consagra la improrrogabilidad de los contratos de concesión de los espacios de televisión pública[227]. A juicio de este Tribunal,

“(…) Si se tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que ‘todos’ los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita, que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del artículo 75 de la Carta.”[228]

Finalmente, en la Sentencia C-555 de 2013[229], luego de referirse en general a la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electro-magnético, este Tribunal concluyó que:

“En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y, en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes constitu-cionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo informativo, la libertad de expresión y la de información.” (Énfasis por fuera del texto original).

4.4.4.4.4. Aunado a lo anterior, obsérvese cómo, uno de los elementos que se introducen en la prestación de los servicios que involucren el uso del espectro es el de asegurar el pluralismo informativo. Sobre el particular, cabe destacar que la realización de la democracia exige que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando el libre flujo de la información que una comunidad necesita para poder cumplir con sus expectativas de acceso al conocimiento y de la posibilidad de realizar un control efectivo al poder público, a los grupos económicos y a los grupos de presión.

Por ende, tal y como ha señalado esta Corporación en otras oportunidades, es necesario tener en cuenta que “el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice a la televisión, y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en un canal propagandístico de la mayoría política, o más aún, de los grupos económicos dominantes”[230].

4.4.5. Del caso en concreto

4.4.5.1. Como se expuso en el acápite de antecedentes, en el presente caso, el examen de inconstitucionalidad propuesto por el actor supone considerar que las disposiciones demandadas son contrarias a los artículos 75 y 20 del Texto Superior. En este orden de ideas, en su criterio, aun cuando se entiende que no todas las personas pueden ser adjudicatarias de espacios de televisión, dicha circunstancia no es óbice para concebir que, en términos democráticos y con el fin de afianzar las libertades de comunicación, se debe permitir el acceso a la mayor cantidad de concesionarios posibles.

Lo anterior se garantizaba con los límites previstos en los artículos derogados de las Leyes 335 de 1996 y 680 de 2001, con fundamento en las cuales el Canal UNO siempre contó con un mínimo de cuatro concesionarios. A partir de su derogatoria y conforme se dispone en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, es posible que el 100% de las horas de programación del citado canal sean otorgados a un solo concesionario, decisión del legislador que autoriza la monopolización en el uso del espectro e impide que un mayor número de personas puedan fundar medios masivos de comunicación, en contravía de los mandatos previstos en las normas constitucionales previamente mencionadas.

La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[231], con fundamento en las siguientes razones: (i) la eliminación de los límites porcentuales de participación y la falta de señala-miento explícito de una fórmula sobre la materia, no implica que de plano se adjudique el 100% de los espacios a un único concesionario, pues en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 se consagran unos criterios jurídicos que responden a los mandatos constitucionales de igualdad, pluralismo e informa-ción, con lo cual se garantiza el principio de selección objetiva y se asegura una igualdad de oportunidades en el acceso; (ii) el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO ya no dependerá de pautas estáticas alejadas de la realidad, sino de medicaciones reales que, bajo la lógica del mercado convergente, garanticen la continuidad del canal hacia el futuro; (iii) el sistema mixto de funcionamiento, sin tener en cuenta las realidades tecnológicas y de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y de una estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto –a lo largo del tiempo– en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones periódicas a favor de la ANTV, así como en la supresión del Canal A y en la asunción de costos a cargo de RTVC (años 2014, 2015 y 2016) por aproximadamente 9.000 millones de pesos, destinados a cubrir la programación de los espacios devueltos; (iv) la pluralidad que se exige en la Carta debe ser vista como la existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por diferentes vías, a la prestación del servicio; (v) la existencia de más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida es un clara señal de que no existe el supuesto monopolio al cual alude el actor; (vi) la garantía de competencia se garantiza con la posibilidad de participar en plano de igualdad en el proceso de adjudicación de los espacios, sin que existan barreras que afecten la libre concurrencia; (vii) no puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, cuando la regulación cuestionada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión; y por último, (viii) se destaca que el esquema adoptado es un ejercicio de optimización de un bien público, con lo cual se busca dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, en especial, de los usuarios.

A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma acusadas[232], para lo cual, además de reiterar las razones expuestas por el accionante, exponen los siguientes argumentos: (i) permitir que un solo concesionario opere el canal público, es cerrar la puerta a pequeños y medianos productores en el acceso al espectro, con lo cual se elimina el pluralismo informativo, en especial cuando las economías de escala impiden operar un canal privado de cobertura nacional; (ii) las normas legales acusadas propician una situación monopolística contrario al deber de impulsar la competencia; y el (iii) riesgo del modelo propuesto es que desaparezcan programas que han ofrecido espacios de riqueza e identidad cultural, como ocurre, por ejemplo, con el programa denominado Show de las Estrellas.

Finalmente, en criterio de la Vista Fiscal, se debe declarar la inexequibilidad del aparte legal demandado del artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en el que se dispone la derogatoria del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, referentes a los límites porcentuales de participación en los espacios de televisión objeto del sistema mixto de articulación del Canal UNO.

Para el agente del Ministerio Público, “el espíritu democrático y de igualdad participativa se ve seriamente comprometido con la derogatoria al límite máximo de horas que pueden ser dadas en concesión”, pues queda al arbitrio de la ANTV determinar el número de concesionarios, lo que podría conducir a ser uno solo, según el tipo de reglas de juego que se diseñen al respecto.

4.4.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas, como ya se ha dicho, se observa que a través de ellas se adopta un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Así, por una parte, mediante las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación[234]; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se habilita a la ANTV para determinar el número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen[235] y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen[236].

Como previamente se advirtió, a diferencia de los porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado, las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la capacidad para determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el canal nacional de operación pública. En dicho escenario, tanto en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[237], dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios técnicos y de mercado previamente reseñados, así como de la aplicación de los criterios jurídicos que allí se mencionan.

Por esta razón, en la medida en que la dicotomía previamente expuesta es la que en definitiva le otorga soporte a la acusación realizada, esta Corporación entiende que frente a ella se debe integrar la proposición jurídica completa, como se señaló con anterioridad, razón por la cual en el presente examen de constitucionalidad se debe incluir la expresión: “la(s) concesión(es)”, que aparece tanto en el inciso 1, como en el inciso 2, del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

De esta manera, la falta de una distribución predeterminada porcentualmente no necesariamente conduce a la concentración del Canal UNO, o a que el legislador haya pretendido adjudicar de plano a un único concesionario el 100% de los espacios del canal, más aún cuando en el ejercicio de la atribución otorgada por la ley, la ANTV deberá tener en cuenta los criterios jurídicos vinculados con la garantía del derecho a la información, la igualdad en el acceso y uso del espectro, el pluralismo informativo, la prohibición de concentración con el mercado de la televisión privada y el sometimiento a un proceso de selección objetiva, en el que se podrán consagrar condiciones de adjudicación que exijan el cumplimiento de importantes estándares de calidad y de una programación que asegure el logro de objetivos en materia educativa y cultural, acorde con las libertades de expresión y difusión de contenidos y con las prohibiciones de censura y control previo[238].

En este orden de ideas, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los operadores de televisión cerrada, ya sea por cable o por vía satelital[239].

El fin primordial de este modelo, como se resaltó en el debate legislativo y se expuso en la intervención realizada por el MinTIC[240], es el de evitar una situación de riesgo en la prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A y en la devolución de espacios de televisión del Canal UNO, cuyo manejo fue asumido con recursos públicos por parte de RTVC. Desde el punto de vista constitucional, la intención de la norma se armoniza plenamente con la obligación que tiene el Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, incluso cuando su operación se realiza de manera indirecta, como ocurre con las concesiones de espacios de televisión. En efecto, el artículo 365 del Texto Superior les confiere a los servicios públicos el carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa medida consagra el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Por lo anterior, no existen razones para concluir que, por virtud de la derogatoria de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, se produzcan los efectos que el actor considera lesivos de las garantías consagradas en los artículos 20 y 75 de la Constitución, motivo por el cual el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 será declarado exequible, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal nacional de operación pública, a través de un modelo flexible de asignación de espacios que permita responder a las realidades del mercado, en beneficio de los usuarios del servicio público de televisión.

4.4.5.4. Esta circunstancia obliga a la Corte a centrar el objeto de análisis en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Para comenzar, se advierte que la atribución que le concede el legislador a la ANTV para otorgar los espacios de televisión del Canal UNO no es arbitraria, ni tampoco carece de supuestos que regulen su ejercicio, habida cuenta que su operatividad depende, por una parte, de unos criterios jurídicos que se enuncian expresamente en la norma en cita; y por la otra, de “los estudios técnicos y de mercado” que se realicen.

Desde el punto de vista jurídico, se exige que el número de concesionarios y las condiciones de los contratos respondan a la (i) garantía del derecho a la información; (ii) al deber de asegurar la igualdad en el acceso y uso del espectro; (iii) a la preservación del pluralismo informativo; (iv) a la carga de tener que adelantar procesos de selección objetiva; y (v) a la prohibición de concentración con operadores del servicio privado de televisión abierta de cobertura nacional o local. Aun cuando se trata de conceptos amplios e indeterminados, no cabe duda de que envuelven una connotación normativa que permite entender la dinámica que se busca a través de la asignación de los espacios de canal.

El punto de partida es la transparencia que debe tener todo el trámite, lo cual se asegura con la exigencia de adelantar un proceso de selección objetiva. A ello se agrega la prohibición de que los espacios sean adjudicados a personas que, directa o indirectamente, tengan participación en el negocio de la televi-sión privada, buscando garantizar el pluralismo informativo y las condiciones de una verdadera competencia económica. Adicionalmente, se advierte que debe garantizarse el derecho a la información, lo que permite entender que el canal debe servir como una herramienta de transmisión pública no solo de noticias, sino también de informes culturales, recreativos, académicos o de cualquier tipo que permitan forjar ciudadanía y profundizar en los valores del sistema democrático.

A la par de estos criterios jurídicos, la norma también exige que la determina-ción del número de concesionarios se adopte a partir de estudios técnicos y de mercado. Este elemento, como ya se ha mencionado, es el que prioriza la búsqueda de una normatividad que responda a la realidad convergente y dinámica del mercado, acorde con la búsqueda de una regulación flexible, como objetivo que motivó la reforma introducida al servicio de la televisión a través del Acto Legislativo No. 02 de 2011.

4.4.5.5. No obstante lo anterior, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura de su contenido normativo que sea precisa, pues de él se derivan dos opciones interpretativas. Una lectura posible es que exige que el proceso de selección se realice mediante la adjudicación de espacios a una pluralidad de oferentes, aproximación que se soporta en el hecho mismo de que la norma acusada utilice el plural “número de concesionarios”[241]. Pero, en contraste con lo expuesto, la norma también permite un acercamiento distinto, conforme a la cual el proceso de selección puede concluir con la asignación de los espacios a un único oferente, esto es, siguiendo un criterio de exclusividad. Ello se deriva, como se ha manifestado en esta providencia, de la dicotomía que surge de la expresión: “la(s) concesión(es)”.

En conclusión, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura uniforme respecto del modelo de operación a través del cual funcionará el Canal UNO, pues, así como brinda herramientas para entender que exige la existencia de una pluralidad de concesionarios, también permite una lectura en la que el proceso de selección puede concluir con la asignación total de los espacios a un único adjudicatario. En ello los criterios jurídicos expuestos no son lo suficientemente contundentes para descartar cualquiera de las dos alternativas.

4.4.5.6. En criterio de la Corte, cualquiera que sea la lectura que se acoja de la norma acusada, ella se ajusta en su integridad a los mandatos previstos en los artículos 75 y 20 del Texto Superior, por las siguientes razones:

4.4.5.6.1. Inicialmente, es claro que la lectura que apela a la pluralidad de concesionarios en el Canal UNO, es la que brinda las mejores condiciones para que se tornen efectivas las garantías relacionadas con los fines que cumplen los medios de comunicación en un sistema democrático. De esta manera, acorde con las libertades de expresión y opinión, se asegura que un mayor número de adjudicatarios puedan difundir informaciones, ideas o juicios de valor, en un contexto en el que se promueve el carácter plural y diverso de los medios.

El incremento en la participación permite un mayor pluralismo informativo, en tanto avala que en la prestación del servicio de televisión puedan concurrir diversas posturas ideológicas, al mismo tiempo que remueve las eventuales barreras que se puedan presentar en el acceso a la información, cuando su divulgación queda en pocos operadores.

En este contexto, un enfoque de mayor pluralidad permite la existencia de un escenario en el que aumenta el flujo de datos y la confrontación de ideas, en beneficio no solo de las personas que pretenden acceder a los medios de comunicación, como herramienta para la propagación de la cultura, la educa-ción o las expresiones artísticas que representan a la sociedad, sino también de la ciudadanía en general, para la cual existirían más contenidos con un enfoque distinto, asegurado que sus intereses y temas que les resultan afines puedan estar representados, y que ellos tengan la capacidad de contribuir en el proceso de formación de su identidad, a partir de su vocación social.

4.4.5.6.2. No obstante lo expuesto, la lectura del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 que permite que el proceso de selección del Canal UNO pueda concluir con la asignación de los espacios a un único concesionario, igualmente se justifica en razones que tienen peso constitucional. El punto de partida se encuentra en la necesidad de fortalecer y asegurar la supervivencia de dicho canal público, como objetivo que subyace en el mandato del artículo 365 del Texto Superior, conforme al cual se busca que la prestación de los servicios públicos sea eficiente y continua, con la posibilidad de beneficiar a todos los habitantes del territorio nacional.

Como se señaló con anterioridad, el sistema mixto de funcionamiento del citado canal, con la reglas mínimas y máximas de participación anteriormente vigentes y sin tener en cuenta las realidades tecnológicas y de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y de una estrategia de programación coherente, en la que el fenómeno del arrastre de audiencia permita mejorar su pauta por publicidad, tal como se advirtió en el curso de este proceso por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones[242]. Precisamente, como ya se indicó en esta providencia, en la medición realizada en la Gran Encuesta Integrada de Hogares de 2009, se constató que mientras los canales privados tiene un promedio de usuarios del 80.6%, los televidentes del Canal UNO ascienden a 5.4%[243], circunstancia que se complementa con el último share de los canales en Colombia del año 2015, en el que se refleja una participación del 26.96% por parte de Caracol, 23.07 de RCN y 1.48 del Canal UNO[244], por encima de este último aparecen canales de televisión cerrada y de televisión abierta de alcance local, como FOX, Citytv, TNT, Disney Channel, Cartoon Network, etc.

Con este propósito, la protección y la garantía de permanencia del Canal UNO permite la garantía de tres objetivos constitucionales, en primer lugar, asegura que el mercado de la televisión abierta nacional radiodifundida se siga prestando bajo las reglas de la competencia económica, en la que el actor público se convierte en una alternativa real de entretenimiento respecto de los canales privados, sin perjuicio del impacto que tienen las alternativas regionales y locales de televisión radiodifundida. En segundo lugar, ofrece la posibilidad de darles a los usuarios una programación distinta, en la que la incidencia del Estado es mayor, al poder exigir como criterio de asignación la garantía del derecho a la información. Y, en tercer lugar, afianza un escenario de pluralismo informativo, pues este canal sería una vitrina para expresar ideas y opiniones distintas a las que se plantean desde los canales privados y los canales públicos de carácter regional y local.

Por consiguiente, es claro que la supervivencia del canal público de operación mixta no es un asunto de menor valor y las medidas que en su favor se adopten exigen una valoración especial por parte del juez constitucional, más aún cuando los antecedentes reflejan (i) la supresión del Canal A que operaba bajo el mismo sistema; (ii) la devolución de los espacios de programación del Canal UNO por uno de sus últimos cuatro adjudicatarios; (iii) la asunción de altos costos a cargo de RTVC para cubrir la programación de las franjas devueltas; y (iv) la reducción de ingresos por concepto de publicidad y de compensaciones periódicas a favor de la ANTV, con las cuales se impulsa la televisión pública regional y la televisión de interés público, social, educativo y cultural de cobertura nacional (Señal Colombia y el Canal Institucional).

Aunado a lo anterior, no sobra recordar que el mercado de la publicidad de la televisión abierta ha tenido una contracción en sus cifras, pasando en el año 2000 del 62% de la pauta publicitaria en medios a un 43% en el año 2015, reducción que se explica con el auge que ha tenido en el mercado los medios digitales vinculados con la provisión de servicios por Internet[245].

4.4.5.6.3. Bajo el panorama descrito, entiende la Corte que si en cumpli-miento de lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se llega a la conclusión de que los espacios de televisión del Canal UNO se deben asignar bajo la premisa de un solo concesionario, no por ello se desconocen los mandatos previstos en los artículos 75 y 20 de la Constitución. Inicialmente, ello es así, porque visto el primero de los citados artículos superiores, se advierte que la norma sometida a control, a partir de la integración de la proposición jurídica completa, cumple con la obligación de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, conforme se dispone en el inciso 1[246].

En efecto, esta garantía supone que cuando la ley contempla que en la presta-ción de un servicio público se admite la participación de los particulares y éste depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, el Estado debe asegurar el concurso de los posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima ejecución de la concesión sometida a adjudicación.

En el caso bajo examen, aun cuando la concesión de espacios de televisión en el Canal UNO no implica la asignación del espectro radioeléctrico, el cual se preserva en cabeza de RTVC, como ya se ha advertido con anterioridad, no cabe duda de que es necesario su uso con miras a asegurar la divulgación de la programación, por lo que esta garantía constitucional resulta plenamente exigible. Así las cosas, visto el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la Corte no advierte reparo alguno en lo que atañe a su observancia, por una parte, porque la ley exige que la adjudicación se debe someter a un proceso de selección objetiva, en el que por tratarse de un procedimiento público y abierto, es obligación asegurar la libre concurrencia entre quienes cumplan las condiciones para tener la calidad de adjudicatario; y por la otra, porque al imponer la ley como criterio jurídico que guía este proceso, “la igualdad en el acceso y uso del espectro”, lo que afianza es la orden de salvaguardar la participación en un plano de igualdad de todos aquellos que tengan la vocación y cumplan con los requisitos para ser adjudicatarios, sin barreras de acceso que conduzcan a otorgar tratos discriminatorios.

Una vez realizados los estudios técnicos y de mercado, y en el evento en que se concluya que se debe imponer la premisa de un solo concesionario, ninguno de los elementos previamente mencionados pierde su exigibilidad. Por el contrario, en virtud del inciso 1 del artículo 75 del Texto Superior, la garantía de acceso al espectro se mantiene incólume, en tanto el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, visto de una perspectiva general y en armonía con lo dispuesto en los apartes objeto de control, permite la plena participación de los distintos interesados en un plano de igualdad, sin barreras que afecten la libre concurrencia, con miras a definir cuál de las ofertas propuestas es la que mejor se ajusta a las condiciones y exigencias que se buscan con la adjudica-ción del Canal UNO. Incluso, como manifestación de esta garantía de acceso, por ejemplo, la norma en cita no excluye que el concesionario este compuesto por varios actores, mediante el uso de herramientas como la unión temporal.

4.4.5.6.4. Pero, más allá de lo anterior, el artículo 75 de la Constitución también incluye dos importantes garantías que deben ser objeto de análisis, en caso de que se decida acoger la lectura de la norma acusada que permite asignación de los espacios a un único concesionario. Para tal efecto, en primer lugar, se debe examinar si una decisión en tal sentido garantiza el pluralismo informativo y, en segundo lugar, si a través de ella se preserva un régimen de competencia, básicamente con el fin de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro.

(i) En cuanto al pluralismo informativo, es claro que su realización en un régimen democrático impone la necesidad de que las distintas ideas, pensa-mientos y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando la mayor cantidad y diversidad de medios de comunicación, en este caso, de medios televisivos.

El pluralismo informativo reivindica la pluralidad de los contenidos, no solo en la transmisión pública de noticias de interés, sino también en la propaga-ción de expresiones culturales, deportivas, formativas y de recreación. A través de su exigibilidad se impulsa la libertad de expresión, al mismo tiempo que se asegura la formación en el valor de la diversidad que inspira a las sociedades contemporáneas.

En el asunto sub-judice, la asignación de los espacios a un solo concesionario no desconoce el pluralismo informativo, en tanto la regulación relacionada con la forma como se otorga la programación del Canal UNO, se introduce en un esquema de oferta compleja, por virtud del cual existen en el mercado más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida[247], cada uno de los cuales tiene la entidad suficiente para convertirse en un vehículo o instrumento para difundir una amplia variedad de ideas e informaciones con carácter plural y diverso.

La posibilidad de que el Canal UNO, a partir de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, quede sujeto en su programación a un único concesionario, en nada afecta el panorama descrito. En efecto, la existencia de una única línea de dirección y de gestión en la disposición de sus espacios garantiza una programación coherente y no fragmentada, que permite utilizar la estrategia del arrastre de audiencia y que procura consolidar su sostenibili-dad económica, con el fin de asegurar la subsistencia de una alternativa televisiva que, desde la perspectiva nacional, comercial y pública, ofrezca precisamente una variedad de contenidos y de programación en beneficio del pluralismo informativo.

El pluralismo no responde entonces a una pluralidad de concesionarios en un mismo canal, cuya exigibilidad a partir del horizonte convergente puede llegar a poner en riesgo la continuidad del Canal UNO, sino a una pluralidad de contenidos y de programación, en el que la oferta compleja del esquema de la televisión abierta radiodifundida, garantiza la diversidad en la transmisión de datos a través de la existencia de varios canales, entre ellos, los que buscan descentralizar el servicio de televisión mediante ofertas regionales.

Desde esta perspectiva, no encuentra la Corte que la hipótesis normativa sometida a control suponga un desconocimiento del pluralismo informativo al cual alude el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior, no solo porque él se garantiza mediante la presencia de varios canales, sino también porque para la obtención de sus fines lo que resulta prioritario es la apertura de contenidos y programación, lo cual puede realizarse en el Canal UNO a partir de una oferta diversa a la que se propone por las otras alternativas televisivas radiodifun-didas, así como con la emisión de espacios que en el propio canal otorguen enfoques distintos y plurales sobre los asuntos que son objeto de divulgación.

Al respecto, este Tribunal llama la atención sobre la particular importancia que tiene el Canal UNO, pues a pesar de que se trata de una alternativa televisiva de carácter comercial, los criterios jurídicos vinculados con la garantía del derecho a la información y el pluralismo[248], como soportes para el señalamiento de las condiciones del contrato de concesión, aunado a su naturaleza como canal de carácter público, exigen que en su programación se establezcan por el Estado requisitos de calidad que permitan realizar fines pedagógicos, culturales, artísticos y recreativos, que apoyen el proceso de fortalecimiento de la identidad nacional y de la construcción de valores que inspiran a la sociedad, con sujeción al principio de independencia editorial que se deriva de la libertad de expresión y de las prohibiciones de censura o control previo sobre el contenido de la televisión.

(ii) Por lo demás, tampoco se observa un desconocimiento de la garantía de la libre competencia que se expresa en el artículo 75 del Texto Superior, a través del mandato de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro. Lo anterior ocurre, por una parte, porque las medidas que permiten asegurar la preservación y subsistencia del Canal UNO, así sea mediante la asignación de los espacios a un único concesionario, se convierten en una herramienta con la virtualidad de ofrecer una alternativa distinta de entretenimiento respecto de los canales privados y de otras opciones de televisión regional y local radiodifundida, que aumentan la pluralidad de partícipes en el mercado, y que en lugar de concentrar o monopolizar la televisión en unos pocos actores, incrementa la diversidad de voces y de opciones de comunicación. Y, por la otra, porque el marco que se crea para la adjudicación de las franjas de programación del Canal UNO, no limita las otras opciones de acceso a los servicios de televisión, que se caracterizan por su multiplicidad y por la amplia variedad de alternativas que se ofrecen. Así las cosas, por ejemplo, se mantiene la habilitación general para operar canales privados de cobertura nacional o local, o de ofrecer los contenidos que se produzcan para ser objeto de divulgación en canales públicos, o de acceder a una licencia que permita operar canales de televisión local sin ánimo de lucro.

Como se observa de lo expuesto, a diferencia de lo manifestado por el actor, la regulación que se propone respecto del Canal UNO, incluso bajo la opción de que sus espacios sean adjudicados a un único concesionario, no conduce a la monopolización en el uso del espectro, pues no solo se preservan las distintas alternativas de acceso al servicio de la televisión radiodifundida, sino que, además, en nada se limita la pluralidad de canales que, en la actualidad, garantizan la diversidad y la competencia.

4.4.5.6.5. Finalmente, tampoco encuentra la Corte que se desconozca el artículo 20 del Texto Superior, relativo al derecho a fundar medios masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la norma impugnada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión. En efecto, como se deriva de las consideraciones generales de esta sentencia, nada impide el acceso a otras alternativas de difusión como lo son la prensa escrita, la radio o la Internet, o inclusive al resto de opciones de la televisión abierta radiodifundida.

Para esta Corporación, en términos generales y a manera de conclusión, es claro que el nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios. En todo caso, como ya se dijo, esta apertura debe realizarse bajo condiciones que garanticen el derecho a la información y al pluralismo, como criterios jurídicos que al señalar las condiciones del contrato de concesión, tienen la virtualidad de vincular a este canal público con el logro de finalidades en materia educativa y cultural, propiciando la pluralidad de visiones que deben existir en un contexto democrático. Por este conjunto de razones, en la parte resolutiva de esta providencia, igualmente se declarará la exequibilidad de las expresiones acusadas del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, incluyendo la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se consideró necesario integrar la proposición jurídica completa, como fue explicado anteriormente.

4.5. SÍNTESIS

Debido a la diversidad de las razones expuestas para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de los preceptos acusados, este Tribunal ordenó la estructura del presente fallo a partir del examen separado de cada uno de los cargos planteados. En todo caso, aclaró que en la reciente Sentencia C-298 de 2016[249], la Corte declaró la exequibilidad de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, objeto de la presente demanda, con un alcance eminentemente relativo a los vicios de procedimiento que allí fueron examinados, los cuales no coinciden con las acusaciones que se exponen en esta oportunidad, razón por la cual no existe cosa juzgada constitucional sobre la materia.

Antes de proceder con el examen de fondo de los cargos planteados, esta Corporación identificó el contenido normativo de los preceptos legales objeto de acusación. Al respecto, destacó que en el artículo 41 se otorga a la ANTV la facultad para determinar el número de concesionarios y las condiciones de los contratos, a través de los cuales se otorgan los espacios de televisión del Canal UNO, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen, y sin perjuicio del cumplimiento de unos criterios objetivos vinculados con la salvaguarda del principio de igualdad, el derecho a la información y el pluralismo informativo; mientras que, en el artículo 267, se derogan los límites porcentuales de participación que estaban vigentes al momento de la expedición del Plan Nacional de Desarrollo, por medio de los cuales se fijaban el nivel mínimo y máximo de participación que tendrían los concesionarios en dichos espacios. Básicamente, la regla consistía en que no se podía otorgar más del 25%, ni menos del 7.5% del total de las horas dadas en concesión, con la salvedad que en aquellos casos en que se adelantaran procesos de integración empresarial entre concesionarios, el límite ascendía al 33% del total de las franjas de horario.

4.5.1. En primer lugar, la Corte encontró que no se incurrió en una infracción del principio de unidad de materia respecto de la ley del Plan (CP arts. 158 y 169). En tal sentido, luego de reiterar que el concepto de planificación permite la aprobación de instrumentos normativos para la ejecución de los propósitos, estrategias y orientaciones en materia de política económica, social y ambiental (CP art. 150.3), y teniendo en cuenta el carácter riguroso que envuelve el juicio de validez en relación con la satisfacción del citado principio, se concluyó que se cumplían con las relaciones de conexidad directa y teleológica que emanan de la Constitución, en aquellos casos en que se surte la aprobación del Plan Nacional de Desarrollo.

Precisamente, el contenido de las normas acusadas responde a dos de las tres finalidades primordiales previstas en la ley del Plan, con miras a impactar en el eje transversal de la competitividad en el sector de la televisión, como subsector de las TIC’s, teniendo en cuenta la estrategia transversal de “competitividad e infraestructura” y lo dispuesto sobre el particular en el documento que incorpora las Bases. El vínculo de conexidad se encontró, por una parte, en lo que atañe al objetivo de generar una situación de competencia en el mercado televisivo, a partir de la realidad de la convergencia tecno-lógica y de la necesidad de preservar la televisión abierta de cobertura nacional, incluyendo el modelo mixto de operación; y por la otra, en la búsqueda del propósito de mejorar la conectividad, por medio de la ampliación en la cobertura de la televisión digital, en donde el nuevo valor de la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO, deberá tener en cuenta como criterio el despliegue de dicha tecnología. Por lo demás, estas reformas fueron objeto de una amplia discusión en el Congreso, lo que excluye su aprobación como un acto oculto o extraño al debate democrático, siendo, por el contrario, un indicador de que sus fines guardan correspon-dencia con los proyectos y programas de política pública consagrados en la parte general del Plan.

4.5.2. En segundo lugar, esta Corporación señaló que tampoco se desconoció el principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión (CP art. 77). Sobre el particular, más allá de destacar a ese medio audiovisual como un servicio público vinculado con la realización de las libertades de comunicación, la democracia y el pluralismo, se puso de presente que la Carta mantiene un reparto funcional de competencias en materia televisiva, que se explica en el propósito constitucional de adoptar un sistema flexible de regulación propio de un mercado dinámico y convergente (Acto Legislativo No. 02 de 2011). En tal escenario, el legislador preserva la atribución de fijar la política en materia de televisión, cuyo alcance se limita a la conceptualización o al diseño general de la forma en que actúa o debe proceder el Estado respecto de la prestación de dicho servicio, toda vez que las acciones concretas que aseguran su implementación, se someten a una distribución funcional entre los órganos o dependencias especializadas creadas por la ley, para desarrollar y ejecutar las funciones de dirección, control, gestión, planificación y regulación de la televisión.

En el caso concreto, precisamente, las normas legales acusadas reflejan una orientación u opción de política pública en materia de televisión, en las que se adopta un nuevo modelo directamente por el legislador para la asignación de los espacios del Canal UNO, a través de un sistema flexible que mezcla conceptos jurídicos con realidades tecnologías y de mercado, y cuya ejecu-ción le compete a la ANTV, en cumplimiento de unas funciones típicas de planificación y gestión. Para la Corte, así como una orientación de política válida definida por el Congreso de la República, era la de tener unos límites porcentuales mínimos y máximos de participación expresamente definidos en la ley, también es posible que, a partir de una realidad convergente y de regulación flexible, la consagración de esos límites sean objeto de determina-ción por una autoridad especializada.

4.5.3. En tercer lugar, este Tribunal decidió que las normas acusadas no implicaban un desconocimiento de la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución. En términos generales, la Corte manifestó que la forma en que se desenvuelve la citada libertad depende de dos aristas claramente delimitadas por la Constitución. Así, por un lado, es posible que, frente a una actividad considerada libre, el legislador establezca permisos o requisitos que limiten su ejercicio, los cuales, como lo dispone el citado artículo del Texto Superior, deben responder a exigencias vinculadas con la garantía del interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación. Y, por el otro, cabe entender que la libertad económica depende de la intensidad que tenga la intervención del Estado en la economía (CP art. 334), así como de la regulación que exista sobre la prestación de los servicios públicos (CP art. 365).

Respecto de este último límite, el nivel despliegue de la iniciativa privada depende del modelo de operación asumido por el Estado. Precisamente, el artículo 365 de la Constitución dispone que los servicios públicos se prestaran por el Estado, directa o indirectamente, por particulares o por comunidades organizadas, en los términos que se fijen en la ley. Ello permite, como lo ha advertido la Corte, que existan mercados de pura competencia o, por el contrario, situaciones en las cuales se excluyen a los particulares de su presta-ción directa.

De esta manera, la habilitación otorgada en las normas demandadas a la ANTV para determinar el número de concesionarios que tendrá el Canal UNO, no constituye una restricción a la libertad económica, ya que no corresponde a un mercado sujeto al principio de libre iniciativa en su explota-ción, lo que se incorpora, en su lugar, es una regulación sobre la forma como se prestará un servicio público reservado por el Estado (CP art. 365), como lo es la televisión radiodifundida de alcance nacional, en la que se precisa la forma de acceder a la misma a través del esquema mixto de operación, en el que, por cuestiones tecnológicas, necesariamente se debe hacer uso del espectro radioeléctrico, como bien público sujeto de igual manera a la gestión directa del Estado (CP art. 75).

No se trata entonces de la imposición de permisos previos o de requisitos para el ejercicio de la actividad económica, como lo entiende el accionante, sino de la forma como se presta un servicio público sujeto a la reserva y titularidad del Estado. La validez de los preceptos cuestionados se encuentra entonces en los artículos 75 y 365 del Texto Superior. En el primero, porque se le asigna al Estado, la gestión y control del espectro. Y, en el segundo, porque como servicio público estratégico, la televisión puede ser regulada en cuanto a la forma en que se puede acceder a su prestación, no como una forma de desarrollo de la libertad económica, sino como un medio para la organización de una actividad regida por los principios de la función pública (CP art. 209), cuya prestación se avala por el Estado a través de contratos de concesión.

4.5.4. En cuarto lugar, la Corte encontró que las normas acusadas no implicaban un desconocimiento del acceso democrático al espectro electro-magnético, ni al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP art. 75 y 20). Para comenzar reiteró que su contenido normativo da lugar a un nuevo esquema regulatorio, en el que se habilita a la ANTV la determinación del número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se fijan y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen. De esta manera, es una atribución de la citada autoridad determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO, siendo posible que la totalidad de los espacios sean concesionados a un único adjudicatario, como se deriva de la dicotomía “la(s) concesión(es)”, prevista en los incisos 1 y 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Por dicha razón, este Tribunal procedió a integrar la proposición jurídica completa entre los apartes demandados y la expresión en mención, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un mandato que tenga un alcance regular autónomo e inteligible.

4.5.4.1. Lo primero que advirtió esta Corporación, es que las derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 75 y 20 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en el nivel mínimo como en el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto.

Por el conjunto de razones expuestas, la Corte concluyó que el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 no vulneraba los preceptos constitucionales invocados por el accionante, al entender que corresponde a un desarrollo del artículo 365 de la Carta, dirigido a fortalecer el funcionamiento y la puesta en marcha hacia el futuro del canal nacional de operación pública, en beneficio de los usuarios del servicio público de televisión.

Para este Tribunal, no puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación que se cuestiona tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de la televisión. Por último, a juicio de esta Corporación, es claro que el nuevo esquema de regulación para la adjudicación de los espacios de programación del Canal UNO favorece la optimización de un bien público, al dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, especialmente, de los usuarios.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en lo que se refiere a las derogatorias del inciso 7º del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 680 de 2001.

Segundo.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados en esta providencia, las expresiones: “La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

Con aclaración de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

A LA SENTENCIA C-359/16

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No viola el principio de unidad de materia ni infringe el principio de reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión y no desconoce la libertad económica (Salvamento parcial de voto)/LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No se comparte lo relativo al desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y al derecho a fundar medios masivos de comunicación (Salvamento parcial de voto)

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-No le asistía reparo de constitucionalidad a la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO (Salvamento parcial de voto)

SERVICIO DE TELEVISION ABIERTA RADIODIFUNDIDA-Se justifica en el pluralismo informativo y deber de evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético (Salvamento parcial de voto)/PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Garantía de la libertad de concurrencia en el proceso de selección objetiva para ser concesionario del Canal UNO evita riesgo de infracción del derecho de acceso democrático al espectro electromagnético (Salvamento parcial de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Normas acusadas se apartaban de las garantías del pluralismo informativo y de la competencia (Salvamento parcial de voto)

PLURALISMO INFORMATIVO FRENTE A LA PRESTACION DEL SERVICIO DE TELEVISION-Examen debe realizarse tanto desde una órbita externa como desde una posición interna (Salvamento parcial de voto)

TELEVISION PUBLICA-Estructura participativa de carácter pluralista en la que deben verse representadas diversas expresiones culturales y plurales de la sociedad (Salvamento parcial de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Valores y principios se verán comprometidos si el Canal UNO se convierte en un medio de expresión de un único adjudicatario (Salvamento parcial de voto)

TELEVISION ABIERTA DE COBERTURA NACIONAL-Acceso reduce las opciones del mercado de la televisión comercial en caso de ser de un único concesionario (Salvamento parcial de voto)

USO DEL ESPECTRO ELECTROMAGNETICO PARA LA DIFUSION DEL CANAL UNO-Obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de evitar prácticas monopolísticas (Salvamento parcial de voto)

TELEVISION PUBLICA-Participación del Estado en la economía requiere de una justificación suficiente (Salvamento parcial de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO A UN SOLO CONCESIONARIO-Elimina el carácter público, plural y democrático del Canal UNO (Salvamento parcial de voto)

Magistrado Ponente:

Luis Guillermo Guerrero Pérez

Referencia: Expediente D-10941

Con el acostumbrado respeto, me permito salvar parcialmente el voto en relación con el fallo adoptado mayoritariamente por esta Corporación en la sentencia de la referencia, de la cual soy ponente, de acuerdo con las razones que expongo a continuación:

1. No obstante que estoy de acuerdo con las decisiones proferidas referentes a que no se incurrió en una violación del principio de unidad de materia (CP art. 158 y 169), en una infracción de la reserva de ley en la fijación de la política en materia de televisión (CP art. 77) y en que no se vulneró el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 333 de la Constitución Política, no comparto, en su integridad, el examen propuesto en el último cargo, relativo al desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y al derecho a fundar medios masivos de comunicación (CP arts. 75 y 20).

2. Para comenzar consideró que, al igual que se expuso en la Sentencia C-359 de 2016, ninguno reparo de constitucionalidad le asistía a la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, a partir de la medida adoptada por el legislador en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, consistente en derogar el inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001. El punto que me lleva a separarme de la mayoría de la Sala, se encuentra en el examen de constitucionalidad de las expresiones acusadas del artículo 41, incluida la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, respecto de la cual se integró la proposición jurídica completa. Como lo advirtió este Tribunal, dichas normas originan dos opciones interpretativas distintas. Una primera en la que se exige que el proceso de selección concluya con la adjudicación de espacios de programa-ción a un número plural de concesionarios; y otra, con una visión radical-mente opuesta, conforme a la cual dicho proceso puede finalizar con la asignación del 100% de los espacios a un único oferente.

Para la Sala Plena, sin importar cuál sea la lectura que se acoja de las normas acusadas, cualquiera de ellas se ajusta a los mandatos de los artículos 75 y 20 del Texto Superior, básicamente por considerar que representan un modelo flexible previsto para asegurar la supervivencia del Canal UNO, ante los problemas que ha tenido el esquema mixto de operación de dicho canal. Por lo demás, se concluyó que no podía verse afectado el derecho a fundar medios masivos de comunicación, si se tiene en cuenta que la regulación cuestionada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión.

3. En mi criterio, y a diferencia de lo expuesto por la mayoría de la Sala Plena, mientras la lectura que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos previstos en el artículo 75 del Texto Superior[250], no ocurre lo mismo con aquella que permite la concentración de los espacios en un único concesionario, por los motivos que a continuación me permito exponer:

Por lo demás, en criterio de la Corte, una medida en tal sentido logra superar parte de los problemas que han afectado el desarrollo del sistema mixto de operación, como lo son la imposibilidad de presentar una programación coherente y no fragmentada, utilizar una estrategia de arrastre de audiencia y aprovechar las economías de escala, en beneficio del rating y de los ingresos por concepto de publicidad.

3.2. El problema que se presenta en esta estructura de análisis, es que se enfoca exclusivamente en la oferta compleja representada en un escenario de múltiples canales de televisión abierta radiodifundida, cuando lo cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y operan con fines comerciales, esto es, los dos canales privados (RCN y CARACOL) y un canal público (Canal UNO).

En efecto, (i) las opciones de la televisión regional o local (con o sin ánimo de lucro) son de cobertura geográfica limitada[251], y su contenido es preferente-mente de tipo educativo y cultural, con la única excepción del Canal CityTv. Aunado a que, por vía del principio must offer/must carry[252], tampoco se logra su divulgación en todo el territorio nacional, cuando las cifras revelan que la televisión por suscripción o cerrada no tiene una cobertura del 100% de los hogares en Colombia[253]. Además, (ii) los otros canales públicos de cobertura nacional, esto es, Señal Colombia y el Canal Institucional, corresponden a lo que se denomina televisión de interés público, social, educativo y cultural[254], cuyo fin es precisamente cumplir con la divulgación de programas educativos y culturales, más allá de que acojan en su transmisión la gestión y actividades de las entidades públicas.

Esto significa que, como ya se dijo, las únicas opciones reales que se ofrecen a la ciudadanía en general, a través de una televisión abierta de cobertura nacional destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define a la televisión comercial[255], son las de los dos canales privados y el Canal UNO. Ante este escenario, este último canal no puede asimilarse a uno más de los existentes que utilizan la tecnología de la radiodifusión, pues él tiene un valor implícito que exige una consideración especial por parte del legislador y de las autoridades administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan el servicio de la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el impacto que existe en la televisión abierta de cobertura nacional por la existencia de tan solo dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe tener este servicio; y (c) permite un verdadero pluralismo informativo como base de las sociedades democráticas. Precisamente, cada opción privada representa una posición ideológica, circunstancia que puede moderarse con una televisión pública que brinde una mayor apertura de alternativas.

3.3. En este escenario, la lectura de las normas acusadas que permiten la asignación de los espacios de televisión del Canal UNO bajo la premisa de un solo concesionario, en mi criterio, se apartaban de las garantías del pluralismo informativo y de la competencia, en los términos dispuestos en el artículo 75 del Texto Superior, más allá de que, por su propia naturaleza, tornan injustifi-cable la existencia del modelo mixto de operación regulado en la ley.

3.3.1. En primer lugar, en cuanto al pluralismo informativo, porque su examen debía realizarse tanto desde una órbita externa, como desde una posición interna. El pluralismo externo implica que la opción pública debe servir como un medio de canalización de opiniones e información, a manera de contrapeso frente a la postura ideológica de los canales privados, situación que se admite en el fallo del cual me aparto y que aparece igualmente consagrada en los criterios jurídicos de selección dispuestos en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, cuando se excluye la posibilidad de que tenga la condición de concesio-nario, quien –directa o indirectamente– tenga participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional.

No obstante, más allá de lo anterior, el ordenamiento constitucional también impone la necesidad de acreditar un pluralismo interno, en relación con la única opción de televisión pública abierta de cobertura nacional con fines comerciales y que opera bajo un modelo de concesión que autoriza la participación de los particulares en su prestación. En efecto, en mi criterio, la televisión pública es y debe ser vista como una estructura participativa de carácter pluralista, en la que deben verse representadas diversas expresiones culturales y plurales de la sociedad. Su preservación no responde a un criterio meramente económico, sino a razones vinculadas con una visión amplia de la democracia, al servir como medio para contrarrestar el impacto de los canales privados, extender el carácter público que debe tener el servicio de la televisión y servir de foro en el que concurran diferentes posturas ideológicas que permitan la construcción de una sociedad crítica.

Para el suscrito, todos estos valores y principios se verán comprometidos en caso de que el Canal UNO se convierta en un medio de expresión de un único adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación, economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes que conduzcan a su fortalecimiento económico, se perdería el interés general que subyace en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial, el único canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio de formación de opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La opción pública es y deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un mercado convergente, una garantía de pluralismo y participación.

Desde esta perspectiva, nótese cómo el acceso a la televisión abierta de cobertura nacional, en caso de que se acoja la lectura de un único concesio-nario, reduce las opciones del mercado de la televisión comercial a solo tres opciones: (i) los dos canales privados y (ii) el beneficiario con la adjudicación del 100% de los espacios del Canal UNO.

Una decisión en tal sentido, en lugar de ampliar los espacios de libertad y diversidad, como principios rectores de la regulación de la radiodifusión, termina concentrando la televisión nacional en pocos operadores, con lo cual se afecta el pluralismo informativo y, obviamente, la posibilidad de ofrecer amplios contenidos destinados a todo tipo de audiencia.

Al respecto, la CIDH ha indicado que, “[s]i [los] medios son controlados por un reducido número de individuos, o bien por sólo uno, se está, de hecho, creando una sociedad en donde un reducido número de personas, o sólo una, ejercen el control sobre la información, y directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las personas. Esta carencia de pluralidad en la informa-ción es un serio obstáculo para el funcionamiento de la democracia. La democracia necesita del enfrentamiento de ideas, del debate, de la discusión. Cuando este debate no existe o está debilitado debido a que las fuentes de información son limitadas, se ataca directamente el pilar principal del funcionamiento democrático”[256].

3.3.2. En segundo lugar, en la medida en que la difusión del Canal UNO requiere el uso del espectro, aun cuando éste sea operado por RTVC, se impone la obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de “evitar prácticas monopolísticas”, como lo exige el artículo 75 del Texto Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555 de 2013[257], la Corte señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional, “las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético.

Una decisión en tal sentido se presenta cuando se permite que el único canal público habilitado para que sea objeto de concesión en sus espacios, quede bajo el control de un solo concesionario, excluyendo a otros potenciales oferentes con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria para brindar diversas opciones de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no admite una comparación a partir de las otras alternativas de televisión que brinda el sistema, por una parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para convertirse en un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la televisión regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la misma capacidad de penetración en el mercado.

3.3.3. En tercer lugar, como toda forma de participación del Estado en la economía, la televisión pública requiere de una justificación suficiente que la explique, la cual se encuentra en la búsqueda de intereses de carácter general vinculados con la promoción de la educación o la cultura, o con el impulso a la pluralidad y diversidad de contenidos y de operadores que permitan un acceso democrático a los medios de comunicación. Para ello, precisamente, se ideó el modelo mixto de operación del Canal UNO.

Precisamente, este esquema en la actualidad se explica por las barreras que en términos de pluralismo existen para que quienes tienen la vocación de prestar el servicio de televisión abierta de cobertura nacional y comercial puedan tener una alternativa real de acceso ante la imposibilidad de asumir las cargas económicas, logísticas y de infraestructura que soporta la operación de un canal privado, en cuyo beneficio se consagra la exclusividad en el manejo de su programación, emisión y transmisión.

Por ello, mientras que el encargado de la emisión y transmisión del Canal UNO es y seguirá siendo RTVC, el modelo mixto busca que la programación tenga una vocación de garantía al pluralismo y a la no concentración, pues de lo que se trata es que el Estado asuma las cargas económicas de operación, brindando un funcionamiento democrático al canal, en el que pueden verse representadas las opciones que no encuentran una vía real de acceso mediante la constitución de canales privados.

Cuando la respuesta que se brinda por el Estado, en lo atinente a la promoción de la diversidad del canal, es que el mismo se puede asignar en su totalidad a un único concesionario, desaparece la razón de ser de la televisión pública, por lo menos en lo que atañe al modelo mixto, pues en el fondo lo que se autoriza es la creación de una especie de nuevo canal privado, cerrado en su programa-ción y sometido únicamente –en términos de emisión y transmisión– a la gestión de RTVC.

Tal parecería ser el objetivo buscado con la reforma introducida, el cual fue advertido en el trámite legislativo, razón por la cual se eliminó la expresión “a uno o varios concesionarios”, que aparecía en el texto inicialmente aprobado en comisiones conjuntas[258]. Sin embargo, en la medida en la cual se preservó la dicotomía: “la(s) concesión(es)”, como se explicó en la Sentencia C-359 de 2016, es posible entender que, así como es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabe la adjudicación a un único concesionario.

En esta última lectura, en mi criterio, se elimina el carácter público, plural y democrático del Canal UNO, pues lo que finalmente ocurre es que se pone la estructura del Estado en favor de los intereses de una persona o de un conglomerado económico, olvidando que, como lo ha sostenido la CIDH, en materia de radiodifusión, en especial cuando de por medio se encuentra la utilización de recursos públicos, es deber del Estado crear un marco regulatorio “en el cual sea posible el más amplio, libre e independiente ejercicio de la libertad de expresión, facilitando el acceso a la más diversa cantidad de grupos o personas”[259], pues ello no solo garantiza una mayor circulación de opiniones e informaciones, sino que también brinda un escenario real de igualdad oportunidades en el acceso a los medios.

La pregunta que queda sin respuesta es por qué motivo el Estado debe asumir las cargas económicas de operación de un canal que se aparta de los fines de participación plural que explican su existencia, más aún cuando ello podría tener la vocación de romper las reglas de equilibrio que existen respecto de la operación privada.

En este orden de ideas, nótese cómo un importante elemento de análisis que se deriva de la decisión adoptada por este Tribunal, se encuentra en la necesidad de garantizar la permanencia y estabilidad económica del Canal UNO. En mi criterio, desde una perspectiva general, la valoración del criterio económico como factor preferencial o excluyente para adjudicar las frecuencias de radio o televisión, a partir de las circunstancias de cada caso, puede tener la entidad suficiente para desalentar el logro del pluralismo y la diversidad, como ocurre en el asunto bajo examen, en el que más allá de los controles de calidad que se puedan imponer sobre la programación, la lectura del único concesionario cercena la alternativa real de participación para varios sectores que carecen de la posibilidad de asumir la operación de un canal privado. Por esta razón, al vincular el servicio de la televisión radiodifundida con la libertad de expre-sión, la CIDH ha señalado que: “las subastas que contemplen criterios únicamente económicos o que otorguen concesiones sin una oportunidad equitativa para todos los sectores son incompatibles con la democracia y con el derecho la libertad de expresión e información”[260].

3.3.4. En virtud de lo expuesto, en mi criterio, era necesario excluir de las normas acusadas la lectura que permite la concentración del Canal UNO en único concesionario, para que, en su lugar, a través de un ejercicio de armonización concreta, se pudiese preservar la posibilidad de que, bajo las reglas del modelo flexible adoptado por el legislador, sea la ANTV la que determine el número de concesionarios, a partir de los criterios jurídicos y de los estudios técnicos y de mercado a los cuales se refiere el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

Desde esta perspectiva, uno de los deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos a partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura armónica de la Carta.

En el asunto bajo examen, no podía desconocerse que la adopción del nuevo modelo de concesión del Canal UNO responde a razones que tienen respaldo en la Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público. Pero, de igual modo, era claro que la lectura de las normas acusadas que permiten asignar sus espacios bajo la premisa de un solo concesionario, se apartan del pluralismo informativo y de la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto Superior.

Por lo anterior, la mejor fórmula para armonizar los intereses comprometidos, era la de exigir la existencia de una pluralidad de concesiones, cuya definición en términos de participación debía someterse al modelo flexible adoptado por el legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de la ANTV. Así, por ejemplo, siguiendo las necesidades del arrastre de audiencia, bien podría haberse señalado que un concesionario tuviera el 70% de los espacios y el resto dividirse entre varios adjudicatarios, con autonomía de programación y de oferta de contenidos.

Visto entonces el rigor normativo del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la forma mediante la cual se podía lograr el citado objetivo, a mi juicio, era a través de la incorporación de un condicionamiento que eliminara la lectura que se derivaba de la dicotomía prevista en los incisos primero y segundo de la norma en mención. Por consiguiente, conforme con las consideraciones expuestas, se propuso la siguiente parte resolutiva, la cual no fue acogida por el pleno de esta Corporación: “Declarar EXEQUIBLES, por los cargos analizados, las expresiones: ‘La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos’ y ‘la(s) concesión(es)’, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, en el entendido de que en el proceso de selección objetiva que se adelante para la adjudicación de los espacios de televisión del Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su asignación a un número plural de concesionarios.”

Por último, en mi criterio, la gran discusión que subyace en este proceso, es la relacionada con cuál debe ser el modelo a seguir por la televisión pública nacional de carácter comercial. En tal virtud, o se sigue un modelo mixto respetuoso del pluralismo, la diversidad y el acceso democrático que evite o reduzca la concentración de los medios en pocos operadores, como lo ordena la Constitución, y no fue acogido por la mayoría de la Sala; o se elimina dicho sistema, de tal manera que la televisión comercial quede encabeza de los operadores privados (algo que materialmente va ocurrir cuando se asigne a un único concesionario el Canal UNO), al mismo tiempo que la televisión pública se enfoca en el desarrollo de las necesidades educativas, culturales y sociales de los televidentes, excluyendo cualquier interés de lucro.

Fecha ut supra,

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

A LA SENTENCIA C-359/16

DEMOCRACIA-Libertad de información, pluralismo informativo y derecho al disenso (Aclaración de voto)

PLURALIDAD E INDEPENDENCIA DE LOS MEDIOS MASIVOS DE COMUNICACION PARTICULARMENTE DE LA TELEVISION-Requisitos del correcto funcionamiento de la democracia (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Norma deriva un mandato de democratización en el acceso y uso del espectro electromagnético (Aclaración de voto)

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país”.

Demandante: Eduardo Noriega de la Hoz

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Compartí la parte resolutiva de la sentencia y la esencia de los motivos que sustentan la decisión adoptada. Sin embargo, debo precisar las razones por las cuales acompañé la decisión de declarar exequible la posibilidad de que la ANTV, autoridad estatal encargada en parte de regular el servicio público de televisión[261], luego de la realización de estudios técnicos y de mercado, determine el número de concesionarios del Canal UNO los que, incluso, llegado el caso, pueden reducirse a un solo concesionario.

El asunto planteado a la Corte Constitucional no era intrascendente. Se trataba de tocar las fibras mismas de la democracia: la libertad de información, el pluralismo informativo, el derecho al disenso. La pluralidad e independencia de los medios masivos de comunicación y, particularmente, de la televisión, se han convertido en requisitos del correcto funcionamiento de la democracia. No es coincidencia que los regímenes autoritarios recurran a la censura como instrumento para afirmar su poder y, a través de distintas estrategias, terminen controlando el medio históricamente más masivo de comunicación, como es la televisión. A pesar de la importancia creciente que ha tenido en los últimos años en Colombia el internet, la televisión sigue siendo el medio predominante de difusión de ideas[262], en una sociedad con baja tasa de lectura. Esta importancia de la regulación de la televisión para la democracia fue lo que justificó que el constituyente creara un órgano parcialmente autónomo de regulación del servicio público de la televisión (artículos 76 y 77 originales de la Constitución Política), la hoy extinta Comisión Nacional de Televisión, y dispusiera, de manera más amplia en el artículo 75 superior, respecto de todo el espectro electromagnético que: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”. De esta norma, interpretada sistemáticamente, se deriva un mandato de democratización en el acceso y uso del espectro electromagnético.

Justamente era este mandato de democratización en el acceso y uso de este bien público el que debía ser interpretado para resolver el problema jurídico planteado. Había dos maneras de entender la democratización en el acceso al espectro electromagnético: por una parte considerar que los concesionarios del único canal público comercial, es decir, del canal mixto, debían ser plurales. Se trata del esquema históricamente utilizado en Colombia. Por otra parte, era posible entender que el mandato de democratización no exige la pluralidad de concesionarios del único canal mixto, sino la necesidad de la progresiva ampliación de los canales televisivos adjudicables. Esta segunda interpretación es la que consulta, de mejor manera, la finalidad perseguida por el constituyente en materia del servicio público de televisión y fue incluida en el texto definitivo de la presente sentencia. Ahora bien, en la misma se sostiene que la exigencia constitucional de igualdad en el acceso y uso del espectro electromagnético se garantiza porque la selección del, o los concesionarios, se hará a través de un mecanismo de selección objetiva. Se trata de una interpretación cierta, aunque limitada a una concepción formal de la igualdad. En realidad, la igualdad material en el acceso al espectro electromagnético exige la ampliación progresiva de los espacios televisivos adjudicables, a la vez que la previsión de mecanismos de financiación de esta actividad, que no dependan exclusivamente de la pauta publicitaria. La dependencia exclusiva de la financiación privada, a través de contratos de publicidad, excluye materialmente una forma de pluralismo informativo que contribuye a la buena salud de las democracias: la existencia de medios de comunicación menos rentables, con menores cifras de audiencia, es decir, comercialmente frágiles, pero democráticamente necesarios, como voces minoritarias que expresan otras visiones de la realidad social.

En otros términos, si bien comparto que la decisión del juez debe ser consciente de sus consecuencias y, por esta razón, no debe ser ciega frente a problemas financieros, también es cierto que la democracia no sólo se mide en términos monetarios, de rating y rentabilidad y, por lo tanto, la democracia exige la apertura progresiva de otros espacios, comercialmente menos atractivos, pero políticamente imperiosos. No de otra forma pueden entenderse los mandatos superiores para el Estado de garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, el pluralismo informativo y la libre competencia en el servicio público de la televisión.

Respetuosamente,

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

A LA SENTENCIA C-359/16

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Adjudicación de espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a un número plural de concesionarios (Salvamento parcial de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Consideraciones que debió tener en cuenta la Sala al declararse ajustada a la Constitución (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Expediente D-10941. Demanda de inconstitucionalidad contra los 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015. “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. `Todos por un nuevo país´”.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Mi discrepancia apenas parcial con la decisión de mayoría está basada en el hecho de que, a mi parecer, el entendimiento que cabe atribuirle a la norma acusada es el de que, en realidad, allí está plasmada la voluntad del legislador en el sentido de que la adjudicación de los espacios de televisión del Canal Uno debe efectuarse a un número plural de concesionarios.

En ese sentido suscribo a cabalidad lo que al respecto planteaba el proyecto presentado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, que la Sala desestimó, no obste constituir la exégesis correcta para la definición de este asunto. El aparte correspondiente decía:

“De acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda, en las distintas intervenciones y teniendo en cuenta el concepto de la Vista Fiscal, le corresponde a la Corte establecer si las disposiciones demandadas de los artículos 41 y 267 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de las cuales se otorga a la ANTV la facultad de determinar el número de concesionarios de los espacios de televisión del Canal UNO y se derogan los límites porcentuales de participación anteriormente exigibles en el ordenamiento jurídico[263], vacían o no la competencia del legislador para limitar la libertad económica, en los términos dispuestos en el artículo 333 del Texto Superior.

4.4.4.3. Del derecho a fundar medios masivos de comunicación

En dicho escenario, según se advirtió, el derecho a fundar medios masivos de comunicación adquiere un rol preponderante, ya que su expresión a través de la televisión, no sólo permite crear una especie de contrapeso a los poderes estatales, sino que también se contribuye en la formación de ciudadanos críticos capaces de expresar una opinión y de adoptar posiciones respecto de la forma como se ejerce el poder público, o incluso, de los manera como se desempeñan los grandes poderes económicos o los grupos de presión.

4.4.4.3.2. Como lo ha indicado la Corte IDH, la garantía del derecho a fundar medios masivos de comunicación exige, por una parte, que los mismos deben estar virtualmente abiertos a todos sin discriminación, más exactamente, que no debe haber individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a dichos medios[264]; y (ii) que, por su importancia, los mismos deben ser vistos como verdaderos instrumentos de libertad, ello se refleja en la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que se pretenda adoptar, y en la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas[265].

Aun cuando este derecho tradicionalmente se vincula con obligaciones de abstención, como ocurre con los derechos de libertad[266], también existe una dimensión positiva que le corresponde garantizar al Estado, la cual se expresa, por ejemplo, en la construcción de la infraestructura necesaria para el funcionamiento de medios masivos de comunicación, o en la realización de los procesos de selección (como ocurre con la televisión pública de contenido comercial) que permitan el acceso a uno de tales medios.

En este sentido, al hacer referencia a la televisión radiodifundida, en la Sentencia C-093 de 1996[268], se dispuso que:

“El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunica-ción, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”[269]

4.4.4.4. Del alcance del artículo 75 de la Constitución Política

4.4.4.4.1. El artículo 75 del Texto Superior, más allá de hacer referencia al carácter inajenable e imprescriptible del espectro electromagnético, incluye dos importantes prescripciones normativas. Por una parte, consagra que se debe garantizar “la igualdad de oportunidad en el acceso” a su uso, en los términos que fije la ley. Y, por la otra, impone la obligación de asegurar el pluralismo informativo y la competencia, razón por la cual “el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

4.4.4.4.2. En virtud del primer mandato, esta Corporación ha entendido que “la igualdad de oportunidades en el acceso”, en armonía con el artículo 13 del Texto Superior, constituye una prescripción que busca excluir cualquier forma de discriminación mediante la prohibición de descalificar de manera a priori a una persona o grupo de individuos, respecto de la posibilidad de acceder al uso de un bien público, cuya utilización permite el ejercicio de las libertades de expresión e información, así como canalizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación. De ahí que, en desarrollo del modelo que se adopte en virtud del artículo 365 de la Constitución, es claro que cuando la ley contemple que para la prestación de un servicio concurran particulares y éste depende del uso del espectro electromagnético, como ocurre con la televisión radiodifundida, el Estado debe garantizar el concurso de los posibles interesados que reúnan las calidades y condiciones de idoneidad técnica, económica y financiera, a través de los cuales se asegure la óptima ejecución de las concesiones sometidas a adjudicación[270].

El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública, como en el caso del contrato de concesión que rige el servicio de televisión[271], se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, por virtud del cual se garantiza la facultad de participar en el trámite de selección a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.

Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones que pueden tener como fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, la idoneidad moral o las calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras del contratista. Dichas limitaciones deben ser fijadas con sujeción a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, dentro del ámbito de regulación propio de la actividad que va a ser objeto de concesión.

En este contexto, es posible que el Estado, al regular las condiciones para la concesión del servicio de televisión radiodifundida, establezca limitaciones que restrinjan el acceso a determinados agentes económicos y que se deriven (i) de razones técnicas vinculadas con la posibilidad de uso del espectro, (ii) de las condiciones especiales que se fijen para lograr la operatividad del servicio, a partir del régimen jurídico que se establezca en la ley[272], (iii) de la necesidad misma de asegurar la prestación del servicio, en términos de continuidad y eficiencia, como lo demanda el artículo 365 de la Carta[273], (iv) o de la promoción a la libre competencia y al pluralismo informativo, según lo ordena el inciso 2 del artículo 75 del Texto Superior.

Bajo esta consideración, la precitada disposición constitucional entiende que no solo debe protegerse la libertad de concurrencia en los procesos que se adelanten para concesionar el servicio de la televisión que implique el uso del espectro electromagnético, sino que en la prestación misma de dicho servicio, se introduce una ecuación constitucional que involucra asegurar el pluralismo informativo y la competencia. Para ello, el Estado debe adoptar medidas o acciones positivas, tales como la promulgación de leyes dirigidas a evitar la concentración de recursos en la utilización del espectro por parte de uno o algunos particulares, o en general, evitar prácticas monopolísticas.

Esta línea ha sido ampliamente reiterada por la Corte. Así, en la Sentencia C-711 de 1996[274], se declaró la exequibilidad de forma condicionada de una disposición, por media de la cual se autorizaba a los licenciatarios de los servicios de valor agregado y telemáticos para operar el servicio de televisión por cable, de acuerdo con los procesos de licitación pública que para el efecto adelantara la extinta Comisión Nacional de Televisión. En dicha sentencia, la Corte afirmó lo siguiente:

Con el mismo argumento, la Corte declaró la exequibilidad de una norma que consagra la improrrogabilidad de los contratos de concesión de los espacios de televisión pública[276]. A juicio de este Tribunal,

Finalmente, en la Sentencia C-555 de 2013[278], luego de referirse en general a la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electro-magnético, este Tribunal concluyó que:

“En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, sin perjuicio de la libertad de configuración reconocida al legislador en la regulación del servicio de telecomunicaciones y, en particular, en la asignación de derechos de uso sobre el espectro electromagnético, están excluidas las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso de dicho bien público, dado que la garantía de su acceso, en igualdad de condiciones, es a su vez, condición necesaria para asegurar bienes constitucionales especialmente valiosos como lo son, entre otros, el pluralismo informativo, la libertad de expresión y la de información.” (Énfasis por fuera del texto original).

4.4.4.4.4. Aunado a lo anterior, obsérvese como, uno de los elementos que se introducen en la prestación de los servicios que involucren el uso del espectro es el de asegurar el pluralismo informativo. Sobre el particular, cabe destacar que la realización de la democracia exige que las distintas ideas y opiniones puedan ser objeto de difusión, emisión y propagación, asegurando el libre flujo de la información que una comunidad necesita para poder cumplir con sus expectativas de acceso al conocimiento y de la posibilidad de realizar un control efectivo al poder público, a los grupos económicos y a los grupos de presión.

4.4.5. Del caso en concreto

La mayoría de los intervinientes solicitan la declaratoria de constitucionalidad de los preceptos acusados[280], con fundamento en las siguientes razones: (i) la eliminación de los límites porcentuales de participación y la falta de señala-miento explícito de una fórmula sobre la materia, no implica que de plano se adjudique el 100% de los espacios a un único concesionario, pues en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 se consagran unos criterios jurídicos que responden a los mandatos constitucionales de igualdad, pluralismo e información, con lo cual se garantiza el principio de selección objetiva y se asegura una igualdad de oportunidades en el acceso; (ii) el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el Canal UNO ya no dependerá de pautas estáticas alejadas de la realidad, sino de medicaciones reales que, bajo la lógica del mercado convergente, garanticen la continuidad del canal hacia el futuro; (iii) el sistema mixto de funcionamiento, sin tener en cuenta las realidades tecnológicas y de mercado, ha impedido la generación de economías de escala y de una estrategia de programación coherente, cuyo impacto se ha visto –a lo largo del tiempo– en la reducción de programadoras, ingresos por publicidad y compensaciones periódicas a favor de la ANTV, así como en la supresión del Canal A y en la asunción de costos a cargo de RTVC (años 2014, 2015 y 2016) por aproximadamente 9.000 millones de pesos, destinados a cubrir la programación de los espacios devueltos; (iv) la pluralidad que se exige en la Carta debe ser vista como la existencia de varios canales y la posibilidad de acceder, por diferentes vías, a la prestación del servicio; (v) la existencia de más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida es un clara señal de que no existe el supuesto monopolio al cual alude el actor; (vi) la garantía de competencia se garantiza con la posibilidad de participar en plano de igualdad en el proceso de adjudicación de los espacios, sin que existan barreras que afecten la libre concurrencia; (vii) no puede existir una vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, cuando la regulación cuestionada tan solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión; y por último, (viii) se destaca que el esquema adoptado es un ejercicio de optimización de un bien público, con lo cual se busca dotar de mayor competitividad a la televisión abierta y asegurar una oferta de información en beneficio del sector y, en especial, de los usuarios.

A diferencia de lo expuesto, otros intervinientes solicitan la declaratoria de inexequibilidad de las norma acusadas[281], para lo cual, además de reiterar las razones expuestas por el accionante, exponen los siguientes argumentos: (i) permitir que un solo concesionario opere el canal público, es cerrar la puerta a pequeños y medianos productores en el acceso al espectro, con lo cual se elimina el pluralismo informativo, en especial cuando las economías de escala impiden poder operar un canal privado de cobertura nacional; (ii) las normas legales acusadas propician una situación monopolística contrario al deber de impulsar la competencia; y el (iii) riesgo del modelo propuesto es que desaparezcan programas que han ofrecido espacios de riqueza e identidad cultural, como ocurre, por ejemplo, con el programa denominado Show de las Estrellas.

4.4.5.2. Retomando las consideraciones expuestas en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia, en el que se determinó el alcance de las normas acusadas, como ya se ha dicho, se observa que a través de ellas se adopta un nuevo esquema regulatorio para la determinación del número de concesionarios del Canal UNO. Así, por una parte, mediante las derogatorias realizadas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 se suprimen los porcentajes mínimos y máximos de participación en el total de horas de programación[283]; mientras que, por la otra, con la aprobación del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se habilita a la ANTV para determinar el número de concesionarios, según los criterios jurídicos que allí se disponen[284] y los estudios técnicos y de mercado que sobre el particular se realicen[285].

Como previamente se advirtió, a diferencia de los porcentajes estáticos que se consagraban en el modelo derogado, el nuevo esquema tiene en cuenta las mediciones reales del mercado, las cuales le otorgarán a la ANTV, a partir de los requisitos expuestos, la capacidad para determinar el nivel de amplitud o de concentración que tendrá el canal nacional de operación pública. En dicho escenario, tanto en el inciso 1 como en el inciso 2 del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, se utiliza la expresión: “la(s) concesión(es)”[286], dicotomía que daría lugar a entender que de la misma forma en que es viable la asignación plural de los espacios de televisión, también cabría la adjudicación a un único concesionario, supuestos que dependerán de los resultados de los estudios técnicos y de mercado previamente reseñados, así como de la aplicación de los criterios jurídicos que allí se mencionan.

4.4.5.3. Lo primero que advierte esta Corporación, es que las derogatorias dispuestas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, no tienen la entidad suficiente para vulnerar los mandatos dispuestos en los artículos 20 y 75 del Texto Superior. Aun cuando es verdad que la eliminación de los límites porcentuales de participación en el Canal UNO, tanto en nivel mínimo como en el máximo, conducen a que sea la ANTV la que finalmente decida el número de concesionarios, no se trata de una decisión que quede sometida al mero arbitrio de dicha autoridad, pues para el efecto el artículo 41 de la ley en cita dispone la obligación de someterse a unos criterios jurídicos y a los resultados de los estudios técnicos y de mercado que se realicen para el efecto.

La eliminación de los límites porcentuales de participación no implica, por sí misma, que la decisión que se adopte por la ANTV implicará la monopolización o concentración de los espacios del Canal UNO. Se trata de una medida de política pública que, en el manejo del sector de la televisión, busca que las determinaciones que se adopten ya no respondan a un parámetro estándar, sino a las realidades económicas que se derivan de un mercado convergente y dinámico. Si bien los límites aseguraban desde tres hasta trece concesionarios, teniendo en cuenta que el mínimo era de 7.5% del total de los espacios y el máximo del 33%, cuando existiera un proceso de integración económica entre las programadoras, ello no significa que una decisión en el mismo sentido o en uno parecido no pueda derivarse de los estudios técnicos y de mercado que se realicen, o que incluso, de acuerdo con los mismos, lo recomendable sea un mayor número de concesionarios, cuando el valor de la concesión dificulte la posibilidad de asignar las horas de programación entre pocos adjudicatarios.

De esta manera, la falta de una distribución predeterminada porcentualmente no necesariamente conduce a la concentración del Canal UNO, o a que el legislador haya pretendido adjudicar a un único concesionario el uso del espectro, cuando de él depende la difusión del citado canal, más allá de que su operación se encuentre cargo de RTVC.

Por el contrario, la adopción de un modelo flexible permite tener en cuenta la infinidad de factores que pueden afectar la continuidad y eficiencia de dicho canal, como lo son las estrategias de programación, las economías de escala de los concesionarios, el arrastre de la audiencia y el impacto de la publicidad frente a realidades directamente vinculadas con el servicio, como lo son el auge de las nuevas tecnologías por Internet y la competencia derivada de los operadores de televisión cerrada, ya sea por cable o por vía satelital.

El fin primordial de este modelo, como se resaltó en el debate legislativo y se expuso en la intervención realizada por el Min. TIC[287], es el de evitar una situación de riesgo en la prestación continuada y permanente del servicio de televisión pública radiodifundida de cobertura nacional, cuyos antecedentes directos se encuentran en la supresión del Canal A y en la devolución de espacios de televisión del Canal UNO, cuyo manejo fue asumido con recursos públicos por parte de RTVC. Desde el punto de vista constitucional, la intención de la norma se armoniza plenamente con la obligación que tiene el Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, incluso cuando su operación se realiza de manera indirecta, como ocurre con las concesiones de espacios de televisión. En efecto, el artículo 365 del Texto Superior le confiere a los servicios públicos el carácter de “inherentes a la finalidad social del Estado”, y en esa medida consagra el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

4.4.5.4. Esta circunstancia obliga a la Corte a centrar el objeto de análisis en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Para comenzar, se advierte que la atribución que le concede el legislador a la ANTV para otorgar los espacios de televisión del Canal UNO, no es arbitraria, ni tampoco carece de supuestos que regulen su ejercicio. Su operatividad depende, por una parte, de unos criterios jurídicos que se enuncian expresamente en la norma en cita; y por la otra, de “los estudios técnicos y de mercado” que se realicen.

El punto de partida es la transparencia que debe tener todo el trámite, lo cual se asegura con la exigencia de adelantar un proceso de selección objetiva. A ello se agrega la prohibición de que los espacios sean adjudicados a personas que, directa o indirectamente, tengan participación en el negocio de la televisión privada, buscando garantizar el pluralismo informativo y las condiciones de una verdadera competencia económica. Adicionalmente, se advierte que debe garantizarse el derecho a la información, lo que permite entender que el canal debe servir como una herramienta de transmisión pública no sólo de noticias, sino también de informes culturales, recreativos, académicos o de cualquier tipo que permitan forjar ciudadanía y profundizar en los valores del sistema democrático.

A la par de estos criterios jurídicos, la norma también exige que la determinación del número de concesionarios se adopte a partir de estudios técnicos y de mercado. Este elemento, como ya se ha mencionado, es el que prioriza la búsqueda de una normatividad que responda a la realidad convergente y dinámica del mercado, acorde con la búsqueda de una regulación flexible, como objetivo que motivó la reforma introducida al servicio de la televisión a través del Acto Legislativo No. 02 de 2011.

Una lectura posible es que exige que el proceso de selección se realice mediante la adjudicación de espacios a una pluralidad de oferentes. Esta línea se soporta en el hecho mismo de que la norma acusada utilice el plural “número de concesionarios”[288], como en la circunstancia de que uno de los criterios jurídicos que se imponen es el de asegurar la “igualdad en el acceso y uso del espectro electromagnético”. Nótese cómo la igualdad a la cual se refiere no se limita a la que se origina de la libertad de concurrencia, ya que además de mencionarse la oportunidad de acceso, también se incluye expresa-mente el uso.

Pero, en contraste con lo expuesto, la norma permite una aproximación distinta, conforme a la cual el proceso de selección puede concluir con la asignación de los espacios a un único oferente, esto es, siguiendo un criterio de exclusividad. Ello se deriva, como se ha manifestado en esta providencia, de la dicotomía que surge de la expresión: “la(s) concesión(es)”.

En conclusión, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 no ofrece una lectura uniforme respecto del modelo de operación a través del cual funcionará el Canal UNO, pues así como brinda herramientas para entender que exige la existencia de una pluralidad de concesionarios, también permite una lectura en la que el proceso de selección puede concluir con la asignación total de los espacios a un único adjudicatario. En ello los criterios jurídicos expuestos no son lo suficientemente contundentes para descartar cualquiera de las dos alternativas.

4.4.5.6. Ahora bien, en criterio de la Corte, mientras la lectura que apela a la pluralidad responde en su integridad a los mandatos previstos en los artículos 20 y 75 del Texto Superior, no ocurre lo mismo con aquella que permite la concentración de los espacios en un único concesionario, por las siguientes razones:

(i) Inicialmente, es preciso señalar que a pesar de que se pone de presente la existencia de múltiples canales de televisión abierta radiodifundida, lo cierto es que solo tres de ellos tienen cobertura nacional y operan con fines comerciales, pues Señal Colombia y el Canal Institucional corresponden a lo que se denomina televisión de interés público, social, educativo y cultural[289]. Esto significa que las opciones reales que se ofrecen a la ciudadanía en general, a través de una televisión destinada a satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes, como se define a la televisión comercial[290], son las de dos canales privados (RCN y CARACOL) y un canal público (Canal UNO).

Ante este escenario, el Canal UNO no puede asimilarse a una opción más de las existentes de canales de televisión, pues él tiene un valor implícito que exige una consideración especial por parte del legislador y de las autoridades administrativas que planifican, regulan, gestionan y controlan el servicio de la televisión. En efecto, su existencia (a) contrarresta el impacto que existe en la televisión abierta de cobertura nacional por la existencia de tan solo dos canales; (b) desarrolla el carácter público que debe tener este servicio; y (c) permite un verdadero pluralismo informativo como base de las sociedades democráticas. Precisamente, cada opción privada representa una posición ideológica, circunstancia que puede moderarse con una televisión pública que brinde una mayor apertura de alternativas.

A lo anterior cabe agregar que las opciones de la televisión regional o local son de cobertura geográfica limitada. Aunado a que si se piensa en la televisión por suscripción, su cobertura no llega al 100% de los hogares en Colombia[291].

(ii) Frente a lo expuesto, el enfoque que explica la posibilidad de concentrar el Canal UNO en un único concesionario, se justifica en razones que tienen peso constitucional. El punto de partida se encuentra en el fortalecimiento del canal público, como objetivo que subyace en el mandato del artículo 365 del Texto Superior, conforme al cual se busca que la prestación de los servicios públicos sea eficiente y continua, con la posibilidad de beneficiar a todos los habitantes del territorio nacional.

Con este propósito es claro que la protección del canal público permite la garantía de tres objetivos constitucionales, en primer lugar, asegura que el mercado de la televisión abierta radiodifundida se siga prestando bajo las reglas de la competencia económica, en la que el actor público se convierte en una alternativa real de entretenimiento respecto de los canales privados. En segundo lugar, ofrece la posibilidad de darles a los usuarios una programación distinta, en la que la incidencia del Estado es mayor, al poder exigir como criterio de asignación la garantía del derecho a la información. Y, en tercer lugar, afianza un escenario de pluralismo informativo, pues el Canal UNO sería una vitrina para expresar ideas y opiniones distintas a las que se plantean desde los canales privados. Por consiguiente, la supervivencia del canal público no es un asunto de menor valor y las medidas que en su favor se adopten requieren una valoración especial por parte de los jueces.

(iii) A pesar de la importancia de los objetivos en mención, en criterio de la Corte, las garantías del pluralismo informativo y de la competencia, en los términos dispuestos en el artículo 75 del Texto Superior, también son exigibles en lo que respecta al proceso de selección para la concesión de los espacios de televisión del Canal UNO.

En cuanto al pluralismo informativo, este Tribunal considera que su examen debe realizarse tanto desde una órbita externa, como desde una posición interna. El pluralismo externo implica que la opción pública sirva como un medio de canalización de opiniones e información, a manera de contrapeso frente a la postura ideológica de los canales privados. Para tal efecto, el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, reiterando otras prohibiciones que existen en el mismo sentido[292], excluye la posibilidad de que tenga la condición de concesionario, quien –directa o indirectamente– tenga participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional.

Pero, más allá de lo anterior, el ordenamiento constitucional igualmente impone la necesidad de acreditar un pluralismo interno, en relación con la única opción de televisión pública abierta de cobertura nacional, que opera bajo un modelo de concesión y que autoriza la participación de particulares en su prestación. La televisión pública es y debe ser vista como una estructura participativa de carácter pluralista, en el que puede verse representada cada una de las expresiones culturales y plurales de la sociedad. Su preservación no responde a un criterio meramente económico, sino a razones vinculadas con una visión amplia de la democracia, al servir como medio para contrarrestar el impacto de los canales privados, extender el carácter público que debe tener el servicio de la televisión y servir de foro en el que concurran diversas posturas ideológicas que permitan la construcción de una sociedad crítica.

Todos estos valores y principios se verían comprometidos si el canal público se convierte en un medio de expresión de un único adjudicatario, pues más allá de que ello permita estrategias de programación, economías de escala, arrastre de la audiencia y otros beneficios relevantes en el fortalecimiento de la televisión, se perdería el interés general que subyace en la contribución que brinda la televisión pública, y en especial, el único canal que opera bajo el formato del sistema mixto, como medio de formación de opiniones y de desarrollo de la libertad de expresión. La opción pública es y deberá seguir siendo, incluso bajo la realidad de un mercado convergente, una garantía de pluralismo y participación.

Adicionalmente, en la medida en que la difusión del Canal UNO requiere el uso del espectro, aun cuando el operador sea RTVC, se impone la obligación del Estado de adoptar medidas o acciones positivas con el fin de “evitar prácticas monopolísticas”, como lo exige el artículo 75 del Texto Superior. Precisamente, en la Sentencia C-555 de 2013[293], esta Corporación señaló que están excluidas del ordenamiento constitucional “las regulaciones que favorezcan la concentración de los medios o la ocurrencia de prácticas monopolísticas en el uso” del espectro electromagnético.

Una decisión en tal sentido, se infiere de una de las lecturas posibles del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, por virtud de la cual el único canal público habilitado para que sea objeto de concesión en sus espacios, podría llegar a ser adjudicado en un único concesionario, excluyendo a otros potenciales oferentes con la capacidad, idoneidad y aptitud necesaria para brindar opciones de entretenimiento a los televidentes. Esta situación no admite una comparación a partir de las otras alternativas que brinda el sistema, por una parte, porque difícilmente tendrían las economías de escala para convertirse en un operador privado; y por la otra, porque las opciones de la televisión regional o local o la televisión por suscripción, carecen de la misma capacidad de penetración en el mercado.

Desde este punto de vista, la lectura que permite la asignación de los espacios en único adjudicatario igualmente conduce a la vulneración del derecho a fundar medios masivos de comunicación, pues aun cuando existen diversas alternativas en el mercado para divulgar información, ideas, juicios u opiniones, no cabe duda de que concentrar el único canal público de operación mixta en un solo concesionario, le resta al medio masivo de mayor impacto y difusión su valor como instrumento de libertad, al autorizar la constitución de un monopolio que compromete la pluralidad de los medios.

4.4.5.7. En virtud de lo expuesto, la Corte entiende que a pesar de que debe excluir la lectura de la norma que permite la concentración del Canal UNO en único concesionario, también considera que, en un ejercicio de armonización concreta, debe preservar la posibilidad de que, bajo las reglas del modelo flexible adoptado por el legislador, sea la ANTV la que determine el número de concesionarios, a partir de los criterios jurídicos previamente expuestos, y de los estudios técnicos y de mercado que para el efecto se realicen.

Desde esta perspectiva, este Tribunal debe recordar que uno de los deberes del juez constitucional es el de lograr resolver los conflictos a partir de un punto de equilibrio, en el cual se satisfagan los distintos intereses constitucionales comprometidos, de suerte que se mantenga una lectura armónica de la Carta.

En el asunto bajo examen, esta Corporación no puede desconocer que la adopción del nuevo modelo se justifica en razones que tienen respaldo en la Constitución y que apuntan al fortalecimiento del canal público. Pero, de igual modo, entiende que la lectura de la norma acusada que permite la exclusividad en un único concesionario desconoce el pluralismo y la proscripción de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético, al tenor de lo previsto en el artículo 75 del Texto Superior.

Por lo anterior, se concluye que la mejor fórmula para armonizar los intereses comprometidos, es la de exigir la existencia de una pluralidad de concesiones, cuya definición se someterá al modelo flexible adoptado por el legislador y dispuesto en su planificación y gestión a cargo de la ANTV. Visto entonces el contenido del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, la forma mediante la cual se logra el citado objetivo, en criterio de la Corte, es a través de la incorporación de un condicionamiento que elimine la lectura que se deriva de la dicotomía prevista en los incisos primero y segundo de la norma en mención.

En tal virtud, y por las razones expuestas, la Sala Plena considera que los preceptos acusados, incluida la expresión: “la(s) concesión(es)” se ajustan a la Constitución Política, en el entendido de que en el proceso de selección objetiva que se adelante para la adjudicación de los espacios de televisión del Canal UNO, necesariamente deberá garantizarse su asignación a un número plural de concesionarios”.

Dejo así explicadas las razones por las cuales estimo que la norma acusada debió declararse ajustada a la constitución, pero bajo el entendido señalado al inicio.

Fecha ut supra

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

A LA SENTENCIA C-359/16

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió dejar en claro en la Sentencia que no puede darse el mismo trato a la televisión pública que a la televisión privada (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió dejar claro en la Sentencia que el caso del Canal Uno es de carácter especial, ya que se trata de un canal donde se concesiona el espacio electromagnético a particulares pero su vocación sigue siendo pública (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió decir en la sentencia que el objetivo del Canal Uno no puede ser solamente el ánimo de lucro o las necesidades del mercado, sino que debe cumplir con los propósitos de pluralidad, democratización, pedagogía y labor social (Aclaración de voto)

PLURALISMO INFORMATIVO-Manifestación (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió realizar el condicionamiento de las normas demandadas estableciendo que la pluralidad informativa debe ser sustancial y no meramente numérica o porcentual, y que esa pluralidad se debe reflejar en mantener las visiones y multiplicidad de puntos de vista (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Hubiera sido bueno incluir en esta providencia que los concesionarios deben orientar los contenidos televisivos del Canal Uno a la educación para la paz en el postconflicto, programas culturales e infantiles, noticieros que reflejen pluralidad ideológica y de opinión garantizando la libertad de información (Aclaración de voto)

ASIGNACION DE ESPACIOS DE TELEVISION DEL CANAL UNO EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se debió hacer énfasis en que se debe garantizar la sostenibilidad del Canal Uno, teniendo en cuenta no solo un modelo de participación más amplia que garantice su financiación, sino a partir del entendimiento de que la televisión se ha venido transformando de analógica a digital, y que en la actualidad hay mayor competencia debido a otro tipo de modelos como la televisión por internet y por suscripción (Aclaración de voto)

Referencia: Expediente D-10941

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Estoy de acuerdo con la decisión de la mayoría en considerar que la demanda en contra de los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018, Todos por un Nuevo País, son constitucionales respecto a los cargos presentados. Sin embargo, en mi opinión se debió dejar en claro en la Sentencia que no puede darse el mismo trato a la televisión pública que a la televisión privada. Además que el caso del Canal Uno es de carácter especial, ya que se trata de un canal en donde se concesiona el espacio electromagnético a particulares pero su vocación sigue siendo pública. En este sentido se debió decir en la Sentencia que el objetivo de dicho canal no puede ser solamente el ánimo de lucro o las necesidades del mercado, sino que se debe cumplir con los propósitos de pluralidad, democratización, pedagogía y labor social.

En el caso de la pluralidad, no debe ser entendida como algo meramente numérico, sino también como algo ideológico, que se debe reflejar en los contenidos televisivos. Así en sentencias como la C-580 de 2013, se dijo que el objetivo de la Agencia Nacional de Televisión (ANTV) era garantizar el pluralismo, la imparcialidad informativa y el acceso a la televisión.

Del mismo modo en la Sentencia C-654 de 2003 se estableció que el pluralismo informativo se manifiesta con, “…la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos de los medios de comunicación ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales etc. de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación”.

Por este motivo estimo que se debió realizar el condicionamiento de las normas demandadas estableciendo que la pluralidad informativa debe ser sustancial y no meramente numérica o porcentual, y que esta pluralidad se debe reflejar en mantener las visiones y la multiplicidad de puntos de vista.

De igual modo considero que teniendo en cuenta que los principios generales del Plan Nacional de Desarrollo que son la construcción de “la paz, la equidad y educación”, hubiera sido bueno incluir en esta providencia que los concesionarios deben orientar los contenidos televisivos del Canal Uno a la educación para la paz en el postconflicto, programas culturales e infantiles, noticieros que reflejen la pluralidad ideológica y de opinión garantizando la libertad de información.

Sobre este punto habría que recordar que el artículo 75 de la Constitución, establece que el espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado, en donde se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley y el “pluralismo informativo y la competencia” para evitar las prácticas monopolísticas.

Finalmente estimo que se debió hacer énfasis en que se debe garantizar la sostenibilidad del Canal Uno, teniendo en cuenta no solo un modelo de participación más amplia que garantice su financiación, sino a partir del entendimiento de que la televisión se ha venido transformando de analógica a digital, y que en la actualidad hay mayor competencia debido a otro tipo de modelos como la televisión por internet y por suscripción.

Fecha ut supra,

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA C-359/16

PROCESO LEGISLATIVO-Principios (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Naturaleza jurídica y alcance (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA Y PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Diferencias (Salvamento parcial de voto)

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Analisis del principio de unidad de materia (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Consagración constitucional (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Finalidad (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Dimensiones (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LA LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Alcance según la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Connotaciones especiales (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA EN LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Conexidad directa e inmediata entre normas instrumentales y parte general del plan (Salvamento parcial de voto)

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO-Criterios sentados por la Corte Constitucional cuando se formulan cargos por supuesta trasgresión del principio de unidad de materia (Salvamento parcial de voto)

PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD EN TRAMITE LEGISLATIVO-Alcance (Salvamento parcial de voto)/PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Subreglas constitucionales (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desnaturalizó el principio de unidad de materia, pues se creó un presupuesto de análisis que pertenece a la esencia de la consecutividad (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Verificación de la mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma objeto de censura constitucional, no puede construir un parámetro de control que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley del Plan (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Inobservancia del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo, ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, ya que se trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con los contenidos de la ley (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Desacuerdo con argumentación que estableció que en los casos en los que exista evidencia suficiente de que la disposición objeto de censura fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis del principio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor, en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-La postura mayoritaria de la Sala Plena consagró una subregla de análisis del principio de unidad de materia que lo vacía de contenido y difumina su esencia (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Se desconoció la naturaleza sustancial de la unidad de materia (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018-Cambio de precedente en relación con el análisis de la vulneración del principio de unidad de materia sin que la posición mayoritaria de la Corte asumiera la carga argumentativa necesaria y razonable para estos efectos, en menoscabo de su función de garantizar la Supremacía Constitucional (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La sentencia debió declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015 en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado deben garantizar los derechos de acceso y los deberes de salida en materia de televisión (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Importancia y riesgos de la televisión (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión como servicio público (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La televisión pública (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Naturaleza del canal UNO (Salvamento parcial de voto)

TELEVISION PUBLICA-Derechos de acceso y deberes de salida (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-El análisis de la especial naturaleza del canal UNO requería la armonización entre participación económica en el mercado de la televisión y el cumplimiento de las exigencias constitucionales de la televisión pública (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-La declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada no garantiza el cumplimiento de los fines públicos del Canal UNO (Salvamento parcial de voto)

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Se justificaba una fórmula decisoria de exequibilidad condicionada de la disposición jurídica censurada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado, aun con un solo concesionario debían asegurar: La garantía de acceso universal al servicio público de televisión de calidad, la independencia e imparcialidad, el pluralismo informativo y la diferenciación (Salvamento parcial de voto)

Referencia: Expediente D-10941

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 41 (parcial) y 267 (parcial) de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Todos por un nuevo país.”

Demandante: Eduardo Noriega de la Hoz

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento a continuación las razones que me conducen a disentir de la decisión adoptada por la Sala Plena, en sesión del 7 de julio de 2016, que por votación mayoritaria profirió la sentencia C-359 de 2016, de la misma fecha.

La providencia de la que me aparto resolvió declarar exequibles, por los cargos analizados: i) el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, en especial, las derogatorias contenidas en el inciso 7º del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1º del artículo 2º de la Ley 680 de 2001; y, ii) las expresiones “La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015.

Debido a la diversidad de los argumentos que sustentaron la demanda de inconstitucionalidad, la sentencia abordó el estudio cada uno de los cargos de forma. Sin embargo, las líneas argumentativas sobre las que gravitó la providencia, fueron las siguientes: i) el principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo; ii) la televisión como servicio público vinculado con la realización de las libertades de la comunicación, la democracia y el pluralismo; iii) la dirección y regulación de la televisión en la Constitución y las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo No. 2 de 2011; iv) los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión; v) la garantía constitucional de la libertad económica; vi) el derecho a fundar medios masivos de comunicación; y, vii) el alcance del artículo 75 de la Constitución. Finalmente, resolvió cada cargo de inconstitucionalidad de manera independiente.

En este salvamento parcial de voto me aparto de: i) la argumentación desarrollada en relación con el análisis del principio de unidad de materia; y, ii) los fundamentos y la decisión de declarar la exequibilidad pura y simple de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. En tal virtud, fundan mi disenso las siguientes razones:

1. La Constitución ha establecido un conjunto de normas relativas al procedimiento que deben surtir los proyectos de ley en cada una de las Cámaras que componen el Congreso en su camino a convertirse en ley de la República. Aquellas tienen como finalidad la formación de una voluntad democrática que respete los principios Superiores que informan el proceso legislativo y que garantice la publicidad, la imparcialidad y los derechos de las minorías, por tal razón no son disposiciones inocuas o vacías de contenido[294].

2. Esta Corte ha identificado los principios que informan el proceso de formación legislativa, entre los que se encuentra el de publicidad[295], consecutividad[296], de identidad flexible[297] y de unidad de materia[298]. En ese orden de ideas, el ejercicio del control constitucional que adelanta esta Corporación por vicios de procedimiento en el trámite parlamentario, se justifica porque la soberanía popular hoy se expresa, en gran medida, a través de deliberaciones y decisiones sometidas a reglas procedimentales, que buscan asegurar la formación de la voluntad democrática que exprese la decisión adoptada por la mayoría, producto de una discusión pública en la que se haya garantizado la participación de las minorías[299].

3. En definitiva, la observancia de las formas propias del proceso legislativo junto con el cumplimiento de los principios de publicidad, de consecutividad, de identidad flexible y de unidad de materia, aseguran la formación de una voluntad política y democrática válida en términos de transparencia, imparcialidad y respeto por las garantías y derechos de las minorías.

A continuación, presentaré el estudio de los principios de unidad flexible y de consecutividad, con la finalidad de determinar sus diferencias, puesto que la sentencia de la referencia se sustenta en análisis argumentativos equivocados que generan confusión en la concepción de los mismos.

Principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo

4. El artículo 158 de la Carta, establece el principio de unidad de materia, entendido como la obligación de que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia, por lo que serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no guarden relación con ella.

5. La Corte en la sentencia C-188 de 2006[300], estableció que la exigencia de la coherencia normativa interna en los textos legales aprobados por el Congreso, tiene como propósito consolidar el perfil democrático coherente en relación con el proceso legislativo y su producto, de tal manera que se evite la incongruencia en las leyes. En otras palabras, con este principio se busca impedir que se expidan normas que no guarden relación con la materia desarrollada en la ley, es decir, prevenir que en los ordenamientos legales se introduzcan asuntos totalmente ajenos o extraños a los que inspiraron su promulgación.

De acuerdo a lo anterior, este principio opera desde dos dimensiones, de una parte; como límite expreso al ejercicio del poder de configuración normativa del Congreso; y de otra; configura un parámetro de control constitucional de las leyes que son producidas por el órgano legislativo[301].

6. El análisis del principio de unidad de materia en la Ley del Plan Nacional de Desarrollo tiene unas connotaciones especiales debido a las particulares características de esta norma jurídica, pues tiene naturaleza multitemática. En efecto, la Ley del Plan representa un genuino proceso participativo de planeación y contiene de un lado; la parte general en la que se establecen los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo, las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental, y de otro; el plan de inversiones de las entidades públicas que consagra los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional, la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, entre otras disposiciones[302].

Conforme a lo expuesto, se trata de una ley que, en atención a su especial naturaleza, reúne una multiplicidad de contenidos. En este escenario, el estudio de la unidad de materia es guiado por el principio de coherencia, contenido en el artículo 3º de la Ley 152 de 1994, según el cual, los programas y proyectos del plan de desarrollo deben guardar una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en la ley, es decir, los instrumentos ideados por el Legislador están en la obligación de observar una relación de conexidad teleológica directa (de medio a fin) con los planes o metas contenidos en la parte general del plan[303].

Así, la Corte ha establecido que la conexidad que se exige entre las normas instrumentales y la parte general del Plan de Desarrollo debe ser directa e inmediata, por lo que, no puede configurarse una relación indirecta, eventual o mediata, ya que serán consideradas extrañas al cuerpo normativo y transgresoras del principio de unidad de materia[304].

Esta Corporación ha construido las siguientes subreglas jurisprudenciales para realizar el estudio del cargo por violación del principio de unidad de materia en normas contenidas en la Ley del Plan:

– La unidad de materia exige la verificación de la coherencia entre las disposiciones de carácter instrumental con aquellas que se encuentran en la parte general del cuerpo normativo[305], puesto que entre ellas debe existir una conexidad teleológica directa e inmediata.

– La Ley del Plan solo puede utilizarse para sus propósitos constitucionales específicos[306], es decir, para llevar a cabo la función de planeación[307]. De tal suerte que, esta ley no puede usarse para llenar los vacíos e inconsistencias que presenten leyes anteriores[308] o para el ejercicio de la libertad de configuración normativa del Congreso sobre materias ajenas a la función de planificación[309].

– El control que debe realizar este Tribunal es rígido, debido a la gran variedad de contenidos que la componen y que permiten la incorporación multitemática de diversos objetivos y propósitos de desarrollo, por lo que una concepción flexible haría que cualquier previsión legislativa guardara conexidad con el cuerpo normativo de la ley y vaciaría de contenido el mencionado principio[310].

Principio de consecutividad

8. La consecutividad es otro de los principios que guían la labor legislativa, entendido como la obligación de que los proyectos de ley ordinaria surtan cuatro debates de manera continua en las comisiones y en las plenarias. Al respecto, la Corte manifestó en la sentencia C-1113 de 2003[311], que en virtud del mencionado principio, las Comisiones y las Plenarias de una y otra Cámara, deben estudiar y debatir todos los temas que han sido puestos a su consideración y no pueden renunciar a esa obligación constitucional, ni trasladar su competencia a otra célula legislativa para ser considerado posteriormente.

Estas exigencias tienen como finalidad: i) dotar de legitimidad al debate parlamentario; ii) hacer efectivo el principio democrático en el proceso de formación de las leyes; y, iii) configurar un escenario idóneo para la discusión, la controversia y la confrontación de las diferentes corrientes de pensamiento representadas en el Congreso, especialmente la de los grupos minoritarios.

De igual manera, esta Corporación reiteró en la sentencia C-208 de 2005[312], que la totalidad del articulado propuesto a la Comisión o Cámara correspondiente, debe ser discutido, debatido, aprobado o improbado por esa célula, por lo que es preciso que se adopte sobre una decisión y no se eluda o se postergue a otra instancia la resolución respecto de todos los temas o uno especial que hayan sido puestos a su consideración, so pena que se genere un vacío en el trámite legislativo que vulnere el principio de consecutividad.

En ese mismo sentido, este Tribunal estableció las siguientes subreglas jurisprudenciales para el estudio del principio de consecutividad, las cuales fueron reiteradas en sentencia C-850 de 2013[313], así: i) Las comisiones como las plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que les plantean durante el trámite legislativo, pues dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en los artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992; por tal razón; ii) no pueden omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; por lo que, iii) la totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa que lo conozca.

De otra parte, la Corte en la sentencia C-539 de 2008[314], enfatizó que el principio de consecutividad constituye un razonable parámetro de eficiencia legislativa que pretende garantizar la concentración de la actividad parlamentaria ejercida bajo precisos límites temporales.

9. No obstante lo anterior, la aplicación de este principio no implica que deba hacerse de manera rígida y literal, puesto que la propia Carta, conforme al artículo 160, autoriza al Congreso para realizar modificaciones, adiciones y supresiones que consideren necesarias a los proyectos de ley[315].

Esta facultad de las comisiones y plenarias de introducir modificaciones, adiciones o supresiones, permite matizar la aplicación estricta del principio de consecutividad. Tal potestad no es absoluta, pues se encuentra limitada por el principio de identidad flexible o relativa.

10. En conclusión, el principio de consecutividad, conforme a los artículos 157 de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992, guía la función legislativa, en el sentido de imponer a las Comisiones y Plenarias, la obligación de debatir todos los temas que son puestos a su consideración, sin que esté permitida su elusión o delegación a otra instancia parlamentaria para que allí se surtan las deliberaciones y se adopten las decisiones correspondientes. Con todo, la Carta autoriza al Congreso para introducir modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos de ley, sin embargo, tal facultad está limitada por el principio de identidad flexible o relativa.

En ese orden de ideas, las subreglas jurisprudenciales para el ejercicio del control constitucional del trámite legislativo por desconocimiento del principio de consecutividad son:

i) Las Comisiones y las Plenarias deben estudiar y debatir todos los temas que ante ellas hayan sido propuestos durante el trámite legislativo, pues el acatamiento de dicha obligación garantiza el cumplimiento de la regla de los cuatro debates consagrada en los artículos 157 Superior y 147 de la Ley 5ª de 1992.

ii) Ninguna célula legislativa puede omitir el ejercicio de sus competencias y delegar el estudio y aprobación de un texto propuesto en su seno a otra instancia del Congreso para que allí se surta el debate sobre ese determinado asunto; y,

iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración.

11. La sentencia de la referencia analizó el principio de unidad de materia y estableció una subregla jurisprudencial para su estudio relacionada con la necesidad de realizar una aproximación al procedimiento legislativo desplegado en su momento por el Congreso, con el objetivo de establecer el “nivel de reconocimiento” que tuvo el precepto demandado en esa Corporación[316].

En ese sentido, la posición mayoritaria expresó que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente de que la disposición acusada “(…) fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, dicha circunstancia se convierte en un elemento importante de análisis para ilustrar si existe o no unidad de materia en la ley del Plan, en tanto la deliberación democrática permite inferir que las normas aprobadas fueron admitidas por el Legislativo como parte del desarrollo de los programas, metas y políticas que se consagran en la parte general (…)”[317]

La Sala Plena aplicó esta subregla y concluyó que las disposiciones acusadas fueron ampliamente debatidas, por lo que no se produjo violación al principio de unidad de materia[318].

12. El análisis descrito desnaturalizó el principio de unidad de materia, pues creó un presupuesto de análisis que pertenece a la esencia de la consecutividad. En efecto, la verificación de la mayor o menor intensidad de los debates al interior del Congreso sobre la norma objeto de censura constitucional, no puede constituir un parámetro de control que deba ser utilizado por esta Corporación para acreditar la coherencia normativa interna entre la disposición jurídica acusada y el cuerpo de la ley del Plan.

Esta situación puede generar el siguiente escenario: un proyecto de ley que inicia su trámite parlamentario contiene un vicio relacional-sustancial, pues se introdujo en su texto una disposición normativa manifiestamente extraña al cuerpo de la ley. Sin embargo, con fundamento en la subregla jurisprudencial expuesta previamente, quedaría “saneado” por haber sido objeto de debate en las Comisiones y Plenarias respectivas.

La inobservancia del principio de unidad de materia no puede ser saneada por el paso del tiempo ni mucho menos por haber sido debatida durante el proceso legislativo, pues se trata de una irregularidad sustancial que afecta la constitucionalidad de las normas jurídicas censuradas, pues la misma carece de conexidad y coherencia con los contenidos de la ley.

13. El origen de este argumento se remonta a las sentencias C-896 de 2012[319] y C-016 de 2016[320]. En aquellas oportunidades, esta Corte se apartó del precedente previamente fijado en materia del estudio del principio de unidad de materia, sin asumir la carga argumentativa requerida, y por su parte, estableció que en los casos en los que exista evidencia suficiente de que la disposición objeto de censura fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el análisis del mencionado principio puede adelantarse con menor rigor, en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente.

Sin embargo, me aparto de esta argumentación pues genera los siguientes problemas: i) desconoce la esencia constitucional del principio de unidad de materia; ii) establece un mecanismo de saneamiento de la irregularidad sustancial a través de los debates parlamentarios; y, iii) flexibiliza el control sustancial que debe ejercer la Corte, especialmente en relación con las disposiciones jurídicas que hacen parte de la Ley del Plan, en desconocimiento del precedente fijado por esta Corporación, que impone el deber de realizar un escrutinio constitucional rígido en atención a la especial naturaleza multitemática de esta ley y además, en detrimento de su labor como guardiana de la Carta.

La sentencia debió declarar la exequibilidad condicionada de las expresiones contenidas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015

15. La providencia de la referencia declaró la exequibilidad pura y simple de las expresiones “La ANTV determinará el número de los concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos” y “la(s) concesión(es)”, previstas en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015. Sin embargo, considero que la decisión que debió adoptarse fue la declaratoria de exequibilidad condicionada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado deben garantizar los derechos de acceso y los deberes de salida en materia de televisión. En ese sentido, expongo a continuación las razones que fundamentan mi desacuerdo:

Importancia y riesgos de la televisión

16. La televisión constituye una de las tecnologías de la información y comunicación de mayor valor y difusión[321] en los procesos sociales. En efecto, se trata del medio de mayor penetración en las personas y los hogares[322] que impacta directamente y de forma masiva en la libertad de expresión, en el derecho a informar y a ser informado, pues contribuye a configurar la opinión pública[323].

Por su parte, el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, establece que se trata de un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él a través de la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea, el cual está vinculado a la generación de opinión pública y a la cultura del país. De igual manera, configura un instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.

Se trata de un poderoso instrumento de cohesión social y de consolidación democrática, pues contribuye: i) al desarrollo del individuo y su autonomía; ii) al flujo y la confrontación de ideas y opiniones (pluralismo informativo); iii) a la posibilidad de contar con información suficiente para la toma de decisiones individuales o colectivas; y, iv) al ejercicio del control ciudadano sobre los poderes públicos y privados[324].

17. No obstante lo anterior, el uso de este medio de comunicación puede generar riesgos, debido a que, como lo sostiene BOURDIEU, la imagen tiene la capacidad de producir “el efecto de realidad”, es decir, puede mostrar y hacer creer lo que se difunde. Así, constituye un poder de evocación con la capacidad de provocar fenómenos de movilización social que implican peligros políticos y democráticos, pues al dar vida a ideas, representaciones o grupos, pueden despertar sentimientos negativos intensos como el racismo, la xenofobia y el machismo, entre otros[325].

De este modo, la televisión pretende convertirse en un medio que refleja la realidad, sin embargo, puede mutar en un instrumento que crea una realidad determinada, pues las situaciones sociales serán las prescritas por aquel medio de difusión de información, que a su turno puede arbitrar el acceso a la existencia social y política de cualquier individuo o grupo[326].

Para MENDEL, el panorama de la difusión global se enfrenta a una ironía, en el sentido de que existe una explosión de canales disponibles para los usuarios y espectadores, pero presenta un declive en la calidad y en la diversidad de los contenidos programáticos[327].

18. En definitiva, la televisión constituye un poderoso instrumento que impacta directamente en los procesos comunicativos e influye de forma masiva en la cohesión social y la consolidación de la democracia. Sin embargo, su uso puede generar peligros en el proceso de consolidación de la comunidad y la formación de la opinión pública, pues cuenta con la capacidad de producir sentimientos negativos.

La televisión como servicio público

19. La televisión ha sido considerada en Colombia como un servicio público. Así, el artículo 1° de la Ley 182 de 1995, establece que la televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado.

Dicha naturaleza se debe a la doble dimensión de los productos televisivos, los cuales son: i) un bien económico, caracterizado por ser limitado, oneroso y útil, puesto que requiere de un proceso industrial de producción, con sus costes correspondientes y con una clara finalidad de consumo público; y, ii) un bien inmaterial destinado a la promoción cultural, social o ideológica: porque se trata de una institución de socialización, que debe buscar la satisfacción de necesidades relacionadas con la educación, el derecho a la información y la cohesión social, a través del flujo de programación transmitida por el espacio público radioeléctrico y que llega masivamente a los hogares[328].

20. Por las razones expuestas, el Estado juega un papel trascendental en esta materia, pues en nuestro país tiene su dirección y su regulación, la cual ejerce a través de funciones y órganos con competencias concurrentes en este aspecto. En efecto, el artículo 77 de la Constitución, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 02 de 2011, establece que el Congreso de la República es el encargado de fijar la política pública en materia de televisión. Además, deberá expedir las normas a través de las cuales defina la distribución de competencias entre las Entidades del Estado que tienen a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión.

La televisión pública

21. La Ley 182 de 1992, clasifica la televisión según varios criterios. Así, según la tecnología utilizada para distribuir la señal al usuario del servicio puede ser: radiodifundida, cableada y cerrada, y por último satelital[329].

De otra parte, en atención a los usuarios, se clasifica en: abierta cuando es recibida por cualquier persona dentro del área de servicio, y por suscripción en el evento en que sea recibida únicamente por las personas que pagan una tarifa por el servicio[330].

Ahora bien, en relación con la orientación general de la programación, tiene naturaleza comercial bajo el entendido que busca satisfacer los hábitos y gustos de los televidentes y ostenta ánimo de lucro. Es de interés público, social, educativo y cultural, en el sentido de que su programación se orienta en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.

Además, la televisión se puede clasificar de acuerdo a su nivel de cubrimiento, de tal manera que puede ser: internacional o colombiana. En este último caso, se identifica como nacional de operación pública, nacional de operación privada, regional, local y comunitaria sin ánimo de lucro.

Conforme a lo expuesto, la televisión pública es aquel servicio cuya difusión está bajo la responsabilidad de entidades del Estado, es radiodifundida y abierta[331]. De esta manera, busca la difusión pública dirigida a todos constituye un punto de encuentro en donde todos son considerados en un plano de igualdad. Luego, configura un instrumento de información y educación accesible sin consideración a su condición social o económica[332], con la finalidad de potencializar el interés público, social y educativo.

Esta modalidad puede ser ofrecida mediante una empresa comercial (sistema de operación mixta) o bajo el control integral del Estado, sin embargo, su servicio no se limita a la información y el desarrollo cultural, puesto que también puede recurrir a la imaginación y el entretenimiento, pero siempre debe asegurar la calidad de su programación, aspecto que la distingue de la difusión comercial[333]. De igual manera, se debe garantizar el uso del espectro y la necesaria pluralidad de contenidos ofrecidos, conforme al artículo 75 Superior.

22. La UNESCO ha desarrollado una serie de principios inherentes a la televisión pública[334], los cuales se presentan a continuación:

i) Universalidad: La difusión pública debe estar al alcance de todos los ciudadanos del país, quienes participan como actores activos en la difusión de sus opiniones ideas o críticas y también, como usuarios o consumidores. Por tal razón, su principal finalidad es garantizar la igualdad y la democracia, pues tiene la obligación de dirigirse a toda la población y ser “utilizado por el mayor número posible”.

ii) Diversidad: los servicios ofrecidos deben diversificarse en tres (3) direcciones: los géneros de programas ofrecidos; las audiencias determinadas; y los temas discutidos. Bajo este entendido, la televisión pública debe reflejar la diversidad de intereses públicos a través de la oferta de una amplia gama de programas. Con lo que, tanto el acceso como los contenidos deben tener un claro enfoque inclusivo, que comprenda todos los grupos sociales, especialmente las minorías.

De acuerdo con lo anterior, la televisión pública debe tener en cuenta elementos culturales, lingüísticos y sociales de la sociedad, en particular de los grupos históricamente excluidos. De igual forma, debe contener programas que garanticen la pluralidad informativa en materia de educación, los cuales están en la obligación de implementar un claro enfoque diferencial para la atención de población en condición de discapacidad.

iii) Independencia: debe garantizarse que el operador de los espacios de televisión pública sea independiente y no esté sometido a las presiones de la televisión comercial o a las influencias de tipo partidista, con la finalidad de generar escenarios en los que las ideas, la información, las opiniones y las críticas se expresan libremente y puedan circular sin ninguna clase de censura.

iv) Diferenciación: el servicio que ofrece la televisión debe distinguirse de los que entregan otros servicios de difusión, en particular los operadores privados, especialmente en la programación, la calidad y las características de los programas. Lo que se pretende es que la televisión pública, si bien puede participar en mercados altamente competitivos, de desprenda del interés económico como motor principal de la acción y sean creativas, de ahí que los difusores tengan el reto de innovar, crear nuevos espacios y liderar rumbos novedosos en materia audiovisual.

23. En definitiva, la televisión pública debe observar los principios de universalidad, diversidad, independencia y diferenciación, los cuales contribuyen a que: i) se garantice el acceso al servicio a todas las personas sin ninguna clase de distinción, bien sea como participantes activos en la difusión de ideas, opiniones o pensamientos, o en la posición de espectadores o consumidores; ii) se ofrezca una difusión pública con enfoque diferencial, en el que se atiendan los intereses de los distintos grupos sociales, especialmente aquellos que hacen parte de comunidades minoritarias; iii) se preste en condiciones de independencia, lo cual asegura la libre circulación de ideas, opiniones, información y críticas, aspectos que implican retos de innovación que permitan consolidar un criterio de distinción en relación con los operadores privados.

Los riesgos de la televisión pública en una economía de mercado y los mecanismos de protección

24. La apertura del servicio público de televisión a la iniciativa privada generó: de una parte, la dualidad de formas de organización, producción y distribución en las que participan y compiten operadores privados y el Estado; y de otra, la aplicación de principios de economía capitalista, pues empezaron a considerarse criterios de economía de mercado en la industria, lo que influyó en la forma en que interactúan las empresas de televisión y sus consumidores, audiencia y anunciantes[335].

25. La observancia de criterios de oferta y demanda para atender el mercado de la televisión presenta una fuerte tensión con el concepto de servicio público de este medio de información, más cuando aquel es difundido por entidades del Estado. En efecto, algunas empresas asociadas al servicio, consideran la televisión como una mercancía más, no obstante ser considerada retóricamente por políticos y demás agentes sociales y económicos, como un bien inmaterial y cultural[336], lo que pone en evidencia el enfrentamiento con las obligaciones sociales intrínsecas del mencionado instrumento audiovisual.

26. De esta manera, el principal reto de la televisión pública es avanzar hacia una adecuada ponderación de los principios enfrentados, pues, de una parte, no puede renunciar a la economía de mercado, debido a que la competencia no solamente tiene implicaciones económicas, sino que además influye en la calidad de los contenidos y en la obligación de innovar para llegar a más usuarios y de otra, tampoco deben generarse procesos de desnaturalización del servicio público, en especial de los fines sociales, culturales y educativos inherentes al mismo.

En todo caso, la televisión pública puede entrar en el juego de la oferta y la demanda, pero con fines completamente distintos a los perseguidos por los difusores privados, en el sentido de que los objetivos económicos no pueden desplazar las metas en materia social, cultural y educativa. Es decir, la televisión pública no puede convertirse en una mercancía más, pues debe mantener su naturaleza de bien inmaterial, destinado a servir como instrumento de cohesión social, con la capacidad de generar opinión pública.

Naturaleza del canal UNO

27. La norma objeto de análisis constitucional en la sentencia C-359 de 2019[337], regula la forma en que se realizan las concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública Canal Uno. En esa providencia, la posición mayoritaria de la Corte, analizó la naturaleza jurídica del mencionado canal y estableció que:

i) Es un canal de operación pública, pues es operado por RTVC[338] como canal público, lo que implica que no existe una asignación de espectro radioeléctrico a los concesionarios, pues la operación de la red de transmisión la realiza una entidad del Estado, lo que existe es la asignación del uso del mismo a operadores privados;

ii) Se rige por un sistema mixto de operación, en el que su programación está sujeta a los procesos de selección objetiva, pues las franjas de horario se asignan entre distintos concesionarios (operadores privados), quienes se encargan de la producción y la realización de sus programas;

iii) Se trata de un canal público de contenido comercial, cuya competencia directa son los canales privados de televisión abierta nacional, y tiene una clara disputa en el mercado por la pauta publicitaria, la cual depende del consumo de su programación.

El análisis realizado por la posición mayoritaria de la Corte en relación con el cargo por desconocimiento del acceso democrático al espectro electromagnético y del derecho a fundar medios masivos de comunicación

28. El estudio de las expresiones normativas objeto de censura, gravitó en torno a definir si estaban acreditadas las vulneraciones acusadas a los artículos 75 y 20 del Texto Superior.

En ese sentido, la posición mayoritaria de la Sala Plena consideró que la norma era constitucional porque la selección de un único proponente esta justificada a partir de la necesidad de fortalecer y asegurar la supervivencia de dicho canal público, asunto que no es de menor importancia y que exige una valoración especial por parte del juez constitucional[339].

Además, consideró que la disposición jurídica acusada no desconoció los artículos 20 y 75 de la Carta porque: i) el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, exige que la concesión del uso del espectro electromagnético esté sometido a un proceso de selección objetiva, lo que garantiza la igualdad de oportunidades en su acceso; ii) el pluralismo informativo reivindica la pluralidad de contenidos y está garantizado pues el canal se encuentra inmerso en una oferta de servicio compleja, pues existen más de 40 canales de televisión abierta radiodifundida; iii) no se desconoce la garantía de evitar prácticas monopolísticas del espectro, porque se preservan las distintas alternativas de acceso al servicio de televisión radiodifundida y no se limita la pluralidad de canales que garantizan la diversidad y la competencia; y, iv) no se viola el artículo 20 del Texto Superior, en la medida en que la norma impugnada solo se refiere a un canal y a uno de los servicios posibles del mercado de televisión[340].

29. De acuerdo a lo expuesto, manifiesto que me aparto de las consideraciones expuestas por la posición mayoritaria de la Sala Plena y que además, sustentaron la declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada. En ese sentido, presento a continuación las razones de mi desacuerdo:

Derechos de entrada y deberes de salida

30. La protección constitucional de la televisión pública implica una serie de garantías bidimensionales y consecutivas, relacionadas en la forma de acceso a la misma y la programación ofrecida a los consumidores, lo que podría denominarse derechos de acceso y deberes de salida[341].

31. Dicho lo anterior, los derechos de acceso implican una fase operativa y contractual, bajo el entendido de que se debe garantizar la igualdad de condiciones en el uso del espectro electromagnético, situación que está contemplada en la norma objeto de censura, al imponer la utilización de procesos de selección objetiva para otorgar las concesiones relacionadas con los contenidos ofrecidos por el Canal Uno.

Sin embargo, las condiciones de acceso no solo tienen esa connotación, sino que también se refieren al cumplimiento del principio de universalidad previamente expuesto, en el sentido de que todas las personas puedan tener acceso al servicio de televisión pública bien como ciudadanos activos que quieren difundir su pensamiento, ideas, criticas o alguna otra información, así como consumidores o espectadores, los cuales tienen el derecho a recibir el servicio de difusión pública, en condiciones técnicas adecuadas y de calidad, además con estrictos criterios de inclusión audiovisual.

32. Ahora bien, los deberes de salida recaen directamente en los operadores de la difusión del servicio de televisión y en el caso de sistemas mixtos, en los concesionarios. Estas obligaciones se materializan en la observancia de los principios que orientan la televisión pública, especialmente la diversidad, la independencia y la diferenciación, pues en todo caso, deben realizar, en el mayor grado posible, los fines sociales, culturales y educativos que definen el servicio público prestado.

El análisis de la especial naturaleza del Canal Uno requería la armonización entre participación económica en el mercado de la televisión y la el cumplimiento de las exigencias constitucionales de la televisión pública

33. La argumentación expuesta por la posición mayoritaria de la Sala Plena en la sentencia de la cual discrepo, tuvo como eje central la prevalencia de argumentos económicos basados en la supervivencia financiera del canal y la multiplicidad en la oferta de difusión pública y privada en el mercado audiovisual del país, situación que hizo presumir la garantía por la pluralidad informativa, la protección del acceso en condiciones de igualdad al uso del espectro y el respeto por la proscripción de prácticas monopolísticas.

Las razones contenidas en la mencionada providencia parten de premisas que no fueron verificadas metodológicamente y carecen de toda acreditación argumental y fáctica, por lo que merecen los siguientes reparos:

i) La diversidad no se garantiza por la existencia de un mayor número de canales: al menos por dos razones: en primer lugar, los productores audiovisuales no tienen incentivos suficientes para proporcionar contenidos plurales y diversos en la oferta de programación de todos los canales disponibles; y en segundo lugar, si se contemplara esa posibilidad, la diversidad es muy baja, pues el mercado ha impuesto la focalización de tres macrogéneros que son la ficción, la información y el info show[342].

34. Aunado a lo anterior, era necesario que la Corte realizara un análisis de armonización entre dos principios: la necesidad de prestar un servicio público competitivo en términos de mercado económico (art. 75 C.P.) y la naturaleza pública del servicio de televisión ofertado por el Canal Uno.

En efecto, el sistema mixto de operación no puede implicar la pérdida de la naturaleza pública del canal, pues el concesionario privado está en la obligación de encontrar el equilibrio entre la satisfacción de sus intereses económicos y empresariales y la maximización en el mayor grado posible de los fines intrínsecos del servicio público de televisión, pues se trata de un negocio particular, luego a los privados no se les puede exigir un gran sacrificio económico que les afecte de manera injustificada, por tal razón, en este especial evento, se enfrentan a un reto empresarial y de mercado, pues deben competir en igualdad de condiciones, a partir de una oferta televisiva diversa y plural.

De esta manera, una debida ponderación de los intereses enfrentados permitiría: de una parte, el acceso de privados al uso del espectro electromagnético en materia de contenidos del Canal Uno, mediante la concesión del mismo a uno o a varios proponentes; y de otra, la fijación de precisos términos contractuales a través de los cuales el canal pueda competir en el mercado de la televisión, pero no como un actor esencialmente privado, sino como un participante innovador que garantiza el cumplimiento de los fines del servicio público de televisión, a través de contenidos diversos y con enfoque diferencial, especialmente en relación con grupos sociales excluidos y que en todo caso, puede distinguirse de los otros operadores del mercado.

35. El Canal Uno representa una razonada aspiración del Estado de competir en un mercado económico complejo y convergente como es la televisión. Para tal efecto, adecuó un sistema mixto de operación, en el que permitió que un canal público pudiera tener contenidos provistos por un operador privado. Sin embargo, tal situación no implicó que el canal renunciara su naturaleza pública, sino que por el contrario exigía un necesario equilibrio entre las necesidades propias del mercado económico y los objetivos del servicio audiovisual público, en especial el pluralismo conforme al artículo 75 de la Carta.

Por tal razón, la declaratoria de exequibilidad pura y simple de la norma demandada no garantiza el cumplimiento de los fines públicos del Canal Uno, lo que justificaba una formula decisoria de exequibilidad condicionada de la disposición jurídica censurada, en el sentido de que los términos del contrato de concesión celebrado, aun con un solo concesionario, debían asegurar los siguientes aspectos:

i) La garantía de acceso universal al servicio público de televisión de calidad: de todas las personas sin distinción alguna, bien como participantes activos que quieren difundir una idea, un pensamiento o una crítica, o como consumidores o espectadores del contenido ofrecido, el cual debe contar con un claro enfoque diferencial.

ii) La independencia e imparcialidad: el operador de los espacios de televisión pública no debe estar sometido a las presiones del mercado, ni mucho menos a las influencias partidistas o de cualquier otra índole, con la finalidad de que se genere un escenario en el que las ideas, la información, las opiniones y las críticas se expresen libremente y puedan circular sin ninguna clase de censura.

iii) El pluralismo informativo: el cual se logra a través de procesos de diversificación endógenos, en los que se reflejen la variedad de intereses públicos en los contenidos de los programas ofertados, los cuales deben comprender a todos los grupos sociales, especialmente a los minoritarios. Es decir, los contratos deben contener obligaciones claras a los operadores de desarrollar contenidos con elementos culturales, lingüísticos y sociales de la sociedad, con un enfoque inclusivo y diferencial.

iv) Diferenciación: pues sus procesos de producción y los servicios ofrecidos deben ser diferentes a los realizados por los operadores privados.

Se trata de un proceso interno, ligado a la capacidad de innovación y de liderazgo de los operadores, quienes tendrán que competir en el mercado económico audiovisual, con el compromiso de maximizar, en el mayor grado posible, los fines inherentes a la naturaleza pública del Canal Uno.

36. En conclusión, la Sala debió realizar un ejercicio de armonización entre los distintos intereses enfrentados en relación con el Canal Uno. De esta manera, estaba en la obligación de privilegiar un razonado equilibrio entre la necesidad de los concesionarios privados de ser competitivos en el mercado de la televisión y la consecución en el mayor grado posible de los fines del canal público, para lo cual debió declarar la exequibilidad condicionada de la norma bajo el entendido de que los términos del contrato deben garantizar los derechos de acceso al servicio en términos de universalidad, y además, definir los deberes de salida, materializado en las obligaciones claras de independencia, pluralismo informativo y diferenciación.

Fecha ut supra

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

A LA SENTENCIA C-359/16

LEY DEL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2014-2018 FRENTE A LA COMPETITIVIDAD EN EL SECTOR DE LA TELEVISION-Razones por la cuales el artículo 41 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 no vulnera los principios de pluralismo informativo, igualdad y competitividad, a los cuales se refiere el artículo 75 de la Constitución (Aclaración de voto)

Referencia: expediente D-10941

Demandante:

Eduardo Noriega de la Hoz

Magistrado Sustanciador:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Suscribo esta decisión, pero aclaro el voto para exponer las razones por las cuales, en mi concepto, el artículo 41 (parcial) de la Ley 1753 de 2015 no vulnera los principios de pluralismo informativo, igualdad y competitividad, a los cuales se refiere el artículo 75 de la Constitución. Si bien advierto que la norma legal controlada autoriza a concesionarle a un único aspirante la totalidad de la franja del Canal UNO, esta no es una obligación jurídica ni una necesidad del mercado. Es, por el contrario, una alternativa para los casos en que no sea factible asignar la totalidad de los espacios televisivos a una pluralidad de concesionarios, o para aquellos en que tal decisión pondría en riesgo la viabilidad futura del Canal. Considero que la regulación legislativa revisada y la presente decisión de la Corte, solo habilitan entonces la concentración de los espacios en un único oferente, cuando haya una probada y cierta conclusión de que no es posible asignárselo a una pluralidad de aspirantes o que esto realmente constituiría una amenaza para la supervivencia del Canal.

La Ley enjuiciada y la presente sentencia buscan entonces lograr un delicado y difícil equilibrio entre, por una parte, la pluralidad dentro del canal, que se realiza en la medida en que las franjas se asignen a una diversidad de oferentes, y por otra la pluralidad global en televisión, que presupone la existencia de un canal público viable. En vista de que no siempre es posible realizar estas dos dimensiones del pluralismo de forma simultánea, el marco institucional permite ponderarlas adecuadamente. Lo cual no obsta, por lo tanto, para que en concreto se pueda cuestionar un proceso particular de concesión, si se prueba suficientemente que es fruto de un balance irrazonable entre los principios en conflicto, tal como fueron conceptualizados por la Corte en este caso, y que vulneran injustamente pluralismo informativo, la igualdad y la competitividad, protegidos expresamente por el artículo 75 de la Constitución Política.

Fecha ut supra,

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

[1] Al respecto, es preciso señalar que la presentación de los cargos no sigue el mismo esquema formal de la demanda, sino aquél que le brinda a este Tribunal la posibilidad de abarcar con mayor claridad el examen propuesto.

[2] M.P. Alberto Rojas Ríos.

[3] En el numeral cuarto de la providencia en cita se dispuso que: “CUARTO.- Declarar EXEQUIBLES, por los vicios de procedimiento analizados, los artículos 15, 16, 20, 23, 30, 41, 43, 44, 50, 63, 64, 67, 68, 99, 140, 173, 179, 207, 245, 248, 262, 263, 266 y 267 de la Ley 1753 de 2015”. (Sombreado y resaltado por fuera del texto original). Los vicios de procedimiento que fueron analizados correspondían al supuesto desconocimiento de (i) la publicación previa del informe de conciliación exigida por el artículo 161 de la Constitución; (ii) la prohibición de la realización de sesiones simultáneas establecida en el artículo 93 del Reglamento; (iii) la exigencia de la votación pública y nominal del informe de conciliación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 del Texto Superior; y (iv) la necesidad de consignar las razones para adoptar el texto de una u otra cámara legislativa en el informe de conciliación, a partir de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 5ª de 1992.

[4] Sobre el particular, en la Sentencia C-048 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, se expuso: “la cosa juzgada constitucional puede ser absoluta o relativa. Es absoluta ‘cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional’. Es relativa ‘cuando el juez constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión’, dejando abierta la posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a los que la Corte ya ha analizado”. Énfasis por fuera del texto original.

[5] En adelante ANTV.

[6] De acuerdo con el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, la televisión nacional de operación pública es aquella cuya señal cubre todo el territorio nacional y es operada por el ente público designado para tal efecto (en la actualidad RTVC). Son canales nacionales de operación pública: Señal Colombia, el Canal Institucional y el Canal UNO.

[7] El sistema mixto supone que RTVC es el operador del espectro electromagnético y que se concesionan los espacios o franjas de televisión entre programadores privados. Por dicha razón, se entiende que el Canal UNO es un canal público nacional concesionado a terceros con fines comerciales, a diferencia de Señal Colombia y el Canal Institucional, cuya producción, emisión y programación dependen integralmente de RTVC, con miras a realizar a propósitos de interés general.

[8] Al respecto, el artículo 2 de la Ley 680 de 2001 establece que: “A partir de la promulgación de la presente ley, los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, siempre y cuando éstos o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados, podrán fusionarse, conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas que podrán absorber las concesiones de sus socios, previa autorización de la Comisión Nacional de Televisión, siempre y cuando éstos estén al día en sus obligaciones con el ente respectivo. // Parágrafo 1°. En todo caso las empresas resultantes de las fusiones, consorcios o las nuevas empresas que prevé este artículo, estarán sometidas a las limitaciones y restricciones que a continuación se enuncian: a. Derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015; b) Ninguna persona natural o jurídica, podrá hacer parte de manera directa o indirecta de más de una sociedad concesionaria y hacer parte de más de un canal, c. Derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015”.

[9] Siempre que en la presente sentencia se haga referencia al canal nacional de operación pública, salvo manifestación en contrario, debe entenderse que se trata del Canal UNO, por la especial consideración que tienen el Canal Institucional y Señal Colombia, que no operan bajo el esquema comercial de los espacios de televisión.

[10] Énfasis acorde con el texto resaltado por el interviniente.

[11] En la elaboración del presente resumen se tienen en cuenta los dos documentos que fueron enviados por dicha autoridad a este Tribunal. El primero radicado el 2 de febrero de 2016 y el segundo el pasado 4 de mayo del año en curso. Por lo demás, también se radicó un documento el 17 de marzo de 2016 en el que se pidió considerar la posibilidad de realizar una audiencia pública, si así se estimaba pertinente, destacando en todo caso los principales argumentos que se reiteran en sus escritos de intervención.

[12] Sobre el particular, se cita el siguiente aparte del documento de las Bases del Plan: “Con esta estrategia se pretende alcanzar: 1) el incremento de la productividad a través de la sofisticación y diversificación del aparato productivo; 2) la modernización de la infraestructura y los servicios de logística y transporte; y, 3) la continuidad en el dinamismo del sector mineroenergético. En el primer aspecto de sofisticación y diversificación, es necesario incluir los objetivos conexos de promoción de la ciencia, la tecnología y la innovación (CTI) y de desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC). Aunque, estos dos objetivos conexos son fundamentales para la competitividad empresarial, se debe destacar que sus beneficios van más allá de eso, e irrigan a toda la sociedad. En resumen, en este capítulo se plantean, pues, objetivos en cinco grandes áreas: 1) desarrollo productivo, 2) CTI, 3) TIC, 4) infraestructura y servicios de

logística y transporte, y, 5) sector minero-energético”. Énfasis de acuerdo con el escrito del interviniente.

[13] Ley 1753 de 2015, art. 4.

[14] Objetivo No. 3 relacionado con la promoción de las TICs como plataforma para la equidad, la educación y la competitividad.

[15] Puntualmente, se hace referencia a las siguientes manifestaciones del actor: “No existe en la ley demandada un solo proyecto u objetivo que no pueda hacerse efectivo mientras existan los límites para la concesión de espacios. Las normas instrumentales que se demandan no conllevan inequívocamente a la efectividad de las normas generales del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018”.

[16] Sobre el particular, se debe precisar que no existe un examen detallado en relación con el trámite legislativo en la intervención, aspecto que será objeto de estudio por la Corte en el caso concreto.

[17] Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-447 de 1997, C-509 de 1996 y C-236 de 1997.

[19] M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[20] Decreto 2067 de 1991, art. 6.

[21] Sobre el particular, la Corte ha dicho que: “[Si] bien el momento procesal ideal para pronunciarse sobre la inexistencia de cargos de inconstitucionalidad es la etapa en la que se decide sobre la admisibilidad de la demanda, por resultar más acorde con la garantía de la expectativa que tienen los ciudadanos de recibir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas por ellos, esta decisión también puede adoptarse al momento de proferir un fallo, pues es en esta etapa procesal en la que la Corte analiza con mayor detenimiento y profundidad las acusaciones presentadas por los ciudadanos en las demandas de inconstitucionalidad”. Sentencia C-874 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En el mismo sentido se pueden consultar las Sentencias C-954 de 2007, C-623 de 2008, C-894 de 2009, C-055 de 2013 y C-281 de 2013. En esta última expresamente se expuso que: “Aun cuando en principio, es en el auto admisorio donde se define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de procedibilidad, ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de la acción, llevada a cabo únicamente por cuenta del magistrado ponente, razón por la cual, la misma no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte, que es en quien reside la función constitucional de decidir de fondo sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes y los decretos con fuerza de ley (CP art. 241-4-5).”

[22] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[23] Intervenciones de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, del Departamento Nacional de Planeación y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

[24] Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[25] El Canal UNO en la actualidad está concesionado a tres empresas privadas: CMI Televisión, UT Jorge Barón Televisión – Sport SAT y UT NTC Televisión – Colombiana de Televisión. De igual manera participa RTVC Sistema de Medios Públicos. Cada una de las citadas empresas tiene el 25% de los espacios del canal.

[26] La Ley 182 de 1995 entiende a la televisión abierta como aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio de la estación. Se entiende que es de operación privada cuando se autoriza para ser prestada por particulares de manera abierta al público y en condiciones de competencia, previa asignación del espectro electromagnético. Es nacional, cuando su operación se realiza en todo el territorio de la República (RCN y CARACOL) y es local cuando se presta en un área geográfica continua, siempre y cuando no supere el ámbito mismo de un municipio, distrito, área metropolitana o asociación de municipios, como ocurre con CITYTV.

Es nacional, cuando su cobertura tiene lugar en todo el territorio de la República; y es local, cuando el servicio es prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando no supere el ámbito del mismo municipio o distrito, área metropolitana, o asociación de municipios.

[27] En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s) concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2

[28] La Sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia (RTVC) es el operador de la televisión pública de cobertura nacional.

[29] La norma en cita disponía que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%), ni menos de siete punto cinco (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”.

[30] Sobre el particular, se señalaba que: “A partir de la promulgación de la presente ley, los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, siempre y cuando éstos o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados, podrán fusionarse, conformar consorcios o crear nuevas personas jurídicas que podrán absorber las concesiones de sus socios, previa autorización de la Comisión Nacional de Televisión, siempre y cuando éstos estén al día en sus obligaciones con el ente respectivo. // Parágrafo 1°. En todo caso las empresas resultantes de las fusiones, consorcios o las nuevas empresas que prevé este artículo, estarán sometidas a las limitaciones y restricciones que a continuación se enuncian: a. Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal. (…)”.

[31] El artículo 5 de la Ley 152 de 1994, precisa con mayor detalle los contenidos de la parte general, en los siguientes términos: “(…) La parte general del plan contendrá lo siguiente: // a. Los objetivos nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo según resulte del diagnóstico general de la economía y de sus principales sectores y grupos sociales; // b. Las metas nacionales y sectoriales de la acción estatal a mediano y largo plazo y los procedimientos y mecanismo generales para lograrlos; // c. Las estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del Gobierno para alcanzar los objetivos y metas que se hayan definido; // d. El señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación nacional con la planeación sectorial, regional, departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indígenas; y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan en aplicación de las normas constitucionales vigentes.”

[32] El artículo 6 de la Ley 152 de 1994, igualmente establece los contenidos específicos del Plan de Inversiones Públicas, en los términos que a continuación se exponen: “El plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional incluirá principalmente: // a) La proyección de los recursos financieros disponibles para su ejecución y su armonización con los planes de gasto público; // b) La descripción de los principales programas y subprogramas, con indicación de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos prioritarios de inversión; // c) Los presupuestos plurianuales mediante los cuales se proyectarán en los costos de los programas más importantes de inversión pública contemplados en la parte general; // d) La especificación de los mecanismos idóneos para su ejecución. Parágrafo. El Plan de Inversiones del Proyecto de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo deberá guardar consistencia con la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo”.

[33] La norma en cita dispone que: “Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 3.- Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones pública que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones para su ejecución y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”.

[34] Sentencia C-305 de 2004, M.P. marco Gerardo Monroy Cabra.

[35] Ibídem. En los mismos términos, en la Sentencia C-376 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, se indicó que: “En efecto, las estrategias para realizar las metas y prioridades de la acción estatal definidas en la parte general del Plan de Desarrollo no son solamente las de carácter eminentemente presupuestal, sino que ellas también pueden consistir en normas jurídicas cuyo alcance regulador favorezca la consecución de los objetivos que se pretende alcanzar. Por ejemplo, dentro de estas estrategias cabe contemplar medidas tributarias de fomento a ciertas actividades económicas que se juzgue necesario incentivar por razones de interés general, tales como exenciones u otro tipo de beneficios. (…)”.

[36] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

[37] Énfasis por fuera del texto original.

[38] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[39] Este contenido se encuentra reiterado en la Sentencia C-363 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y en la Sentencia C-016 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[40] CP. art. 341. Como mandato general, la norma en cita dispone que: “El Gobierno elaborará (…) y presentará el proyecto a consideración del Congreso, dentro de los seis meses siguientes a la iniciación del período presidencial respectivo. // Con fundamento en el informe que elaboren las comisiones conjuntas de asuntos económicos, cada corporación discutirá y evaluará el plan en sesión plenaria. (…) El plan nacional de inversiones se expedirá mediante una ley que tendrá prelación sobre las demás leyes (…)”. Bajo una autorización eminentemente excepcional, se permite la expedición del Plan mediante un decreto con fuerza de ley, tal y como se consagra en la norma constitucional en mención. Al respecto, se establece que: “(…) Si el congreso no aprueba el plan nacional de inversiones públicas en un término de tres meses después de presentado, el Gobierno podrá ponerlo en vigencia mediante un decreto con fuerza de ley”. Este último se somete igualmente al control de constitucionalidad de esta Corporación, previa demanda ciudadana, según se estipula en el numeral 5 del artículo 241 del Texto Superior.

[41] Ley 5ª de 1992.

[42] Cada uno de los artículos previamente reseñados consagran lo siguiente: “Artículo 158.- Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella. El presidente de la respectiva comisión rechazará las iniciativas que no se avengan con este precepto, pero sus decisiones serán apelables ante la misma comisión. La ley que sea objeto de reforma parcial se publicará en un solo texto que incorpore las modificaciones aprobadas”. “Artículo 169.- El título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido (…)”. “Ley 5ª de 1992. Artículo 148.- Cuando un proyecto haya pasado al estudio de una Comisión Permanente, el Presidente de la misma deberá rechazar las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con una misma materia. Sus decisiones serán apelables ante la Comisión”. Por vía jurisprudencial se ha establecido que la violación a la unidad de materia no solo repercute en el proceso de formación de las leyes, sino que trasciende hacia contenidos axiológicos y de carácter sustancial como ocurre con los vicios de fondo, razón por la cual se trata de una irregularidad que no es subsanable por el paso del tiempo. Véanse, entre otras, las Sentencias C-501 de 2001 y C-394 de 2012.

[43] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[44] Sobre este punto, se ha dicho que: “el vínculo o relación puede darse en función [del] (…) (i) área de la realidad social que se ocupa de disciplinar la ley -conexión temática-; (ii) las causas que motivan su expedición -conexión causal-; (iii) las finalidades, propósitos o efectos que se pretende conseguir con la adopción de la ley -conexión teleológica-; (iv) las necesidades de técnica legislativa que justifiquen la incorporación de una determinada disposición -conexidad metodológica-; [y] (v) los contenidos de todas y cada una de las disposiciones de una ley, que hacen que ellas constituyan un cuerpo ordenado que responde a una racionalidad interna -conexión sistemática-”. Sentencia C-896 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.

[45] Sentencia C-832 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

[46] Particularmente, en la Sentencia C-501 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se manifestó que: “La Corte estima que un control rígido desconocería la vocación democrática del Congreso y sería contrario a la cláusula general de competencia que le asiste en materia legislativa. Ante ello, debe optarse por un control que no opte por un rigor extremo pues lo que impone el principio de unidad de materia es que exista un núcleo rector de los distintos contenidos de una ley y que entre ese núcleo temático y los otros diversos contenidos se presente una relación de conexidad determinada con un criterio objetivo y razonable.”

[47] Véanse, entre otras, las Sentencias C-573 de 2004, C-795 de 2004, C-377 de 2008, C-714 de 2008, C-801 de 2008, C-077 de 2012, C-363 de 2012, C-747 de 2012, C-670 de 2014 y C-016 de 2016.

[48] Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[49] CP. art. 341 y Ley 5ª de 1992, art. 142. Esta última disposición consagra que: “Artículo 142.- Iniciativa privativa del Gobierno. Sólo podrán ser dictadas o reformas, por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: 1.- Plan Nacional de Desarrollo y de Inversiones Públicas que hayan de emprenderse o continuarse. (…)”.

[50] CP art. 341. De conformidad con lo establecido en la norma en cita, el legislador cuenta con un término de tres meses para aprobar el PND, contados a partir del momento de presentación del correspondiente proyecto por parte del Gobierno Nacional.

[51] CP art. 341. Sobre el particular, se dispone que: “(…) El Congreso podrá modifica el plan de inversiones públicas siempre y cuando se mantenga el equilibrio financiero. Cualquier incremento en las autorizaciones de endeudamiento solicitadas en el proyecto gubernamental o inclusión de proyectos de inversión no contemplados en él, requerirá el visto bueno del Gobierno Nacional”.

[52] La norma en cita, que hace parte de la Ley Orgánica del Plan Nacional de Desarrollo, estipula que: “Los programas y proyectos del plan de desarrollo deben tener una relación efectiva con las estrategias y objetivos establecidos en éste”.

[53] Sentencia C-539 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[55] Sentencias C-573 de 2004, C-795 de 2004, C-377 de 2008 y C-394 de 2012.

[56] Sentencia C-376 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[57] Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[58] Ibídem.

[59] Sentencia C-305 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[60] Ibídem.

[61] Sentencias C-305 de 2004 y C-539 de 2008.

[62] Sentencia C-394 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[63] En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia C-016 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo, al exponer que: “Es relevante advertir que la jurisprudencia constitucional ha indicado que en aquellos casos en los que existe evidencia suficiente acerca de que la disposición acusada fue objeto de debates calificados durante su trámite en el Congreso, el juicio de unidad de materia puede adelantarse con menor rigor en tanto la deliberación democrática se ha producido correctamente. // No obstante que el análisis previo evidencia la total compatibilidad de la norma acusada con el principio de unidad de materia, del examen del trámite legislativo puede concluirse que alrededor de esta disposición se desarrolló un importante proceso de deliberación y concertación. En efecto, el Gobierno propuso al Congreso de la Republica en el proyecto original la modificación del artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 estableciendo, en lo relativo a las multas para las personas jurídicas, un valor hasta por el equivalente a cien mil (100.000) smlmv, susceptible de ser incrementado si la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor resultaba ser mayor a tal valor. En el informe ponencia para primer y tercer debate se propuso eliminar el incremento de la sanción en función de la utilidad obtenida. Posteriormente, el proyecto aprobado en sesiones conjuntas dispuso establecer una multa de máximo 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Luego la Plenaria de la Cámara de Representantes aprobó que la cuantía máxima de las multas fuera de 25.000 smlmv. Finalmente, la plenaria del Senado de la Republica, en propuesta que sería luego acogida por la Comisión de Conciliación, aprobó el texto actualmente vigente que establece una multa de máximo 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para las personas jurídicas. // El trámite seguido permite entonces a la Corte confirmar que la disposición fue ampliamente debatida, razón que apoya la conclusión de que no se produjo violación alguna del principio de unidad de materia.”

[64] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión (ANTV); Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.

[65] Programar Televisión y Universidad Externado de Colombia.

[66] Gaceta del Congreso No. 33 de 2015.

[67] Ley 1753 de 2015, art. 4.

[68] “Artículo 2.- Parte integral de esta ley. El documento denominado “Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país”, elaborado por el Gobierno Nacional, con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo, es parte integral del Plan Nacional de Desarrollo y se incorporará a la presente ley como anexo”.

[69] Bases del Plan de Desarrollo (en adelante BPD), pág. 93.

[70] En la Ley 1753 de 2015, por ejemplo, se incorpora el Programa de Transformación Productiva (PTP) que tiene por objeto implementar estrategias público-privadas para mejorar la productividad y competitividad de la industria (art. 11)

[71] En la Ley 1753 de 2015 se hace referencia a la posibilidad de ceder derechos de propiedad intelectual de proyectos de investigación y desarrollo financiados con recursos públicos (art. 10)

[72] Para el efecto, entre otras, el PND regula las fuentes de financiación del sistema de transporte (art. 31) y desarrolla el denominado Sistema Nacional de Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (SINAPINE).

[73] Al respecto, se establece un marco normativo para las prórrogas de concesiones mineras (art. 53) y se desarrolla la figura de las Áreas de Reserva para el Desarrollo Minero (art. 20).

[74] En esta área se incluyen normas sobre el fortalecimiento y desarrollo de software, la definición de una senda de banda ancha regulatoria, el plazo y renovación de los permisos para el uso del espectro, las funciones de la Agencia Nacional del Espectro y un catálogo de sanciones por infracciones en materia TIC.

[75] BPD, pág. 145.

[76] BPD, pág. 154.

[77] Énfasis por fuera del texto original.

[79] Corresponde al estándar de televisión que aplica tecnología digital con el fin de mejorar la calidad de la imagen y del sonido. Por lo demás, se afirma que también permite un uso más eficiente del espectro, al permitir transmitir un mayor número de canales. http://www.televisiondigital.gob.es/

[80] Se trata de la televisión por suscripción, en la que el acceso a su contenido se somete a una relación contractual por la que el usuario paga por acceder al servicio, independientemente de la tecnología utilizada para su transmisión (cobre, fibra óptica, cable o satélite). Entre sus prestadores se encuentran Claro, Directv, Telefónica y cerca de 727 comunidades organizadas de televisión comunitaria. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[81] El entorno multipantalla refleja la variedad de instrumentos tecnológicos que permiten acceder a la televisión, por fuera del equipo terminal tradicionalmente utilizado para el efecto. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[82] Como se ha dicho, la televisión abierta es aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área del servicio.

[83] La televisión nacional de operación privada constituye una modalidad de televisión abierta, en la que se autoriza a particulares su prestación, mediante la concesión del espectro electromagnético. La operación en su totalidad corre por cuenta del operador privado, quien asume respecto del Estado el pago de la concesión más una compensación por sus ingresos brutos. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[84] “Artículo 150.- Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 3.- Aprobar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas que hayan de emprenderse o continuarse, con la determinación de los recursos y apropiaciones que se autoricen para su ejecución, y las medidas necesarias para impulsar el cumplimiento de los mismos”. Énfasis por fuera del texto original.

[85] Esta obligación se sustenta en el principio must-carry/must offer, conforme al cual les corresponde a los operadores de señal abierta poner a disposición de las empresas de televisión paga sus canales para que sean difundidos, al mismo tiempo que les compete a estas últimas el deber de incluir dichos canales en su oferta de servicios.

[86] Se transformó en el Canal Institucional.

[87] Ley 182 de 1995, art. 5, lit. g).

[88] Los mercados han sido objeto de una nueva clasificación entre mercados tradicionales y mercados convergentes. Estos últimos son aquellos que se han visto y se ven seriamente afectados por los desarrollos tecnológicos. La televisión ha sufrido dicha transformación, pues de un esquema lineal, unidireccional y estático, caracterizado por la provisión del servicio a través del modelo radiodifundido y por suscripción, se ha llegado a nueva alternativa bidireccional, dinámica e interactiva, todavía en desarrollo, en el que la provisión de los contenidos audiovisuales se genera a través de otras redes de telecomunicaciones. Ejemplo de ello, son la comunicación audiovisual IP (que incluye tanto la provisión de contenidos desde Internet como a través de plataformas cerradas), así como la televisión móvil soportada en redes 3G y 4G. En este nuevo esquema aparecen, como agentes del mercado, (i) los servicios televisión over-the-top (OTT), entre los cuales se incluyen sistemas de provisión de datos como Netflix, Hulu, Vimeo o Youtube; y el (ii) servicio Everywhere, en el que los operadores tradicionales de televisión ofrecen contenidos sus contenidos a través de Internet, como ocurre con ESPN Play, FOX Play o DIRECTVPlay. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012; COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Análisis de Mercados Audiovisuales en un Entorno Convergente, abril de 2016, y DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del mercado, informe final, 2016.

[89] A manera de ejemplo, la Gran Encuesta Integrada de Hogares (GEIH) de enero-marzo de 2009 señaló que el 80,6% de los encuestados ven los canales privados frente a un 5,4% que reportó audiencia del Canal UNO. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la inversión estatal en televisión pública, 2010.

[90] Ley 182 de 1995, arts. 48 y subsiguientes.

[91] En el debate parlamentario, la Viceministra de las TICs expuso que: “Señor Presidente, dado a la circunstancia la televisión ha cambiado y el negocio del consumo de contenidos ha cambiado, para nadie es un secreto, la digitalización es mayor, la audiencia cambió y la generación de contenidos. // El negocio de la televisión tenemos que replantearlo con este nuevo escenario y lo que buscamos con este artículo es darle la posibilidad, la potestad a la Agencia Nacional de Televisión que después de realizar un estudio de mercado, de ver cómo debemos enfocarnos en esta nueva manera de consumir televisión (…) // Adicionalmente que no podrá operar como un canal privado, [lo que otorga] (…) la posibilidad de darle más oferta a nuestros televidentes. Los televidentes en Colombia han buscado más ofertas de contenidos de televisión y estamos en mora de generar un avance y de dar un nuevo paso como éstos. Básicamente señor Presidente, ese ha sido, digamos el espíritu y la importancia que le damos desde el Gobierno Nacional para generar más y mejor oferta, en materia de televisión.” Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.

[92] Una cifra en millones de pesos para el año 2014 de $ 18.165.658, mientras el sector central aporta $ 3.691.150.

[93] BPD, pág. 156.

[94] El artículo propuesto era del siguiente tenor: “Artículo 41.- Fortalecimiento a los canales públicos. La ANTV podrá otorgar los espacios de horas de televisión a uno o varios concesionarios por porcentajes iguales o superiores al veinticinco por ciento (25%)”. Gaceta del Congreso 33 de 2015.

[95] CP art. 341.

[96] A cargo de los Senadores Alfredo Maya Ramos y María del Rosario Guerra. Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.

[97] Por parte de los Senadores Antonio Navarro Wolf y María del Rosario Guerra. Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.

[98] El texto propuesto era del siguiente tenor literal: “Artículo 41. Concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La Autoridad Nacional de Televisión podrá otorgar los espacios de horas de televisión del canal nacional de operación pública, Canal UNO, a uno o varios concesionarios, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando éste o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos. // La autorización prevista en el presente artículo, en ningún caso puede implicar que la operación, características y naturaleza propia del contrato de concesión de espacios puedan homologarse o hacerse equivalentes a las de un canal de operación privada previstas en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. // Parágrafo. Sin perjuicio de lo establecido en el literal g) del artículo 5 dela Ley 182 de 1995, la Autoridad Nacional de Televisión, a la hora de definir el valor de la concesión de espacios de programación del canal nacional de operación pública, canal UNO, tendrá en cuenta los criterios: a) Remuneración eficiente de los costos de inversión, operación y mantenimiento de las funciones de emisión y transmisión en cabeza del operador nacional de televisión pública o quien haga sus veces, así como el reconocimiento de las inversiones asociadas con el despliegue de la televisión digital terrestre de operación pública. // b) Remuneración del costo de oportunidad de las frecuencias de espectro radioeléctrico con las que cuenta el operador para la transmisión analógica y digital de televisión.” Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.

[99] “(…) A continuación se exponen en detalle el contenido de las derogatorias (…): Artículo 2 de la Ley 680 de 2001. Lo dispuesto en esta norma se articula con lo dispuesto en el artículo 41 del proyecto de ley con las modificaciones previstas en la presente ponencia. (….) // Artículo 13 de la Ley 335 de 1996. Lo dispuesto en esta norma se articula con lo dispuesto en el artículo 41 del proyecto de ley con las modificaciones previstas en la presente ponencia.” Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.

[100] Los Senadores Iván Duque Márquez y María del Rosario Guerra.

[101] Cabe destacar que la propia Senadora María del Rosario Guerra explicó los motivos por los cuales, pese a sus dudas, la norma incluida en el pliego de modificaciones corregía las deficiencias que traía la propuesta original del Gobierno, principalmente en términos de obtención de recursos para la financiación de la expansión de la cobertura de la red. Puntualmente, se dijo que: “(…) La propuesta original (…) no era conveniente para el país, por las siguientes razones: Primero. Porque estos concesionarios, los cuatro, al año no pagan sino 14.000 millones de pesos, de los cuales hay una cuota fija que es fundamentalmente unos 2800 millones entre ellos y un componente variable por pauta publicitaria; pero ellos no pagan por hacer uso del espectro radioeléctrico, ni pagan por el uso de la red, cosa que sí pagan los canales privados de televisión, Caracol y RCN cada uno de ellos pagó cerca de 150.000 millones y fuera de eso tienen que hacer la inversión para expandir la cobertura y para tener la red de televisión digital terrestre. // Apreciados Congresistas, después de ese debate y de demostrar que no era conveniente para el país, ya en esta ponencia, lo que se presenta es que no solo se clarifica que debe haber un proceso de selección objetiva y que debe haber un estudio que haga la Agencia Nacional de Televisión, para que determine cuántos concesionarios puede haber, sino que se exige en este artículo que deben reconocer el costo de usar la red pública, de acceder al espectro radioeléctrico, además de la operación.(…)”. Gaceta del Congreso No. 522 de 2015.

[102] Gacetas del Congreso No. 223 y 242 de 2015.

[103] Senador Iván Cepeda Castro. Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.

[104] Senador Éverth Bustamante García. Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.

[105] Los Senadores Iván Duque Márquez y María del Rosario Guerra. En concordancia con lo manifestado en el primer debate también plantearon dudas sobre la unidad de materia. Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.

[106] Representante Alirio Uribe Muñoz. Gaceta del Congreso No. 475 de 2015.

[107] Gacetas del Congreso No. 475 y 1022 de 2015.

[108] Proposición de los Representantes Ciro Rodríguez y Rafael Romero.

[109] Gacetas del Congreso No. 264 y 266 de 2015.

[110] Como previamente se señaló, en la elaboración del presente resumen se tienen en cuenta los tres documentos que fueron enviados por dicha autoridad a este Tribunal, los cuales corresponden al 2 de febrero, 17 de marzo y 4 de mayo de 2016.

[111] En concreto se citan los literales a) y b) del artículo 3 de la Ley 1507 de 2012, conforme a los cuales: “De conformidad con los fines y principios establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, la ANTV ejercerá las siguientes funciones, con excepción de las consignadas en los artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente ley: a) Ejecutar para el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza; b) Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de conformidad con la ley”.

[112] Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.

[113] Ley 182 de 1995, art. 1.

[114] Esta habilitación general responde al artículo 365 de la Carta, en el que al regular la forma como se prestan los servicios públicos, se dispone que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.”.

[115] COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[116] DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del mercado, informe final, 2016.

[117] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[118] Precisamente, el artículo 20 del Texto Superior consagra que: “Se garantiza a toda persona la libertad de (…) informar y recibir información veraz e imparcial (…)”.

[119] CP art. 20.

[120] CIDH, Estándares de libertad de expresión para la transición a una televisión digital abierta, diversa, plural e inclusiva, Informe temático contenido en el Informe Anual 2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2014.

[122] M.P. Fabio Morón Díaz.

[123] Ley 182 de 1995, art. 2.

[124] Ley 182 de 1995, art. 19.

[125] Ibídem.

[126] Ibídem.

[127] Ley 182 de 1995, art. 20. Es televisión abierta aquella en la que la señal puede ser recibida libremente por cualquier persona ubicada en el área de servicio. Es televisión cerrada o por suscripción aquella que, independientemente de la tecnología, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para su recepción.

[128] Ley 182 de 1995, at. 21. Es televisión comercial aquella cuya programación está destinada a la satisfacción de los hábitos y gustos de los televidentes con ánimo de lucro. Es televisión educativa, social y cultural aquella en la que la programación se orienta, en general, a satisfacer las necesidades educativas y culturales de la audiencia.

[129] Ley 182 de 1995, art. 22. La televisión regional es aquella que cubre un área geográfica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o inferior al territorio nacional. La televisión local es aquella cuyo ámbito no supera un municipio, distrito, área metropolitana o asociación de municipios.

[130] Ley 182 de 1995, art. 22. La televisión privada es aquella cuya operación, emisión y programación depende de los particulares a los cuales se les haya concesionado su prestación, previa asignación del espectro electromagnético. La televisión pública se refiere a las señales operadas por el ente público competente.

[131] Las normas en cita disponían que: “Artículo 76.- La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio. // Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que se hace referencia en el inciso anterior”. “Artículo 77.- La dirección de la política que en materia de televisión determina la ley sin menoscabo de las libertades consagradas en esta Constitución, estará a cargo del organismo mencionado. // La televisión será regulada por una entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen propio. La dirección y ejecución de las funciones de la entidad estarán a cargo de una junta directiva integrada por cinco (5) miembros, la cual nombrará al director. Los miembros de la junta tendrán período fijo. El gobierno nacional designará dos de ellos. Otro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales de televisión. La ley dispondrá lo relativo al nombramiento de los demás miembros y regulará la organización y funcionamiento de la entidad. // Parágrafo.- Se garantizarán y respetarán la estabilidad y los derechos de los trabajadores de Inravisión”.

[132] Sentencia C-564 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[133] Un resumen sobre el particular fue expuesto en la Sentencia C-170 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, al exponer que: “Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que la Constitución de 1991 reconoció la autonomía del órgano encargado de regular el servicio público de televisión. Fue esta una ‘garantía institucional’ diseñada para sustraer dicho servicio de los vaivenes de la política, de los intereses económicos y alejarlo de la influencia del Ejecutivo. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurrió con otras entidades del Estado, en su diseño institucional el Constituyente no le asignó funciones específicas y concretas que pudieren ejercerse al margen de la regulación adoptada por el Legislador. En efecto: (i) el Constituyente prefirió que fuera el Congreso de la República el encargado de definir sus contornos, para lo cual le asignó la misión de trazar la política en materia de televisión y lo concerniente a la organización y funcionamiento del organismo rector; (ii) la autonomía reconocida fue de naturaleza administrativa, patrimonial y técnica, frente a las demás autoridades administrativas del Estado, desligándose como entidad adscrita o vinculada a otro órgano del sector central, pero cuyas funciones -esencialmente de ejecución y desarrollo- fueron supeditadas a la política trazada por el Legislador; (iii) se mantuvo el deber de colaboración armónica, de modo que sus funciones se desarrollarían de manera coordinada con las demás entidades del Estado, sujetas en todo caso a los lineamientos previstos en la ley; y (iv) [se trató de] una autonomía restringida, en tanto estuvo circunscrita al servicio público de televisión cuando se utiliza el espectro electromagnético, de manera que no comprendió otros medios de comunicación ni otros canales informáticos o tecnológicos”.

[134] Sobre el particular, en la exposición de motivos se afirmó que: “Con la derogatoria de los artículos previstos en el proyecto de acto legislativo se le otorga al legislador la competencia y la flexibilidad para establecer un nuevo régimen jurídico para la televisión en consonancia con aquel establecido para los demás servicios de telecomunicaciones con base en lo contemplado en la Ley 1341 de 2009, en búsqueda de la coherencia en la formulación de políticas sectoriales, en el ejercicio del marco regulatorio y en el control y la política del manejo del espectro, en lo que respecta a los contenidos audiovisuales, así como (…) de la necesaria gestión administrativa eficiente y equilibrada en comparación con aquella que desarrollan otras entidades sectoriales. // Es de recordar que desde hace varios años se han intentado tramitar en el Congreso de la República diversas reformas a la Comisión Nacional de Televisión, sin que las mismas hayan podido ser tramitadas hasta su último paso legislativo de manera exitosa por diversas circunstancias, en detrimento del interés general y del fortalecimiento de la televisión pública, situación que resulta insostenible bajo el actual escenario tecnológico y de la convergencia de servicios, redes y terminales. (…) Todos los anteriores son argumentos que, con sobrada razón, nos llevan a concluir que el Congreso de la República debe adoptar las medidas de fondo que nos permitan pensar con un enfoque netamente técnico en una operación integral de salvamento de la televisión pública en el país, a través de la necesaria reorganización institucional y de las funciones legales de los entes sectoriales en cuanto se refiere a los contenidos audiovisuales. // Por ello, es indispensable eliminar el rango de constitucional el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal para darle mayor flexibilidad a un sector dinámico desde el punto de vista tecnológico y de realidad de mercado en convergencia, en consistencia con el importante avance normativo alcanzado para el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones mediante la promulgación de la Ley 1341 de 2009.” Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.

[135] “El presente proyecto de Acto Legislativo se propone adecuar al fenómeno convergente, a una entidad que ha caído en la obsolescencia a causa de las transformaciones tecnológicas y que, adicionalmente, resulta costosa para el erario público. Para el caso particular de la Comisión Nacional de Televisión, el costo económico que significa para los recursos del Estado su mantenimiento es muy alto en términos de funcionamiento y además su estructura institucional y organizacional no resulta consistente con la eficiencia que debe perseguir la intervención del Estado en la economía (…)”. Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.

[136] “(…) es indispensable proveer al Congreso de la República de la flexibilidad requerida para que mantenga un marco legal vigente acorde a la realidad convergente de los contenidos audiovisuales y el acceso a los mismos por parte de los ciudadanos, y que se ajuste a las realidades tecnológicas y de mercado con el propósito de que estas tecnologías contribuyan a cerrar las brechas sociales y a mejorar la competitividad y la productividad del país.” “En este sentido, es necesario que el Congreso de la República también tenga la flexibilidad requerida para analizar la manera como se debe promover la generación de contenidos de carácter público (…)”. “(…) es necesario dotar al Congreso de la República de la flexibilidad y agilidad requerida en la adaptación de las normas legales a un sector tan dinámico, como el referido a los contenidos audiovisuales”. Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.

[137] “(…) es indispensable eliminar el rango de constitucional el manejo de la televisión y dejarlo a nivel legal para darle mayor flexibilidad a un sector dinámico desde el punto de vista tecnológico y de realidad de mercado en convergencia (…)”. Gaceta del Congreso No. 527 de 2010.

[138] Énfasis por fuera del texto original.

[139] Así se admitió expresamente en la Sentencia C-170 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que se adelantó el juicio de sustitución sobre la reforma introducida mediante el Acto Legislativo en mención.

[140] El artículo 77 de la Constitución de 1991, en su versión original, disponía que: “La dirección de la política que en materia de televisión determina la ley (…), estará a cargo del organismo mencionado”.

[141] La norma actual establece lo siguiente: “El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión”.

[142] M.P. Fabio Morón Díaz.

[143] Definición, Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, 1992.

[144] Ibídem.

[145] Énfasis por fuera del texto original.

[146] Sentencia C-333 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[147] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión (ANTV); Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.

[148] En concreto se citan los literales a) y b) del artículo 3 de la Ley 1507 de 2012, conforme a los cuales: “De conformidad con los fines y principios establecidos en el artículo 2 de la Ley 182 de 1995, la ANTV ejercerá las siguientes funciones, con excepción de las consignadas en los artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de la presente ley: a) Ejecutar para el cumplimiento de su objeto los actos y contratos propios de su naturaleza; b) Adjudicar las concesiones y licencias de servicio, espacios de televisión, de conformidad con la ley”.

[149] Jorge Barón Televisión y Academia Colombiana de Jurisprudencia.

[150] Ante la complejidad del planteamiento realizado por el Procurador, se procede a transcribir el aparte correspondiente de su concepto: “(…) [La] Vista Fiscal considera que al respecto surgen dos escenarios fácticos que determinan la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la función asignada por la ley a la Autoridad Nacional de Televisión: En el primer escenario, aquél en el cual la determinación del número de concesionarios y de condiciones de los contratos de concesión la hace la Autoridad Nacional de Televisión, sin limitación de ninguna índole, debido a que la política legal en materia de limitación de la titularidad del total de horas dadas en concesión en el canal nacional de operación pública (…), contenida en los artículos 13 de la Ley 335 de 1996 y 2 de la Ley 680 de 2001, fue derogado mediante el artículo 267 de la misma Ley 1753 de 2015. // Y es que en ese escenario, en donde la Autoridad Nacional de Televisión tiene la posibilidad de fijar el número de concesionarios y de condiciones de los contratos de los espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, a su libre arbitrio y sin limitación alguna, efectivamente se presenta un vaciamiento de la competencia del legislador para fijar la política en materia de televisión relacionada con el otorgamiento de tales concesiones, lo cual resulta o resultaría contrario al orden superior.

Mientras que[,] en un segundo [escenario], la Autoridad Nacional de Televisión determina el número de concesionarios de los espacios de televisión en el canal nacional de operación pública, pero bajo la política legal en materia de limitación de la titularidad del total de horas dadas en concesión en el canal nacional de operación pública (…), contenida en los artículos 13 de la Ley 335 de 1996 y 2 de la Ley 680 de 2001. [En] tales circunstancias[,] la competencia asignada a la Autoridad Nacional de Televisión se circunscribe plenamente al principio de separación funcional del poder público, toda vez que esta autoridad actúa para darle estricto cumplimiento a las políticas fijadas por el legislador (…).

[Por lo anterior] dado que en el presente concepto se solicita declarar contraria al orden superior la derogatoria hecha mediante el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, de la política legal en materia de limitación de la titularidad del total de horas dadas en concesión en el canal nacional de operación pública (…), contenida en los artículos 13 de la Ley 335 de 1996 y 2 de la Ley 680 de 2001, entonces al mismo tiempo se concluye que la competencia asignada a la Autoridad Nacional de Televisión [esto es, la prevista en el artículo 41 de la Ley 1753 de 2015], se ajusta plenamente al principio de separación funcional del poder público para dar cabal ejecución a la política fijada por el legislador en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 en materia de concesión de espacios de televisión (…). [Por el contrario] debe decirse que en caso de que la Corte (…) decida que las derogatorias demandadas se ajustan al orden constitucional, subsidiariamente se le solicitará declarar contrario al orden constitucional lo correspondiente a la competencia otorgada a la Autoridad Nacional de Televisión para determinar el número de concesionarios que operen los espacios dentro de un canal nacional de televisión de operación pública, porque se considera que la forma como está concedida dicha facultad efectivamente vacía la competencia del legislador al respecto”.

[151] Los criterios jurídicos –no controvertidos por el accionante– son aquellos que exigen garantizar en el proceso de concesión “el derecho la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local”.

[152] En la Gaceta del Congreso No. 527 de 2010, correspondiente a la exposición de motivos del Acto Legislativo No. 02 de 2011, se señaló que: “(…) es importante que el Congreso también tenga el espacio para analizar la forma en la que los contenidos públicos deben llegar a los ciudadanos, el modelo actual de la televisión pública no es sostenible y también debería enmarcarse en este contexto tecnológico y de mercado derivado de la convergencia”. Por su parte, en la discusión de la ley del Plan, la Viceministra de las TICs, expuso que: “(…) la televisión ha cambiado y el negocio del consumo de contenidos ha cambiado, para nadie es un secreto, la digitalización es mayor, la audiencia cambió y la generación de contenidos. // (…) Los televidentes en Colombia han buscado más ofertas de contenidos de televisión y estamos en mora de generar un avance y de dar un nuevo paso como estos. Básicamente señor Presidente, ese ha sido, digamos el espíritu y la importancia que le damos desde el Gobierno nacional para generar más y mejor oferta, en materia de televisión.” Gaceta del Congreso No. 1022 de 2015.

[153] Los concesionarios fueron: (i) la Unión Temporal Colombiana de Televisión y Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A. NTC S.A.; (ii) la Compañía de Medios de Información LTDA, CM& Televisión; (iii) Jorge Barón Televisión LTDA y Sportsat S.A; y (iv) la Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A. RTI S.A y Programar S.A.

[154] La Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A. RTI S.A y Programar S.A.

[155] CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la inversión estatal en televisión pública, 2010.

[156] De acuerdo con la doctrina especializada, el share corresponde a un sistema de medición de audiencias de televisión que indica la preferencia relativa de los espectadores hacia un determinado espacio con respecto a otros que se emiten simultáneamente. La diferencia con el rating radica en la referencia que utilizan ambos indicadores. El rating considera el universo total o la población de interés, mientras el share se refiere al número total de espectadores en un momento determinado.

[157] COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Análisis de Mercados Audiovisuales en un Entorno Convergente, abril de 2016.

[159] Artículo 2.

[160] Artículo 3, literal b).

[161] Artículo 3, literal i).

[162] Artículo 5, literal a), de la Ley 182 de 1995, en armonía con lo expuesto en el artículo 10 de la Ley 1507 de 2012.

[163] Departamento Nacional de Planeación.

[164] CP. art. 333. Énfasis por fuera del texto original.

[165] Textualmente, se afirma que: “Para que las autoridades administrativas puedan obrar en la materia, es imperativo que el Congreso determine de manera precisa el ámbito para el despliegue de la discreciona-lidad administrativa. // Las normas que se demandan (…) [s]implemente dejan al arbitrio de [la autoridad administrativa] la intervención en la economía y la limitación a la libertad económica. Ello necesariamente implica que las normas demandadas deben ser declaradas inexequibles”.

[166] Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.

[167] CP art. 365.

[168] Sentencia C-423 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.

[169] Sobre el particular, en la Sentencia C-555 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se expuso que: “De acuerdo con las definiciones suministradas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, el espectro electromagnético es definido como ‘el conjunto de ondas electromagnéticas que existen en el universo ordenadas en función de sus frecuencias o longitudes de onda, o de la energía que transportan’. Dentro del conjunto de ondas electromagnéticas que circulan por dicho espectro se encuentran ‘las ondas radioeléctricas (largas, medias, cortas, ultracortas, microondas), la luz infrarroja, la luz visible, la ultravioleta, los rayos X, los rayos gamma y los rayos cósmicos’. En la porción más baja del espectro electromagnético se sitúa el espectro radioeléctrico, conformado por el conjunto de las ondas radioeléctricas que hacen posible las telecomunicaciones (radio, televisión, Internet, telefonía móvil, televisión digital terrestre, etc.). La frecuencia de las ondas radioeléctricas se fija convencionalmente por debajo de 3000 GHz. // Sin embargo, según lo advierte la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), se trata de un concepto dinámico, pues a medida que avanza la tecnología se aumentan (o disminuyen) los rangos de frecuencia utilizados en comunicaciones, razón por la cual, la definición precisa que se ofrezca en cada momento corresponderá al respectivo estado de avance tecnológico”.

[170] CP arts. 75, 101 y 102.

[171] En este punto, se resalta que el parágrafo del artículo 41 de la Ley 1753 de 2015, al ser referencia a los criterios para definir el valor de la concesión, entre otros, establece “los costos de oportunidad de la red, incluyendo el espectro radioeléctrico”.

[172] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[173] M.P. Hernando Herrera Vergara.

[174] En el mismo sentido se puede consultar la Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

[175] Sentencia T-425 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.

[176] Sentencia C-219 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.

[177] Sentencia T-425 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

[178] M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[179] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

[180] CP art. 333.

[181] La norma en cita dispone que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.

[182] M.P. Ciro Angarita Barón. Reiterada en las Sentencias C-624 de 1998 y C-815 de 2001.

[183] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión (ANTV); Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.

[184] El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni menos de siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y, el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.

[185] Dice la norma: “La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.

[187] Lo anterior por cuanto existe la televisión regional y local radiodifundida.

[188] Esto excluye a los canales Señal Colombia e Institucional.

[189] Ley 182 de 1995, art. 19.

[190] La norma en cita dispone que: “La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares o a las comunidades organizadas (…)”. Énfasis por fuera del texto original.

[191] Para la operación de los canales privados también se suscribe un contrato de concesión con la diferencia de que su objeto lo constituye el manejo y uso de una franja del espectro, teniendo a su cargo la inversión necesaria para lograr su plena cobertura en el territorio nacional.

[192] Sentencias T-425 de 1992, C-624 de 1998 y C-815 de 2001.

[193] El artículo 49 de la Ley 182 de 1995, al referirse a la Comisión Nacional de Televisión, señalaba que entre sus funciones se encontraba la de “determinar las condiciones, requisitos, mecanismos, y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los servicios de televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes en el mercado”.

[194] Como se mencionó con anterioridad, el Canal UNO en la actualidad está concesionado a tres empresas privadas: CMI Televisión, UT Jorge Barón Televisión – Sport SAT y UT NTC Televisión – Colombiana de Televisión. De igual manera participa RTVC Sistema de Medios Públicos. Cada una de las citadas empresas tiene el 25% de los espacios del canal.

[195] Canal A: RCN Televisión (canal nacional de operación privada a partir de 1998), Producciones Televideo, Colombiana de Televisión, Producciones JES, Coestrellas, Teleestudio, Producciones Punch, TV 13, Programar Televisión, Datos y Mensajes, Globo Televisión, Diego Fernando Londoño DFL Televisión, Cenpro Televisión y R.T.I Televisión. Canal UNO: Audiovisuales, Buenos Días Televisión, Prego Televisión, Caracol Televisión (canal nacional de operación privada a partir de 1998), CM& Televisión, Jorge Barón Televisión, NTC Televisión, Producciones Cinevisión, Producciones Tevecine, Proyectamos Televisión, R.T.I. Televisión, Universal Televisión y 24 Horas Televisión.

[196] Se citan a Producciones Tevecine, Cenpro Televisión, CPS TV, Producciones Bernardo Romero Pereiro, Producciones JES, Producciones Punch, UniTV, 24 Horas Televisión, DFL y Datos y Mensajes.

[197] Canal Institucional.

[198] Los concesionarios son: (i) la Unión Temporal Colombiana de Televisión y Nacional de Televisión y Comunicaciones S.A. NTC S.A; (ii) la Compañía de Medios de Información LTDA, CM& Televisión; (iii) Jorge Barón Televisión LTDA y Sportsat S.A; y (iv) la Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A., RTI S.A, y Programar Televisión S.A.

[199] La Unión Temporal Radio Televisión Interamericana S.A., RTI S.A, y Programar Televisión S.A.

[200] En este punto se destaca que las contraprestaciones que recibe el Estado por el servicio de televisión tienen como destino prioritario el financiamiento de la televisión pública, integrada por dos canales nacionales (Señal Colombia y Canal Institucional) y 8 canales regionales (Teleantioquia, Telecaribe, Telepacífico, Telecafé, Canal 13 – TeveAndina, Teleislas, Televisión Regional del Oriente – TRO y Canal Capital).

[201] Al respecto, se transcribe el artículo 2 de la Ley 1507 de 2012, conforme al cual: “El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y explotación, en los términos de la Constitución y la ley. La ANTV será el principal interlocutor con los usuarios del servicio de televisión y la opinión pública en relación con la difusión, protección y defensa de los intereses de los televidentes y dirigirá su actividad dentro del marco jurídico, democrático y participativo que garantiza el orden político, económico y social de la Nación.”

[202] M.P. Fabio Morón Díaz.

[203] Caracol y RCN.

[204] Teleantioquia, Telepacífico, Teleislas, Telecafé, Telecaribe, Canal Capital, Canal TRO y Canal 13.

[205] CityTv.

[206] Telemedellín, Teleamiga, Telesantiago, Telepasto, TV Ipiales, Unicartagena TV, etc.

[207] Ley 1507 de 2012, art. 2.

[208] Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Contraloría General de la República.

[209] En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s) concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2

[210] Decreto 2067 de 1991, art. 6.

[211] Sobre el alcance de esta figura, en la Sentencia C-104 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, se expuso que: “Como previamente se mencionó, el control de constitucionalidad de las leyes es una función jurisdiccional que se activa, por regla general, a través del ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, para lo cual se exige la presentación de una demanda de inconstitucionalidad, sin perjuicio de los casos en los que la propia Constitución impone controles automáticos, como ocurre con las leyes aprobatorias de tratados internacionales o las leyes estatutarias. Por ello, en respuesta al carácter predominantemente rogado y no oficioso de este control, se reconoce que los preceptos demandados constituyen el ámbito de actuación de la Corte, sin que –en principio– su pronunciamiento pueda extenderse a otros enunciados normativos que no fueron cuestionados por el accionante. Sin embargo, excepcionalmente este Tribunal puede disponer la ampliación del control a otros preceptos no demandados de manera expresa, en virtud de la atribución consagrada en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, según el cual: ‘La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales.’ Esta figura conocida como la integración normativa asegura, entre otros, los principios de seguridad jurídica y economía procesal, pues mantiene la uniformidad del ordenamiento jurídico y evita el desgaste de la administración de justicia con una nueva demanda que formule el mismo problema de inconstitucionalidad. (…) Ahora bien, como ha sido resaltado por la Corte, la integración normativa admite dos modalidades. Una dirigida a completar el sentido de la disposición acusada con otros enunciados normativos inescindiblemente relacionados con ella, con miras a asegurar que el control recaiga sobre un precepto con un alcance regulador autónomo e inteligible. Y otra prevista para extender el efecto de la decisión a otras disposiciones de igual o similar contenido normativo, en los que la integración busca preservar el principio de supremacía constitucional, garantizar la seguridad jurídica y, en ciertos casos, evitar que el fallo prive de sentido al texto legal acusado. La primera modalidad conduce a consolidar la proposición jurídica completa; mientras que, la segunda, corresponde al fenómeno de la unidad normativa.”

[212] Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.

[213] En el acápite 4.2.4.2 se planteó lo referente a la televisión como servicio público vinculado con la realización de las libertades de la comunicación, la democracia y el pluralismo; y en el acápite 4.3.4.3 se desarrolló el tema de los contratos de concesión para la prestación del servicio público de televisión.

[214] Uno de los indicadores más interesantes que demuestra la importancia de los medios masivos de comunicación, se encuentra en el que hecho de que Colombia es el segundo país en el mundo con mayor consumo de video al día (no solo Internet), con 4.3 horas (259 minutos al día per cápita) a nivel global. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN, El futuro del sector audiovisual, en el marco de la convergencia tecnológica en Colombia, 2016.

[215] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Citada en la Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[216] Textualmente, se expuso que: “Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.”

[217] De esta manera, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que: “(…) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunica-ción y la circulación de ideas y opiniones”. Un caso sobre el particular, se encuentra en Ivcher Bronstein Vs Perú, CorteIDH, sentencia del 6 de febrero de 2001.

[218] Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.

[220] En idéntico sentido, en la Sentencia T-081 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó que: “La libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de aplicación inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos sólo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial.”

[221] Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[222] Ley 182 de 1995, arts. 1 y 46.

[223] Como se ha dicho, el artículo 365 de la Constitución señala que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”.

[224] “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

[225] M.P. Fabio Morón Díaz.

[226] Énfasis por fuera del texto original. En la parte resolutiva, la decisión adoptada fue del siguiente tenor: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 44 de la Ley 182 de 1995, siempre y cuando no implique la concentración de medios o [la] conformación de monopolios”.

[227] Ley 333 de 1996, art. 10.

[228] Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Énfasis por fuera del texto original.

[229] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[230] Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[231] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión; Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.

[232] Compañía Jorge Barón Televisión; Programar Televisión; Universidad Externado de Colombia y Academia Colombiana de Jurisprudencia.

[233] Al igual que se manifestó en los cargos anteriores, como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii) solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados.

[234] El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y, el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.

[235] Sobre el particular, como ya se ha advertido, se dispone que: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local.”

[236] Dice la norma: “La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.

[237] En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s) concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2

[238] Ley 182 de 1995, art. 29.

[239] Los últimos estudios demuestran que la caída de la pauta publicitaria en la televisión abierta está relacionada con el incremento de la participación que sobre dicho mercado tienen otros medios digitales. Desde el año 2010 existe una desaceleración en el sector, llegando a una contracción real superior al 10% en el año 2015. La televisión abierta también se ha visto afectada por el crecimiento en el nivel de suscripciones de la televisión cerrada, que entre los años 2007 y 2014 muestra estadísticas cercanas a un 183%. DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del mercado, informe final, 2016.

[240] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.

[241] Énfasis por fuera del texto original.

[242] Posición reiterada incluso en el último oficio enviado el 6 de julio de 2016.

[243] CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, Impacto de la inversión estatal en televisión pública, 2010.

[244] COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Análisis de Mercados Audiovisuales en un Entorno Convergente, abril de 2016.

[245] DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN, El futuro del sector del sector audiovisual en Colombia: necesidad de política pública y reformas normativas en el marco de la convergencia tecnológica y las tendencias del mercado, informe final, 2016.

[246] “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley”.

[247] En este esquema aparecen dos canales nacionales públicos de interés social, educativo y cultural como lo son el Canal Institucional y Señal Colombia; los dos canales nacionales comerciales de operación privada (RCN y CARACOL); ocho canales de operación regional pública (Teleantioquia, Telepacífico, Teleislas, Telecafé, Telecaribe, Canal Capital, Canal TRO y Canal 13); un canal privado de operación local (CityTv) y más de veintiséis licenciaturas locales de televisión sin ánimo de lucro (Telemedellín, Teleamiga, etc.). Estos canales sueles ser transmitidos igualmente por la televisión cerrada o por suscripción, en virtud del principio must-carry/must-offer, previamente explicado en esta providencia.

[248] Ley 1753 de 2015, art. 41, inc. 1.

[249] M.P. Alberto Rojas Ríos.

[250] La norma en cita dispone que: “El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. // Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

[251] Ley 182 de 1995, art 22.

[252] De acuerdo con este principio, les corresponde a los operadores de señal abierta poner a disposición de las empresas de televisión paga sus canales para que sean difundidos, al mismo tiempo que les compete a estas últimas el deber de incluir dichos canales en su oferta de servicios.

[253] http://estrategiaticolombia.co/estadisticas/stats.php?id=95&jer=1&cod= De acuerdo con las cifras se señala que la televisión paga cubre alrededor de un 31% de los hogares en Colombia, estadística que puede estar afectada por el fenómeno del subreporte, como lo advierten varias autoridades del sector. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[254] Ley 182 de 1995, art. 21.

[255] Ibídem.

[256] CIDH, Estándares de libertad de expresión para la transición a una televisión digital abierta, diversa, plural e inclusiva, Informe temático contenido en el Informe Anual 2014 de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relator Especial para la Libertad de Expresión, 2014.

[257] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[258] El texto propuesto era del siguiente tenor literal: “Artículo 41. Concesiones de espacios de televisión en el canal nacional de operación pública. La Autoridad Nacional de Televisión podrá otorgar los espacios de horas de televisión del canal nacional de operación pública, Canal UNO, a uno o varios concesionarios, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando éste o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local. La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos. // La autorización prevista en el presente artículo, en ningún caso puede implicar que la operación, características y naturaleza propia del contrato de concesión de espacios puedan homologarse o hacerse equivalentes a las de un canal de operación privada previstas en las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996. (…)” Gaceta del Congreso No. 114 de 2015.

[260] Ibídem.

[261] La ANTV tiene la función de “asignar las frecuencias que previamente haya atribuido la Agencia Nacional del Espectro (ANE) para la operación del servicio de televisión”: artículo 15, inciso 2 de la Ley 1507 de 2012. También es encargada de adjudicar las concesiones en la televisión según el artículo 3, lit. b de la Ley 1507 de 2012, relativo a las funciones de la Autoridad Nacional de Televisión y artículo 14 de la misma ley.

[262] La encuesta de calidad de vida del DANE de 2015, concluyó que el 92,4% de los colombianos tiene un televisor en su hogar, mientras que sólo el 41,8% de los mismos tiene una conexión de internet. Cfr. http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/tecnologia-e-innovacion/tecnologias-de-la-informacion-y-las-comunicaciones-tic/indicadores-basicos-de-tic-en-hogares?phpMyAdmin=3om27vamm65hhkhrtgc8rrn2g4

[263] Se trata del inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 y del literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001, cuyo contenido normativo fue expuesto en el acápite 4.1.4.3 de esta providencia.

[264] Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Citada en la Sentencia C-650 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[265] Textualmente, se expuso que: “Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la libertad e independencia de los periodistas.”

[266] De esta manera, el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos dispone que: “(…) No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Un caso sobre el particular, se encuentra en Ivcher Bronstein Vs Perú, CorteIDH, sentencia del 6 de febrero de 2001.

[267] Sentencias T-081 de 1993 y C-093 de 1996.

[268] M.P. Fabio Morón Díaz.

[269] En idéntico sentido, en la Sentencia T-081 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó que: “La libertad de fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de aplicación inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde la información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos sólo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión -prensa escrita-, en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial.”

[270] Sentencia C-815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[271] Ley 182 de 1995, arts. 1 y 46.

[272] Como se ha dicho, el artículo 365 de la Constitución señala que: “Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley (…)”.

[273] “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

[274] M.P. Fabio Morón Díaz.

[275] Énfasis por fuera del texto original. En la parte resolutiva, la decisión adoptada fue del siguiente tenor: “Declarar EXEQUIBLE el artículo 44 de la Ley 182 de 1995, siempre y cuando no implique la concentración de medios o [la] conformación de monopolios”.

[276] Ley 333 de 1996, art. 10.

[277] Sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Énfasis por fuera del texto original.

[278] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[279] Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[280] Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República; Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones; Autoridad Nacional de Televisión; Departamento Nacional de Planeación; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; Contraloría General de la República y Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Nariño.

[281] Compañía Jorge Barón Televisión; Programar Televisión; Universidad Externado de Colombia y Academia Colombiana de Jurisprudencia.

[282] Al igual que se manifestó en los cargos anteriores, como petición principal, la Vista Fiscal solicita que se declare (i) inexequible las derogatorias previstas en el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015 y (ii) exequible la expresión demandada del artículo 41 de la ley en mención. No obstante, si la decisión de la Corte es que las derogatorias realizadas se ajustan al orden constitucional, como petición subsidiaria, (iii) solicita que se declaren inexequibles todos los preceptos legales demandados.

[283] El inciso 7 del artículo 13 de la Ley 335 de 1996 disponía que: “No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena”. Y, el literal a) del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 680 de 2001 consagraba que: “Ningún concesionario directa o indirectamente podrá ser titular de más del 33% del total de horas dadas en concesión a un canal”.

[284] Sobre el particular, como ya se ha advertido, se dispone que: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando el derecho a la información, a la igualdad en el acceso y uso del espectro y al pluralismo informativo en los procesos de selección objetiva que adelante para otorgar la(s) concesión(es), siempre y cuando este o sus socios no tengan participación accionaria en los canales privados de televisión abierta nacional o local.”

[285] Dice la norma: “La ANTV determinará el número de concesionarios y condiciones de los contratos, de acuerdo con los estudios técnicos y de mercado que se realicen para estos efectos”.

[286] En el inciso primero la norma se redacta de la siguiente forma: “La Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) podrá otorgar los espacios de televisión del canal nacional de operación pública, Canal Uno, garantizando (…) procesos de selección objetiva (…) para otorgar la(s) concesión(es) (…)”. Por su parte, en el inciso segundo se establece que: “La autorización prevista en el presente artículo para la(s) concesión(es) de espacios de televisión de[l] Canal Uno (…)2

[287] Ministerio de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones.

[288] Énfasis por fuera del texto original.

[289] Ley 182 de 1995, art. 21.

[290] Ibídem.

[291] http://estrategiaticolombia.co/estadisticas/stats.php?id=101&jer=1&cod= De acuerdo con las cifras reportadas se señala que la televisión paga cubre alrededor de un 31% de los hogares en Colombia, estadística que puede estar afectada por el fenómeno del subreporte, como lo advierten varias autoridades del sector. COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, Diagnóstico del sector de televisión en Colombia y consulta pública para una agenda convergente, marzo de 2012.

[292] Ley 182 de 1995, art. 56.

[293] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

[294] Sentencia C-816 de 2004 M.M. P.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.

[295] Sentencias C-370 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-724 de 2004 M.P. Clara Ines Vargas Hernández, C-1039 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-397 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez, C-076 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-168 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-134 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, entre otras.

[296] Sentencia C-113 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis, entre otras.

[297] Sentencia C-724 de 2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández entre otras.

[298] Sentencia C-1147 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.

[299] Sentencia C-816 de 2004 M.M P.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Uprimny Yepes.

[300] M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reiterada en sentencia C-394 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.

[301] Sentencia C-188 de 2006 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[302] Ibídem.

[303] Sentencia C-305 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[305] Sentencia C-539 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[306] Sentencia C-573 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

[307] Sentencia C-305 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[308] Sentencia C-573 de 2004 M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.

[309] Sentencia C-376-08. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[310] Sentencia C-394 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[311] M.P. Álvaro Tafur Galvis

[312] M.P. Clara Inés Vargas Hernández

[313] M.P. Mauricio González Cuervo.

[314] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

[315] Sentencia C-1113 de 2003 M.P. Álvaro Tafur Galvis.

[316] Página 25 de la sentencia.

[317] Página 34 de la sentencia.

[318] Página 36 de la sentencia.

[319] M.P. Mauricio González Cuervo.

[320] M.P. Alejandro Linares Cantillo.

[321] UNESCO, Radiotelevisión de servicio público: un manual de mejores prácticas. San José, 2006, Pág. 26.

[322] Sentencia C-359 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[323] Sentencia C-497 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[324] Sentencia C-359 de 2016 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.

[325] Bourdieu, P. Sobre la televisión. Anagrama, Colección argumentos. Barcelona, 1997. Pág. 27

[326] Ibídem, pág. 28.

[327] Mendel. T, Freedom of Information as an Internationally Protected Right, artículo XIX, 2000.”, citado en UNESCO, Ob. Cit. Pág. 22.

[328] De Mateo Pérez R. y Bergés Saura, Los retos de las televisiones públicas, financiación, servicio público y libre mercado. Comunicación social Ediciones y publicaciones. Sevilla-Zamora, 2009, pág. 20-21.

[329] Artículo 19 de la Ley 182 de 1992.

[330] Contraloría General de la Nación. Impacto de la inversión estatal en televisión pública. 2010, pág. 3.

[331] Ibídem. Pág. 4.

[332] Unesco, Public broadcasting: why? how?; 2001, citado en Unesco Radiotelevisión de servicio público Ob. Cit. Pág. 29.

[333] Ibídem.

[334] Unesco Radiotelevisión de servicio público Ob. Cit. Págs. 31-32.

[335] De Mateo Pérez R. y Bergés Saura. Op cit. Pág. 9.

[336] Ibídem.

[337] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez

[338] Radio Televisión de Colombia Sistema de medios públicos.

[339] Ssentencia C-359 de 20016, M.P. Luís Guillermo Guerrero Pérez, págs. 93-94.

[340] Ibídem, págs. 95-98.

[341] Esta categoría es tomada de la denominación empleada por BOURDIEU en su texto sobre la televisión. Sin embargo, no se identifica con el desarrollo conceptual realizado por el mencionado autor. Al efecto, ver Bourdieu, P. Op. Cit. Pág. 93.

[342] Emili Prado i Pico, Indispensabilidad de la televisión pública en el universo convergente, en Marzal Felici y otros. La crisis de la televisión pública. Valencia, 2015. Pág. 39-59.

[343] Ibídem.

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